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FILOSOFIA DEL DIRITTO

LEZ. 1 10 OTTOBRE

Esempio 1. Tecnologia
- Diritto all’oblio: diritto a rimuovere un dato di carattere personale che non vuoi più che appaia su una certa
pagina
- Fake news pongono il problema del diritto all’informazione veritiera e a ricevere informazioni vere
- Google è un’organizzazione privata che viola la sovranità di certi stati
- Trattamento dell’uso dei big data —> possibilità data dall’uso delle tecnologia di raccogliere molti dati su un
numero di persone
- Esempio: Facebook metti tutti i tuoi dati e chi lo controlla può raccogliere un insieme immenso di dati su
persone diffuse a livello mondiale
- Però che fine fanno questi dati? Possono essere usati contro di me? Posso agire in giudizio contro una persona
che ha usato i mie dati? Qual è il foro di competenza?
- Si può fare una profilazione per creare una pubblicità mirata
- Un partito politico è nato su internet —> passaggio storico

Esempio 2. Bioetica: come la tecnologia interviene sul nostro modo di vivere


- Potenziamento delle prestazioni vitali (uso cellule staminali)
- Esempio: piloti devono avere un’ottima vista (+ di 10 decimi)
- —> si può intervenire ottimizzando la prestazione visiva
- Sentenza della corte costituzionale sulla questione del fine vita
- Questioni giuridiche che hanno dietro questioni filosofiche
- Cosa è la vita? Stato può intervenire?
- non decidere è già decidere

Esempio 3. Questione dell’ambiente: il cambiamento climatico è dovuto a una azione umana e quali
sono le cause? Dobbiamo fidarci di quanto ci viene detto dagli scienziati o invece ha un margine di
pensiero proprio?
- esempio: divieto uso bombolette spray per non inquinare
- Posso intervenire con degli incentivi —> uso delle energie rinnovabili
- Un singolo stato non può affrontare un problema ambientale
- —> non ha strumenti sufficienti un statiche esercita la sovranità solo nel suo territorio
- —> serve una collaborazione
- accordo di Kyoto: per affrontare l’emergenza ambientale, alcuni stati hanno detto di no
- Per esempio: USA lo hanno interpretato a loro modo

Esempio 4. Ricerca scientifica (ambiente, biologia)


- Viene fatta in centri di ricerca
- C’è una libertà di ricerca assoluta o sono ipotizzabili dei limiti?
- Le democrazie possono intervenire, orientare la ricerca scientifica o essa può prescindere da qualsiasi limite ?
- Esempio: ricerca sulla fisica nucleare anni 30-40
- —> alcuni scienziati fuggono dall’Europa come per esempio Enrico Fermi che diventa ricercatore per la
bomba atomica
- All’epoca la ricerca fisica vede 2 schieramenti:
- Fisici e scienziati consci delle potenzialità distruttive
- Altri che volevano continuare la ricerca a difesa dei sistemi democratici (per combattere il razzismo)
- Altri dissero di no come Mario Rana che intuì la pericolosità della ricerca che stava compiendo
- In Usa (culla della ricerca scientifica) la ricerca viene finanziata da enti privati anche se non ha finalità collettive

Esempio 5. Economia
- Rapporto diritto-economia
- Rapporti dell’economia con le altre materie dell’esperienza sociale (diritto)
- Medioevo connotazione del diritto era di carattere teologico
- Tra 600-700 compagnia delle indie si sviluppa nel contenitore dato dallo stato inglese —> assetti economici
- Differenza con oggi—> una dimensione (economia) fagocita le altre
- Economia prevale di del diritto
- Alcuni strumenti giuridici cambiano in funzione di dinamiche di globalizzazione sempre più spinte
- —> questi cambiamenti sono l’esito della globalizzazione
- —> non solo intesa come apertura al mondo ma come cambio dei rapporti

Esempio 6. Questione migratoria


- Contribuisce a modificare un certo assetto sociale
- Esempio: l’idea di costituzione che studiamo noi è moderna (tra 600-700)
- Quando muta questo contesto, muta anche il diritto?
- Esempio: ruolo degli stati
- Caratteristica stato moderno: nasce come stato sovrano in rapporto a un territorio e in relazione ad esso
esercita la sua sovranità
- Quando non si tratta del suo territorio può intervenire?
- Esempio: cittadinanza
- Quali sono i requisisti di attribuzione della cittadinanza
- Unione europea: organismo sovranazionale
- Importante: rapporto potere-diritto
- Problema posto dai sofisti: cosa è la regola giuridica? Basta dire qui comando io
- Altri pensavano si dovesse vedere se ci sono delle regole che legittimino una decisione
- In economia: il potere si incarna nella potenza di una multinazionale nell’imporre le sue condizioni (esempio:
assumere alle loro condizioni)
LEZ. 16 OTTOBRE

(ASCOLTARE AUDIO)

• Temi di fondo e categorie fondamentali della filosofia del diritto


Obiettivo: comprensione critico-filosofica di una serie di questioni connesse al diritto

1. Primo livello. Cosa è la filosofia del diritto, qual è l’idea base del diritto?
è un approccio empirico da cui partiamo per vedere qual è la nozione comune di diritto e poi fare altri
ragionamenti

1.1 L’immagine comune del diritto: l’esperienza dell’uomo comune


uomo comune siamo noi che non abbiamo particolari strumenti concettuali per definire il diritto

1.2 quali livelli emergono? (norma, diritti/pretese, forma, doverosità, ordinamento, idea di istituzione,
conseguenze <—> nozione di responsabilità)
—> idea di diritto soggettivo: io ho diritto
—> idea di doverosità: diritto visto come dovere
—> idea di ordinamento: le norme non si danno a caso hanno delle loro regole
—> idea di istituzioni: hanno giuridicità interna (famiglia, stato)
—> idea di responsabilità: rapporti tra i membri di una società determina effetti di responsabilità (civile, penale,
amministrativa)

1.3 rapporto tra filosofia e diritto (perché, come e se si ragiona ancora intorno al diritto)
—> l’uomo comune è un po’ filosofo perché è portato a interrogassi sul diritto

1.4 cosa significa ragionare-argomentare intorno al diritto e cosa significa diritto?


—> il diritto vive all’interno di contesti sociali e sistemi valoriali
—> è un esperienza radicata in contesto specifico e in funzione di alcuni valori che vengono ritenuti validi
- Nel nostro sistema il luogo dove si trova l’espressione massima dei valori è la Costituzione

2. Secondo livello. Esplicitare la problematicità intrinseca di alcune questioni

2.1 Filosofia del diritto (in senso oggettivo e soggettivo)

2.2 Giustificazione delle norme (sull’idea di “obbligo” giuridico e il problema della sua natura)
—> uomo comune quando si trova di fronte una norma giuridica si chiede perché deve essere vincolante per me,
che cosa la giustifica

2.3 Modi di procedere dei diritto (alcuni meccanismi: tipizzazione (la norma cerca di mettere a fuoco un tipo di
condotta, una fatto astratta , generalità ed astrattezza; alcuni figure concettuali)
—> come il diritto procede utilizzando alcuni modi di leggere la realtà

2.4 legittimazione della dimensione politico-istituzionale


—> l’uomo comune si interroga su come si legittimi il soggetto che ha posto la norma che si impone sulla mia
condotta
Esempio: norme tributarie (pagamento delle tasse)
Rifletto su tutto l’apparato che istituisce questa norma che io sento strettami interoggo sulla norma e poi su chi
la pone (in questo caso il Parlamento
3. Terzo livello

3.1 Norma giuridica: problema della fondazione dell’idea di norma; alcune questioni specifiche (plausibilità
dell’idea di “obbligo”; problema della sanzione e tipologie di norme)
—> obbligatorietà delle norme

3.2 L’articolazione delle norme: la questione centrale dell’ “ordinamento”


- argomento più importante!!!

3.3 Forma e linguaggio delle norme giuridiche


—> problema del diritto come forma, ruolo della forma, problema di interpretazione (in particolare lo spazio
della funzione giurisdizionale), il problema delle lacune, lo spazio dell’argomentazione, ecc.
- Kelsen—> teorizza che il diritto è solo forma
- Se norme giuridiche sono forma significa che devo interpretarle
- Essendo forma richiede un ordine logico e una capacità di argomentare

3.4 Diritto e istituzione: concezione del diritto fondata sull’idea di istituzione e non di norma (a partire dalla
riflessione di Santi Romano)
LEZ. 17 OTTOBRE 2019

• Cosa è la filosofia del diritto: livello intuitivo e prime definizioni

1.1 L’immagine comune del diritto: l’esperienza dell’uomo comune

—> il ruolo peculiare dell’“uomo comune”: un soggetto che sa e che non sa


—> nell’uomo comune il diritto suscita immediatamente un’idea di costrizioni: si pensi alle norme tributarie, alle
norme stradali, ai regolamenti ecc.
Esempio: norme tributarie, nessuno prova piacere a pagare le imposte, lo sente come un dovere
Esempio: norme stradali, limite di 50 km/h io ho la Ferrari e voglio andare più veloce ma la norma me lo vieta
(costrizione)
Esempio: regolamenti, non puoi iscriverti all’università chiamando tizio, ci sono una serie di norme regolamentari
che regolamentano l’iscrizione (norme sentite come costrizione)

Perché io devo obbedire a una norma?


- corrente di pensiero dell’800 definito pensiero anarchico
- idea base dell’anarchia è che non c’è una regola vincolante il mio comportamento, io mi auto-detto la norma,
mi vincolo da solo.

Di fronte a tale disposizione si configurano alcuni conseguenti atteggiamenti possibili:

1. Ubbidienza passiva (o anche indifferenza: propria di chi si uniforma passivamente alla norma)

2. Protesta (propria di chi ritiene “illecito” o addirittura “ingiusto” il precetto normativo)


- Esempio: questione dell’obiezione di coscienza (coloro che non si uniformano a una norma non perché sia
illegittima o illecita, ma perché va contro un ideale di giustizia che loro vedono incarnata nella norma giuridica
- A: Italia fine anni 70: obiezione di coscienza contro il servizio militare. Chi si sottraeva alla leva obiettando che
la norma fosse concettualmente ingiusta veniva messo in carcere
- B: obiezione di coscienza dei medici contro la legge 194 che prevede l’interruzione di gravidanza

3. Ragionamento (o riflessione: disposizione propria di chi prova ad interrogarsi intorno alla natura e al senso
della disposizione normativa, onde uniformarsi alla norma oppure no)
- Esempio: ho una Ferrari che va a 300, ma capisco che il limite è 50 perché c’è un bene da tutelare e viene
prima questo che il mio desiderio di andare a 300
- Esempio: imposizione fiscale la sento come una costrizione però se ragiono sulla sua finalità capisco che serve
a finanziare un budget pubblico che finanzia i servizi pubblici (ospedali, scuola)
Ricorda:
- l’organizzazione della Repubblica deve essere articolata in modo tale che ci sia un bilanciamento tra chi può
contribuire in maniera minore e chi maggiore
- Tutte le norme del nostro ordinamento devono tenere conto delle disposizioni costituzionali, se no interviene
la corte costituzionale

N.B. Tali atteggiamenti rispondono a precise letture teoriche del diritto


—> a ben vedere tutti questi atteggiamenti presuppongono e, in qualche misura, postulano una domanda (anche
implicita) sul “perché” si debba ubbidire
—> In altre parole: se l’atto di ubbidire e conformarsi alla norma fosse ovvio o automatico, non sorgerebbe
alcun interrogativo in merito (una prospettiva, quella della obbedienza automatica, non bizzarra ma ormai
approfondita da molti indirizzi di studio: punto su cui occorre riflettere)
- non c’è un automatismo tra norma e condotta perché non siamo dei robot
- La norma non è un input sul mio comportamento
- Tra l’emanazione di una norma e il comportamento adottato dall’uomo comune corrispondente a quanto
previsto nella norma passa molto tempo, perché in questo arco (norma-comportamento) entrano in gioco i 3
fattori di prima e anche magari una rivoluzione
- Entra in gioco la dimensione della libertà. Tutto si gioca sul fatto che siamo liberi.
- Esempio: qualcuno ha pensato che se il rapporto tra norma giuridica e comportamento suscita problemi
soprattuto in ambito penale si possano creare le condizioni tali per ridurre la distanza tra norma e
comportamento. Soluzione per loro: usare delle sostanza chimiche che inibiscano certe pulsioni che portano
l’uomo ad andare contro la norma per avere meno reati. In questo modo però vanno contro la libertà.
Qualcuno ha proposto di inserire dei sistemi di controllo remoto dei comportamenti: Un microchip sotto
pelle che ti controlla e così inibisce il soggetto che si trattiene da comportamenti scorretti. In Cina il controllo
sociale è importantissimo (al lavoro ad esempio)
—> Questo appena osservato, in particolare i molteplici atteggiamenti che possono nascere in rapporto alla
norma, rappresenta già una sorta di “filosofia” in senso immediato e molto semplice

Come si fa a dirimere queste controversie? Il diritto è un gioco di diritti e di pretese, di diritti e di doveri. Come
tutelare questo circuito? Attraverso un ordinamento giuridico articolato che garantisce le titolarità delle posizioni
soggettive. Ci dovrà essere un sistema in funzione del quale posso dire al 100% che un determinato bene mi
appartiene. Ci sono vari sistemi che hanno al funzione di garantire la posizione soggettiva, e garantire il rispetto
delle altrui posizioni. Il diritto di proprietà su un bene è un diritto esclusivo di godimento di un bene e di
disposizione. Io posso vendere la mia auto/casa. Ma questo regge all’interno di un sistema di reciproche
sicurezze. Ad un proprietario titolare corrispondono tutti gli altri soggetti che non sono proprietari di quel bene.
Nel momento in cui sono proprietario di questo bene, esclude tutti gli altri.

1.2 Quali livelli emergono?

Vediamo in modo panoramico, ma individuando gli aspetti essenziali, alcuni livelli che emergono da questo
approccio al diritto.

