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1 Ponencia elaborada para el XXI Curso Internacional de Derechos Humanos “CONTROL MIGRATORIO Y
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS Y LAS MIGRANTES. Estrategias y mecanismos para el diseño,
implementación y evaluación de políticas de control migratorio desde el enfoque de derechos humanos”
organizado por la Comisión Andina de Juristas y la Organización Internacional para las Migraciones y
auspiciado por el Programa Regional Andino de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el
Desarrollo. El Curso se llevó a cabo en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia del 08 al 11 de junio de
2010.
2 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Libertad de Circulación. Comentario General N° 27,
CPR/C/21/Rev.1/Add.9. de fecha 2 de noviembre de 1999. Párrafo 1.
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instrumentos de Derechos Humanos, este derecho consiste en la facultad de desplazarse o
circular libremente por todo el territorio de un Estado, así como de entrar o salir del
mismo y de elegir libremente en él su lugar de residencia. El derecho a la libre circulación
se puede desagregar en los siguientes componentes:
• La libertad de tránsito está referida al derecho de toda persona nacional y de todo
extranjero que goce de una condición administrativa migratoria “regular” a circular
libremente dentro del territorio de un Estado. Si bien es cierto, la lectura del artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) parece indicar que
se pueden establecer restricciones a los y las migrantes en condición irregular, es
interesante subrayar que el Comité de Derechos Humanos (en adelante Comité
DDHH) señala que las “limitaciones permisibles que pueden imponerse a los derechos
protegidos en virtud del artículo 12 no deben anular el principio de la libertad de
circulación, y se rigen por las exigencias establecidas en el artículo 12, párrafo 3, de
que sean necesarias y además compatibles con los otros derechos reconocidos en el
Pacto”. 3
• La libertad de escoger residencia, faculta a toda persona nacional de un Estado a
elegir libremente el lugar donde desea vivir dentro de su país o, en el caso de los
extranjeros, dentro del territorio donde se encuentren siempre y cuando sea de
manera regular. Asimismo, le da el derecho de permanecer en el mismo sin que pueda
ser expulsado de manera arbitraria y da protección contra toda forma de
desplazamiento forzado.
• La libertad de salir de cualquier país, incluso del propio, vinculada a la circulación
entre Estados. Este derecho se reconoce sin distinción tanto a nacionales como a
extranjeros en cualquier condición administrativa. Sin embargo, si bien este derecho
se encuentra plenamente reconocido hay que indicar que no se encuentra reconocido
el derecho a ingresar a otro país.
• La libertad de Retorno, referido al derecho a entrar y permanecer en el propio país
o, en el caso de extranjero en condición administrativa regular o nacionalizado, al país
donde reside de manera permanente.
Siendo éste un derecho humano, existe para ser efectivamente ejercido por los seres
humanos y, por lo tanto, protegido y garantizado por los Estados. En la actualidad, más de
200 millones de personas, en su afán por buscar protección o medios de vida más
favorables para sí y sus familias, han salido de sus localidades y países para integrarse en
otros espacios que le brinden aquello que necesita para garantizar el desarrollo de sus
capacidades y libertades.
Si bien el DIDH establece como obligación del Estado la protección y garantía de los
derechos humanos sin discriminación, incluyendo los derechos vinculados a la libre
movilidad humana (Artículo 2 del Pacto Internacional y Artículo 1 de la Convención
Americana), también prevé la posibilidad de establecer restricciones o límites
3 Ídem. Párrafo 2.
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excepcionales a su ejercicio, basados en el criterio de nacionalidad. Estas restricciones,
para que sean conformes al DIDH deberán, entre otras cosas, responder a un objetivo
legitimo del Estado y ser proporcionales al logro de ese objetivo.
Otro de los criterios por los que el DIDH faculta a los Estados a establecer límites
excepcionales al derecho a la libre circulación se trata de la condición administrativa
migratoria. En efecto, tanto el PIDCP como en la Convención Americana reconocen la
libertad de circulación o tránsito (en cualquiera de sus componentes) sólo a aquellas
personas que se encuentren “legalmente” en el territorio de un Estado. Por su parte, la
Convención Internacional para la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares reconoce a los migrantes en condición irregular únicamente
el derecho a salir de cualquier país (incluyendo el propio) y el derecho al retorno. Así, este
derecho presenta distintos alcances en su aplicación, dependiendo de si quien ejerce el
derecho tiene la condición de nacional o extranjero, o entre estos últimos en base a su
situación administrativa respecto del territorio al cual quiere ingresar, en el que desea
permanecer o residir, o del que pretende salir.
