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TRASCRIZIONI DELLE LEZIONI DI PROCEDURA CIVILE 1 PROF CARRATTA 2017

6.03.2017
Lezione 1
Qualche indicazioni di carattere organizzativo
Lo sviluppo del corso seguirà l’ordine del manuale e quindi, da questo punto di vista, cercheremo di trattare a
lezione tutti gli argomenti che fanno parte del programma del corso. Ove dovesse accadere che qualche
argomento minore venisse saltato, ve lo dirò e potrete studiarlo sul manuale.
Il manuale è quello indicato, ed è l’edizione 2016. Nel frattempo sono intervenute due modifiche legislative,
però ho ritenuto opportuno, piuttosto che fare una nuova edizione, laddove recepire queste due modifiche
legislative, ho pensato di fare una breve appendice, che integra l’edizione in commercio, nelle parti interessate
da queste due modifiche legislative. Queste modifiche riguardano:
1) La prima il giudizio civile di Cassazione, che è stato modificato in maniera importante ad ottobre del
2016. Le modifiche vengono prese in considerazione nella appendice a cui vi accennavo, che uscirà al
massimo tra una decina di giorni, comunque sia in tempo utile perché, quando arriveremo a trattare del
giudizio civile in cassazione, voi abbiate tutto il materiale;
2) La seconda modifica è intervenuta con il decreto legge del 17 febbraio e riguarda le controversie in
materia di protezione internazionale, e questo decreto legge ha istituito delle nuove sezioni
specializzate in materia di immigrazione e protezione internazionale, e ovviamente anche questo fa
parte della nostra materia, perché si tratta di sezioni specializzate in materie civili, perché le materie
della protezione internazionale e dell’immigrazione riguardano la nostra materia. Anche questa novità
legislativa, intervenuta di recente, viene presa in considerazione in quella appendice.
Il codice sta per uscire nell’edizione più aggiornata, ma va bene anche l’edizione precedente, purché lo
integrate con quei articoli che sono stati modificati.
Per quanto riguarda l’utilizzazione di manuali diversi da quello indicato vi chiederei di venire e di dirmi qual è il
manuale e qual è l’edizione che intendete utilizzare, questo va visto caso per caso, perché ovviamente ci sono
alcuni manuali che non sono completi rispetto al programma che noi faremo e ci sono altri manuali che non
sono aggiornati, quindi vediamolo di volta in volta al ricevimento.
Il ricevimento è martedì dalla 12.
Durante il corso delle lezioni, tra circa un mese, intorno alla metà di aprile cominceranno delle attività di
didattica integrativa, che ci servono soprattutto in preparazione dell’esame, è un modo di aiutarvi, nella
trattazione di vari istituti, anche a selezionare quello che dovete sapere e quello che può essere conosciuto
meno bene, diciamo così. Verrà messo un avviso sul sito.
Il programma, nella sua articolazione, è quello che trovate sul sito.

La prospettiva nella quale noi ci dovremmo porre durante il nostro corso è, come sapete, lo studio del diritto
processuale civile. Questa è la denominazione del corso e ovviamente questo è l’argomento. Prima di entrare
nell’argomento del corso, di analizzare i vari istituti, i vari argomenti del corso, cerchiamo di inquadrare meglio
il campo nel quale ci moveremmo.
Il titolo diritto processuale civile sta ad indicare il contenitore di una serie di elementi che noi troviamo
nell’ordinamento, di una serie di istituti, e che tradizionalmente fanno parte di questa branca del diritto.
L’approccio al diritto processuale civile cambia la vostra prospettiva di analisi del fenomeno giuridico, voi finora
avete analizzato il fenomeno giuridico dal punto di vista della disciplina cosiddetta sostanziale, avete
analizzato le varie situazioni giuridiche dal punto di vista sostanziale, quelle previste dal codice civile per la
materia civile. Nella prospettiva del diritto processuale civile invece dovremmo porci nell’ottica di vedere
queste situazioni giuridiche come possano essere tutelate nel momento in cui hanno bisogno di tutela. Il diritto
processuale civile risponde a questa esigenza, offrire tutela giurisdizionale a situazioni giuridiche che hanno

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bisogno di tutela. Sembra una tautologia, ma non lo è, nel senso che l’ordinamento giuridico, per essere
completo, non può limitarsi a prevedere le situazioni giuridiche dal punto di vista sostanziale ed a chi spettino
queste situazioni giuridiche, ma necessariamente deve mettere a disposizione dei soggetti titolari di queste
situazioni giuridiche gli strumenti utili perché questo soggetto, nel momento in cui dovesse avere bisogno della
tutela delle sue situazioni giuridiche, possa ottenere questa tutela. Quindi siamo nell’ottica in cui tutte le
situazioni giuridiche, voi avete studiato come situazioni giuridiche riconosciute dall’ordinamento, a qualsiasi
soggetto, queste situazioni giuridiche necessitano di tutela sul piano giurisdizionale.
Che vuol dire necessitano di tutela e soprattutto che vuol dire necessitano di tutela sul piano giurisdizionale?
 Necessitano di tutela: quand’è che una situazione giuridica ha bisogno di essere tutelata?
Anche qui facciamo un passo indietro per ricollegarci a quello che avete già studiato. Le situazioni giuridiche
che avete studiato sul piano del diritto privato, perché è di questo che noi ci occuperemo, l’ambito del diritto
privato, voi avete studiato che esistono tutta una serie di diritti soggettivi che l’ordinamento riconosce in capo
a determinati soggetti, cioè a ricorrere di determinate situazioni fattuali l’ordinamento riconosce determinate
situazioni giuridiche, appunto i diritti soggettivi (diritto di proprietà, diritto a ottenere l’adempimento
contrattuale, ecc.), tutta la miriade di diritti soggettivi che nascono dal codice civile. Sapete anche che non è
solo il codice civile che riconosce diritti soggettivi, abbiamo tutta una serie di leggi speciali dalle quali noi
ricaviamo l’esistenza di determinati diritto soggettivi. Quello che a noi interessa quindi, quand’è che queste
situazioni giuridiche, denominate dall’ordinamento diritti soggettivi, la definizione di diritto soggettivo la
conoscete già (è la posizione di signoria di un soggetto rispetto a un bene giuridicamente rilevante):
- questo diritto soggettivo, questa situazione di signoria, il titolare la può rivendicare nei confronti di un
soggetto specifico, e avremmo diritto soggetti relativo,
- oppure è una situazione di signoria che il titolare può rivendicare nei confronti di tutta la collettività,
diritti soggettivi erga omnes, e in questo caso avremmo diritti soggettivi assoluti.
Ma aldilà di questa distinzione, che rileverà anche in sede di diritto processuale civile, ci serve per
individuare qual è il soggetto su cui grava l’obbligo di rispettare il diritto soggettivo, ma aldilà di questa
distinzione non c’è strutturalmente molta differenza tra il diritto soggettivo relativo e il diritto soggettivo
assoluto, sempre diritto soggettivo è.
Ora tenendo presente questo, quand’è che il diritto soggettivo ha bisogno di tutela? Il diritto soggettivo ha
bisogno di tutela nel momento in cui viene violato, questa è la definizione. E com’è che può essere violato
il diritto soggettivo? Fondamentalmente, dai vari comportamenti che possono determinare violazione del diritto
soggettivo, possiamo ricondurre a due fondamentali comportamenti, le varie azioni che determinano
violazione del diritto soggettivo, possono essere ricondotte a due categorie fondamentali:
- la prima è la contestazione del diritto, il diritto è violato nel momento in cui qualcuno che avrebbe
dovuto riconoscerlo non lo riconosce, la contestazione di per se è violazione del diritto, se io sono
legittimo proprietario di questo codice, e uno di voi dice no, il codice non è suo, è mio, sta contestando
il mio diritto di proprietà, è violazione del diritto, perché l’articolo 832 c.c., nel definire il diritto di
proprietà, dice “il proprietario ha diritto di godere e disporre in modo pieno ed esclusivo del bene sui cui
ha il diritto di proprietà.” In modo pieno ed esclusivo, cioè senza contestazione alcuna. Un discorso
identico circa l’individuazione della violazione lo possiamo fare per i diritti soggettivi relativi, se io sono
titolare di un diritto di credito nei confronti di Tizio, e Tizio mi dice no, non hai questo diritto di credito
nei miei confronti, sta contestando il mio diritto soggettivo. Questa è già una prima forma di violazione,
la violazione che si concretizza in una contestazione della esistenza del diritto di cui io sono titolare, o
diritto assoluto o diritto relativo. Già qui nasce l’esigenza di avere tutela giurisdizionale, poi vedremo in
che modo.
- La seconda forma di violazione dei diritti soggettivi quand’è che la possiamo vedere? Anche qui
dovreste saperlo, dovresti abituarvi a ragionare con le categorie che avete studiato in maniera statica e
vederle un po’ in azione. Qual è l’altra forma di violazione del diritto soggettivo che noi possiamo
vedere, sia che si tratti di diritto assoluto sia che si tratti di diritto relativo? Se un soggetto, che sarebbe
tenuto a riconoscere quel diritto, mette in atto un comportamento che danneggia il bene su cui io
vanto il mio diritto, questa è una violazione del diritto? Ovviamente si. Come lo può danneggiare? Se

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siamo in presenza di un diritto assoluto su un bene, il danneggiamento potrà derivare, come dice l’art.
2043 c.c., da un comportamento doloso o colposo che abbia generato danni sul bene. Che cosa dice il
2043? Chiunque, con un comportamento doloso o colposo, procura danno ingiusto è tenuto a
risarcirlo. Cioè nel momento in cui ho la violazione, intesa in questi termini, cioè comportamento che ha
generato danni, nasce in capo al soggetto titolare del diritto, che abbia subito il danno, il diritto a
ottenere il risarcimento del danno, diritto cui corrisponderà il dovere del autore del danno di risarcire.
Lo stesso discorso lo possiamo fare per i diritti soggettivi relativi, quand’è che abbiamo la violazione di
diritti soggettivi che generano danno? Art. 1218 c.c. “Se un soggetto che è tenuto all’adempimento di
una obbligazione di tipo contrattuale non vi adempie esattamente, è tenuto a risarcire i danni.” Dice la
stessa cosa il 1218 per individuare la violazione, questa volta, nascente da un comportamento di non
adempimento puntuale dell’obbligazione a cui il debitore è tenuto. Qui non si contesta il diritto, il
comportamento tenuto dal soggetto che ha determinato la violazione non integra contestazione del
diritto, cioè lo riconosce quel diritto, e tuttavia con il comportamento ha determinato un danno in capo
al soggetto titolare del diritto, assoluto o relativo, a seconda dei casi, e quindi per effetto di questo
comportamento, di questa violazione, ancora una volta nasce l’esigenza, il bisogno di tutela
giurisdizionale.
Se riflettete su queste due situazioni che integrano violazione del diritto soggettivo, assoluto o relativo,
senza distinzione, in realtà queste due situazioni sono le situazioni che nella realtà determinano bisogno di
tutela giuridica, di tutela giurisdizionale in capo al titolare del diritto soggettivo.
Quindi abbiamo assodato che il bisogno nasce dalla violazione, ma la violazione può, a seconda dei casi,
essere integrata o da mera contestazione del diritto o da danno ingiusto provocato sul bene oggetto del
diritto medesimo.
 Che cosa vuol dire che, nel momento in cui emerge un comportamento di questo tipo, il titolare del diritto
ha bisogno di tutela giurisdizionale?
Vuol dire che di fronte a una violazione di questo tipo deve trovare nell’ordinamento gli strumenti di tutela
giurisdizionale che gli consentano, a lui titolare diritto violato, di ottenere la reintegrazione piena nel suo
diritto, il che vuol dire, se appunto guardiamo alle due forme di violazione che possono subire i diritti
soggettivi, di ottenere:
- se c’è stata contestazione del suo diritto, la riaffermazione che il suo diritto esiste e la parte, il
soggetto, che non lo riconosce è tenuto a riconoscerlo. In questo caso la tutela giurisdizionale si limita
semplicemente ad accertare che quel diritto esiste e va riconosciuto dal soggetto che illegittimamente
non l’ha riconosciuto. È sufficiente questo per superare la violazione, perché nel momento in cui il
soggetto legittimo titolare del diritto ottiene una pronuncia del giudice, che effettivamente accerta che
lui è il titolare legittimo di quel diritto contestato da un terzo, questa sta ristabilendo l’ordine, inteso
come la volontà che l’ordinamento ha espresso nel momento in cui ha riconosciuto quel determinato
soggetto titolare di quel determinato diritto.
- Se invece viene integrata la seconda violazione, un soggetto ha, con il suo comportamento,
danneggiato, il bene su cui il titolare vanta legittimamente un diritto, in questo secondo caso, non c’è
contestazione del diritto, non si contesta l’esistenza del diritto, ma colui che ha violato il diritto, ha
tenuto un comportamento che ha determinato dei danni, come viene ristabilito l’ordine? Ordine nel
senso di ristabilimento del ordine sostanziale. Come si ristabilisce l’ordine stabilito dal ordine
sostanziale? Consentendo a quel soggetto, che ha subito dei danni, di ottenere ancora una volta la
reintegrazione, in forma piena, nel diritto che è stato danneggiato, che è stato violato per
danneggiamento. Vi ricorderete, studiando le istituzioni di diritto privato, che l’ordinamento assicura a
questo soggetto in primis il diritto a ottenere la reintegrazione in forma specifica del suo diritto.. se devo
avere la restituzione di un bene, ho diritto ad avere la restituzione di quel bene, se è stata danneggiata
la finestra del mio appartamento da un soggetto terzo, ho diritto che quel soggetto mi reintegri in
forma specifica, mi ricostruisca il bene che ha danneggiato. E solo in via residuale, ove ciò non sia
possibile, integrazione per equivalente. Reintegrazione in forma specifica in primis, integrazione per
equivalente in via residuale, cioè quello che comunemente viene definito risarcimento dei danni per
equivalente, cioè una somma di denaro che mi reintegri il danno che ho subito.

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Nel momento in cui l’ordinamento si trova in presenza della violazione di un diritto, nei termini che abbiamo
visto, necessariamente deve mettere a disposizione del titolare di quel diritto gli strumenti adeguati perché sul
piano giurisdizionale quel diritto venga ristabilito, venga reintegrato.
Sulla base di questa impostazione noi ricaviamo che:
a) Il diritto processuale civile ha una funzione di tipo strumentale, cioè interviene nel momento in cui
ci sia stata la violazione di un diritto. Il diritto processuale civile è, per così dire, quella parte
dell’ordinamento in cui noi troviamo gli strumenti che l’ordinamento offre al soggetto che abbia
subito la violazione di un diritto, per ottenere la reintegrazione del suo diritto in via giurisdizionale,
cioè attraverso l’intervento dell’organo giurisdizionale. Quindi prima caratteristica, la strumentalità
del diritto processuale civile rispetto al diritto sostanziale Il diritto sostanziale individua le situazioni
giuridiche e da per scontato che queste situazioni giuridiche vengano riconosciute da tutti, cioè
non siano mai violate, il diritto processuale civile invece, sapendo che queste situazioni possono
essere violate, offre, individua gli strumenti per correre ai ripari, per ristabilire l’ordine voluto
dall’ordinamento sostanziale.
b) La seconda caratteristica del diritto processuale civile è la cosiddetta sussidiarietà. La funzione
svolta dal diritto processuale civile è appunto quella di essere un ausilio, un sussidio ai titolari di
diritti soggettivi, per ottenere, attraverso l’intervento del giudice, quello a cui avrebbe avuto diritto
se la violazione di un loro diritto non ci fosse stata, ristabilire appunto lo status quo, lo status quo
ante la violazione, per ristabilire la situazione che sul piano del diritto sostanziale esisteva prima
che si verificasse la violazione.
L’ambito nel quale si muove il diritto processuale civile è un ambito nel quale le regole del diritto sostanziale
civile sono entrate in crisi, e si tratta di trovare gli strumenti che ci consentono di superare la crisi, perché è
chiaro che tutte le volte in cui, una determinata situazione sostanziale dovesse essere violata, l’ordinamento
sta entrando in crisi, il diritto processuale civile interviene per superare la crisi e per ristabilire l’ordinamento
sostanziale. Questa situazione di crisi, viene definita in termini tecnici come controversia. Quando abbiamo la
violazione di un diritto soggettivo, siamo in presenza di una controversia civile, che appunto è l’oggetto del
diritto processuale civile. Nel momento in cui noi andiamo a vedere, e lo faremo nel corso dei nostri incontri,
andiamo a vedere gli strumenti contenuti in questo contenitore che noi definiamo diritto processuale civile, gli
strumenti che l’ordinamento offre, noi ci accorgiamo che in realtà il diritto processuale civile è come un
armamentario nel quale, a seconda delle esigenze, cioè a seconda della necessità di tutela giurisdizionale il
soggetto, il titolare del diritto, trova lo strumento adeguato, e quindi in realtà vedremo come all’interno del
diritto processuale civile noi possiamo distinguere forme diverse di tutela giurisdizionale.
Noi ci occuperemo in questa sede della forma principale di tutela giurisdizionale, cioè la tutela cosiddetta
cognitiva, le forme di tutela giurisdizionale che consentono di ottenere tutela del diritto violato attraverso
l’attività del giudice civile, di accertamento del diritto. Da qui nasce la definizione di attività cognitiva, attività di
cognizione, processo di cognizione. Di questo noi ci occuperemo nel corso dei nostri incontri. Perché invece
accanto al processo di cognizione l’ordinamento mette a disposizione anche il cosiddetto processo di
esecuzione forzata, anche questo fa parte dell’armamentario del diritto civile, ma è argomento del diritto
processuale civile II, e quindi lo tratteremo nel corso successivo. Detto questo, quindi la nostra attenzione si
concentrerà sul processo civile di cognizione.
A che cosa mira il processo civile di cognizione?
Abbiamo detto che si parte da una situazione di violazione di un diritto soggettivo, l’obiettivo del processo
civile di cognizione è eliminare la controversia che è sorta per effetto della violazione. E come la eliminerà?
Attraverso la pronuncia di un provvedimento da parte del giudice civile che accerterà, in maniera
incontrovertibile, quale sia, nel caso di specie, la situazione giuridica effettiva. Se effettivamente, nel caso di
specie, ci sia stata, oppure no, violazione del diritto soggettivo, e se c’è stata, stabilirà in che termini va
reintegrato quel diritto violato. Se questo è l’obbiettivo, è chiaro che nel momento in cui il giudice civile viene
attivato, attraverso il processo civile di cognizione, verrà attivato dal soggetto che si afferma titolare di un
diritto soggettivo che è stato violato. Poi nel corso del processo, ed è questo l’oggetto del processo, si
accerterà, se effettivamente quel soggetto è titolare del diritto di cui si afferma titolare, se effettivamente c’è
stata la violazione che lui afferma di avere subito, questo sarà l’oggetto del processo di cognizione, attraverso

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gli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione perché si porti a conoscenza del giudice la fattispecie che
è emersa fuori dal processo. Però alla fine noi avremmo una pronuncia del giudice che ci consentirà di
superare questa situazione di crisi, questa controversia in maniera incontrovertibile. In maniera
incontrovertibile vuol dire senza possibilità che successivamente sorga nuovamente controversia sul
medesimo diritto, tra le stesse parti. Questa situazione che si determinerà all’esito del processo di cognizione
va sotto il nome di giudicato, o cosa giudicata, cioè l’obiettivo del processo di cognizione è di ottenere un
provvedimento del giudice, che normalmente avrà la forma della sentenza, ma non sempre avrà questa forma,
di un provvedimento del giudice idoneo ad acquistare l’efficacia di cosa giudicata, cioè di accertare,
definitivamente ed incontrovertibilmente, qual è la situazione giuridica effettiva nel caso di specie, nel rapporto
tra le due parti tra le quali è sorta la controversia.
Detto questo, questa è l’impostazione di base, ma è chiaro che messa in questi termini è abbastanza riduttiva,
semplicistica, in questo primo approccio è chiaro che dobbiamo semplificare, però dobbiamo anche abituarci
anche a ragionare in modo da vedere come talvolta, questa che è la situazione più semplice e che abbiamo
descritto nei termini generali, poi possa essere resa un po’ più complessa, perché le situazioni che in concreto
si verificano non sempre sono semplici così come ve le ho rese.
Ora una prima complicazione, se così possiamo dire, dello schema semplice (violazione - giudice civile
-pronuncia del provvedimento che risolve la prima controversia). La prima complicazione nasce dalla presenza
nel nostro ordinamento situazioni giuridiche soggettive diverse dai diritti soggetti, anche questo fa parte del
patrimonio delle istituzioni di diritto privato, e dovrebbe far parte anche del vostro patrimonio culturale, sapere
che accanto a diritti soggettivi esistono anche altre situazioni giuridiche. Allora queste altre situazioni
giuridiche fanno anche esse parte del compito demandato al diritto processuale civile oppure no, e qui
dobbiamo a seconda della tipologia di situazione giuridica. Ora andando un po’ su quelle principali, perché voi
già conoscete, accanto ai diritto soggettivi, che sono sicuramente magna pars del diritto civile sostanziale,
quali altri situazioni giuridiche vi vengono in mente?
Interesse legittimo. L’interesse legittimo fa parte del diritto sostanziale civile? No, è parte del diritto
amministrativo. Quand’è che abbiamo l’interesse legittimo in capo ad un soggetto? Tutte le volte in cui ritenga
che la P.A., nel suo agire, non si sia conformata alla regole di legge, o per eccesso di potere o per
incompetenza o per violazione di legge, sono queste le ipotesi. In questo caso però, voi sapete che questa è
stata una lunga discussione, nata fin dalla fine dell’800, se nei confronti della P.A. il privato cittadino abbia un
diritto soggettivo o una situazione giuridica diversa, minore, e alla fine il nostro ordinamento ha ceduto a
questa seconda situazione, nei confronti alla P.A., a meno che la P.A. non agisca iura privatorum, ed in quel
caso rientra tra i normali soggetti come se fosse un soggetto privato, ma laddove agisca nell’esercizio delle
sue funzioni, nei confronti della P.A., il privato cittadino ha solo un interesse legittimo, cioè un interesse al che
la P.A. agisca in maniera legittima, cioè non violi norme di legge, questo è l’interesse legittimo. Questo
interesse legittimo, proprio perché non è assimilabile al diritto soggettivo, non integra in capo al privato
cittadino una situazione di signoria nei confronti della P.A., integrando una situazione giuridica minore, quella
dell’interesse legittimo, che il privato cittadino può rivendicare anche davanti ai giudici amministrativi, quindi
siamo fuori dell’ambito del diritto processuale civile, sia dal punto di vista sostanziale, perché non siamo in
presenza di un diritto soggettivo, sia dal punto di vista giurisdizionale, o processuale, perché siamo in un
ambito nel quale non opera il giudice civile, non si può quindi, per risolvere una controversia in materia di
interesse legittimo, andare davanti al giudice civile, lo vedremo anche questo è una questione, che
analizzeremo in seguito, quella dei rapporti tra giudice civile e giudice amministrativo, perché ci può essere
incertezza sulla natura del interesse giuridico, e quindi può sorgere un conflitto giurisdizionale tra i due plessi,
il giudice civile ed il giudice amministrativo. Quindi mettiamo da parte gli interessi legittimi.
Diritto potestativo, situazioni giuridiche che possiamo incontrare, che avete già incontrato. Come si configura
il diritto potestativo? Rispetto al diritto potestativo in che cosa si differenzia, partendo dal presupposto che il
diritto soggettivo è la signoria di un soggetto su un bene? Il diritto potestativo è una situazione, non di signoria
su un bene, ma di supremazia di un soggetto nei confronti di un altro soggetto, nel senso che, esercitando
quel diritto potestativo, il soggetto può determinare alcune conseguenze giuridiche nel patrimonio del soggetto
passivo, senza che ci sia bisogno della sua collaborazione. A differenza dei diritti soggettivi, i diritti soggettivi
per essere adempiuti, per non essere violati, hanno bisogno della cooperazione di uno o più diritti passivi, se
sono diritti soggettivi assoluti di tutta la collettività, se sono diritti soggettivi relativi del debitore, c’è comunque
bisogno di cooperazione, se non c’è cooperazione ci sarà violazione, l’abbiamo già visto prima. Nel caso dei

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diritto potestativi, invece, non c’è bisogno di cooperazione del soggetto passivo, perché si integri l’effetto
giuridico voluto è sufficiente la manifestazione di volontà del soggetto titolare del diritto potestativo. Mi date un
esempio di diritto potestativo? Accettazione di eredità. Un esempio ancora più semplice, nella materia
contrattuale, abbiamo una serie di diritti potestativi, nell’ambito della materia contrattuale pensate per esempio
ai vizi del volere, i vizi del volere nella conclusione di un contratto a che cosa danno diritto? All’annullamento
del contratto. Perché si determini l’annullamento è sufficiente che si dimostri l’esistenza del vizio, non c’è
bisogno di cooperazione del soggetto passivo, è un diritto potestativo? Si. La risoluzione del contratto idem,
per inadempimento, è sufficiente la dimostrazione dell’esistenza dell’inadempimento per ottenere la
risoluzione. Sono tutte ipotesi di diritti potestativi. Ora siccome queste particolari situazioni giuridiche, i diritti
potestativi, non hanno bisogno di collaborazione di un soggetto passivo, hanno bisogno invece della
dimostrazione della sussistenza dei presupposti fattuali, indicati dal legislatore, per ottenere l’effetto, per
ottenere quel determinato effetto nella sfera giuridica del soggetto passivo. Quindi queste particolari situazioni
giuridiche non sono suscettibili di essere violate. Un diritto potestativo può essere violato? No, perché non
richiede la collaborazione di un soggetto passivo. Quindi il problema che si pone rispetto ai diritti potestativi, in
termini di tutela giurisdizionale, qual è il problema che si pone? Non di reintegrare una violazione, che non ci
può essere, per la particolare struttura dei diritti potestativi, non ci può essere violazione di diritti potestativi
perché non è richiesta la collaborazione del soggetto passivo, per ottenere l’annullamento del contratto, non
c’è bisogno che la controparte collabori per ottenere l’annullamento, se sussiste il vizio del volere, io ho diritto
potestativo a ottenere l’annullamento del contratto. Quindi per ottenere l’adempimento di quel diritto non c’è
bisogno della collaborazione del soggetto passivo, subisce l’effetto, se sussistono i presupposti, senza che lo
voglia. Allora in questo caso, quando parliamo di bisogno di tutela giurisdizionale, dove starà il bisogno di
tutela giurisdizionale? Per la tutela di queste particolari situazioni giuridiche, che noi definiamo diritti
potestativi, nell’esigenza di ottenere dal giudice l’accertamento della sussistenza dei presupposti perché si
produca l’effetto giuridico voluto. Quindi per ipotesi, se ho concluso un contratto e mi accorgo che il contratto è
stato concluso in presenza di un vizio di volere, le tre forme del vizio di volere, errore, violenza o dolo,
mettiamo che io mi accorga di essere incorso in un errore nel concludere il contratto, vado dal giudice e
chiedo tutela del mio diritto potestativo a ottenere l’annullamento del contratto, chiedendo che il giudice
dichiari annullato il contratto, dopo aver accertato se effettivamente, nel caso di specie, si è verificato un vizio
del volere. Quindi vedete qui come cambia il modo di tutelare la situazione giuridica che noi definiamo diritto
potestativo, non si tratta più di accertare una violazione, perché nel caso di specie, una violazione non ci può
essere, per la particolare natura del diritto in questione, del diritto potestativo. Però ci può essere bisogno di
tutela giurisdizionale, e in questo caso consisterà nel richiedere al giudice di determinare, dopo aver accertato
l’esistenza dei presupposti, l’effetto giuridico voluto da colui che si afferma titolare del diritto potestativo. Altro
esempio invece dell’annullamento, pensiamo alla risoluzione, una delle parti che ha stipulato il contratto
sostiene che la controparte non ha adempiuto alle sue prestazioni, il codice civile ci dice che “in caso di
contratto sinallagmatico, il mancato adempimento delle prestazioni da parte di uno dei contraenti, legittima
l’altro contraente a chiedere la risoluzione per inadempimento”, è un diritto potestativo, si va dal giudice per
chiedere che, accertata la sussistenza dei presupposti, cioè l’inadempimento, dichiari il contratto risolto.
Quindi anche in questo caso, siamo in presenza di un bisogno di tutela giurisdizionale, ma il bisogno di tutela
giurisdizionale non sarà identico a quello che abbiamo visto emergere con riferimento alla tutela dei diritti
soggettivi. Perché qui non c’è una violazione, ma la situazione cambia perché non ci può essere violazione
rispetto a diritti potestativi.
Quindi abbiamo visto diritti soggettivi e diritto potestativi, entrambi fanno parte dell’area della tutela
giurisdizionale civile. Quali altri situazioni vi vengono in mente?
Aspettativa, però se è una legittima aspettativa, e nei termini in cui sia legittima aspettativa, è assimilata
dall’ordinamento sostanziale a un diritto soggettivo, e quindi la facciamo ricadere nell’area dei diritti soggettivi.
La terza area, che avete incontrato, è quella degli interessi privati. Che ovviamente non integrano né un
diritto soggettivo, né un diritto potestativo, né un interesse legittimo. Quand’è che abbiamo interessi privati?
Nelle relazioni tra due privati, può emergere una situazione giuridica, che appunto non è assimilabile né al
diritto soggettivo, né al diritto potestativo, e che tuttavia ha una certa rilevanza giuridica. Vi faccio un esempio,
pensate all’ipotesi in cui noi ci troviamo in presenza di un soggetto incapace di intendere e di volere, quindi di
un soggetto interdetto, che è stato dichiarato interdetto. Questo soggetto noi sappiamo, ce lo dice il codice
civile, nel momento in cui viene dichiarato interdetto, gli verrà nominato un tutore, il tutore rispetto all’interdetto

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che compiti ha? Ha i compiti di tutelare i suoi interessi, sono interessi privati. Se non lo facesse bene, se non
tutelasse bene questi interessi, potrebbe emergere l’esigenza di una tutela giurisdizionale di questi interessi?
Ovviamente si. Ci potrebbe essere questa esigenza. Però attenzione, siccome qui siamo in presenza, non di
diritti soggettivi, non di diritti potestativi, ma di interessi privati di rilevanza generale, perché per l’ordinamento
è rilevante che interessi privati di un soggetto interdetto siano curati al meglio dal tutore, lo stesso discorso
vale per l’inabilitato e per tutta una serie di situazioni che si presentano, bene in questo caso in nostro
ordinamento ammette il bisogno di tutela giurisdizionale, ma non con le forme del processo civile di
cognizione. Non trattandosi di diritti soggettivi né di diritti potestativi, il nostro ordinamento prevede che questi
interessi privati possano essere tutelati giurisdizionalmente, ma non con le forme del processo civile di
cognizione. Perché questo? Perché il processo civile di cognizione presuppone nel nostro ordinamento
l’esistenza di una controversia o su un diritto soggettivo o su un diritto potestativo. Quando invece abbiamo a
che fare con la tutela di interessi privati, non c’è una controversia sul diritto, quindi non c’è bisogno di utilizzare
il processo civile di cognizione. Vedremo come in questo caso il nostro ordinamento utilizza le forme della
cosiddetta giurisdizione volontaria. Cioè, utilizza degli strumenti processuali che sono molto meno
formalizzati e strutturati del nostro processo civile. Si va sempre davanti al giudice civile, ma non si va
attivando il processo civile di cognizione, si va davanti al giudice civile attivando un procedimento che il nostro
codice definiste come procedimento in Camera di Consiglio e che è lo strumento processuale attraverso il
quale viene esercitata a cosiddetta giurisdizione volontaria. La giurisdizione che serve per la tutela di interessi
privati di rilevanza generale.
Quindi abbiamo visto diritti soggettivi, quando sorge il bisogno di tutela giurisdizionale, violazione ergo
possibilità di attivare il giudice per ottenere ristabilimento, la restaurazione; diritti potestativi, in questo caso
non per effetto della violazione ma perché c’è l’esigenza di ottenere il prodursi dell’effetto giuridico, al seguito
dell’accertamento la sussistenza dei presupposti; terza situazione giuridica, l’interesse privato, e abbiamo visto
che anche in questo caso emerge l’esigenza della tutela, ma siccome è una situazione giuridica minore,
rispetto al diritto soggettivo, l’ordinamento la tutela con una forma processuale diversa dal processo di
cognizione, sebbene sempre davanti al giudice civile.
Una quarta fattispecie, situazione giuridica soggettiva, che sicuramente avete incontrato, studiando il diritto
privato. [interessi diffusi? quelli lasciamoli per il momento da parte, perché gli interessi diffusi sono interessi
privati ma di diffusione generale, lì vedremmo che c’è un discorso tutto particolare da pare, per il momento
lasciamoli da parte perché richiedono dal punto di vista processuale un’elaborazione ulteriore] Lo status,
ricordate gli status? Quindi diritti soggettivi, diritti potestativi, interessi privati e status. Quand’è che abbiamo gli
status? Tutti noi abbiamo degli status, per esempio il fatto di essere figlio, è uno status, il fatto di essere
coniuge, il fatto di essere imprenditore fallito, il fatto di essere incapace, interdetto o inabilitato. Quindi come lo
definite lo status? Quella situazione giuridica soggettiva sempre, che configura delle prerogative soggettive a
ricorrere, ancora una volta, di determinate situazioni individuate dal legislatore, vi faccio un esempio, il fatto di
ricoprire lo status di figlio, che cosa determina come conseguenza sul piano giuridico, per i fatto stesso di
essere figli? Diritto al mantenimento, successioni, legittima, vi dice qualcosa? Si è legittimati rispetto al
genitore. Oppure l’obbligo di alimenti nei confronti del genitore, ove dovesse versare in stato di bisogno. Il
diritto di portare il cognome, e cosi via. Ci sono tutta una serie ci conseguenze che nascono dal fatto di
ricoprire un determinato status. Così pensate al coniuge, il fatto di essere nello status di coniuge, fa scaturire
tutta una serie di conseguenze, la coabitazione, il dovere di fedeltà, e così via. L’incapace, l’interdetto, il fatto
di essere nello status di interdetto determina delle conseguenze, per esempio l’incapacità di agire, si perde la
capacità di agire, con tutte le conseguenze che questo determina. Lo status, come nasce in capo al soggetto?
Questa situazione giuridica, che il nostro ordinamento definisce come status, notate che è di derivazione
dell’ordinamento romano. Come nasce lo status in capo ad un soggetto? Lo status talvolta nasce per libera
scelta del soggetto, il coniuge che contrae matrimonio acquista uno status, l’ha voluto lui e quindi per effetto
della sua libera volontà nasce lo status. Altre volte noi abbiamo che lo status nasce per volontà
dell’ordinamento, cioè se un soggetto viene dichiarato incapace, viene dichiarato interdetto, è perché
l’ordinamento ritiene, per tutelarlo, che ci sia bisogno di dichiararlo incapace. Se un imprenditore versa in stato
di decozione, di insolvenza, per l’ordinamento c’è bisogno di dichiararlo fallito. Se un soggetto è figlio, ma il
padre non l’ha riconosciuto, per l’ordinamento c’è bisogno che gli venga riconosciuto quel determinato status.
Anche nel caso degli status, il bisogno di tutela giurisdizionale, non nasce dalla violazione, e quindi non siamo,
ancora una volta, nella stessa situazione di bisogno di tutela giurisdizionale che abbiamo rispetto ai diritti
soggettivi, ma siamo in una situazione leggermente diversa. Tuttavia anche lo status può aver bisogno di

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tutela giurisdizionale, e in questo caso, quand’è che abbiamo di tutela giurisdizionale dello status? Quando,
pur sussistendo i presupposti fattuali, il soggetto non rivesta quello status voluto dall’ordinamento. Il bisogno di
tutela giurisdizionale sta nell’esigenza di far coincidere la situazione fattuale con la situazione giuridica. Per
fare questo l’ordinamento, ancora una volta, ricorre alla tutela giurisdizionale civile. Il soggetto che ritenga di
versare in una situazione di fatto tale da poter ottenere il riconoscimento di un determinato status, si rivolge al
giudice, e ottiene dal giudice l’accertamento dello status preteso, dopo che il giudice ha accertato che
effettivamente sussistono i presupposti perché gli venga riconosciuto quel determinato status. Sono figlio
naturale di Tizio, ma Tizio non mi ha riconosciuto, quindi di fatto sono nelle condizione, per essere figlio di
Tizio, ma dal punto di vista giuridico non lo sono. C’è una divergenza tra situazione fattuale e situazione
giuridica. Per ottenere che il mio status venga riconosciuto dall’ordinamento, ho bisogno di ottenere la tutela
giurisdizionale davanti al giudice, non perché sia violato il mio status, ma perché non è riconosciuto, e quindi
per ottenerne il riconoscimento ho bisogno dell’intervento dell’organo giurisdizionale, del giudice civile. Quindi
anche gli status fanno parte dell’ambito nel quale opera la tutela giurisdizionale civile, e quindi anche in questo
caso abbiamo l’esercizio della funzione giurisdizionale civile.
Quindi diritti soggettivi, diritto potestativi, status, e infine interessi privati di rilevanza generale, con una
posizione leggermente inferiore, perché in questo caso per l’ordinamento si tratta di posizioni, di situazioni
giuridiche non assimilabili né ai diritti soggettivi, né ai diritti potestativi, né agli status, e quindi per queste
situazioni prevede uno strumento processuale che è diverso dal processo di cognizione.

Quindi il diritto processuale civile occupa della tutela giurisdizionale di queste situazioni giuridiche, che
abbiamo visto, nel caso in cui ci sia bisogno di tutela giurisdizionale, nei termini in cui abbiamo puntualizzato.
Il passaggio ulteriore che dobbiamo fare, per integrare lo schema, è di andare a vedere qual è la disciplina del
processo civile di cognizione, che è lo strumento al quale ricorrere nel momento in cui sorga il bisogno di
tutela giurisdizionale, di diritto soggetti, diritti potestativi e status, invece per la tutela di interessi privati,
dobbiamo fare un discorso diverso, vale una disciplina processuale diversa.
Nel disciplinare il processo civile di cognizione, quello che mira alla risoluzione delle controversie, attraverso
un provvedimento idoneo ad acquistare efficacia di cosa giudicata, questa è la definizione del processo civile
di cognizione, noi dovremo far capo ovviamente alla disciplina che troviamo nel codice di procedura civile.
Il codice di procedura civile, così come il codice civile, è diviso in diverse parti, che vengono definite libri, in
particolare il codice di procedura civile è diviso in quattro libri. Il manuale segue questa impostazione data dal
codice. Nell’organizzazione del codice di procedura civile, l’impostazione data dal legislatore, tenete presente
che il codice di procedura civile è del 1940, è entrato in vigore nel 1942, poi ha subito diverse modifiche
successive nel corso del tempo, però l’impostazione è quella data dal legislatore del 1940, siamo cioè in
presenza di un codice ante costituzione, perché l nostra carta costituzionale è entrata in vigore nel 1948.
Quindi il primo problema che noi dobbiamo porci, la prima questione quando andiamo a confrontarci con la
disciplina del processo civile di cognizione, contenuta nel codice di procedura civile, e in particolare nei primi
due libri del codice di procedura civile, è di vedere qual è il contesto costituzionale nel quale questa disciplina
processuale si incardina. Perché la disciplina processuale che troviamo nel codice è una disciplina che viene
dal legislatore ordinario e quindi deve essere pienamente conforme, piena di legittimità costituzionale della
disciplina, ai principi della Carta Costituzionale.
Quali sono i principi che troviamo nella Carta Costituzionale, e che assumono rilevanza in sede di disciplina
processuale, andiamo per ordine:
1) Abbiamo nella Carta Costituzionale costituzionalizzato un principio fondamentale, che troviamo
costituzionalizzato nel primo comma dell’art. 24, ed è il principio costituzionale del diritto d’azione.
Se leggete il primo comma dell’art. 24, “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e
interessi legittimi”, questa è la definizione che da la Carta Costituzionale. E quindi, qui viene
costituzionalizzato il diritto d’azione. Perché, che cosa vuol dire che viene costituzionalizzato il diritto
d’azione? Viene riaffermato quanto abbiamo finora detto, cioè il legislatore ordinario ha l’obbligo, il
dovere, nel rispetto della Carta Costituzionale di mettere a disposizione dei titolari di diritti, come
vedete il primo comma dell’art. 24, non parla di diritti soggettivi, parla di diritti, perché fa riferimento a

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tutte quelle situazioni giuridiche che abbiamo visto, che non sono solo i diritti soggettivi, ma sono
anche diritti potestativi, gli status ed anche gli interessi privati, che pure diritti non sono. Tutte queste
situazioni giuridiche devono essere, dal legislatore ordinario, munite dello strumento processuale,
perché altrimenti il legislatore ordinario viola il primo comma dell’art. 24. Questo però che cosa ci dice,
dal nostro punto di vista? Che tutte le volte in cui abbiamo un legislatore ordinario che afferma
l’esistenza di determinati diritti in capo ai consociati, o in capo a qualsiasi soggetto, a qualsiasi
persona, dobbiamo anche chiederci necessariamente, proprio per verificare il rispetto del principio
contenuto nel primo comma dell’art. 24, se quel diritto, quella situazione giuridica, in caso di violazione
abbia nell’ordinamento gli strumenti di tutela, perché se ci dovessimo accorgere, o che quella
situazione non ha lo strumento di tutela, o che non è tutelata in maniera piena, cioè in modo tale da
assicurare che il titolare della situazione ottenga in sede giurisdizionale gli stessi effetti ai quali avrebbe
diritto sul piano sostanziale, se ci accorgessimo di questa discrepanza, ancora una volta saremmo in
presenza di una disciplina processuale che viola il primo comma dell’art. 24. Quindi perché si abbia il
pieno rispetto del principio contenuto primo comma dell’art. 24, non basta una disciplina processuale
purché sia da parte del legislatore ordinario, ma una disciplina processuale che assicuri la cosiddetta
effettività della tutela giurisdizionale. Che vuol dire effettività? Appunto che in sede giurisdizionale, il
titolare del diritto, o della situazione giuridica tutelata, ottenga esattamente quello a cui avrebbe avuto
diritto se la violazione non ci fosse stata. Questo vuol dire effettività della tutela giurisdizionale. Ove
così non fosse, la disciplina processuale non è in linea con quanto stabilito, con il principio stabilito dal
primo comma dell’art. 24. Quindi nel primo comma dell’art 24 noi troviamo la costituzionalizzazione del
diritto d’azione, nel senso che è un dovere imposto al legislatore ordinario di mettere a disposizione di
qualsiasi soggetto sia affermi titolare di un diritto, e manifesti il bisogno di tutela giurisdizionale di
questo diritto, di avere gli strumenti che gli consentano l’effettiva tutela giurisdizionale. Il problema del
non rispetto del primo comma dell’art 24 si porrà non perché il legislatore non metta a disposizione uno
strumento processuale di tutela, ma perché quello strumento processuale non garantisce l’effettività
della tutela giurisdizionale, questo è il problema che si pone. Perché per come l’ha disciplinato lo
strumento processuale, il legislatore ordinario, non consente al titolare del diritto violato, non consente
di ottenere la tutela piena ed effettiva. Ora, perché il legislatore costituzionale ha sentito l’esigenza di
inserire nella Carta Costituzionale questo principio, cioè il diritto d’azione come diritto
costituzionalmente rilevante. Qui troviamo affermato un principio cardine, alla base degli ordinamenti
moderni, perché qual è il principio cardine alla base di qualsiasi ordinamento? Che nel caso in cui un
soggetto veda violato un suo diritto, ha il dovere di non farsi ragione da se, di non affermare da solo le
proprie ragioni. Questo principio è alla base di qualsiasi ordinamento moderno, che ha bandito la
violenza privata come strumento di risoluzione delle controversie e, avendo imposto questo divieto,
che noi tra l’altro troviamo nel codice penale, gli art. 392- 393 cp, configurano il reato cosiddetto di
divieto di ragion fattasi, cioè esercizio arbitrario delle proprie ragioni, e appunto configura questo
divieto, in caso di violazione di un diritto, la tutela di quel diritto attraverso la violenza, questo è il
divieto. Affermato questo divieto è ovvio che l’ordinamento deve garantire a soggetti titolari di diritti, nel
caso in cui siano violati, gli strumenti adeguati per ottenere la tutela, perché altrimenti entra in
contraddizione l’ordinamento. Da un lato vieta la possibilità di esercizio in proprio delle proprie ragioni,
dall’altro non offre gli strumenti adeguati. Quindi nasce da qui l’esigenza primaria che troviamo
espressa nel primo comma dell’art. 24, costituzionalizzazione del diritto d’azione. Qual è il contenuto di
questo diritto d’azione? È un diritto ed è un diritto soggettivo, però del tutto particolare. In che cosa
consisterà questo diritto soggettivo? Nel diritto che ha qualunque soggetto si affermi titolare di un diritto
e affermi di avere bisogno di tutela giurisdizionale, il primo comma dell’art. 24 dice questo “tutti
possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti”, quindi c’è bisogno di tutela, il titolare del diritto
deve sapere che accanto alla titolarità del diritto sostanziale ha anche la titolarità del diritto
processuale, del diritto d’azione. Cioè il diritto di adire il giudice civile, e chiedere al giudice civile,
nell’esercizio delle su funzioni, di ottenere la risoluzione della controversia che è sorta per effetto della
violazione, di ottenere quindi la tutela giurisdizionale di cui ha bisogno. Questo è il diritto d’azione, che
è un diritto sussidiario e strumentale rispetto a qualsiasi diritto sostanziale, va di pari passo. Tutte le
volte che ho un diritto sul piano sostanziale, soggettivo, potestativo, status o anche il diritto d’azione,
che è un diritto di natura processuale, non lo trovate nel codice civile, perché è strumentale alla tutela
del diritto sostanziale. Va di pari passo con il diritto sostanziale ma emerge nel momento in cui emerga
anche il bisogno di tutela giurisdizionale di quel diritto sostanziale. Quindi il diritto d’azione è un diritto

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soggettivo che qualsiasi soggetto titolare di un diritto soggettivo ha, nei confronti dello Stato. Rivendica
nei confronti dello Stato la possibilità di attivare uno dei suoi organi, nel caso di specie il giudice civile,
perché nell’esercizio delle sue funzioni tuteli il diritto sostanziale. Questo principio che noi troviamo
costituzionalizzato nel primo comma dell’art. 24, ha poi trovato ulteriore affermazione, questa volta a
livello sovranazionale e internazionale, nell’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, la
cosiddetta CEDU, ed è anche questo un diritto fondamentale della Carta dei diritti dell’uomo, cioè il
diritto di ognuno, di qualsiasi soggetto affermi il bisogno di tutela giurisdizionale di avere un giudice al
quale avanzare la sua domanda di tutela. La Carta della CEDU è del 1950, quindi successiva alla
nostra Carta, quindi la nostra Carta Costituzionale ha anticipato un principio che poi troverà
affermazione nella Carta europea dei diritti dell’uomo.
2) Accanto a questo principio fondamentale in materia processuale, la costituzionalizzazione del diritto
d’azione, poi troviamo il secondo comma dello stesso art. 24, che costituzionalizza il diritto di difesa. Il
secondo comma dell’art. 24 dice che “il diritto di difesa è diritto inviolabile in qualsiasi stato e grado del
procedimento”, cioè deve essere assicurato in qualsiasi stato e grado del processo, nel nostro caso del
processo civile, deve essere assicurato il diritto di difesa. Che vuol dire diritto di difesa? Che le parti del
processo abbiano la possibilità di tutelare pienamente ed effettivamente le proprie ragioni in giudizio,
che saranno ovviamente contrapposte, perché noi nel giudizio avremo il soggetto che chiede la tutela
del proprio diritto violato nei confronti di un altro soggetto, che afferma essere stato l’autore della
violazione, e quindi nei confronti di questo soggetto chiede la tutela giurisdizionale. Queste due parti, ai
sensi del secondo comma dell’art. 24 Cost., devono avere in sede di disciplina processuale, cioè in
sede di disciplina contenuta nel codice di procedura civile, del processo civile, devono avere assicurata
la pienezza del diritto di difesa, cioè la possibilità di far valere pienamente le loro contrapposte ragioni.
Come le faranno valere? Attraverso gli strumenti che il codice mette a disposizione, gli strumenti
processuali che sono di volta in volta individuati, e sono strumenti diversi a seconda se siamo dalla
parte di chi agisce in giudizio oppure dalla parte nei confronti della quale si agisce.