1° Livello della norma: l’esperienza immediata di ciò che chiamiamo “diritto” implica avere a che fare con
norme; (ma successivamente vedremo che il diritto non si esaurisce in norme)
—> qualunque uomo comune che ha a che fare con il diritto pensa che coincida con le norme
—> Hans Kelsen (teorico del diritto) dice che il diritto è essenzialmente fatto di norme

2° Livello dei diritti (o pretese): emerge un livello riconducibile alla sfera di ciò che tradizionalmente
chiamiamo diritto soggettivo, inteso come pretesa esclusiva (ad es. il diritto di proprietà come diritto di
godimento e disposizione esclusiva nei confronti di altri consociati);
—> l’uomo comune si rapporta al diritto come luogo in cui esprime i suoi diritti; è un diritto soggettivo, che
deve essere riconosciuto, non si può impedire
—> se ritengo di essere titolare di diritti soggettivi posso chiamarli in senso giuridico “pretese”.
Esempio: se io dico che ho il diritto di dire quello che penso allora logicamente ho il diritto di pretendere che
nessuno me lo impedisca
Esempio: io dico che questo astuccio è mio, Tizio dice che lui ne ha uno uguale e quindi è suo —>
l’ordinamento giuridico garantisce la titolarità

3° Livello della forma: le norme si offrono essenzialmente secondo forme. Ciò che solleva la questione del
problema del linguaggio e dell’interpretazione. L’uomo comune quando sperimenta il diritto ha a che fare con
disposizioni e pretese che avverte come disposizioni di carattere formale. Il diritto si offre attraverso una forma,
un linguaggio che rende avvertito l’uomo comune del fatto che ha a che fare con una dimensione che non va
confuso con altre dimensioni.
Esempio: Come fa l’uomo comune a capire che una cosa scritta su un foglio è un contratto e non una poesia?
Dalla forma, dal linguaggio. Se il diritto è basato sulla forma si pone subito un problema di interpretazione. Qui
ci sono delle tecniche e dei modi attraverso i quali si disambiguano i linguaggi giuridici. Il diritto è basato/
fondato su norme ed essere devono avere carattere formale.
Esempio: sui treni vicino ai finestrini c’era la scritta “non gettare oggetti dal finestrino”
-L’uomo comune capisce che è una disposizione giuridica perché se va contro essa è soggetto a una sanzione
giuridica e lo capisce grazie alla forma
Esempio: le sentenze dei tribunali iniziano tutte “in nome del popolo italiano”
—>Modalità di formalizzare il diritto in modo linguistico
—> Kelsen quando formula la sua teoria del diritto sostiene anche che le norme giuridiche devono avere un
carattere esclusivamente formale.

d. Livello del dover esser (come doverosità): la norma è un obbligo (dovere), il diritto come sfera in cui in
generale si chiede a qualcuno di (o si obbliga qualcuno a) fare o non fare qualcosa.
Esempio: sono un legislatore ed emano una norma che vieta di parlare in pubblico quando un relatore sta
parlando, e la rivolgo ad un cane. Questo è assurdo perché il cane non parla ed inoltre non comprende il
comando, non è un soggetto razionale. Il cane non è in grado di cogliere il livello logico in cui si pone una norma
giuridica. Il cane non ha l’idea dell’obbligo giuridico. In lui c’è impulso e reazione. Quando l’uomo comune ha a
che fare con il diritto intuisce che quando ha a che fare con norme giuridiche a che fare con livello di
ragionamento particolare. Capisce che la norma non è solo una sollecitazione esterna, ma intuisce che si sta
parlando di un obbligo. L’uomo capisce che ha a che fare un obbligo di un certo tipo. A qualcuno viene data
facoltà di fare qualcosa e ad altri è imposto di non interferire nella facoltà di altri soggetti. L’uomo comune
quando ha a che fare con qualcosa che avverte come diritto (segnale stradale, bidello universitario, scritta sul
treno ..) si fa un passaggio in più: siamo in grado di intuire che tra quello che avvertiamo come norme esiste una
connessione.

e. Livello dell’ordinamento: le norme vengono pensate o comunque percepite, come connesse e coerenti l’una
con l’altra (e quindi emanate da una qualche autorità). In caso contrario anche il comportamento conforme alle
norme non potrebbe configurarsi: avrebbe senso conformarsi ad una serie di disposizioni giudicate caotiche?
Tra violazione e sanzione c’è una connessione. Chi irroga la sanzione è qualcuno preposto da qualcun altro per
far rispettare queste norme. Questa connessione si chiama ordinamento. Le norme non sono un caos di
disposizione, ma è un insieme coerente di previsioni normative. La parola ordinamento dice che il diritto è
qualcosa di coerente al suo interno. In presenza di un caos normativo ossia disgregazione dell’ordinamento,
ognuno fa quello che vuole.
Cosa accadde quando nel 1945 eravamo nella fase di disgregazione del terzo rash? Tutto l’ordinamento tedesco
era incentrato sul fuhrer. Si passo da una struttura gerarchizzata al caos.
Il comportamento conforme alle norme ha senso se chi si comporta uniformemente alle norme intuisce che le
norme hanno una loro coerenza. Se voi intuiste che le norme del nostro ordinamento giuridico fossero del tutto
contraddittorie non sarebbe possibile una convivenza civile. L’idea di ordinamento è un concetto tecnico, che già
si riscontra con il concetto di norma.
LEZ. 3 23 OTTOBRE

f. Livello delle istituzioni: le norme si danno all’interno di “istituzioni”. In altre parole la percezione immediata
è che le norme siano riconducibili a entità in qualche modo organizzate e in qualche misura legittimate a
emanare/produrre norme (paradigmaticamente: lo Stato)
- Istituzione: entità sociale organizzata che contiene una norma
- Stato è un istituzione, quella di massimo grado che contiene tutte le altre
Esempio: uomo comune intuisce che la famiglia è un istituzione: aggregato sociale che per sua struttura contiene
delle norme
Santi Romano ha una prospettiva chiamata “istituzionalismo” dove dice che il diritto non si esaurisce nella
norma come invece pensava Kelsen con la sua prospettiva del “normativismo”

g. Livello delle conseguenze: la percezione del diritto basata su norme comporta, infine, che le norme
configurino precise conseguenze sia su chi le osserva/non osserva sia in rapporto a soggetti terzi. Tali
conseguenze si riassumono nella nozione giuridica di “responsabilità” (intesa ai vari livelli dell’ordinamento civile,
penale, amministrativa, ecc.) Da qui il problema della “sanzione” come effetto immediato (o mediato)
dell’adempimento o meno della norma
- Responsabilità giuridica: il modo con cui il diritto è congegnato comporta che a ogni azione od omissione
corrisponde una conseguenza disciplinata dall’ordinamento giuridico. Le conseguenze sono graduate in
relazione al comportamento o non comportamento attuato dal soggetto
- NB: l’uomo comune è suscettibile di giudizio di responsabilità, gli sarà imputato il comportamento (vedi
esempio del treno)
Esempio: idea di impresa e di imprenditore è una nozione giuridica.
Abbiamo 2 livelli di impresa:
1) modello di matrice anglosassone: imprenditore singolo che attiva un attività di impresa individuale, genera
profitto
2) modello di matrice continentale/tedesca l’attività di intrapresa si svolge in un contesto sociale perché
determina una responsabilità anche per i soggetti terzi, quindi la sua attività va protetta giuridicamente ma
deve anche avere una responsabilità sociale.
Conseguenza: la disciplina dell’attività imprenditoriale è diversa

1.3 Sul rapporto stretto tra filosofia e diritto

—> o meglio rapporto tra ragionamento filosofico e sfera giuridica


- Costituzione è piena di riferimenti filosofici, cioè di affermazioni che si basano su una certa visione del diritto
- Usare popolo invece che cittadinanza: vuol dire individuare il modello di stato fin dall’inizio
- Primo comma: viene usato il termine popolo per distaccarsi dalla società cetuale del 800 e concepire
aggregazioni umane
- —> popolo=unità—>diverso da usare il termine di massa o di cittadinanza (persone appartenenti allo stesso
ordinamento giuridico)
- Primo comma usa il termine lavoro perché esso diventa parte integrante della vita del cittadino

3 punti:

A. Perché occorre ragionare (filosoficamente) intorno al diritto?


- Una prima risposta: il ragionamento, inteso anche nella forma strutturata della “filosofa” rappresenta una
dimensione imprescindibile dei nostri comportamenti: si potrebbe affermare che l’operazione di “dare
senso” (o, se si preferisce, di attribuire significati) rappresenta una struttura costitutiva dell’umano.
Ragionare intorno al diritto è un operazione logica, infatti noi diamo un significato alle cose
—> si tratta, beninteso, di un’operazione che ciascuno di noi compie sempre e di fatto automaticamente: il
momento “filosofico”, quindi, rappresenta solo la fase riflessa di quanto già facciamo sempre
Tutto il diritto è una costruzione mentale, concettuale di significati
Esempio: forma, norma, istituzione, ordinamento, obbligo sono tutte dimensioni che non esistono fisicamente,
sono costruzioni mentali
Esempio: Il concetto di bene giuridico non si riferisce a qualcosa di fisico (ho in mano un microfono è un
oggetto—> diventa bene giuridico quando lo rendo suscettibile di qualificazioni giuridiche)

- il diritto come dimensioni di significati: attributi, presunti ecc. Il diritto è una costruzione mentale che
attribuisce significati:
Esempio: concetto di “bene giuridico” (bene mobile o immobile ma anche la dignità di una persona)
Esempio: di obbligazione di un contratto—> la parola obbligazione non riflette la realtà fisica, è una lettura
concettuale che il diritto compie in relazione a un rapporto che si istituii tra 1 o più persone

Da qui nasce la riflessione sul diritto e la discussione circa la sua “fondazione”: su cosa si basa, o si fonda, la
norma? Perché si deve obbedire alle norme giuridiche? Quali sono le “ragioni” (i significati) che muovono
all’obbedienza (disobbedienza) delle norme giuridiche? Cosa significa “obbedire”?
Qui si situa il passaggio dal piano “pratico” (intuitivo, immediato) a quello “teorico”: in altre parole, emerge la
funzione critica che la riflessione (semplice o più strutturata) esercita sul diritto.
critico: individuare le ragioni in funzioni delle quali esiste una norma
LEZ. 4 24 OTTOBRE

Con il concetto di bene giuridico non intendiamo fare riferimento ad un bene fisico. Bene giuridico può essere
ripartito tra bene mobile e bene immobile. Bene giuridico può essere anche la dignità di una persona,
l’onorabilità; si possono quindi avere lesioni di un bene giuridico che appartiene alla sfera morale.
Il concetto di obbligazione non riflette una realtà fisica. È un lettura concettuale categoria che il diritto compie,
in relazione ad un particolare rapporto che si istituisce tra due o più persone.
Il contratto è una ricostruzione concettuale attraverso il quale si concretizza un obbligo tra due più soggetti.

Se effettivamente il diritto è una costruzione di significati, il problema è capire chi li pone questi significati e
perché e perché questi significati diventano vincolanti per me. Quali sono le ragioni che muovono all’obbedienza
delle norme giuridiche?
Se voglio configurare un contratto in relazione a certi tipi di beni devo usare una forma ab sustantiam. Se non
uso quella forma l’ordinamento giuridico non riconosce quello che ho fatto.

Da qui nasce la riflessione sul diritto e la discussione circa la sua fondazione. Su cosa si fonda la norma? Perché
devo sottopormi ad una norma di questo genere? Quali sono le ragioni per cui devo obbedire o posso
disubbidire?
Qui si passa dal piano pratico (intuitivo) a quello teorico. Emerge la funzione critica. Che la riflessione esercita
sul diritto. Critico è un termine che indica la capacità che il ragionamento anche più semplice è in grado di
configurare in relazione alla norma giuridica.
Quando ci interroghiamo, ma è ammissibile la pena di morte o no? Quali sono le ragioni che potrebbero
giustificare l’introduzione o l’esclusione di una norma di questo tipo?

La riflessione ha una funzione critica, di individuare le ragione per le quali esiste una norma.
Per spiegare la funzione critica che viene esercitata nei confronti del diritto, vi propongo un’immagine.
Possiamo dire che l’atteggiamento nei confronti del diritto la possiamo sintetizzare in tre figure:
Nei confronti del diritto si può essere meccanici, ingegneri e scienziati.

- Il meccanico è colui che ripara l’ordinamento nel caso in cui ci siano delle disfunzioni. L’avvocato è colui che
ripara le falle dell’ordinamento, ex. una causa tra privati.

- L’ingegnere è colui che “progetta” il diritto e i sistemi giuridici. Il principe è il legislatore che cerca di
elaborare norme generali e astratte funzionali al governo di un tessuto sociale, che garantiscano la disciplina
giuridica di un consenso sociale. Deve inventare, progettare delle norme. Il parlamento dovrebbe elaborare al
meglio norme generali astratte. Deve allestire un modello di norma che, in linea di principio, possa durare nel
tempo e sia in grado di incontrare le attese del contesto sociale, e ad un livello ancora più alto, i membri
dell’assemblea costituente. I padri costituenti sono la massima espressione. L’assemblea costituente è stato il
momento in cui quella ingegneria si è espletata. Pensiamo al codice civile del 42, emanato in epoca fascista.
Come mai nell’Italia repubblicana costituzionale il cc è ancora ben presente, così come il codice penale
(emanato nel 1930, il cosiddetto codice Rocco). Perché hanno resistito anche successivamente? Perché i
giuristi che hanno costruito il cc e il cp erano straordinari. L’impianto come struttura concettuale regge ancora
adesso. Ci sono stati diversi interventi che hanno portato ad una progressiva modificazione. Ma il tutto regge
ancora. In altri paesi i codici non hanno avuto la stessa possibilità di reggere nel tempo.