Finalmente, es preciso señalar que los diferentes tratados del DIDH, mencionan
taxativamente los motivos por los cuales pueden establecerse estas restricciones (como
sanidad, mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería de cada país). Asimismo,
pueden exigirse determinados requisitos legales o administrativos para su ejercicio, los
cuales deben ser razonables a fin de no desnaturalizar el derecho. Como vemos se trata de
una prerrogativa estatal, es cierto, pero también limitada y regulada.
Por otro lado, el ejercicio de la libertad de tránsito no otorga a los extranjeros una facultad
ilimitada para viajar de un país a otro ni para permanecer en ellos. De acuerdo al Comité
de DDHH y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la libertad de tránsito no
confiere a ninguna persona el derecho a entrar a un país distinto del propio, o residir en él,
por cuanto corresponde a cada Estado decidir a quién ha de admitir o no en su territorio.
De este modo, aunque el derecho a salir del país (emigrar) se encuentra plenamente
reconocido, el ejercicio del derecho a entrar o residir (inmigrar) en los países de los que no
son ciudadanos está limitado por la normativa de los Estados receptores. Esta
característica particular es llamada por Michael Walzer la “tesis de la asimetría entre la
emigración y la inmigración” e indica que mientras la emigración se reconoce como un
derecho humano, la inmigración es una cuestión de soberanía nacional.
III. PRINCIPALES ESTÁNDARES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN MATERIA DE CONTROL MIGRATORIO.
Hay que tener presente que el DIDH no establece normas aisladas, sino que se construye
de la articulación de un cuerpo jurídico coherente e integrado, como también de la
aplicación que los órganos internacionales hacen del mismo. En ese sentido, frente a la
potestad de los Estados de regular y limitar la libre circulación a través de procedimientos
de control migratorio, surgen los límites que el propio DIDH le impone a los Estados, como
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los mencionados anteriormente (la necesidad de responder a un fin legítimo y reconocido
por en el derecho internacional, y la necesidad de adoptar medidas proporcionales a ese
fin). Como indiqué, volveremos sobre los límites; pero es preciso reconocer que,
contrariamente a lo que se pregona, la potestad de los Estados en materia de libre
circulación tampoco es absoluta y debe respetar límites.
Es importante mencionar que el amplio margen que deja el Derecho Internacional a la
acción de los Estados, unido a contextos políticos y económicos mundiales (11 de
septiembre, 7 de marzo, crisis financiera internacional, entre otros), han generado una
creciente tendencia a desarrollar políticas de control migratorio fundamentadas en
criterios de soberanía y seguridad que tienen como objetivo impedir o disminuir el paso
de inmigrantes irregulares y luchar contra el terrorismo internacional y la delincuencia
trasnacional. Estas estrategias, dicho sea de paso, vienen obteniendo escasos resultados
positivos e incrementando los índices de criminalidad de aquellos delitos asociados a la
migración internacional. No sólo tiene elevados costos humanos, sino también económicos
y políticos. Como reconoce la Relatora Especial para los Derechos Humanos de los
migrantes, el mayor control de fronteras no asegura una movilidad ordenada y
digna.
En este contexto, los Estados en ejercicio de esta potestad, lamentablemente, han
cometido y cometen graves vulneraciones a los Derechos Humanos, como por ejemplo: i)
políticas de ingreso selectivas que vulneran los principios de igualdad y no discriminación,
ii) inspecciones migratorias que atentan contra la integridad de los seres humanos (por
ejemplo tocamientos indebidos a mujeres), iii) interpretaciones erróneas de los datos
biométricos que limitan el derecho a la libre movilidad de los seres humanos, iv) uso de
información personal, recolectada en función de la gestión migratoria, para fines distintos
sin el consentimiento de la persona, v) arbitrariedad y violencia en los procedimientos de
interceptación de migrantes, vi) detenciones arbitrarias, vii) violaciones a los derechos
relacionados a la unidad familiar en razón de intereses de las políticas nacionales, viii)
deportaciones que no cumplen con los criterios del debido proceso y que no ofrecen
recursos efectivos para su revisión, ix) devoluciones a países que no otorgan las
protecciones debidas a los derechos humanos, entre otros aspectos.
En relación a los principales estándares desarrollados por los instrumentos y órganos de
protección de los Derechos Humanos de los y las migrantes en materia de control
migratorio y para sistematizar de una mejor manera los desarrollos del DIDH vamos a
aproximarnos de manera separada a tres escenarios: (a) el de ingreso de no ciudadanos,
(b) la permanencia de no ciudadanos; y (c) la salida de extranjeros y nacionales.
(a) ESTÁNDARES RELACIONADOS CON EL INGRESO DE NO CIUDADANOS.
