POSTURAS DE LA CORTE SUPREMA RESPECTO AL

ANTECEDENTE PENAL DENTRO DE LOS CINCO AÑOS

ANTERIORES

1. Sentencia del 8 de julio de 2009. Proceso rad. 31.063. M.P.

Jorge Luís Quintero Milanés.

“…En tales condiciones, fácil es colegir que la finalidad del artículo 68 A del Código
Penal radica en prohibir sólo las alternativas de libertad para aquellas personas
que sean reincidentes en la comisión de delitos dolosos o preterintencionales
dentro de los últimos cinco años.

En otras palabras, la teleología del artículo 68 A no es la de excluir las rebajas de

penas consagradas, entre otros, en los allanamientos a los cargos y preacuerdos,
puesto que si la expresión “no habrá lugar a otro beneficio” se entendiera de
manera restrictiva, sin lugar a dudas en determinados eventos tal expresión
también podría cobijar las circunstancias de atenuación punitiva a que tendría
derecho el sentenciado por cumplirse en él los supuestos de hechos contenidos en
la correspondiente norma penal para ese efecto por aspectos pos delictuales.

De manera que el artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de

la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, busca evitar que personas que tengan
antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores se le concedan
subrogados penales, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad y
cualquier otro beneficio de carácter judicial o administrativo, salvo los de
colaboración regulados por la ley, sin que tengan cabida las rebajas de pena por
razón del allanamiento a los cargos o por los preacuerdos celebrados con la fiscalía
en las taxativas oportunidades señaladas en la ley.

Ahora bien, en lo atinente al antecedente penal que hace mención el artículo 68 A,

sin duda, éste debió haber ocurrido en vigencia del artículo 32 de la Ley 1142 de
2007, esto es, que el fallo condenatorio dictado en contra del sentenciado hubiese
sucedido con posterioridad al 28 de junio de 2007, pues de no ser así se estaría
vulnerando el principio de favorabilidad, en tanto que se extendería los efectos de
la norma cuando ésta no se encontraba vigente…”

En esta posición dice que se aplica de sentencia a sentencia.

2. SP11235-2015, Radicación n° 45927, veintiséis (26) de

agosto de dos mil quince (2015).

Hechos: 21 de marzo de 2007

Sentencia 1°: 27 de marzo de 2015 (niega beneficios)
Sentencia 2°: 26 de agosto de 2015

Respecto del antecedente:

Hechos: 18 de junio de 2007
Casación: 9 de diciembre de 2010

En resumen. Antecedente del 9 de diciembre de 2010, al momento del

fallo de segunda instancia estaba dentro de los cinco años anteriores,
pero, el primer hecho fue el ejecutado en la segunda sentencia, esto es,
la nueva línea de la Corte indica que, el antecedente que figure, debe ser
por hechos cometidos con posterioridad al de la sentencia que se está
profiriendo.
“Así las cosas, de acuerdo con la postura actual de la Sala, la interpretación conjunta y
sistemática de los artículos 38B y 68A de la Ley 599 de 2000 permite concluir que es
posible conceder la prisión domiciliaria siempre que:

i) La persona sea condenada por delito reprimido con pena mínima que sea
igual o inferior a 8 años (art. 38B, n. 1).

ii) El delito por el cual se profiere la condena no sea de aquellos referenciados

en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 (art. 38B, n. 2).

iii) El sentenciado carezca de antecedentes penales por delito doloso,

cualquiera que sea, dentro de los cinco años anteriores, por hechos
cometidos con anterioridad a los que motivan la condena (art. 68A, inc.
1).

Efectuadas tales constataciones, el otorgamiento del beneficio estará supeditado

a la satisfacción de los requisitos fijados en los numerales 3° y 4° del artículo 38B, esto
es, que esté demostrado el arraigo familiar y social del procesado y se preste caución
para garantizar las obligaciones de que trata esa disposición.

En el asunto que ahora se examina, el cumplimiento de las condiciones objetivas

exigidas en los numerales 1° y 2° del artículo 38B de la Ley 599 de 2000 no ofrece
controversia, pues el delito por el cual se condena, de falsedad ideológica en documento
público, está reprimido con pena mínima de 64 meses, o lo que es igual, 5 años y 4
meses.