- Lo scienziato è colui che ragiona sulla struttura concettuale del diritto. Ragiona sul cosa sia o sul cosa debba
essere il diritto. Analizzo ali diritto e si interroga sulla sua struttura concettuale e come la sfera giuridica si
possa articolare sul piano politico-istituzionale (si pensi all’organizzazione della struttura statuale, al delinearsi
dei rami dell’ordinamento etc). Quali sono i problemi della democrazia? Il sistema democratico funziona?
ex. Un dirigente d’azienda che ha una formazione giuridica, fa tutte queste tre cose. È un soggetto che deve fare
tutte queste tre cose: riparare i guasti, progettare norme e fare riflessioni in senso più ampio.

B. Come si ragiona/argomenta intorno al diritto?

Mettiamo in luce due aspetti:

- Il diritto è una costruzione concettuale o mentale.

- Il diritto si rivolve a entità razionali, cioè riguarda gli uomini. Non avrebbe senso indirizzare una norma
giuridica nei confronti di un cane. Pur riguardando anche entità non razionali, ossia il diritto ha a che fare
anche con cose, animali, oggetti etc. Ad esempio esiste un filone dedicato al diritto degli animali, e si articola
in forme o elementi concreti (testi scritti, persone fisiche, strutture, luoghi ..). Il diritto soggettivo è riferibile
solo all’uomo o possiamo parlar anche di diritti degli animali? L’osservazione che sembra strana, trova
appoggio in norme di carattere penale che sanzionano il maltrattamento degli animali. Il mondo degli animali
non è così distante dal mondo del diritto, che si pensava riferibile solo agli umani. Poiché gli animali hanno
capacità di provare sensazioni anche se non sono razionali come l’umano, la presenza di questa capacità li
classifica come entità vitali nei confronti dei quali è necessario offre tutela anche giuridica. Ma se
l’argomentazione è che gli animali provano piacere e dolore, e se questa è la ragione sufficiente per dire che è
possibile configurare una tutela, perché non estendere questa tutela anche ad altri essere viventi? Etica e diritto
delle piante. Anche esse sono esseri viventi e hanno forme di sensibilità. La questione della razionalità del
diritto, non è così scontata, se guardiamo a queste riflessioni. Se è vero che il diritto è un’entità razionale, è
vero che esso si articola in forme e luoghi. Una volta prodotto dalla testa si concretizza in luoghi (ex
tribunale), documenti (ex. contratti).

Questi elementi fanno già comprendere come il diritto si distingua da altre forme di esperienza e di sapere quali,
ad esempio, la scienza o l’arte o la religione, benché talora sussista un nesso molto forte tra sfera giuridica e
alcuni ambiti appena menzionati.

Sfera giuridica e religione


Il diritto non va confuso con altre dimensioni della realtà che possono intrecciarsi. Non va confuso con la sfera
religiosa, ad esempio.
Il diritto come nasce nella modernità (tra 600 e 700) è un diritto che nasce per distinguersi dalla sfera religiosa. La
pace di Vestfalia (1648) sancì la conclusione della guerra dei 30 anni. Il diritto che nasce con la pace di Vestfalia si
mostra distinto dalla sfera religiosa. Guardando il diritto romano, esso è un diritto molto intrecciato ad una sfera
religiosa. Le prime actiones che vengono codificate seguono un rituale, o il fatto che l’efficacia giuridica di una
certa actio era collegata alle parole e ai comportamenti.
Il rapporto tra diritto e religione non è semplicemente risolvibile. La separazione non può essere netta.

Sfera giuridica e scienza


Il diritto fa uso della scienza. Si avvale delle conoscenze di carattere scientifico. Se il diritto non può prescindere
dall’avvalersi dell’apporto della scienza è pur vero che il dritto non appare assimilabile ad una scienza
nell’accezione normalmente assegnata a questo termine.
Il diritto stesso non può essere una scienza. Il diritto non si occupa di oggetti fisici. La scienza come la
conosciamo noi si struttura con un metodo scientifico, fatto da ipotesi, dalla verifica delle ipotesi ed è la possibile
formulazione di una legge che descrive fenomeni. Questo modo di procedere lo possiamo applicare al diritto?
No. Il diritto come scienza in questo senso non è assimilabile.
Scientia juris non indica il diritto come scienza sperimentale, ma indica il diritto come una sfera della esperienza
sociale rispetto alla quale possiamo fare una scienza nella quale possiamo ritrovare una essenza. Il diritto romano
è stato una esperienza di scienti juris.
ex. Macchina della verità un tempo si adottava. Essa registra una serie di sensazioni del soggetto sottoposto a
delle domande. L’idea era che se il soggetto parlando faceva registrare dei livelli distinti rispetto a parametri di
normalità stabiliti, allora stava mentendo. Se invece si mantenga all’interno dei parametri, non stava mentendo.
ex. Cesare Lombroso era uno scienziato italiano il quale aveva ideato una sorta di ricerca scientifica in campo
penale, criminologico. Il suo obiettivo era cercare di vedere se era possibile capire i soggetti tendenti a
commettere crimini. Secondo Lombroso una certa conformazione fisica deviante da parametri assunti come
parametri di normalità, determinava che quel soggetto avrebbe potuto commettere crimini.

Il diritto va distinto dalla religione, ma comunque ha un rapporto complesso con essa.


Il diritto non è scienza ma si è parlato del diritto come scientia.
Il diritto si intreccia sempre di più con altre dimensioni distinte da esso. Il rapporto tra diritto ed economia è
sempre più intrecciato.

C. Si ragiona ancora intorno al diritto?


Si tratta di un problema molto complesso, rigido al quale a questo livello introduttivo non è possibile fornire una
risposta adeguata.

1.4 Ma cosa significa: a) ragionare-argomentare (fare filosofia) e b) cosa significa “diritto”?

a. Ragionamento filosofico
Filosofia. Ragionamento e norma
Come nozione generale la categoria (o il termine) filosofia fa riferimento a un modello o stile specifico di
ragionamento che potremmo dire riferito o ispirato alla sfera razionale-argomentativa.
Significa provare a pensare alle cose solo dalla razionalità, quindi cercando di argomentare in modo razionale.
La filosofia nasce in Europa, in Grecia.
La filosofia non va confusa con altre dimensioni, come:
- Il mito
- La religione
- La morale
- La poesia
Quando per le prime volte in occidente si sono usate parole greche come “giustizia”, “legge”, “norma”, sono
situate quasi sempre in opere di carattere religioso, in narrazioni poetiche etc. Ex Iliade e Odissea, o primi filosofi
greci, troviamo li queste parole. La riflessione su cosa è giusto, su cosa è una norma, etc. Le ritroviamo non in
trattati giuridici, ma in autori come Omero, Eraclito etc.
Queste dimensioni solo oggi sono più distinte.

La filosofia come capacità di argomentare razionalmente, ci permette di coglier meglio come il ragionamento si
declina in relazione al diritto. Più precisamente emerge come il versante razionale-argomentativi consenta di
cogliere il concreto articolarsi del diritto in rapporto ad alcune coordinate tra loro connesse:
- ragionamento giuridico
- Riferimento a sistemi di valori (assiologia)
- Contesti sociali.
Sono il modo attraverso il quale il diritto opera attraverso l’utilizzo di strumenti filosofici.

Ragionamento giuridico = ragionamento inteso come argomentazione. Esso attraversa ogni ambito del modo
con cui più notoriamente la sfera giuridica si articola (livello legislativo, giurisdizionale, amministrativo ecc): in
altre parole, l’organizzazione si configura come una dimensione trasversale al diritto.
Si pensi ai seguenti elementi:
- processo di produzione di una legge - con i problemi dati dal confronto argomentativo-dialettico tra posizioni
politiche diverse;
- Processo di argomentazione che connota l’ambito giurisdizionale - inclusivo della costruzione di una prova in
ambito processuale;
- Argomentazione in ordine ai livelli fondamentali dell’ordinamento - ad es. il giudizio di costituzionalità degli
atti normativi effettuato dalla Corte costituzionale, l’articolazione della motivazione di una sentenza, etc.
LEZ. 5 30 OTTOBRE

Questa precisazione ci consente di comprendere le proiezioni dell’approccio filosofico in chiave giuridica.


Più precisamente emerge come il versante razionale-argomentativi consenta il cogliere il concreto articolarsi del
diritto in rapporto al alcune coordinate tra loro connesse:
- ragionamento giuridico
- Riferimento a sistemi di valori (assiologia)
- Contesti sociali.

Ragionamento. Il ragionamento, inteso come argomentazione, attraversa ogni ambito del modo con cui più
notoriamente, la sfera giuridica si articola (livello legislativo, giurisdizionale, amministrativo, …): in altre parole,
l’argomentazione si configura come una dimensione trasversale al diritto.

Si pensi ad esempio, ai seguenti elementi.


- processo di produzione di una legge: con i problemi dati dal confronti argomentativi dialettico tra posizioni
politiche diverse;
- Processo di argomentazione che connota l’ambito giurisdizionale, inclusivo della costruzione di una prova in
ambito processuale;
- Argomentazione in ordine ai livelli fondamentali dell’ordinamento: ad esempio il giudizio di costituzionalità
degli atti normativi effettuato dalla corte costituzionale, l’articolazione della motivazione di una sentenza, etc.

Assiologia. Ogni modello di ragionamento riguardante il diritto, comporta fare riferimento, anche implicito, a un
qualche sistema di valori e cioè di un’assiologia. In altre parole, il sistema di valori va inteso come l’insieme delle
coordinate entro le quali si situa necessariamente la norma giuridica.

(Attendo appunti)
LEZ 6 31 OTTOBRE

Il ragionamento giuridico non solo si articola in base ad un insieme di valori (assiologia), ma anche in base a
contesti specifici.
In altre parole il sistema di valori, va inteso come l’insieme delle coordinate entro le quali si situa necessariamente
la norma giuridica.
Un esempio è quello della pena, effettuato ieri.
L’introduzione di ogni modello sanzionatorio in ambito penale, comporta far riferimento ad una serie di livelli
argomentativi tra loro connessi: Se punire, perché punire, chi punire, come punire, quanto punite … Da qui,
l’esistenza di modelli sanzionatori penali molto diversi tra di loro.

Non parliamo di diritto in senso astratto, ma ci riferimento ad ordinamenti specifici (italiano, francese, olandese,
tedesco …). Ragionare filosoficamente intorno dal diritto non significa solo fare riferimento ad un sistema sei
valori, ma anche a contesti sociali specifici. Questo implica che sussiste un rapporto diretto tra il modello di
società e il tipo di ordinamento giuridico, inteso come sistema di tutela individuale, come modelli politico
istituzionale, come tutto quello che attiene all’apparato politico giuridico.

Confrontiamo due modelli diversi di apparati politico istituzionali che hanno dato origine a forme giuridiche
diverse:

1. Stati costituzionali
si fondano su delle premesse giuridiche distinte e determinate in rapporto agli assetti totalitari.
Ex. Costituzione italiana, e la natura particolare che essa presenta. È una costituzione di carattere sociale. Allo
Stato si attribuiscono compiti e competenze in ordine alla necessità di provvedere a finalità sociali (sanità,
istruzione) configurando ciò che è stato definito come Welfare State.
Le costituzioni moderne che si affermano dal 600 in poi (perchè l’idea moderna di costituzione si afferma da
questa data in poi e si distingue dal concetto medievale) assumono forme diverse. L’idea di costituzione ha una
sua prima grande affermazione con la Rivoluzione Francese e poi nell’800 si diffondono forme costituzionali.
L’idea era che l’ordinamento giuridico dovesse rispondere alle regole, e a queste regole doveva sottoporsi anche il
sovrano.
Nel 900 si afferma un modello di costituzione che è una costituzione sociale. Nel modello politico istituzionale
ideato dalla costituzione italiana e nell’architettura giuridica c’è un’idea di fondo, da cui discende il modo di
configurare il diritto: allo stato competono degli oneri di irrogazione di servizi sociali (sanità, istruzione, sicurezza
pubblica, lavoro …). Qual è l’obiettivo dello stato secondo la nostra costituzione? È quello di far si che esso
predisponga le condizioni per offrire servizi al cittadino, servizi che non erano di competenza dello stato.
Nell’800 il modello liberale non prevedeva in capo allo stato oneri di offera di certi servizi, che venivano offerti
da ordini religiosi (scuole, ospedali…). Questi servizi non rispondevano a quelli che erano gli ordini dello stato.
Ma dopo il 900 cambia tutto. La produzione normativa cambia totalmente. Lo stato deve emanare una certa
tipologia di provvedimenti: lo stato deve provvedere a delle sovvenzioni, a servizi efficienti ma con costi
contenuti.
Questo quadro (costituzione sociale) è ciò che sul piano giuridico istituzionale da origine all’Welfare state, lo
stato assistenziale, che assiste il cittadino in rapporto ad alcuni servizi funzionali. Questo modello ha avuto
grande successo, soprattutto nei paesi nordici; se lo confrontiamo con altri modelli radicati implementanti nella
prima meta del 900 nottiamo meglio la differenza, soprattutto se conferiamo con assetti totalitari.

2. Stati totalitari
C’è una configurazione del rapporto tra norma giuridica, sistemi di valori e apparato costituzionale
completamente diverso.
Ex. Nazionalsocialismo, il cui assetto politico-istituzionale e giuridico risultava imperniato su un’unica figura (il
Fuhre; di qui il fondarsi dell’intero ordinamento giuridico su un principio volontaristico e cioè sulla volontà del
Fuhrer (Fuhrerprinzip).
Si tratta di un apparato totalitario e totalizzante perché in quella visione, lo stato è l’unica entità depositaria
autorizzata a far si che i cittadini possano sentirsi vincolati, ma il controllo è esercitato solo dal partito nazista.
Saltano le tutele relative ai diritti individuali. I principi ispiratori sono la volontà di un solo soggetto, perché è
lui che dirige lo stato. Questa idea che tutto posi sulla volontà di un singolo, viene espressa attraverso il principio
del Fuhrerprinzip (principio del capocondottiero). Nel rapporto tra norme, la volontà del Furher è la radice
ultima della legittimizzazione di tutte le norme giuridiche.