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Procedura civile I 07/03/17

Argomenti:
 Principi costituzionali di natura processuale
 Definizione giuridica del processo
 Presupposti processuali
 Requisiti di esistenza del processo e requisiti di procedibilità
 Condizioni dell’azione

Allora riprendiamo il discorso che abbiamo iniziato ieri, anzitutto è chiaro tutto quello che abbiamo visto ieri?
Ve li siete riguardati gli appunti, avete riflettuto eh? Tutto chiaro? Bene.
Allora, quindi abbiamo visto qual è la funzione del processo civile, qual è l’oggetto e la finalità, in particolare
del processo di cognizione che è l’oggetto del nostro corso, quello di eliminare appunto la controversia che
dovesse sorgere intorno o ad un diritto soggettivo o ad un diritto potestativo o ad uno status. Abbiamo comin-
ciato ieri anche il discorso sui, diciamo, principi fondamentali ai quali deve ispirarsi il legislatore ordinario nel
momento in cui va a predisporre, a disciplinare qualsiasi processo e in particolare, per quel che ci riguarda, il
processo di cognizione. Cioè abbiamo cominciato a vedere i principi di rilevanza processuale che noi troviamo
nella Carta Costituzionale e alla luce dei quali dobbiamo evidentemente valutare poi la disciplina che troviamo
nel codice nel momento in cui andremo ad esaminarla.
Quindi abbiamo visto, proprio in quest’ottica, l’importanza che assume nel nostro ordinamento il primo comma
dell’articolo 24, la costituzionalizzazione del diritto d’azione, la natura del diritto d’azione come diritto soggetti-
vo di natura processuale che va di pari passo, stante la funzione sussidiaria del processo, va di pari passo con
qualsiasi situazione giuridica che noi possiamo identificare come diritto nel nostro ordinamento. Siamo passati
poi a vedere il secondo comma dell’articolo 24 dove troviamo un altro fondamentale principio di rilevanza fon-
damentale: il diritto di difesa, il cd diritto di difesa, o meglio l’inviolabilità del diritto di difesa che come dice ap-
punto il secondo comma dell’articolo 24, il legislatore ordinario deve garantire, deve assicurare, ovviamente
alle parti, in qualsiasi stato e grado del processo. Stato e grado nel processo nel senso, da intendere in qual-
siasi fase del processo, ma anche in qualsiasi grado successivo cioè non solo nel giudizio di primo grado ma
anche eventualmente nel giudizi successivi in sede di impugnazione. E abbiamo, ancora una volta sto ricapito-
lando, all’interno del diritto di difesa vi ho detto che il diritto di difesa trova, si estrinseca attraverso la possibilità
offerta alle parti di far valere pienamente in maniera esauriente le proprie ragioni davanti al giudice prima che il
giudice emetta, pronunci la sua decisione.
Ora da qui dobbiamo riprendere perché, appunto, parlando del diritto di difesa e parlando del diritto di difesa
come possibilità, come diritto delle parti di far valere pienamente in giudizio le proprie ragioni, dobbiamo tener
presente che le ragioni all’interno del processo e in questo caso del processo civile di cognizione, le parti le
fanno valere, le loro ragioni, attraverso due attività ben precise che vedremo meglio ovviamente nel prosieguo
ma che fin d’adesso possiamo acquisire.
E cioè quali sono queste due attività? Da una parte le parti introducono, diciamo fanno valere le loro ragioni in
giudizio introducendo degli elementi fattuali a sostegno di tali ragioni, elementi fattuali che ovviamente si riferi-
scono a dei fatti accaduti fuori del processo e che però devono entrare nel processo perché sono rilevanti per
la decisione che prenderà il giudice. Vi faccio un esempio: se io vado in giudizio per chiedere il risarcimento
dei danni provocati da Tizio, su un bene di mia proprietà no? Diritto soggettivo, abbiamo visto ai sensi del
2043 cc, lo abbiamo visto ieri, diritto ad ottenere il risarcimento dei danni, d’accordo? Violazione che determina
il diritto al risarcimento del danno. Ed è chiaro che nel momento in cui formulerò questa domanda di tutela giu-
risdizionale al giudice, porterò al giudice questa fattispecie storica, questo fatto, questo episodio, no? Dirò
guarda il giorno X, Tizio ha rotto la finestra con il pallone, la finestra della mia abitazione, va bene? Chiedo
quindi il risarcimento del danno. E’ un fatto, è una fattispecie storica, la introduco nel processo e in questa ma -
niera faccio valere le mie ragioni, è chiaro? Poi il giudice mi dirà se ho torto o ho ragione ma questo è un altro
discorso. Però intanto in questo elemento, quindi il primo modo attraverso il quale la parte fa valere le sue ra-
gioni è l’introduzione del fatto nel processo.
Questa attività dal punto di vista tecnico assume la denominazione di : ALLEGAZIONE cioè l’attività allegativa
della parte. L’attività con la quale la parte introduce fatti rilevanti per la decisione nel processo si denomina,
viene denominata come attività allegativa o allegazione, chiaro? Allegazione di fatti nel processo, poi ovvia-
mente vedremo meglio le varie caratteristiche che possono assumere i fatti introdotti nel processo perché pos-
siamo avere fatti principali e fatti secondari, fatti costitutivi, fatti modificativi, impeditivi, sono tutte qualificazioni
dei fatti, però qualunque fatto perché entri nel processo ha bisogno dell’attività allegativa. E questa è una pre-

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rogativa solo delle parti, perché nel nostro ordinamento, diciamo, siccome il processo è retto dal, e anche que-
sto lo vedremo meglio in seguito, è retto dal principio della domanda, nessun fatto può entrare nel processo se
non attraverso l’attività allegativa delle parti. Quindi non possiamo avere l’introduzione di fatti rilevanti per la
decisione su iniziativa del giudice, perché questo sarebbe in contrasto, è in contrasto con il principio della do-
manda, principio fondamentale, cardine del nostro ordinamento. E questa è una prima attività attraverso la
quale ,diciamo, che risponde a quel diritto di difesa di cui parla l’articolo 24 secondo comma, il legislatore deve
sapere che deve assicurare, il legislatore ordinario nel momento in cui va a disciplinare il processo di cognizio-
ne, deve assicurare alle parti quindi tanto alla parte che agisce, che formula la domanda giudiziale, la richiesta
di tutela giurisdizionale quindi che esercita il diritto d’azione e che difatti si chiama attore quanto la parte nei
cui confronti l’azione viene esercitata che assume la denominazione di convenuto, ad entrambi deve assicura-
re la possibilità di introdurre i fatti che ritengono rilevanti nel processo attraverso l’attività allegativa.
Accanto però a questa prima forma di esercizio del diritto di difesa, noi ne troviamo un’altra e anche questa
particolarmente rilevante per il processo di cognizione e qual è questa seconda attività? Una volta che i fatti
sono stati introdotti, allegati al processo, perché possano essere presi in considerazione dal giudice ai fini del-
la decisione, il giudice si dice li deve conoscere no? Perché si definisce processo di cognizione? Cognizione si
riferisce proprio all’attività cognitiva del giudice, e come li conosce questi fatti?
Ovviamente non può fidarsi sul fatto che la parte glieli racconta, glieli allega, ha bisogno che questi fatti siano
corroborati, siano verificati alla luce dei mezzi di prova. Quindi la parte da un lato allega i fatti, dall’altro li dovrà
supportare, corroborare con adeguati mezzi di prova. E questo è l’altro profilo del diritto di difesa, cioè il diritto
che deve, alla parte, essere assicurato, non solo di allegare fatti nel processo a sostegno delle proprie ragioni
ma anche di adeguatamente provarli cioè deve avere la possibilità la parte anche di utilizzare i mezzi di prova
per far si che il giudice verifichi la veridicità di questi fatti. Lo strumento attraverso il quale il processo acquisi-
sce questa veridicità è dato dai mezzi di prova. Quindi noi vedremo infatti che il cuore poi del processo di co-
gnizione, la parte centrale per così dire del processo di cognizione è dato proprio dall’attività cosiddetta istrut-
toria, cioè l’attività attraverso la quale il giudice assumerà i mezzi di prova per verificare cioè valutare la veridi-
cità dei fatti allegati dalle parti attraverso i mezzi di prova.
Chiaro? Quindi quando parliamo di diritto alla difesa ai sensi dell’articolo 24 secondo comma lo dobbiamo va-
lutare in questa duplice prospettiva, non basta assicurare il diritto di allegazione, bisogna assicurare alle parti,
dal punto di vista della disciplina processuale, bisogna assicurare anche adeguatamente il cd diritto alla prova
cioè le parti devono avere la possibilità pienamente garantita di introdurre nel processo i mezzi di prova a so-
stegno dei fatti che hanno allegato. Quindi se ci fosse, se fosse assicurato il diritto di allegazione ma poi l’ordi-
namento, il codice non consentisse di introdurre mezzi di prova avremmo diciamo un diritto di difesa garantito
a metà per intenderci, d’accordo? Invece deve essere pienamente garantito in questa duplice valenza.
C’è un terzo profilo del diritto alla difesa che noi dobbiamo tener presente, ed è dato dal fatto che, diciamo,
siccome lo strumento processuale è uno strumento altamente sofisticato che richiede particolari conoscenze
tecniche, il nostro ordinamento, in particolare la Carta Costituzionale, non si limita a prevedere che alle parti
debba essere assicurato il diritto di difesa come inviolabile (2 comma) ma si preoccupa anche di assicurare
che questa difesa sia comunque una difesa tecnica, cioè assicura che le parti abbiano sempre la possibilità di
utilizzare la difesa tecnica, cioè la difesa di un avvocato. Abbiano a disposizione un difensore perché ,diciamo,
stante la particolare natura tecnica delle attività processuali il nostro ordinamento ritiene che solo la presenza
di un difensore possa garantire a pieno l’esercizio di questo diritto di difesa e talmente si preoccupa di ciò il le -
gislatore costituzionale che nel terzo comma dell’articolo 24 impone al legislatore ordinario di assicurare i mez-
zi economici adeguati per la cd assistenza giudiziaria ai non abbienti, cioè ai soggetti che non sono nella pos-
sibilità economica di permettersi un difensore, un avvocato di fiducia, lo Stato assicura appunto la difesa tecni-
ca cd a spese dello Stato. E’ lo Stato stesso che in presenza di parti economicamente non abbienti assicura
comunque la possibilità di ricorrere, di utilizzare la difesa tecnica sopportando direttamente le spese di questa
difesa tecnica. Anche questo è un principio costituzionalmente garantito, terzo comma articolo 24 , quindi no-
tate la sensibilità del nostro legislatore costituzionale che non si limita agli aspetti esteriori del diritto alla difesa
va dentro addirittura fino ad assicurare appunto che ogni parte abbia la possibilità di esercitare il diritto di dife-
sa nella maniera più piena possibile, addirittura anche sul piano economico assicurando l’assistenza tecnico
giudiziaria di cui al terzo comma dell’articolo 24. Tutto questo lo troviamo all’interno dell’articolo 24.
Vi faccio notare un particolare che ,diciamo, assume una valenza anche qui molto significativa per il nostro or-
dinamento che quando, abbiamo visto ieri il primo comma dell’articolo 24 costituzionalizza il diritto di azione
cioè il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, notate che lo assicura non solo ai cittadini cioè agli
appartenenti allo Stato, ma a tutti, cioè chiunque anche non cittadino italiano deve vedere assicurato il diritto di
azione di cui al primo comma dell’articolo 24. D’accordo? Questo per dire che il diritto costituzionale d’azione
non va di pari passo con il diritto di cittadinanza, è qualcosa che va oltre cioè è un diritto talmente rilevante che
lo Stato lo riconosce a tutti a chiunque lo rivendichi, anche laddove non dovesse trattarsi di cittadino italiano,
chiaro?

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Ora accanto all’articolo 24, l’altro pilastro della struttura costituzionale dei principi di natura processuale, l’altro
pilastro che dovremmo tenere presente è l’articolo 111.
Quindi articolo 24 da un lato e articolo 111 dall’altro sempre della Costituzione.
Tenete presente che questo articolo 111 è stato riformato nel 1999, e quindi la formulazione che noi oggi ab-
biamo dell’articolo 111 è il frutto di questa riforma intervenuta nel 1999. Quella riforma costituzionale che è sta-
ta effettuata nel 1999 ha sostanzialmente recepito nella Carta Costituzionale i principi contenuti, i cd principi
del giusto processo di cui avrete sicuramente sentito parlare, nell’articolo 6 della Carta Europea dei Diritti del-
l’Uomo. Sostanzialmente ha fatto quest’operazione il legislatore costituzionale, quindi in realtà noi ritroviamo
oggi nell’articolo 111 della nostra Carta Costituzionale quello che già l’articolo 6 della CEDU prevedeva e pre-
vede. Quali sono questi principi fondamentali che troviamo nell’articolo 111 e che ovviamente hanno rilevanza
sempre nel momento in cui andremo ad esaminare la disciplina processuale?

- PRIMO PRINCIPIO (art 111 primo comma) :


Il primo principio lo trovate nel primo comma dell’articolo 111 ed è una riserva di legge. Allora nell’articolo 111
noi troviamo alcuni principi, anche qui, di rilevanza costituzionale alla luce dei quali dovremo esaminare la di-
sciplina processuale. Il primo principio è una riserva di legge. Primo comma articolo 111 il quale vi dice che :”
La giurisdizione si esercita secondo le forme del giusto processo regolato dalla legge.” In quel regolato dalla
legge c’è una riserva di legge, cioè a dire che la disciplina processuale è una disciplina che necessariamente
deve avere come fonte normativa la legge, questo vuol dire la riserva di legge. Cioè una disciplina che non
può essere contenuta in norme secondarie, vi ricordate la gerarchia delle fonti, fonti primarie e fonti seconda-
rie. La riserva di legge che noi troviamo nel primo comma dell’articolo 111 è appunto in questo senso. Quindi
perché viene prevista questa riserva di legge? Perché ovviamente e il legislatore diciamo o meglio, la Carta
Costituzionale riserva solo al legislatore ordinario la possibilità di regolare la disciplina processuale e quindi
impedisce che ci siano fonti diverse dalla legge. La legge intesa sia la legge vera e propria sia ovviamente gli
atti assimilati alla legge, decreto legge, decreto legislativo è chiaro. La riserva di legge nel senso che le fonti
devono essere fonti primarie. Quindi non possiamo avere per intenderci un decreto ministeriale che contenga
regole di natura processuale perché questo andrebbe contro la riserva di legge contenuta nel primo comma
dell’articolo 111. E questo è un primo punto da tener presente.

 ULTERIORI TRE PRINCIPI (art 111 secondo comma):


Poi nel secondo comma sempre dell’articolo 111 troviamo tre principi particolarmente rilevanti:
- Il primo principio riguarda il cd principio del contraddittorio, vi dice infatti il secondo comma dell’articolo
111: “ La giurisdizione si esercita assicurando il contraddittorio in condizioni di parità”. Che vuol dire il contrad-
dittorio in condizioni di parità ? Quindi sostanzialmente questa previsione riprende quanto abbiamo visto nel
secondo comma dell’articolo 24, il diritto al contraddittorio vuol dire il diritto delle parti di contraddire fra di loro,
di esercitare il contraddittorio fra di loro quindi di far valere le proprie ragioni, in maniera però paritaria, dice il
secondo comma dell’articolo 111. Cioè nell’assicurare che le parti abbiamo la piena possibilità di esercitare le
proprie ragioni, il legislatore ordinario deve assicurare che queste condizioni siano previste negli stessi termini
per le parti in giudizio, cioè non può prevedere condizioni più favorevoli ad una parte rispetto all’altra, è evi-
dente, in condizioni di parità deve essere assicurato il contraddittorio. Quindi il contraddittorio inteso nel senso
dell’esercizio del diritto di difesa in giudizio, assicurare il contraddittorio in condizioni di parità. C’è un elemento
però che noi troviamo nel principio del contraddittorio costituzionalizzato dal secondo comma e che diciamo in
qualche maniera non emergeva in maniera chiara, non emerge in maniera chiara dal secondo comma dell’arti-
colo 24 cioè dalla previsione del diritto di difesa. Perché quando parliamo di contraddittorio, o meglio di diritto
al contraddittorio, il contraddittorio le parti ce l’hanno l’una nei confronti dell’altra cioè ognuna delle due parti
deve avere la possibilità di contraddire su quanto sostenuto dalla controparte, questo vuol dire contraddittorio,
esercitando il diritto di difesa.
Però diciamo all’interno del concetto di principio del contraddittorio c’è un elemento che anche questo va tenu-
to presente, perché il diritto al contraddittorio non è soltanto nei confronti della controparte, il diritto al contrad-
dittorio è anche nei confronti del terzo protagonista del processo che è il giudice. Quindi le parti diciamo alla
luce del secondo comma dell’articolo 111 non solo devono avere assicurato in giudizio la possibilità di interlo-
quire fra di loro sulle ragioni portate in giudizio da ognuna di essere ma devono avere anche la possibilità assi-
curata dalla disciplina processuale di interloquire con quanto stabilito dal giudice nel corso del processo. Chia-
ro? Perché questo? Perché appunto come vedremo se normalmente le attività del giudice sono subordinate
alla domanda di parte, ve l’ho detto prima, e quindi è chiaro che si tratta di un’attività del giudice subordinata
alla domanda di parte è sufficiente che ci sia l’interlocuzione tra le due parti per assicurare il principio del con-
traddittorio, mi seguite? Tuttavia vedremo come talvolta il codice preveda che il giudice possa assumere inizia-
tive d’ufficio, possa compiere attività d’ufficio.

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Abbiamo detto non potrà mai compiere attività allegative d’ufficio ma altre attività si, per esempio vedremo
come proprio in riferimento all’attività istruttoria, ai mezzi di prova a sostegno dei fatti, accanto al potere delle
parti di indicare i mezzi di prova utili a verificare la veridicità dei fatti allegati vedremo che talvolta lo stesso giu-
dice può disporre d’ufficio mezzi di prova. Quindi non può allegare fatti ma può introdurre in giudizio mezzi di
prova, a sostegno dei fatti allegati dalle parti. Ora questa attività ove dovesse verificarsi, è un esempio e ve-
dremo che ce ne sono anche altri, ma questo è un esempio che ci serve per dire che in questo caso c’è l’eser-
cizio di un potere del giudice non subordinato alla domanda di parte. Ora in questo caso capite bene che se
noi ci limitassimo a dire: deve essere assicurato il contraddittorio fra le parti e non anche rispetto all’attività
esercitata dal giudice d’ufficio, il contraddittorio sarebbe limitato, il diritto di difesa delle parti sarebbe limitato.
Invece dobbiamo necessariamente arrivare alla conclusione che quando parliamo di garanzia del contradditto-
rio ai sensi del secondo comma dell’articolo 111 dobbiamo assumere questo concetto nella maniera più ampia
possibile, cioè le parti hanno diritto di interloquire, con riferimento alle attività processuali, sia fra di loro, sia nei
confronti di eventuali attività compiute dal giudice d’ufficio in modo da assicurare che nel momento in cui andrà
ad assumere la decisione finale il giudice sappia qual è la posizione delle parti o meglio prima che il giudice
assuma la sua decisione le parti devono avere la possibilità di esporre quali sono le proprie posizioni, le pro-
prie ragioni. Sia rispetto alle iniziative prese dalla controparte, sia rispetto alle iniziative assunte d’ufficio dal
giudice, va bene? Anche questo è un principio costituzionalmente garantito, quindi se dovessimo avere, per in-
tenderci, nel codice la previsione che il giudice può disporre d’ufficio una determinata attività processuale rile-
vante per la decisione e non è tenuto ad assicurare il contraddittorio su questa iniziativa noi ci troveremmo in
presenza di una disposizione del codice in contrasto con il secondo comma dell’articolo 111. Mi seguite? Ov-
viamente stiamo parlando di iniziative prese dal giudice rilevanti per la decisione non di iniziative di tipo orga-
nizzativo dell’attività interna al processo, quelle non rilevano ai fini della decisione, si tratta invece di iniziative
rilevanti per la decisione. Appunto il fatto di disporre di un mezzo dì prova d’ufficio è chiaramente un’attività ri-
levante. Chiaro?
-Poi aggiunge, sempre rimanendo sul secondo comma dell’articolo 111, il secondo principio che trovia-
mo dopo aver stabilito che deve essere assicurato il contraddittorio in condizioni di parità inteso nel senso am-
pio che abbiamo visto. Il secondo comma del 111 dice che deve essere assicurato il contraddittorio di fronte ad
un giudice terzo e imparziale. Qui troviamo costituzionalizzato un altro fondamentale principio che è l’essenza
stessa della funzione giurisdizionale. Cioè il giudice davanti al quale viene instaurato il processo deve essere
un giudice terzo e imparziale, cioè il legislatore ordinario deve assicurare che il giudice chiamato ad esercitare
la funzione giurisdizionale non sia un giudice o che abbia interesse in causa, o che in qualche maniera abbia
dei rapporti con una delle parti o con i difensori delle parti stesse. Terzo e imparziale vuol dire questo : cioè un
soggetto, il giudice chiamato ad esercitare la funzione giurisdizionale, appunto, equidistante da entrambe le
parti e senza alcun interesse in causa. Diciamo è chiaro che è un principio ovvio, però in realtà non è cosi ov-
vio perché poi elementi di cointeressenza del giudice possono emergere, in realtà nella pratica e quindi è bene
che il legislatore ordinario assicuri, e vedremo poi in che modo lo fa, pienamente che il giudice appunto abbia
queste caratteristiche cioè sia un soggetto terzo e imparziale. L’indicazione di questi due aggettivi non è ridon-
dante, sta ad indicare due elementi distinti: terzo vuol dire che è equidistante da entrambe le parti, imparziale
vuol dire che non ha interesse in causa, quindi non è ridondante la formula che voi trovate nel secondo com-
ma ma sta ad indicare due elementi entrambi rilevanti al fine di assicurare la posizione diciamo del giudice che
è chiamato ad emettere la decisione. Questo ovviamente nell’ottica di avere una decisione che sia la più cor-
retta possibile.
- Terzo principio sempre affermato dal secondo comma dell’articolo 111 è il famoso e famigerato princi-
pio della ragionevole durata del processo. Vi dice il secondo comma dell’articolo 111: “ la legge assicura la ra-
gionevole durata del processo”. Cioè il legislatore ordinario deve assicurare che qualsiasi processo quindi an-
che il processo civile abbia una durata ragionevole. Attenzione alla terminologia utilizzata dal legislatore, non
dice: “ che si concluda nel più breve tempo possibile” perché se dicesse questo starebbe legittimando la deci-
sione con i dadi, o la decisione a sorte. Sta dicendo il processo deve avere una durata ragionevole cioè non
deve essere né talmente breve da non garantire la pienezza del contraddittorio né talmente lungo da neutraliz-
zare l’effettività della tutela. Perché è chiaro che se la decisone dovesse arrivare troppo lontano dal momento
in cui è sorta la controversia, l’effetto che avrebbe sarebbe non un effetto di effettiva tutela giurisdizionale ma
in qualche maniera una tutela giurisdizionale dimidiata, diminuita rispetto a quella che invece va assicurata
dall’ordinamento. Quindi alla luce in realtà, o meglio, per come è stato interpretato dalla nostra Corte Costitu-
zionale questo principio, cioè il principio della ragionevole durata, va inteso come un indicazione che il legisla-
tore costituzionale rivolge al legislatore ordinario perché nel disciplinare il processo da un lato non esageri in
previsioni di legge che consentano alle parti, soprattutto alle parti che hanno interesse a prolungare sine die la
durata del processo a farlo, ma dall’altro neanche a prevedere una durata talmente breve del processo che
non consente di assicurare il contraddittorio pieno e quindi il diritto di difesa così come stabilito dal secondo
comma dell’articolo 111 e dal secondo comma dell’articolo 24.

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- ULTIMI DUE PRINCIPI (comma 6 e 7 arti 111):
Rimanendo sull’articolo 111 però dobbiamo tenere presenti perché, lo vedremo, rileveranno poi ai fini dell’esa-
me dettagliato del processo civile di cognizione altri due principi anch’essi importanti e rilevanti. Altri due prin -
cipi che troviamo nel sesto e settimo comma dell’articolo 111.
-Nel sesto comma è il principio del cd del dovere di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali. Atten-
zione anche questo è un principio fondamentale della struttura, dell’architettura processuale individuata dal le-
gislatore costituzionale. Che cosa vuol dire?
Che qualsiasi provvedimento giurisdizionale non può essere privato di una valida motivazione. Quindi quando
noi abbiamo a che fare con provvedimenti giurisdizionali, cioè con provvedimenti che determinano l’esercizio
della funzione giurisdizionale, necessariamente dobbiamo avere a che fare con provvedimenti nei quali non
c’è solo la decisione del giudice ma anche l’esposizione da parte del giudice delle ragioni, è questa la motiva-
zione, che lo hanno indotto ad assumere quella determinata decisione. Mi seguite? Di fatti se voi, diciamo,
avete avuto la possibilità di vedere una sentenza, la sentenza è divisa in due parti: la parte cd motiva, ossia la
motivazione appunto .
e il dispositivo, il dispositivo è la decisione.
Ma la parte più rilevante è la parte motiva, perché è dalla motivazione che io ricavo che cosa? Non solo la giu-
stificazione alla decisione ma soprattutto se l’operato del giudice per arrivare a quella decisione indicata nel di-
spositivo è stato corretto. Cioè se la sua valutazione degli elementi di giudizio è una valutazione che è stata
correttamente cooperata. Perché noi in effetti solo attraverso la motivazione riusciamo a comprendere questo,
se ci limitassimo solo al dispositivo tutto ciò mancherebbe. Ecco perché il legislatore costituzionale nel sesto
comma dell’articolo 111 impone questo dovere di motivazione, quindi non possiamo avere un provvedimento
giurisdizionale, inteso come provvedimento di esercizio della funzione giurisdizionale privo di motivazione. La
presenza della motivazione, attenzione, serve non solo per dimostrare alle parti qual è l’iter logico seguito dal
giudice per arrivare a quella determinata decisione, iter logico di valutazione dei fatti di causa per arrivare a
quella decisione, ma serve anche per eventualmente consentire alle parti di valutare se quella decisione è una
decisione viziata oppure no e quindi per valutare se sia il caso di esercitare oppure no il potere di impugnazio-
ne della sentenza pronunciata dal giudice. Perché vedremo, appunto, che il codice ammette, prevede che ,al-
meno come regola generale , la sentenza pronunciata dal giudice di primo grado possa essere poi sottoposta
a mezzi di impugnazione ulteriori , in particolare all’appello che è lo strumento attraverso il quale la parte even-
tualmente chiede ad un altro giudice di verificare che l’operato del giudice di primo grado sia immune da vizi,
appunto sia corretto. Tutto ciò lo fa, diciamo, alla luce appunto della motivazione che supporta la decisione del
giudice, nella quale motivazione il giudice esporrà le ragioni in base alle quali è arrivato ad assumere la deci-
sione che ha assunto.
- L’ulteriore principio costituzionale anche qui che ricaviamo dall’articolo 111, questa volta dal settimo
comma, è ancora una volta legato al potere di controllo che hanno le parti sull’operato dei giudici. Cosa preve-
de il settimo comma dell’articolo 111? Che il legislatore ordinario deve comunque assicurare che avverso le
sentenze sia esperibile il ricorso per Cassazione per violazione di legge. Che cos’è il ricorso per Cassazione?
Ovviamente lo vedremo quando parleremo dei mezzi di impugnazione, è un mezzo di impugnazione esperibile
nei confronti delle sentenze attraverso il quale, attenzione, le parti chiedono alla Corte di Cassazione, ai giudi-
ci della Corte di Cassazione di controllare la legittimità dell’operato dei giudici di merito. Va bene? I giudici di
merito ovviamente sono i giudici di primo e di secondo grado, giudice di primo grado e giudice d’appello. Dopo
che la parte ha eventualmente esperito appunto questi due gradi di merito deve comunque avere assicurato ai
sensi del settimo comma dell’articolo 111 la possibilità di esperire il ricorso per Cassazione per violazione di
legge cioè per ottenere il controllo solo della legittimità dell’operato dei giudici non il controllo sul merito ,atten-
zione, sulla decisione del merito. Il controllo sulla legittimità cioè che i giudici di merito nell’assumere quella
decisione, quella determinata decisione nel merito della controversia abbiano correttamente applicato la legge
sia sostanziale che processuale.Questo vuol dire controllo di legittimità. E quello che è particolarmente signifi-
cativo e che va sottolineato è che appunto proprio per la presenza del settimo comma dell’articolo 111 noi sap-
piamo che il ricorso per Cassazione è l’unico mezzo di impugnazione previsto dalla Carta Costituzionale cioè
che il legislatore ordinario non può sopprimere. Mentre l’appello non lo è quindi il secondo grado di merito il
legislatore ordinario potrebbe anche non prevederlo almeno per la giurisdizione civile di cui ci stiamo occupan-
do, discorso leggermente diverso vale per la giurisdizione amministrativa ma non ci interessa. Quindi nell’am-
bito del processo civile il legislatore ordinario potrebbe eliminare l’appello, quello che sicuramente non può
fare è di eliminare la possibilità del ricorso in Cassazione perché il ricorso per Cassazione è una garanzia co -
stituzionalmente assicurata alle parti dall’articolo 111 settimo comma, quindi quanto meno le parti devono ave-
re nel nostro ordinamento la possibilità di impugnare la sentenza attraverso il ricorso per Cassazione. E anche
questa, attenzione, è una garanzia, è una garanzia per le parti, perché attraverso questa previsione cosa vie-
ne assicurato alle parti di qualsiasi processo? Che comunque ci sia un altro giudice che controlli la legittimità

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dell’operato del giudice che ha emesso quella sentenza. D’accordo? Siccome l’esercizio della funzione giuri-
sdizionale è esercizio della funzione pubblica, il nostro legislatore costituzionale dice, siccome è esercizio del-
la funzione pubblica le parti devono comunque avere questo minimo di garanzia, cioè che ci sia un altro sog-
getto in questo caso la Corte di Cassazione che controlli la legittimità dell’operato del giudice che ha emesso
la sentenza, visto che questa sentenza è destinata a produrre, come abbiamo visto ieri, effetti cosi rilevanti per
le parti cioè di risolvere in maniera definitiva la controversia che sia sorta tra le due parti.

Delineato il quadro nel quale deve inserirsi la disciplina processuale ordinaria cominciamo invece a vedere più
da vicino questo fenomeno che va sotto il nome appunto, questo fenomeno giuridico che va sotto il nome di
processo, in particolare il processo civile. E nel prendere in considerazione questo istituto, diciamo, dobbiamo
anzitutto vedere come definiamo dal punto di vista giuridico il processo e soprattutto quali elementi previsti
dall’ordinamento sono necessari per poter configurare l’esistenza di un processo.
Che cos’è innanzitutto il processo? Perché prendiamo in considerazione la definizione del processo? Perché,
appunto la definizione giuridica ovviamente di processo, sulla definizione giuridica di processo c’è stata un’e-
voluzione storica molto significativa a partire dalla fine del XIX secolo fino ai giorni nostri. Nel senso che a par-
tire dal XIX secolo, diciamo a seguito di quella riflessione che caratterizzo quegli anni, quell’epoca e che è le-
gata alla Pandettistica tedesca, avrete sicuramente sentito parlare della Pandettistica, di questo movimento
culturale che ebbe grande influenza poi non solo sulla riflessione teorica ma anche sulla legislazione codicisti-
ca dell’epoca. Il processo venne identificato come un rapporto giuridico, cioè a dire, sì pensò che cosi come
sul piano sostanziale le relazioni fra le parti erano riconducibili, sono riconducibili alla struttura del rapporto
giuridico dove nel rapporto giuridico abbiamo una relazione fra due o più parti che assume conseguenze giuri-
diche, rilevanza giuridica per entrambe le parti del rapporto. Anche in ambito processuale secondo questa im-
postazione ci sarebbe l’identico fenomeno, cioè il processo determinerebbe, farebbe sorgere un rapporto giuri-
dico questa volta non di natura sostanziale ma di natura processuale. E il rapporto giuridico tra chi si instaure-
rebbe? Tra il soggetto che esercita l’azione, il giudice a cui viene rivolta la domanda di tutela giurisdizionale e il
convenuto, l’altra parte nei cui confronti l’attore, colui che esercita l’azione, chiede tutela giurisdizionale. Cioè
un rapporto giuridico processuale trilaterale ma unico, va bene? Questa è la ricostruzione che all’epoca sem-
brò quella preferibile. Ed è chiaro che alla luce di questa impostazione si disse, o meglio come conseguenza
di questa impostazione, si disse così come sul piano sostanziale per avere un rapporto giuridico è necessario
che sussistano determinati presupposti, non so, rapporto giuridico di natura contrattuale necessario presuppo-
sto l’incontro delle volontà perché sorga il rapporto, cosi in ambito processuale, per avere il rapporto giuridico
processuale si pensò appunto che dovevano ricorrere determinati presupposti, presupposti cd processuali ,ap-
punto. Ora perché vi dico questo? Perché diciamo l’evoluzione e la riflessione successiva poi ha fatto emerge-
re che in realtà nel processo questo meccanismo, quest’idea che il processo sia un unico rapporto processua-
le tra attore, convenuto e giudice è un modello che non regge. E perché non regge? Perché come vedremo in
realtà il processo è un susseguirsi di rapporti, di volta in volta, noi vedremo come con riferimento alle diverse
attività che dovranno essere svolte o che verranno svolte nel corso del processo noi abbiamo il susseguirsi dei
rapporti processuali, abbiamo un rapporto iniziale in cui l’attore esercita la domanda e instaura il processo poi
però abbiamo a sua volta il convenuto il quale riceve la domanda e a sua volta compiendo determinate attività
processuali instaura un nuovo rapporto nei confronti dell’attore e nei confronti del giudice, e cosi via. E quindi
la conclusione alla quale si è arrivati è che in realtà il processo è un insieme di rapporti giuridici, un insieme di
rapporti giuridici che messi insieme determinano il processo. Chiaro?
Tuttavia, quindi si è ritenuto, alla luce di queste considerazioni, che effettivamente non si possa più parlare del
processo come di un unico rapporto che si instaura una volta e poi arriva fino alla decisione finale, no è un in-
sieme di rapporti e quindi di volta in volta occorrerà vedere quali sono i presupposti per ritenere che sia corret-
tamente instaurato quel singolo rapporto processuale, o meglio che sia stata correttamente svolta l’attività pre-
vista perché il processo proceda verso la decisione finale. Chiaro?
Quindi come vedete cambia completamente la prospettiva da qui si partiva, cioè non un unico rapporto giuridi-
co, più, una fascia, un insieme di rapporti giuridici e quindi è necessario verificare se effettivamente questi di-
versi rapporti siano stati correttamente posti in essere. Tuttavia però diciamo, di quella riflessione iniziale che
vedeva nel processo un unico rapporto giuridico in qualche maniera è sopravvissuta l’idea che nel momento in
cui si instaura il rapporto iniziale, cioè si instaura il processo, il rapporto iniziale che poi da vita all’inizio del
processo, nel momento in cui si instaura quel rapporto iniziale e quindi nel momento in cui l’attore esercita l’a-
zione, quindi la domanda di tutela giurisdizionale, è necessario perché quella domanda effettivamente instauri
il processo, quindi perché effettivamente si concretizzi il rapporto giuridico iniziale tra i tre protagonisti del pro-
cesso attore, convenuto e giudice, è necessario che sussistano alcuni requisiti necessari che possiamo conti-
nuare a definire come presupposti processuali però non nel senso tecnico in cui si intendeva una volta cioè
presupposti del rapporto giuridico processuale ma come presupposti perché un processo nasca, perché si

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realizzi quel rapporto iniziale che dà vita al processo e quindi fa partire tutta la serie poi successiva di rapporti
fino ad arrivare alla decisione finale. Mi seguite, ok? Non è difficile no?
Allora e quindi nell’identificare questi requisiti o presupposti, noi dobbiamo aver chiaro che di questi presuppo-
sti, alcuni devono esistere perché addirittura inizi il processo, cioè perché si possa effettivamente parlare di
processo e poi altri requisiti che devono sussistere perché un processo che è stato iniziato possa effettivamen-
te procedere e raggiungere il suo obiettivo che come sappiamo è di avere la pronuncia nel merito cioè la riso-
luzione nel merito della controversia. Come potete notare impostando in questi termini il discorso noi distin-
guiamo due piani all’interno del processo, cioè o meglio, quando parliamo del fenomeno “processo”, dobbiamo
necessariamente distinguere due piani:
c) un piano è quello della disciplina processuale, cioè delle regole del processo, chiaro? le varie re-
gole che devono essere rispettate perché l’attività processuale sia correttamente svolta. Queste
regole vengono tradizionalmente definite come il rito che si segue per arrivare alla decisione del
giudice. Va bene? Questo è il piano squisitamente processuale. Queste regole però non sono l’o-
biettivo del processo, sono lo strumento, cioè sono lo strumento che ci serve per raggiungere l’o-
biettivo, l’obiettivo che abbiamo già individuato ieri, l’obiettivo è ottenere la decisione di merito, al-
l’ordinamento quello che interessa non è che si svolga il processo o un processo pur che sia, ma
che quel processo serva per risolvere la controversia, per superare la crisi che si è determinata al-
l’interno dell’ordinamento sostanziale e che ha fatto sorgere la controversia tra le parti, questo è
l’obiettivo, quindi il merito.
d) E questo è il secondo piano, che noi troviamo come dire emergere all’interno del processo. Le re-
gole processuali, il merito cioè la decisione sulla controversia, nel merito della controversia, la de-
cisione che mi stabilisce chi ha torto e chi ha ragione. Va bene?

Ora perché quella decisione sia correttamente assunta nel merito, presupposto fondamentale è che le regole
processuali siano applicate in maniera corretta. Siccome le regole processuali sono lo strumento per arrivare
alla decisione, il rispetto delle regole processuali, del rito è indispensabile per poter stabilire se la decisione di
merito è stata correttamente assunta. Va bene? Dal che deriva evidentemente, quale che sia la decisione fina-
le se le regole processuali non sono correttamente rispettate e applicate, questo va a determinare un vizio in
quella decisione e quella decisione quale che sia il contenuto è viziata perché è stata assunta all’esito di un
processo all’interno del quale le regole processuali non sono state correttamente applicate.
Allora normalmente quando noi parliamo di presupposti del processo, cioè di requisiti perché il processo esista
e perché porti alla decisione di merito stiamo parlando di regole processuali, cioè di elementi che attengono
alla legge processuale, al codice di procedura civile, non al merito. Perché nel decidere il merito il giudice che
cosa farà? Applicherà la legge sostanziale a meno che non debba decidere secondo equità, ma normalmente
decide sulla base dell’applicazione della legge sostanziale. Invece nel far progredire il processo, nel valutare
se :
A) il processo effettivamente è stato instaurato e correttamente instaurato
B) il processo effettivamente ha tutti gli elementi per poter arrivare alla decisione nel merito, il giudice appli-
cherà regole di natura processuale cioè le regole del codice di procedura civile.
Questi due piani ovviamente voi non li trovate cosi chiaramente distinti, perché spesso abbiamo la commistio-
ne dei due piani, però siccome noi non analizziamo il processo nella sua globalità ma lo analizzeremo appunto
distinguendo questi due piani, è fondamentale tener presente che nel momento in cui dovremmo valutare o
meglio analizzare il processo, noi ci occuperemo soprattutto delle regole processuali ma tenendo presente che
questo non è un esercizio cosi intellettuale, ci serve per comprendere se l’esito finale del processo è corretta-
mente assunto. Perché le due cose devono andare di pari passo cioè una decisione nel merito è giusta, è cor-
retta se sono state rispettate tutte le regole processuali.

Detto ciò allora nel parlare di requisiti che per il nostro ordinamento devono sussistere perché si possa parlare
di processo diciamo che questi requisiti sostanzialmente li possiamo individuare in due elementi:
e) Uno è il fatto che un soggetto proponga una domanda di tutela giurisdizionale, quindi che ci sia
una domanda di tutela giurisdizionale , cioè che un soggetto eserciti quel diritto d’azione che ab-
biamo visto costituzionalizzato nel primo comma dell’articolo 24. Chieda tutela giurisdizionale e nel
senso che chiede la tutela di un suo diritto perché afferma che quel diritto ha bisogno della tutela,
nei termini che abbiamo visto ieri a seconda delle varie tipologie di diritti, tenetele sempre presenti.
Quindi il primo requisito perché esista un processo è chiaramente che qualcuno avanzi una do-
manda di tutela giurisdizionale.
f) Il secondo requisito è il soggetto al quale la domanda viene rivolta, perché si abbia un processo è
evidente che questa domanda deve essere rivolta ad un soggetto che ha per l’ordinamento il com-
pito di esercitare la funzione giurisdizionale. Quindi i requisiti minimi perché esista il processo è

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che ci sia una domanda di tutela giurisdizionale rivolta ad un giudice, cioè ad un soggetto che
svolge per l’ordinamento le funzioni giurisdizionali.
La presenza di questi due elementi ci dice che abbiamo un processo, che un processo è stato instaurato. Per-
ché possiamo dire che un processo è stato instaurato? Perché nel momento in cui un soggetto esercita la do-
manda giudiziale sta instaurando una relazione con il giudice cioè con il soggetto che svolge le funzioni giuri-
sdizionali, nel senso che per effetto della domanda quel giudice è chiamato a dare una risposta, cioè ha il do-
vere di prendere in considerazione la domanda che è stata esercitata. Quindi si crea come vedete un primo
rapporto che da vita al processo, è il rapporto iniziale del processo. Perché però diciamo questo che è già un
processo possa correttamente procedere verso la decisione nel merito è necessario che accanto a questi due
elementi che ci consentono di configurare già esistente il processo, siano presenti altri tre fondamentali ele-
menti. E questi ulteriori elementi diciamo mentre i primi, la domanda giudiziale rivolta ad un giudice, sono ele-
menti cd di esistenza del processo devono sussistere perché il processo esista; questi ulteriori elementi, que-
sti altri tre elementi che stiamo per vedere sono invece considerati requisiti di procedibilità del processo, cioè il
processo è sorto è necessario che siano presenti questi ulteriori elementi perché proceda verso la decisione di
merito, cioè che non si fermi in quello stato embrionale ma possa proseguire per raggiungere l’obiettivo prefis-
sato dall’ordinamento. Quali sono questi altri tre elementi o requisiti o presupposti processuali che l’ordina-
mento richiede perché un processo possa considerarsi non solo instaurato ma correttamente instaurato?
Allora questi altri tre elementi sono:
• il primo, il fatto che quel giudice che è stato attivato non solo sia un giudice ma siccome stiamo parlando
del processo civile e quindi di una domanda di tutela giurisdizionale di un diritto si tratti di un giudice civile,
cioè che abbia demandato dall’ordinamento la funzione di esercitare, il compito di esercitare non la funzione
giurisdizionale pur che sia, ma la funzione giurisdizionale civile, cioè di esercitare la giurisdizione cd civile.
Perché dobbiamo tener presente questo elemento? Perché, come sapete, nel nostro ordinamento la gene-
rale funzione giurisdizionale che rappresenta una delle tre funzioni fondamentali dello Stato, lo Stato di dirit-
to, funzione legislativa, amministrativa, giurisdizionale. La funzione giurisdizionale però all’interno si divide
in diverse componenti, in diversi plessi per utilizzare una terminologia che va di moda ora, noi abbiamo la
giurisdizione penale e in quell’ambito si esercita la funzione giurisdizionale di applicazione di sanzioni penali
a reati chiaro? La funzione non ci interessa. Poi abbiamo la funzione giurisdizionale amministrativa che ab-
biamo visto ieri, sono i giudici amministrativi che hanno il compito di tutelare i cd interessi legittimi almeno in
via prevalente, e poi abbiamo la giurisdizione civile che ha la funzione di tutelare i diritti, d’accordo? Ora se
la domanda giudiziale è una domanda con la quale si chiede la tutela giurisdizionale dei diritti ,per far sorge-
re il processo è sufficiente che quella domanda venga rivolta ad un giudice, ma perché quel processo pro-
duca la decisione nel merito è necessario che la domanda giudiziale sia rivolta ad un giudice che appartie-
ne alla giurisdizione civile cioè ad un giudice civile. Se io la domanda la presento al giudice penale per chie-
dere la tutela di un diritto è evidente che io ho sbagliato, cioè il processo è sorto ma non può portare la deci-
sione nel merito perché ho individuato male il giudice, mi seguite? Quindi il primo requisito che diciamo va
ad incidere come requisito di procedibilità del processo perché porti la decisione nel merito, è il fatto che il
giudice sia munito di giurisdizione, chiaro?
• Secondo requisito , non basta che il giudice abbia la giurisdizione civile, ma siccome la giurisdizione civile al
suo interno prevede diversi uffici giudiziari ,noi abbiamo come organi giudiziari ai quali rivolgere la domanda
giudiziale, all’interno della sfera della giurisdizione civile noi abbiamo : il giudice di pace, il tribunale. Come
giudici di primo grado cioè giudici idonei a raccogliere le domande giudiziali, le domande di tutela giurisdi-
zionale dei diritti, e ovviamente diciamo cosi intuitivamente se il nostro ordinamento prevede come giudici di
primo grado due organi giudiziari diversi è evidente che avranno competenze diverse no? Perché senno
non avrebbe senso. E difatti vedremo come tra giudice di pace, ufficio giudiziario giudice di pace e ufficio
giudiziario tribunale avremo competenze diverse cioè a questi due organi giudiziari sono demandate dall’or-
dinamento competenze di risoluzione di controversie in materie diverse. Chiaro? Quindi hanno competenze
diverse, sebbene si tratti sempre di giudici idonei a raccogliere le domande giudiziali per la tutela dei diritti,
tuttavia è chiaro che ancora una volta per poter correttamente formulare una domanda giudiziale, quindi per
instaurare un processo che poi mi porti all’esito sperato, ossia ottenere la decisione nel merito, non solo
devo formulare la domanda giudiziale ad un giudice, deve essere un giudice civile, deve essere tra i giudici
civili, il giudice competente per la mia domanda giudiziale. Cioè se ho formulato la domanda giudiziale in
una materia per la quale l’ordinamento prevede la competenza del giudice di pace non posso formularla da-
vanti al tribunale perché se la formulassi davanti al tribunale instaurerei un processo, instaurerei un proces-
so civile ma ovviamente quel processo non potrebbe arrivare alla decisione di merito perché mancherebbe
un requisito di procedibilità che in questo caso è la competenza del giudice. Quindi giurisdizione e compe-
tenza.