En relación al ingreso de no ciudadanos al territorio de un Estado, se puede mencionar
como medidas recurrentes adoptadas por los Estados, las prácticas y políticas vinculadas a
las inspecciones sobre la calidad migratoria, los cateos o controles en aeropuertos, la
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vigilancia a través de sistemas de datos y las medidas de restricción de la libertad
ambulatoria fundamentada en criterios discriminatorios. En la actualidad, la forma en que
estos procedimientos son regulados por algunos países están vulnerando derechos como:
el principio de Igualdad y No Discriminación; el derecho a la protección de la integridad
física y la intimidad de una persona; y la libertad de circulación, fuera de los marcos
previstos en el DIDH.
A manera de ejemplo, me voy a pronunciar sobre dos temas relevantes en materia de
migración internacional: (i) la detención e inspección administrativa; y, (ii) los espacios
internacionales de retención.
En el caso de la detención e inspección administrativa, es necesario recordar que las y
los migrantes tienen derecho a la libertad y la seguridad personales. Como indica la Oficina
del Alto Comisionado de Naciones Unidas: “Todas las personas, incluidos los no ciudadanos,
deben estar protegidas frente a la detención arbitraria. Si se priva legalmente de su libertad
a los no ciudadanos, éstos deben ser tratados con humanidad y con respeto a la dignidad
intrínseca de su persona. No deben ser sometidos a tortura, a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes ni a la esclavitud o la servidumbre. Los no ciudadanos detenidos
tienen derecho a ponerse en contacto con los funcionarios consulares, y el Estado receptor
debe ponerles en su conocimiento ese derecho”.4
Asimismo, los Estados están obligados a respetar los derechos humanos de los detenidos,
incluidas las protecciones legales que los amparan, independientemente de si se
encuentran o no en el territorio del Estado de que se trate. Los Estados deben permitir que
un tribunal competente determine la situación jurídica de cada detenido conforme a lo
establecido por el derecho internacional humanitario (DIH) y, en los casos en que se
considere que no es aplicable la protección ofrecida por el DIH, esas personas deberán
beneficiarse como mínimo de la protección ofrecida sin excepciones por la normativa
internacional en materia de derechos humanos.
En resumen, toda persona que se encuentre bajo la autoridad o el control de un Estado,
independientemente de sus circunstancias, debe recibir la protección jurídica de sus
derechos humanos, lo cual que no admite excepciones. Así, por ejemplo, si no se aclara la
situación jurídica de los detenidos, no podrá afirmarse que los derechos y protecciones
que les son debidos en virtud del derecho internacional o interno están siendo objeto de
una protección jurídica efectiva por los Estados.
Por su parte, las denominadas «zonas internacionales» administradas por los Estados,
también conocidas como zonas de no derecho bajo ciertas condiciones (por ejemplo si
en ellas se mantienen retenidos a no ciudadanos, negándoles asistencia jurídica o social),
son contrarias al DIDH.
4 Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Los Derechos de los No
Ciudadanos. Nueva York: OACNUDH, 2006. Pp. 17.
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Es ciertos que estas zonas son reconocidas por el derecho internacional, específicamente
el aeronáutico, cubriendo particularmente dos situaciones concretas: (a) para los viajeros
en trasbordo, salida o entrada hacia los puestos fronterizos aeroportuarios de un Estado,
en libre movimiento; y (b) para las personas rechazadas en frontera, solicitantes de asilo y
refugio, o personas en situación de expulsión, devolución o salida, y por tanto en situación
de retención / detención, en cualquier caso de restricción ambulatoria.5 Sin embargo,
cuando estas zonas son utilizadas para retener arbitrariamente a personas, pueden
vulnerar lo previsto por el DIDH en relación al derecho humano a la libertad personal.
En el caso Europeo, se ha previsto como obligaciones del Estado el que las retenciones a
personas se realicen, informándole previamente los motivos de su detención y con un
oportuno control judicial posterior. En el caso Amuur c. Francia, la legislación francesa de
control migratorio no permitía que “tribunales ordinarios examinaran las condiciones
bajo las cuales los extranjeros eran retenidos o tampoco imponían, de ser necesario,
un límite a las autoridades administrativas en relación con la extensión de tiempo
durante la cual podían estar retenidos. Ellos no contemplaban asistencia legal,
humanitaria o social, y tampoco estipulaban procedimientos ni períodos de acceso a
dicha asistencia, de manera que solicitantes de asilo […] pudieran adoptar las
medidas necesarias”.6 En ese caso, el TEDH condenó a Francia por violación de la libertad
personal de los demandantes.
Como podemos ver, estamos ante un caso donde el Estado estableció medidas conforme a
las prerrogativas que el Derecho Internacional le reconocía en materia de control
migratorio, pero que no respetó criterios del DIDH. En ese sentido, es importante recordar
que los derechos humanos son interdependientes e indivisibles, generándose como
consecuencia que los Estados deben analizar si sus normas, procedimientos y regulaciones
son compatibles con todos los derechos humanos y no únicamente los vinculados a la libre
movilidad.