Mentre nel primo caso si prevede una discussione parlamentare e prevede delle tutele che lo stato predispone nei
confronti dei singoli individui, nel secondo caso questo salta. Il diritto non è più un insieme di garanzie
individuali, ma il diritto diventa l’insieme delle norme emanate dalla volontà di un singolo.

Questo triangolo tra ragioni sul diritto, ragionamento sul diritto e organizzazione giuridica può assumere
colorazioni differenti.

b. Concetto di Diritto
Se è vero che tutto il ragionamento giuridico si articola in rapporti e livelli possiamo giungere ad una definizione
di diritto diversa.
Possiamo dire che il diritto è un sistema di concettualizzazione dei comportamenti, in virtù del quale si
assegnano significati al comportamento determinando conseguenze a più livelli. ex. Se concepisco la
pena in un certo modo, avrò un determinato risultato. Se commetto un omicidio e lo commetto un metro prima
o dopo rispetto a due stati americani, lo stesso fatto, lo stesso comportamento compiuto dalla stessa persona alla
stessa vittima ha risultati diversi rispetto al valore che il diritto gli da (condanna a morte vs no condanna a morte).
Il comportamento viene interpretato in un certo modo. Il significato o il ruolo assegnato al diritto,
retroagisce direttamente sulle conseguenze connesse ai comportamenti. Dal tipo di diritto che
costituisco ne discende una serie di conseguenze. Se costruisco un diritto basato sul furher princiz, è
evidente che le conseguenze che avrò saranno di un certo tipo. Se costruisco un diritto sui principi liberari, le
cose cambiano ancora.
Anche il sistema stalinista sul piano istituzionale è un apparato fondamentalmente accentrato sulla volontà di
uno. Tutta la costrizione sovietica si configurava su basi antitetici rispetto a quelli nazional socialisti.

Diversa configurazione che può assumere il diritto a seconda del significato che attribuiamo ad esso.
ex. Diritto di proprietà. È naturale essere proprietari?

Modello liberale - ha le sue origini in Locke e si afferma nell’800 (secolo del Tronto del modello liberale). Si
afferma nell’Italia unita a partire dal 1861 in poi, ma era presente anche in Francia, Germania …La proprietà per
il modello liberale è la massima libertà di espressione della libertà dell’individuo. La sua prerogativa è quello di
essere libero ed essere proprietario. Gli ammessi al voto, rappresentano il 5% della popolazione, perché
l’ammissione al voto veniva riconosciuto solo a coloro dotati di una particolare posizione sociale. L’idea era che
possiamo assegnare la possibilità di decidere le sorti pubbliche solo a coloro che sono in grado di muoversi
veramente nello stato.
Ne consegue un corollario logico, ossia che la proprietà, essendo caratteristica irrinunciabile dell’individuo, è
sacra, inviolabile ed intangibile (Statuto Albertino).
Sacra - qualcosa quasi di religioso
Inviolabile - per nessuna ragione
Intangibile - nessuno la può toccare.
Da Locke in poi si costruisce la figura di proprietà individuale.
Modello costituzionale - se la costituzione parte da un modello di stato di società, diverso dal modello liberale,
è evidente che anche il modo di configurare la proprietà sarà diverso. L’art 42 cost. dice che la proprietà può
essere pubblica o privata. Ossia, non è solo privata. Questo è già un salto rispetto alla visione precedente.
Precisa che l’esercizio della proprietà, il modo in cui il cittadino legittimamente proprietario, deve articolarsi in
relazione ad una funzione sociale. In alcuni casi la proprietà privata può essere, limitata, espropriata. La proprietà
privata non è però l’orizzonte assoluto. L’essere individui proprietari deve calarsi all’intero di un orizzonte più
ampio, una utilità sociale, per cui la proprietà privata può essere limitata. Si tratta del problema di bilanciamento
tra valori. Da una parte ho una proprietà e dall’altra parte ho l’esigenza che questa proprietà deve esercitare
un’utilità sociale.

Modello comunista - che si ispira al pensiero di Marx. È un modello che prevede la rimozione completa della
proprietà privata. C’è solo una condivisione di beni di tipo pubblico. Nella prospettiva comunista., l’idea di
profeta è legata al fatto che tu sei proprietario di un certo bene, vuol dire che se lo sei diventato hai leso i diritti di
un altro soggetto. Marx divide tra chi ha mezzi di produzione (classe borghese) e chi ne è privo (proletariato).

Confrontando i tre modelli, ci si rende conto delle diverse posizioni dell’idea di proprietà.
ex. Dibattito sui beni comuni. Ci sono beni che sono ne privati ne pubblici. ex. L’aria, l’acqua. Sono beni di uso
comune, la cui natura giuridica non è identificabile.

Il diritto si può intendere come modello di comprensione delle condotte o meglio come meccanismo logico
attraverso il quale si conferisce una particolare qualificazione ai comportamenti a partire da ragioni o criteri legati
ad un contesto. Il diritto è un sistema di comprensione ed interpretazione dei comportamenti, a partire da criteri,
ragioni, valori legati ad un contesto. Il diritto e la riflessione sul diritto si svolge seguendo queste coordinate.
Ogni momento del diritto è tutta connotata da livelli argomentatitivi che possiamo comprendere ragionando e
tenendo conto della complessità del diritto, comprendendo anche la parte filosofica del diritto.

Si conferma il fatto che la filosofia del diritto è il tentativo di compiere un ragionamento critico intorno al
diritto (ed interno al diritto). Inoltre quanto osservato offre conferma riguardo agli elementi relativi alla nozione
di diritto che abbiamo messo in luce partendo da un’analisi immediata riguardante “l’uomo comune”.
La filosofia del diritto va intesa come un tentativo di ragionamento critico intorno al diritto, colto nelle sue varie
articolazioni a noi più note: costituzionale, civile, penale, amministrativo …
SECONDO LIVELLO
PROBLEMI/QUESTIONI

Le categorie di cui abbiamo parlato sono diffuse in ogni ambito del diritto.
Compiuto questo giro introduttivo facciamo un tentativo di esplicitare in termini più precisi alcuni dei punti
segnalati soffermandoci su alcuni aspetti importanti.

Si tratta di un livello più profondo seguendo lo schema circolare già precisato.


Facciamo un’osservazione di carattere generale: occorre rimarcare la portata generale del ragionamento
filosofico-giuridico.

Si tratta di un livello che tocca categorie cruciali in rapporto a tutte le materie giuridiche: storia del diritto, diritto
provato, costituzionale, amministrativo, penale, ecc.

Punti da analizzare
2.1 filosofia del diritto
2.2 giustificazione delle norme
2.3 modi di procedere del diritto
2.4 legittimazione della dimensione politico istituzionale

2.1 Filosofia dei diritto (in senso oggettivo e soggettivo)

Quanto sin qui osservato si riconfigura, in termini più generali, con riguardo a come si intrecciano in forma
maggiormente precisa, filovia e diritto.
In tal senso è utile distinguere due piani, che chiameremo filosofia del diritto in senso “oggettivo” e “soggettivo”,
cercando di comprendere le conseguenze di tale distinzione.

Quindi, i punti da considerare sono due:


a. Precisazione dei due significati sottesi alla preposizione articolata DEL (oggettivo e soggettivo);
b. Tipologia di conseguenze.

a. Precisazione dei due significati della preposizione DEL


Innanzitutto occorre distinguere i due significati sottesi alla preposizione articolata “del”:

- significato oggettivo: si fa riferimento all’operazione mediante la quale il pensiero critico, la filosofia, assume
come un suo oggetto specifico di riflessione, il diritto.
La filosofia è quel sapere razionale che riflette sulla dimensione, sulla realtà che si chiama diritto. È la riflessione
filosofica sulla dimensione della realtà. Il diritto è l’oggetto della riflessione filosofica.

Ex. In ambito Greco. In Grecia si pone la riflessione sul significato di una norma giuridica, quando è giusta
quando è sbagliata. In ambito greco il primo esempio di esplicita riflessione sul diritto: emerge l’idea che quando
riflettiamo filosoficamente sul diritto, questa dimensione esprime e fa riferimento ad una struttura oggettiva della
realtà. Il diritto non è qualcosa di inventato, ma è qualcosa che esprime la struttura stessa delle cose. I greci usano
una parola greca, “logos” (= ragione, discorso, razionalità). La norma giuridica coincide e fa riferimento alla
struttura costitutiva, quindi oggettiva, della realtà (quindi il logos coincide con il nomo, inteso come la struttura
che regola l’intero ordine di realtà) cui anche le disposizioni contingenti (“leggi”, specifici sistemi sociali …)
devono uniformarsi.
I greci dicono, quando riflettiamo sul diritto, quando parliamo della norma giuridica, della giustizia, etc tutte
queste dimensioni devono essere riferite ad una struttura costitutiva della realtà, cioè esprimono una dimensione
oggettiva della realtà.
Se io dico “questo comportamento è giusto”, “ospitare uno straniero è giusto", quando uso questa espressione
nella prospettiva greca, la parola giusto sto dicendo che questo è oggettivamente giusto. Questa è una visione
molto forte del diritto.

- significato soggettivo: qui si fa riferimento alla filosofia che è compresa in un sistema giuridico (filosofia
interna o implicitamente sottesa ai singoli ordinamenti). Ordinamenti giuridici diversi sottendono sistemi di
significato differenti; in sostanza “filosofie” diverse.

Ex. Sistemi di Civil Law e di Common Law. Si tratta di modello socio-giuridici che contemplano un diverso e
particolare rapporto cittadino/stato, la presenza/assenza di costituzioni, la presenza/assenza di codici, il diverso
ruolo degli attori giuridici come ad esempio il giudice.
I sistemi di Civil Law, sono i sistemi giuridici a radice romanistica di origine europea (diritto italiano, spagnolo,
francese …), i sistemi di Common Law sono l’insieme dei sistemi giuridici della tradizione anglosassone
(matrice inglese che poi diventa nord americana e si diffonde nel mondo).
Qual è la differenza tra i due? Perché essi esprimono filosofie diverse, modelli sociali, politici e giuridici diversi?
La differenza sta nel modo diverso ddi concepire il rapporto tra cittadino e stato.
In GB non c’è la carta di identità. Non c’è una costituzione perché? Il modo con cui la Common Law ha
configurato il rapporto tra cittadino e stato, sono diversi dal modo con cui la tradizione civil law ha configurato il
rapporto cittadino stato, dove lo stato ha la necessità di mettere a fuoco le regole di convivenza in una
costituzione. Ma nella common law esiste una tradizione di prassi consuetudinarie implicitamente accettate per
cui non c’è bisogno di esplicitarle in modo formalizzato. Nella civil law prevale la costruzione e l’emanazione di
sistemi normativi molto articolati; in GB iniziano si ad esserci codici, ma in realtà tutta la tradizione di common
law è una struttura che non da rilevanza al Codice come norma ordinata, ma la precedenza si da allo stare alle
decisioni già prese dai giudici.
Non c’è un sistema migliore dell’altro, ma si tratta di forme diverse di comprensione del rapporto cittadino-stato
e forme diverse di diritto.
Nella common law emerge la figura del giudice che ha un ruolo importantissimo, è lui che consente che il diritto
si sviluppi. La figura del giudice è assimilabile alla figura del pretor nel diritto romano.

b. Tipologie di conseguenze
Questa differenza di filosofie interne ai sistemi giuridici si riflette anche sulla distinzione delle grandi categorie
giuridiche. La differenza tra i sistemi giuridici si riflette sulle conseguenze del modo in cui il diritto opera. Si
riflette sul modo in cui articolare il diritto, soprattutto in riferimento alla distinzione tra il concetto di
pubblico e privato.
In epoca medievale questa distinzionE non era particolarmente rilevante.
Questa distinzione nasce soprattuto con la modernità, perché nasce lo stato moderno ed è con Hobbes e poi con
Locke che nasce l’idea che l’autorità pubblica, il soggetto che incarna il potere pubblico (lo stato moderno) ha
ruoli e competenze diverse ripeto al privato.
Il privato è il singolo individuo e il singolo cittadino.
Alla sfera pubblica che coincide con lo stato competono determinate funzioni, di ordine pubblico, di sicurezza,
di tutela dei cittadini, allo stato vengo attribuiti certi poteri, ma non può ledere una sfera che è quella privata
(costituita tra 600 e 700).
C’è una sfera pubblica identificata con lo stato ed è una sfera privata che si fa coincidere con la sfera individuale.
Locke dice, nello stato di natura esistono dei diritti naturali (libertà, proprietà, sicurezza). Questi diritti individuali
non sono violabili perché appartengono alla sfera privata. In piena modernità si istruisce una polarizzazione
pubblico-privato che è la radice di tutto il diritto.
Questa distinzione pubblico-privato non è scontata. In altri contesti non c’è questa distinzione.
Nella tradizione cinese non c’è distinzione tra pubblico e privato. Non c’è una distinzione netta tra privato e
pubblico. Se distinguo le due sfere potrò creare un diritto penale e uno costituzionale, e così si arriverebbe a
tutelare la sfera privata.
LEZ. 7 6 NOVEMBRE

Due possibili interpretazioni del rapporto: significati dell’espressione DEL, in “filosofia del diritto”.
- Significato oggettivo. La riflessione filosofica assume il diritto come suo oggetto di riflessione. Il diritto
costituisce una sorta di legge naturale delle cose ed è quello che i greci chiamavano locus della realtà. Questo è
ciò che articola e struttura il mondo, che è indiscutibile ed intangibile.
- Significato soggettivo. L’idea che la filosofia del diritto indichi anche una visione del mondo interna al
sistema giuridico. Distinguiamo i sistemi di Civil law (continentali) da quelli di Common Law (tradizione
giuridica ascrivibile al mondo anglossassone). Questa diversità di sistemi giuridici tocca anche un diverso
modo di ragionare attorno alla norma.

Quali sono le conseguenze di queste differenze, del modo in cui si ragiona su una norma?
Il ragionare su una norma non è un interesse solo teorico, ma tocca il modo in cui il diritto funziona. Una delle
distinzione fondamentale è quella tra la sfera pubblica e la sfera privata. Questo aspetto tocca una serie di
aspetti del diritto. La distinzione è tra una sfera che attiene a ciò che è il potere pubblico ed una che attiene al
livello individuale.