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• Terzo elemento anche qui requisito di procedibilità. Il terzo requisito perché il processo sia correttamente in-
staurato quindi che possa procedere verso la decisione di merito, il terzo requisito interessa invece le parti,
quindi non più il giudice. Giurisdizione e competenza sono requisiti che appartengono al giudice, al giudice
al quale è stata rivolta la domanda, il terzo requisito di procedibilità invece è un requisito che attiene alle
parti. E qual’è questo requisito ? Le parti devono avere la cd capacità processuale, o legittimazione proces-
suale. In che cosa consiste? Le parti devono per espressa previsione del codice, devono avere il libero
esercizio dei propri diritti, diritti che vengono fatti valere in giudizio. Devono avere il libero esercizio cioè a
dire devono avere la capacità di agire sul piano sostanziale, quella che sul piano sostanziale si chiama ca-
pacità d’agire, sul piano processuale si chiama capacità processuale ma il fenomeno è identico. Si deve
trattare di soggetti che abbiamo la capacità di esercitare i diritti che sono oggetto della controversia. Il che
vuol dire, per ritornare alla nostra domanda giudiziale, che se quella domanda di tutela giurisdizionale è sta-
ta rivolta al giudice munito di giurisdizione, competente e tuttavia è una domanda che è stata formulata per
esempio da un interdetto, cioè da un soggetto che non ha il libero esercizio dei propri diritti perché è incapa-
ce, quella domanda non può portare alla decisione nel merito perché ancora una volta manca uno degli ele-
menti richiesti perché il processo possa considerarsi validamente instaurato, quindi possa procedere verso
la decisione di merito. Chiaro? Poi vedremo in che modo laddove si tratti di parti che non abbiano la capaci-
tà processuale, come l’ordinamento trovi il rimedio ovviamente per consentire anche a questi soggetti di tu-
telare i propri diritti in giudizio. E’ chiaro che dovrà esserci lo strumento che è lo strumento della cd rappre-
sentanza processuale, cioè lo strumento attraverso il quale invece della parte sta in giudizio il suo rappre-
sentante che è qualcosa di simile in quello che avviene sul piano sostanziale quando abbiamo a che fare
con soggetti privi di capacità d’agire.
In ogni caso aldilà poi degli strumenti per venire incontro in questo caso alla possibilità di formulare corretta-
mente la domanda giudiziale, il punto che dobbiamo tener presente è che solo la presenza della capacità pro-
cessuale integra questo requisito di procedibilità del processo che è stato instaurato.
Quindi ricapitolando, requisiti di esistenza: i due che abbiamo visto, una domanda rivolta ad un giudice.
Requisiti di procedibilità: giurisdizione, competenza e capacità processuale.

Detto ciò a questo punto noi abbiamo un processo, diciamo se ricorrono questi elementi, noi abbiamo instau-
rato il processo e l’abbiamo instaurato correttamente cioè è in grado di portare ad una decisone nel merito. Se
non che però accanto a questi requisiti che l’ordinamento prevede come requisiti per la valida instaurazione
del processo, lo stesso ordinamento ,lo stesso codice dell’ordinamento processuale aggiunge accanto ai re-
quisiti processuali dei requisiti ulteriori che attengono al corretto esercizio dell’azione cioè al corretto esercizio
della domanda giudiziale. E qui notate diciamo quello schema, quel doppio piano di cui vi parlavo prima:
g) I requisiti processuali attengono allo strumento, il processo, perché sia correttamente instaurato
devono ricorrere quei requisiti processuali.
h) I requisiti che attengono al corretto esercizio dell’azione invece sono requisiti che attengono pro-
priamente alla domanda che è stata formulata in giudizio, cioè alla domanda di tutela giurisdizio-
nale. Per distinguerli dai primi, questi secondi requisiti cioè quelli che attengono al corretto eserci-
zio dell’azione contenuta nella domanda giudiziale che è stata formulata si parla di condizioni del-
l’azione.
Quindi presupposti processuali sono i requisiti per la valida instaurazione del processo, le condizioni dell’azio-
ne sono i requisiti che l’ordinamento richiede perché l’azione che è stata esercitata sia da considerare, ancora
una volta, correttamente esercitata e quindi consenta al giudice una risposta nel merito. Quindi in realtà per
avere la decisione nel merito è necessario che ricorrano tanto i requisiti processuali quando le condizioni del-
l’azione che ora andremo a vedere.
Quali sono queste condizioni dell’azione?
Allora noi sappiamo, lo abbiamo già visto ,che l’oggetto della domanda giudiziale nel momento in cui viene in-
staurato un processo è la tutela di un diritto. Ora perché un primo requisito, perché si possa avanzare la do-
manda giudiziale quindi perché si possa esercitare il diritto d’azione costituzionalizzato dal primo comma del-
l’articolo 24 è necessario, il primo requisito ,la prima condizione dell’azione è data dal fatto che ci sia il bisogno
di tutela giurisdizionale. E questo requisito ,o condizione, questo primo requisito dell’azione è denominato in
termini tecnici : INTERESSE AD AGIRE.
Interesse ad agire che noi troviamo espressamente previsto nell’articolo 100 del cpc. Se andate a leggere l’ar-
ticolo 100 del cpc dice quasi tautologicamente :” Per agire in giudizio bisogna avervi interesse”. Sembra scon-
tato, tautologico, in realtà non è cosi. Perché qui il riferimento non è ad un interesse pur che sia, è chiaro che
se io agisco in giudizio un minimo di interesse ce l’avrò, ma non è questo diciamo la prospettiva nella quale si
pone l’articolo 100 del codice nell’individuare l’interesse ad agire, assume una nozione tecnica ben precisa. E
qual è questa nozione tecnica? Che implicitamente in realtà c’è già nel primo comma dell’articolo 24 della Co-
stituzione dove dice che chiunque può agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, cioè ci sta dicendo, tanto il

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primo comma dell’articolo 24 Cost quanto l’articolo 100 cpc, che il diritto d’azione va esercitato diciamo “cum
grano salis, cioè va esercitato effettivamente quando emerga l’esigenza di tutelare un diritto non per mero
esercizio teorico ma perché obiettivamente quel diritto che si vuole tutelare ha bisogno di essere tutelato. E
quando ha bisogno di essere tutelato un diritto? Vale il discorso che abbiamo visto ieri, il diritto soggettivo nel
momento in cui è violato, il diritto potestativo nel momento in cui la parte ritenga che si siano maturate le con-
dizioni per esercitare quel diritto potestativo, lo status quando si tratti di conformare una situazione di fatto alla
situazione giuridica prevista dall’ordinamento. In tutti questi casi noi possiamo dire che sussiste l’interesse ad
agire, il bisogno di tutela giuridica. Quindi come vedete non è un interesse di mero fatto è un interesse giuridi-
camente rilevante o meglio processualmente rilevante. Quindi se io esercitassi ,per intenderci, l’azione quindi
attivassi il giudice civile per ottenere la tutela di un diritto che non ha bisogno di essere tutelato perché nessu-
no lo contesta, perché nessuno lo ha violato, sto esercitando male il diritto d’azione perché sto esercitando l’a-
zione che è priva di uno dei suoi requisiti fondamentali richiesti dall’articolo 100 del cpc cioè cd interesse ad
agire. Quando parliamo , attenzione, di interesse ad agire normalmente e questo troverete normalmente se
utilizzate, diciamo nei manuali questa è la definizione, l’interesse ad agire è dato dalla violazione, cioè è la vio-
lazione del diritto che integra l’interesse ad agire e quindi il bisogno di tutela giurisdizionale, chiaro? Attenzione
questa definizione non è completa se riflettiamo su quello che vi ho detto ieri perché se io faccio valere in giu-
dizio un diritto potestativo dov’è la violazione? Vi ricordate quello che abbiamo visto ieri? Per la struttura parti-
colare che presentano i diritti potestativi non sono suscettibili di essere violati, quindi dovremmo dire che se io
faccio valere in giudizio un diritto potestativo mancherebbe l’interesse ad agire perché non c’è violazione ov-
viamente no. Perché se invece dimostro nell’esercitare l’azione che effettivamente sussistono i presupposti
per poter esercitare quel diritto potestativo l’interesse ad agire c’è ,perchè in realtà l’interesse ad agire non è
dato dalla violazione come normalmente si dice ma dal bisogno di tutela giurisdizionale. Chiaro? E quindi il bi-
sogno di tutela giurisdizionale varia a seconda della tipologia del diritto che io faccio valere in giudizio, se si
tratta di un diritto soggettivo ovviamente il bisogno di tutela giurisdizionale nasce dalla violazione, ma se si
tratta di diritto potestativo o di status non nasce il bisogno di tutela giurisdizionale dalla violazione nasce dal
fatto che sussistono le condizioni per poter esercitare il diritto potestativo, per poter ottenere il riconoscimento
di quel determinato stato. Quindi non venite a dirmi che l’interesse ad agire è dato dalla violazione perché non
è corretto, necessariamente lo dobbiamo intendere in questa maniera ampia, perché l’oggetto della tutela giu-
risdizionale civile non sono solo i diritti soggettivi ,sono anche i diritti potestativi e gli status. Per completare il
discorso sull’interesse ad agire, su questa prima condizione dell’azione o requisito per il corretto esercizio del-
l’azione, anzitutto l’interesse ad agire va intenso nel senso che abbiamo visto ora, se peraltro diciamo ci soffer-
miamo sulla violazione quindi lo interpretiamo, l’interesse ad agire, in relazione ai soli diritti soggettivi cioè
come violazione del diritto, attenzione la violazione come abbiamo visto anche qui ieri, la violazione del diritto
soggettivo non è data solo dal fatto che appunto il comportamento di chi viola il diritto sia di danneggiamento
del bene su cui il soggetto ha il diritto soggettivo ma anche dalla mera contestazione di esistenza di quel diritto
. Vi ricordate ieri cosa vi ho detto, quindi violazione non è soltanto il fatto che il bene su cui il soggetto ha il di-
ritto soggettivo sia danneggiato o comunque non abbia il necessario adempimento da parte del debitore, ma
anche dalla mera contestazione di esistenza del diritto . Quindi la violazione, quando parliamo di violazione la
dobbiamo intendere comunque in questo senso più ampio, violazione sia come mera contestazione, sia come
danneggiamento.
Quindi per ricapitolare: la prima condizione dell’azione è data dall’interesse ad agire, l’interesse ad agire è
dato dal bisogno di tutela giurisdizionale, perché sia integrato questo requisito è necessario che l’attore quale
esercita la domanda giudiziale, nel momento in cui esercita la domanda giudiziale deve individuare questo bi-
sogno di tutela giurisdizionale cioè deve individuare quei presupposti fattuali che fanno emergere la
necessità , il bisogno di tutela giuridica, perché se questi elementi non vengono integrati o comunque pur inte-
grati non dovessero risultare presenti, reali mancherebbe una delle condizioni dell’azione, mancherebbe l’inte-
resse ad agire e ancora una volta il processo pur correttamente instaurato non potrebbe portare alla decisione
nel merito. Questa volta non per un vizio del processo ma per un vizio dell’azione perché l’azione che è stata
esercitata è priva di interesse.

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Lezione Procedura Civile 1 Prof Carratta 9/03/2017

ARGOMENTI:
- Condizioni dell’Azione → Interesse ad agire
→ Possibilità giuridica
→ Legittimazione ad agire → ordinaria
→ straordinaria

Riprendiamo il discorso che avevamo iniziato sulle c.d. (?), per diciamo puntualizzare meglio l’impostazione
che stiamo seguendo.
Cioè noi stiamo orientando, in questa prima fase, a tenere il processo come se fosse (diciamo) un organismo
spezzettato di una situazione statica.
Ovviamente il processo non si presenta poi nella realtà così.
È una macchina/un meccanismo in movimento.
Però ci serve tenerlo in considerazione, in questa prima fase, per pezzetti isolati perché ci serve come base di
partenza per vederlo in azione.
Prima dobbiamo capire da quali elementi è composto e poi vedere come funziona nel suo svolgimento
concreto.
Quindi può venirvi, da queste prime lezioni, una idea falsata della realtà processuale.
Realtà processuale non è che voi la incontrate spezzettata (cioè queste sono le condizioni dell’azione o questi
sono i presupposti di validità del procedimento...) è un insieme/un organismo/un meccanismo che funziona e
voi dovete essere in grado di individuare di volta in volta quali sono gli elementi che lo compongono.
Un po' come il corpo umano, chi fa medicina e studia patologia ovviamente studia dei pezzetti dell’organismo
ma questo poi funziona nel suo complesso con l’insieme di tutte le parti che lo compongono.

Perché dico questo?


Perché noi abbiamo visto i requisiti di validità del processo (la domanda, il giudice, la giurisdizione, la
competenza ecc..) e ora stiamo vedendo le CONDIZIONI DELL’AZIONE.
E perché li distinguiamo? Perché facciamo questa articolazione?
Perché i requisiti del processo, che abbiamo visto in precedenza, sono dei requisiti che ci servono per capire
come validamente iniziare il processo.
Questi ulteriori requisiti che noi stiamo esaminando, che chiamiamo per convenzione CONDIZIONI
DELL’AZIONE, ci servono per capire come vada correttamente esercitata l’azione/il diritto d’azione.
Una cosa è il processo e un’altra cosa è il diritto di azione.

Il PROCESSO è lo strumento attraverso il quale noi possiamo esercitare il diritto di azione.


Ecco perché li distinguiamo.
L’ultima volta vi ho detto ATTENZIONE A TENERE DISTINTO IL PIANO DELLE REGOLE PROCESSUALI AL
PIANO DEL MERITO.
Allora quando parliamo di requisiti del processo e di condizioni dell’azione stiamo sempre parlando di regole
processuali.
Però (se riflettete) mentre i requisiti del processo attengono squisitamente al processo, quando parliamo di
condizioni dell’azione si tratta invece di regole processuali strettamente legate al merito perché sono le regole
che ci servono per capire come esercitare correttamente l’azione, cioè come introdurre il merito nel processo.
L’AZIONE è questa, introdurre una domanda di tutela giurisdizionale nel processo.
Se riflettete su questo capite per quale ragione teniamo distinti questi elementi e parliamo di Requisiti o
Presupposti processuali nel primo caso e condizioni dell’azione nel secondo.

In ogni caso noi il merito non lo analizziamo direttamente, perché questo può essere più vario.
Le vicende storiche che danno vita ad una azione possono essere varie (un incidente, un contratto).
Le molteplici vicende umane non ci interessano.

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Quello che ci interessa è come far sì che questa vicenda correttamente venga introdotta nel processo e
consenta al giudice di emettere la decisione.

Ogni volta che voi avete a che fare con un istituto processuale (questa è una regola generale) dovete sempre
chiedervi: Perché il legislatore ha pensato questo?
Perché dietro questa scelta del legislatore c’è sempre una ragione che va individuata.
Il diritto processuale civile non è un gioco teorico, è un gioco con delle concretezze ben precise.
È una materia che ha una sua ricaduta concreta molto (limitata?)

Ritorniamo ora al discorso delle Condizioni dell’Azione.


Serie di elementi affinché venga esercitata correttamente l’azione:
1) INTERESSE AD AGIRE;
2) POSSIBILITA’ GIURIDICA;
3) LEGITTIMAZIONE AD AGIRE;

Vi ho detto che, affinché venga esercitata correttamente l’azione, il primo elemento che deve sussistere è
quello dell’INTERESSE AD AGIRE.
Interesse ad agire inteso come bisogno di tutela giurisdizionale che l’attore, colui che esercita l’azione, lo
deve far emergere dalla sua domanda giudiziale.
ATTENZIONE!: lo deve far emergere dalla sua domanda giudiziale a livello di affermazione.
Noi non sappiamo se effettivamente poi questo bisogno sia concreto, questo infatti sarà l’oggetto del
processo, sarà il merito.
Ma in questa fase, nel momento in cui viene esercitata l’azione, questo primo elemento che deve sussistere
all’interno dell’azione (cioè l’interesse ad agire) noi lo troviamo a livello di mera affermazione = Tizio (attore)
sostiene nella sua domanda giudiziale che il suo diritto ha bisogno di tutela giurisdizionale → questo vuol dire
“a livello di mera affermazione”.

L’Attore non deve, nel momento in cui esercita l’azione, concretamente dimostrare che effettivamente sia così
come dice.
È sufficiente che AFFERMI ciò.
Per quale motivo è importante la mera affermazione e non la concreta dimostrazione del bisogno di tutela?
Perché se l’attore per poter esercitare il suo diritto d’azione costituzionalmente garantito dovesse sobbarcarsi
anche di dimostrare che effettivamente quel bisogno di tutela giurisdizionale esiste, la conseguenza sarebbe
una difficoltà maggiore di esercitare quel diritto di azione e l’intervento del giudice sarebbe notevolmente
ritardato.

Da questo tipo di ragionamento la scelta geniale degli ordinamenti moderni (a differenza di ordinamenti più
risalenti come quello romano) è di consentire all’attore di richiedere l’intervento del giudice sulla base della
semplice affermazione del bisogno di tutela giurisdizionale e solo in una fase successiva si verifica l’effettiva
necessità di tutela.
In questo modo si allarga il più possibile l’intervento del giudice.
Perché c’è bisogno dell’intervento del giudice?
Perché quanto prima interviene tanto più facile e immediata è la risoluzione delle crisi del sistema.

Nel processo civile romano il soggetto che voleva esercitare l’azione la chiedeva al pretor romano per sapere
se aveva o meno diritto d’azione.
C’era una valutazione del pretor su quanto riferito da colui che richiedeva l’azione che quanto riferito
effettivamente corrispondesse al vero

Se si confrontano i due modelli è facile intuire che il modello del processo romano è un modello in cui il diritto
di azione è molto rarefatto e molto limitato, non è un diritto diffuso ma viene riconosciuto solo quando
concretamente viene individuato un bisogno di tutela giurisdizionale.

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Quindi il salto di qualità che fa il diritto di azione è presso gli ordinamenti moderni nei quali diventa un
elemento/diritto attribuito a chiunque affermi avere un bisogno di tutela giurisdizionale senza sapere, nel
momento in cui si esercita l’azione, se effettivamente e concretamente questo bisogno di tutela giurisdizionale
sussista oppure no.

Secondo elemento/seconda condizione dell’azione che, sempre a livello d’affermazione, deve emergere nel
momento in cui viene esercitata l’azione è la c.d. POSSIBILITÀ GIURIDICA.
Anche questo è un elemento molto importante che deve emergere per poter correttamente esercitare l’azione,
e che però è abbastanza semplice da individuare.
Cosa vuol dire?
È chiaro che se la tutela giurisdizionale l’ordinamento me l’assicura in presenza di un diritto, come dice il primo
comma dell’art 24, nel momento in cui io attivo il giudice (quindi esercito l’azione) devo indicare che la mia
situazione giuridica (quella che voglio tutelare) effettivamente costituisce un diritto.
La devo cioè configurare come situazione giuridica bisognosa di tutela, quindi come situazione giuridica
qualificabile come diritto.
Devo offrire degli elementi, nel momento in cui esercito l’azione, che consentano di ritenere (sia pure in una
prima approssimazione, cioè come mera affermazione) che si tratti di una situazione giuridica che per
l’ordinamento è qualificabile come diritto quindi l’ordinamento offre tutela giurisdizionale.
Questo vuol dire Possibilità Giuridica.
Si deve trattare di una situazione giuridica che l’ordinamento tutela come diritto = diritto soggettivo, diritto
potestativo, status ecc...
Quando si parla di “diritto” si richiama tutta la categoria delle situazioni viste in precedenza (lezione 6/03)
suscettibili di essere tutelate nel processo civile.

Perché anche qui l’ordinamento richiede questo elemento come componente/elemento/condizione


dell’azione?
Perché è una questione anzitutto di economia processuale.
Che senso ha tutelare situazioni che per l’ordinamento non sono tutelabili/non sono diritti?
Sarebbe un controsenso.
Quindi l’ordinamento offre la tutela giurisdizionale ma solo rispetto a situazioni che assumono per
l’ordinamento una certa rilevanza perché hanno bisogno di essere tutelate.
Esempi che possiamo fare sono di scuola perché nessuno va davanti al giudice civile se non per chiedere la
tutela di una situazione che lui ritiene essere un diritto.
Però in realtà il punto sul quale concentrare l’attenzione è sul fatto che a seconda del diritto sostanziale
rispetto al quale noi chiediamo la tutela è evidente che dobbiamo configurare in maniera diversa questa c.d.
possibilità giuridica.

ESEMPIO: se io con il diritto di azione chiedo, per esempio, un risarcimento di danni provocati da
responsabilità aquiliana o extracontrattuale, la norma sostanziale di riferimento qual è?
L’art 2043 c.c.
(precisazione: ogni norma sostanziale ha una parte prescrittiva che indica gli elementi che compongono il
diritto).
Se voi leggete la norma dell’art 2043 c.c. individuate quali sono gli elementi costitutivi del diritto, e quali sono?
- un fatto ingiusto;
- un comportamento doloso o colposo;
- il nesso di causalità;
La struttura della responsabilità extracontrattuale è data da questi elementi.
Per riportare questo discorso in sede processuale, è chiaro che se io chiedo la tutela di un diritto di questo tipo
esercitando l’azione dovrò indicare (nel momento in cui esercito l’azione) che effettivamente sono configurabili
questi elementi, cioè gli elementi costitutivi del risarcimento del danno derivanti da responsabilità
extracontrattuale.
Quindi nel momento in cui esercito l’azione per configurare la possibilità giuridica devo configurare il diritto al
risarcimento dei danni da responsabilità extracontrattuale nei termini indicati dalla norma sostanziale (che nel
caso di specie è la norma all’art 2043 c.c.).

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In realtà la possibilità giuridica la devo collegare all’esistenza della norma sostanziale che tutela quel diritto
che io sto facendo valere attraverso l’azione.

ESEMPIO2: se il diritto che sto facendo valere con l’azione è un diritto al risarcimento dei danni, non da
responsabilità extracontrattuale ma da responsabilità contrattuale, a quale norma dovremmo guardare per
capire quali sono gli elementi costitutivi del diritto e per capire come configurare questo elemento della
possibilità giuridica?
Bisogna guardare l’art 1218 c.c. il quale afferma che il debitore che non esegue esattamente la prestazione
dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da
impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Quindi se io con l’azione intendo far valere un diritto di questo tipo (cioè diritto al risarcimento dei danni da
responsabilità contrattuale) devo indicare:
- che c’è stato un contratto;
- che l’altro contraente non ha adempiuto;
Questi elementi li devo indicare, a livello di affermazione, per configurare la possibilità giuridica.
Questo esercizio lo potete fare con qualsiasi norma sostanziale del c.c., potete individuare gli elementi
costitutivi del diritto che poi servono in sede processuale per esercitare il diritto di azione.

ESEMPIO3: vediamo con un diritto potestativo (fin ora abbiamo visto diritti soggettivi). L’esercizio è identico.
Quale può essere un diritto potestativo rimanendo, per esempio, all’interno dell’ambito contrattuale?
Il diritto all’annullamento del contratto per vizio del volere = violenza, dolo, errore.
Cosa ci dice il codice civile?
Se il contratto è stato concluso in presenza di uno di questi 3 vizi, la parte può chiedere l’annullamento del
contratto.
Andiamo in sede processuale: l’azione che l’attore intende esercitare è un’azione di annullamento del
contratto (non è un diritto soggettivo! È un diritto potestativo per cui è sufficiente che sussistano gli elementi
fattuali che integrano il vizio del volere per ottenere l’annullamento
del contratto → questo vuol dire diritto potestativo, non c’è bisogno della collaborazione della parte passiva).
Se io vado davanti al giudice e chiedo (con l’azione) la tutela di questo diritto potestativo, per configurare la
possibilità giuridica devo indicare, a livello di affermazione (perché sarà poi il processo a verificare se
effettivamente sussistono questi elementi), gli elementi del diritto per cui io richiedo la tutela affinché l’azione si
configuri correttamente.

Tutti questi esempi sono necessari per capire la diversa prospettiva nella quale ci poniamo quando ragioniamo
a livello di norme sostanziali e quando ragioniamo a livello di norme processuali.
Quello che abbiamo acquisito studiando le norme dal punto di vista sostanziale lo dobbiamo mettere a frutto
trasferendo le nozioni all’interno del processo.

Quindi possibilità giuridica vuol dire che nel momento in cui viene esercitata l’azione, l’attore deve indicare
gli elementi utili che consentano di qualificare la situazione giuridica che lui sta facendo valere, attraverso
l’azione, come diritto.

Quindi quando parliamo di possibilità giuridica questo è il primo elemento, è il primo significato/il significato
immediato.
Ma di riflesso cosa possiamo ricavare da questo discorso, diciamo per contrasto?
Potrebbe verificarsi la situazione in cui l’attore abbia fatto valere una azione per tutelare una situazione tipica
che l’ordinamento/diritto sostanziale non tutela.
Diciamo che nella maggior parte dei casi è una ipotesi di scuola, ma può accadere.

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ESEMPIO (di scuola ed abbastanza emblematico!): pensate all’art 1933 c.c. DEBITI DI GIOCO, codice civile
inizia l’art con MANCANZA DI AZIONE e afferma che non compete azione per il pagamento di un debito di
giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti.
Il perdente tuttavia non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato dopo l’esito di un giuoco o di una
scommessa in cui non vi sia stata alcuna frode. La ripetizione è ammessa in ogni caso se il perdente è un
incapace.
Tale art è molto significativo perché parla proprio di diritto di azione e afferma appunto che se io ho maturato
dei crediti giocando NON HO IL DIRITTO DI AZIONE.
Nega che il creditore di crediti derivanti da gioco possa esercitare il diritto di azione.
Qui cosa trovate?
Che l’ordinamento sta negando possibilità giuridica ad una situazione di questo tipo.
In realtà chi ha vinto giocando, da un punto di vista teorico, noi lo consideriamo creditore ma da un punto di
vista giuridico, secondo l’art 1933 c.c., non lo è perché l’ordinamento non tutela la sua situazione giuridica/non
riconosce a quella situazione giuridica la qualifica di diritto.
Quindi, in questo caso, il creditore di crediti di gioco non può esercitare l’azione perché manca la possibilità
giuridica.
L’interesse ad agire ci sarebbe perché il debitore non ha pagato il credito ma non c’è la possibilità giuridica.
Quindi in questo caso è una norma del c.c. che espressamente nega la possibilità giuridica.

È comunque una ipotesi di scuola però collegandoci a questa ipotesi-limite possiamo dire (generalizzando il
discorso) che se nella maggior parte dei casi colui che esercita l’azione fa valere una situazione che trova
tutela a livello di ordinamento sostanziale, e quindi è in grado di configurare la possibilità giuridica, talvolta
questa possibilità giuridica non c’è:
- o perché c’è la norma espressa che lo esclude = esempio art 1933 c.c. (debiti di gioco – mancanza di
azione);
- o perché si tratta di una situazione giuridica che ancora per l’ordinamento non è maturata a livello di diritto =
È una situazione che sta evolvendo verso la configurazione come diritto ma ancora non è matura per essere
riconosciuta come tale.
Questo perché?
Perché gli ordinamenti/l’ordinamento sostanziale non è un sistema statico ma un organismo in continua
evoluzione.
Le situazioni giuridiche che possono assurgere a tutela nell’ordinamento maturano in continuazione perché
l’ordinamento è destinato per definizione ad evolvere.

Pensate a tutto il dibattito sui diritti attinenti alla bioetica, sui diritti attinenti al fine-vita.
In tali ambiti alcune situazioni sono considerate come diritti altre ancora no perché l’ordinamento ancora non li
riconosce come tali.

Allora è chiaro che può verificarsi una situazione di questo tipo, cioè che l’attore ha esercitato un’azione per la
tutela di una situazione giuridica che ancora l’ordinamento non riconosce come vero e proprio diritto. C’è uno
iato tra quello che pretende l’attore come situazione da tutelare e quello che riconosce l’ordinamento.
Questo iato determina il vizio di mancanza di questa condizione dell’azione che noi definiamo possibilità
giuridica

Quindi se normalmente è una ipotesi di scuola però, invece, collegando questa condizione dell’azione con il
fatto che l’ordinamento sostanziale è destinato a far emergere nuove situazioni giuridiche da tutelare capite
che in realtà è un elemento di confine tra ciò che si può avere (a livello di tutela giurisdizionale) e ciò che
invece ancora non è maturo per essere tutelato.

Arrivati a questo punto possiamo dire che l’azione, per poter essere correttamente esercitata, deve:
a) configurare una situazione giuridica tutelata come diritto dall’ordinamento sostanziale;
b) chi agisce deve affermare che questa situazione giuridica tutelata come diritto ha bisogno di tutela
giurisdizionale;

Questo dal punto di vista oggettivo dell’azione.

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C’è un terzo elemento/condizione dell’azione che invece attiene al profilo soggettivo dell’azione e va sotto il
nome tecnico di LEGITTIMAZIONE AD AGIRE = legittimazione soggettiva ad esercitare l’azione che si sta
esercitando.
Perché diciamo che è una condizione che attiene all’elemento soggettivo dell’azione?
Questa terza condizione dell’azione noi in realtà la ricaviamo in parte dal primo comma art 24 cost. (articolo
che in pochissime parole dice tutto!) = tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi
e poi da una norma del codice di procedura civile cioè art 81 c.p.c = Fuori dei casi espressamente previsti
dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.

Come dice l’art 24 cost si può agire in giudizio per tutelare PROPRI diritti e interessi legittimi, cioè diritti di cui
ci si afferma essere titolari.
Da questa disposizione ne ricaviamo che in realtà NON SI PUO’ AGIRE IN GIUDIZIO per la difesa di diritti
ALTRUI, si può agire solo per far valere/tutelare diritti di cui ci si afferma titolari (diciamo “ci si afferma” perché
stiamo sempre a livello di affermazione nel momento in cui si esercita l’azione).

Questa previsione costituzionale va integrata con la disposizione del c.p.c. art 81 dove troviamo codificata una
identica previsione ma con una ulteriore aggiunta.
Infatti tale art, sebbene non formulato con la stessa chiarezza dell’art 24 cost, ci dice sostanzialmente la
stessa cosa.
La norma però (facendo sempre riferimento al primo comma art 81) va divisa in 2 parti;
- tranne i casi espressamente previsti dalla legge = specificazione ulteriore rispetto primo comma art 24 cost;
- nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui = inciso che coincide con previsione
primo comma articolo 24 cost;

Perché c’è specificazione ulteriore “tranne casi espressamente previsti dalla legge”?
La norma dice: ATTENZIONE! nell’ordinamento ci sono delle ipotesi tipiche, espressamente previste dal
legislatore, nelle quali si può far valere in giudizio un diritto di cui non si è titolari, quindi un diritto non
proprio/altrui.
Quindi si può ottenere la tutela di un diritto altrui nei casi espressamente previsti dal legislatore.
Quindi in realtà l’art 81 c.p.c. ci fissa la regola generale (nessuno può far valere nel processo in nome
proprio un diritto altrui) e poi l’eccezione (tranne i casi espressamente previsti dalla legge = ci sono dei casi
eccezionali nei quali si riconosce il diritto d’azione in capo ad un soggetto che non è titolare del diritto per il
quale richiede tutela).
Questa è la situazione che troviamo nell’articolo 81 c.p.c.

Ora per distinguere la regola dall’eccezione si dice che:


- La regola individua la legittimazione ad agire ordinaria (è appunto una regola!)
- l’eccezione (caso in cui soggetto esercita azione per tutelare diritto altrui) individua una legittimazione ad
agire straordinaria oppure, come sinonimo, SOSTITUZIONE PROCESSUALE.

Alla luce di questa previsione che troviamo nell’art 81 c.p.c. laddove il diritto rispetto al quale l’attore chiede la
tutela è Proprio dello stesso (cioè l’attore ne è il titolare) siamo in presenza di legittimazione ordinaria.
Laddove invece dovessimo trovarci in presenza di una situazione nella quale l’attore chiede la tutela di un
diritto di cui non è titolare, dobbiamo chiederci se questo è un vizio oppure rientra in quelle ipotesi
espressamente previste dal legislatore di legittimazione straordinaria ad agire.
Perché nel primo caso (cioè se si tratta di ipotesi non previste dal legislatore) siamo in presenza di un difetto di
una delle condizioni dell’azione, manca la legittimazione ad agire = quel soggetto sta facendo valere un diritto
con riferimento al quale non potrebbe far valere l’azione.
Se invece rientriamo nella seconda ipotesi, siamo in presenza di una legittimazione straordinaria ad agire,
allora correttamente è stata esercitata l’azione perché appunto il legislatore l’ammette.

Tenendo presente questa distinzione che troviamo nell’art 81 c.p.c. dobbiamo fare però ATTENZIONE! perché
questo elemento della legittimazione ad agire intesa nei termini fin qui esplicati, e cioè coincidenza tra diritto di

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azione e la titolarità del diritto sostanziale di cui si chiede tutela (come regola!) la dobbiamo vedere, in primo
luogo e in riferimento all’azione, dal lato di colui che esercita l’azione e cioè dell’attore.
Però in realtà, nella dinamica processuale, è un elemento che va visto anche dal lato passivo e cioè dalla
parte del convenuto, di colui nei confronti del quale l’azione viene esercitata.
Perché diciamo questo?
Perché questo discorso ulteriore che stiamo facendo si ricollega strettamente con la condizione dell’azione
che abbiamo configurato come interesse ad agire.
Nel momento in cui esercitiamo l’azione e configuriamo l’interesse ad agire dobbiamo individuare il bisogno di
tutela giurisdizionale nei confronti di un determinato soggetto.
Nei confronti di chi?
Perché dobbiamo affermare che il nostro diritto va tutelato nei confronti di (rispetto a) uno o più soggetti.
Può essere:
- un soggetto che ha violato un diritto;
- un soggetto che deve subire gli effetti della pronuncia giudiziale perché oggetto dell’azione giudiziale è un
diritto potestativo o uno status;

Quindi configurando l’interesse ad agire noi abbiamo individuato un soggetto passivo, perché sennò come lo
instauriamo un processo?
Ora questo elemento, cioè la configurazione del soggetto nei confronti del quale chiediamo tutela
giurisdizionale, mi configura anche la legittimazione ad agire passiva.
Cioè questa condizione dell’azione che abbiamo definito come legittimazione ad agire deve valere sia dal lato
attivo sia da quello passivo.
Sennonché mentre dal lato attivo è facile, noi la configuriamo andando a vedere se colui che esercita l’azione
si afferma titolare del diritto di cui chiede tutela, dal lato passivo come la configuriamo?
Perché questo è un elemento che non emerge dall’art 81 c.p.c. perché tale art si è limitato a guardare solo dal
lato di chi esercita l’azione e dice che non si può far valere in giudizio un diritto di cui non si è titolare, salvi i
casi previsti di legittimazione straordinaria→ quindi solo lato attivo.
E dal lato passivo come la configuriamo questa legittimazione ad agire che in realtà, per distinguerla dalla
legittimazione ad agire attiva, viene detta LEGITTIMAZIONE A CONTRADDIRE (ma è sempre condizione
dell’azione)?

Possiamo dire che la legittimazione a contraddire (o legittimazione ad agire passiva) sussiste se


effettivamente l’azione che si intende esercitare è un’azione con la quale si chiede la tutela nei confronti di
quel determinato soggetto.
Cioè deve esserci piena coincidenza tra la posizione passiva del soggetto e la titolarità della sfera giuridica
nella quale la tutela che noi chiediamo è destinata a produrre i suoi effetti.
Ripetiamo quest’ultimo passaggio per semplificare:
- dal lato attivo = piena coincidenza tra diritto d’azione e titolarità del diritto, sia pure a livello di affermazione;
- dal lato passivo = piena coincidenza tra il soggetto nei confronti del quale viene fatta valere l’azione (cioè il
convenuto) e la titolarità della sfera giuridica nella quale gli effetti della pronuncia saranno destinati a
manifestarsi.

Facciamo un esempio per chiarire perché è più semplice di quel che sembra.
ESEMPIO: prendiamo la titolarità della sfera giuridica nella quale sarà destinato a produrre effetti la pronuncia
del giudice, quindi la tutela giurisdizionale che stiamo facendo valere.
Torniamo sempre all’esempio dell’azione risarcimento dei danni da responsabilità extracontrattuale art 2043
c.c.
Se noi intendiamo esercitare un’azione di questo tipo, cioè un’azione per ottenere un risarcimento dei danni da
responsabilità extracontrattuale dobbiamo seguire dei passaggi:
- andiamo a guardare l’art 2043 c.c.;
- individuiamo gli elementi costitutivi del diritto (interesse ad agire);
- però dall’art 2043 c.c. individuiamo anche nei confronti di chi dovremmo esercitare l’azione, e cioè l’autore
del danno ingiusto.

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Questo soggetto (quello indicato dall’art 2043 c.c. come colui che ha prodotto un danno ingiusto) intanto è
legittimato passivo in quanto effettivamente è quel soggetto che, se dovesse essere accolta la mia domanda
(cioè l’azione esperita dall’attore), subirà gli effetti della pronuncia del giudice.
Cioè sarà lui a dover risarcire l’attore che ha esperito l’azione se verrà effettivamente accolta la sua domanda,
quindi subirà gli effetti della pronuncia del giudice.
Gli effetti di questa pronuncia andranno quindi a prodursi nella sfera giuridica del convenuto.
Se invece chi esercita l’azione, quando configura l’interesse ad agire, individua un soggetto X come autore del
danno e poi invece chiede la condanna del giudice nei confronti di Y, che non è autore del danno, sta
incorrendo in un vizio perché l’azione che sta esercitando non è un’azione correttamente esercitata non dal
punto di vista attivo ma dal punto di vista passivo.
Infatti in questo caso è stato individuato un legittimato passivo che non corrisponde al responsabile del danno
ingiusto e quindi l’attore sta esercitando male l’azione perché non può avere la produzione degli effetti che
vuole ottenere (ove sia accolta la domanda) nella sfera giuridica di un soggetto che non sia quello individuato
come soggetto passivo ai fini della configurazione dell’interesse ad agire.

ESEMPIO2: domanda di risarcimento dei danni derivanti da responsabilità contrattuale art 1218 c.c.
Nel configurare l’interesse ad agire l’attore afferma di aver stipulato un contratto con Tizio e Tizio
non ha adempiuto esattamente. L’attore chiede il risarcimento dei danni.
Nel momento in cui si avanza tale richiesta di risarcimento non si può dire che Tizio si è reso responsabile
dell’inadempimento ma i danni si richiedono a Caio perché in questo caso non c’è coincidenza tra i due
soggetti (cioè tra il soggetto autore della violazione e il soggetto nei confronti del quale si chiede tutela
giurisdizionale e cioè la reintegrazione del diritto).

Abbiamo fatto questo collegamento della legittimazione passiva con l’interesse ad agire perché appunto
devono andare di pari passo, cioè il soggetto che si è reso responsabile della violazione o comunque il
soggetto nei confronti del quale chiedo la tutela giurisdizionale deve essere identico al soggetto che poi cito in
giudizio (soggetto convenuto).

Detto ciò siamo nell’ordinario, nella situazione semplice:


- piena coincidenza dal lato attivo = colui che esercita l’azione (che si afferma titolare del diritto);
- piena coincidenza dal lato passivo = colui nei confronti del quale viene esercitata l’azione e anche colui che
poi dovrà reintegrare il diritto o comunque subire gli effetti della pronuncia del giudice;
(questo rileverà ai fini del rispetto del contraddittorio tra le parti, dunque è fondamentale!)

Detto ciò però l’art 81 c.p.c. ci dice “fuori dai casi espressamente previsti dalla legge”, cioè questa regola della
piena coincidenza non vale/può non valere nei casi in cui il legislatore espressamente ammette che si possa
far valere in giudizio un diritto sostanziale di cui non si è titolari = Legittimazione Straordinaria ad Agire.
Questa eccezione l’art 81 c.p.c. la pone dal lato attivo, e ci sono alcuni esempi/ipotesi presenti nel nostro
ordinamento in cui effettivamente il legislatore ammette che un soggetto, pur non essendo il titolare del diritto
sostanziale, può agire in giudizio per tutelare il diritto altrui- non proprio.
Ci sono ipotesi normative in cui la stessa identica situazione si può verificare nel lato passivo.
Cioè si può avere, in casi espressamente previsti dal legislatore, che l’attore esercita la sua azione nei
confronti di un soggetto che non è il soggetto nella cui sera giuridica dovranno verificarsi gli effetti della
pronuncia del giudice, è un soggetto diverso = una sorta di LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA A
CONTRADDIRE.

Quindi possiamo avere, in ipotesi espressamente previste dal legislatore:


- LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA AD AGIRE
- LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA A CONTRADDIRE

Analizziamo tali ipotesi e in quali ipotesi le troviamo.

1) LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA AD AGIRE (dal lato attivo)

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Vuol dire che la titolarità del diritto di azione non coincide con la titolarità del diritto sostanziale di cui si chiede
tutela.
Art 81 c.p.c. dice nei casi espressamente previsti dalla legge.
Uno dei casi (il più emblematico nel nostro ordinamento) che tradizionalmente vengono richiamati, e in cui
troviamo prodursi questo fenomeno, è all’art 2900 c.c. AZIONE SURROGATORIA = il creditore, per
assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano
verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto
patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono
essere esercitati dal loro titolare.
Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi.

Quindi cosa ammette tale istituto?


Che il creditore di un soggetto possa agire in giudizio in sostituzione del suo debitore per la tutela
giurisdizionale di diritti patrimoniali di quest’ultimo.
Questa è l’azione surrogatoria, cioè la possibilità che il creditore agisca in giudizio per la tutela di diritti di
natura patrimoniale che non sono suoi, ma del debitore.
Qui abbiamo effettivamente applicato una di quelle ipotesi eccezionali a cui fa riferimento l’art 81 c.p.c. = c’è
scissione tra titolarità del diritto di azione e titolarità del diritto sostanziale di cui si chiede la tutela
giurisdizionale.
La titolarità del diritto di azione è del creditore il quale chiede la tutela in giudizio di un diritto di cui è titolare il
suo debitore.
Quindi l’ipotesi qual è?

Facciamo un esempio per comprendere meglio.


ESEMPIO: X è creditore di Tizio per una somma di denaro, Tizio è a sua volta creditore nei confronti di Caio
(un terzo) egualmente per una somma di denaro. Caio, debitor debitoris (debitore del mio debitore, in questo
caso debitore del debitore Tizio) non paga nei tempi previsti ma Tizio non esercita diritto di azione.
Applicando l’art 2900 c.c., e proprio perché c’è l’art 2900 c.c., il soggetto X (creditore di Tizio) può agire per
ottenere la condanna di Caio (debitore di Tizio) al pagamento della somma di denaro per tutelare un diritto di
credito di cui soggetto X non è titolare, perché titolare è solo Tizio nei confronti di Caio.
Questo è quello che ci dice l’art 2900 c.c.
Questa è una soluzione che in realtà non è in linea con la regola della legittimazione ad agire ordinaria, perché
la regola è “piena coincidenza tra diritto d’azione e titolarità del diritto sostanziale di cui si chiede tutela
giurisdizionale”.
Qui invece non c’è coincidenza ma è possibile questa non coincidenza perché c’è la norma espressa art
2900 c.c., e quindi rientriamo in quei casi eccezionali che l’art 81 c.p.c. fa salvi (salvi i casi espressamente
previsti dalla legge, la regola è che si va in giudizio solo per tutelare diritti propri).
Quindi ecco l’eccezione che troviamo qui espressamente individuata come ipotesi di legittimazione
straordinaria ad agire.
Quindi, tra le poche ipotesi di legittimazione straordinaria ad agire espressamente richiamate dal legislatore,
richiamiamo sicuramente l’art 2900 c.c. Azione surrogatoria nella quale appunto la titolarità del diritto di azione
la ha un soggetto che non è anche titolare del diritto sostanziale di cui si chiede tutela.
ATTENZIONE! Se ci soffermiamo ancora un secondo su questa fattispecie dell’azione surrogatoria, il creditore
che agisca con l’azione surrogatoria agisce in nome proprio o in nome del debitore?
Lo ricaviamo sempre dall’art 2900 c.c. il quale riconosce che il creditore agisce in nome proprio per tutelare un
diritto altrui.
Perché altrimenti se agisse in nome altrui saremmo in una situazione diversa, non ci sarebbe legittimazione
straordinaria ad agire perché starebbe esercitando una azione non sua, ma del debitore.
Quello che invece noi troviamo nel caso della legittimazione straordinaria ad agire (ed è qui la particolarità) è
esattamente questo: colui che ha il diritto di azione lo ha in nome proprio, agisce in nome proprio, sebbene per
tutelare un diritto altrui.
È qui la scissione tra titolarità diritto azione e titolarità diritto sostanziale di cui si chiede tutela (sennò ci
sarebbe coincidenza e sarebbe legittimazione ordinaria).

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Per quanto riguarda la rappresentanza è un istituto che vedremo più avanti e non ha niente a che vedere con
la legittimazione straordinaria ad agire.