Además, esa conducta punible no está contenida en el listado taxativo establecido

en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Como ya se dijo, MUÑOZ CABRERA tiene un antecedente previo por delito doloso,
pero éste no configura la exclusión de beneficios del numeral 1° del artículo 68A, pues
aunque desde entonces no han pasado 5 años, los hechos por los cuales fue condenado
se cometieron con posterioridad a los que aquí se investigaron.

Debe entonces la Sala establecer si está satisfecha la condición prevista en el

numeral 3° del artículo 38B de la Ley 599 de 2000, consistente en que esté demostrado
el arraigo familiar y social del reo.”

3. AP084-2018, Radicado N° 50462, diecisiete (17) de enero de

dos mil dieciocho (2018).

Hechos: 6 de diciembre de 2013

Sentencia 1°: 13 de diciembre de 2016 (niega suspensión)
Sentencia 2°: 23 de marzo de 2017
Casación: 17 de enero de 2018

Respecto del antecedente: fecha del 14 de junio de 2010

“3.5. Nada más alejada del orden jurídico que la anterior hermenéutica. Tal como
lo ha expresado la Corte Constitucional1, uno de los criterios que el legislador ha utilizado
para suponer que la pena debe mantenerse, o que no es adecuado otorgar beneficios al
condenado, es el de la reincidencia, «entendida ésta como la reiteración del delito, esto
es, como el reproche a quien cometió una nueva conducta ilícita después de haber estado
sometido a una pena anterior».

(…)

1
C-425 del 30 de abril de 2008.
3.12. En suma, la procedencia de la suspensión condicional de la pena bajo la hipótesis
prevista en el numeral 3º del artículo 63 del C. Penal, se determinará cuando la persona:
a) sea condenada a prisión inferior a 4 años; b) por un delito diferente a los excluidos
por el artículo 68A ibídem; c) tenga antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores
a la comisión del nuevo hecho delictivo por delitos dolosos diferentes a los excluidos;
d) y no necesite de la ejecución de la pena, según la valoración subjetiva que realice el
juez.”

Posición en esta decisión:

Si después de la primera sentencia ejecutoriada, en el término de hasta

5 años, comete un nuevo delito, así la segunda sentencia no sea dentro
de ese tiempo de cinco años, no procede el beneficio, ya que se sanciona
al reincidente.

4. STP3443-2018, Radicación n° 97419, ocho (8) de marzo de

dos mil dieciocho (2018).

Hechos: 24 de diciembre de 2011

Sentencia 1°: 27 de septiembre de 2013 (niega 72 horas)

Respecto del antecedente:

Hechos: 7 de junio de 2008
Sentencia: 14 de agosto de 2008

 14 de agosto de 2008 sentencia.

 Los cinco años para no ser reincidente fenecían el 14 de agosto de
2013.
 El 24 de diciembre de 2011 cometió nuevo hecho.
 Fue condenado después de los cinco años.

“Al estudiar la demanda de constitucionalidad promovida contra el artículo 32 de

la Ley 1141 de 2007, la Corte Constitucional refiere que la expresión cinco años
anteriores se refiere a la fecha de la nueva condena penal. Además, es manifiesto que
tal disposición no refiere, ni tácitamente, la fecha de los hechos.

Sumado a lo anterior, una interpretación sistemática de tal precepto permite

concluir que alude a la obligación de los funcionarios judiciales de verificar, al momento
de emitir una sentencia condenatoria, si contra el mismo ciudadano se emitió otra
decisión judicial dentro del aludido lapso de cinco años anteriores.

En este orden de ideas, la Sala concluye que la interpretación realizada por las
autoridades judiciales accionadas no es la adecuada y, por tanto, constituye un defecto
sustantivo que habilita la protección constitucional frente a decisiones de naturaleza
jurisdiccional, pues contabilizaron el término de cinco años a partir del momento en que
JHON JAIRO RICAURTE CASTAÑEDA incurrió en las conductas por las que se emitió la
segunda condena.”

En resumen, en esta decisión de “tutela” la Corte dice que el antecedente

debe ser de sentencia a sentencia.
 5. AP4695-2019, Radicación 52754, treinta (30) de octubre de
dos mil diecinueve (2019).