Occidente. Questa distinzione si registra in ambito occidentale, alle origini della modernità, ossia quando inizia
affermarsi Lo Stato. L’affermazione degli stati moderni comporta anche una sorta di grande scissione tra le due
sfere. Dal 600 in poi i rapporti tra sfera pubblica e privata sono molteplici e dal 600 in poi ciò che pubblico non
deve essere confuso con il privato e vv.
Diritto amministrativo e penale appartengono alla sfera pubblica;
Diritto penale e diritto civile alla sfera privata.
Questa distinzione è una distinzione che matura da una diversa modalità di concepire la norma giuridica. Non è
una distinzione che esiste di per sè.
Il modo in cui noi concepiamo il diritto influisce sulle modalità con cui il diritto si configura anche nei suoi
istituti base. L’idea di pubblico privato è una distinzione maturata all’interno della modernità e che non
appartiene ad altri modelli culturali.

Oriente. Se pensiamo all’ambito classico, non c’è una vera distinzione tra le due sfere.
ex. Nel mondo greco. Per certi aspetti era la sfera pubblica che inglobava la sfera privata. Nel diritto greco non
c’è una distinzione tra diritto privato e pubblico, ma c’è il diritto che ha al centro il “locos” ossia lo sviluppo della
realtà indiscutibile che governava anche la poleis. Aristotele dice all’inizio di una delle sue opere fondamentali,
dice che la palesi è una comunità naturale. La modalità attraverso cui gli uomini si possono associare è costituita
dalla poleis. La politicità dell’uomo si articola nella poleis. Chi non fa parte della poleis o è un Dio (ed è
superiore) o è un animale (che vive nel branco e non nella società civile). Il cittadino è di per se inserito
nell’architettura polito istituzionale della poleis. Il cittadino partecipava anche al teatro.
ex. Nell’ambito medievale. Anche li non c’è una distinzione. Una vera scissione non la vediamo neanche qua.
L’uomo in quanto tale è allo stesso tempo membro della chiesa e suddite dell’imperatore. E qui l’ambito pubblico
può essere riferito alla chiesa o all’impero. L’idea di didietro soggettivo nasce nell’ambito moderno con Locke,
con Hobbes, con Rousseau.
ex. Esperienza cinese. La tradizione del mondo orientale rappresenta una diversità radicale rispetto al mondo
europeo e questo ha anche delle proiezioni giuridiche diverse. È emersa un’idea. Nella tradizione orientale, questa
scissione tra privato e pubblico che in occidente è indiscutibile, non c’è! Non c’è perché nella cultura orientale, ed
in particolare nella cultura cinese, il privato, l’individuo, non è concepibile. Non c’è l’individuo e la collettività.
L’idea è che il singolo non esiste se non è pensato all’interno di una collettività. La collettività può essere la
famiglia, la città, la nazione, lo stato, il partito, … Molto simile alla struttura aristotelica. Aristotele non parla mai
dell’uomo in astratto ma lo colloca sempre nella famiglia, nel villaggio, nella poleis.
La singolarità non è concepibile in quanto tale, ma deve essere pensata sempre in rapporto ad una dimensione
collettiva. Questa è la visione cinese. C’è un aspetto interessante, se si parte da questo schema concettuale di
carattere filosofico che rappresenta una visione della realtà, anche il diritto assume una sua connotazione.
Ad esempio l’idea di contratto. Questa idea è un tipico precipitato del modello moderno e che in Cina funziona
relativamente. Il contratto cosa è? È (1321 cc) quel vincolo giuridico che si istituisce tra due o più soggetti, in
virtù del quale i soggetti assumono diritti e doveri. Il contratto presuppone che ci siano delle singolarità, ossia io
come singoli ed altri, ed esistono delle regole per cui queste singolarità si obbligano a compiere qualcosa.
Nell’idea occidentale di contratto, esistono degli individui singolarmente concepiti che possono rispondere della
propria azione e secondo regole determinate assumono diritti e doveri. Nel momento in cui una delle parti non
rispetta le regole, si espone alla possibilità di dover riparare al danno compiuto (risarcimento).
In ambito cinese ed orientale, il vincolo contrattuale non riguarda solo le parti coinvolte nel contratto
direttamente, ma riguarda in generale la collettività concepita in senso lato. Se io stipulo un contratto con x,
questo contratto secondo la struttura occidentale vincola me ed x, ma in ambito cinese il contratto riguarda tutta
la società.
Perché c’è questa estensione? Bisogna comprendere la mentalità cinese. In tutto il mondo dei contratti c’è un
principio fondamentale che è il principio di affidamento. Le parti quando entrano in trattativa e stipulano un
contratto, si fidano uno dell’altro, cioè una parte fa affidamento sul buon comportamento dell’altra parte e vv. Si
parla di buona fede. Dall’altra parte vale il principio della buona fede, ma non riguarda solo i soggetti
interessati nel vincolo contrattuale, ma riguarda un principio di affidamento dell’intera collettività. L’idea è che
ogni rottura di vincolo contrattuale, non investa solo i soggetti interessati, ma investa tutta la collettività. Se io
non rispetto i vincoli faccio venir meno l’intero quadro di fiducia nella collettività.

Nel nostro quadro, l’interesse è quello di disciplinare gli interessi all’intero del contratto stesso e dei soggetti
coinvolti nel contratto stesso.
Nel quadro orientale, La rottura del vincolo contrattuale determina il venir meno del rapporto di fiducia che
tocca l’intero contesto sociale nel quale il contratto è sorto. Se si moltiplicano i casi in cui i contraenti non
rispettano le condizioni contrattuali, questo diventa fattore negativo per l’intera società. Il livello di affidamento
tra i membri della società, ossia tra i potenziali contraenti diminuisce, quindi potrebbe ostacolare anche contratti
futuri. La dimensione collettiva è un interesse prevalente che domina sull’interesse privato. Questo ha delle
ricadute sul diritto positivo.
Nel momento in cui un’impresa occidentale stipula contratti con imprese orientali, la nozione di contratto, le
condizioni contrattuali, le differenze sono fondamentali.

Gli istituti giuridici sono destinati a calarsi in un contesto nel quale alcune figure giuridiche verranno letti anche
in chiave diversa.
Se sono un legale e so il cinese e so la cultura cinese, sarò in grado di reagire condizioni contrattuali migliori. Ma
se non so, non posso anticipare. Non c’è stato un processo di codificazione del sistema cinese.

Il rapporto tra modello di ragionamento e norma non è astratto, ma attiene alle modalità in funzione delle quali il
diritto si struttura. La distinzione tra pubblico privato che per noi è ovvio, in altri contesti non lo è.

Domani introdurremo il tema chiave della giustificazione delle norme.


LEZ. 8 7 NOVEMBRE

2.2 Giustificazione delle norme

Gli esempi fatti ci consentono di passare ad un altro punto, un tema già introdotto, tema della giustificazione
delle norme. Se è vero che il diritto viene impattato con delle norme, e se è vero che il diritto è un sistema di
costruzione di significati, è anche vero che a queste norme costruite secondo una certa filosofia, devono esibire
delle ragioni di obbligatorietà, perché le norme vincolano. La questione generale è il rapporto di subordinazione,
cioè una norma viene emanata secondo vari sistemi e, in linea di principio, viene infranta o elusa da qualcuno.
Nel nostro ordinamento una legge diventa vigente con la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale. Una volta che la
norma viene immensa nel circuito giuridico quali sono i problemi?
- Problema dell’idea di obbligo, intrinseco in ogni norma giuridica;
- Problema della natura dell’obbligo.

a. Idea di obbligo
Si tratta di capire in cosa consista (a seconda dei rami dell’ordinamento si parla di “sinallagma”,
“subordinazione”, “gerarchia” etc).
Occorre mettere in luce come la nozione di “obbligo” implichi logicamente un “dover essere”, ma anche un
“poter essere”.
In altre parole, ogni norma, se intesa appunto come comando, comporta logicamente un profilo di doverosità,
ma al contempo, presuppone implicitamente una dimensione di libertà (lasciamo qui da parte il problema
filosofico fondamentale relativo al concetto di libertà).
In altre parole, come accennato al primo livello, sussiste uno scarto tra norma (condotta prescritta) e
comportamento.

Il termine obbligazione. Quando si parla si obbligazione contrattuale si usa il termina sinallagma, formula che
indica il vincolo di obbligazione contrattuale tra uno o più soggetti. In altri soggetti del diritto, l’obbligo viene
declinato in termini di gerarchia (ex. PA c’è un rapporto di subordinazione gerarchica dei soggetti. Il cittadino è
subordinato alla PA come lo Stato perché le due posizioni rispondono a due funzioni diverse: la PA amministra
un interesse di carattere pubblico ed è regolamentato secondo norme di diritto amministrativo e il cittadino si
deve subordinare alle norme se la sua azione vuole avere rilevanza giuridica). L’idea di obbligo attraversa tutto il
diritto e quasi equivale all’idea di norma.
Ci interessa capire che tipo di obbligo è l’obbligo giuridico. Non è un obbligo solo etico. ex. Norma etica:
devi essere buono. E se io voglio essere cattivo? Sono libero di farlo, non sono obbligato ad essere buono. La
norma aurea, ama il prossimo tuo come te stesso, ma se non ami il prossimo tuo? Certo è un comportamento
libero.
Cos’ha l’obbligo giuridico di diverso, rispetto all’obbligo in senso etico? L’obbligo giuridico presenta una qualche
forma di sanzione predeterminata. Se non mi uniformo ad una certa norma vado in contro ad una sanzione. In
ambito etico questo non avviene, avrò conseguenze di altro tipo.
Se l’obbligo giuridico implica una sanzione, come ha detto Kelsen, allora significa che l’obbligo giuridico è una
necessità assoluta a cui non mi posso sottrarre? È un dover essere assoluto? È un comportamento che devo
adottare in modo assoluto perché sennò stata la sanzione? Vuol dire che non sono libero?
Se facciamo un’analisi di come funziona l’obbligo giuridico, le cose sono più complicate.

ESEMPIO 1. Facciamo riferimento ad una situazione limite, in rapporto ad una esimente.


Art. 54 cp Stato di necessità
“Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un
danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia
proporzionato al pericolo.
Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.”

Si tratta di un comportamento che va valutato non solo in relazione alla proporzionalità del pericolo come
prescrive la norma (ciò che richiede appunto anche una valutazione operata in concreto dall’agente), ma anche in
relazione allo spazio di libera operatività concessa all’attore giuridico (ne segue che la necessità giuridica non è la
necessità fisica in quanto contempo sempre uno spazio di libertà dell’agente).

Se c’è una condizione di pericolo e non la ho causata io, ed io commetto un fatto che se non vi fosse stato quel
pericolo sarebbe valutato come penalmente rilevante, in presenza di quel pericolo, quel fatto non può essere
oggetto di condanna penale. Le condizioni è che sono stato costretto dalla necessità di salvare me o altri da un
pericolo attuale, reale, un danno grave alla persona.
Se sono su una nave colpita da un siluro e devo salvare la mia vita, magari muore un’altra persona, ma non
perché l’abbia fatta morire io, ma perché mi sono salvato io. Io pericolo non è causato da me.
Quando in diritto si parla di necessità, non si parla mai di una necessità assoluta, che non contempla nessuno
spazio di libera azione, ma è sempre una situazione in cui residua la possibilità per il soggetto di adottare un
comportamento diverso. La norma dice, in una situazione di pericolo che tu non hai provocato, se c’è un
pericolo reale, attuale, immediato che può creare un danno alla tua persona o ad altri connessi a te, il
comportamento che tu adotti può essere penalmente giustificato.
Ma non è detto che io debba per forza adottare un comportamento di un certo tipo anche in una situazione di
pericolo che poi porti anche alla morte di un’altra persona.

La situazione di questa norma dice, a certe condizioni il tuo comportamento che ha provocato una certa
conseguenza, la tua azione non è penalmente rilevante, ma se io ho messo in essere quell’azione. Non è detto
però che io lo faccia. Nel caso in cui accada questo, se tu hai posto in essere quell’azione, non sei penalmente
perseguibile.
La situazione contemplata dalla norma giuridica dove c’è una sorta di obbligo, di stato di necessità, ma l’obbligo
dei cui parla, non è mai assoluta, residua sempre per la possibilità per il soggetto agente di comportarsi in un
modo diverso. Questo significa che le norme giuridiche anche nei casi estremi non prescrivono mai casi assoluti,
ma c’è sempre la possibilità che il soggetto si comporti in modo diverso. Quando la norma contempli la
possibilità di adottare un certo comportamento, presuppone al suo interno sempre uno spazio di libertà. Il
soggetto agente è libero di adottare un comportamento piuttosto che un altro.

La conferma di questo la ritroviamo anche nella modalità giurisdizionale in cui questa norma deve essere letta.
Occorre valutare non solo in relazione alla proporzionalità del pericolo, bisogna valutare se nel rapporto tra bene
il gioco e pericolo c’è una proporzione. La proporzione deve essere stabilità in concreto. Ci si chiede:
Concretamente non potevi fare in un modo diverso? Anche se la nave stava affondando, non potevi fare altro?
Occorre valutare le modalità con cui il soggetto ha soppesato il proprio comportamento.
La quesitone dell’obbligo giuridico non è così facilmente liquidabile. Ogni obbligo giuridico va valutato in
relazione ad alcune condizioni.

ex. Sto viaggiando con l’auto vedo un sinistro, devo fermarmi oppure no? Se mi fermo, che tipi di obblighi si
configurano in capo a me?