Sempre all’interno di questo fenomeno della legittimazione straordinaria ad agire (quindi dal lato attivo)
dobbiamo far rientrare nelle ipotesi eccezionali previste dal legislatore alcune ipotesi nelle quali il legislatore,
utilizzando l’istituto della legittimazione straordinaria ad agire, consente la tutela dei c.d. “INTERESSI DIFFUSI
O COLLETTIVI” (in particolare tutela dei consumatori ed utenti).
Qui bisogna aprire una piccola parentesi: queste situazioni giuridiche, che vengono comunemente definite
come interessi diffusi o collettivi, sono situazioni giuridiche che noi non abbiamo incontrato perché abbiamo
detto che “il processo civile serve per tutelare diritti soggettivi, diritti potestativi, status”.
Non abbiamo parlato di interessi collettivi e, in effetti, non ne abbiamo parlato perché su queste situazioni
giuridiche di nuova emersione (che fanno parte delle società di massa e sono di emersione più recente)
bisogna esser chiari.
Finché si parla di interessi diffusi o collettivi in termini così, di chiacchiere al bar è un conto.
Se invece dobbiamo parlarne in termini giuridici bisogna fare delle adeguate puntualizzazioni perché, tenendo
conto della impostazione che ha il nostro ordinamento, ci sono due soluzioni:
- o questi interessi c.d. Collettivi sono situazioni giuridiche che per l’ordinamento configurano veri e propri
diritti;
- o non sono tutelabili nel processo civile, lo saranno in altre sedi (a livello politico, amministrativo) ma non nel
processo civile;
Questa è una prima puntualizzazione che va fatta.

Quand’è che assurgono a veri e propri diritti e quindi possono essere oggetto di tutela giurisdizionale
all’interno del processo civile?
Quando effettivamente l’ordinamento li tutela come tali, cioè li riconosce come veri e propri diritti.
Se seguiamo i principi del nostro ordinamento, quand’è che noi possiamo avere un diritto come tale
riconosciuto dall’ordinamento? Il diritto che cos’è?
Il DIRITTO è una situazione/posizione di signoria di un soggetto su un bene giuridicamente rilevante.
Quindi posizione di signoria ma di un soggetto.
Quindi il primo elemento necessario affinché si possa configurare un diritto è che ci sia la titolarità/che
l’ordinamento ne configuri la titolarità.
Quindi sicuramente non assurgono a veri e propri diritti tutti quei c.d. interessi collettivi e diffusi che alcuni
hanno definito come adespoti, non esistono diritti adespoti.
Quindi se siamo in presenza di interessi collettivi o diffusi rispetto ai quali l’ordinamento non ha configurato la
titolarità, non siamo in presenza di diritti veri e propri e quindi queste situazioni non sono suscettibili di essere
tutelate in sede di processo civile.
Quindi restringiamo molto il campo di questa area che sembra indefinita ma che in realtà è molto limitata.
In quali casi il legislatore ha compiuto questa operazione? cioè ha individuato dei diritti di natura collettiva
(cioè non individuale ovvero che appartengono a più soggetti) e li ha configurati in capo a determinati soggetti,
li ha ENTIFICATI = individuata la loro titolarità in capo a determinati soggetti?
Stiamo parlando di (sgombrando il campo dalla equivoca dimensione interessi diffusi-collettivi) diritti collettivi,
cioè che appartengono a categorie di soggetti e rispetto ai quali l’ordinamento, oltre alla titolarità individuale,
ha anche configurato la titolarità collettiva (li attribuisce a soggetti che li fanno valere per tutti).
Finché rimangono diritti individuali siamo nella categoria tradizionale, il salto ce lo abbiamo quando
l’ordinamento, in presenza di diritti di natura collettiva (cioè appartenenti a categorie di soggetti), invece di
rimanere nella configurazione della titolarità individuale (configurazione classica) attribuisce la tutelabilità di
questi diritti a soggetti che in qualche maniera tutelano questi diritti per conto di tutti gli altri appartenenti alla
categoria.
Questa operazione quand’è che la troviamo?
Quando effettivamente l’ordinamento per la tutela di situazioni giuridiche di questo tipo, diritti di natura
collettiva (intesa nel senso di diritti che appartengono a categorie di soggetti) individua dei soggetti che li
possono tutelare/che possono far valere il diritto in giudizio/la tutela di questo diritto.
Ed è l’operazione che il legislatore ha fatto nella materia particolare di tutela dei consumatori (intesa come
tutela dei diritti dei consumatori) nei casi in cui ha riconosciuto che le associazioni a tutela dei consumatori
hanno il diritto di agire in giudizio per tutelare questi diritti di natura collettiva.

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Ci sono dei casi nel nostro ordinamento nei quali il legislatore ha compiuto questa ENTIFICAZIONE DEL
DIRITTO COLLETTIVO.
Invece di rimanere alla configurazione individuale ha riconosciuto che ci sono dei soggetti, diversi dai titolari
individuali (come le associazioni a tutela dei consumatori) che possono agire in giudizio nell’interesse dei
titolari individuali come tutela di diritti collettivi.
In questo caso effettivamente siamo in presenza di un riconoscimento da parte dell’ordinamento di una
situazione giuridica che non è il diritto individuale ma che non è il c.d. interesse collettivo diffuso, sono diritti di
natura collettiva.
In quali casi il legislatore ha ammesso che si possa avere questa entificazione di questi diritti?
In materia di tutela dei consumatori, l’esempio più significativo (c’è anche qualche altro esempio ma ci
dobbiamo concentrare su quelli che più ci interessano) è l’art 37 codice consumo ovvero d.lgs. 206/2005.
Nel codice del consumo si trovano tutta una serie di tutele per i consumatori.
Quello su cui ora ci focalizziamo è l’art 37 cod. cons. AZIONE INIBITORIA = le associazioni rappresentative
dei consumatori, di cui all’art 137, le associazioni rappresentative dei professionisti e le camere di commercio,
industria, artigianato e agricoltura, possono convenire in giudizio il professionista o l’associazione di
professionisti che utilizzano, o che raccomandano l’utilizzo di condizioni generali di contratto e richiedere al
giudice competente che inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accertata l’abusività ai sensi del presente
titolo.
L’inibitoria può essere concessa, quando ricorrono giusti motivi di urgenza, ai sensi articoli 669- bis e seguenti
c.p.c.
Il giudice può ordinare che il provvedimento sia pubblicato in uno o più giornali, di cui almeno uno a diffusione
nazionale.
Per quanto non previsto dal presente articolo, alle azioni inibitorie esercitate dalle associazioni dei
consumatori di cui al comma 1, si applicano le disposizioni art 140.

Tale art riconosce che le associazioni a tutela dei consumatori (sono, come possiamo vedere, diverse e con
caratteristiche peculiari e proprio queste caratteristiche sono necessarie per ottenere la qualifica di
associazione a tutela dei consumatori) possono agire in giudizio per ottenere che il giudice civile condanni le
imprese o professionisti alla eliminazione delle clausole vessatorie o abusive contenute nelle condizioni dei
c.d. contratti di massa (contratti per adesione stipulati attraverso formulari o moduli di cui all’art 1342 c.c.).
L’art 37 cod. cons dice che associazioni a tutela consumatori possono agire per ottenere una pronuncia del
giudice che, accertata la natura abusiva o vessatoria della clausola, ne ordini la eliminazione all’impresa o al
professionista che utilizzi tali clausole.
RIFLETTETE: questa associazione a tutela dei consumatori ovviamente non è titolare di alcun diritto
soggettivo sul piano sostanziale, non ha concluso alcun contratto con l’impresa o con il professionista, i
contratti li stipuleranno i singoli consumatori.
È chiaro che se il singolo consumatore intende ottenere il medesimo risultato può agire in giudizio e chiedere
che al SUO contratto venga eliminata la clausola vessatoria o abusiva accertata dal giudice.
Nel caso dell’art 37 cod. cons. voi invece cosa avete?
Che questa possibilità (cioè di ottenere la pronuncia del giudice che inibisca all’impresa o al professionista
l’utilizzo di queste clausole) venga ottenuta a favore di tutti i possibili consumatori, cioè di tutti i possibili
soggetti che hanno utilizzato o utilizzeranno quel determinato contratto/che aderiranno a quel contratto
predisposto dall’impresa o dal professionista.
È chiaro che in questo caso noi effettivamente possiamo dire che l’associazione che utilizza questo potere
riconosciuto dall’ordinamento (l’art 37 cod. cons.) sta facendo valere in giudizio un diritto di natura collettiva.
Non è suo perché non è titolare del diritto collettivo l’associazione ma questa ha solo il potere di azione.
Questi diritti invece appartengono ad una serie di individui, che avendo le caratteristiche per essere identificati
come “consumatore”, appartengono alla categoria dei consumatori.
In questo caso possiamo effettivamente dire che siamo in presenza di una situazione in cui in giudizio, davanti
al giudice civile, si fanno valere i diritti (oggetto della tutela è sempre un diritto).

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La particolarità sta solo nel fatto che questo diritto, che si fa valere in giudizio ai sensi art 37 cod. cons. da
parte delle associazioni a tutela dei consumatori, è un diritto non individuale ma che l’ordinamento riconosce
come diritto di natura collettiva.
Allora anche in questo caso, sul piano processuale, siamo in presenza di una ipotesi di legittimazione
straordinaria ad agire = l’associazione a tutela dei consumatori non agisce per tutelare un diritto proprio, non
ce l’ha questo diritto. Non possiamo dire che è titolare dei diritti dei consumatori. Titolari dei diritti dei
consumatori sono i singoli, ma all’associazione l’ordinamento (nello specifico l’art 37 cod. cons) riconosce il
potere di azione.
E l’associazione agisce IN NOME PROPRIO per tutelare i diritti altrui, è in nome proprio che l’associazione
cita in giudizio l’impresa o il professionista per ottenere dal giudice la condanna ad eliminare dalle condizioni
del contratto le clausole ritenute abusive o vessatorie.

In tutti i casi in cui non c’è stata questa operazione da parte dell’ordinamento noi possiamo auspicarla ma se
non c’è stata vuol dire che ancora l’ordinamento quella situazione non l’ha riconosciuta come diritto collettivo.
Cioè non ha consentito che quella determinata situazione potesse essere tutelata, davanti al giudice civile,
come diritto. Continua a riconoscerlo come diritto individuale ma non lo riconosce ancora come diritto
collettivo.
Diritto collettivo lo abbiamo solo se effettivamente l’ordinamento individua un soggetto in grado di far valere
quella molteplicità di diritti individuali che costituiscono i diritti degli appartenenti alla categoria come diritto
collettivo.
Anche in questo caso siamo in presenza di una fattispecie che riconduciamo alla legittimazione straordinaria
ad agire.

Accanto a queste ipotesi, sempre nella confusa categoria degli interessi collettivi e diffusi, noi abbiamo avuto
(da parte del nostro legislatore) una operazione diversa da questa fin qui trattata ma sempre per tutelare in
qualche maniera diritti individuali ma all’apparenza collettiva, cioè che appartengono a più soggetti individuali
negli stessi identici termini.

Questa seconda operazione ha riguardato i c.d. DIRITTI INDIVIDUALI OMOGENEI (la prima operazione ha
riguardato i diritti collettivi).
Dove la troviamo questa categoria dei diritti individuali omogenei? E cosa sono?
La troviamo (anche in questo caso) in una norma del codice del consumo articolo
140 bis CLASS ACTION (AZIONE DI CLASSE) = I diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti
di cui al comma 2 nonché gli interessi collettivi sono tutelabili anche attraverso l’azione di classe, secondo le
previsioni del presente articolo. A tal fine ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui
dà mandato o comitati cui partecipa, può agire per l’accertamento della responsabilità e per la condanna al
risarcimento del danno e alle restituzioni.
L’azione di classe ha per oggetto l’accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno
e alle restituzioni in favore degli utenti consumatori.
L’azione tutela:
1) i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in
una situazione omogenea, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli artt. 141 e 1342 c.c.
2) i diritti omogenei spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto o servizio nei confronti del
relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale;
3) i diritti omogenei al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali
scorrette o comportamenti anticoncorrenziali.
I consumatori utenti che intendono avvalersi della tutela di cui al presente articolo aderiscono all’azione di
classe, senza ministero di difensore anche tramite PEC e fax.
L’adesione comporta la rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimo titolo,
salvo quanto previsto dal comma 15.
(per procedura e resto vedere articolo)

L’art 140 bis cod. cons prevede la possibilità che, in presenza di diritti individuali omogenei da parte di soggetti
nei confronti di una medesima impresa (stiamo sempre nell’ambito della tutela dei consumatori e utenti), uno

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dei molteplici titolari di diritti individuali omogenei possa agire in giudizio facendo valere l’azione, ma non
l’azione individuale per la tutela del suo solo diritto bensì per ottenere la tutela collettiva di questi diritti.
Infatti l’art 140 bis cod. cons. è conosciuto come AZIONE COLLETTIVA RISARCITORIA.
Il singolo, titolare di diritto risarcitorio omogeneo con una serie di altri soggetti, agisce in giudizio per ottenere
la tutela di tutti i diritti appartenenti a quella categoria.
In che modo si arriva alla tutela dell’intera categoria?
Anche qui è un meccanismo particolare che l’ordinamento prevede.
Quindi il singolo agisce non per tutelare il suo diritto ma per tutelare tutti i diritti individuali omogenei (poi
vediamo qual è la ratio) ma non sa quali sono gli altri soggetti, come fa a saperlo? Lui sa del suo diritto ma
può presumere.
Nel momento in cui esercita questa azione è probabile che ci siano tutta una serie di altri soggetti nelle stesse
condizioni e che potrebbero beneficiare dall’azione che è stata esercitata.
Allora in questo caso il meccanismo che prevede l’art 140 bis cod. cons. è che gli altri soggetti che dovessero
trovarsi nella medesima situazione, cioè che dovessero essere titolari di un diritto individuale omogeneo,
possano aderire all’azione esercitata.
Che significa?
Che in sostanza possono chiedere che, quando verrà pronunciata la decisione del giudice, questa pronuncia
produca effetti anche per la tutela di questi altri diritti individuali omogenei.
Il risultato, come si può notare, è sempre la tutela di situazioni giuridiche soggettive individuali ma a valenza
collettiva. Cambia il meccanismo utilizzato che è diverso agli artt. 37 e 140 bis cod. cons.
Nell’art 37 cod. cons. noi abbiamo che l’ordinamento conferisce l’azione ad una associazione a tutela dei
consumatori per la tutela di diritti collettivi.
Nell’art 140 bis cod. cons. è uno degli appartenenti a questa categoria a cui appartengono i molteplici titolari
di diritti individuali omogenei che agisce e chiede al giudice l’applicazione dell’art 140 bis, e cioè la possibilità
che ci siano altri soggetti, nelle medesime situazioni, che possano aderire all’azione.
Anche in questo caso, il soggetto che agisce ai sensi dell’art 140 bis non sta esercitando l’azione per la tutela
solo del suo diritto. Sta chiedendo al giudice di aprire la possibilità di tutela a tutti gli altri soggetti che siano
anche essi titolari di diritti individuali della medesima natura nei confronti della stessa impresa.
Il soggetto che agisce ai sensi art 140 bis sta esercitando una legittimazione straordinaria ad agire perché sta
esercitando l’azione che serve per tutelare non solo il suo diritto (rispetto al quale ha la legittimazione ordinaria
ad agire) ma anche i diritti di tutti i possibili aderenti all’azione collettiva.
Quindi rispetto a questi soggetti il diritto di azione che gli viene riconosciuto dall’art 140 bis è un diritto di
azione sulla base di una legittimazione straordinaria ad agire, non è una legittimazione ordinaria perché il
soggetto che agisce sarà titolare del suo diritto individuale ma non anche dei diritti individuali degli altri
aderenti e tuttavia l’ordinamento gli consente di tutelare in giudizio anche questi altri diritti.
Rientriamo ancora una volta nell’ipotesi eccezionale della legittimazione straordinaria ad agire.
Questa ipotesi che troviamo all’art 140 bis cod. cons. è quella che negli ordinamenti anglosassoni è
conosciuta come “class action”, cioè possibilità di agire in giudizio per la tutela di diritti appartenenti a
determinate categorie di soggetti.
Noi l’abbiamo richiamata perché è una ipotesi anche questa di legittimazione straordinaria ad agire.
Tutto ciò (la class action) è possibile perché c’è l’art 140 bis cod. cons. mentre la condanna all’eliminazione di
clausole vessatorie o abusive contenute in contratti di massa stipulati da imprese o professionisti e che
danneggiano la categoria di consumatori (azione fatta valere dall’associazione a tutela dei consumatori) è
possibile perché c’è l’art 37 cod. cons.
Se non ci fossero quelle norme la legittimazione non l’avrebbero né l’associazione a tutela dei consumatori
(nel caso dell’art 37 cod. cons.) né il singolo per la tutela di tutti gli aderenti (nel caso dell’art 140 bis cod.
cons).
Come vedete non stiamo parlando di un elemento secondario ma la legittimazione ad agire è il meccanismo
attraverso il quale si può accedere al diritto di azione e quindi è fondamentale.
Tutto questo dal punto di vista del lato attivo.
Quindi abbiamo visto queste diverse situazioni che possono determinarsi e che configurano ipotesi di
legittimazione straordinaria ad agire (o sostituzione processuale) ai sensi articolo 81 c.p.c.

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2) LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA A CONTRADDIRE (dal lato passivo)
Come vi ho detto anche dal lato passivo in effetti potrebbe verificarsi un fenomeno di questo tipo, ovvero una
scissione tra il soggetto che si è reso responsabile della violazione e il soggetto nei confronti del quale viene
esercitata l’azione (soggetto convenuto).
La fattispecie che configura una situazione di questo tipo (sempre come ipotesi tipica che ritroviamo
nell’ordinamento) la riconduciamo a quelle rare ipotesi in cui abbiamo quella che viene definita AZIONE
DIRETTA DEL DANNEGGIATO NEI CONFRONTI DELLE SOCIETA’ ASSICURATIVE.
Cioè la fattispecie qual è? Cerchiamo di inquadrarla.
Stipulando contratti di assicurazione ognuno di noi può assicurarsi nell’eventualità che dalla sua azione
derivino danni a terzi per effetto del suo comportamento (questo è su base volontaria chiaramente).
In taluni casi l’ordinamento prevede invece l’obbligo di assicurazione: caso è la responsabilità civile da
incidente stradale (RCAuto).
Nel caso della RCAuto c’è obbligo di assicurazione e tutti noi non possiamo circolare se non siamo assicurati
per l’eventualità che dalla nostra condotta derivino danni a terzi.
Nel momento in cui dovesse verificarsi un danno, cioè se effettivamente guidando si investe qualcuno, il
risarcimento del danno al terzo/al danneggiato verrà dalla assicurazione.
Questo sul piano sostanziale, non c’è il processo.
Nell’eventualità che l’assicurazione non corrisponda il dovuto, il danneggiato cosa potrà fare?
Agisce in giudizio (esercita l’azione) e nei confronti di chi?
ATTENZIONE! Se applichiamo la regola ordinaria della legittimazione passiva nei confronti di chi il
danneggiato può agire in giudizio?
ATTENZONE! Ragionate sempre nei termini della norma sostanziale che voi volete applicare!!
L’art 2043 c.c. ci dice che l’azione di risarcimento dei danni si può far valere nei confronti dell’autore del danno
ingiusto, e nel nostro caso di incidente stradale l’autore del danno ingiusto è il conducente. Poi il conducente
farà valere la sua assicurazione.
Applicheremmo l’art 2043 c.c. se non fosse che il legislatore, riformando la disciplina del 2005, ha introdotto
una norma espressa che è l’art 144 codice delle assicurazioni private “AZIONE DIRETTA DEL
DANNEGGIATO” = il danneggiato per sinistro causato dalla circolazione di un veicolo o di un natante, per i
quali vi è obblio di assicurazione, ha azione diretta per il risarcimento del danno nei confronti dell’impresa di
assicurazione del responsabile civile, entro i limiti delle somme per le quali è stata stipulata l’assicurazione.
Per l’intero massimale di polizza l’impresa di assicurazione non può opporre al danneggiato eccezioni
derivanti dal contratto, né clausola che prevedano l’eventuale contributo dell’assicurato al risarcimento del
danno.
L’impresa di assicurazione ha tuttavia diritto di rivalsa verso l’assicurato nella misura in cui avrebbe avuto
contrattualmente diritto di rifiutare o ridurre la propria prestazione.
Nel giudizio promosso contro l’impresa di assicurazione è chiamato anche il responsabile del danno.
L’azione diretta che spetta al danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione è soggetta al termine di
prescrizione cui sarebbe soggetta l’azione verso il responsabile.

Questa norma prevede che nella ipotesi specifica il danneggiato, che avrebbe la legittimazione ad agire nei
confronti del responsabile, abbia una legittimazione ad agire diretta (da qui la denominazione di AZIONE
DIRETTA) nei confronti della compagnia assicuratrice.
Ma nei confronti di quale?
Alla luce dello schema dell’art 2043 c.c. non avrebbe legittimazione ad agire nei confronti della compagnia
assicuratrice perché con essa non ha nessun rapporto, la compagnia assicuratrice ha rapporto con chi ha
stipulato il contratto ovvero con il conducente responsabile di aver cagionato il danno.
Per effetto di questa norma invece si configura l’ipotesi di legittimazione straordinaria ad agire dal lato passivo.
Cosa significa?
Che la compagnia assicuratrice (che non è neppure la responsabile del danno) diventa il soggetto convenuto
in giudizio e quindi nella sua sfera giuridica si produrranno gli effetti dell’accoglimento della domanda
giudiziale e non dunque nella sfera giuridica del danneggiato che pure è il responsabile del danno e che,
applicando gli schemi della legittimazione ordinaria ad agire, avremmo dovuto convenire in giudizio.
Conveniamo invece in giudizio, legittimazione straordinaria ad agire passiva, la compagnia assicuratrice sulla
base dell’art 144 codice assicurazioni private.

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Questa era fino ad oggi l’unica ipotesi di azione diretta.
Il legislatore recentissimamente, attraverso una legge che ancora non è stata pubblicata sulla Gazzetta
Ufficiale ma che è stata approvata da entrambi i rami del Parlamento e quindi è legge! ha previsto una identica
Azione Diretta nel campo della responsabilità sanitaria.
Che significa?
Che nell’eventualità in cui si agisca in giudizio per ottenere il risarcimento di danni derivanti da attività medico-
sanitaria (fattispecie è, per esempio, medico che ha sbagliato l’operazione e che ha provocato dei danni), il
danneggiato che, applicando le regole della legittimazione ad agire ordinaria, potrebbe convenire in giudizio il
medico o la ASL (se medico dipendente da ASL) può invece direttamente agire nei confronti della compagnia
assicuratrice.
Anche in questo caso il legislatore ha introdotto un obbligo di assicurazione per i medici e quindi di riflesso ha
riconosciuto l’azione diretta.
Anche in questo caso siamo in presenza di una ipotesi di legittimazione straordinaria ad agire dal lato
passivo.
Al di fuori di queste ipotesi ovviamente ritorna l’applicazione della regola (si cita il responsabile).

Abbiamo analizzato queste tre condizioni dell’azione per valutare quando è che possiamo dire che l’azione è
stata correttamente esercitata in giudizio, per sapere come va esercitata l’azione configurando queste tre
condizioni.

ATTENZIONE! La configurazione di queste tre condizioni dell’azione servirà anche al giudice nel momento in
cui si trovi l’azione esercitata/proposta.
Nel senso che il giudice la prima cosa che farà nel momento in cui viene esercitata l’azione è:
a) verificare che sussistano i requisiti processuali (cioè che processo sia stato correttamente instaurato);
b) se l’azione che è stata esercitata nel merito integri le tre condizioni;
Perché farà questo come prima attività?
Ancora deve giudicare nel merito ma intanto farà questa attività di screening sulla esistenza dei requisiti
processuali e delle condizioni dell’azione.
Lo farà perché la prima esigenza che ha l’ordinamento processuale è quello di economizzare al massimo
l’attività del giudice per non farlo lavorare inutilmente.
Questo perché se già nella fase iniziale del processo (cioè il primo contatto che il giudice ha con la causa)
dovesse emergere che, per esempio, manca uno dei requisiti processuali (processo non è stato correttamente
instaurato) oppure, pur essendo stato correttamente instaurato, manca una delle condizioni dell’azione (azione
priva di una delle sue condizioni), è inutile continuare il processo.
Il processo è destinato a chiudersi immediatamente con una pronuncia con la quale il giudice rileva che:
- o manca uno dei requisiti del processo;
- o manca una delle condizioni dell’azione;
Se il processo si chiude immediatamente non si spreca attività processuale inutilmente e si chiude con una
pronuncia che non è sul merito.
Il processo è fallito perché l’obiettivo del processo di cognizione è ottenere una pronuncia del giudice sul
merito della controversia.
Se il processo invece si chiude in questa maniera (si chiude il rito si dice), si chiude con una pronuncia con la
quale il giudice rileva semplicemente che c’è:
- o un vizio nel processo;
- o un vizio nell’azione che è stata esercitata;
Ecco perché ci interessa valutarle, non solo per correttamente instaurare il processo ed esercitare l’azione ma
anche, dal lato del giudice, per verificare se il giudice sta correttamente operando ove emetta una pronuncia.

Lunedì vedremo le diverse tipologie di azioni esercitabili all’interno del processo di cognizione.

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Procedura Civile I
13 marzo 2017
Abbiamo concluso il discorso sulle c.d. condizioni dell'azione, cioè su quei requisiti, su quelle condizioni, che
devono sussistere per poter correttamente esercitare il diritto di azione. Sussistendo queste condizioni, nasce
in capo a colui (attore) che esercita l’azione, il diritto di ottenere la pronuncia da parte del giudice di un
provvedimento nel merito, idoneo a tutelare il diritto che l'attore vuole vuol far valere. Sul manuale si dice che il
diritto d'azione non è altro che il diritto dell'attore ad ottenere un provvedimento sul merito, e cioè sull'oggetto
della controversia.
Andando avanti nell'analisi del processo civile di Cognizione, dobbiamo passare a vedere le diverse tipologie
di azioni di Cognizione che l'attore ha a disposizione. Perché parliamo di diverse tipologie? Qui va fatta una
piccola premessa: perché voi, riflettendo, ricorderete che nel processo civile romano le azioni erano tipiche,
cioè colui che voleva agire in giudizio non aveva a disposizione la possibilità di tutelare qualsiasi situazione
ritenesse fosse un diritto, perché tutto passava dal riconoscimento, ossia dalla attribuzione dell'azione da parte
del Pretor. Si trattava dunque di azioni tipiche, esisteva un catalogo limitato di azioni (vi ricordate: azioni reali,
azioni personali etc.) a disposizione dell'attore, per cui ho il diritto di cui si chiedeva tutela rientrava in tale
catalogo e quindi otteneva l'azione oppure non vi rientrava e quindi non aveva tutela.
Negli ordinamenti moderni il salto di qualità è dato dal riconoscimento generalizzato del diritto di azione,
(addirittura nel nostro ordinamento il diritto di azione è costituzionalizzato poiché tutti possono agire in giudizio
per tutela dei propri diritti), e questa generalizzazione porta inevitabilmente, come conseguenza,
all’affermazione del Principio dell’atipicità dell'azione. Questo è strettamente legato a quanto abbiamo già
detto, e cioè a dire che è sufficiente che un soggetto si affermi titolare di un diritto e affermi che quel diritto ha
bisogno di tutela per ottenere, per esercitare il diritto d'azione. Quindi non c'è più la tipicità delle azioni ma
abbiamo il riconoscimento generalizzato del diritto d'azione in capo a chiunque affermi di avere bisogno di
tutela giudiziaria. Quindi Principio dell’Atipicità delle azioni.
Tuttavia, dire che nel nostro ordinamento vige il Principio dell’Atipicità dell'azione (nel coso specifico
dell’azione di Cognizione) non significa che, nel momento in cui si agisce in giudizio, per esercitare il diritto di
azione vada bene qualunque azione. L’azione che noi andremo ad esercitare, perché ci soddisfi dal punto di
vista della tutela giurisdizionale che stiamo cercando, è necessario che sia un’azione corrispondente alla
tutela di cui abbiamo bisogno. Cioè ci dev'essere piena corrispondenza tra quello che chiediamo in giudizio,
esercitando l'azione, e quello di cui abbiamo bisogno per ottenere piena tutela del nostro diritto. Ci deve
essere piena corrispondenza perché se chiediamo qualcosa che non tutela a pieno il nostro diritto è evidente
che falliamo nel nostro obbiettivo. Noi vogliamo ottenere esattamente la tutela piena del nostro diritto.
E allora, è chiaro che il nostro intenso sarà far sì che l'azione che viene esercitata in giudizio si conformi, come
un specie di vestito, a quello di cui abbiamo bisogno.
Per raggiungere l'obbiettivo bisogna fare in modo che l'azione che andiamo ad esercitare corrisponda
esattamente a quello di cui abbiamo bisogno.
E siccome abbiamo visto che i diritti possono essere “violati” in diversi modi, di volta in volta, noi dovremo
individuare l'azione che più soddisfa le nostre esigenze. Siamo sempre nell'ambito delle azioni di Cognizione
ma, di volta in volta, dovremo individuare (e non perché si tratta di azione tipica) la tipologia di azione di
Cognizione che ci serve nel caso specifico.
In quest’ottica, il nostro ordinamento individua tre diverse tipologie di azioni di Cognizione :
3) Azione di mero accertamento
4) Azione di condanna
5) Azione costitutiva
Queste sono le tre tipologie d’azione di Cognizione messe a disposizione all’Attore che agisce attivando il
processo di Cognizione. (Queste sono la base del processo di Cognizione).
Si stratta di comprendere perché l’ordinamento riconosce tre diverse tipologie di azioni di Cognizione. E
riflettendo, capiremo perché c’è quest’esigenza?
Il motivo per cui nell'ordinamento esistono tre diverse tipologie di azioni di cognizione nasce dall'esigenza di
conformare l'azione al tipo di bisogno di tutela in giudizio.

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Azione di mero accertamento
L'ipotesi più semplice è quella che troviamo alla base della c.d. Azione di mero accertamento. La prima
tipologia di azione di Cognizione. L'ipotesi più frequente che può verificarsi in concreto in presenza di un
diritto, è che la titolarità del diritto dell’attore venga contestata da un terzo.
Possono aversi due diverse forme di contestazione del diritto:
 La mera contestazione- è la contestazione della titolarità del diritto per cui nego che colui che si afferma
titolare del diritto lo sia (un terzo che sarebbe tenuto a riconosce il mio diritto di proprietà - diritto assoluto e
quindi erga omnes art. 832 C.c. diritto di godere e disporre pienamente ed esclusivamente del bene- in
realtà lo nega) – in questo caso si chiede al giudice di accertare un diritto contestato;
 Il vanto - implica anche qualcosa di più perché, oltre a negare che colui che si afferma titolare del diritto lo
sia, contrappongono un altro diritto (il terzo non si limita a negare che esista il mio diritto di proprietà ma
addirittura avanza il vanto di un diritto di proprietà, affermandosi egli stesso proprietario del bene - vanta
sul medesimo bene un contrapposto diritto di proprietà).
Tanto nel caso della mera contestazione quanto nel il caso del vanto, un diritto, che dovrebbe essere
esercitato pacificamente, è contestato.
Nasce il bisogno di tutela giurisdizionale che dovrebbe concretizzarsi nell’affermazione, nell'accertamento di
chi sia effettivamente titolare del diritto di proprietà conteso tra due soggetti - quindi, accertamento del diritto in
questione.
Se questa prima situazione dovesse verificarsi sorgerebbe una controversia e sarà sufficiente, nell'esercitare
l'azione in giudizio, chiedere l'accertamento del diritto contestato: colui che si vede contestato il diritto va in
giudizio ed è sufficiente che eserciti l'azione di cognizione di mero accertamento nei confronti del terzo che ha
"violato" il diritto contestandolo - chiederà al giudice di accertare il suo diritto effettivo di proprietà sul bene che
è stato contestato da un terzo.
Questa prima situazione presuppone una situazione di incertezza circa l'esistenza di un determinato diritto. Lo
strumento messo a disposizione dall'ordinamento per superare la situazione di incertezza, che ha determinato
la controversia, è l'azione di cognizione di mero accertamento. È sufficiente che il giudice accerti come stanno
effettivamente le cose e accerti se quel diritto spetta a Tizio o a Caio.
Riflettendo ulteriormente su questa situazione se la contestazione è del primo tipo l'azione di mero
accertamento, che eserciterò in giudizio, per ottenere l'accertamento da parte del giudice dell'esistenza del
mio diritto di proprietà, è un'azione positiva perché chiedo al giudice di accertare effettivamente che io sono
proprietario del bene - mero accertamento positivo. Se verrà accolta la mia domanda otterrò piena tutela.
Se invece la contestazione del diritto avviene con le modalità del secondo tipo di contestazione che
ricomprendere anche il vanto da parte del terzo di un contrapposto diritto di proprietà, se si tratta di un diritto
esattamente identico a quello vantato dal terzo, per ottenere tutela è sufficiente chiedere l'accertamento in
positivo del diritto e quindi è sufficiente che il giudice accerti la proprietà di Tizio perché ciò implichi
automaticamente la negazione del diritto vantato da Caio.
Nel nostro ordinamento, però, possono verificarsi situazioni in cui un terzo vanti un diritto che in qualche
maniera limiti il diritto di proprietà: è il caso dei diritti reali parziali (servitù, uso, usufrutto, enfiteusi) che sono
compatibili col diritto di proprietà.
Ammettiamo che si verifichi, in concreto, il caso in cui Tizio è proprietario del bene X e Caio, non nega il diritto
di proprietà di Tizio, ma afferma di essere titolare di un diritto reale parziale sul medesimo bene (es: una
servitù). L'affermazione di Caio, se non dovesse essere fondata e se fosse un'affermazione di mero vanto di
un diritto reale parziale, lede il diritto di proprietà di Tizio. Quindi se un terzo vanta (nel senso che la sua
pretesa non è fondata) un altro diritto reale parziale sul bene lede ugualmente il diritto di proprietà.
In questo caso, riflettendo sempre con senso comune perché questo deve venire prima del senso giuridico
procedimentale, è sufficiente chiedere in giudizio il mero accertamento di proprietà? Cioè Tizio può dirsi
pienamente tutelato andando davanti al giudice e chiedendo "mi accerti se sono proprietario?" - questo non lo
tutelerebbe perché il fatto che il giudice accerti che Tizio è il legittimo proprietario non implica che non possa
esistere anche il diritto vantato dal terzo, diritto reale parziale. Quindi per poter pienamente tutelare il mio
diritto, in questo caso, non serve più l'azione di mero accertamento positivo, ma devo esercitare l'azione di

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mero accertamento negativo del diritto vantato: perché chiedendo al giudice di accertare che non esiste il
diritto vantato dal terzo e Tizio riceverà piena tutela in quanto proprietario del bene.
Ecco perché nell'ambito dell'azione di mero accertamento bisogna distinguere tra:
1) Azione di mero accertamento positivo (del diritto dell'attore) - serve quando il mero accertamento del
diritto dell'attore è sufficiente a tutelarlo pienamente.
2) Azione di mero accertamento negativo (del preteso diritto del convenuto che vanta un altro diritto sul
medesimo bene che può limitare l’esercizio del diritto dell'attore). (es: diritto di proprietà contrapposto
ad un vanto di un diritto reale parziale (es. una servitù)).
Tutto questo detto si trova espressamente indicato, per fare esempi concreti, nel c.c. a proposito della
disciplina delle servitù e dei diritti reali parziali. Se ricordate, parlando delle Servitù avete distinto:
- azione confessoria servitutis - disciplina dall'art. 1079 c.c. che fornisce esempio di azione di mero
accertamento positivo.
"Il titolare di un diritto di servitù può farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro chi ne contesti l'esercizio" -
è l'ipotesi in cui un soggetto titolare del diritto di servitù si veda contestato da un terzo l'esistenza del suo
diritto; va in giudizio e chiede l'accertamento del suo diritto di servitù.
- azione negatoria servitutis - disciplinata dall'949 c.c. che fornisce chiaro esempio di azione di mero
accertamento negativo
"Il proprietario del bene può agire in giudizio per far dichiarare l'inesistenza dei diritti affermati da altri sulla
cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio" - è l'ipotesi in cui il soggetto proprietario del bene vada in
giudizio per chiedere che non esista il diritto vantato dal terzo.
Quando si agisce con l'azione di mero accertamento positivo l'interesse ad agire si concretizza nella mera
contestazione del diritto (o della titolarità o dell'esistenza del diritto) da parte di un terzo - l'azione di mero
accertamento positivo è finalizzata ad eliminare la contestazione che di per se determina violazione di diritto.
Mentre quando si ha a che fare con l'azione di mero accertamento negativo, l'interesse ad agire va oltre la
contestazione e si concretizza in un vanto da parte di un terzo di un diritto contrapposto - l'azione di mero
accertamento negativo presuppone non la mera contestazione ma il vanto da parte di un terzo e mira ad
ottenere che il vanto sia dichiarato non fondato.
Bisogna tenere, sempre, presente che oggetto del processo di cognizione è sempre un diritto, o un diritto di
cui si chiede l'accertamento in positivo (prima ipotesi) o un diritto di cui si chiede l'accertamento in negativo
(seconda ipotesi).
Quand’è che possono verificarsi situazioni di questo tipo? Quando si ha a che fare con la tutela di diritti
soggettivi assoluti perché è in relazione a questi tipi di diritti che possono verificarsi tali situazioni di
contestazione o di vanto, da parte di un terzo, di un diritto che inevitabilmente limiti il diritto assoluto. I diritti
assoluti posso essere di natura reale (es. proprietà) ma sono anche quelli della personalità (diritto al nome,
alla privacy, all'immagine) e anche questi ultimi, ove venissero contestati, possono essere tutelati con l'azione
di mero accertamento. Queste sono le situazioni alle quali risponde l’Azione di mero accertamento o in
positivo o in negativo. Questo, in quelle ipotesi, è sufficiente senza bisogno di chiedere altro al giudice.
Però, riflettendo sempre sulle situazioni che possono verificarsi in concreto, poniamo il caso, andando per
esempi, che io sia proprietario del codice e che qualcuno lo rovini - quel qualcuno non contesta il mio diritto
ma danneggia il bene sul quale io ho il diritto di proprietà.
Altra ipotesi: ho stipulato un contratto di compravendita e la controparte ha ottenuto il trasferimento del
possesso del bene ma non mi ha pagato quanto stabilito. C'è una violazione dell'obbligo che ha il compratore
nel contratto di compra-vendita di pagare il prezzo al venditore. Il compratore in questo caso non sta
contestando il diritto del venditore ad ottenere il prezzo della cosa, ma sta violando quel suo diritto.
Tenendo presente questi due esempi, l'azione di mero accertamento può servire? No. Nel primo esempio se
agissi in giudizio per ottenere l'accertamento del mio diritto di proprietà sul codice ciò non mi tutelerebbe
perché ciò che voglio è che chi mi ha procurato il danno mi reintegri. Nel secondo esempio, il venditore che ha
trasferito il possesso senza essere pagato, ciò che vuole che dal giudice non è l'accertamento del suo diritto
ad ottenere il pagamento del prezzo, ma ottenere è l'effettivo pagamento del prezzo.

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Per questo motivo l'ordinamento prevede, accanto all'azione di mero accertamento, l'azione di condanna.
Azione di condanna
È l'azione di cognizione messa a disposizione di quanti vogliano ottenere la tutela del proprio diritto in giudizio
mediante la condanna del convenuto (da qui nasce la denominazione) ad effettuare una determinata
prestazione che serve a reintegrare il diritto violato.
Quindi nel caso dell'azione di cognizione di condanna l'attore chiede al giudice due cose fondamentali:
 di accertare il diritto alla reintegrazione, in forma specifica o per equivalente, ai sensi dell'art. 2043 c.c..
L'attore chiede al giudice di condannare il convenuto a reintegrarlo nel suo diritto in primis in forma
specifica, se non è possibile allora per equivalente e cioè attraverso il risarcimento del danno. Il primo
elemento quindi è l'accertamento: il giudice, prima di condannare il convenuto, deve accertare che l'attore
abbia il diritto preteso. Non si può saltare l'elemento dell'accertamento altrimenti non sarebbe un processo
di cognizione: nel processo di cognizione, la prima operazione che il giudice deve compiere è accertare
che esista il diritto che si afferma violato e accertare la violazione. All'esito di questo accertamento
siccome, nei casi specifici che abbiamo fatto, non è sufficiente si chiede al giudice anche la seconda
attività e cioè
 di condannare il convenuto a reintegrare il diritto dell’attore. Tale secondo elemento, cioè l’azione di
condanna, che si trasferisce, inevitabilmente, in capo al giudice nel momento in cui andrà a pronunciare la
sentenza, costituisce quel quid pluris, cioè quel elemento in più che caratterizza l'azione di condanna
rispetto all'azione di mero accertamento. Si tratta dell’ imposizione del convento di effettuare la prestazione
che vale come reintegrazione del diritto violato.
L'azione di condanna è la più utilizzata, nell’ambito del processo civile, perché solo in rari casi il titolare del
diritto può accontentarsi dell'azione di mero accertamento, spesso, insieme all’azione di mero accertamento,
ha bisogno della condanna del convenuto alla reintegrazione del diritto violato.
Tanto è vero che se andiamo a riprendere l'art. 1079 c.c. - actio confessoria servitutis - stabilisce che "Il
titolare di un diritto di servitù può farne riconoscere in giudizio l'esistenza contro chi ne contesti l'esercizio
(azione di mero accertamento) e può far cessare gli eventuali impedimenti e turbative"( la seconda parte fa
proprio riferimento all'azione di condanna).
Il titolare del diritto può limitarti al mero accertamento, ma se il soggetto che viola tale diritto ha tenuto
comportamenti che turbano l'esercizio del diritto, il titolare ha diritto a chiedere la condanna del convenuto alla
cessazione di tali comportamenti che costituiscono turbativa del diritto.
Es.) Io sono titolare del diritto di servitù di passaggio su un fondo e il titolare del fondo servente installa un
cancello impedendomi di esercitare il mio diritto di servitù di passaggio. In questo caso, mi può bastare
l'accertamento del mio diritto di servitù? No, ho bisogno della condanna del proprietario del fondo servente ad
eliminare il cancello o quanto meno a fornirmi la chiave perché se così non facesse vedrei violato il mio diritto
di servitù di passaggio.
Infatti nell'art. 1079 c.c. il legislatore pone tanto l'azione di accertamento, ove possa essere sufficiente, ma
dice anche che, se ci sono comportamenti che impediscono l'esercizio della servitù, il mero accertamento non
basta e si ha bisogno dell'azione di condanna nei confronti del convenuto affinché quest’ultimo elimi o faccia
cessare quegli impedimenti. Quindi, tutte le volte in cui si abbia un episodio verificatosi in concreto dal quale
emerge che l'azione di mero accertamento non tutela pienamente il titolare del diritto violato, si dovrà
esercitare l'azione di condanna, a prescindere da quale sia il diritto violato (assoluto o soggettivo).
Proprio perché l'azione di cognizione di condanna ha la caratteristica, oltre di verificare l’accertamenti, di
implicare anche la condanna del convenuto chiesta dall'attore – poiché la richiesta di condanna non piò
derivare dal giudice, quest’ultimo infatti è limitato a ciò che gli chiede la parte - le pronunce di condanna, nel
nostro ordinamento, fondano anche la c.d. azione esecutiva.
Azione esecutiva
L'azione esecutiva riguarda la possibilità di attivare il giudice per introdurre un processo di esecuzione forzata.
Una volta che l'attore abbia ottenuto la pronuncia di condanna in sede cognitiva – sempre nel processo di
cognizione-, se il convenuto non si adeguata spontaneamente alla condanna del giudice l'attore avrà a
disposizione gli strumenti processuali dati dal c.d. processo di esecuzione forzata. Quindi sono le pronunce di

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condanna che fondano il diritto a procedere all’esecuzione forzata. Questo perché le sentenze di condanna
sono dotate di efficacia esecutiva, caratteristica mancante nelle azioni di mero accertamento.
Rimanendo sempre sull’azione di condanna, questa finora descritta è l'Azione di cognizione di condanna c.d.
ordinaria, cioè quella normalmente esercitata per ottenere la reintegrazione del diritto violato. Accanto
all'azione ordinaria di condanna esistono anche delle azioni c.d. speciali di condanna, definite tali perché
hanno, degli elementi, delle peculiarità e delle differenze rispetto all'azione ordinaria e perché sono utilizzabili
solo nei casi espressamente indicati dal legislatore. Si tratta di ipotesi tipiche (mentre l'azione ordinaria di
condanna è atipica, come tutte le azioni di cognizione, e quindi utilizzabile dall'attore semplicemente sulla
base dell'affermazione della violazione del proprio diritto). Le azioni speciali di condanna sono 4:
i) Il primo esempio di pronuncia di condanna speciale si trova l'art. 278 c.p.c. che stabilisce che "su
richiesta della parte, il giudice di cognizione nel pronunciare la sentenza, può limitare la sua
pronuncia all'accertamento solo dell'an del diritto (cioè della sussistenza del diritto) e rinviare ad
una seconda fase del processo la quantificazione del danno subito dall'attore".
La norma in sostanza consente a colui che abbia agito in giudizio, per ottenere la reintegrazione di un diritto
violato, di scindere il suo diritto in due parti e limitarsi a chiedere al giudice solo l'accertamento dell'esistenza
del diritto alla reintegrazione rinviando ad un secondo momento la quantificazione della liquidazione del danno
subito.
L'ipotesi dell'art. 278 c.p.c. è qualificata come” Condanna generica” ed è la prima ipotesi di condanna speciale.
In che cosa sta la differenza rispetto l'azione di condanna ordinaria? Nella condanna ordinaria l'attore chiede
tanto l'accertamento del diritto alla reintegrazione quanto la condanna del convenuto alla reintegrazione,
quindi determina l'oggetto della reintegrazione e la quantifica. Mentre nel caso della condanna generica si
consente all'attore di scindere i due momenti: egli infatti può limitarsi a chiedere subito al giudice la pronuncia
di una sentenza con la quale accerti l'esistenza della violazione del diritto rinviando, ad un secondo momento,
la quantificazione della liquidazione della reintegrazione del diritto violato.
Es.) Io subisco un danno a seguito di un incidente stradale, agiscono in giudizio e, ai sensi dell'art. 2043 c.c.,
ho diritto alla reintegrazione del danno subito mediante il risarcimento del danno (mentre i danni alla persona
non sono reintegrati in forma specifica). Applicando l'art. 278 c.p.c. posso andare dal giudice e limitarmi a
chiedere che pronunci una sentenza di condanna generica, relativa all'accertamento della avvenuta violazione
del mio diritto, (e cioè il fatto che ho subito il danno) rinviando la quantificazione di tale danno ad una secondo
momento, ad una seconda fase del processo. Quindi il mio diritto alla reintegrazione si scinde in due momenti
diversi: diritto all'accertamento dell'an e diritto alla reintegrazione. La sentenza di condanna generica mi
assicura intanto l'accertamento dell'an e solo poi, quando ci sarà la quantificazione del danno, avrò la vera e
propria sentenza di condanna.
Perché l'attore dovrebbe trovare utile scindere questi due momenti e utilizzare, invece dell'azione di condanna
ordinaria, l'azione di condanna generica? Perché per quantificare il danno c'è bisogno di assumere delle prove
il processo potrebbe andare per le lunghe. Se invece io ottengo la pronuncia di condanna generica avrò il
diritto anche ad una provvisionale sui danni e quindi in attesa di avere l'esatta determinazione dei danni subiti,
intanto ottengo la provvisionale che è una sorta di anticipazione rispetto a quello che mi verrà dato all'esito del
processo. Se invece avessi esercitato l'azione ordinaria di condanna avrei dovuto attendere la pronuncia
definitiva e solo al momento della pronuncia di condanna avrei avuto diritto alla corresponsione del
risarcimento quantificato dal giudice. Utilizzando, invece, questa forma speciale chiedo al giudice di
pronunciare una sentenza di condanna generica e anche di liquidarmi una provvisionale, una certa somma in
anticipo rispetto a quello che verrà poi accertato all'esito della seconda fase del processo destinata alla
quantificazione effettiva e puntuale dei danni subiti per effetto della violazione. Solo all'esito della
quantificazione avrò una sentenza di condanna utile anche ai fini dell'esecuzione forzata, perché non posso
avere una sentenza di condanna se non c'è la determinazione del quantum che spetta come reintegrazione
del diritto violato.
Quindi l'utilità della sentenza di condanna generica è in questa possibilità, data dall'art. 278 c.p.c., di avere la
scissione del contenuto della condanna tra accertamento dell'an della violazione e accertamento del quantum
di reintegrazione del diritto violato, con annessa possibilità di avere la provvisionale su quello che verrà poi
successivamente liquidato.
Questa è la prima ipotesi di una pronuncia di condanna speciale. Questo istituto lo riprenderemo quando
vedremo come può chiudersi il processo di cognizione perché è chiaro che, se l'attore ha chiesto di utilizzare
questo strumento, che troviamo nell’art. 278 c.p.c, la sentenza che il giudice pronuncerà sull'an non è una