(b) ESTÁNDARES RELACIONADOS CON LA PERMANENCIA DE NO CIUDADANOS.
En relación a la permanencia de un inmigrante, es imprescindible mencionar que una vez
dentro del territorio de un Estado del que no se es nacional, los no ciudadanos que
ingresaron cumpliendo con los requisitos necesarios para tal efecto, adquieren los
derechos de circular, elegir libremente su residencia, y salir de él. Estos derechos no
podrán ser limitados sino conforme a las excepciones previstas en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (orden público, seguridad nacional, etc.). Sin
embargo, en casos de irregularidad migratoria los Estados desarrollan una serie de
5 DEL VALLE GALVEZ, Alejandro. Las Zonas Internacionales o Zonas de Tránsito de los Aeropuertos, Ficción
Liminar Fronteriza. En: Revista Electrónica de Estudios Internacionales. Número 9. Año 2005. Versión
electrónica en: http://www.reei.org/reei9/A.del%20Valle(reei9).pdf
6 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Amuur v. Francia. Decisión 25 de junio de 1996a. Párrafo
53.
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acciones para “combatir” estos flujos que pueden vulnerar diferentes derechos humanos,
tales como el derecho a la protección de la familia y la protección integral del niño.
Así, por ejemplo, según la Convención sobre los Derechos del Niño, sólo puede separarse a
un niño de su familia cuando, a reserva de examen judicial, las autoridades competentes
determinan que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Como lo señala
la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos, la regulación de la inmigración
interactúa con la unidad familiar en diversas formas “[l]a mayoría de los Estados permiten
la entrada de los familiares más próximos (esposas e hijos menores de edad) para reunirse
con un inmigrante que reside en el país legalmente. Al mismo tiempo, sin embargo, es cada
vez más evidente que algunas políticas de inmigración plantean problemas significativos a la
unidad familiar. Por ejemplo, las políticas de admisión con frecuencia generan largos
retrasos en la entrada de los familiares cercanos o niegan simplemente la entrada”.
El derecho de una familia a permanecer unida se ha abordado más a fondo en los casos de
expulsión. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos, en un caso que dio origen a una
demanda en la que se alegaba que la deportación de un inmigrante era contraria al artículo
17 del PIDCP (que prohibe la injerencia arbitraria en la privacidad, la familia o el hogar) si
el posible efecto en la familia fuese desproporcionado en relación con la ejecución por
parte del Estado de sus políticas de inmigración. Entre los factores examinados estuvieron
la duración de la residencia, la edad de los hijos y la repercusión de la expulsión de un
progenitor, la conducta de ese progenitor y los intereses del Estado de proteger la
seguridad pública y fomentar el cumplimiento de las leyes de inmigración.
La Convención sobre los Derechos del Niño parece aplicar una norma más estricta, ya que
sólo permite la separación familiar cuando ésta sea lo mejor para el niño. De este modo,
cuando la expulsión fuera a dar lugar de hecho a la separación de la familia por las
dificultades prácticas del reasentamiento y la adaptación de sus miembros, los Estados
estarían obligados en virtud de esa Convención a escuchar al niño (o a su representante) y
a determinar si la expulsión de uno de los progenitores es lo mejor para él.
(c) ESTÁNDARES RELACIONADOS CON LA SALIDA DE EXTRANJEROS Y
NACIONALES
Respecto a los derechos vinculados a la salida de migrantes de un país (ya sea a través del
retorno, expulsión, deportación) encontramos criterios de protección desarrollados en
torno a la prohibición contra la expulsión a un país donde la persona se enfrentaría a
graves violaciones de los derechos humanos: (i) a la prohibición de las deportaciones
colectivas, ii) a las garantías del debido proceso administrativo en materia de deportación
iii), entre otros.
La prohibición de expulsión a un país donde la persona se enfrentaría a graves violaciones
a los derechos humanos, se fundamenta en los artículos 33 de la Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados, el artículo 3.1 de la Convención contra la Tortura y el artículo 7
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del PIDCP. Respecto a este último, es interesante subrayar los criterios desarrollados por
los diferentes órganos de protección de Derechos Humanos, que ha encontrado
violaciones a esta disposición, no sólo en los casos en que los extranjeros deportados son
enviados a un país donde él o ella quedarían expuestos a torturas, penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (Caso Chahal c. Reino Unido ‐ TEDH), sino también en casos en
que un Estado parte que ha abolido la pena de muerte expulsa o extradita a una persona a
un Estado donde si existe pena de muerte (Caso T.I. c. Reino Unido ‐ TEDH). Asimismo, el
Comité también ha decidido que una persona no debe ser devuelta a un país en el que su
enfermedad no puede ser tratada ó, en el caso de mujeres, ser devueltas a un territorio
donde puede ser sometida a la ablación del clítoris (Recomendación General 26 – CEDAW).