Hechos: septiembre de 2015 a febrero de 2016

Sentencia 1°: 12 de noviembre de 2017 (niega beneficios)
Sentencia 2°: 26 de febrero de 2018
Casación: 30 de octubre de 2019

Respecto del antecedente:

Hechos: diciembre de 2013 a septiembre de 2015
Sentencia 1°: 18 de agosto de 2017
Sentencia 2°: 9 de octubre de 2017

Acá la primera sentencia es del “18 de agosto de 2017” y los segundos

hechos fueron cometidos con anterioridad a la misma.

“Con la interpretación sistemática de los artículos 38B y 68A de la Ley 599 de 2000 la
Sala precisó que para conceder la prisión domiciliaria es menester: i) que la persona sea
condenada por delito que tenga prevista pena mínima igual o inferior a 8 años de prisión;
ii) el ilícito por el cual se profiere la condena no sea de aquellos referenciados en el inciso
2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000; iii) el sentenciado carezca de antecedentes
penales dentro de los cinco años anteriores, por hechos cometidos con anterioridad a los
que motivan la condena; iv) esté demostrado el arraigo familiar y social del procesado
y v) se preste caución para garantizar las obligaciones fijadas legalmente.

Se centra esta decisión en que, si al momento de fallar la segunda

condena, el procesado tiene una sentencia y en ella los hechos son
anteriores a los hechos por los que se condena, se debe aplicar la
prohibición.

Acá no se castigó la reincidencia después de una condena, sino partió del

hecho que luego resultó condena para tenerlo como reincidente.

Es buena alternativa para los procesos en los que se demora la condena

y al momento de fallar los mismos puede ocurrir que objetivamente
proceda la suspensión de la pena.

6. SP5391-2019, Radicación n.º 55872, cuatro (04) de

diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Hechos: 12 de mayo de 2010

Sentencia 1°: 9 de abril de 2019 (niega beneficios)
Sentencia 2°: 4 de diciembre de 2019

Respecto del antecedente:

Hechos: 2 de noviembre de 2007
Sentencia 1°: 9 de junio de 2017
Sentencia 2°: 13 de diciembre de 2017

Se centra esta decisión en que, si al momento de fallar la segunda

condena, el procesado tiene una sentencia y en ella los hechos son
anteriores a los hechos por los que se condena, se debe aplicar la
prohibición.
Acá no se castigó la reincidencia después de una condena, sino partió del
hecho que luego resultó condena para tenerlo como reincidente.

Es buena alternativa para los procesos en los que se demora la condena

y al momento de fallar los mismos puede ocurrir que objetivamente
proceda la suspensión de la pena.

“Esta Sala considera que el Tribunal acertó al determinar que el artículo 68A del Código
Penal -vigente para la fecha de los hechos- impedía la concesión de beneficios y
subrogados a la persona que hubiere sido condenada por delito doloso o
preterintencional dentro de los 5 años anteriores, prohibición conservada en la Ley 1709
de 2014, siendo evidente que las reformas posteriores de aquella norma nunca
incluyeron la falsedad ideológica en documento público dentro del listado de delitos que
contempla el inciso 2° del canon citado, frente a los que se prohíbe otorgar la prisión
domiciliaria.

Si bien es cierto que el artículo 38B del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de
2014, amplió el requisito objetivo para su concesión de 5 a 8 años, también lo es que
existe una prohibición legal en el artículo 68A, inciso 1° -vigente desde la fecha de
ocurrencia de los hechos, mantenida en la actualidad- que impide otorgar la prisión
domiciliaria pues ORLANDO ANTONIO SALAS VILLA fue condenado como autor del delito
de prevaricato por acción el 9 de junio de 2017 por el mismo Tribunal [rad. 307-15],
decisión confirmada por esta Corporación el 13 de diciembre de la misma anualidad [CSJ
SP21175-2017, rad. 51173], siendo imposible concederla por ello, al estar debidamente
probado tal antecedente penal, probado por la Fiscalía2.”

2 Cfr. Folios 180 a 501; y, 502 a 506 del cuaderno del Tribunal.