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sentenza che chiude un processo, non è cioè una sentenza definitiva ma è una sentenza non definitiva con la
quale il giudice accerta intanto l'an del diritto alla reintegrazione rinviando ad un secondo momento la
quantificazione. La sentenza definitiva ce l'avremmo solo all'esito della quantificazione del danno da
reintegrare.
j) Seconda ipotesi di condanna speciale prevista dal nostro ordinamento è l'ipotesi della c.d.
“Condanna in futuro”.
L’esempio lo troviamo nell’art. 657 c.p.c. –siamo in presenza di una controversia tra un locatore e un
conduttore di un immobile- “Il locatore ha diritto, alla conclusione del contratto di locazione, al rilascio
dell'immobile”. Se rimaniamo nell’ambito ordinario, cioè siamo in presenza di un contratto di locazione e il
conduttore non rilasci l’immobile al momento del termine del contratto, il locatore può agire in giudizio per la
condanna del conduttore solo dopo la scadenza del termine- violazione del diritto al rilascio e condanna
ordinaria.
L'art. 657 c.p.c. contiene un'ipotesi di condanna speciale che stabilisce per il locatore una possibilità in più e
quindi, invece di aspettare di agire con l'azione ordinaria di condanna alla conclusione del contratto (scadenza
del termine) di locazione, l’art. 657 c.p.c. gli riconosce la possibilità di agire in giudizio quando ancora il
contratto di locazione non è concluso per ottenere la condanna del conduttore al rilascio, nel momento in cui il
contratto di locazione esaurirà la sua efficacia. Se non ci fosse l'art. 657 c.p.c. il locatore non potrebbe agire
prima della conclusione del contratto perché non ci sarebbe la violazione del diritto al rilascio dell'immobile non
essendosi concluso il contratto (la violazione ci può essere solo a conclusione del contratto laddove il
conduttore non rilasci l'immobile); invece l'art. 657 c.p.c., ragionando sul fatto che, nella realtà, nei contratti di
locazione di immobili il conduttore normalmente anche se il contratto è concluso non rilascia subito l'immobile,
concede al locatore uno strumento processuale in più, consentendogli di ottenere la condanna del conduttore
al rilascio dell'immobile ancora prima che il contratto si concluda. Restando inteso che tale condanna
acquisterà efficacia solo alla conclusione del contratto sempre che il conduttore non rilascia spontaneamente
l'immobile.
La particolarità sta nel fatto che l'azione di condanna, di cui all'art. 657 c.p.c., viene esercitata quando ancora
non c'è la violazione, ed è per questa ragione che si parla di “condanna in futuro”, cioè di condanna che il
locatore ottiene quando ancora il contratto non è concluso, ma che acquisterà efficacia in futuro e cioè solo
quando il contratto di locazione si concluderà e il conduttore non rilascerà spontaneamente l'immobile locato.
Particolare forma di condanna in futuro è la “Condanna condizionale”, che si ha quando il giudice pronuncia
una condanna ad una prestazione che sul piano del diritto sostanziale è sottoposta a condizione sospensiva.
Es.) Prestazione di natura contrattuale sottoposta a condizione sospensiva. In questo caso l'ordinamento
consente che il titolare del diritto alla prestazione possa agire in giudizio per ottenere l'accertamento della
prestazione e la condanna del convenuto ad adempiere, ma anche in questo caso l'efficacia della condanna
sarà posticipata al momento in cui si verificherà la condizione sospensiva. Ecco perché la giurisprudenza
considera, questa ipotesi, come condanna in futuro.
Altra ipotesi di condanna in futuro quella che troviamo, sempre in sede di pronuncia giudiziale, quando
abbiamo a che fare con prestazioni di natura alimentare durevoli nel tempo, e quindi l'ipotesi presa in
considerazione –l’esempio- è data dalla sentenza di separazione o di divorzio dei coniugi laddove venga
riconosciuto, in capo a uno dei due, il diritto ad un assegno di mantenimento nei confronti dell'altro coniuge. In
questo caso il giudice condanna il coniuge tenuto a versare l'assegno di mantenimento ad una prestazione di
natura alimentare (serve per il sostentamento del coniuge beneficiario) che dura nel tempo (non basta che il
coniuge adempia una volta, ma dovrà adempiere alle scadenze stabilite nella sentenza di
separazione/divorzio). Anche questa è un'ipotesi di condanna in futuro perché, la sentenza di separazione o di
divorzi, nella quale il giudice condanna il coniuge a corrispondere l'assegno, acquisterà efficacia solo in futuro,
ove il coniuge non dovesse spontaneamente adempiere all'obbligo di corresponsione dell'assegno. Il coniuge
beneficiario dell'assegno, a quel punto, può utilizzare quella sentenza, senza dover nuovamente andare in
giudizio, per agire in via esecutiva nei confronti del coniuge inadempiente.
Sì tratta di una condanna in futuro perché nel momento in cui è pronunciata non c'è stata la violazione
dell'obbligo, e probabilmente non ci sarà perché il coniuge obbligato spontaneamente corrisponderà l'assegno
di mantenimento. Per cui tale condanna avrà efficacia qualora dovesse determinarsi la violazione dell'obbligo.
Condanna in futuro perché viene pronunciata quando, ancora, la violazione non c’è.
k) Terza forma di condanna speciale è la c.d. “Condanna con riserva delle eccezioni”. Gli esempi nel
c.p.c. sono dati dagli artt. 35 e 665.

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In entrambi casi troviamo la stessa azione di condanna speciale utilizzata. In entrambe le norme si dà la
possibilità all'attore, colui che ha esercitato l’azione di condanna, di ottenere la condanna immediata del
convenuto e quindi l’accoglimento della propria domanda senza neanche esaminare le contestazioni del
convenuto. Ciò è consentito laddove i fatti su cui si basa la domanda dell'attore siano fondati su prove di
pronta acquisizione in giudizio e le contestazioni mosse dal convenuto siano invece fondate su prove di lunga
acquisizione.
In queste ipotesi di condanna con riserva, quindi, il legislatore fornisce a favore dell'attore la possibilità di
ottenere immediatamente la pronuncia di condanna del convenuto sulla base della accertamento dei soli fatti
costitutivi della domanda, senza che il giudice accerti le contestazioni mosse dal convenuto. Il giudice
consente questo nel momento in cui verifica che i fatti, costitutivi della domanda dell'attore, sono fondate su
prove di facile acquisizione in giudizio, mentre le contestazioni mosse dal contenuto richiedono un tempo
maggiore, un'attività istruttoria più lunga. Questo strumento dato al giudice, ma che realtà costituisce una
possibilità per l'attore, è ammissibile solo nei casi espressamente previsti dalla legge. Nei casi previsti dagli
artt. 35 e 665 c.p.c. il legislatore prevede la possibilità di pronunciare immediatamente una condanna a favore
dell'attore, e quindi di accoglimento della domanda dell’attore, con riserva delle eccezioni. Questa è una
condanna che intanto produce i suoi effetti come se fosse una condanna ordinaria (è qui il favor nei confronti
dell'attore, il legislatore da una strumento particolare, in queste ipotesi degli artt. 35 e 665). Questa condanna
si consoliderà solo dopo l'esito dell'accertamento sulle contestazioni mosse dal convenuto, nel rispetto del
diritto di difesa.
Viene consentito di pronunciare immediatamente la condanna la cui efficacia, però, è rinviata nel momento in
cui il giudice accerterà la fondatezza o meno delle contestazioni mosse dal convenuto.
Il vantaggio dov'è (dov’è il favor dell’attore?)? Il vantaggio è che l'attore ottiene immediatamente la condanna
del convenuto, si tratta di una condanna vera e propria, cioè destinata immediatamente ad acquistare efficacia
esecutiva, salva poi la possibilità della revoca di tale efficace esecutiva al momento della accertamento delle
contestazioni mosse dal convenuto. Anche qui c'è una sorta di scissione in due momenti del giudizio: il primo
momento è dedicato esclusivamente all’accertamento dei fatti costitutivi della domanda dell'attore, e
trattandosi di fatti di facile acquisizione da parte del giudice, il legislatore consente a quest’ultimo la possibilità
di pronunciare immediatamente la condanna perché i fatti costitutivi risultano fondati, fornendo all'attore una
pronuncia di condanna che produce gli stessi effetti di una condanna ordinaria costituendo titolo a favore
dell'attore per agire in via esecutiva; il secondo momento è invece riservato all'accertamento delle
contestazioni mosse dal convenuto.
Quindi nel caso di una Condanna con riserva delle eccezioni, il legislatore privilegio la domanda attoria perché
fondata su prove di facile acquisizione da parte del giudice, rispetto alle contestazioni mosse dal convenuto
che sono invece fondate su prove di lunga istruzione.
Es) Ammettiamo il caso che la domanda dell'attore sia fondata sul prove documentali, cioè il suo diritto ad
ottenere la prestazione nasce da un contratto scritto, quindi il giudice può acquistare immediatamente che i
fatti costitutivi della domanda attori risultano fondati perché c'è la prova scritta; mentre le contestazioni mosse
dal convenuto, che in realtà ha adempiuto a quella prestazione, possono essere provate, per esempio, con
prove testimoniali e non documentali, ma i testimoni vanno assunti e quindi richiedono un'attività istruttoria più
lunga.
Laddove si verifichi una situazione indicata dall'articolo 35 o dall'articolo 665 il giudice può emettere
immediatamente pronuncia di condanna con riserva di eccezioni, cioè riservandosi, poi, di pronunciare la
condanna definitiva solo all'esito dell'accertamento sulle contestazioni mosse dal convenuto, che vengono
denominate come eccezioni.
Anche in questo caso si ha una sorta di anticipazione di quello che probabilmente sarà l'esito del giudizio
finale, un po' alla stregua di quello che accade in ipotesi di condanna generica (qualcosa di simile).
Anche questa è un ipotesi di condanna speciale. Qui la differenza rispetto alla struttura della condanna
ordinaria sta nel fatto che la pronuncia di condanna ordinaria sarà emessa, dal giudice, solo dopo aver
accertato sia i fatti costitutivi sia le eccezioni (le eventuali contestazioni del convenuto), mentre in questo caso
viene consentito al giudice, in via del tutto eccezionale (ipotesi tipiche), di scindere i due momenti e intanto
pronunciare la condanna se i fatti costitutivi sono provati, rinviando ad un secondo momento l'accertamento
sulle eccezioni, sulle contestazioni mosse dal convenuto.

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l) Ultima ipotesi di condanna speciale, anche questa tipica, è quella dell'art. 633 c.p.c. che riguarda
l'ipotesi del Decreto ingiuntivo (o procedimento monitorio). (questo verrà affrontato meglio in
procedura civile II)
La particolarità la troviamo sulla speciale azione di cognizione alla base di questo procedimento. Qui si
consente la possibilità all'attore di ottenere una pronuncia di condanna a suo favore, sulla base
dell'accertamento meramente superficiale da parte del giudice della fondatezza dei fatti costitutivi della
domanda attoria. Questa particolarità caratterizza il procedimento ingiuntivo o monitorio.
Questa è una scelta fatta dal legislatore a favore di determinati soggetti, perché il procedimento ingiuntivo è
utilizzabile non in via generalizzata, ma ricorrendo determinate condizioni di specialità di natura del credito. Il
favor che il legislatore dà a determinati soggetti è concesso al ricorrere di determinate condizioni particolari
che riguardano sia il profilo soggettivo del creditore sia quello oggettivo.
La differenza con l'azione ordinaria di condanna, che è accolta dal giudice solo dopo aver accertato in maniera
piena ed esauriente i fatti di causa, sta nel fatto che in questo caso, la pronuncia di condanna, è emessa sulla
base di un accertamento meramente superficiale. Al giudice è chiesto di verificare in prima battuta, in maniera
del tutto superficiale, che la domanda attoria sia fondata, e sulla scorta di ciò può emettere una sentenza di
condanna.
Sono previste dall’ordinamento dei rimedi affinché il convenuto venga rimesso nella pienezza del suo diritto di
difesa, altrimenti sarebbe incostituzionale. Anche qui siamo in presenza di un’azione di condanna speciale.
Per qualificare questa azione di condanna speciale, e quindi distinguerla dalla azione di condanna ordinaria, si
parla di accertamento con prevalente di funzione esecutiva. di fatti la pronuncia che il giudice emette
nell'ambito del procedimento ingiuntivo, è un pronuncia che dà diritto all'esecuzione a favore dell’attore.
Come abbiamo visto il quadro della condanna è più articolato: c'è la condanna ordinaria e poi ci sono ipotesi di
condanna speciale, che ci servono per darci il quadro completo delle azioni di Condanna .
Azione costitutiva
Utilizzando l'azione di mero accertamento o l'azione di condanna, noi abbiamo garantito tutela giurisdizionale
a tutte quelle situazioni che abbiamo visto essere oggetto del processo civile? No, restano fuori i diritti
potestativi e gli status. Queste sono le situazioni giuridiche che vengono tutelate attraverso l'azione costitutiva.
Qual è la particolarità dei diritti potestativi e degli status? Queste sono situazioni che non possono essere
violate. Il diritto potestativo è riconosciuto in capo ad un soggetto e l'ordinamento configura le condizioni in
presenza delle quali il diritto potestativo è destinato a produrre i suoi effetti, senza alcuna collaborazione del
soggetto passivo. Nel caso degli status, il legislatore in presenza di determinate condizioni fattuali, riconosce
in capo al soggetto un particolare status, ossia una particolare situazione giuridica (es. lo status del coniuge
che deriva dal matrimonio). Non si può avere la violazione dell'obbligo dello status perché lo status o c'è o
non c'è.
Esistono situazioni, riguardanti i diritti potestativi e gli status, che il legislatore deve tutelare in sede giudiziaria
ai sensi dell'art. 24, co1, Cost.; ecco che mettendo a disposizione la forma di azione di cognizione detta
Costitutiva perché, a differenza delle altre due (di mero accertamento e di condanna), esercitando tale azione
si vuole ottenere dal giudice la pronuncia di una sentenza che costituisce, modifica o estingue un determinato
rapporto giuridico o un determinato status.
Costituisce, modifica o estingue un determinato rapporto giuridico quando si ha a che fare con l’esercizio di un
diritto potestativo.
Costituisce, modifica o estingue uno status quando invece si vuole tutelare lo status con l'azione civile.
C) Prendiamo il primo caso - azione costitutiva –nel senso di costituire, modificare o estinguere un
determinato rapporto giuridico- in riferimento ad un diritto potestativo
Sono innumerevoli gli esempi che possiamo addurre, soprattutto in ambito contrattuale. Si pensi all'azione di
annullamento del contratto per vizio del volere, all'azione di rescissione del contratto perché stipulato in stato
di pericolo, all'ipotesi di risoluzione del contratto per inadempimento, per eccessiva onerosità o per
impossibilità sopravvenuta della presentazione. Sono tutti esempi di esercizio, in sede giudiziale, di un diritto
potestativo che dà la possibilità di estinguere il rapporto giuridico nato da quel contratto.

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Se esercito in giudizio l'azione di annullamento del contratto per vizio del volere voglio ottenere che quel
determinato contratto, ricorrendo i presupposti indicati dal c.c. (ossia l'esistenza di un vizio del volere), venga
eliminato, voglio l'estinzione del rapporto giuridico.
Se agisco con l'azione di rescissione del contratto voglio ottenere l'eliminazione del contratto, ma ricorderete
che il c.c. dà la possibilità, a colui nei confronti del quale si agisce con l'azione di rescissione, di ricondurre il
contratto a più adeguate condizioni; voglio la modifica del contratto.
Oppure si può avere addirittura la costituzione del rapporto giuridico. L'esempio è data dall'art. 2932 c.c. che
prevede che, stipulato il contratto preliminare, una delle due parti non accetta di stipulare il contratto definitivo.
Dal contratto preliminare nascono obbligazioni personali in capo alle parti di concludere il contratto definitivo e
qualora una delle due parti non ottemperi all'obbligo, l'art. 2932 c.c. stabilisce che si può agire davanti al
giudice per chiedere di pronunciare una sentenza che prenda il posto del contratto. In questo caso sarà la
sentenza del giudice che farà sorgere il rapporto giuridico tra le parti, prendendo il posto del contratto. È
chiaro, dunque, che in questo caso si sta costituendo un rapporto giuridico.
Quindi azione costitutiva nel senso che costituire, modificare o estinguere un determinato rapporto giuridico, in
riferimento ad un diritto potestativo
3) Prendiamo ora il secondo caso, azione costitutiva - nel senso di costituire, modificare o estinguere -in
riferimento ad uno status
Esempio: si pensi all'art. 269 c.c. riguardante l'azione giudiziale per il riconoscimento della paternità o
maternità, per ottenere cioè la costituzione dello status di filiazione nei confronti di un determinato soggetto.
Questa costituisce lo status sussistendo i rapporti sostanziali, per ottenere mediante sentenza, il
riconoscimento dello status filiationis.
Oppure si può avere la modificazione dello status come nel caso della sentenza di separazione. La sentenza
che pronuncia la separazione tra i coniugi determina una modificazione dello status, poiché fino a quel
momento i due erano in una situazione di status matrimoniale essendo coniugi, mentre dal momento della
pronuncia della sentenza di separazione continuano ad essere coniugi ma in status di separazione.
Oppure, ancora, la pronuncia del giudice può estinguere lo status. Si pensi alla sentenza si divorzio. Con la
sentenza di divorzio viene meno lo status matrimoniale, non a caso è detto anche sentenza di scioglimento del
matrimonio perché scioglie il rapporto matrimoniale.

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Martedì 14 Marzo 2017

Le azioni costitutive, che sono la terza tipologia delle azioni di cognizione, abbiamo visto che sono le azioni
con le quali si chiede al giudice di pronunciare una sentenza che costituisca, modifichi o estingua o un
determinato rapporto giuridico o uno status. E’ questo il focus delle azioni costitutive.
Esempi (trattati nella lezione del 12 marzo) che vedono l'applicazione di questa azione di cognizione sia con
riferimento agli status sia con riferimento alle impugnative negoziali (annullamento, rescissione, risoluzione:
tutte ipotesi riconducibili a questo tipo di azione).
Anche nel caso dell'azione costitutiva si ha che l'attività richiesta al giudice non si limita all'accertamento (non
si limita ad accertare che ci siano i presupposti sostanziali per produrre quei determinati effetti giuridici voluti
da chi esercita il diritto potestativo o da chi vuole la tutela dello status, il giudice non si limita a questo) ma
determina con la sua pronuncia gli effetti voluti dall'attore.
E’ questo il quid pluris che si trova nell'azione costitutiva rispetto all'azione base che, nell'ambito del processo
di cognizione, è l'azione di mero accertamento.
Tanto nel caso dell'azione di condanna (il quid pluris è la condanna del convenuto ad una determinata
prestazione) quanto nel caso dell'azione costitutiva (il quid pluris è la pronuncia del giudice che determina
direttamente nella sfera giuridica del soggetto gli effetti voluti con l'esercizio dell'azione) troviamo una sorta di
quid pluris rispetto al mero accertamento.

Rimanendo nell'ambito dell'azione costitutiva dobbiamo rilevare che le azioni costitutive non sono tutte uguali:
alcune azioni costitutive sono messe a disposizione del soggetto e che il soggetto, titolare della situazione
giuridica, può esercitare in alternativa all'esercizio stragiudiziale e cioè alcune azioni costitutive non richiedono
necessariamente l'esercizio dell'azione per produrre gli effetti voluti; invece ci sono situazioni in cui questa
pronuncia giudiziale è richiesta dall'ordinamento necessariamente perché si producano quei determinati effetti
voluti.
Per distinguere queste due ipotesi di azioni costitutive, si parla nel primo caso di azione costitutiva non
necessaria(intervento del giudice non è necessario perché si possono ottenere gli stessi effetti anche in via
stragiudiziale) mentre nel secondo caso si parla di azione costitutiva necessaria (è richiesta
necessariamente la pronuncia del giudice perché si producano quegli effetti voluti.

Esempio di azione costitutiva non necessaria:


Nella lezione del 12 marzo ha riportato come esempio di azione costitutiva l'azione di annullamento del
contratto per vizio di volere (errore, violenza o dolo): l'effetto “annullamento del contratto” che nasce in
presenza di un vizio del volere in capo a ciascuna delle parti del contratto ossia come diritto potestativo che
entrambe possono esercitare per ottenere l'effetto giuridico voluto “annullamento del contratto”.
Ma l'annullamento del contratto le due parti potrebbero conseguirlo anche mettendosi d'accordo: si incontrano,
dicono che hanno concluso il contratto ma una parte dice che nel concludere è incorsa in un errore materiale,
l'altra parte conviene che si è incorsi in un errore e si annulla il contratto per mutuo accordo, nuovo accordo
che elimina il contratto: in questo caso il diritto potestativo è stato esercitato in sede stragiudiziale ma ha
ottenuto gli stessi effetti voluti e cioè l'annullamento del contratto.
Lo stesso avviene nel caso di risoluzione o di rescissione o del caso dell'art. 2932 “contratto preliminare” non
seguito da contratto definitivo: in realtà se le parti dopo aver stipulato il contratto preliminare si accordano per
stipulare il contratto definitivo non c'è intervento del giudice ma c'è un diritto potestativo che ha ottenuto gli
effetti voluti mediante l'accordo fra le parti, quindi in via stragiudiziale.

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In queste ipotesi sorgerà l'esigenza di andare davanti al giudice (cioè di esercitare l'azione costitutiva) quando
questa soluzione stragiudiziale non è praticabile e cioè quando non c'è per la posizione tenuta da una delle
due parti la possibilità di produrre gli effetti mediante questo mutuo accordo fra le due parti.
In questo caso l'unica strada percorribile è quella di andare davanti al giudice: ma questa soluzione é
subordinata alla possibilità di ottenere gli stessi effetti arrivando ad un accordo fra le parti. Ecco perché si
parla di azione costitutiva non necessaria.
Il fatto che sia “non necessaria” si deve legare all'interesse ad agire: se non è necessaria intanto si può
esercitare, in tanto ho l'interesse ad agire con questo tipo di azione, in quanto non si ha la possibilità di
ottenere gli stessi effetti in maniera stragiudiziale. Se si possono
ottenere gli stessi effetti in via stragiudiziale l'interesse ad agire non sussiste.
Parlando della tutela giurisdizionale, l'interesse ad agire nasce dal bisogno di tutela giurisdizionale.
In questi esempi se la parte può ottenere la tutela del suo diritto potestativo che l'ordinamento sostanziale gli
riconosce, senza andare davanti al giudice, non c'è interesse ad agire. Cioè, se potesse ottenere lo stesso
risultato senza andare davanti al giudice, non ci sarebbe interesse ad agire perché non si è verificato se si
possono ottenere gli stessi effetti in via stragiudiziale (con un accordo tra le parti)
Esempio: se è stato stipulato un contratto preliminare, ex art. 2932, tra le parti e la parte, dopo aver stipulato il
contratto preliminare, senza sentire se la controparte se abbia o meno la volontà di stipulare il contratto
definitivo, va davanti al giudice, è chiaro che sta esercitando l'azione costitutiva ma la sta esercitando male
perché ancora non è sorto l'interesse ad agire che. In questo caso, l’interesse ad agire sorge se effettivamente
non c'è la possibilità, stante il comportamento della controparte, di produrre queste effetti in via stragiudiziale.

Accanto a questi esempi di azione costitutiva non necessaria (legati per lo più alla materia contrattuale) vi
sono esempi di azione costitutiva necessaria (nella maggior parte dei casi sono quelle azioni che riguardano
la materia di status, a parte qualche eccezione).
Perché si ha, in questi casi, l'ipotesi di azione costitutiva necessaria? Perché l'ordinamento, in materia di
status, per far sorgere, modificare o estinguere un determinato status, vuole che ci sia necessariamente
l'intervento del giudice (non consente, per la particolare situazione determinata dagli status, che la
costituzione/modifica/estinzione di essi avvenga sulla base di un accordo fra le parti); il legislatore si riserva,
imponendo di andare necessariamente davanti al giudice per costituire, modificare o estinguere un
determinato status, il monopolio di produzione di questi effetti perché richiede necessariamente l'intervento del
giudice.

Esempi:
- pronuncia di interdizione che determina lo stato di incapacità nel soggetto: perché si abbia l'interdizione di un
soggetto, sussistendone l'incapacità di intendere e di volere, è necessario che ci sia una sentenza del giudice
( non avremo MAI l’interdizione sulla base di un accordo fra le parti);
- lo stesso discorso vale per l'inabilitazione che determina una semi incapacità;
- lo stesso per far venire meno questo status. Cioè, una volta pronunciata l’interdizione, è necessaria una
pronuncia del giudice che, rilevato il venir meno dei presupposti perché quel soggetto sia dichiarato incapace
o semi incapace, dichiara la revoca dell'interdizione o dell'inabilitazione.
- lo stesso discorso vale anche per lo status di figlio (statut filiationis): per ottenere il riconoscimento dello
status di figlio, l'art. 269 c.c. dice che bisogna che ci sia la dichiarazione giudiziale da parte del giudice nel
caso in cui la madre e il padre non abbiamo direttamente riconosciuto il figlio (perché il riconoscimento vale di
per sé per il riconoscimento dello status)
-Altro esempio: dichiarazione di insolvenza dell'operatore commerciale: determina lo status di imprenditore
fallito (art. 5 Legge fallimentare) → per costituire questo status è necessaria la pronuncia del giudice.

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- ipotesi più frequente: status coniugale (status matrimoniale) → in questo settore il nostro ordinamento fino
al 2014 considerava queste ipotesi come ipotesi di status rientrante nella categoria delle azioni costitutive
necessarie ossia riconosceva che per poter ottenere la modificazione o l'estinzione dello status coniugale era
necessario andare davanti al giudice e quindi ottenere la sentenza di separazione per avere modificazione e
sentenza di divorzio per avere lo scioglimento del rapporto matrimoniale e quindi il venir meno dello Status.
Ma a partire dal 2014 il legislatore ha allentato le maglie di questa impostazione e ha introdotto la c.d.
negoziazione assistita in materia matrimoniale (procedura stragiudiziale) ossia la possibilità per i coniugi di
arrivare a concludere un accordo che produce gli stessi effetti della sentenza di separazione o di divorzio
(d.l.132/2014 convertito in L.19/2014).

Quindi per effetto di questa modifica legislativa, introdotta nel 2014, il legislatore ha cambiato impostazione:
fino al 2014 anche questa costitutiva un'ipotesi di azione costitutiva necessaria, oggi non lo è più perché è
diventata un'ipotesi di azione costitutiva facoltativa e non necessaria (i coniugi per poter
ottenere separazione o divorzio, ovviamente sempre rispettando le condizioni stabilite dal legislatore, possono
non ricorrere al giudice) sebbene siamo in presenza di tutela di uno status (modifica o estinzioni di uno status
coniugale).
Non sono cambiati i presupposti sostanziali ma è cambiata l'impostazione processuale.

Perciò le ipotesi di azioni costitutive necessarie nascono dalle esigenze dell'ordinamento, in determinate
situazioni giuridiche, di riservare al giudice la costituzione/modificazione/estinzione di uno status e quindi di
non consentire alle parti di produrre gli effetti fuori dalla sede processuale ma è anche vero che l'ordinamento
si evolve e può cambiare impostazione e cambiando l'impostazione cambia anche il modo di tutelare queste
situazioni (si vede qui la funzione sussidiaria che ha il processo a seconda dell'impostazione che ha
l'ordinamento sostanziale).

Se si riflette sulle ipotesi di azione costitutiva necessaria nella realtà abbiamo che si sono verificati i
presupposti per ottenere la costituzione/modificazione/estinzione di un determinato status e perché si
producano gli effetti giuridici di queste condizioni c'è bisogno del passaggio giudiziale.
Lo schema è: norma sostanziale (che prevede che al ricorrere di queste condizioni fattuali si debbano
produrre in capo al soggetto quegli effetti giuridici) → necessario intervento giudiziale (affinché si producano
quegli effetti giuridici, che non si possono conseguire in via di autonomia negoziale).
Se questo è lo schema dell'azione costitutiva necessaria si può notare che, essendo la parte, che si trovi in
quelle condizioni e voglia ottenere riconoscimento/modificazione/estinzione dello status, costretta ad andare
davanti al giudice, c'è una configurazione diversa dell'interesse ad agire perché se la parte, per ottenere la
tutela del suo status deve comunque andare davanti al giudice, non è più presupposto, per esercitare l'azione
costitutiva necessaria, tentare di ottenere gli stessi effetti in via stragiudiziale (strada preclusa) e quindi al fine
di configurare in questi casi (a.c.n.) un interesse ad agire la parte deve individuare chi si trova nelle condizioni
fattuali, previste dal legislatore sostanziale, per ottenere quei determinati effetti giuridici stabiliti dal legislatore
(costituzione/modificazione/estinzione).
Nell'individuazione di queste condizioni si configura l'interesse ad agire.
Ecco perché si dice tradizionalmente che nel caso delle azioni costitutive necessarie l'interesse ad agire non è
dato dalla violazione (perché lo status non può essere violato) ma l’interesse ad agire è una condizione
dell'azione che è in re ipsa cioè nell'esercizio stesso dell'azione; nel momento in cui la parte esercita l'azione
costitutiva necessaria, siccome deve individuare le condizioni fattuali che consentono di ottenere quegli effetti
voluti, nella configurazione di questi elementi fattuali, che poi costituiscono i fatti costitutivi della domanda, c'è
la manifestazione dell'interesse ad agire (è in re ipsa nel momento in cui la parte esercita quell'azione, in re

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ipsa nell’interesse ad agire); poi sarà il giudice ad accertare se quei fatti, come indicati dalla parte, sussistono
o no (questo è il merito) ma ai fini dell'esercizio dell'azione la parte, per esercitare l'azione costitutiva
necessaria, non deve individuare una violazione o una situazione tale che non gli consente di ottenere l'effetto
in via stragiudiziale perché questo è l'ordinamento in premessa che lo esclude e quindi siamo in presenza di
un interesse ad agire più affievolito (dato dalla configurazione dei presupposti per ottenere quei determinati
effetti).

Concretizzazione dell'ipotesi di azione costitutiva necessaria: per esempio la domanda di interdizione: il


presupposto fattuale per ottenere l'interdizione d'ufficio è dimostrare che quel soggetto versi in una situazione
di incapacità di intendere e di volere e questo è il fatto costitutivo della domanda perché non si può ottenere la
dichiarazione di interdizione se non si dimostra l'incapacità di intendere e di volere ma questo (il fatto
costitutivo) è in se stesso (in re ipsa) la manifestazione dell'interesse ad agire (è sufficiente questo per
affermare che l'azione costitutiva necessaria è stata correttamente esercitata dal punto di vista della
configurazione dell'interesse ad agire.
La distinzione fra azioni costitutive non necessarie e azioni costitutive necessarie ci serve in primo luogo per
individuare i casi in cui si può ottenere tutela anche fuori dal processo e ipotesi in cui si può ottenere tutela in
sede giudiziale ma anche per individuare in maniera diversa l'interesse ad agire.
Nel primo caso l'interesse ad agire (a.c. non n.) nasce se non è stato possibile ottenere la produzione degli
effetti voluti in sede stragiudiziale mentre nel secondo caso (a.c.n.) l'interesse ad agire è dato solo
dall'individuazione dei presupposti fattuali perché si produca quel determinato effetto giuridico voluto con
l'esercizio dell'azione.

Con le 3 tipologie di azione abbiamo coperto il campo della tutela dei diritti da parte del processo civile. Non
c'è nessuna situazione fra quelle tutelabili nel processo civile che non sia riconducibile ad una di queste azioni.
Anticipiamo un discorso che riprenderemo quando parleremo degli effetti della sentenza: se viene esercitata
un'azione di mero accertamento si sta chiedendo al giudice di pronunciare una sentenza di mero
accertamento; se si esercita un'azione di condanna si sta chiedendo al giudice di pronunciare una sentenza di
condanna; se si esercita un'azione costitutiva si sta chiedendo al giudice una sentenza costitutiva. Quindi ci
deve essere piena corrispondenza fra quanto chiesto dalla parte che ha esercitato e la pronuncia che
emetterà il giudice.
Le sentenze del giudice, con ciò presupposto, saranno di 3 tipi: sentenza di mero accertamento, di condanna
o costitutiva.

Parlando di sentenze, la pronuncia del giudice è destinata, come regola generale, all'esito del processo di
cognizione, a produrre i suoi effetti quando sia passata in giudicato (vi ho detto che l’obiettivo del processo di
cognizione è ottenere l'accertamento incontrovertibile da parte del giudice sull'esistenza o meno di un diritto o
di uno status ecc..).
Tuttavia, solo nel caso delle sentenze di condanna, il legislatore ha previsto che le sentenze di condanna
comincino a produrre effetti ancor prima di essere passate in giudicato: è una soluzione che il legislatore ha
introdotto nel 1990 e quindi per effetto di questa soluzione che si trova esplicitata nell'art. 282 del c.p.c. ne è
derivato che mentre le sentenze di mero accertamento e le sentenze costitutive produrranno i loro effetti solo
quando saranno passate in giudicato, la sentenza di condanna produrrà effetti prima: QUANDO PRIMA?

- Effetti prodotti dalle prime due sentenze:


Quando la sentenza passa in giudicato? Quando non è più suscettibile di essere sottoposta alle c.d.
impugnazioni ordinarie che nel nostro ordinamento sono in particolare l'appello e il ricorso per Cassazione.
La conseguenza di questa impostazione è che una sentenza di primo grado (di mero accertamento o

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costitutiva) non produce immediatamente effetti ma li produrrà solo nel momento in cui quella sentenza
passerà in giudicato o perché sono stati esperiti i mezzi di impugnazione ordinaria o perché le parti hanno
rinunciato di esperire questi mezzi di impugnazione: questo è il presupposto affinché la sentenza passi in
giudicato.

- Invece le sentenze di condanna per produrre effetti, ai sensi dell'art. 282 c.p.c., non hanno bisogno di
passare in giudicato perché producono i loro effetti già all'esito del giudizio di primo grado anche se sono
ancora suscettibili di essere sottoposti ai mezzi ordinari di impugnazione (appello, ricorso per Cassazione)
E quali sono gli effetti dell'azione di condanna? Ottenere la condanna del convenuto all'adempimento di
una determinate prestazione (effetto immediato). Quindi ne deriva che, siccome le sentenze di condanna già
all'esito del primo grado di giudizio producono i loro effetti, in presenza di una sentenza di condanna o il
convenuto, condannato ad una determinata prestazione, adempie spontaneamente alla prestazione oppure la
parte che ha ottenuto la sentenza di condanna può agire in via esecutiva per costringere il convenuto ad
adempiere.
E’ questo l’effetto che deriva dalla scelta di fondo dell'ordinamento di distinguere il momento di produzione
degli effetti della sentenza a seconda che si tratti di sentenze di condanna o di sentenze di mero
accertamento/costitutive.

La ragione di politica legislativa che sta dietro a questa scelta è che nel caso delle sentenze di condanna
siccome contengono la condanna del convenuto ad adempiere, l'aver previsto che questa pronuncia di
condanna sia destinata a produrre immediatamente i suoi effetti vuol dire che si è tolta dalle mani del
convenuto condannato la possibilità che, facendo impugnazione, ritardi il tempo dell'adempimento.
Il convenuto può impugnare ma deve comunque adempiere: non può usare lo strumento dell'impugnazione
per ritardare il momento in cui è tenuta ad adempire.
Nelle altre due sentenze non c'è questa situazione: da qui nasce la scelta di distinguere il momento di
produzione degli effetti di queste sentenze.
Quindi la scelta del tipo di azione va ad incidere anche sul momento di produzione degli effetti.

Detto questo, ci troviamo, se guardiamo al processo come un organismo statico, nel momento in cui l'attore ha
bisogno di tutela giurisdizionale e deve avviare un processo di cognizione.
L'attore, per far valere questa azione, deve proporre una domanda giudiziale.
Presupposto fondamentale per poter dire che esiste un processo: esercizio della domanda.

Tuttavia, rispetto alla necessità che per poter avviare un processo bisogna formulare una domanda giudiziale,
il c.p.c. all'art.99 fissa un principio generale che va ad incidere proprio sui poteri che il giudice ha
indirettamente.
Art. 99 “Principio della domanda”: “Chi vuole far valere in giudizio un diritto deve proporre domanda al
giudice competente”.
Se si guarda questa disposizione dal punto di vista del titolare di diritto che ha bisogno di tutela è un diritto
ulteriore (chi ha un diritto sostanziale da tutelare ha anche il diritto di agire in giudizio).

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Se si guarda dal punto di vista dell'organo giurisdizionale che deve tutelare quel diritto diventa un limite perché
nei confronti del giudice l'art. 99 dice che il giudice non può decidere se non c'è esercizio della domanda.
L'art. 99 è la norma che contiene un principio fondamentale del nostro ordinamento secondo il quale il
giudice non può attivarsi mai d'ufficio: per poter attivarsi ha sempre bisogno dell'esercizio della domanda
(principio dell'esercizio della domanda).
Nell'ambito del processo civile o penale l'attività giurisdizionale non si esercita mai d'ufficio da parte del
giudice.
Normalmente la domanda viene esercitata dal soggetto che chiede tutela (legittimazione ad agire del
soggetto).
Tradizionalmente la giustificazione data a tale principio è che, siccome sul piano sostanziale normalmente si
parla di diritti disponibili ( cioè le parti possono decidere liberamente se e come esercitarli) quando ci si sposta
sul piano processuale deve valere la stessa regola ossia le parti devono poter decidere, liberamente, se
tutelare o meno in sede giudiziale i loro diritti sostanziali.
Questa era l'impostazione/giustificazione che fino alla metà del secolo scorso si dava al principio della
domanda: si riteneva che tale principio fosse il riflesso in sede processuale di quello che accade sul piano
sostanziale → infatti il principio della domanda viene detto anche dispositivo-sostanziale.

In realtà riflettendo più approfonditamente ci si è resi conto che se fosse così si dovrebbe ammettere che
quando, invece, si tratta di diritti indisponibili (diritti dei quali le parti non possono disporre sul piano
sostanziale, per esempio diritti della personalità) questo vorrebbe dire che il principio della domanda non
dovrebbe più essere garantito (se fosse vera quella impostazione) e invece non è così perché l'art.99 parla di
qualsiasi processo.
Allora come si concilia questo discorso?
In realtà la formulazione dell'art 99, formula generale, parla di “qualsiasi diritto” e non solo dei diritti
disponibili il che ci induce a ritenere che quella giustificazione, per cui il principio della domanda legato alla
disponibilità dei diritti, non regge.
Quindi dietro al principio della domanda c'è un'altra giustificazione: quella di salvaguardare terzietà ed
imparzialità del giudice → nessun giudice può avviare d'ufficio, perché se esercitasse lui l'azione, d'ufficio,
diventerebbe giudice in causa propria e quindi lederebbe il principio di cui all'art. 11 Cost., relativo
all'imparzialità e terzietà del giudice (perciò se il giudice, esercitasse d'ufficio l'azione, si considererebbe
interessato al processo e quindi non più terzo ed imparziale).
Quindi la giustificazione dietro al principio della domanda → è quella di garantire che il giudice, nel momento
in cui viene chiamato ad esercitare la sua funzione giurisdizionale, si trovi sempre in un posizione di terzietà
ed imparzialità.
Proprio alla luce di tale impostazione nel nostro ordinamento non ci sono ipotesi in cui il giudice si attiva
d'ufficio per tutelare diritti.
C'era un'unica ipotesi, superata, contenuta nella legge fallimentare (prevedeva che l'imprenditore potesse
essere dichiarato fallito, quindi costituzione di uno status, anche d'ufficio da parte del tribunale fallimentare)
che con la riforma del 2007 è stata eliminata: ipotesi che strideva con art. 11 Cost.
Se questa è l'impostazione che sta dietro al principio codificato all'art. 99- lascia scoperto il problema dei diritti
indisponibili perché: finché si ha a che fare con la tutela giurisdizionale di diritti disponibili sul piano
processuale le parti hanno la stessa possibilità che hanno sul piano sostanziale (si possono esercitare o meno
sul piano sostanziale questi diritti e infatti è prevista anche la prescrizione di questi diritti → piena libertà e
parimenti hanno la stessa libertà sul piano processuale perché se vogliono tutelare tali diritti hanno il diritto di
esercitare la domanda).

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Se si affermasse la stessa regola quando abbiamo a che fare con diritti indisponibili ne deriverebbe che sul
piano sostanziale quel diritto è garantito come indisponibile (la parte non può liberamente disporne) però
diventerebbe disponibile sul piano processuale → non ci sarebbe coerenza tra piano sostanziale e piano
processuale.
Come elimina questa incongruenza l'ordinamento?
La risposta a questo discorso si trova in una norma del c.c. ossia art. 2907 “Attività giurisdizionale” (Libro VI
Tutela dei diritti) che dice qualcosa in più rispetto all'art. 99 c.p.c. e cioè che “Alla tutela giurisdizionale dei
diritti provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del
pubblico ministero”.
Perciò dice che per avviare un processo ci deve essere la domanda della parte o del pubblico ministero:
fa ciò perché, in realtà, nei casi in cui si ha a che fare con diritti di natura indisponibile,
l'ordinamento per assicurare la stessa tutela sostanziale ha riconosciuto che il diritto di proporre la domanda in
giudizio ce l'abbia anche il pubblico ministero (che normalmente esercita l'azione penale, art. 112 Cost.) che
in alcuni casi ha anche potere di azione civile e sono tutti quei casi per tutelare situazioni giuridiche sostanziali
di natura indisponibile.
Riconoscendo il diritto di azione al pubblico ministero (estensione del potere di azione), cioè la titolarità
sostanziale di questi diritti ce l'ha un soggetto privato ma il diritto d'azione ce l'ha sia il soggetto privato che il
pubblico ministero: cosa ottiene l'ordinamento? La possibilità di tutelare o meno quel diritto di natura
indisponibile non ce l'ha solo il titolare (se ce l'avesse solo il titolare si determinerebbe la discrasia sopra
individuata) ma anche il pubblico ministero che può agire, per tutelare quel diritto, anche contro la volontà del
legittimo titolare e quindi per tutelare un interesse prevalente dell'ordinamento.
Siccome l'ordinamento ha configurato quel diritto come indisponibile sul piano sostanziale parimenti
indisponibile deve essere sul piano processuale e per garantire questa indisponibilità a conferito il potere di
azione anche al pubblico ministero → casi eccezionali.
Tenendo presente art. 2907 c.c., l'art. 69 c.p.c. dice che “Il pubblico ministero esercita l'azione civile nei casi
stabiliti dalla legge” → piena corrispondenza art. 2907 c.c. e 69 c.p.c.
Si ricava che il principio della domanda è uno strumento per garantire terzietà ed imparzialità del giudice ma
non è legato alla disponibilità dei diritti.
Nei casi di diritti di natura disponibile il diritto d'azione è liberamente esercitato dallo stesso titolare del diritto.

Nei casi di diritti di natura indisponibile il diritto d'azione ce l'ha anche il pubblico ministero in sede civile sulla
base della norma generale di cui all'art. 2907 c.c.
Ma è chiaro che nei casi in cui il pubblico ministero ha il diritto d'azione si determina anche un altro effetto
ossia che sta chiedendo la tutela di un diritto di cui non è titolare sul piano sostanziale (rimane titolare il
legittimo titolare) ma il diritto d'azione ce l'ha anche un altro soggetto.
In questi casi se l'azione viene esercitata dal legittimo titolare siamo in presenza di un'azione esercitata in una
condizione di legittimazione ordinaria di agire.
Se, invece, l'azione viene esercitata dal pubblico ministero, come permesso dall’ordinamento, l'azione viene
esercitata nell'esercizio di una legittimazione straordinaria di agire (il pubblico ministero non sta agendo in
giudizio per far valere un diritto proprio ma agisce in nome proprio per far valere un diritto altrui).
(Art. 81 c.p.c. “Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in
nome proprio un diritto altrui nessuno può agire in giudizi”).