La jurisprudencia del Comité se ha visto reforzada en la Observación General 31/80 de 29
de marzo de 2004, sobre la naturaleza de obligaciones jurídicas generales impuestas a los
Estados Partes en el Pacto. De hecho, el Comité afirmó que "la obligación del artículo 2 que
requieren que los Estados Partes respeten y garanticen los derechos del Pacto a todas las
personas en su territorio y todas las personas bajo su control implica una obligación de no
extraditar, deportar, expulsar o retirar de otro modo una persona de su territorio, cuando
existan importantes motivos para creer que hay un riesgo real de daño irreparable, como
la que contemplado por los artículos 6 y 7 del PIDCP, ya sea en el país al que la eliminación
se llevará a cabo o en cualquier país al que la persona sea posteriormente trasladada".7
En el caso de la Convención Europea de DDHH, el Tribunal ha aplicado también la
prohibición de devolución en casos en que la persona a ser deportada iba a ser sometida al
corredor de la muerte (Soering v. Reino Unido), en que emana el riesgo de malos tratos
proviene de agentes no estatales o en caso las autoridades estatales no quieran o no
pueden proporcionar protección (TI. V‐ Reino Unido) y en aquellos casos en que la idea de
ser deportado produce riesgos de suicidio (Andric v. Suecia).
Por otro lado, al evaluar si se trata de un riesgo real y personal de que la persona a ser
deportada será sometida a la tortura en el país al que sería devuelta. El Comité contra la
Tortura ha determinado que se deben tener presentes todas las consideraciones
pertinentes –incluida la existencia de un cuadro persistente de violaciones manifiestas,
patentes o masivas de los derechos humanos– aunque la ausencia de ese cuadro no
significa que una persona no pueda ser sometida a tortura en las circunstancias concretas
de su caso. El riesgo de tortura debe fundarse en razones que vayan más allá de la pura
teoría o sospecha. De todos modos, no es necesario demostrar que el riesgo es muy
probable. La persona a quien se aplica una orden de expulsión debe probar que se
encuentra en peligro de ser sometida a tortura, que la existencia de ese peligro es fundada,
de la manera señalada anteriormente, y que el peligro es personal y presente.
Sobre el debido proceso y garantías frente a la deportación es necesario indicar que la
Convención Internacional para la protección de los derechos de todos los trabajadores
7
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general No. 31 [80] sobre la Naturaleza de la obligación
jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto del 29 de marzo de 2004. Párrafo 12.
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migratorios y los miembros de su familia, instrumento que establece los principales
derechos de los y las migrantes, enumera en su artículo 22 una serie de garantías mínimas
a las que están obligados los Estados parte en materia de deportación y exclusión. Al
respecto, este instrumento internacional establece como estándares mínimos los
siguientes:
1. los trabajadores migratorios y sus familiares no podrán ser objeto de medidas de
expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente.
2. los trabajadores migratorios y sus familiares sólo podrán ser expulsados del territorio
de un Estado Parte en cumplimiento de una decisión adoptada por la autoridad
competente conforme a la ley.
3. La decisión les serán comunicadas en un idioma que puedan entender. Les será
comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto y,
salvo en circunstancias excepcionales justificadas por razones de seguridad nacional, se
indicarán también los motivos de la decisión. Se informará a los interesados de estos
derechos antes de que se pronuncie la decisión o, a más tardar, en ese momento.
4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisión definitiva, los interesados
tendrán derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsión, así
como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que razones
imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha revisión,
tendrán derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión.
5. Cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revocada, la persona
interesada tendrá derecho a reclamar indemnización conforme a la ley, y no se hará
valer la decisión anterior para impedir a esa persona que vuelva a ingresar en el Estado
de que se trate.
6. En caso de expulsión, el interesado tendrá oportunidad razonable, antes o después de
la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que
se le adeuden y al cumplimiento de sus obligaciones pendientes.
7. Sin perjuicio de la ejecución de una decisión de expulsión, el trabajador migratorio o
familiar suyo que sea objeto de ella podrá solicitar autorización de ingreso en un Estado
que no sea su Estado de origen.
8. Los gastos a que dé lugar el procedimiento de expulsión de un trabajador migratorio o
un familiar suyo no correrán por su cuenta. Podrá exigírsele que pague sus propios
gastos de viaje.