ESEMPIO 2.
Art. 52 cp. Legittima difesa
Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il
pericolo attuale di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.
Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste sempre il rapporto di proporzione di cui al primo comma del
presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo
idoneo al fine di difendere
a) la propria o la altrui incolumità
b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione
Le disposizioni di cui al secondo e al quarto comma si applicano anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro
luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale.
Nei casi di cui al secondo e al terzo comma agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere
l'intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone

La ricaduta di tali aspetti concernenti l’adempimento della norma è valutabile a livello di intervento
giurisdizionale: il giudice deve leggere e interpretare la prescrizione normativa, o paradigma normativo, in
rapporto allo spazio di scelta e operatività concetto all’agente e alle modalità con le quali quest’ultimo si è
rapportato alla norma.

In presenza di determinate condizioni il tuo comportamento che sarebbe altrimenti perseguibile, sarebbe
giustificato e quindi non sei penalmente rilevante, anche se in astratto il tuo comportamento sarebbe stato
rilevante.
Deve essere valutato la proporzione tra comportamento adottato e l’offesa arrecata. Si può anche incorrere in un
eccesso di legittima difesa, dove c’è una sproporzione tra bene protetto e comportamento adottato.
Non è detto che uno assuma la legittima difesa. Anche se c’è una norma che mi giustifica non è detto che io mi
difenda. Non è necessariamente dato che io mi difenda. Il che significa che anche qui la previsione normativa
non configura la necessità di un certo comportamento, ma significa che ogni comportamento giuridicamente
rilevante, qualificabile attraverso una norma, è sempre il frutto di una scelta di libertà. Sono libero di adottare un
certo comportamento piuttosto che un altro. Il giudice in sede giurisdizionale farà una serie di valutazioni.
Nel caso della necessità o della proporzionalità al pericolo, e della proporzionalità alla difesa.

Non c’è dubbio che il primo impatto con la norma, suggerisce l’idea di una doverosità, ma riflettendoci, ogni
norma giuridica presuppone in fondo, la libertà. L’elemento di fondo è la libertà non tanto la doverosità.
Cosa significa essere liberi?
La questione del comportamento libero, secondo alcune prospettive di teoria del diritto, il tema della libertà non
è così rilevante e si sostiene che in alcuni ambiti è più comodo eh le persone non siano del tutto libere e quindi
siano controllabili perché così dicono che si evitano costi, impedisco che si commettano un certo numero di
reati, etc.
ex. È molto più comodo dare agli ultras due ore prima della partita, una pastiglia, così stanno calmi. Però mi sono
garantito un ordine pubblico, ho risparmiato sui costi dei poliziotti, ma ho toccato le forme di
autodeterminazione. Vale di più la libertà delle persone o la sicurezza sociale?
Se voglio rieducare significa che contemplo che le persone sono libere e come liberamente hanno commesso un
reato, posso o riflettere sul reato commesso e rieducarsi. Se ti metto in carcere e butto via la chiave, le cose sono
diverse.
Il discorso sulla libertà tocca come funziona il diritto.

b. Natura dell’obbligo
La norma giuridica apre la questione giuridica nell’essere un obbligo: se effettivamente la norma contempla un
obbligo, come possiamo giustificarlo?
Chiediamoci ora quale sia la natura della norma (quindi dell’obbligo): in altre parole, su cosa esso si basi. A livello
generale possiamo distinguere almeno due possibili modi di intendere la norma:
- Approccio oggettivo
- Approccio convenzionale

Approccio oggettivo. Verte su una visione “oggettiva” della norma giuridica. L’obbligo giuridico riposa su un dato di
natura (impostazione tipica della classicità): la norma va intesa in rapporto a come sono fatte le cose e a come si
articolano oggettivamente i rapporti tra i soggetti. La norma ne è la proiezione: essa è espressione (se si
preferisce: l’articolazione, la traduzione) di un dato oggettivo di realtà (anche in rapporto all’idea di giustizia).

Approccio convenzionale. Concepisce la norma giuridica come l’esito di un meccanismo imperniato su un accordo.
Ne segue che l’obbligo giuridico non fa riferimento ad un dato “naturale”, di cui esso sarebbe l’articolazione sul
piano normativo, bensì ad una sorta di accordo (sia esso implicito o esplicito: si pensi all’idea di contratto
sociale).

NB. Su entrambe queste prospettive, qui solo segnalate, come punti problematici, emergenti dall’esperienza
dell’uomo comune, torneremo anche più avanti all’inizio del terzo livello di analisi approfondendone altri.

Approccio oggettivo. L’idea di fondo è che ogni norma implica l’idea di obbligo (idea che contempla la libertà e
il dover essere) nei seguenti termini: La ragione di fondo in virtù della quale la norma giuridica è obbligante è
stato nel fatto che la norma non è altro che la traduzione a livello giuridico dell’osservazione di come si svolgono
le cose. E come sono strutturale le cose? La norma giuridica è così, la proiezione sul piano giuridico della presa
d’atto che alcune cose si svolgono in un certo modo.

ESEMPIO 1. Osserviamo che nei rapporti familiari c’è una cura, naturalmente, della madre nei confronti dei
figli, c’è un rapporto di rispetto reciproco tra chi fa parte della compagine familiare. Se è vero che un dato di
natura (il rapporto di accudimento) giuridicamente possiamo esplicitare questo dato oggettivo dicendo che
esistono all’interno del contesto familiare una serie di diritti e dovere legati ad ogni figura e si giustificano in
ultima analisi perché riflettono una situazione naturale.

ESEMPIO 2. Perché devo coniugare l’omicidio come reato penale? Parto dal presupposto che in natura,
oggettivamente, così come si svolgono le cose nella realtà, la soppressione della vita umana debba essere valutata
negativamente. Il fatto che Tizio uccide Caio, lo valuto già come un evento negativo e quindi deve essere
condannato. Giuridicamente esprimo questo disvalore, prevedendo l’omicidio come reato.

In questo primo modello l’idea di fondo è che la norma è tale, ed è validità perché riflette come sono fatte le cose
e come si articolano oggettivamente i rapporti tra i soggetti. Il diritto di famiglia (sezione del diritto civile) non
sarebbe altro che l’esplicitazione sul piano giuridico di situazioni soggettive che si danno già naturalmente, e
riguardo alle quali il diritto aggiunge delle forme di tutela, delle protezioni.
Questo primo modello è cosi chiamato oggettivo. Esiste una oggettività delle norme in natura che trovano
un’articolazione formale in ambito giuridico. Questo è il principio base del giusnaturalismo. L’idea anche il diritto
riflette un dato di natura, già il dato di natura è valido e il diritto lo riceve e lo protegge.

Approccio convenzionale. È antitetico. Si parte da un punto di vista completamente diverso, secondo il quale,
non c’è nessun dato oggettivo da riconoscere, non c’è nessun elemento intrinsecamente valido che poi dobbiamo
tutelare giuridicamente. Ogni norma giuridica, ogni contenuto che tuteliamo attraverso norme giuridiche, sono
tutte norme giuridiche frutto di una convenzione, di un accordo.
Questo è lo schema tipico che è emerso con la modernità. La modernità dal 600 in poi ragiona attorno alla
norma secondo gradi diversi. L’idea è che le norme giuridiche sono il frutto di una convenzione, di un accordo. Il
contratto sociale è il modello chiave attraverso cui si pensa al diritto e pensa allo stato. Esso è una convenzione,
un accordo e non parte dall’idea di dati naturali che dovrebbero essere riconosciuti. È una finzione mentale
attraverso la quale la società viene fondata e anche il diritto viene fondato. Anche le norme giuridiche vengono
fondate.

La differenza tra modello di ragionamento oggettivo e convenzionale comporta anche una diversa idea di
giustizia.
Nel primo caso se adotto un approccio oggettivo alla norma partendo dall’idea che ci siano dati di natura che
devono essere rispettati, tutelati giuridicamente, significa che la norma giuridica sarà sempre giusta. Per essere
norma giuridica deve essere giusta, perchè se non rispetto un dato naturale che già intrinsecamente riconosco
come valido è una norma ingiusta.
Il giusnaturalismo contempla al suo interno l’idea di giustizia, perché le norme devono essere per forza giuste
se vogliono essere vere.

Nell’approccio convenzionale, la dimensione di giustizia si colora. Se ogni assetto sociale è frutto di una
convenzione, di un accordo, di un contratto sociale, prima dell’accordo non c’è nessuna situazione naturale che
va rispettata nella sua giusta natura. L’idea di giustizia sarà a sua volta frutto di una convenzione.
Secondo Hobbes, grande padre della modernità dell’idea di contratto sociale, prima del contratto sociale, non c’è
nessuna situazione naturale intrinsecamente giusta che va tutelata. Le cose cambiano, i due approcci sono molto
distinti e sono due modelli molto influenti che hanno guidato la riflessione che sta sotto la norma giuridica.

Nel primo caso la norma giuridica diventa vincolante perché ha una grande forza perché si appella ad un dato
naturale.
Nel secondo caso la norma giuridica ha sempre una grande forza, ma si appella ad un accordo che viene
rinforzato anche nell’apparato istituzionale a sua volta nato da una convenzione. Lo stai moderno nasce in questo
approccio.
LEZ. 9 13 NOVEMBRE
(bad rec)

2.3 Modi di procedere del diritto: alcuni meccanismi

Definita la nozione di filosofa del diritto e segnato (nei suoi elementi essenziali) il problema della giustificazione
delle norme, ci si può porre un ulteriore interrogativo:
In che modo concretamente il “diritto”, attraverso le norme, ha tradotto o articolato le categorie che abbiamo
più volte richiamato (“significato”, “dover essere”, …)?

Mettiamo in luce due aspetti:

A. Processo di generalizzazione e tipizzazione


B. Figure del diritto positivo

A. Processo di generalizzazione e tipizzazione


In generale il “diritto” procede per generalizzazioni e tipizzazioni: si tratta del versante che solitamente si studia
facendo ricorso all’espressione “generalità e astrattezza” parlando della norma (es. tipico: la “legge come atto
normativo generale e astratto).
Es. la nozione di “fattispecie" (intesa come fattispecie astratta, cioè come modello generale e non come
fattispecie concreta riferita alla singolarità del caso).

Due esempi:
c.c. art. 1470: “La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il
trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo”. Si fa riferimento alla vendita non di un bene
specifico bensì alla figura generale della vendita.

c.p. art. 624: “Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di tranne
profitto per se o per altri, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 154 a euro 516”.
Si fa riferimento ad un soggetto ipotetico ricompensavo di tutti i possibili agenti concreti.

Si può quindi affermare che sul piano logico una norma giuridica, per definirsi tale, “deve” (qui riemerge il
concetto di dover essere) rispettare i seguenti requisiti:
- validità per una generalità di consociati: il che significa non riferisci a individui specifici;
- Riguardare situazioni tipiche: il che significa non riferirsi solo a situazioni particolari.

Si tratta di requisiti che in qualche misura distinguono il diritto da altre dimensioni dell’esperienza sociale (ad
esempio l’economia) e riscontrabili anche in alcuni contesti della tradizione giuridica occidentale: si pensi
all’ambito romano e alla struttura della leggio actiones, delle formulae o dell’agire per formulas.

B. Figure del diritto positivo


Sul piano del diritto “positivo”, intendendo con questa espressione il diritto posto da un’autorità, tutte le altre
figure concettuali nascono dalla matrice concettuale appena delineata.
Ad esempio, riprendendo e affinando la distinzione livello privato/livello pubblico già proposta (come osservato
risalente all’epoca moderna) possiamo enucleare:
- A livello privatistico le figure di “diritto soggettivo”, “dovere”, “facoltà”, “potestà”, “obbligazione”, etc;
- A livello pubblicistico le nozioni di “legge”, di “atto amministrativo” (che anche quando si riferisce a
situaizoini/posizioni singolari, deve essere elaborato a partire da criteri generali), di “interesse legittimo”, etc.
Osservazione generale. Gli istituti e i concetti menzionati rappresentano le modalità con le quali storicamente è
stato tradotto il concetto generale di “dover essere” che, come più volte sottolineato, va inteso come categoria
qualificante il diritto.
Tali modalità hanno ovviamente risentito delle trasformazioni culturali e sociali che hanno plasmato via modelli
diversificati di diritto.

A. Processo di generalizzazione e tipizzazione

Cosa significa generalità e astrattezza delle norme?


Generalità. Significa che il modo di procedere del diritto, il modo in cui il diritto qualifica le cosa è sempre di
tipo generalizzato. Il diritto non si occupa di questioni specifiche, ma attiene sempre a regolamentazioni generali.
La generalizzazione riguarda una generalità di soggetti, di individui, di consociati. Se non fosse così una norma
giuridica non sarebbe tale, ma sarebbe una norma indirizzata ad un soggetto specifico, ad un problema specifico.
Tipizzazione è la traduzione in termini giuridici dell’approccio di generalizzazione. Se il diritto riguarda, ragiona,
nella generalità delle situazioni, il modo in cui il diritto traduce questa generalizzazione è la tipizzazione (è il
creare un tipo giuridico). Il tipo giuridico è la forma astratta attraverso la quale il diritto esprime questo
approccio generalizzato.
Il diritto non si occupa degli eventi e delle persone specifiche, ma si occupa sempre in termini generali. Questo
modo di procedere generalizzante, si traduce nella creazione di un tipo giuridico.
Fattispecie è una interpretazione di un fatto. Vuol dire che io realizzo una specificazione del fatto. Cioè cerco di
interpretare il fatto in in un certo modo. Interpreto gli eventi in un certo modo, articolo una classe di fatti.
Se il diritto procede per generalizzazioni, questo vuol dire generalizzare una tipologia di fatti, e questa tipologia
di fatti si traduce in una fattispecie.
Generalizzazione - tipo - fattispecie
Il diritto ragiona per fattispecie astratte.
Fattispecie astratta indica l’astratta previsione normativa relativa a quell’accadimento, individuandone gli effetti
giuridici da esso prodotti.
Fattispecie concreta è il caso concreto che corrisponde alla classe che ho previsto nella fattispecie. Individua il
fatto specifico che si è verificato che deve essere confrontato con la fattispecie astratta per verificarne la
coincidenza e la produzione dell’effetto.