Partendo dal presupposto che vige nel nostro ordinamento il principio della domanda e che quindi il processo
non potrà mai essere avviato d'ufficio dal giudice ma sempre da una parte o privata o pubblica, si deve

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considerare come l'applicazione di questo principio, che si trova codificato nell'art. 99 c.p.c. ma esplicitato
meglio nell'art. 2907 c.c., giochi all'interno del processo.
E da questo punto di vista si deve riprendere quel discorso sul rapporto giuridico processuale come idea da
applicare alla configurazione del processo.
Nel passato si riteneva che il processo fosse riconducibile ad un unico rapporto giuridico processuale. In realtà
si è compreso che vi è una fascia di rapporti giuridici che si determinano, all'interno del processo, fra i diversi
soggetti protagonisti del processo.
L'esercizio della domanda (che è l'esercizio di un diritto in capo ad una parte) determina l'esercizio dell'azione
e automaticamente fa sorgere il primo rapporto giuridico processualeossia il rapporto che si determina
fra l'attore (colui che ha esercitato l'azione)e il giudice.
Già in questo momento per effetto dell'esercizio della domanda sorgono in capo al giudice una serie di doveri.
Il che ci dice che siamo in presenza di un rapporto giuridico che intercorre fra attore e il giudice, che si trova,
rispetto alla domanda, in una posizione di obbligo.
L'insieme dei doveri/situazioni giuridiche che configuriamo in capo al giudice sono individuate, nel c.p.c., in
una serie di articoli da artt. 112 a 116 c.p.c., norme che devono essere considerate per comprendere qual è
la posizione che assume il giudice una volta che ci sia stato l'esercizio della domanda giudiziale e cioè quali
sono gli obblighi/doveri che sorgono in capo al giudice per effetto dell'esercizio di una domanda giudiziale.
È singolare ma nasce dall'impostazione culturale del c.p.c che nasce nel 1942 ossia durante il regime fascista
e quindi non vede di buon occhio parlare di doveri dei giudici e infatti il codice, in questa parte, parla di “ poteri
del giudice” anche se in realtà sono limiti entro cui il giudice può esercitare la sua funzione giurisdizionale
ossia doveri (e non poteri).
In queste norme troviamo i paletti che l'ordinamento pone all'esercizio della funzione giurisdizionale.
Non lasciarsi ingannare dal lessico usato dal legislatore (parla di poteri ma, in realtà,si riferisce ai doveri).
Questo è così rilevante perché il non rispetto di queste norme determina un vizio nella decisione che va a
pronunciare, ossia un non corretto esercizio della funzione giurisdizionale tale da determinare un vizio nella
sua decisione (vizio che le parti possono far valere con l'impugnazione).
Se fosse un potere è evidente che non determinerebbe un vizio della sentenza.

Quali sono questi doveri?


Doveri del giudice: (si entra nel cuore dell'esercizio della funzione giurisdizionale)
Il legislatore è così attento nel fissare i paletti entro cui il giudice può muoversi nell'esercitare la funzione
giurisdizionale e nell'andare a pronunciare la sentenza che, rispetto a questi articoli, ogni parola ha il suo peso
perché stiamo parlando di come il giudice può muoversi e cioè il perimetro entro il quale il giudice può
svolgere correttamente la sua funzione giurisdizionale.
Perché il legislatore mette questi paletti?
Quando il giudice viene attivato sta esercitando una funzione pubblicae la sta esercitando per
pronunciare una sentenza che produrrà effetti sulla sfera giuridica delle partie quindi è fondamentale
che l'esercizio sia il più puntualmente regolato dal legislatore, essendo una funzione pubblica, a garanzia delle
parti che saranno direttamente coinvolte dall'esercizio di questa funzione.
Quindi funzione di garanzia per le parti.

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La prima di queste norme è l'art. 112 c.p.c.: codifica il c.d. dovere decisorio del giudice, rubricato come
“Corrispondenza fra chiesto e pronunciato” ma in realtà è la fonte di questo dovere.
Che vuole dire “dovere decisorio”?
Art. 112, con una formula sintetica, dice che “Il giudice DEVE pronunciare su tutta la domanda e non oltre i
limiti di essa”
Si trovano 3 fondamentali elementi che integrano/connotano il dovere decisorio del giudice:
1) Dovere del giudice di pronunciarsi sulla domanda: si ricava che, una volta formulata la domanda, una
decisione ci deve essere; può essere una decisione in rito se la domanda non è stata correttamente
formulata perché il giudice rileva che c'è un vizio di natura processuale(nei presupposti, nelle condizioni di
azione ecc..) che non gli ha consentito di decidere nel merito oppure se, invece, la domanda non presenta vizi
ha il dovere decisorio di pronunciare la decisione nel merito (di rigetto o di accoglimento).
Il giudice non può dichiarare il c.d. “non liquet” che nel passato si usava nel senso che si consentiva al
giudice di rinunciare a pronunciare una decisione mentre oggi questo diritto non sussiste più e il giudice ha
dovere di pronunciarsi altrimenti incorre su responsabilità sul piano disciplinare e civile.
Questo dovere decisorio è un dovere che il giudice eserciterà in maniera diversa a seconda che debba
pronunciare sentenza in rito,nella quale rileva un vizio di natura processuale; per valutare la presenza di un
vizio processuale si limita ad esaminare dei fatti di natura processuale tipo corretta formulazione della
domanda, l'esistenza di presupposti processuali o la sussistenza di condizioni dell'azione e se dovesse
ritenere che, nell'applicare la norma processuale, la parte non l'ha applicata correttamente allora pronuncerà
in rito. È il sillogismo del giudice: norma generale →caso concreto/fatto processuale concreto → sentenza in
rito.
Esempio: art.81 c.p.c. “nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui”, questa norma
processuale, generale ed astratta, nel caso di specie è stata applicata in modo non corretto e quindi dato il
vizio processuale l'esito non può che essere la pronuncia in rito.
Oppure il giudice emette una decisione in merito: superato lo scoglio della norma processuale perché non c'è
un vizio (altrimenti si deve fermare prima) può decidere nel merito (ossia se accogliere o meno la domanda il
che discenderà dalle risultanze processuali). Nel momento in cui va a decidere nel
merito compie sempre la stessa operazione, il sillogismo, ma questa volta la compirà con riferimento non a
fatti processuali ma a fatti sostanziali.

Esempio: se Tizio ha esercitato una domanda giudiziale per ottenere il risarcimento dei danni per
responsabilità extracontrattuale ha chiesto al giudice di applicare una norma sostanziale, art. 2043 c.c. e l'ha
indicato nel momento in cui ha esercitato la domanda. Il giudice che deve emettere la decisione nel merito,
prende la norma sostanziale (generale ed astratta), valuta i fatti costitutivi del diritto che gli ha portato l'attore e
poi decide se l'attore, nel formulare la domanda, nel merito, ha ragione oppure no (ossia se nel caso di specie
debba trovare applicazione quella norma sostanziale oppure no: se la risposta è positiva si avrà la decisione di
merito di accoglimento altrimenti quella di rigetto nel merito perché quella norma sostanziale non si può
applicare).
Il dovere decisorio del giudice, sebbene sia sempre un dovere sia quando decide in rito che quando decide
nel merito,al suo interno si dipanano in modo diverso perché per decidere in rito valuta la corretta applicazione
della norma processuale mentre nel merito valuta la corretta applicazione della norma sostanziale. Questo
dovere decisorio si sostanzia sempre nell'applicazione di una norma generale ed astratta al processo concreto
che il giudice ha di fronte a sé.

2) L'art. 112 configura anche il vincolo che ha il giudice nell'esercitare questo dovere decisorio rispetto
alla domanda (infatti dice che “il giudice deve decidere su tutta la domanda”) ossia deve, se ritiene di
emettere una decisione nel merito, decidere su tutta la domanda: deve valutare se la domanda, formulata

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dall'attore, sia una domanda da accogliere o respingere, da accogliere in toto o in parte o respingere in toto o
in parte. La sua decisione non può limitarsi ad una porzione della domanda.
Esempio: se Tizio ha formulato la sua domanda giudiziale per chiedere il risarcimento dei danni ai sensi
dell'art. 2043 c.c. e ha chiesto il risarcimento dei danni che ritiene di aver subito e che ammonta a 10 mila
euro, il giudice deve dire che effettivamente i 10 mila euro corrispondono ai danni che ha subito ma non può
dire che decide di pronunciarsi solo su una richiesta di 5 mila euro. Potrà dire se la richiesta si può accogliere
o meno in toto o in parte ma, in ogni caso, l'ambito della pronuncia deve coprire l'ambito della domanda → ci
deve essere piena sovrapposizione dal punto di vista dei limiti entro i quali viene pronunciata la domanda
ossia fra la domanda formulata e la decisione nel merito pronunciata dal giudice.
Quindi, per esempio, se è stata formulata una domanda di condanna il giudice non può emettere una
sentenza di accertamento. Vi deve essere piena coincidenza fra la domanda e la pronuncia del giudice
(ovviamente il giudice non è vincolato ad accogliere la domanda perché questo dipende dall'esito dell'esame
degli elementi probatori ma è vincolato ad emettere una decisione che tenga conto della domanda).
Se non ci dovesse essere questa piena corrispondenza il giudice incorrerebbe in un vizio di natura
processuale ossia la sua sentenza sarebbe viziata e il vizio in questione viene detto “vizio di omissione di
pronuncia”, cioè se il giudice, invece di pronunciare come impone l'art. 112, dovesse pronunciarsi su una
parte della domanda incorre in un vizio di natura processuale (vizio compiuto dal giudice e non dalla parte)
perché non ha applicato correttamente l'art. 112 (norma processuale) che gli impone di calibrare la sua
pronuncia su quanto è stato richiesto.

3)Art. 112 secondo il quale “Il giudice deve pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa.
Qui si trova un limite esterno al dovere decisorio del giudice.
Questo dovere si estende su tutta la domanda ma non può (terzo limite) andare oltre la domanda, cioè la
pronuncia non può superare i limiti individuati dall'attore nel formulare la domanda giudiziale.
La situazione che potrebbe determinarsi e che l'art. 112 vieta è che un giudice, siccome ritiene opportuno
allargare la sua decisione, potrebbe per esempio decidere che (tornando all'esempio di prima) nonostante
Tizio abbia richiesto, come risarcimento per danni subiti, 10 mila euro ma ha accertato che ha diritto a 5 mila
euro e volendo andare incontro ai suoi interessi pronuncia una sentenza di condanna al risarcimento dei danni
di 10 mila invece che dei 5 mila richiesti.
In questo caso il giudice sta esercitando in maniera non corretta il suo dovere decisorio e sta violando, oltre
che l'art. 112 (che fissa il limite del dovere decisorio), anche il principio della domanda perché sta integrando
la domanda giudiziale che è di pertinenza dell'attore, la sta allargando, per comprendere altre richiesta che la
parte non ha richiesto.
Il giudice sta andando oltre la domanda giudiziale e quindi sta esercitando male il suo dovere decisorio.
Il vizio che si configura in capo al giudice è un vizio di violazione dei limiti della domandaossia il c.d. “vizio
di ultrapetizione” (termini deriva dal latino “ultra petita” perché il giudice ha deciso oltre quello che gli è stato
chiesto, oltre i limiti della domanda).
Esempio: Tizio ha esercitato un'azione di mero accertamento ma il giudice dice ha sbagliato perché doveva
esercitare un'azione di condanna e comunque pronuncia una sentenza di condanna, ultra petita perché la
parte ha l'esclusiva nell'individuare quale domanda vuole esercitare (indipendentemente che abbia o meno
correttamente esercitato la sua domanda nel suo interesse questo non rientra nel dovere del giudice).

Quando si dice che il dovere decisorio deve essere coincidente con i limiti stabiliti dalla domanda giudiziale
potrebbero essere superati dal giudice in maniera più sottile (sempre non corretto esercizio del dovere
decisorio).

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È chiaro che nel caso di una domanda, per esempio, di risarcimento di danni di 5 mila euro pronuncia una
sentenza in cui riconosce un risarcimento di danni di 10 mila euro è un caso di ultra petita così come se la
domanda è di mero accertamento e il giudice pronuncia sentenza di condanna → violazione dei limiti della
domanda.

Talvolta questo non corretto esercizio del dovere decisorio del giudice è più sottile: può venire dal fatto che il
giudice, pur rimanendo all'interno della domanda che è stata esercitata, ritiene di dover introdurre nel suo
dovere decisorio fatti, rilevanti per la decisione, che la parte non ha introdotto.
Il giudice si pronuncia nei limiti della domanda ma per decidere utilizza dei fatti, accaduti fuori dal processo,
che non sono passati nell'esercizio della domanda giudiziale della parte (dove la parte indica i fatti costitutivi
del suo diritto).
Se il giudice, nell'esercitare il suo dovere decisorio, introduce d'ufficio dei fatti ulteriori che la parte non ha
introdotto, per venire incontro alla parte (altrimenti senza quel fatto il giudice non potrebbe accogliere la
domanda), anche qui c'è esercizio non corretto del dovere decisorio perché l'operazione che sta compiendo il
giudice rientra ancora nell'attività di integrazione della domanda e il giudice non ha il potere di formulare la
domanda, potere che spetta solo alla parte.
Se dovesse operare in questo modo andrebbe oltre i limiti che l'art. 112 pone all'esercizio del dovere
decisorio: anche in questo caso c'è il vizio di ultrapetizione perché il giudice non si è limitato a decidere sulla
domanda che gli ha presentato la domanda, correttamente o meno.
Il suo compito è quello di decidere nei limiti dell'esercizio della domanda.

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Procedura civile A/L Carratta
Giovedì 16 Marzo 2017

Abbiamo visto, che l’articolo 112 individua i limiti entro i quali il giudice è chiamato a pronunciare la sentenza
sulla base della domanda dell’attore. E’ all’interno di questi limiti che il giudice è chiamato, nell’applicazione
del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, enunciato nel 112, ad emettere la sentenza.

Accanto a questo limite che come abbiamo visto è molto stringente perché il giudice non può né decidere
meno né decidere di più né decidere altro, né meno né di più né altro ,rispetto a quanto è stato indicato
dall’attore nella sua domanda, accanto a questo vincolo sempre nel codice questa volta nell’articolo 113, che
è la norma immediatamente successiva, noi troviamo un secondo vincolo, un secondo dovere del giudice .
Stiamo parlando dei doveri che ha il giudice nel momento in cui è chiamato a decidere e questo secondo
vincolo, attenzione, attiene invece al cosiddetto principio di legalità, che governa l’operato del giudice.
Il principio di legalità detto in termini molto semplici significa che il giudice nel decidere è obbligato a decidere
applicando norme di diritto. È questo quello che dice l’articolo 113 cioè deve decidere secondo diritto. Ora è
chiaro che l’articolo 113, questo principio, è diretto a vincolare il giudice a decidere secondo diritto nel
momento in cui va ad emettere la decisione di merito. e perché c’è questo vincolo?. Perché, appunto, come
abbiamo già visto nel formulare il suo giudizio, il giudice, non fa altro quando decide nel merito, che
individuare la norma generale ed astratta , applicabile nel caso di specie ,e poi da lì emettere la decisione.
L’operazione del sillogismo del giudice, che abbiamo visto, consiste esattamente in questo: l’applicazione
della norma generale ed astratta al caso di specie. Ora è chiaro che nello svolgere l’attività processuale, il
giudice applica la norma processuale.
L’articolo 113 è diretto a vincolare il giudice nel momento in cui decide nel merito, cioè la decisione nel merito
deve essere una decisione che il giudice assume sulla base dell’applicazione della norma giuridica,
ovviamente di una norma di diritto sostanziale. Questo è il principio che noi troviamo enunciato nell’articolo
113. Quindi vuol dire che non può usare altri criteri se non questo, nel decidere nel merito, di applicare quella
norma o meno. Ora, attenzione, perché noi abbiamo visto che per quel che riguarda i fatti, l’individuazione del
diritto da tutelare, il giudice è vincolato dalla volontà dell’attore tra i limiti fissati dalla domanda. E noi sappiamo
anche che nel momento in cui l’attore individua la domanda, la individua, esercita l’azione, individua anche
una norma sostanziale che, a suo dire, nel caso di specie trova applicazione. Quando vi ho fatto l’esempio, se
vi viene formulata una domanda di risarcimento danni da responsabilità extracontrattuale, l’attore sta
formulando la sua domanda in relazione all’articolo 2043 del codice civile. Quindi se sta avanzando una
domanda di annullamento del contratto, ha formulato la sua domanda sulla base sempre dell’applicazione di
norme del codice civile.

La domanda che ci poniamo oggi: l’indicazione che l’attore da’ delle norme sostanziali che a suo dire rilevano
nel caso di specie ,vincolano anche queste il giudice oppure no? E qui, infatti, rispetto a questo profilo, il
vincolo del giudice è più attenuato, e questo perché mentre è tenuto comunque ai sensi dell’articolo 113 nel
decidere del merito a fare applicazione delle norme del diritto sostanziale, tuttavia non è vincolato alle norme
di diritto sostanziale che l’attore abbia individuato nella sua domanda. Questo perchè è di esclusiva pertinenza
del giudice, proprio il cuore della funzione giurisdizionale, giurisdizione vuol dire iuris dicere, individuare quale
sia nel caso di specie la norma sostanziale rilevante. Quindi dal punto di vista dell’applicazione delle norme di
diritto sostanziale che l’articolo 113 del codice ci dice devono sovrintendere alla decisione del merito,
nell’individuazione di queste norme, il giudice è libero, non è vincolato alle indicazioni che vengono dalla parte.
Il che vuol dire che in sostanza mentre i fatti lo vincolano, non li può modificare, non li può né integrare né
mettere da parte, perché quelli sono i fatti, ai fatti è vincolato. Alle norme di diritto che invece l’attore ha
indicato nella sua domanda a queste non è vincolato.
Per sottolineare questo profilo si utilizza una formuletta latina, che sicuramente avrete incontrato, il cosiddetto
principio dello iura novit curia, che sostanzialmente ci dice che il giudice è libero di individuare quale sia la

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norma di diritto, di diritto sostanziale, applicabile al caso di specie. Curia sta ad indicare il giudice cioè
letteralmente il giudice conosce il diritto, per sottolineare il fatto che è di esclusiva pertinenza del giudice
l’individuazione della norma sostanziale applicabile al caso di specie. Quindi noi possiamo avere che la parte
ha formulato la sua domanda sostenendo che nel caso di specie si versi in un’ipotesi di responsabilità
extracontrattuale, il risarcimento dei danni per responsabilità extracontrattuale. E quindi ha richiamato, nella
sua domanda giudiziale l’articolo 2043 del codice civile. Ma il giudice nell’esaminare i fatti, portati davanti a lui
e sulla basa dei quali dovrà decidere, si rende conto che nel caso di specie in realtà la parte ha sbagliato ad
individuare la norma sostanziale. Nel caso di specie non rileva un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale
ma per esempio rileva un’ipotesi di responsabilità contrattuale e la norma in questo caso non è più l’articolo
2043 del codice civile ma l’articolo 1318 del codice civile. In questo, quindi, sta correttamente operando il
giudice non sta andando oltre il suo dovere decisorio. Lo sta esercitando correttamente proprio perché
l’ordinamento riconosce che è il giudice che deve individuare quale sia la norma sostanziale che si applica nel
caso di specie. Qui notate la differenza che troviamo rispetto ai limiti che incontra il giudice, tra i fatti che sono
sottoposti al suo esame, rispetto ai quali è vincolato a quanto indicato dalla parte nella domanda ,e invece il
giudizio di diritto, cioè l’individuazione della norma generale e astratta rilevante nel caso di specie. Rispetto a
questa seconda possibilità il giudizio di fatto è vincolante, nel giudizio di diritto il giudice è libero di individuare
quale sia la norma applicabile al caso di specie. Peraltro, in questa affermazione non troviamo altro, ovvero
nell’applicazione del principio per cui il giudice è libero di individuare la norma generale ed astratta applicabile
al caso di specie, che l’applicazione del principio costituzionale affermato dall’articolo 101 della carta
costituzionale, dove dice “il giudice è sottoposto solo alla legge”. Quindi è la legge che sovraintende al dovere
del giudice, non la volontà delle parti rispetto all’individuazione della norma generale ed astratta che nel caso
di specie rileva. Quindi, in sostanza, nell’affermare il vincolo secondo cui il giudice deve applicare secondo
diritto come dice l’articolo 113, troviamo un dovere del giudice che tuttavia è meno vincolante del dovere che
invece è enunciato dall’articolo 113 e che riguarda la delimitazione del giudizio di fatto. Lì è un vincolo molto
stringente, qui invece è un vincolo più attenuato, perché all’interno dell’area fissata dall’articolo 113, cioè il
dovere del giudice di decidere secondo diritto, all’interno di quest’area il giudice è libero di individuare quale
sia la norma generale ed astratta applicabile al caso di specie. Detto questo, e cioè individuata questa area di
libertà che ha il giudice nell’individuare la norma generale ed astratta, bisogna stare attenti a conciliare in
concreto il vincolo che pone l’articolo 112 circa il giudizio di fatto con la libertà che ha il giudice di individuare la
norma applicabile al caso di specie, articolo 113. Intendo dire che l’operazione di individuazione di una norma
applicabile al caso di specie diversa da quella indicata dalla parte, non deve tuttavia consentire al giudice di
non rispettare il vincolo che ha sui fatti. I fatti devono rimanere quelli indicati dalle parti, non può permettersi,
appunto di dire che nel caso in cui rileva una norma sostanziale diversa da quella indicata dalla parte, quindi
introduco fatti diversi. Questo no.

Dopo aver fissato questa regola , quindi dopo aver codificato il principio di legalità secondo il quale il giudice
deve decidere secondo diritto, l’articolo 113 aggiunge l’eccezione. Perché il primo comma dell’articolo 113
dice: “salvo che la legge non gli attribuisca il potere di decidere secondo equità”. Qui si tratta di capire che
cosa vuol dire che il giudice decide secondo equità e in quali casi troviamo applicata questa eccezione
nell’individuare in termini generali il giudizio di equità. Credo che voi abbiate incontrato questa nozione di
equità, tradizionalmente si dice che l’equità è la regola del caso concreto, cioè la possibilità che viene data per
decidere una determinata controversia, invece di fare applicazione delle norme di diritto, delle norme di diritto
sostanziale, attribuendo il potere di decidere secondo equità si attribuisce al giudice la possibilità di individuare
quale nel caso di specie, secondo la sua idea, la sua impostazione, sia la regola applicata al caso di specie. Si
decide sulla base di una regola che lo stesso giudice individua, questo vuol dire decidere secondo equità, e
che lui ritiene sia applicabile al caso di specie. E per sottolineare la differenza tra giudizio secondo diritto e
giudizio secondo equità, si dice che nel caso in cui il giudice è autorizzato a decidere secondo equità è come
se si comportasse, è come se fosse il legislatore, cioè rispetto ad una fattispecie individua quale secondo lui
sia la regola applicabile, la norma applicabile. Soltanto che non è una norma di diritto. È una norma che lui
stesso crea. Quindi, come vedete, parlare di giudizio secondo diritto e giudizio secondo equità fa molta
differenza. Il giudizio secondo diritto, quindi applica una norma indicata dal legislatore, una norma di diritto,
giudicare secondo equità vuol dire individuare una norma direttamente applicabile al caso di specie non
individuata dal legislatore. Quindi un potere più ampio che viene dato al giudice. Perché il legislatore senta
l’esigenza talvolta di autorizzare il giudice a decidere secondo equità questo nasce dal fatto che il legislatore

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può sentire l’esigenza a seconda della particolarità della controversia, di riconoscere al giudice questo potere
più ampio, di adattare la decisione al caso concreto, perché può verificarsi, ai fini della realtà, che per le
particolarità del caso ci sia l’esigenza, appunto, di riconoscere al giudice questo potere di individuare lui la
regola per risolvere la controversia. È chiaro quindi, che nei casi in cui il legislatore riconosca questo potere,
sono anzitutto casi eccezionali, sono casi puntualmente individuati dal legislatore ma soprattutto sono casi nei
quali il legislatore sta rinunciando sostanzialmente ad imporre al giudice la regola che lui vuole sia applicata, la
norma che lui, legislatore, vuole sia applicato al caso di specie. Lo sta autorizzando a sostituirsi. Sta
autorizzando il giudice a sostituirsi al legislatore ed ad individuare quale sia la regola da applicare in questi
casi. Questa è l’operazione che noi troviamo quando il giudice è autorizzato a decidere secondo equità, come
dice il primo comma del 113. Se questa è l’impostazione che troviamo nel caso di giudizio di equità ne deriva
automaticamente che nell’individuare questa regola il giudice non ha un potere illimitato, perché cosi come il
legislatore ordinario nel determinare una norma di diritto sostanziale è tenuto a rispettare i principi
costituzionali e i principi sovranazionali, quelli che derivano dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea,
parimenti il giudice che sia stato autorizzato a decidere secondo equità, parimenti deve individuare una regola
che comunque sia conforme ai principi fondamentali dell’ordinamento che sono i principi costituzionali e i
principi sovranazionali. Quindi non ha una piena libertà.

Detto questo, in questi casi limitatissimi che vedremo successivamente, nei quali il giudice è autorizzato a
decidere secondo equità si dice che siamo in presenza della cosiddetta EQUITA’ SOSTITUTIVA. E perché si
parla di equità sostitutiva? Perché, appunto, in questi casi il giudice è autorizzato a decidere secondo equità in
sostituzione della regola di diritto. Quindi utilizza l’equità per sostituire la regola di equità alla norma di diritto.
Per sottolineare questa operazione si parla di equità sostitutiva che è ben diversa, attenzione, dall’equità che
noi incontriamo in alcune norme del codice civile nelle quali ritroviamo richiamato questo concetto di equità.
Per esempio, lo troviamo nell’articolo 1349 del codice civile, quando le parti non hanno determinato l’oggetto,
si dice che la realizzazione dell’oggetto del contratto può essere fatta da un terzo secondo equità. Oppure,
altro esempio articolo 1226 del codice civile se la parte non riesce a provare con precisione i danni, la
liquidazione del danno può avvenire secondo equità. Sono alcuni esempi dove troviamo richiamato questo
concetto di equità. Ora in questi casi, di norme del codice civile nelle quali viene richiamato il concetto di
equità, non siamo in presenza dell’equità sostitutiva, siamo in presenza della cosiddetta EQUITA’
INTEGRATIVA. Perché integrativa? Perché si tratta dell’applicazione della nozione di equità al fine di
integrare la norma di diritto, non di sostituirla, di integrarla. La differenza come potete notare è evidente, tra
l’equità sostitutiva di cui noi ci stiamo occupando che è quella del giudice che sostituisce una sua regola alla
regola di diritto, rispetto all’equità integrativa dove è la stessa regola di diritto che ingloba il riferimento al
diritto. Quindi nel primo caso sostituiva, nel secondo integrativa. Questo per darvi l’idea che di equità si può
parlare ma ovviamente in termini diversi. Quello che a noi interessa è l’equità sostitutiva che è l’equità
riconosciuta al giudice, il potere di decidere secondo equità, ai sensi del 113 primo comma. In quali casi il
legislatore consente questa possibilità, e quindi autorizza il giudice a decidere secondo equità. I casi sono
sostanzialmente due, le ipotesi nelle quali il giudice può decidere secondo equità nel nostro ordinamento sono
due. Questo a differenza di altri ordinamenti, soprattutto gli ordinamenti anglosassoni dove invece il riferimento
alla possibilità del giudice di decidere secondo equità sono molto più ampie. Nel nostro ordinamento no, sono
due e le troviamo indicate:
6) la prima, nel secondo comma dell’articolo 113.
Nello stesso articolo 113 troviamo la regola e l’eccezione. Nel primo comma la regola nel secondo
l’eccezione. Nel primo comma la regola del principio di legalità, nel secondo comma l’eccezione cioè il
richiamo ad un’ipotesi di giudizio di equità.
7) Una seconda ipotesi nella norma successiva al 113, l’articolo 114.

Quindi l’articolo 113 e 114 ci dicono i casi nei quali eccezionalmente il giudice civile decide non secondo
diritto, non applicando una norma sostanziale nel decidere ma applicando le regole dell’equità.

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Prima ipotesi in cui troviamo applicato il giudizio di equità è il secondo comma dell’articolo 113, se lo andate a
leggere vi dice che il giudice di pace decide secondo equità le cause di sua competenza di valore non
superiore a 1100 euro. Anzitutto, il giudice di pace, noi sappiamo già che nel nostro ordinamento i giudici di
primo grado sono due : il giudice di pace e il tribunale. Ne abbiamo parlato, se vi ricordate, quando abbiamo
parlato della competenza, ovviamente con competenze diverse, competenze equamente diversificate. Dovete
sapere, poi lo riprenderemo e lo vedremo meglio quando parleremo della competenza del giudice di pace, che
il giudice di pace come regola ha la competenza per le controversie fino ad un valore di 5000 euro, il che vuol
dire che quelle di valore superiore saranno di competenza del tribunale. Però come regola , poi vedremo che
ci sono eccezioni che ora non è il caso di soffermarci, come regola hanno la competenza per le controversie di
valore fino a 5000 euro. All’interno di questa competenza, il secondo comma dell’articolo 113 ci dice, guardate
che nelle cause di competenza del giudice di pace, quelle di valore non superiore a 1100 euro vengono decise
secondo equità, non secondo diritto. Questo è quello che ci dice l’articolo 113 secondo comma. Vi sottolineo
un particolare è che, noi finora abbiamo parlato del giudizio di equità come una possibilità data al giudice. Nel
secondo comma dell’articolo 113, invece, è un obbligo. Se leggete il secondo comma del 113 vi dice, il giudice
di pace deve decidere secondo equità le controversie di valore fino a 1100 euro. Qui siamo in presenza,
innanzitutto di un giudizio di equità, ma di un giudizio di equità non facoltativo, necessario. Il giudice deve, è
un ulteriore dovere che incontriamo in capo al giudice civile, nel caso specifico del giudice di pace che quando
si trova a dover decidere su una controversia che abbia un valore non superiore a 1100 euro non deve
applicare la norma di diritto ma deve applicare la regola dell’equità, deve applicare il criterio di equità, deve
decidere secondo equità cioè andando lui stesso a trovare quella che gli appare la regola migliore per
risolvere il caso di specie, sebbene pur rispettando i principi generali. Perché il nostro legislatore fa questa
scelta? Come vi dicevo tutte le volte che il legislatore decide di far decidere al giudice secondo equità sta
rinunciando lui a fissare la regola. Perché questa indicazione? Nelle cause di valore fino a 1100 euro il
legislatore impone al giudice di pace di decidere secondo equità. Qui il criterio, o meglio la ratio che sta dietro
a questa soluzione è legata alla condizione che ha il legislatore, che cause di questo valore, fino a 110euro,
sono cause rispetto alle quali non è importante l’applicazione della norma di diritto sostanziale perché sono
cause cosiddette bagatellari, cioè cause di modico valore e se sono di modico valore, questo è il
ragionamento che fa il legislatore, vuol dire che tutto sommato presentano delle peculiarità, delle
particolarità ,che si tratta di situazioni secondarie rispetto a cause di valore superiore e quindi per questa
ragione stante il loro valore economico non rilevante, tutto sommato il legislatore ha ritenuto opportuno
individuare questo vincolo, di imporre al giudice di decidere secondo equità. Peraltro, il fatto di imporre la
decisione secondo equità in queste cause di modesto valore implica anche la possibilità di arrivare alla
decisione in maniera più veloce. Perché è evidente, che se non vi si deve fare applicazione della norma
sostanziale, anche l’individuazione della regola di decisione è un’individuazione molto più veloce, è lo stesso
giudice che visti i fatti può immediatamente andare in decisione e individuare lui quale sia la decisione più
equa al caso concreto cioè che tuteli al meglio gli interessi delle due parti. Non una decisione di diritto, ma una
decisione equa, di giustizia. E quindi c’è anche questo aspetto, cioè trattandosi di cause di modico valore c’è
l’esigenza anche di arrivare più velocemente alla decisione e questo è il modo che il legislatore ha trovato per
raggiungere questo obiettivo. Stiamo parlando, attenzione di regola di decisione, cioè della decisione nel
merito che il giudice di pace fa per le cause fino ad un valore di 1100 euro decide secondo equità, perché
l’equità non si applica per le regole processuali, l’equità si applica solo alla decisione nel merito. Le regole
processuali, anche se il giudice di pace dovesse decidere secondo equità sono le regole fissate dal
legislatore. L’equità non si applica al processo, l’equità si applica al merito, si applica alla decisione. Nello
stesso secondo comma dell’articolo 113 dove troviamo questa prima ipotesi di giudizio di equità, di figura di
giudizio di equità necessaria imposta al giudice, all’interno di questa previsione troviamo anche l’eccezione,
cioè sarebbe un’eccezione nell’eccezione se guardiamo la norma rispetto alla regola del principio di legalità
perché leggendo il secondo comma del 113 dopo aver fissato l’obbligo del giudice di pace di decidere
secondo equità le cause di valore non superiore a 1100 euro, il secondo comma vi dice” salvo che non si tratti
di controversia relativa all’articolo 1342 del codice civile”. L’articolo 1342 del codice civile lo abbiamo già
incontrato parlando delle clausole abusive o vessatorie. L’articolo 1342 del codice civile fa riferimento ai
contratti conclusi secondo moduli o formulari, quelli per adesione. Cosa hanno di caratteristica i contratti di
adesione? Sono i cosiddetti contratti di massa, c’è una parte contrattualmente più forte che stabilisce le regole
contrattuali, le condizioni del contratto e una parte contrattualmente più debole, normalmente il consumatore
che non può contrattare le condizioni del contratto, o aderisce o non aderisce. L‘unico potere che ha è il potere
di firma. Quindi, siamo in una situazione di un rapporto contrattuale in cui c’è una parte più forte e una parte

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più debole. Ora, tenendo presente questo, il legislatore si mette nei panni di queste parti e dice, se io
autorizzassi a decidere anche in questi casi il giudice di pace, anche per controversie di valore fino a 1100
euro lo autorizzassi ad applicare la regola dell’equità, starei rinunciando come legislatore anche ad obbligare il
giudice ad applicare tutte quelle norme a tutela della parte debole del contratto, che noi troviamo già in questo
articolo 1342. Se voi lo andate a leggere il codice civile pone delle regole di salvaguardia della parte
contrattualmente più debole perché ad esempio alcune clausole devono essere espressamente approvate nel
contratto, quelle sono clausole a salvaguardia della parte contrattualmente più debole. E se diciamo che sul
piano sostanziale il legislatore ha previsto queste regole di salvaguardia della parte più debole, poi in sede
processuale non può dire il giudice decide secondo equità, perché vorrebbe dire rinuncia pure ad applicare
queste regole di salvaguardia della parte più debole. E quindi è per questa ragione, che nel formulare la
norma che abbiamo visto, il secondo comma dell’articolo 113, il legislatore pone un limite al dovere del giudice
di pace di decidere secondo equità. È chiaro che le cause fino ad un valore di 1100 euro devo essere decise
secondo equità dal giudice di pace, salvo che non si tratti di una causa nella quale trovi applicazione l’articolo
1342 del codice civile, perché in questo caso anche il giudice di pace, e anche se la causa sia di valore
inferiore a 1100 euro deve decidere secondo diritto e non secondo equità.
E questa è la prima ipotesi che noi troviamo nel nostro ordinamento in cui la decisione non viene
dall’applicazione di una regola di diritto ma viene dall’applicazione di una regola del giudizio di equità, della
tecnica di equità. Visto che noi nel secondo comma dell’articolo 113 troviamo un dovere del giudice di pace
quando la causa è del valore inferiore a 1100 euro di decidere secondo equità, ne deriva che se il giudice di
pace in questi casi dovesse decidere secondo diritto sta pronunciando una decisione non corretta, e che è una
decisione in violazione di un dovere di equità, perché non può fare come crede. Dobbiamo sottolineare,
ancora una volta, che il valore di queste norme che noi stiamo esaminando è proprio quello di delineare
l’attività del giudice, individuare quali sono i margini entro i quali il giudice si muove. E quindi se il legislatore gli
ha imposto, nei casi stabiliti dal secondo comma del 113 di decidere secondo equità il giudice non può dire, no
io non decido secondo equità perché voglio applicare la norma di diritto; non lo può fare perché questo deve
tener conto della decisione finale che sarebbe suscettibile di essere appellata e quindi eliminata.
La seconda ipotesi del giudizio di equità che troviamo all’interno del codice di procedura civile, questa volta la
troviamo nell’articolo 114 che è la norma successiva all’articolo 113 e che è la seconda e ultima ipotesi di
giudizio di equità. Quindi ne abbiamo due: 113 secondo comma e 114.
Nell’articolo 114, però, troviamo l’ipotesi di giudizio di equità facoltativa. A differenza di quanto abbiamo visto
accadere per il giudice di pace nelle cause di valore inferiore ai 1100 euro, nell’articolo 114, invece, troviamo
la norma che facoltizza le parti della causa a chiedere loro al giudice di risolvere la controversia decidendo
non secondo diritto ma secondo equità. In quali casi lo possono fare?
Quindi le parti di comune accordo possono accordarsi perché il giudice decida secondo equità. Quando lo
possono fare? Quando la loro controversia abbia ad oggetto diritti di natura disponibile. Anche qui è una
soluzione sarebbe da dire ovvia, è chiaro che se le parti controvertono su un diritto di natura disponibile, vuol
dire che siamo in presenza di un diritto rispetto alle quali le parti potrebbero tranquillamente disporre come
meglio credono fuori del processo e se siamo in questa situazione è evidente che quando vanno in giudizio
parimenti hanno la possibilità di disporre come meglio credono e quindi hanno anche la possibilità di chiedere
al giudice che la decisione non sia secondo diritto ma sia secondo equità. Se le parti hanno effettivamente
formulato questa richiesta di comune accordo, questa richiesta vincola il giudice. La facoltà che noi troviamo
nell’articolo 114 è una facoltà per le parti non per il giudice. Questa ipotesi la troviamo qui perché anche qui
potrebbe nascere un dovere per il giudice. Se le parti si sono accordate nel volere la decisione secondo
equità, partendo dalla premessa che siamo in presenza di diritti disponibili, il giudice è vincolato a decidere
secondo equità, non può ancora una volta sottrarsi a questo dovere, se lo facesse nell’ipotesi di questo tipo
ancora una volta la sua decisione sarebbe viziata. Allora: o per volontà del legislatore, articolo 113 secondo
comma, o per volontà delle parti, articolo 114, noi possiamo avere che la decisione che è stata pronunciata
dal giudice invece di essere una decisione secondo diritto, come dice l’articolo 113 primo comma come
applicazione del principio di legalità, è una decisone secondo equità. Vedremo poi, questo ve lo anticipo e lo
rileverà questo profilo in sede di impugnazioni, è chiaro che se la decisione è stata assunta non secondo
diritto ma nei casi stabiliti dall’articolo 113 secondo comma e dall’articolo 114 secondo equità, è evidente che
poi i margini di impugnazione della decisione sono diversi rispetto ad una decisone assunta secondo diritto.
Se la decisione è stata presa secondo diritto, la prima possibilità che hanno le parti di proporre l’impugnazione

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è di chiedere al giudice dell’impugnazione di verificare che l’applicazione della norma di diritto sostanziale sia
stata fatta correttamente da parte del giudice. Se invece siamo in presenza di un giudizio secondo equità la
possibilità che hanno le parti di impugnare la decisione quale sarà? Sarà quella di chiedere al giudice
dell’impugnazione di verificare che siano stati rispettati, da parte del giudice che ha assunto la decisione
secondo equità, i principi fondamentali dell’ordinamento, quindi si restringono i margini di contestazione. Nel
primo caso può contestare l’interpretazione che il giudice ha fatto nella norma sostanziale applicata al caso di
specie, nel secondo caso non può chiedere in sede di impugnazione al giudice di verificare la correttezza della
regola secondo equità, l’unica possibilità che hanno è di contestare la corrispondenza di questa regola ai
principi fondamentali dell’ordinamento, quindi un margine di contestazione molto delimitato rispetto al potere di
contestazione di impugnazione, del potere che hanno le parti quando invece si tratti di una decisione secondo
diritto. Questo vuol dire che se le parti si orientano a fare applicazione dell’articolo 114 devono sapere anche
questo, perché ci guadagnano in primo grado, ma devono anche sapere che stanno rinunciando poi ad
esercitare pienamente le impugnazioni che l’ordinamento assicura.
Detto questo noi sappiamo che alla luce degli articoli 113 e 114, da un lato i limiti fattuali entro in quali il
giudice è obbligato a decidere , dall’altro i limiti di legalità che derivano dagli articoli 113 e 114.

Andando avanti sempre nell’esame di questi limiti che incontra il giudice chiamato a pronunciare la sua
decisione, dobbiamo prendere in considerazione le altre due norme, che sono ricomprese in questo gruppetto
e che sono appunto gli articoli 115 e 116, che attenzione pongono i limiti all’operato del giudice sul versante
delle prove, sul versante dell’attività probatoria. Notate anche che il disegno sistematico che vi da il legislatore:
i limiti fattuali, i limiti di decisione, della regola di decisione, i limiti sulla prova, sull’attività probatoria. Che cosa
ci dicono questi due articolo 115 e 116? Ovviamente anche questi due articoli importanti perché ci servono per
capire se il giudice sta operando secondo diritto questa volta sul versante dell’attività probatoria. L’articolo
115, per parlare in termini di regole e di principi, fissa il principio cosiddetto, o la regola se volete, della
disponibilità delle prove. Il principio di disponibilità delle prove. Che cosa vuol dire? Anche qui troviamo la
regola fissata dal primo comma dell’articolo 115 che ci dice che il giudice deve decidere sulla base delle prove
indicate dalle parti o dal pubblico ministero, ovviamente le ipotesi in cui le prove siano indicate dal pubblico
ministero sono quelle in cui il pubblico ministero è parte del giudizio. Quindi deve decidere sulla base delle
prove indicate dalle parti, il che vuol dire che quei fatti sui quali è chiamato a decidere o meglio entro quei limiti
in cui è chiamato a decidere quei fatti li deve prendere in considerazione ai fini della decisione in quanto siano
supportati dalle prove indicate dalle parti. Questa è la regola: sono le parti, in sostanza, che hanno nelle loro
mani anche il potere di indicare le prove rilevanti per il giudizio, questo vuol dire principio di disponibilità delle
prove. Attenzione, però, lo stesso primo comma dell’articolo 115 pone due eccezioni, il che vuol dire che ci
sono ipotesi in cui quei fatti che seppure non sono stati supportati da idonee prove dalle parti sono comunque
suscettibili di essere oggetto di decisione da parte del giudice. E quali sono queste due eccezioni?
La prima la troviamo con la solita formula che utilizza il legislatore quando individua delle eccezioni, ed è
“salvo che la legge non disponga diversamente” il giudice deve decidere sulla base delle prove indicate dalle
parti”. Questo articolo ci dice che ci possono essere e ci sono, voi ancora non lo sapete ma le incontreremo
quando parleremo dei mezzi di prova, ci sono delle ipotesi nel nostro ordinamento in cui il giudice può d’ufficio
disporre dei mezzi di prova. Queste sono le ipotesi a cui fa riferimento quel principio che troviamo nel primo
comma dell’articolo 115 quando dice “salvo che la legge non disponga diversamente”. Talvolta, in determinati
casi il legislatore ha riconosciuto al giudice, sono casi eccezionali perché derogano al principio generale della
disponibilità delle prove in capo alle parti, casi eccezionali in cui abbiamo prove cosiddette disponibili dal
giudice, quindi il giudice può disporre d’ufficio di mezzi di prova. Inutile che ve le richiami ora, l’importante in
questa fase del nostro percorso, che voi sapete questo , che poi le vedremo successivamente è inutile che ora
ve le elenchi. L’importante è che sappiamo che nel nostro ordinamento ci sono prove disponibili d’ufficio da
parte del giudice. Attenzione questo ancora una volta è utile per farvi comprendere il puzzle che si sta
delineando; il giudice è vincolato ai fatti, è vincolato a decidere secondo diritto, sulle prove però il legislatore gli
riconosce al giudice anche questo potere. Ci sono dei casi in cui le prove vanno allegate ai fatti, ma le prove
sui fatti allegati dalle parti si dice ne può disporre il giudice nei casi eccezionali, individuati dal legislatore per
cui riconosce al giudice questo potere. Quindi da un lato un potere che riconosce in capo al giudice, dall’altro è
anche un dovere che al di fuori di questi casi espressamente previsti dal legislatore il giudice deve limitarsi a

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decidere sulla base delle prove indicate dalle parti. questa è una prima eccezione al principio di disponibilità
delle prove in capo alle parti. Questa prima eccezione che noi troviamo nell’articolo 115, attenzione, perché
può in qualche maniera attenuare, cioè il fatto di riconoscere in alcuni casi la possibilità per il giudice disporre
delle prove del giudizio, può andare ad attenuare l’onere della prova. Vi ricordate l’onere della prova?
Articolo 2697 del codice civile, che cosa vi dice questa norma, che troviamo nel codice civile ma in realtà ha
delle ricadute all’interno del processo. Vi dice che l’onere di provare i fatti costitutivi della domanda incombe su
colui che propone la domanda. Perché la sostanza di questa diposizione è che come l’onere, che è quella
situazione giuridica per cui per ottenere determinati benefici giuridici bisogna assolvere ad una determinata
attività, in questo caso l’attività che deve assolvere colui che propone la domanda è di non solo allegare i fatti
costitutivi della domanda ma anche di provarli, il che vuol dire che se non riesce ad assolvere a questo onere
quei fatti non possono essere presi in considerazione dal giudice al fine di decidere sulla domanda. Ora se
l’articolo2697 del codice civile fissa questa regola, la regola dell’onere della prova e poi la norma processuale,
l’articolo 115, ci dice, guarda ci sono dei casi in cui la prova può essere disposta d’ufficio dal giudice ,vuol dire
che le due norme messe insieme ci dicono che quell’onere della prova fissato all’articolo 2697 del codice civile
e che sembrerebbe vincolare solo l’attore che formula la domanda in realtà lo vincola non in maniera così
stringente perché in realtà può accadere che i fatti costitutivi non siano stati idoneamente provati dall’attore
ma il giudice disponendo del potere che gli conferisce l’articolo 115 dispone delle prove d’ufficio che vanno ad
assolvere l’onere che aveva la parte, attraverso il potere dell’articolo 115 primo comma. Quella eccezione che
troviamo nel 115 primo comma sta in qualche maniera non soppiantando l’onere della prova del 2697 codice
civile, ma ne sta attenuando il valore vincolante per la parte. Se ci fermassimo al 2697 noi dovremmo
concludere che delle due l’una o l’attore ha provato i fatti costitutivi se no quei fatti il giudice non li può
prendere in considerazione, se però la affianchiamo a questa regola, quella che ricaviamo dal 115 del codice
di procedura civile, quanto detto vale salvo che il giudice non disponga d’ufficio nei casi indicati dal legislatore.
Utilizzando il potere che dispone d’ufficio delle prove infondo il giudice può evitare di fare applicazione della
regola dell’onere della prova dell’articolo 2697, regola secondo cui lui non dovrebbe prendere in
considerazione i fatti costitutivi della domanda non provati dalla parte.
La seconda eccezione al principio di diponibilità, sempre primo comma 115, riguarda i fatti pacifici in giudizio
tra le parti, o meglio per richiamare la formula utilizzata dal 115 primo comma,” i fatti non contestati dalle
parti”. Queste fatti, vi dice sempre il primo comma del 115, il giudice li deve prendere in considerazione anche
se non provati, anche se non supportati da prove ai fini della decisione. Questo vuol dire per tornare al nostro
attore che ha formulato la domanda, anche qui siamo in presenza di un alleggerimento dell’onere della prova
fissato dall’articolo 2697 del codice civile. Il nostro attore che ha formulato la domanda ai sensi dell’articolo
2697 ha l’onere di provare i fatti costitutivi della sua domanda, di provare in giudizio, di indicare le prove a
sostegno della domanda però se questi fatti li ha allegati ma non li ha provati e questi stessi fatti non sono stati
contestati dalla controparte, quindi sono pacifici, questi fatti pur non provati il giudice li deve prendere in
considerazione ai fini della decisone. È un’attenuazione ancora una volta dell’onere della prova stabilito al
2697 del codice civile. Le due eccezioni che ricaviamo dal primo comma del 115 sono entrambe, tanto
l’eccezione che riconosce in taluni casi la possibilità del giudice di disporre d’ufficio delle prove, quanto
l’eccezione sui fatti pacifici tra le parti, sono entrambe attenuazioni della regola dell’onere della prova che se
fosse applicata in maniera stringente dovrebbe portare il giudice a rigettare la domanda tutte le volte in cui i
fatti costitutivi non sono stati provati dalla parte. Questa sarebbe la conseguenza dell’applicazione stringente
della regola dell’onere della prova, i fatti costitutivi della domanda non provati, il giudice non li può prendere in
considerazione e quindi l’esito è negativo per l’attore con il rigetto della domanda. Tuttavia se si tratta di fatti
se pur non provati ma o il giudice disponendo del potere di riconoscere, l’articolo 115, dispone dei mezzi di
prova d’ufficio o si tratta di fatti pacifici tra le parti, in entrambi i casi il giudice non deve applicare l’articolo
2697, nel senso di non prendere in considerazione i fatti costitutivi non provati, ma invece di prenderli
comunque in considerazione e quindi andrà a decidere nel merito della domanda, se accoglierla o meno,
perché quei fatti pur non provati dall’attore sono stati o provati in altro modo( d’ufficio dal giudice) o comunque
non contestati .
Sempre rimanendo sull’articolo 115, però spostandoci sul secondo comma, qui trovate invece un’indicazione,
sempre a proposito del potere che ha il giudice, dei poteri probatori in sede dell’attività probatoria, troviamo
un’enunciazione, nel secondo comma del 115, che però rileva soprattutto in relazione alla norma successiva,
all’arrticolo116.