9. La expulsión del Estado de empleo no menoscabará por sí sola ninguno de los derechos
que haya adquirido de conformidad con la legislación de ese Estado un trabajador
migratorio o un familiar suyo, incluido el derecho a recibir los salarios y otras
prestaciones que se le adeuden.
Por su parte, la Relatoría para los Trabajadores Migratorios de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos ha sumado a los estándares antes mencionados los siguientes:8
8 RELATORIA PARA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS DE LA CIDH. Segundo informe de
Progreso. En: Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2000. OEA/Ser./L/V/II.111
del 16 de abril de 2001. Párrafo 99.
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• Adjudicador responsable e imparcial: Las decisiones en materia migratoria no pueden
ser delegadas a funcionarios policiales o administrativos no especializados. El funcionario
que toma estas determinaciones debe ser responsable ante la ley, ante sus superiores
jerárquicos, y ante organismos de control horizontal, por la legalidad de las mismas. Su
nombramiento y su ubicación en la estructura administrativa del Estado deben estar
rodeados de garantías de imparcialidad y «blindados» contra posibles presiones e
influencias.
• Derecho a ser oído: En estos procedimientos, el trabajador migratorio debe tener y
gozar efectivamente del derecho a ser escuchado para alegar lo que estime
correspondiente y así defender su derecho a no ser deportado. Este derecho a una
audiencia debe extenderse a su capacidad para conocer y contradecir la prueba que se
ofrezca en su contra, y para ofrecer y producir pruebas pertinentes, así como la
oportunidad razonable para hacerlo.
• Información, traducción e interpretación: Debe garantizarse que el inmigrante,
cualquiera sea su status, entienda el procedimiento al que está sujeto, incluidos los
derechos procesales que le asisten. A tal fin, de ser necesario, deben ofrecerse servicios de
traducción e interpretación en el idioma que la persona entienda.
• Representación legal: Debe garantizarse a la persona presuntamente deportable la
posibilidad de ser representado por abogados de su elección, o bien de personas idóneas
en la materia. Tal vez no sea exigible que el Estado provea defensa profesional gratuita,
como en materia penal; pero al menos debiera ofrecerse representación gratuita a los
indigentes. Asimismo, la información mencionada en el punto anterior debe incluir, para
todos los interesados, alguna forma de asesoría especializada sobre los derechos que
asisten al inmigrante.
• Revisión Judicial: Es lícito que estas decisiones se adopten en la esfera administrativa.
Pero en todos los casos debe haber posibilidad de revisión judicial de las decisiones, ya sea
por vía de recursos en lo contenciosoadministrativo o por vía de amparo o habeas corpus.
No postulamos que cada decisión administrativa de deportación deba ser examinada de
nuevo por la justicia, pero sí que los jueces deben reservarse un mínimo de control de
legalidad y de razonabilidad de las decisiones del poder administrador, para satisfacer el
deber de garantía del Art. 1.1 y el derecho a un recurso rápido y eficaz previsto en el Art.
25 de la Convención Americana.
• Acceso a Autoridades Consulares: Como se ha indicado, nos parece fundamental que se
tomen todas las acciones tendientes a garantizar el acceso consular oportuno, sobre todo
de quienes se encuentran detenidos. Dicho acceso debiera hacerse de acuerdo a las
cláusulas específicas establecidas por la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares.
Asimismo, un tema de particular importancia es la llamada Expulsión Colectiva. Pese a ser
una figura prohibida por el Derecho Internacional y que muchos Estados se han obligado a
ello en función de la firma y ratificación de diferentes instrumentos internacionales, se
observa que dicha prohibición no ha sido introducida en la práctica y legislaciones
nacionales pertinentes.
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Otro criterio que debe quedar expresamente garantizado por la legislación y por los
instrumentos de aplicación, es la prohibición de expulsión de menores y de personas que
tienen vínculos familiares establecidos en el país. Siendo que, como mencione en el punto
anterior, el derecho a la unidad familiar debe ser uno de los criterios predominantes en la
determinación de la posibilidad de ser deportado o no.
Es importante también, tener reglas claras en torno a las órdenes de expulsión no
ejecutadas. Por lo general, estos casos responden a problemas fácticos y jurídicos
(insuficiencia de recursos humanos o materiales, protección de derechos de los
extranjeros, etc.). El problema radica en el hecho de que, una vez decretada la expulsión,
los extranjeros ya no pueden regularizarse aunque continúan estando en el territorio del
Estado y presumiblemente trabajando para vivir. En estas circunstancias, la expulsión no
cumple sus objetivos dado que ni traslada fuera del territorio al extranjero infractor, ni
desincentiva la entrada irregular de otros extranjeros.