ESEMPIO ART. 1470 CC. In questo articolo si fa riferimento alla figura generale della vendita. Si dice che cosa è
la vendita, la classe di comportamenti. Si fa riferimento alla tipologia di comportamenti che rispondendo a certi
requisiti sono definibili come comportamenti rientranti nel rapporto di compravendita. Questa è una fattispecie
astratta, una tipologia giuridica all’intento della quale rientrano una serie di singoli comportamenti.

ESEMPIO ART. 624 CP. Si fa riferimento ad un soggetto ipotetico. Chiunque è qualcuno soggetto in astratto,
chiunque ponga in essere un comportamento che è contemplato in questa norma, commette reato.

Il diritto ragiona con soggetti ipotetici, con situazioni ipotetiche, astratte, prescindendo dai singoli. Il diritto
ragiona in generale, e questo processo generale si traduce in configurazione della norma giuridica e in
tipizzazione.

Nell’affermazione dei codici in ambito moderno, la nascita degli strumenti del codice rispondono all’esigenza di
fissare alcune tipologie di comportamento astratto. Il codice civile e quello penale contengono una serie di
esposizioni, di fattispecie astratte, di soggetti ipotetici. I codici sono stati costruiti in questo modo per staccarsi
dalla tradizione medievale in cui si era troppo legati a situazioni specifiche. E quel modello precedente non
sembrava garantisse tutela, equità e giustizia ai diritti soggettivi.
La generalizzazione poi si traduce in una tipologia e quindi in una fattispecie astratta.
La legge è un atto normativo generale e astratto.

Una norma giuridica per non confondersi con norme sociali o di carattere etico, deve rispettare almeno due
requisiti:
Deve essere valida per una generalità di consociati - la norma non deve riferirsi a tipi specifici;
Deve riguardare situazioni tipiche - non riferirsi solo a situazioni particolari.

Questo modo di procedere (generalizzazione e tipizzazione) lo troviamo in diversi momenti della tradizione
occidentale. Ad esempio dall’esperienza romana, ci sono dei codici, i due requisiti (generalità e astrattezza) non
sono insieme. Nel diritto romano il soggetto che voleva far valere in giudizio una propria posizione soggettiva
doveva mettere in pratica una actio (legis actiones), ossia doveva assumere un certo comportamento, attraverso il
quale dare efficacia alla propria azione.
Il soggetto doveva presentare la propria posizione soggettiva agendo secondo una formula (formulae). Azioni
che vengo attivate attraverso delle formule funzionarie a tutelare la propria posizione.
Dove sta la generalità e la tipizzazione? Sta nel fatto che il soggetto non poteva manifestare la propria posizione,
così, attraverso formule inventate, ma doveva seguire delle modalità di presentazione della propria istanza. Le
formule erano un modo attraverso il quale si tipizzava il comportamento.
Il diritto romano ha costruito gran parte della matrice del diritto occidentale e aveva capito come sarebbe stato
meglio strutturarsi. Attraverso le formule si concedevano in astratto una serie di strumenti utilizzabili per tutelare
la propria posizione.

Generalizzazione e tipizzazione, come categorie fondamentali attraverso le quali il diritto struttura, modula,
articola le categorie che abbiamo visto.

B. Figure del diritto positivo


Se è vero che il diritto procede in questo modo, ossia generalizza e tipizza, possiamo aggiungere che questa
matrice concettuale si declina nelle modalità in cui il diritto si è articolato soprattutto nella modernità.
Qui distinguiamo le figure del diritto a livello privato e a livello pubblico.
In ambito moderno opera la distinzione sfera pubblica e sfera privata. Abbiamo delle figure a livello privatistico e
a livello pubblicistico.

Livello privatistico
Diritto soggettivo - Negli anni il processo di generalizzazione e tipizzazione è stato riferito e rivolto alla sfera
privata. Questo è un processo che non è nato in un giorno, ma è un processo che si afferma e matura in due o tre
secoli, da Locke fino a Kant. Il diritto soggettivo è una evoluzione, un concetto che viene elaborato attorno ad
una riflessione che poi sfocia nella realizzazione di un catalogo di diritti soggettivi che finiscono nei codici e nelle
costituzioni.
Dovere - non c’è un diritto soggettivo che non indichi un dovere da parte di soggetti. Al mio diritto di proprietà
che posso esercitare corrisponde un dovere.
Facoltà - Possibilità di un comportamento riguardo al quale non sussiste nessun elemento di obbligatorietà, ma
che nel momento in cui viene esercitato rientra nella possibilità conferita al soggetto.
Potestà - /
Obbligazione - figura chiave di tuta la dimensione privatistica in quanto fa riferimento al rapporto di doverosi
che si crea tra due o più soggetti.
La generalizzazione e tipizzazione qua viene proiettata direttamente nella sfera dell’individuo.

Livello pubblicistico
Legge - /
Atto amministrativo - le modalità con cui il diritto amministrativo regola queste situazioni specifiche sono
sempre riferite a situazioni singolari, ma parte da criteri generali. Il diritto amministrativo fa sentire gli effetti più
direttamente sulle singole situazioni, rispetto ad altri rami del diritto. Ma la struttura progettuale logica è la stessa.
Interesse legittimo - altra figura creata attraverso la quale si tutelano posizioni soggettive. Partecipo ad un
concorso pubblico: non ho un diritto soggettivo a vincere il concorso, però ho un interesse legittimo,
legittimamente tutelato.

Pensate a come noi concepiamo il diritto e come lo concepisce il diritto orientale.


LEZ. 10 14 NOVEMBRE

2.4 Legittimazione della dimensione politico-istituzionale

A questo livello, possiamo fare un passo ulteriore.


Ragionare sul diritto “filosoficamente” significa, come osservato, interrogarsi sui processi di giustificazione
delle norme contemplando con questo anche il loto modo di articolarsi.
Ma ciò significa anche interrogarsi in merito all’orizzonte o quadro politico-istituzionale nel quale tali norme si
inscrivono.
In altre parole: si tratta di ragionare intorno a quale si aia fondamento del quadro istituzionale entro il quale
prendono luogo tutte le operazioni segnalate (ragionamento, giustificazione delle norme, modi di procedere del
diritto).

Il passaggio proposto, tocca una sfera, una dimensione che è già emersa e che a questo livello è necessario
mettere meglio a fuoco. È il problema della dimensione politico istituzionale.
Cosa significa? Abbiamo visto una serie di modi di procedere del diritto, ma tutti questi elementi, non si
svolgono nel nulla. Se ci concentriamo sulle norme, le norme non nuotano nel vuoto, ma si calano in una serie di
contati specifici.
Anche se pensiamo che il diritto coincida con le norme, le norme si producono in un contesto politico
istituzionale; vengono prodotte da qualcuno con determinate finalità (o anche senza) attraverso particolari
tecniche, quindi le norme sono legate a fonti di produzione.
Tutte le operazioni di ragionamento intorno alle norme, giustificazione delle norme, modi di procedere del
diritto, si inscrivono in un quadro istituzionale. Anche il diritto privato, penale etc tutele forme di produzione
normativa sono legati a quesiti istituzionali.

Il problema si articola ulteriormente.


Non a caso ci ritroviamo qui i due schemi (oggettivo e soggettivo) segnalati al precedente punto 2.2.
Se ci si chiedeva quali sono i processi di giustificazione della norme o di legittimazione della norma, sul modello
oggettivo e soggettivo, questa questione che a quel livello toccava solo le norme qua si riverbera sul piano
politico istituzionale. Se è vero che le norme sono prodotte da una qualche autorità, all’intento di una cornice
istituzionale, allora il problema della legittimazione delle norme si riflette automaticamente si riflette sulle
modalità di legittimazione del quadro politico istituzionale.
Se una norma pretende per se la capacità di imporsi alla mia volontà, quando ragiono sulla giustificazione della
norma stessa devo anche ragionare sulla giustificazione del soggetto che ha posto quella norma.

La questione si complica perché non basta ragionare sulla norma singola. Bisogna ragionare sul quadro
complessivo che produce quelle norme. Perché le produce? Perché sono fatte in quel modo?
Qua si aprono una serie di questioni, problemi, che costituiscono uno dei temi classiche della riflessione
giuridica.
Appena uso l’espressione politico-istituzionale sto inglobando anche altri ambiti di indagine relativi al settore
giuridico, quali il diritto costituzionale, amministrativo, penale …

Siamo partiti dal granellino presente nella testa dell’uomo comune e siamo arrivati a questo livello. Quando
ragioniamo attorno a questo livello quali categorie entrano in gioco?
I due schemi che abbiamo considerato qualche lezione fa riguardanti il problema dell’obbligo giuridico (quando
ci si chiedeva se la norma implica un obbligo, quest’obbligo su cosa si fonda?) attraverso i quali l’obbligo
giuridico viene spiegato, sono il modello di ragionamento oggettivo basato sulla natura e il modello
convenzionale, modello in funzione del quale il modello giuridico si fonda su una convenzione.
Questi due modelli di ragionamento riemergono a questo livello. Perchè? Se la norma è prodotta in una quadro
politico istituzionale, è evidente che il modo con cui io giustifico la norma singola, è l’esito della modalità con la
quale giustifico anche il modello politico istituzionale entro il quale quella norma è stata prodotta.

Tra giustificazione della singola norma e giustificazione del quadro politico istituzionale all’interno del
quale la norma viene prodotta, c’è una connessione strettissima.
Dovremo attenderci che il modo di ragionare sulla norma, è quello che vale per la dimensione politico
istituzionale. E vv il modo di ragionare per la dimensione politico istituzionale, avrà riflessi sul modo di ragionare
sulla norma come obbligo giuridico. Le cose vanno insieme, sono connesse tra di loro.
Singola norma - dimensione polito istituzionale
Dimensione politico istituzionale - singola norma
Vedremo che questo si allaccia al tema dell’ordinamento.

Come possiamo sviluppare questa analogia tra giustificazione della singola norma e giustificazione del quadro
politico istituzionale all’interno del quale si pone la norma?
Riprendendo i due modelli oggettivo e convenzionale (soggettivo). Possiamo fare due esempi importanti.

Modello oggettivo. Concerneva le modalità di giustificazione dell’obbligo contenuto in una singola norma, che
vedeva la giustificazione nel fatto che la singola norma riposava su un dato di natura e quindi che aveva la sua
articolazione a livello giuridico (ex. Omicidio).
Se ci soffermiamo sul contesto classico, l’idea e l’istituzione della poleis greca rappresentano un ottimo esempio
di struttura politico - istituzionale intesa in termini oggettivi.
Un’istituzione oggettivamente fondata in quanto ritenuta naturale e cioè in rapporto a un ordine costituito e
indiscutibile (allo stesso modo anche in ambito medievale Papato e Impero costituiscono l’espressione di un
ordine costituito e indiscutibile). Come si diceva anche il diritto diventa allora “oggettivo” e “naturale”.

ESEMPIO 1. POLEIS GRECA. In essa troviamo l’idea secondo la quale la sfera politico istituzionale non è il
frutto di un accordo o di una scelta tra i soggetti che la compongono e non è neanche uno dei tanti modelli
possibili immaginabile della relazione sociale, ma è la massima espressione della relazione sociale e quindi la
massima espressione della sua traduzione in termini giuridico istituzionali. Quando Aristotele parla della Poleis,
in lui si sintetizza il modo di vedere il fenomeno, il livello politico istituzionale che è comune a tutta la classicità,
non solo greca. E quando parla della poleis, ne parla non come uno dei possibili modelli della relazione, ma ne
parla come il modello per eccellenza. Chi è fuori dalla poleis o è Dio o è l’animale. La poleis è un elemento
strutturale. Non c’è uomo senza poleis. Quando Aristotele, Platone e altri riflettono sulla repubblica come noi
traduciamo il titolo greco dell’opera platonica o riflettono sulla poleis, costoro stanno parlando di un modello
sociale che ritengono indubitabile. Chi ne sta fuori viene chiamato barbaro perché non fa parte di quell’orizzonte,
di quei costumi costitutivi della poleis. L’orizzonte è condiviso ed indubitabile. La poleis non è un incidente
storico. All’intento dell’orizzonte vale il sistema politico istituzionale chi è fuori da esso, è fuori dalla civiltà. Non
tutti i membri della poleis erano cittadini allo stesso tipo. C’era una gradazione. Importante, elemento chiave era
l’oggettività conferita alla poleis come struttura politico istituzionale. Questo sul piano giuridico vuol dire che
anche le norme prodotte dalla poleis sono oggettivi, sono indiscutibili, fanno parte della natura delle cose. È la
natura delle cose che giustifica che le cose stanno così. Le norme sono scelte, prodotte dal legislatore in funzione
del fatto che la poleis è un’entità oggettiva, indiscutibile. Anche chi ne fa parte è vincolato oggettivamente
alle norme all’interno della palesi e non può sottrarsi ad essere, perché hanno un radicamento oggettivo.
Questo modello di oggettività giuridico istituzionale e normativa mette insieme la dimensione polito istituzionale
e la dimensione giuridica in senso tecnico. Anche le modalità di attribuzione della cittadinanza all’interno della
poleis, le modalità di partecipazione al teatro, .. sono tutte modalità giuridicamente regolamentati in base alle
quali i cittadini che ne fanno parte non possono svincolarsi.
ESEMPIO 2. PAPATO E IMPERO. Altro esempio è quello relativo al mondo medievale. L’universo medievale
era dominato dall’idea che ci fossero due poteri legittimati papato e impero che erano l’espressione interna della
volontà di Dio in terra. Quanto si riflette su questa natura politico istituzionale, papato e impero sono le uniche
modalità attraverso le quali la visione politico istituzionale può articolarsi. Nascono anche dei dibattiti.
Quali sono le competenze del papato e dell’impero? Quali sono i limiti che uno piò apportare all’altro?
Ma questi non riguardano la sfera istituzionale. Papato e impero sono l’unica espressione della sfera politica
istituzionale in termini universali. Papato e impero sono depositari di un potere universale. L’impero non
dominava su un territorio universale, ma il suo potere era percepito universalmente, così come la chiesa che
ritiene di essere l’unica depositaria della dimensione istituzionale relativa alla sfera spirituale. Nessuno mette in
discussione la loro naturale esistenza e la loro universalità.