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Vediamo che cosa ci dice il secondo comma del 115, e poi capirete perché vi dico che si lega alla norma
successiva. Il secondo comma del 115 ci dice che il giudice senza bisogno di prova, quindi senza bisogno di
assumere prove può tuttavia porre a fondamento della sua decisione nozioni di fatto che rientrano nella
comune esperienza. Che cosa vuol die? Questa diposizione vuol dire due cose precise. Anzitutto ci dice che
se tra i fatti allegati dalle parti e quindi dall’attore che ha formulato la domanda, ci sono dei fatti che per
riprendere la formula utilizzata “appartengono alla comune esperienza” questi fatti non hanno bisogno di prove
per essere assunti. Quali sono questi fatti che appartengono alla comune esperienza e che quindi il giudice li
prende in considerazione senza dover disporre delle prove? Sono i cosiddetti fatti notori. Concretamente il
riferimento è a fatti che sono conosciuti da tutti, e quindi appartengono alla comune esperienza in un dato
momento storico e in un dato luogo. Appartengono alla conoscenza generalizzata. Vi faccio un esempio,
perché al di là dell’elaborazione teorica che è quella che vi ho dato e cioè fatti che sono acquisiti da tutti in un
dato momento storico e in un dato luogo, questa è la definizione teorica in concreto, possiamo fare qualche
esempio: ammettiamo che per decidere una causa su un risarcimento dei danni derivanti da un incidente
stradale sia rilevante stabilire, per esempio per determinare la responsabilità dell’autore dell’incidente, sia
rilevante stabilire se quel giorno, in quel dato luogo, inteso il luogo dove è avvenuto l’incidente, piovesse
oppure no, perché per esempio è chiaro che se pioveva e pioveva forte il manto stradale era sdrucciolevole
quindi tutto sommato la responsabilità dell’autore dell’incidente potrebbe attenuarsi perché è accaduto per un
evento non controllato. Questo è solo un esempio. Accertare se in quel giorno in quel dato luogo a quella data
ora piovesse oppure no, è un elemento che chiunque di noi sa, perché basta andare a verificare i dati
metereologici e noi lo sappiamo con precisone. Questo elemento non ha bisogno di essere provato perché
appartiene alla comune esperienza, perché tutte le persone che in quel giorno e a quell’ora si trovavano in
quel luogo sanno che in quel momento pioveva e magari pioveva forte. Lo stesso giudice che appartiene alla
medesima comunità, lo sa, e se lo sa non c’è bisogno che lo provi, che venga provato. Il fatto appartiene al
giudice in quanto appartenente a quella comunità e se quella comunità quel fatto lo sa, lo sa anche il giudice,
quindi è un fatto che non richiede di essere provato perché è sufficiente allegarlo, questo si, perché
l’allegazione ci deve essere sempre, una volta allegato questo fatto il giudice lo prende in considerazione
perché appartiene alla sua conoscenza ma in quanto appartenete ad una comunità che vive in quel
determinato luogo e che parimenti conosce il medesimo fatto negli stessi termini che lo conosce il giudice.
Questo vuol dire fatto notorio. Un altro esempio: il giorno x Tizio non si è presentato in quel luogo per
concludere il contratto perchè quel giorno c’era sciopero generale e che quindi non ha potuto arrivare in quel
luogo stabilito per concludere il contratto per causa a lui non imputabile, non dipende quindi dalla sua volontà,
non dispone della volontà di non andare a concludere il contratto e quindi eventualmente addebitargli i danni,
quello è un fatto anche questo, il fatto che quel giorno ci fosse sciopero generale, anch’esso è un fatto notorio,
cioè lo conosce il giudice e lo conoscono la generalità degli appartenenti a quella data comunità. Questo è un
fatto notorio e questo è un fatto che non ha bisogno di essere provato perché il giudice lo conosce, è un fatto
accaduto fuori del processo, rilevante ai fini della decisione ma che non ha bisogno di essere provato perché
appartiene alla comune esperienza per utilizzare il termine che usa il 115, comune esperienza, vuol dire alla
conoscenza generalizzata e quindi già conosciuto dal giudice. E questa è la prima indicazione che ci dà il 115
secondo comma quando parla di fatti che appartengono ala comune esperienza.
Però dal secondo comma del’articolo115 noi ricaviamo un secondo elemento che invece ci serve al fine di
decifrare la norma successiva al 115. Perché alla comune esperienza appartengono i fatti notori e
appartengono anche, sempre alla comune esperienza, le cosiddette massime esperienza. Che cosa sono le
massime di esperienza? Prima vediamo in che cosa consistono e poi vedremo come rilevano all’interno del
processo soprattutto alla luce dell’articolo 116 che ancora non abbiamo visto. Diciamo che la nozione di
massime di esperienza è una nozione comune, non è una nozione processuale. Le massime di esperienza noi
le applichiamo senza accorgercene sempre nella nostra vita quotidiana. Per esempio scegliere se fidarmi, di
quanto mi riferisce di aver visto una persona che ha una vita debole oppure fidarmi di uno che ha una vista,
che ha dieci decimi, scegliere tra i due di chi fidarmi, questa è un’applicazione di una massima di esperienza
che ti dice di scegliere chi ha la vista migliore perché nella comune esperienza chi ha dieci decimi vede meglio
di un miope. È una massima di esperienza che noi applichiamo. Così ancora ,fidarmi di quanto mi riferisce chi
era sul posto in cui è accaduto un dato evento piuttosto che di uno che era distante 200 metri dal luogo in cui
è avvenuto il fatto, applicando la massima di esperienza io mi fido di più del primo che del secondo perché è
chiaro che essendo lì vede meglio. Questi sono esempi banali, ne potete fare quanti ne volete, sono massime
di esperienza che applichiamo nella vita quotidiana che orientano la nostra valutazione su chi dare credito nel

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raccontare determinati fatti. Ora queste massime di esperienza perché rilevano per il giudice, ed è qui che
entra in gioco l’articolo 116, perché l’articolo 116 che è la seconda norma nella quale vengono fissati i limiti o
meglio i doveri che ha il giudice in sede di attività istruttoria, ci dice il 116 che nel valutare le prove cioè nel
valutare i risultati dell’ attività probatoria, le prove assunte nei termini stabiliti dal 115, nel valutare le prove il
giudice deve basarsi sul suo “prudente convincimento”. Che vuol dire? Stiamo parlando della valutazione di
risultati probatori all’interno del processo. Ora, l’assunzione dei mezzi di prova, questo lo sappiamo già
nell’ambito del processo serve per dimostrare al giudice che un determinato fatto rilevante per la decisione di
merito al quale lui non ha assistito e che viene introdotto nel giudizio, la prova è lo strumento processuale
attraverso il quale dimostrare al giudice che quel fatto è realmente accaduto nei termini indicati. Ora la
dimostrazione che un determinato fatto è realmente accaduto non sarà mai una dimostrazione certa, al 100%,
perché questo è evidente che non può accadere perché la certezza io ce l’ho se direttamente assisto ad un
fatto, ma se mi viene riferito subentrano tutta una serie di elementi ulteriori, io ho interpretato male quel fatto
e lo riferisco così come lo ho interpretato, oppure non l’ho visto bene e quindi lo riferisco con un vizio oppure
altri elementi ero distratto e quindi lo riferisco per quello che ho potuto vedere, oppure mi è antipatico tizio lo
riferisco forviato dalla antipatia per Tizio. Entrano nel momento in cui noi riferiamo un fatto, ma questo nella
vita comune, nel momento in cui noi riferiamo un episodio entrano tutta una serie di elementi. Non possiamo
capire se un determinato fatto è accertato al 100% e così riferire dei fatti significa riferire un ‘interpretazione
dei fatti. Se diciamo che è accaduto questo, quindi che il fatto accaduto fuori è entrato nel processo e la parte
che lo ha allegato ha individuato delle prove a sostegno di questo fatto ipotizziamo una prova classica, una
prova testimoniale. Ha portato dei testimoni davanti al giudice, il giudice ha sentito questi testimoni. Vediamo
le versioni di questi testimoni non coincidono perché entrano tutti gli elementi che io vi dicevo, entrambi hanno
assistito al fatto e lo riferiscono in maniera diversa, il giudice a quale delle due versioni darà credito, deve
decidere non può dire no, io non decido. La decisione la deve prendere. Come? L’articolo 116 ci dice qual è
l’operazione che il giudice deve compiere e ci dice deve valutare le prove cioè i risultati probatori, i risultati
dell’assunzione dei mezzi prova, nel nostro esempio le versioni che hanno dato i testimoni contrastanti tra di
loro, non coincidenti tra di loro o comunque non chiaramente coincidenti, deve valutare secondo il suo
prudente convincimento. Che vuol dire prudente convincimento? Attenzione non dice libero convincimento,
perché libero convincimento vuol dire discrezionalmente. Dice prudente convincimento. Quando il legislatore
utilizza gli aggettivi sono sempre importanti perché qualifica l’atteggiamento che in questo caso il giudice deve
tenere, perchè prudente vuol dire che il convincimento se lo deve formare applicando massime di
esperienza. E quindi il convincimento deve essere il risultato di un iter logico controllabile dall’esterno, dalle
parti in primo luogo, ma da chiunque. Deve essere uno, il risultato di un convincimento di un inter logico
pienamente controllato. Come facciamo a controllare un iter logico dall’esterno? Noi lo controlliamo perché ci
dice le massime di esperienza che lui ha applicato per fare quel ragionamento. Questa è l’operazione che
viene richiesta al giudice: Valutare il risultato delle prove formandosi un convincimento non come gli pare, ma
prudente, l’applicazione di regole logiche fondate su massime di esperienza. Se vi ricordate quando ho parlato
della decisione vi ho detto che la sentenza si divide in due parti, c’è la parte della motivazione, ne abbiamo
parlato a proposito dell’articolo111, che impone che qualsiasi provvedimento deve essere motivato. Perché
deve essere motivato? proprio per questa ragione, perché nella motivazione che il giudice deve formulare,
deve specificare quale è l’iter logico che ha seguito nel formarsi quel prudente convincimento a cui lo vincola
l’articolo 116. Se nella motivazione il giudice dice, ho preferito dare la preferenza a quel testimone Tizio
piuttosto che al testimone Caio perché il testimone Tizio è biondo rispetto al testimone Caio che è moro, il
giudice sta applicando una massima di esperienza? No, sta decidendo non secondo il prudente convincimento
ma discrezionalmente. E questa è una violazione del 116. Se invece il giudice dice do la preferenza al
testimone Tizio perché era a 10 metri dal luogo in cui è accaduto il fatto mentre il testimone Caio era a 50
metri, questo è un convincimento prudente perché per formarsi il convincimento sta applicando un inter logico
che è controllabile perché sta facendo l’applicazione di una massima di esperienza comune, tutti noi
normalmente facciamo questa operazione. E’ ragionevole che sia corretta; la possiamo verificare che sia
corretta perché è una massima di esperienza che appartiene a tutti noi, perché uno di quei fatti di questa
massima di esperienza appartiene alla comune esperienza di cui parla il 115 secondo comma. Quindi io in
giudizio non devo provare la massima di esperienza perché appartiene a tutti noi ma il giudice deve esplicitare
qual è l’iter logico per formarsi il convincimento, quale è la massima di esperienza che in concreto ne ha fatto
applicazione. Qui il dovere che noi ricaviamo, parliamo sempre dei doveri del giudice, è esattamente questo : il
limite alla discrezionalità del giudice nel formare il suo convincimento che non se lo può formare
discrezionalmente, se lo deve formare sulla base di un iter logico controllabile e l’unico modo per controllare

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un iter logico è quello di legarlo a massime di esperienza. Nell ’esempio che vi ho fatto prima, ho due versioni
di testimoni non coincidenti, per poter stabilire quale delle due debba prevalere, deve il giudice individuare
quale è secondo lui la massima di esperienza facendo applicazione della quale secondo lui si forma il
convincimento che il testimone x è più credibile del testimone y, premesso che la certezza non ce l’avremo
mai, ma è più o meno attendibile. Non certezza, perché sarebbe raccontare le favole dire che il giudice
acquisisce la certezza, è un convincimento fallibile come tutti convincimenti ma l’importante che sia un
convincimento dimostrabile, cioè all’esterno deve emergere qual e l’iter che ha seguito per arrivare a quel
convincimento. Dall’articolo 115 e 116 noi troviamo i limiti sulla disponibilità delle prove, come i mezzi di prova
devono entrare nel processo, chi è che li deve indicare, la regola è che sempre le parti le fanno entrare nel
processo, tranne le due eccezioni che abbiamo visto. Nell’articolo 116, noi troviamo i limiti che incontra il
giudice nel momento in cui è chiamato a valutare i risultati delle prove. Le prove sono state assunte, o le prove
disposte d’ufficio dal giudice o quelle indicate dalle parti, hanno portato determinati risultati, quei risultati il
giudice li deve valutare, è un dovere, secondo i limiti fissati dal legislatore dal 116 formandosi un prudente
convincimento. Anche qui però attenzione. Sempre rimanendo sull’articolo 116 anche qui troviamo delle
eccezioni, perché dopo aver stabilito la regola generale che il giudice valuta le prove secondo il suo prudente
convincimento poi aggiunge “salvo che la legge non disponga diversamente” qui di nuovo l’eccezione. A che
cosa fa riferimento l’eccezione? Anche questa è una particolarità del nostro ordinamento che non troviamo in
altri ordinamenti ma che caratterizza il nostro e cioè la presenza fra i vari mezzi di prova, che noi ancora non
conosciamo e che sono gli strumenti che hanno a disposizione le parti per provare i fatti in giudizio, all’interno
dei vari mezzi di prova noi abbiamo alcuni mezzi di prova specificatamente indicati dal legislatore il cui
risultato è vincolante per il giudice, cioè in questi casi il giudice è tenuto ad omettere di formarsi quel prudente
convincimento perché il risultato della prova, per volontà del legislatore è per lui vincolante. Se è vincolante è
chiaro che l’operazione di formazione del prudente convincimento , che normalmente il giudice deve compiere
sui risultati probatori, viene meno. Queste ipotesi, eccezionali, riguardano le cosiddette PROVE LEGALI, cioè
quei mezzi di prova per i quali il legislatore ha previsto che il loro esito, il loro risultato sia per il giudice
vincolante, anche se il giudice non è convinto del risultato della prova, quel risultato è per lui vincolante. E nel
nostro ordinamento sono due, che riprenderemo quando parleremo di istruzione probatoria, la
CONFESSIONE e il GIURAMENTO. Sono due mezzi di prova che continuano a rimanere nel nostro
ordinamento come prove legali.
La confessione è nell’ipotesi in cui la parte prenda in giudizio come prova in sede di interrogatorio una
dichiarazione a sé sfavorevole la cosiddetta declaratio contra. Una dichiarazione di fatti a sé sfavorevoli. Se fa
questo, siamo in presenza della cosiddetta confessione giudiziale, lo fa davanti al giudice in sede di
interrogatorio e questa dichiarazione che fa la parte lo vincola. Anche se il giudice ritiene che questa
dichiarazione non sia credibile per il legislatore lo vincola a ritenere che la dichiarazione lo debba vincolare.
Quindi nel caso della confessione abbiamo il risultato della prova, che è questa dichiarazione della parte, il
risultato della prova è vincolante quindi il giudice la assumerà in decisione non sulla base del suo prudente
convincimento su questo fatto dichiarato dalla parte contra a sé, vuol dire contro i suoi stessi interessi, cioè un
fatto che la danneggia, l’assumerà in decisione senza doversi formare il suo prudente convincimento.
La seconda prova considerata legale è il cosiddetto giuramento. Il giuramento è l’affermazione di un fatto
questa volta favorevole alla parte, sotto giuramento cioè giurando di dire il vero. Ovviamente questo non è
possibile sempre, perché se no ogni parte va li e potrebbe giurare. Il giuramento è utilizzabile se la
controparte lo deferisce, cioè se la controparte che non ha possibilità di provare in altro modo, di provare i
fatti allegati deferisce il giuramento, dice l’unica possibilità che ho è che la controparte giuri e quindi renda il
giuramento se si verifica questo giuramento, questi sono casi rarissimi, il risultato del giuramento è un risultato
vincolante. Quella dichiarazione vincola il giudice ad assumere il fatto.

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Trascrizione 20 marzo
Andiamo a vedere la posizione che invece aspetta, o meglio le prerogative che aspettano all’altra
parte del processo, appunto, il convenuto. Prima di andare a vedere qual è il soggetto nei confronti
del quale la domanda viene proposta, prima di andare a vedere in particolare quali sono le
prerogative del convenuto all’interno del processo civile bisogna tener presente una norma
fondamentale che vale nell’ambito del processo civile e che troviamo nell’art . 101 del Codice, cioè la
codificazione del cosiddetto “principio del contraddittorio”. Il principio del contraddittorio che abbiamo
già visto a livello costituzionale e appunto costituzionalizzato dall’art. 111 della Cost. e sotto il profilo
del diritto di difesa dall’art 24, 2° comma. Nell’art. 101 però troviamo questo principio con specifico
riferimento al processo civile e in particolare troviamo codificato proprio in relazione alla posizione del
convenuto. Se vado a leggere l’art 101 vi dice appunto sotto la rubrica “ principio del contraddittorio”:
“Il Giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda se la parte
contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa.” Quindi come vedete
ritaglia o meglio adatta questo principio del contraddittorio proprio guardando alla parte convenuta, al
convenuto, contro colui nei confronti del quale la domanda è stata proposta. E pone questa
condizione dice il giudice non può pronunciarsi sulla domanda se la parte contro cui la domanda è
stata proposta, cioè il convenuto, non sia stata citata e comparsa. Quindi vuol dire da questa
disposizione generale che appunto troviamo nel 1° libro del codice ricaviamo che prima di qualsiasi
cosa il giudice prima di entrare a valutare la domanda che è stata proposta davanti a lui dovrà
verificare che la parte contro cui la domanda è stata proposta sia stata regolarmente citato. Poi
vedremo come avviene questa regolare citazione del provvedimento, però è chiaro che dovrà essere
attivato nei suoi confronti il contraddittorio e vedremo come l’atto introduttivo del processo, cioè la
domanda giudiziale, dovrà essere portata a conoscenza del convenuto e lo strumento attraverso il
quale nell’ambito del processo avviene questa, viene attuato questo meccanismo di mettere a
conoscenza il convenuto dell’esercizio della domanda giudiziale assume il nome di notificazione
dell’atto introduttivo del processo. La notificazione è appunto lo strumento tecnico con il quale l’atto
introduttivo del processo viene portato a conoscenza del convenuto. L’art 101 tuttavia contiene una
piccola imprecisione perché se noi lo prendiamo alla lettera ci dice” il convenuto deve essere
regolarmente citato e comparire davanti al giudice”, così recita. In realtà quello che è essenziale per
l’instaurazione del contraddittorio nei confronti del convenuto è che il convenuto sia regolarmente
citato, cioè quello che importa all’ordinamento è che il convenuto sia messo nelle condizioni di
esercitare la sua attività difensiva, cioè che sia regolarmente citato, che sia citato senza vizi. Una
volta che sia stato citato regolarmente poi è chiaro che è una sua garanzia, un suo diritto di
partecipare al processo non è un obbligo quindi può decidere anche di non comparire davanti al
giudice, di non costituirsi in giudizio, quindi è una facoltà che nasce in capo al convenuto una volta
che abbia ricevuto la notificazione dell’atto di citazione, dell’atto introduttivo del processo, una facoltà
di difendersi in giudizio, può anche scegliere, quindi, sebbene appunto art 101 nella sua formulazione
non dica esattamente questo però appunto nella realtà il convenuto può anche scegliere di non
costituirsi in giudizio, una volta che sia stato regolarmente citato, di rimanere come si dice in termini
tecnici, di rimanere contumace. La contumacia sta ad indicare la situazione nella quale la parte pur
regolarmente citata ha deciso di non costituirsi in giudizio e cioè di non fare valere l’opportunità che
l’ordinamento le offre di far valere in giudizio davanti al giudice le sue ragioni prima che il giudice
decida. Detto questo però,la formulazione,che è appunto l’art 101 va letto nei termini per cui la
garanzia del contraddittorio è sufficiente che sia salvaguardata dal punto di vista formale , non
necessariamente che il convenuto partecipi al giudizio perchè può anche scegliere di non
partecipare. Tuttavia, secondo alcuni, siccome la formulazione dell’art 101 non è una formulazione
non proprio corretta perché andando a leggere più in profondità con più attenzione meglio questa
formulazione, il legislatore dice: “Il Giudice non può pronunciare sulla domanda prima che convenuto
sia stato citato regolarmente citato e non sia comparso. In realtà la seconda parte “non si a
comparso” starebbe ad indicare che talvolta, anche se non regolarmente citato, il convenuto
potrebbe comparire direttamente davanti al giudice anche se non regolarmente citato e comparendo
davanti al giudice sanare quel vizio di citazione che vi era all’origine. Nel senso che per poter
partecipare al processo il convenuto deve essere regolarmente citato, quindi deve essere citato
secondo le regole stabilite dal codice, attraverso un procedimento che prende il nome di

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notificazione. Potrebbe accadere che queste regole non siano perfettamente rispettate e quindi il
convenuto non sia stato regolarmente citato nonostante questo può decidere, essendo venuto a
conoscenza dell’esistenza di un processo nei suoi confronti decidere di comparire, di presentarsi
davanti al giudice e in questa maniera sebbene non regolarmente citato è come se lo fosse stato.
Presentandosi davanti al giudice sana il vizio e quindi può tranquillamente partecipare al processo.
Delle due l’una , o viene regolarmente citato e in questo punto è libero di costituirsi in giudizio oppure
non viene regolarmente citato perché c’è un vizio nel procedimento di citazione del convenuto e in
questo caso, nonostante il vizio, potrebbe comunque, è legittimato comunque a partecipare al
processo, questo starebbe nell’art 101, perché comunque è parte di quel processo, cioè la domanda
è stata formulata e lo coinvolge e quindi potrebbe decidere di disinteressarsi del vizio e comparire,
costituirsi in giudizio e in questa maniera sanare il vizio originario della sua citazione, forse questa
lettura diciamo che pure non è immediata ci consente di comprendere perchè nell'art 101 si dica che
il convenuto deve cioè che il giudice non può pronunciare sulla domanda se il convenuto non è
regolarmente citato e non è comparso in realtà dovremo dire se il convenuto non è stato citato o non
è comparso. L'altro aspetto sul quale attiro la vostra attenzione sempre sul primo comma dell'art 101
è il fatto che vi dica tutto ciò, cioè la preventiva estromissione del contraddittorio, attenzione prima
che il giudice si pronunci sulla domanda, quindi deve essere un cotraddittorio preventivo, prima che il
giudice, perchè è ovvio, il contraddittorio funziona in quanto viene data la possibilità alla parte di far
valere le sue ragioni prima che il giudice si pronunci. Tuttavia vedete questo inciso che compare nella
prima parte, salvo che la legge non disponga diversamente, che vuol dire questo inciso, vuol dire che
talvolta non è assicurato il contraddittorio del convenuto. Se fosse così saremmo di fronte ad una
norma che contrasta col principio costituzionale, con l'art 111 Cost., non è così. Vedremo, o meglio lo
vederete andando avanti, come può accadere, non per il processo ordinario, che sarà oggetto del
nostro esame in questo corso, ma per qualche procedimento speciale che vedremo sopratutto nel
diritto processuale 2, può accadere che in realtà l'instaurazione del contraddittorio sia posticipata,
cioè non avvenga prima che il giudice pronunci la sua decisione, venga posticipata al momento
successivo, cioèdopo che il giudice abbia pronunciato una prima decisione. Viene posticipata nel
senso che, dopo che il giudice abbia pronunciato la prima decisione, si dà la possibilità al convenuto
di esercitare pienamente il suo contraddittorio e in questo modo si consente al convenuto, diciamo, di
far valere le sue ragioni per ribaltare quanto il giudice in prima face ha deciso. Quindi in questi casi in
via del tutto eccezionale non è che viene evitato il contraddittorio, poichè ripeto questo sarebbe
incostituzionale ma viene semplicemente posticipato. Cioè non avviene l'instaurazione del
contraddittorio prima della decisione del giudice ma avviene dopo una deicsione provvisoria, perchè
la decisione che assume il giudice in questi casi eccezionali, prima di aver sentito le ragioni
convenuto è una decisione provvisoria. Emette questa decisione, l'ordinamento glielo consente in
questi casi speciali, eccezionali dopo viene instaurato il contraddittorio e con l'istaurazione del
contraddittorio o meglio all'esito dell'instaurazione piena del contraddittorio avremo poi la decisione
definitiva del giudice. Dove lo troviamo questo meccanismo' lo troviamo nell'ambito del procedimento
monitorio, del procediemtno ingiuntivo, che è strutturato proprio in questa maniera che non è
argomento del diritto processuale civile 1 però è chiaro che il sistema lo dovete guardare nella sua
complessità, le norme soprattutto quelle generali che stiamo prendendo in cosiderazione in questa
fase sono norme che si applicano a tutti i procedimenti e quindi è evidente che anche un
procedimento di questo tipo, un procedimento speciale deve comunque essere conforme ai principi
che noi stiamo esaminando e in particolare al principio del contraddittorio. Quindi nel caso del
procedimento ingiuntivo o monitorio che abbiamo già incontrato come forma speciale di condanna,
troviamo un'altra particolarità di questo procedimento e la particolarità p data dal fatto che come
vedremo è strutturato in modo tale per cui una prima fase dle procedimento si svolgerà senza la
preventiva instaurazione del contraddittorio, cioè troveremo nella prima fase del procedimento come
protagonisti l'attore e il giudice, che emetterà all'esito di questa prima fase una prima decisione
provvisoria che è appunto il decreto ingiuntivo dopodichè il convenuto avrà la possibilità di opporsi al
decreto ingiuntivo e in questa maniera far valere pienamente le sue ragioni. All'esito dell'opposizione
il giudice deciderà definitivamente sulla domanda proposta. Come vedete è una struttura diversa
dall'altra, dalla struttura dell'ordinario processo di cognizione dove invece fin dal''inizio deve essere
l'instaurazione del contraddittorio nei confronti del convenuto, come dice l'art 101, prima che il

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giudice si pronunci sulla domanda. Il richiamo al procedimento ingiuntivo ve l'ho fatto per giustificare
quell'inciso che troviamo nel primo comma dell'art 101 là dove dice "salvo che la legge non disponga
diversamente"; il "salvo che la legge non disponga diversamente" va letto in questa maniera perchè
talvolta il legislatore per ragioni ovviamente che lui ritiene valide, e nel caso del procedimento
ingiuntivo lo vedremo quali sono queste ragioni, però ci sono delle ragioni che il legislatore ha
valutato come rilevanti, può il legislatore posticipare l'instaurazione del contraddittorio al momento
successivo a una prima decisione, non definitiva, ma ad una decisione provvisoria pechè se fosse
definitiva saremmo in violazione delle norme costituzionali. Detto ciò, e tornando al nostro ordicnario
processo di cognizione, sappiamo che il convenuto una volta che è stato regolarmente citato in
giudizio e, quindi, per questa ragione, l'atto introduttivo del processo si chiama atto di citazione, è
l'atto con il quale il convenuto viene citato in giudizio. Una volta che quest'atto di citazione dove noi
troveremo da un lato la formulazione della domanda giudiziale dall'altro una citazione del convenuto,
diciamo l'invito al convenuto a parteciapre al processo, viene citato ovviamente con la data
dell'udienza on l'indicazione ovviamente della data dell'uidienza e del giudicen davanti al quale s
evuole parteciapre al processo dovrà costituirsi. Una volta che ci sia stata quest'attivazione del
contradditotrio il convenuto quindi si trova nelle condizioni di poter partecipare al processo. Quindi
non troviamo, qui per riprendere quel discorso sul fascio di rapporti processuali che nasce dalla
domanda , abbiamo visto che un primo rapporto processuale si instaura tra attore e giudice. Dove ci
sono tuti i doveri del giudice. Un altro rapporto procesuale si instaura tra attore e coenvenuto, che va
ad affiancarsi al primo. Non è quindi un unico rapporto procesuale, come si credeva nel passato, ma
nascono più raporti processuali dallo stesso atto. L'atto di citazione determina il sorgere in capo a
soggetti diversi di rapporti giuridici di natura processuale diversa. Ora questo fatto di dire che con al
formazione della domanda nasce un rapoorto processuale nei confronti del convenuto ci dice che in
capo al convenuto sorgeranno delle situazioni giuridiche processuali. Innanzitutto la prima situazione
giuridica è data dalla facoltà, in termini tecnici è una facoltà, che ha il convenuto di partecipare o
meno al processo, è libero di scegliere. Questo a differenza di quanto accadeva nel processo civile
romano o anche nel processo del diritto comune dove c'era un obbligo per il convenuto, una volta
invitato, di partecipare al processo. Negli ordinamenti moderni, ovviamente, il convenuto è libero di
partecipare o meno al processo. La prima situazione giuridica che nasce in capo al convenuto è la
facoltà di partecipare o meno. Tenendo presente che se partecipa dovrò costituirsi , dovrà quindi
attivarsimper compiere l'atto di cositutzione in giudiczio, se invece decide di non partecipare rimane
contumace. La conutmacia significa che quel soggetto è comunqeu parte del processo, parte nel
senso sostanziale del processo, cioè subirà comunque gli effetti del processo, ma non è parte
processuale, cioè non ha deciso di partecipare all'attività processuale, questo vuol dire "contumacia".
Quindi non è che il convenuto decidendo di non costituirsi in giudizio si sottrae agli effetti del
processo, semplicemente ha scelto di non tenere un comportamento attivo nel processo, di non
svolgere attività processuale. Perchè per svolgere attività processuale necessariamente deve
costituirsi, ma se decide di non costituirsi e rimanere contumace sta scegliendo una strada che
l'ordinamento consente di scegliere, ma ovviamente non è che in questa maniera si sottare agli effetti
del processo. Difatti nel nostro ordinamento la contumacia viene qualificata come inerzia
processuale. Questo vuol dire che dal punto di vista dell'attività processuale, il fatto che il convenuto
si rimasto contumace non cambia di una virgola i termini del processo, cioè comunque il giudice
andrà ad esaminare la domanda dell'attore e l'accoglierà o meno a seconda che sia fondata oppure
no. Il fatto che il convenuto sia rimasto contumace non cambia di una virgola l'attività che dovrà essre
svolta all'interno del processo, restando inteso che se il giudice dovesse ritenere, che sulla base
degli elementi che gli ha portato l'attore a fondamento della domanda, dovesse ritenere fondata
quella domanda e quindi, pronunciandosi nel senso di accoglierla, l'accoglimento della domanda è
destinata a produrre effetti nei confronti del convenuto sebbene sia rimasto contumace. La
contumacia è semplicemente la scelta del convenuto di non partecipare attivamente al processo,
perchè per ragioni sue ritiene che non sia il caso di svolgere altre indagini. E' chiaro che da questo
punto di vista, nel caso in cui il convenuto rimanga contumace, sebbene si insturi comunque un
rapporto processuale, effetto della formazione della domanda giudiziaria tra attore e convenuto,
questo rapporto processuale non si sviluppa in attività, rimane allo stato iniziale, non produce attività
da parte del convenuto perchè il convenuto ha scelto di rimanere in una posizione inattiva, in una

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situazione contumace. Quello che a noi interessa è però l'ipotesi in cui il convenuto decida di
attivarsi, cioè di dar seguito a questo rapporto processuale che viene instaurato per effetto della
notificazione dell'atto di citazione. Ci interessa perchè in questo caso l'ordinamento offre al
convenuto un ventaglio di alternative, il conevnuto diciamo ha modo di esercitare la sua attività
difensiva nei confronti della domanda utilizzata, perchè quello è il puno di riferimento, la domanda
dell'attore. Ha modo di esercitare la sua attività difensiva attraverso diverse modalità di difesa, quindi
stiamo prendendo in considerazione l'ipotesi in cui il convenuto abbia deciso di attivarsi nel processo,
di raccogliere l'opportunità che gli viene offerta dall'ordinamento e nel partecipare al processo il
convenuto per contrastare la domanda attorea, altrimenti non ha molto senso la partecipazione, ha
modo di mettere in atto diverse attività processuali. Diciamo che per schematizzare, noi possiamo
dire che le attività che il convenuto può compiere nel processo, le possiamo esemplificare in 4
diverse forme di attività processuale. Diciamo graduarle in 4 diverse possibilità, che talvolta possono
anche cumularsi, però in questa fase noi le dividiamo per compartimenti stagni, perchè stiamo
analizzando il processo in una situazione statica, nella realtà può capitare che il convenuto
contemporaneamente eserciti diverse forme di attività giudiziale tra quelle a sua disposizione. Prima
forma di attività che il convenuto può assumere: può limitarsi a contrastare la domanda attorea
sostenendo che la domanda attorea non trova fondamento nel diritto,o meglio sostenendo che sul
piano del diritto sostanziale quanto affermato dall'attore non è conforme al diritto. E' una difesa
minima, se la sta giocando tutta sull'interpretazione e applicazione nel caso di specie della norma
sostanziale, l'attore ha ritenuto che si applicasse, il convenuto sostiene, difendendosi in giudizio, che
in realtà non è così. Faccio un esempio: Attore che richiede risarcimento di danno ai sensi dell'art
2043 cc, risarcimento di danno extracontrattuale, l'attore sostiene che ci siano i fatti costitutivi previsti
dal 2043 cc quindi comportamento doloso o colposo del convenuto e ci sia stato un danno ingiusto e
che ci sia un nesso di causalità. Il convenuto si costituisce in giudizio e sostiene che nel caso di
specie non si applichi il 2043, che non si tratti di ipotesi di responsabilità extracontrattuale, ma
semmai di responsabilità contrattuale. Quindi contrasta in diritto la domanda attorea. Questa è una
prima forma di attività difensiva che il convenuto può esercitare, ma non cambia di una virgola
l'attività che il giudice dovrà compiere, perchp come sappiamo il giudice ha comunque tra i suoi
doveri anche quello di verificare che quanto addotto dall'attore nella sua domanda giudiziale
corrisponda a diritto, "IURA NOVIT CURIA", il giudice decide secondo il principio di legalità. Quindi
andrà ad esaminare quale sia la norma effettivamente applicabile nella fattispecie, non è vincolato
nell'indicazione del dato e quindi se il convenuto contesta l'applicazione della norma sostanziale
fatta dall'attore è evidente che non sta incidendo nell'operato del giudice, se non, offrendo al giudice
argomenti di interpretazione della norma sostanziale. Per questo attività minima. Rimanendo sempre
su questa attività nel momento in cui il convenuto sta contestando l'applicazione della norma
sostanziale, sta chiedendo al giudice di non accogliere la domanda, questo in qualche maniera è
stato inteso come se il convenuto implicitamente stesse lui esercitando una azione di accertamento
negativo del diritto dell'attore , una sorta di domanda di accertamento negativo, che rimane però
nell'ambito fattuale già individuato dall'attore. Perchè l'ambito fattuale è identico quello checambia è
l'interpretazione della norma sostanziale. L'attore dice che si applica la norma X, mentre il convenuto
dice che non si applica la norma richiamata dall'attore e quindi chiede il rigetto della domanda
attorea. In questa attività si è visto una sorta di implicito esercizio di una domanda di accertamento
negativo del diritto vantato dall'attore. Accanto a questa prima attività,
diciamo una piu facile, è che il convenuto si attivi in maniera più incisiva e orienti la sua attività
difensiva o sulle prove o sul fatto che l'attore ha portato in giudizio. L'ulteriore attività che il convenuto
potrebbe compiere è di provare a convincere il giudice che i fatti allegati dall'attore a fondamento
della sua domanda non rispondono a verità, come lo può fare? Ovviamente portando in giudizio
prove contrarie a quelle portate dall'attore. Abbiamo visto che l'attore allega i fatti costitutivi, abbiamo
anche visto che perchè il giudice prenda in considerazione i fatti costitutivi,c'è bisogno che siano
supportati volta per volta. Tuttavia il convenuto porta delle prove ulteriori rispetto a quelle portate
dall'attore per dimostrare il contrario. L'attore porta le prove per dimostrare che i fatti costitutivi sono
fondati, il convenuto al contrario porta delle controprove, quindi delle prove ulteriori per provare che
quei fatti non sono acaduti o non sono accaduti nei termini allegati dall'attore. Quindi pe provare il
contrario di quanto vuole provare l'attore. Quindi anche qui l'attività del convenuto, ancora una volta,

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si sta muovendo nel circuito fattuale, nel perimetro fattuale definito dall'attore, si sta giocando le sue
possibilitàò difensive semplicemente sul piano probastorio, punta a dimostrare che i fatti allegati
dall'attore nella domanda non si siano verificati nei termini allegati dall'attore. L'obiettivo è semplre lo
stesso, ottenre il rigetto della domanda attorea. Perchè anche in questo caso se dovesse terovare,
se dovesse raggiungere l'obiettivo che si è prefisso, cioè se dovesse riuscire a dimostrare che
effettivamente i fatti costitutivi della domanda o non si sono verificati nei termini indicati dall'attore, il
risultato quale sarà? Che il giudice dovrà rigettare la domanda attorea, perchè il convenuto è riuscito
a dimostrare che i fatti costitutivi non si sono verificati o non si sono verificati nel modo indicato
dall'attore. Per tornare sempre al solito esempio, domanda di risarcimento di danno per
responsabilità extracontrattuale l'attore ha indicato i fatti costitutivi indicati dlala norma, art 2043, il
convenuto porta delle prove per dimostrare o che il danno non si è verificato o che no si è integrato
un comportamento doloso o colposo, o che non c'è il nesso. Sono tutte prove che vanno a inficiare la
verità processuale della domanda processuale. Sul piano meramente probatorio, non allarga
l'oggetto del giudizio. L'oggetto del giudizio rimane sempre l'esame dei fatti costitutivi, ma ritiene
opportuno giocarlo così. Magari non ha altre possibilità, si gioca le sue ragioni, le sue attività
processuali su un piano meramente probatorio. Qui se riflettete in realtà l'attività del giudicei per
effetto dell'introduzione dei mezzi di prova necessariamente deve teneer conto dei risultati che
vengono dalle prove accolte dal convenuto, perchè ricorderete, il giudice nel formarsi il suo prudente
convincimento deve basarsi sulle prove indicate dlale parti, tanto le prove indicate dall'attore tanto le
prove indicate dal convenuto. Dopodichè sulla base dei risultati di queste prove si formerà il suo
prudente convincimento, quindi in questo caso sebbene il potere decisorio del giudice rimane
delimitato dalla domanda attorea all'interno di questa domanda attorea il giudice dovrà tener conto
tanto dlele prove indicate dall'attore tanto delle prove indicate dal convenuto. Provare che i fatti
costitutivi della domanda non si siano verificati o non si siano verificati nei termini indicati. Quindi
come vedete piano piano stiamo vedendo come il convenuto può incidere sull'attività processuale.
Mera contestazione in diritto incide poco, contestazione della veridicità dei fatti costitutivi incide un
pochino di più poichè costringe il giudice a tener conto anche di prove diverse da quelle indicate
dall'attore. Terza forma di attività difensiva, questa invece molto consistente, è quella che ci crea
più problemi dal punto di vista applicativo. La terza forma di attività difensiva del convenuto è diretta
ad allargare la valutazione del giudice ad altri fatti oltre a quelli allegati dall'attore a fondamento della
domanda. Quindi ad allargare in sostanza il perimetro entro il quale deve muoversi il giudice, ai sensi
dell'art, 112. Con questa terza forma il convenuto allarga l'area entro la quale il giudice è chiamata ad
esercitare il suo dovere. Come viene definita questa terza forma di attività? Va sotto il nome tecnico
di attività di formulazione di eccezione. Cioè utilizzando questa forma di attività il convenuto può,
semore all'interno del processo quindi sempre costituendosi in giudizio, analizzare eccezioni,
avanzare eccezioni. In che cosa consiste questa attività di eccezioni. Anzitutto così come la
domanda giudiziale è l'attività principale dell'attore, l'eccezione è l'attività principale del convenuto. E'
l'attività che di norma compie il convenuto, quella di formulare eccezioni. Infatti la incontreremo un
sacco di volte questa attività. Prima di vedere come in concreto può trovare attuazione, in termini
generali cos'è l'eccezione? L'eccezione è l'allegazione in giudizio di fatti diversi dai fatti costitutivi
della domanda. Il punto di riferimento è sempre la domanda giudiziale, ma così come l'attore a
fondamento della domanda ha allegato fatti costitutivi, il convenuto in sede di esercizio dell'attività di
eccezione allegherà altri fatti, questi fatti saranno fatti che tendono a inficiare i fatti costitutivi. Quindi
sono altri fatti, fanno anch'essi riferimento al medesimo diritto che l'attore vuole tutelare con la
domanda, ma tendono evidentemente a dimostrare che non sussistono i fatti costitutivi, quindi fatti
ulteriori. I fatti diversi dai fatti costitutivi e che mirano ancora una volta a impedire che il giudice
accolga la domanda, è chiaro che il convenuto ha l'obiettivo di impedire l'accoglimento della
domanda. Questi fatti ulteriori possono essere o fatti di natura processuale o fatti che attengono al
merito. Qui ancora una volta troviamo un doppio piano, sul quale il convenuto può muoversi
esercitando l'attività di eccezione. Primo profilo, potrebbe trattarsi di un fatto di natura processuale,
qual'è il fatto di natura processuale, sulla base delle conoscenze che voi avete che allegato dal
convenuto può neutralizzare la domanda attorea, che può impedire che il giudice accolga la
domanda? Per esempio manca una delle condizioni dell'azione, è un fatto processuale? Sì, è un fatto
che mira a neutralizzare, qui addirittura a impedire l'esame nel merito della domanda, perchè come

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sappiamo, se il giudice dovesse ritenere che esiste quel fatto, che effettivamente c'è un vizio di
natura processuale, nel caso di specie dell'esempio fatto dalla vostra collega manca una delle
condizioni dell'azione e il giudice dovrà fermare prima e pronuncerà una decisione in rito con la quale
rileva che manca una condizione necessaria dell'azione. Potrebbe essere anche mancanza di un
presupposto processuale, difetto di giurisdizione, difetto di competenza. In generale diciamo che
l'eccezione di natura processuale si concretizza nella individuazione di un vizio, di un fatto
processuale che evidentemente ha generato un vizio nel processo che si sta svolgendo. Ora
attenzione perchè qui i fatti di natura processuale per la natura stessa di questo tipo di fatti accadono
nel processo, non accadono fuori dal processo, quindi si verificano nel processo direttamente sotto
gli occhi del giudice. Può il giudice rivedere che non si sia verificato quel fatto, ma se si è verificato si
è verificato direttamente nel processo. Quindi in realtà, sottolineo questo aspetto, il convenuto che
facesse valere un eccezione di rito non è che sta allegando un fatto nuovo, sta semplicemente dando
rilevanza a un fatto nuovo diverso dai fatti costitutivi, sta chiedendo al giudice di trarre dal verificarsi
di quel fatto processuale di trarre le conseguenze volute dall'ordinamento. Quindi non è che lo allega,
perchè non sta introducendo il fatto, perchè il fatto se si è verificato si è già verificato all'interno del
processo, quindi l'attività di allegazione non c'è perchè l'attività di allegazione è l'introduzione di un
fatto accaduto fuori dal processo, introduzione nel processo. Il fatto processuale non avviene fuori dal
processo, si tratta di verificare se sia avvenuto, ma se è avvenuto è avvenuto all'interno del
processo, quindi in realtà quando diciamo che il convenuto formula un'eccezione in rito stiamo
semplicemente dicendo che sta rilevando l'eccezione. Cioè sta chiedendo che un determinato vizio
processuale produca i suoi effetti nel processo, questo vuol dire rilevare o sollevare un eccezione in
rito. Perchè in questo caso si prescinde dalla preventiva allegazione del fatto, è semplicemente la
manifestazione del convenuto di voler beneficiare di un fatto accaduto all'interno del processo che ha
generato un vizio. Questa attività viene nominata appunto "rilievo di eccezione in rito". COme vi
dicevo però la formulazione di eccezione potrebbe anche interessare il merito, cioè direttamente il
diritto oggetto della domanda. Il merito non il rito. In questo caso invece l'attività di eccezione che il
convenuto può compiere è un'attività che implica, siccome stiamo parlando del merito, implica
l'introduzione di fatti nuovi nel processo diversi dai fatti costitutivi della domanda e questa attività di
introduzione si denomina "allegazione". Una volta che il fatto accaduto fuori dal processo e che
impedisce l'accoglimento della domanda viene allegato, poi c'è bisogno del rilievo dell'eccezione.
Cioè c'è bisogno che lo stesso convenuto chieda al giudice di tener conto di quel fatto ai fini della
decisione. Quindi in realtà quando abbiamo a che fare con eccezioni di merito l'attività è duplice per il
convenuto; da un lato allegare il fatto nel giudizio, fatto diverso dal fatto costitutivo, introdurlo,
allegarlo nel giudizio, perchè come sappiamo non lo può fare e quindi deve essere necessariamente
la parte, non può essere neanche l'attore, potrebbe ma normalmente non lo fa, non allega fatti che
vanno contro la sua domanda perchè sarebbe quasi un suicidio, normalmente non lo fa. Quindi
perchè questi fatti che impediscono l'accoglimento della domanda nel merito entrino nel processo
hanno bisogno dell'attività di allegazione. Questo è il primo step dell'attività di eccezione in merito.
Una volta che il fatto è stato introdotto nel processo poi perchè produca i suoi effetti ha bisogno di
essere rilevato. Quindi attività di allegazione e attività di rilevazione. Perchè questa distinzione?
perchè mentre l'attività di allegazione quando abbiamo a che fare con eccezioni di merito è sempre
ovviamente riservata alla parte, perchè come sappiamo è inibito al giudice di introdurre fatti nuovi nel
processo per il principio della domanda, per il quale l'attività di allegazione compete solo alle parti. La
rilevazione invece no, la rilevazione degli effetti dell'eccezione può avvenire anche d'ufficio. Ecco
perchè facciamo questa distinzione e la faccio con riferimento alle eccezioni di merito perchè è con
queste che si pone il problema dell'allegazione, dell'introduzione di un fatto all'interno del giudizio.
Nell'eccezione di rito il problema dell'allegazione non si pone perchè il fatto processuale c'è già, è
all'interno del processo e non deve essere introdotta. Fatta questa distinzione andiamo a vedere in
concreto, sul piano del merito, quali possono essere i fatti diversi dai fatti costitutivi della domanda e
che però possono portare al non accoglimento nel merito, nonostante siano veritieri i fatti costitutivi.
Questo perchè il convenuto ha deciso di giocarsela su un altro piano, non ha puntato a dimostrare la
non veridicità dei fatti costitutivi. In sostanza il ragionamento è che anche se i fatti costitutivi fossero
veri, mi difendo dimostrando che ci sono dei fatti che impediscono l'accoglimento della domanda
nonostante la veridicità dei fatti costitutivi, è questo il ragionamento del convenuto. Quali sono questi