Por otro lado, un tema íntimamente vinculado a los procesos de deportación está referido
a las denominadas “retenciones administrativas”. Al respecto, es importante subrayar que
la aplicación de estas medidas en procedimientos administrativos como el que se viene
observando constituye una doble sanción lo cual está proscrito por ley, pero además se
duda en que esta medida tenga carácter administrativo, sino más bien carácter judicial,
por lo que su aplicación no correspondería para el caso concreto.
Los Estados en ejercicio del principio de soberanía estatal tienen libertad para establecer
las medidas que consideren necesarias para gestionar los flujos migratorios teniendo
como único límite lo establecido por el DIDH. En esa perspectiva, en caso de que se estime
conveniente fijar esta medida como parte de los procesos de deportaciones, deben
establecerse expresamente:
• plazos mínimos de detención;
• las condiciones en que se va a ejecutar (prohibiendo que sea ejecutada en recintos
penitenciarios, teniendo en cuenta cuestiones de género y edad al momento de
determinar el lugar donde se ejecutará, evitando la retención de menores); y,
• los mecanismos judiciales de revisión de las decisiones de aplicar esta medida.
Cabe agregar además, que en caso de optar por la deportación del migrante, se deben
establecer garantías claras en torno a la gestión del retorno, garantizando que este se
realice en condiciones dignas para el migrante. Por otro lado, existen una serie de casos
que son de particular preocupación:
1. Los familiares de extranjeros.‐ En muchas leyes se prevé que todo extranjero sujeto
al fuero territorial bajo cuya protección o compañía se encuentre el afectado por una
orden de exclusión o deportación, podrá ser obligado a abandonar el territorio
nacional en la misma forma y condición que su protegido o acompañante, siempre que
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también se encuentre en situación irregular. Esta prescripción, vulnera totalmente el
derecho al debido proceso del familiar extranjero y las garantías que el mismo
contiene.
2. La situación de las personas extranjeras sentenciadas por delitos comunes. De
acuerdo a la ley, luego del cumplimiento de la pena procede la automática deportación.
Este hecho atenta contra el principio de rehabilitación, reinserción social y de unidad
familiar en los casos de aquellos extranjeros o extranjeras que han creado vínculos
familiares en los países de recepción.
3. La situación de aquellas personas cuya orden de deportación no puede ser
ejecutada. Esta situación significa una detención indeterminada e injustificada de un
ser humano que no ha cometido delito penal alguno. Asimismo, esto resulta
preocupante dado que muchas veces la imposibilidad de realizar la deportación
responde a la falta de medios económicos o a que se trata de una persona apátrida;
víctima de trata de personas; refugiado o solicitante de asilo; o una persona que tiene
un fundado temor de sufrir un acto que atente contra su integridad.
IV. LÍMITES GENERALES A LA ACTUACIÓN DE LOS ESTADOS EN MATERIA DE
CONTROL MIGRATORIO.
Más allá de los estándares descritos y que se aplican a casos particulares, existen límites
generales a la actuación de los Estados en materia de derechos humanos que los
Estados no deben olvidar al momento de diseñar e implementar Políticas Públicas
en materia de control migratorio. Como ya se menciono, históricamente, el DIDH
reconoce que los Estados disponen de un margen de acción para decidir cómo controlar el
ingreso, permanencia y salida de extranjeros en su territorio. Pero esto no significa que la
discreción no tenga que ser ejercida de conformidad con las obligaciones internacionales
de los Estados en materia de derechos humanos (CIDH, CORTE IDH, TEDH).
De acuerdo al DIDH, las normas del derecho internacional e interno deben interpretarse y
aplicarse de manera que protejan los derechos básicos de los seres humanos,
independientemente de su nacionalidad, tanto contra el Estado de su nacionalidad como
contra otros Estados (siempre y cuando sean éstos parte de algún o alguno de los
instrumento que generan obligaciones internacionales). De acuerdo a la CIDH, este
precepto básico se fundamenta a su vez en la premisa elemental de que la protección de
los derechos humanos deriva de los atributos de la persona humana en virtud del hecho de
tratarse de un ser humano y no porque sea ciudadano de un determinado Estado tal como
lo reconoce el preámbulo de la Declaración Americana (Caso Ferrer Mazorra. Párrafo 61).
Tanto la CIDH como el TEDH han establecido que estas protecciones básicas de los
derechos humanos constituyen obligaciones que los Estados deben garantizar a todas las
personas bajo su autoridad y control (OC18/03, Caso Ferrer Mazorra y Caso Amuur) y
no dependen para su aplicación de factores tales como la ciudadanía, nacionalidad ni
ningún otro factor de la persona, incluida su condición de migrante. Por lo que recae sobre
el Estado la carga de probar la existencia de una disposición o una reserva permisible que
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explícitamente limite o excluya la aplicación de algunas o de todas las disposiciones del
instrumento a una clase determinada de personas, como los extranjeros excluibles (CIDH –
Ferrer Mazorra).