Questo ha dei riflessi anche sul piano strettamente giuridico. Le norme prodotte dalla chiesa o dall’impero, non
sono norme eventuali con sovranità limitata. Nello stato moderno le norme si riferiscono ad un territorio
limitato, ma nel contesto medievale le norme prodotte da queste due autorità (qualche volta anche in contrasto
tra di loro) hanno validità universale ed indiscutibile.
[Un collega pensando all’universo medievale, gli veniva in mente un’opera d’arte intorno al 1000, nella quale si
riproduceva esattamente la struttura sociale del medioevo. Era la struttura a strati. La formella indicava
l’imperatore in modo glorioso e sotto i grandi feudatari, sotto i feudatari un pò più piccoli, poi sotto i contadini e
poi sotto gli schiavi. Era una rappresentazione stratigrafica. Questa stratificazione sociale significava che le
posizioni che tu hai nella società, le posizioni che sono espressione di un ordine costruito indiscutibile in quanto
naturale, è una posizione immodificabile. Non puoi spostarti. Se nato nel livello 3? Non puoi salire al livello 4.
Chi era nato nei livelli superiori non poteva ricadere in livelli inferiori. ]
La dimensione politico istituzionale e anche le norme giuridiche prodotte al suo interno riflettevano un dato
ordinato naturale immodificabile e intoccabile. Perchè? Papato e impero erano l’unica modalità indiscutibile di
articolazione della sfera istituzionale.

Modello convenzionale. Se ci soffermiamo sul contesto moderno emerge l’idea di Stato come entità prodotta
da una “convenzione” (e cioè l’idea di “contratto sociale”). In tale contesto non c’è un “ordinie” oggetti o
naturale. Ciò che è “oridne” rappresenta l’esito di un accordo: anche la norma giuridica. In una battuta: “non è
ordine ciò che è, ma è ordine ciò che decido che sia”.

Nell’ambito moderno abbiamo una giustificazione della sfera politico istituzionale completamente diversa. Si
afferma una diversa idea di costituzione della dimensione politico istituzionale. Emerge l’idea che il nuovo
soggetto storico che va delineandosi dal 550 al 600 (lo stato) non riflette un ordine costituito. Questo spacca
con tutta la tradizione precedente e quindi si pone il problema, che se questo nuovo soggetto che va
affermandosi sempre di più in Francia Spagna Inghilterra etc, deve legittimarsi in qualche modo.
La forma è l’idea di contratto sociale che è una convenzione un accordo.
Quando si parla di contratto sociale, non stiamo parlando di un contratto reale che si firma e controfirma, ma si
parla di una costruzione mentale attraverso cui si legittima l’esistenza dello stato. Chi fa parte di uno stato è come
se avesse sottoscritto un contratto e in funzione del quale il sottoscrittore ne fa parte.
Se non c’è un ordine oggettivo e naturale, perché lo stato moderno non è più papato e impero, questo vuol
dire che l’ordine che lo stato moderno porta con se (Hobbes) non è ordine espressione di un ordine oggetti di
carattere teologico o espressione di un ordine basato sulla natura, ma è solo l’ordine prodotto dalla
convenzione. È il contratto sociale che definisce cosa è ordine. Non è ordine ciò che è (o ciò che si ritiene che
sia oggettivamente) ma è ordine ciò che decido che sia ordine.

Nel primo caso (modello oggettivo) c’è un ordine che si ritiene sia fatto in un certo modo;
Nel secondo caso (modello convenzionale) l’ordine è ciò che decido io.
Questo si riflette anche sull’idea di norma. Ecco perché abbiamo parlato di modello soggettivo o convenzionale.
Se riconduco la dimensione politico istituzionale ad un accordo anche le norme prodotte da questo accordo non
possono che radicarsi a loro volta su un modello convenzionale. Le norme dello stato saranno tutte norme
prodotte da un’assemblea parlamentare. Non c’è più una dimensione oggettiva che deve esprimersi in una
dimensione istituzionale. Se lo stato è frutto di una convenzione, allo stesso modo le norme saranno frutto di
una convenzione. Esattamente antitetico a quello che accade nel primo modello, dove li non c’è nessun accordo.
Le cose stanno così perché devono stare cosi. Quelle norme sono indiscutibili.

Ricollegandoci con la modalità di generalizzare e tipizzare e di produrre figure di diritto positivo, questi
processi sono strettamente connessi alla cornice istituzionale. Per esempio il processo di generalizzazione è un
processo logico che diventa fondamentale in ambito moderno.
In ambito moderno è fondamentale garantire il principio di generalizzazione, cosa che non è così centrale in
ambito medievale o in ambito classico, dove c’erano distinzioni.
In ambito medievale per esempio valeva il principio non della territorialità della commissione del fatto, ma si
considerava la nazione dell’ipotetico reo. Commetti il reato in Francia, ma sei di nazione spagnola, quindi prevale
il principio della personalità del diritto spagnola.
Certe categorie non erano così rilevanti in ambito medievali e in ambito classico.

L’interrogativo di fondo e riassuntivo è il seguente: che significato ha il diritto?


Articolando le osservazioni fatte sui vari livelli, arriviamo ad una possibile definizione più ampia di diritto rispetto
a quella proposta tempo fa.
Possiamo dire che:
il diritto rappresenta un sistema complesso di interpretazione della realtà e conseguentemente di
interpretazione e gestione delle condotte in relazione a significati che vengono conferiti ad esse (in
modo implico o esplicito).
Da tali interpretazioni discendono modelli concettuali sia alle singolarità (individui) sia alle figure giuridiche
(istituti), sia ai sistemi politico - istituzionali.

Ripercorrendo il percorso del 2 livello

2.1 filosofia del diritto


2.2 giustificazione delle norme
2.3 modi di procedere del diritto
2.4 legittimazione della dimensione politico istituzionale

possiamo dire che il diritto è una macchina di significati prodotti in relazione alla realtà e alle condotte in base ai
significati che ad esse vengono dati e da qui discendono tutti gli istituti che studiamo.
Con questi strumenti passiamo a trattare le cose con un linguaggio più tecnico e preciso.
TERZO LIVELLO
PROSPETTIVE TEORICHE
Alcuni espetti essenziali e i relativi modelli di ragionamento
(filosofie del diritto in senso stretto)

1 livello: Come viene percepito il diritto


2 livello: Approfitto categorie e modelli di ragionamento
3 livello: Dobbiamo introdurre dei modelli di ragionamento più precisi mettendo a fuoco questioni più
tecnicamente giuridiche.

Obiettivo è delineare alcuni punti già considerati e altri che non lo sono stati, studiarne collegamenti interni e
finire occupandosi di modelli di ragionamento.

Terminologia: sarà più precisa. Non è un accessorio secondario. Usare le parole correttamente, usare un
linguaggio tecnico è fondamentale.

Schema sintetico del percorso concettuale: norma giuridica, articolazione delle norme, forma
(linguaggio e interpretazione) delle norme e istituzione

Vedremo di sondare alcuni modi di rappresentare il diritto, in base ai quali il diritto non verte principalmente su
norme. Abbiamo dato come presupposto che il diritto coincida in norme. Ma non è così scontato. Il fatto che
Kelsen faccia coincidere il diritto con le norme, non esaurisce il problema del diritto. Vedremo che il diritto si
fonda anche su istituzioni sociali.

Primo tema: NORMA GIURIDICA

a’) Tipologie di norme: analisi relativa ad alcune tipologie di norme (dicendo che è di matrice analitica).

a’’) Fondazione dell’idea di norma: in continuità e approfondendo le precedenti osservazioni relative alle due
linee di giustificazione dell’obbligo giuridico. Faremo riferimento a due coppie concettuali:
- “giusnaturalismo” (intenso in due accezioni)- “positivismo”
- “cognitivo - non cognitivo” (per molti versi problematica ma ancora utile ai nostri fini)
A questo livello emergono meglio alcune questioni intrecciate (idea di società, concetto e ruolo di giustizia,
libertà) sinora solo accennate, ma da approfondire anche alla luce di tre capitoli del manuale.

a’’’)Natura dell’obbligo giuridico e sua articolazione: questione strettamente connessa al punto precedente e
da considerare in rapporto a due versanti:
- sostenibilità/plausibilità dell’idea di “obbligo”: critica di Hume e tema della “fallacia naturalistica” con riflessi
in rapporto al pensieri di Kelsen. Faremo anche riferimento a un capitolo del manuale (Gazzolo).
- Problema della sanzione: ci si chiederà se essa costituisca effettivamente il tratto tipico della norma giuridica.

a’) Tipologia di norme: il diritto si avvale di molte tipologie di norme. Uno degli orientamenti dell’attuale
dibattito filosofico giuridico che ha posto attenzione sulle tipologie di norme è l’orientamento analitico. Questo
orientamento ha messo in luce come, quando parliamo di norme giuridiche, dobbiamo distinguere le varie
tipologie di norme. Pensate alla Costituzione, ai primi articoli, i principi fondamentali che contengono una
tipologia di norme che potremo definire orientative. Sono i grandi principi che orientano l’assetto ordinamentale
italiano. Se ci spostiamo in altre parti della costituzione ci sono altre tipologie di norme. Quando si parla del
funzionamento dell’ordinamento, avremo norme ordinative. Se ci spostiamo nel mondo dei codici, avremo altre
tipologie di norme, norme indicative di comportamenti. Il mondo delle norme giuridiche è ampio e presenta
varie tipologie. Il riferimento alla corrente analitica è utile in questo senso.
a’’) Fondazione dell’idea di norma: anche qui si fa tesoro di ciò che è stato già detto, ma qi quello che abbiamo
detto lo assembliamo meglio. Come la norma viene fondata e legittimata? Facciamo riferimento ad alcune coppie
concettuali che si riassumono nel giusnaturalismo/positivismo, cognitivismo/non cognitivismo. Usando queste coppie
concettuali (connesse tra di loro) metteremo a fuoco molto meglio il problema della fondazione della norma e
qua saranno utili i saggi del manuale (Macioce - giustizia, Bombelli - società, Andronico - libertà).

ex. Termine giustizia. Tutti noi diciamo, “ah, questo non è giusto”, di fronte a certi fatti. Cosa vuol dire questo?
Di fronte a fatti di cronaca, si va in sede processuale e Tizio viene condannato a 10 anni che diventano 7 e poi 4,
la reazione immediata dell’uomo c’è.
Cosa significa giusto? Cosa significa libertà?
L’intervento giurisdizionale non garantisce la giustizia. Una cosa è l’esisto processuale, una cosa è il tema della
giustizia.

a’’’) Natura dell’obbligo giuridico della sua articolazione: questo tema riguarda qual è la base delle norme
giuridiche. Kelsen è colui che più di altri ha ripensato il tema di come è fatto un obbligo giuridico, sulla scorta di
Hume grande filosofo del 700. Una sua idea è che alcune proporzioni giuridiche non hanno una base logica o ce
l’hanno problematica e questo le rende meno rigorose. Hume distingue tra proposizioni descrittive e prescrittive.
Le prime descrivono il fenomeno e le seconde sono tipiche del diritto.
Cfr. Saggio Gazzolo, Fatto, realtà empirica e qualificazione giuridica. Mette in luce come tra ciò che avviene tra la
realtà dei fatti e la qualificazione che diamo ai fatti della realtà.
Qui, in questo terzo aspetto, emerge anche il problema della sanzione. Ci chiederemo se la sanzione è elemento
tipico della norma giuridica o se sia un elemento che può anche non esserci.
In realtà la questione solleva questioni di politica del diritto, del modo in cui si ritiene che un certo contesto
sociale debba essere regolato giuridicamente.

Secondo tema: ORDINAMENTO

È un caso che Venezia sia sotto l’acqua? O che Matera sia sotto l’acqua?
Non è un caso!! Perché se io non sono preoccupato dalla necessità di mantenere una connessione tra le
norme e di articolarle in modo coerente e se non sono preoccupato che le norme vengano applicate in
provvedimenti reali, se non muovo da questa idea, non posso lamentarmi se in presenza di alcuni eventi
naturali ho degli effetti negativi. Questo problema del modo in cui si ragiona attorno alle norme e del modo
in cui si articolano le norme, ottengo un esito contraddittorio e caotico oltre che inefficace.
Se ho un provvedimento normativo che impone l’attivazione di uno strumento di difesa a Venezia e non viene
attivato, gli effetti sono questi!!!
L’esigenza di garantire unità, coerenza, operatività, non contraddittorietà delle norme si tratta del
problema dell’ordinamento. Quando si parla del problema di garantire l’unità delle norme, si parla di un’esigenza
concreta.
Uno dei più grandi giuristi degli ultimi 4 secolo, Beccaria, nella seconda metà del 700 quando scrive Dei delitti e
delle pene, scrive: “come funziona un sistema giuridico? È molto semplice: devono esserci poche regole, chiare e
operative.” Se abbiamo troppe norme non coerenti tra di loro le cose non funzionano.
Beccaria sta dicendo, se abbiamo una serie di norme in un certo contesto sociale equestre non sono connesse in
modo logico tra di loro, non avrò nessun concetto di ordinamento. Se le cose vanno bene, non mi accorgo di
nulla, ma se accadono certi eventi, noto gli effetti. Beccaria aveva già messo in luce che l’articolazione delle
norme fosse un dato fondamentale.
L’assenza di alcune questioni di fondo, o il nascondimento di alcuni problemi di fondo porta a delle conseguenze
decisive. Il problema dell’ordinamento, espressione sintetica dell’articolazione delle norme, è un problema molto
grande. Su questo si sono esercitate le migliori menti. L’esigenza di fondo passa dal 600 ad oggi.
Mettetevi nei panni di un soggetto che deve tutelare un proprio diritto soggettivo e non riesce ad ottenere tutela
perché si trova davanti ad una cozzaglia di norme. Manca l’idea di ordinamento.

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