Asimismo, se recuerda que existe un principio fundamental del derecho internacional
conforme al cual los Estados no pueden invocar las disposiciones de su legislación interna
como fundamento de su incumplimiento de un tratado (OC 18/03).
Por otro lado, es importante anotar que en caso un Estado determine alguna restricción o
diferencia al goce efectivo de los derechos reconocidos por el DIDH para que esta sea
permisible desde la perspectiva del DIDH debe enmarcarse en el cumplimiento de las
siguientes exigencias del DIDH:
i. estar previstas por la ley,
ii. ser necesarias en una sociedad democrática para proteger los fines mencionados,
iii. ser compatibles con todos los demás derechos reconocidos en el PIDCP,
iv. ajustarse al principio de proporcionalidad,
v. debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el
resultado deseado.
Adicionalmente, el Comité de DDHH en su Observación General 15 (la situación de los
extranjeros con acuerdo al Pacto) y 27 (Libre circulación) establece que al aprobar leyes
que prevean restricciones, los Estados deben guiarse siempre por el principio de que
las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho. Las leyes que
autoricen la aplicación de restricciones deben utilizar criterios precisos y no
conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación.
De acuerdo al Comité de DDHH, el principio de proporcionalidad debe respetarse no
sólo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades
administrativas y judiciales que la apliquen. Los Estados deben garantizar que todo
procedimiento relativo al ejercicio o restricción de esos derechos se lleve a cabo con
celeridad y que se expliquen las razones de la aplicación de medidas restrictivas.
Finalmente, es necesario subrayar que uno de los límites fundamentales a la acción del
Estados se encuentra enmarcado en las obligaciones derivadas de los principios
fundamentales de igualdad, no discriminación y no regresividad.
Como último punto, es necesario evidenciar que al momento de legislar o aplicar una
decisión administrativa vinculada al ejercicio de la facultad del Estado de ejercer el control
migratorio se debe tener en cuenta las especificidades de cada Grupo en situación de
especial protección, como las mujeres, los jóvenes, los adultos mayores, los miembros de
comunidades indígenas, los niños, entre otros, quienes tienen necesidades de protección
particulares como por ejemplo lo referente al idioma en el caso de los y las indígenas, o la
situación de los niños que viajan solos. Asimismo, hay que tener en cuenta que muchas
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veces nos encontramos ante una interseccionalidad de vulnerabilidades como, por
ejemplo, el caso de una mujer joven indígena.
En este marco las precisiones de los Comités de Naciones Unidas como el Comité de los
Derechos del Niño, por ejemplo a través de sus observaciones generales 6 (sobre el trato a
los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen) y 10
(Niños frente a los sistemas de Justicia) o las del Comité para la eliminación de la
discriminación contra la mujer CEDAW a través de sus recomendaciones generales 21
(igualdad en el matrimonio); 24 (salud) y 26 (trabajadoras migratorias) dan luces de las
especiales vulneraciones y elementos a considerar.
V. CONSIDERACIÓN FINAL
Como se ha observado a lo largo de estas breves reflexiones el DIDH, por un lado reconoce
derechos fundamentales cuyo ejercicio en principio corresponde a todos los seres
humanos sin distinción; y, por otro lado, faculta a los Estados a tener diferencias de trato
entre nacionales y extranjeros, y a establecer las reglas que considere pertinentes para
regular la entrada, permanencia y salida de extranjeros de su país. En este escenario, en la
práctica, las garantías que los Estados están obligados a ofrecer en materia de control
migratorio encuentran una contradicción con las potestades que se otorgan a los Estados:
por ejemplo, la posibilidad de organizar retornos conjuntos versus la prohibición de
expulsiones colectivas.
Ante esto, queda claro que nos enfrentamos a una de las mayores contradicciones del siglo
XXI, que de alguna manera vincula los propios desarrollos y evolución del DIDH con los
desarrollos de la humanidad en su conjunto a razón de los impactos de la Globalización. En
ese escenario, los resultados e impactos que las políticas y prácticas en materia de control
migratorio dependerán del enfoque que los Estados utilicen al momento de diseñarlas y
del grado de aplicación de los estándares desarrollados por el DIDH. Así, aunque de
manera general, espero que esta breve reflexión haya puesto en manos de los y las
funcionarias ‐ directivos u operativos – que nos acompañan, herramientas fundamentales,
que permitan en su práctica diaria enfrentar la complicada dicotomía que existe entre
seguridad y derechos humanos, no perdiendo de vista que el principal objetivo de las
políticas y prácticas de control migratorio no es garantizar la seguridad de los Estados sino
la seguridad de las personas que ejercen su derecho a la libre circulación.
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