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fatti? Le categorie dei fatti di cui può beneficiare il convenuto sono o fatti estintivi del diritto o fatti
modificativi o fatti impeditivi del diritto vantato dall'attore, 3 diverse categorie che includono tutte le
possibili di forme di eccezioni nel merito. In termini generali noi abbiamo questi fatti già sul piano
sostanziale, il convenuto preso atto di ciò utilizza questi fatti all'interno del processo, ma si tratta di
fatti che già l'ordinamento sostanziale prevede e negli esempi che farò vi renderete conto che alcune
norme del codice civile, che voi avete studiato non in quest'ottica, vi dicono quali sono fatti estintivi,
modificativi o impeditivi del diritto vantato dall'attore. Quindi fatti ulteriori che consentono di non
accogliere la domanda. Primo esempio: Tra i fatti estintivi vi ricorderete tutte quelle norme del codice
civile che individuano fatti estintivi dell'obbligazione, uno dei principali fatti estintivi dell'obbligazione è
l'adempimento. Se io sono debitore di una determinata somma di denaro a Tizio avendo pagato ho
estinto l'azione. Se Tizio va in giudizio e mi chiede di pagare, di adempiere l'obbligazione. Io
eccepisco l'avvenuto pagamento. L'avvenuto pagamento è una fatto estintivo del diritto vantato
dall'attore. Riflettete sul meccanismo. L'attore formula la sua domanda e dice che ha stipulato un
contratto di mutuo con Caio, il contratto di mutuo è scaduto e chiede la condanna di Caio
all'adempimento, alla restituzione della somma prestata. Questi fatti sono veri e se ci fermassimo qui
il convenuto dovrebbe essere condannato. Il convenuto si difende e afferma di aver pagato. E' un
fatto ulteriore ai fatti costitutivi, è un fatto in più che ha estinto, se fondato, ovviamente, perchè va
verificato nel corso del processo, ma intanto il convenuto ha introdotto nel processo un fatto in più,
ulteriore, che noi qualifichiamo come fatto estintivo perchè se fosse vero ha estinto il diritto e se ha
estinto il diritto il giudice cosa dovrà fare? Rigettare nel merito la domanda attorea, perchè sebbene
veritieri i fatti posti a fondamento dlela domanda è accaduto un fatto diverso dai fatti costitutivi che ha
determinato l'estizione del diritto vantato dall'attore. Quindi è qualcosa in più che il convenuto ha
introdotto nel processo e che va ad affiancarsi ai fatti costitutivi. Il giudice nel decidere dovrà tener
conto anche di questo fatto ulteriore che il convenuto ha allegato loro. Altro fatto estintivo. Si estingue
anche per prescrizione, se io agisco in giudizio per responsabilità contrattuale, ma è maturata la
prescrizione ordinario, decennale, io non posso esercitare il diritto, questo si è estinto per
prescrizione. Fatto estintivo, diverso dai fatti costitutivi che inibisce l'accoglimento della domanda.
Fatti modificativi del diritto che hanno la stessa funzione nel processo, la funzione di impedire di
accogliere la domanda attorea. Per esempio fatto modificativo potrebbe essere la novazione del
contratto. Il contratto è stato stipulato tra A e B con un determinato oggetto nel 2015, nel 2016 il
contratto è stato novato tra le stesse parti, novazione oggettiva. Il codice civile ci dice che nei casi di
novazione è il contratto novato che vale tra le parti e non il precedente. Mettiamo invece che nel
giudizio l'attore richieda l'adempimento coattivo del primo contratto e che dal suo punto di vista abbia
allegato fatti veritieri. Se si fermasse lì il giudice dovrebbe accogliere la domanda. Entra in gioco il
convenuto e introducie un fatto ulteriore nel processo che modifica il diritto vantato dall'attore, nel
senso che non è il contratto originale che si fa valere tra le parti, è il contratto novato e quindi se vale
il contratto novato è chiaro che non può essere accolta la domanda perchè si è verificato un fatto
modificativo del diritto e quindi avrebbe dovuto formulare, se fosse fondata la sua domanda, in
relazione al contratto novato e non al precedente contratto che non esiste più. Oppure l'ipotesi in cui
Tizio ha un credito nei confronti di Caio e alla scadenza Caio abbia adempiuto, ma abbia adempiuto
in parte, parzialmente il suo debito. L'attore va in giudizio e chiede l'adempimento totale. Il convenuto
introduce il fatto modificativo, il diritto dell'attore non è per il totale ma solo per la parte non
adempiuta quindi ha formulato male la sua domanda, non può essere accolta nei termini in cui è
stata accolta. Oppure terza categoria, il fatto impeditivo. Il fatto impeditivo anche qui sono norme del
codice civile che ci dicono le varie ipotesi. Pensiamo all'ipotesi in cui stipulano un contratto di
compravendita Tizio e Caio e stabiliscono che l'adempimento del contratto dovrà avvenire nel
Dicembre 2018, immaginiamo che una delle due parti va in giudizio e chiede oggi l'adempimento del
contratto. Se si fermasse ai fatti costitutivi il giudice dovrebbe accogliere la domanda. Ma arriva il
convenuto e si oppone dicendo che l'efficacia di quel contratto è sottoposta a un termine non è
scaduto e quindi non sono neanche maturati i diritti contrapposti delle parti, quindi il diritto dell'attore
non può trovare accoglimento, è un fatto impeditivo del diritto. Il non maturare del termini è un fatto
impeditivo. Oppure pensate a una condizione sospensiva che non si è avverata, condizione
sospensiva che introdotta nel contratto non si è avverata, determina l'inefficacia del contratto perchè
le parti hanno voluto che l'efficacia di quel contratto le parti hanno voluto che si verificasse solo al

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verificarsi della condizione sospensiva. Per esempio in un contratto di compravendita di un immobile,
il venditore si era impegnato o meglio era stata posta come condizione sospensiva di ottenere
l'agibilità dell'immobile, cioè il rilascio della licenza di agibilità, il venditore non l'ha ottenuta e quindi
non si è verificata la condizione sospensiva. Se il debitore va in giudizio e chiede al giudice di
obbligare il convenuto a comprare è chiaro che è una domanda che non può essere accolta, ma
sempre quando il convenuto introduca il fatto impeditivo. Perchè se non lo introduce il giudice non lo
può introdurre. In questi casi quindi l'attività giudiziaria si allarga anche all'esame o meglio alla
valutazione anche dei fatti estintivi, modificativi o impeditivi che il convenuto ha allegato nel processo
a fondamento di una sua eccezione, eccezione di merito che il convenuto ha formulato chiedendo al
giudice di respingere la domanda attorea sulla quale si fonda l'eccezione. Abbiamo quindi un
allargamento della massa fattuale che il giudice dovrà esaminare, non più solo i fatti costituvi, ma
anche i fatti estintivi, modificativi e impeditivi. Mentre l'allegazione indica la mera introduzione del
fatto estintivo, modificativo o impeditivo nel processo, il rilievo dell'eccezione determina, invece, la
convinzione degli effetti di questo fatto. Parlando ora del rilievo dell'eccezione, noi abbiamo una
norma generale nel codice di procedura civile che riguarda proprio il rilievo dell'eccezione e che
troviamo nell'art. 112, nella seconda parte. Noi abbiamo visto la prima parte "il dovere decisorio del
giudice deve pronunciarsi sull'intera domanda e non oltre i limiti di essa". Stesso art. 112 con
riferimento all'eccezione, cosa prevede? Dice che il giudice non può pronunciare d'ufficio su
eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti. Questa è la regola generale che ci
propone l'art 112, cosa ci vuole dire? Innanzitutto sta guardando non all'allegazione dei fatti, perchè
sappiamo che l'allegazione deve avvenire ad opera delle parti, sta, invece, guardando il legislatore,
proprio alla disciplina del potere di rilevazione e ci sta dicendo che una volta che i fatti estintivi,
modificativi e impeditivi sono allegati in giudizio, il giudice non può rilevarli d'ufficio quando si tratti di
eccezioni rilevabili solo ad istanza di parte. Da questa disposizione noi ricaviamo, sostanzialmente,
che nel nostro ordinamento l'esercizio del potere di rilevazione talvolta avviene ad istanza solo di
parte e altre volte può avvenire anche d'ufficio da parte del giudice. Il potere di rilevazione,
attenzione, non quello di allegazione, perchè quest'ultimo è potere esclusivo delle parti. Senonchè
questa norma è una norma di carattere generale, come facciamo a sapere quando il giudice può
rilevare d'ufficio e quando, invece, il potere di rilievo dell'eccezione è riservato solo alle parti? Qui in
parte ci aiuta il codice civile, perchè talvolta il cc nel prevedere fatti modificativi, estintivi e impeditivi,
quindi nel disciplinare eccezioni di merito ha previsto che determinate eccezioni siano rilevabili solo
dalla parte. Faccio qualche esempio per farvi comprendere. Noi troviamo norme espresse dove il
fatto impeditivo, modificativo e estintivo può essere rilevabile solo dalla parte, ad esempio l'art 2938
del CC, che voi trovate con riferimento alla prescrizione. La prescrizione è un fatto estintivo, se
leggete l'art 2938 dice che l'eccezione può essere fatta valere solo dalla parte, tant'è che è
rinunciabile infatti una volta che si è verificata la prescrizione la parte può rinunciare alla prescrizione.
Quindi l'art 2938 ci sta dicendo, ove questo fatto estintivo dovesse essere fatto valere in giudizio può
essere rileato solo dalla parte, quindi ammettiamo che si ha una domanda giudiziale per
responsabilità contrattuale, è stato prodotto in giudizio il contratto e questo sia stato stipulato nel
2001, la domanda viene formulata oggi per chiedere il risarcimento. Il fatto è allegato nel processo, il
giudice può rilevare che è avvenuta la prescrizione? No, perchè glielo impedisce l'art 2938, a meno
che il conveuto, visto che il fatto è già allegato nel processo, non eserciti il rilievo dell'eccezione,
l'eccezione di prescrizione non può essere rilevata d'ufficio dal giudice. Quindi c'è la norma espressa
che ci dice che il giudice non può rilevare d'ufficio l'eccezione. Altro esempio, troviamo la previsione
espressa che il rilievo dell'eccezione può avvenire solo ad istanza di parte nell'art 1242 CC la
cosiddetta eccezione di compensazione giudiziale. L'ipotesi qual'è? L'attore agisce per ottenere
l'adempimento di un credito, il convenuto ha un controcredito nei confronti dell'attore, quindi può, nei
limiti della coesistenza dei due crediti, avvenire la compensazione. La compensazione è un fatto
estintivo, quindi, nei limiti in cui coesistono i due crediti, si estinguono entrambi. Ammettiamo che il
convenuto versi in una situazione di questo tipo, abbia un controcredito, questo controcredito
anzitutto deve essere allegato in giudizio altrimenti il giudice non può allegarlo. Ua volta allegato in
giudizio, ci dice l'art 1342, il giudice non lo può rilevare d'ufficio perchè come ci dice la norma il
giudice non può rilevarlo d'ufficio. Quindi nei casi in cui abbiamo la nomr a espressa la risposta è
chiara e inequivocabile in questi casi non possiamo fare altrimenti, è solo la parte che può rilevare

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l'eccezione. Ove il giudice dovesse in questi casi rlevare d'ufficio l'eccezione sta violando l'art 112,
sta violando il dovere decisorio, quindi sta andando aldilà dei limiti che l'art 112 gli pone perchè la
norma generale la troviamo lì, nell'art 112, che va a delimitare il dovere decisorio del giudice. Mentre
con riferimento alla domanda l'abbiamo visto, ora lo vediamo con riferimento all'eccezione. Può
rilevare d'ufficio solo eccezioni che non siano rilevabili ad istanza di parte e ad istanza di parte sono
rilevabili solo quelle eccezioni espressamente indicate dal legislatore. Senonchè accanto a queste
ipotesi in cui troviamo la previsione espressa di rilievo ad opera di parte dell'eccezione, noi troviamo
anche norme espresse del codice civile del rilievo d'ufficio, sempre del fatto estintivo, modificativo e
impeditivo. Prendere la norma cardine nell'ambito dei vizi del contratto, l'art 1421 del CC "nullità del
contratto". Cosa ci dice questo articolo? Dice che la nullità del contratto è rilevabile d'ufficio dal
giudice. Allora il vizio di nullità del contratto che fatto é? Se l'attore chiede in giudizio l'adempimento
coattivo di uncontratto e quel contratto è affetto da un vizio di nullità, che fatto è il vizio di nullità? E'
un fatto impeditivo, il contratto non è neanche sorto. C'era un vizio originario del contratto che gli ha
impedito di venire ad esistenza, quindi è un fatto impeditivo del diritto vantato dall'attore, non del
contratto, ma del diritto! Stiamo ragionando sulla domanda. Mettiamo che dai fatti allegati emerga
questo vizio di nullità, l'art 1421, per esempio la forma scritta, uno dei vizi di nullità, la forma scritta
prevista obbligatoriamente, questo è un vizio di nullità del contratto previsto dal codice. Il giudice
rileva questo vizio, cioè il vizio è allegato, emerge dagli atti del processo che il contratto non è stato
stipulato con la forma scritta, applicando l'art 1421 il giudice d'ufficio rileva l'eccezione e quindi fa
produrre d'ufficio gli effetti di quel fatto, ce lo dice espressamente l'art 1421 e anche in questo caso
non abbiamo dubbi. Il problema nasce dal fatto che al di fuori di queste ipotesi che sono però ipotesi
limitate, queste ipotesi dove abbiamo la chiara indicazione da parte del legislatore, in particolare del
codice civile che l'eccezione in questione è rilevabile solo ad opera della parte o anche d'ufficio dal
giudice. Esempi 2938, 1242, abbiamo norme che ci dicono esattamente come deve comportarsi il
giudice, in questi casi non abbiamo dubbi. Però come detto prima ci sono tutta una serie di fatti
modificativi, mpeditivi ed estintivi che nascono da norme del codice civile e nelle quali norme non
troviamo nessuna indicazione nè quel determinato fatto estintivo, modificativo e impeditivo sia
rilevabile solo dalla parte, nè che sia rilevabile dal giudice. Non so, il pagamento, sfido qualunque di
voi a trovare una norma del codice in cui si dice che il pagamento è rilevabile solo ad opera della
parte o anche d'ufficio. Oppure pensate ad un vizio del volere del contratto, che determina
annullamento. Per far valere questo fatto,che anch'esso è impeditivo del diritto, è rilevabile d'ufficio
oppure no? E' rilevabile ad istanza di parte oppure no? Nessuna norma ce lo dice. Possiamo fare
vari esempi. Mentre le ipotesi in cui il legislatore sostanziale da' indicazioni precise sulla rilevabilità
dell'eccezione e in questi casi non abbiamo dubbi ai fini dell'applicazione dell'art 112, in molti altri
casi non abbiamo stessa espressa menzione. Questo ha posto il problema di verificare in questi casi,
in cui il legislatore non si è pronunciato, se si segue la regola di rilevabilità solo ad istanza di parte o
anche la rilevabilità d'ufficio? Questione decisiva ai fini della pronuncia del merito. Quindi questo
problema è sorto proprio perchè l'art 112 del codice ci dice che il giudice non può pronunciare
d'ufficio sulle eccezioni nei casi in cui l'eccezione è rilevabile solo ad istanza di parte. Come è stato
risolto questo problema? Ovviamente in sede applicativa e interpretativa. In sostanza la prima
dottrina e poi la giurisprudenza della Corte di Cassazione hanno dato all'art 112 una lettura non
ricognitiva delle disposizioni del codice civile, cioè non semplicemente come una norma nella quale si
dice che nei casi in cui il legislatore dice espressamente che l'eccezione è rilevabile ad istanza di
parte, solo in quei casi abbiamo la rilevabilità ad istanza di parte. Non ha dato questa lettura, che era
la lettura più semplice. Ha dato una lettura più articolata, cioè ha guardato, in sostanza, alla natura
dell'eccezione, o meglio alla natura del fatto estintivo, modificativo o impeditivo che si vuole far valere
in giudizio. Messi da parte quelle disposizioni nelle quali il legislatore ha espressamente stabilito la
rilevabilità ad istanza di parte (esempi che ho richiamato, eccezione di prescrizione, eccezione di
compensazione) in tutti gli altri casi si è ritenuto che anche se non ci fosse la previsione espressa, il
giudice può rilevarli d'ufficio salvo che si tratti di fatti che sul piano sostanziale potrebbero dar vita ad
una autonoma azione. Questa è la regola individuata. Quindi, messe da parte le ipotesi
espressamente previste dal codice civile, tutti gli altri casi di fatti estintivi, modificativi e impeditivi,
questi sono sempre rilevati d'ufficio, una volta allegati nel processo, a meno che non si tratti di fatti
modificativi, impeditivi o estintivi che a loro volta potrebbero diventare fatti costitutivi di una nuova

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azione autonoma. Ad esempio il vizio del volere del contratto, ad esempio l'errore materiale. Tizio
pensava di comprare un immobile sito a Roma, ma invece emerge dal contratto che l'immobile è sito
a Milano, errore materiale, vizio del volere. Errore materiale, quindi il contratto è annullabile, quindi è
un fatto modificativo. Quindi può fondare un'eccezione. Mettiamo che Tizio agisca per l'adempimento
coattivo del contratto e Caio dice che è occorso in un errore materiale. Questo errore materiale Tizio
lo può utilizzare sia come eccezione per impedire che venga accolta la domanda attorea, ma può
utilizzarlo anche come azione autonoma per chiedere l'annullamento del contratto. Esercitando un
azione costitutiva, un azione di cognizione costitutiva,può chiedere al giudice autonomamente,
siccome è incorso in un errore materiale, chiedere l'annullamento del contratto per vizio del volere.
Quindi questo fatto, errore materiale della conclusione del contratto può rilevare sia come fatto che
fonda un'eccezione, sia lo stesso fatto, come fatto che fonda un'autonoma azione. Altro esempio,
mettiamo,sempre in ambito contrattuale, un contratto sinallagmatico, anche un contratto di
compravendita è un contratto sinallagmatico, una delle due parti non adempie alle sue prestazioni,
nasce in capo alla controparte il diritto potestativo a ottenere la risoluzione del contratto.
L'inadempimento del contratto ad opera di una delle parti genera la risoluzione, quindi è modificativo.
La parte che ha stipulato questo contratto e inadempiente va in giudizio e chiede l'adempimento
costitutivo. Ora la controparte per neutralizzare la domanda attorea può dire che non ha adempiuto
perchè a sua volta l'altra parte non ha adempiuto. E' un'eccezione con la quale punterà a
neutralizzare l'accoglimento della domanda attorea, si è verificato un fatto che ha modificato i rapporti
contrattuali. Però questo stesso fatto, l'indempimento, può essere utililizato per instaurare una
domanda autonoma di risoluzione del contratto. Si verifica lo stesso identico fenomeno, un fatto può
essere indifferentemente utilizzato dalla parte come eccezione o come domanda autonoma. E così
nel caso di rescissione, ci sono tanti esempi, ma l'importante è che si abbia presente questo
fenomeno. Noi effettivamente abbiamo situazioni in cui fatti estintivi, modificativi o impeditivi possono
essere essi stessi fatti costitutivi di una autonoma domanda. Quindi è u fenomeno che riscontriamo
sul piano sostanziale. Come gioca sul processo questo fenomeno? Art 112 ci dice che il giudice non
può rilevare d'ufficio eccezioni rilevabili solo ad istanza di parte, la regola è la rilevabilità d'ufficio
tranne i casi, espressi, in cui il codice prevede la rilevabilità solo ad istanza di parte. nei casi in cui il
legislatore non abbia previsto la rilevabilità ad istanza di parte la regola è la rilevabilità d'ufficio. Però
all'interno di queste ipotesi dobbiamo tener presente questo fenomeno particolare, ci sono dei fatti
modificativi, impeditivi ed estintivi che oltre che come fondamento di un'eccezione possono essere
utilizzati come fondamento di un'autonoma domanda. Questi fatti particolari non sono rilevabili
d'ufficio, perchè? Se il giudice rilevasse d'ufficio questi fatti starebbe privando la parte della possibilità
di utilizzare quei fatti come azioni, mentre la norma sostanziale dice che la parte può decidere di farli
valere come eccezioni o farli valere come domanda autonoma, non può essere il giudice a effettuare
questa scelta. Per questa ragione si ritiene che questi fatti non possono essere rilevati d'ufficio dal
giudice, perchè se il giudice li rilevasse impedirebbe alla parte di utilizzarli come domanda, ci
sarebbe una violazione del limite di dovere decisorio del giudice, perchè al giudice non può essere
demandata la possibilità che la parte ha, sul piano sostanziale, di utilizzare il medesimo fatto anche
come domanda. Se questa possibilità gli viene offerta sul piano sostanziale,in sede processuale non
gli può essere preclusa. Quindi in questi casi si ritiene che sebbene l'applicazione della regola
generale, che abbiamo ricavato dall'art 112, l'eccezione dovrebbe essere rilevabile d'ufficio,non lo è
perchè se lo fosse starebbe violando le prerogative del convenuto di poter utilizzare quel fatto a
fondamento di autonoma domanda.

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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE LEZIONE 21/03/2017

Argomenti: - DOMANDA RICONVENZIONALE (CAP. 5)


- Le ragioni pratiche dell’individuazione dell’oggetto del processo attraverso l’identificazione delle azioni:
il giudicato e i suoi limiti soggettivi e oggettivi, la LITISPENDENZA, IL DIVIETO DI DOMANDE NUOVE
IN APPELLO, ELEMENTI INDIVIDUATORI DELLE AZIONI: SOGGETTI, CAUSA PETENDI E
PETITUM . (CAP. 6)

Siamo arrivati a parlare dell’ eccezione , la possibilità che ha il convenuto di sollevare eccezioni in rito o in
merito e abbiamo visto innanzitutto la distinzione tra eccezione di rito e eccezione di merito e poi entrando più
nello specifico con riferimento all’eccezione di merito, la distinzione che c’è nell’ordinamento tra eccezioni
rilevabili a istanza di parte e eccezioni rilevabili anche d’ufficio con il discorso che ne segue circa
l’interpretazione della regola che dà l’art. 112 sul potere del giudice di rilevare d’ufficio le eccezioni di merito. È
chiaro questo discorso?
Andando avanti per concludere il tema delle eccezioni, nel sottolineare questa distinzione tra eccezioni
rilevabili solo a istanza di parte e le eccezioni rilevabili anche di ufficio (le eccezioni rilevabili di ufficio sono
anche rilevabili a istanza di parte ma oltre ad essere rilevabili a istanza di parte lo sono anche d’ufficio!
chiaro?). Detto questo per sottolineare questa distinzione, si parla si definiscono le eccezioni del primo tipo
eccezioni rilevabili solo a istanza di parte come ECCEZIONI IN SENSO STRETTO, mentre le eccezioni della
seconda categoria quelle rilevabili anche d’ufficio come ECCEZIONI IN SENSO LATO. Questa distinzione,
attenzione, noi l’abbiamo vista in particolare, con riferimento alle eccezioni di merito, però vedremo che la
stessa distinzione la troviamo anche con riferimento alle ECCEZIONI DI RITO dove il legislatore prevede
talvolta che l’eccezione, cioè quella con la quale si fa valere un VIZIO PROCESSUALE, SI HA L’ECCEZIONE
RILEVABILE SOLO A ISTANZA DI PARTE e cioè la tratta come eccezione in senso stretto, a differenza
diciamo di altre ipotesi nelle quali prevede che il vizio possa essere rilevabile d’ufficio dal giudice.
3) Perché fa questa distinzione anche con riferimento alle eccezioni di rito?
Qui in realtà il legislatore, nel distinguere tra eccezioni in senso stretto e eccezioni in senso lato o con
riferimento ai vizi processuali, è legato alla rilevanza che ha il vizio! cioè normalmente quando si tratta di un
vizio che per l’ordinamento non è particolarmente importante avremo eccezione in senso stretto cioè è
rimessa la possibilità di far valere quel vizio solo alla parte.
Quando invece l’ordinamento ritiene che il vizio processuale in questione sia un vizio particolarmente
importante, ammette che il vizio possa essere rilevato direttamente anche d’ufficio dal giudice anche se la
parte non l’ha fatto valere.
E’ chiaro che con riferimento alle eccezioni di rito tutto il discorso che abbiamo fatto circa l’individuazione di
modelli di rilievo d’ufficio dell’eccezione, che abbiamo fatto con riferimento alle eccezioni di merito, NON
VALE. Perché non vale?
Perché con riferimento all’eccezione di rito, noi avremmo sempre FATTI PROCESSUALI CHE HANNO
DETERMINATO IL VIZIO ma nessuno di questi fatti processuali può essere a fondamento di quella domanda.
Siamo sempre in presenza di fatti di natura processuale che potranno essere fatti valere solo con l’eccezione.
Quindi quel problema di stabilire se l’eccezione sia rilevabile d’ufficio oppure no, non si pone per le eccezioni
di rito perché non si verifica mai l’ipotesi che il vizio di natura processuale possa essere a fondamento di una
azione autonoma (non esiste) perché le azioni si fanno valere per tutelare diritti non per far valere fatti o vizi. È
chiaro!?
Con riferimento alle eccezioni di rito il quadro è più semplice: o il legislatore ha previsto la rilevabilità solo ad
istanza di parte oppure il giudice può sempre rilevarla d’ufficio.

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Detto questo, andiamo a vedere la quarta attività/possibilità che l’ordinamento riconosce al convenuto di far
valere le sue ragioni in giudizio nell’ambito del processo di cognizione. Questa quarta attività è la possibilità
che viene riconosciuta al convenuto di formulare lui stesso delle ulteriori domande nei confronti dell’attore.
Queste ulteriori domande prendono il nome, proprio per distinguerle dalla domanda originaria con la quale è
stato introdotto il processo, di DOMANDE RICONVENZIONALI: la denominazione sta a significare che si
tratta di una domanda che il convenuto ha formulato nei confronti dell’attore all’interno del medesimo processo
instaurato dall’attore. Questa possibilità gli viene riconosciuta al convenuto dall’ ART. 36 c.p.c e viene
riconosciuta anzitutto per consentire al convenuto che volesse difendersi in questa maniera, di farlo. Quindi è
una possibilità difensiva ulteriore. Talvolta può accadere che il convenuto voglia difendersi in questa maniera
nei confronti della domanda attoria, quindi la possibilità che ESERCITANDO LUI LA DOMANDA, RIESCA A
NEUTRALIZZARE LA DOMANDA DELL’ATTORE. Quindi FINALITA’ DIFENSIVA.
Però questa possibilità (ed è quindi il secondo obiettivo dell’istituto), la domanda riconvenzionale è data
dall’ordinamento anche per ragioni di economia processuale: c’è un processo in corso; se il convenuto volesse
proporre in quel processo una domanda atta a farla valere nei confronti dell’attore, per ragioni di economia
processuale te la faccio valere all’interno dello stesso processo . In questa maniera l’ordinamento si risparmia
di imperniare un altro giudice e di avere un altro processo dove verrà esaminata quella domanda. D’accordo?
Quindi l’obiettivo dell’istituto della domanda riconvenzionale in primis è quella di dare al convenuto la
possibilità di difendersi anche in questa maniera nei confronti della domanda attore. Accanto a questo primo
obiettivo, abbiamo il secondo obiettivo che è di economia processuale. Quello che ci interessa a noi è
soprattutto il primo: cioè il convenuto quand’è che può ritenere opportuno formulare la domanda
riconvenzionale nei confronti dell’attore?
Da questo punto di vista è significativo il linguaggio che utilizza l’art. 36 che disciplina l’istituto in questione. Mi
dice che: il convenuto può avanzare domanda riconvenzionale nei confronti dell’attore quando la domanda
che lui intende proporre (ATTENZIONE) è collegata/ connessa/ HA DEGLI ELEMENTI DI COLLEGAMENTO
o con la domanda principale dell’attore o con l’eccezione che è stata formulata all’interno di quel processo.
Non ci può essere una domanda completamente staccata dall’oggetto del giudizio, ci deve essere una
domanda collegata o con la domanda principale, quella formulata dall’attore o con l’eccezione che è già stata
introdotta nel processo dallo stesso convenuto. Rispetto all’eccezione che ha formulato, potrebbe avere
interesse anche a formulare una vera e propria domanda ulteriore rispetto all’eccezione. Chiaro?
Vediamo entrambe le ipotesi:
4) Prima ipotesi: Domanda riconvenzionale collegata con la domanda attoria.
Quando è che può verificarsi una ipotesi cosi?
Esempio: caso in cui l’attore ha chiesto l’adempimento coattivo del contratto. E’ stato stipulato un
contratto, sono scaduti i termini dell’adempimento, chiede che il giudice condanni il convenuto
all’adempimento coattivo del contratto, senza specificare di che contratto si tratti (qualsiasi contratto).
Ora noi sappiamo già che, il convenuto di fronte ad una domanda di questo tipo, per neutralizzare la
domanda attoria, ha la possibilità (abbiamo già visto prove, controprove) di formulare eccezioni. Nel
caso delle controprove abbiamo visto si rimane nello stesso ambito dei fatti allegati dall’attore, nel caso
delle eccezioni introduce fatti nuovi.
Ammettiamo che nel caso di specie il convenuto per esempio abbia formulato una eccezione di
annullamento del contratto (il contratto si c’è stato, ma è stato concluso sulla base di un vizio del
volere: violenza dolo errore). Questa è una eccezione, Già questo, serve al convenuto (ove sia fondata
questa eccezione) per neutralizzare la domanda dell’attore.
Però attenzione, se si limitasse a questo, il giudice si limiterebbe ad accertare la fondatezza
dell’eccezione con riferimento a quel giudizio cioè, per vedere se è fondata la domanda attoria! ma
l’esistenza o meglio l’annullamento del contratto non lo potrebbe dichiarare perché nessuno gliel’ha
chiesto!
Se lo dichiarasse, violerebbe il limite del dovere decisorio art. 112. Mi seguite? La domanda è limitata a
chiedere l’adempimento del contratto, il convenuto eccepisce l’annullamento o meglio annullabilità, il

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giudice (ammettiamo che ritenga il vizio del volere esistente) dovrà accogliere la domanda, ma il
contratto rimane in vita! Non è stato dichiarato annullato. Non c’è una sentenza che abbia eliminato
quel contratto.
Se invece il convenuto volesse questo (ecco dove gioca la domanda riconvenzionale), invece di
limitarsi a sollevare l’eccezione di annullamento, che ha la sola funzione di neutralizzare la domanda
attoria, di impedire che la domanda attoria venga accolta , può andare oltre e chiedere di formulare
una domanda riconvenzionale con la quale chiede al giudice , stante l’esistenza del vizio del volere, di
annullare il contratto in questione , di pronunciare la sentenza con la quale annulla quel contratto.
Una volta che il giudice abbia accolto questa domanda riconvenzionale, non potrà accogliere la
domanda dell’attore ( se il contratto è annullato, la domanda attoria non regge), ma in secondo luogo
deve decidere ai sensi dell’art 112 anche sulla domanda del convenuto e quindi deve annullare il
contratto e lo annullerà in via deduttiva : quel contratto non esisterà più nell’ordinamento, non ci sarà la
possibilità neanche in futuro che quel contratto in futuro venga un’ altra volta tirato in ballo perché il
giudice lo ha annullato con la sentenza stante la domanda del convenuto di annullamento del
contratto.
Vedete la differenza tra la mera eccezione di annullamento e la vera e propria domanda
riconvenzionale di annullamento. Va bene?

Quindi nel caso di domanda riconvenzionale noi in realtà abbiamo (non come nel caso dell’eccezione
un mero allargamento dei fatti che il giudice deve esaminare) Ai fatti costitutivi si aggiungono fatti
modificativi, impeditivi e istitutivi. Abbiamo un allargamento anche delle domande cioè alla domanda
originaria dell’attore si aggiunge la domanda riconvenzionale del convenuto. L’Oggetto del giudizio è
dato da 2 domande!!! Invece di avere una unica domanda come normalmente accade, avremo due
domande sulle quali il giudice dovrà pronunciarsi ai sensi dell’art. 112. Quindi allargamento del dovere
decisorio del giudice anche alla valutazione decisoria della domanda riconvenzionale.
Come vedete in questo caso, ancora una volta siamo in presenza di una possibilità che l’ordinamento
dà al convenuto se si vuole tutelare in una maniera più stringente, più approfondita rispetto alla tutela o
alla difesa che gli viene assicurata.

Altro esempio: ipotesi in cui in sede di giudizio emerga l’esigenza del convenuto di far valere un
controcredito nei confronti del credito vantato dall’attore. Quindi l’attore avanza in giudizio una
domanda giudiziale con la quale chiede la condanna del convenuto al pagamento di una determinata
somma di denaro, Il convenuto dice si, ma io sono a mia volta creditore nei confronti dell’attore in un
altro credito che non ha niente a che vedere con il primo. In presenza di una situazione di questo tipo,
il convenuto cosa può sollevare come eccezione?
L’ECCEZIONE DI COMPENSAZIONE ART. 1242 del CODICE CIVILE: CHE GLI RICONOSCE
QUESTA POSSIBILITA’: quando coesistono due crediti, anche in alcune ipotesi autonomi, nei limiti del
loro valore si annullano. E’ un modo di estinzione dell’obbligazione. Nei limiti del loro valore questi due
crediti, facendo valere l’eccezione di compensazione in giudizio, quindi introducendo in giudizio il
convenuto, questo fatto estintivo (esistenza del controcredito) può neutralizzare la domanda attoria. VA
BENE?
Ammettiamo che può verificarsi che di fronte all’eccezione di compensazione con il quale chiede di far
valere un controcredito in giudizio, l’attore a sua volta eccepisce che quel controcredito per esempio
nasca da un contratto viziato. È un controcredito ma il contratto in questione è viziato. Come può
neutralizzare la contro eccezione dell’attore, il convenuto?
Chiedendo, ancora una volta, con domanda riconvenzionale al giudice, di accertare appunto la validità
del contratto dal quale nasce il controcredito, per neutralizzare qualsiasi possibilità di contestazione
della controparte, perché altrimenti se rimanesse a livello di eccezioni avremmo una eccezione nei
confronti di una contro eccezione e tutto si giocherebbe sulla valutazione delle prove portate a

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sostegno dell’una e dell’altra. Invece in questa maniera si toglie qualsiasi possibilità e si chiede al
giudice di accertare una volta per tutte la validità di quel contratto. Ancora una volta siamo in presenza
di domanda riconvenzionale.
In questi due esempi, abbiamo visto la domanda riconvenzionale essere utilizzata dal convenuto per
difendersi nei confronti della domanda attore, è una possibilità che l’ordinamento gli offre per ottenere
questa tutela maggiore.

5) Seconda ipotesi: Abbiamo detto però, che la domanda riconvenzionale potrebbe essere utilizzata
anche per ragioni di economia processuale: da un lato il convenuto potrebbe difendersi nei confronti
della domanda attore con le eccezioni, e dall’altro formulare una domanda riconvenzionale che gli
serve per sfruttare questa possibilità per far valere una domanda che altrimenti dovrebbe far valere in
un autonomo processo, quindi per ragioni di economia processuale. L’ordinamento guarda con favore
questa possibilità perché come vi ho detto, risparmia attività processuale e risparmia di imperniare un
altro giudice. Anche qui si deve trattare di domanda riconvenzionale collegata o con la domanda
principale o con l’oggetto dell’eccezione con l’oggetto del processo che è stato determinato dalle
eventuali formulazioni dell’eccezione.
Esempio: domanda riconvenzionale formulata per ragioni di economia processuale:
Ipotesi di un contratto sinallagmatico (contratto di compravendita): l’attore è il venditore, formula
domanda giudiziale e chiede al giudice di pronunciare sentenza di condanna nei confronti del
convenuto (acquirente compratore) a pagare il prezzo. Di fronte a una domanda di questo tipo il
convenuto ammette che sia cosi la situazione, però a sua volta non vuole ottenere la risoluzione del
contratto; dice, si io sono inadempiente, ma anche l’attore non mi ha trasferito il possesso del bene,
anche lui è inadempiente!
In una situazione di questo tipo, il convenuto potrebbe chiedere la risoluzione del contratto, non gli
interessa risolvere il contratto, vuole tenere in vita il contratto non è obbligato a chiedere la risoluzione.
La può chiedere, ma decide di non chiederla perché gli interessa avere quel bene che ha comprato;
quindi vuole dare esecuzione coattiva anche lui al contratto. Però attenzione, in questo caso per dare
esecuzione coattiva al contratto visto che il venditore è anche lui inadempiente, che cosa deve fare il
convenuto? Lo potrebbe fare automaticamente, ne approfitta per farlo in questo processo:
Avanzare anche lui una domanda riconvenzionale con la quale chiede che l’attore sia condannato a
trasferire il possesso del bene acquistato. In questo caso non sta utilizzando il convenuto la domanda
riconvenzionale per neutralizzare la domanda attoria, decide, nonostante l’inadempimento, di lasciare
in vita il contratto e formula una domanda riconvenzionale approfittando del giudizio che potrebbe
avanzare in via autonoma, che però è strettamente collegata con la domanda attoria. Il nesso di cui
parla l’art. 36 ce l’abbiamo: è una domanda collegata perché fa riferimento al medesimo contratto che
ha utilizzato l’attore per formulare la sua domanda.
In questo caso siamo in presenza di una domanda riconvenzionale quella che formula il convenuto per
ottenere l’adempimento coattivo delle prestazioni a cui è tenuto l’attore /venditore, cioè l’obbligo qual
è? Quello di trasferire il possesso del bene venduto. Per ottenere l’adempimento coattivo utilizza la
domanda riconvenzionale, non per neutralizzare la domanda attoria, ma per tutelare le sue ragioni
autonome e indipendenti rispetto alla ragioni fatte valere dall’attore ma che nascono dalla medesima
fattispecie, quindi ragioni di mera autonomia processuale. Domanda riconvenzionale collegata alla
domanda attoria.

Secondo esempio che possiamo fare: riprendendo l’esempio dell’eccezione di compensazione:


domanda attoria di adempimento di pagamento di un credito nascente per esempio da un contratto. Il
convenuto eccepisce la compensazione. Con l’eccezione di compensazione ottiene di non trovare che
il giudice non accolga la domanda attoria almeno nei limiti in cui i due crediti coesistono. Chiaro? Li,
nella coesistenza dei due limiti dei due beni, quello dell’attore e quello del convenuto si estinguono.

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Può verificarsi che il controcredito vantato dall’attore sia superiore al credito vantato dal convenuto
oppure che il controcredito vantato dal convenuto sia superiore rispetto al credito vantato dall’attore.
Per la parte superiore, che supera l’ammontare del credito vantato dall’attore, il convenuto potrebbe in
via autonoma chiedere l’adempimento! Ne approfitta invece, e all’interno di questo processo che è
stato instaurato dall’attore, oltre a formulare l’eccezione di compensazione che è finalizzata a
neutralizzare la domanda attoria, avanza anche una domanda riconvenzionale con la quale chiede al
giudice di condannare l’attore a pagare di più del suo contro credito, che non è neutralizzato dalla
eccezione di compensazione. Anche in questo caso la domanda riconvenzionale viene utilizzata dal
convenuto non per difendersi rispetto alla domanda attoria (perché per quel fine sarebbe stata
sufficiente l’eccezione di compensazione) ma per ragioni di economia processuale. Ammettiamo che il
credito dell’attore era di 5.000 euro, il contro reddito del convenuto è di 10.000 fino ai limiti della loro
coesistenza si estingue quindi il credito dell’attore si estinguerà e il contro credito del convenuto si
estinguerà nei limiti dei 5.000 euro. Per il di più che il convenuto ha diritto ad avere dall’attore, il
convenuto può scegliere di o agire in via autonoma e chiedere il pagamento del di più del credito che
lui vanta di 10.000 euro nei confronti dell’attore, oppure approfittare del giudizio stesso e in quella sede
formulare domanda di riconvenzione.
In questo secondo esempio, attenzione, il collegamento con l’oggetto del giudizio non è con la
domanda originaria, ma è con l’eccezione di compensazione che ha formulato lo stesso convenuto; di
fatto l’art 36 come vi ho detto: dice che per formulare domanda riconvenzionale è necessaria che
questa ulteriore domanda sia collegata o con la domanda attoria o con l’eccezione.
Ecco perché, notate che il legislatore con l’art 36 dice che la domanda riconvenzionale può essere
collegata anche con l’eccezione. Per quale ragione?
La domanda riconvenzionale nasce dal fatto che il convenuto potrebbe avere l’esigenza per ragioni di
economia processuale a formulare contemporaneamente all’interno del medesimo processo sia
l’eccezione sia la domanda ricompensale. L’esempio dell’eccezione di compensazione è chiarificatore
serve per neutralizzare la domanda poi però può avanzare domanda riconvenzionale in più per quanto
del suo contro credito sopravanzi il credito valutato dall’attore nella sua domanda.

Detto ciò come vedete, nel momento in cui al convenuto arriva l’atto di citazione, si aprono un ventaglio
di possibilità all’interno della quale deve scegliere, ma non è che sceglie a caso, la scelta è funzionale
a tutelare al meglio le sue posizioni, diventa fondamentale sapere che cosa si può fare in concreto e
poi di volta in volta individuare la capacità che deve avere il convenuto e impiantare la strategia
processuale nella maniera più attenta possibile. Non basta sapere di avere a propria disposizione tutte
queste possibilità, ma si tratta di sapere quale possibilità scegliere per tutelare di volta in volta fermo
restando che non esercitare bene alcune di queste possibilità può addirittura precludere
definitivamente le proprie posizioni. Il giudicato che si forma sulla sentenza è un giudicato che copre il
DEDOTTO E IL DEDUCIBILE, non solo quello che è stato dedotto espressamente ma anche quello
che le parti avrebbero voluto dedurre e non hanno dedotto. Se io non ho dedotto qualcosa che avrei
potuto dedurre per errore mi trovo per errore che non ho formulato la mia eccezione di pagamento, mi
trovo a dover pagare lo stesso credito per due volte: la prima volta l’ho pagato, la seconda mi
condanna il giudice a farlo.) È chiaro? Quindi come vedete, Non è solo tecnica processuale, perché
questa possibilità, questa strategia processuale ha delle ricadute immediate sulla mia posizione
sostanziale della mia parte, ipotizzando che io sia il difensore della mia parte. Scegliere una piuttosto
che l’altra Talvolta implica conseguenze rilevanti, altre volte no. A seconda dei casi l’errore di strategia
difensiva adottata dal convenuto può essere più o meno rilevante. Detto ciò per completezza del
discorso, abbiamo visto queste 4 possibilità che si aprono per il convenuto ipotizzando che il
convenuto, come normalmente accade, voglia assumere una posizione attiva all’interno del processo.
In realtà può accadere che il convenuto vada in giudizio e dica si l’attore ha ragione (normalmente non
accade però in realtà anche questa possibilità non la possiamo escludere). Può anche accadere
questo che il convenuto assuma una posizione non di contrapposizione ma una posizione più tenue,
più favorevole all’attore.

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Quale può essere in questo caso l’atteggiamento o l’attività processuale che il convenuto potrebbe
porre in essere?
L’atteggiamento del convenuto che non intende contrastare la domanda dell’attore ?! le possibilità che ha
sono 2 (2 gradi diversi di modalità attraverso le quali non contrastare la domanda):
- Riconoscere la domanda. L’ATTORE HA RAGIONE, RICONOSCE PIENAMENTE LA DOMANDA.

QUALI CONSEGUENZE HA QUESTA POSIZIONE DEL CONVENUTO NEI CONFRONTI Del


giudice?
Il fatto che il convenuto (attenzione) riconosca esplicitamente la domanda attoria non solleva il
giudice dal dovere di decidere. Il nostro ordinamento non vincola il riconoscimento della domanda,
non vincola il giudice ad accoglierla. Quindi comunque sia, ci dovrà essere una decisione del
giudice. Tuttavia un effetto di attenuazione all’attività processuale ci sarà su quale versante?
Il riconoscimento della domanda implica sostanzialmente la NON CONTESTAZIONE DEI FATTI
COSTITUTIVI DELLA DOMANDA. E la non contestazione dei fatti costitutivi della domanda
l’abbiamo visto parlando dell’art. 115 cosa determina?
Che quei fatti non hanno bisogno di essere provati. Questo è L’effetto che determina: non
l’accoglimento automatico della domanda ma una semplificazione dell’attività processuale. Per cui
i fatti costitutivi della domanda che normalmente, ove contestati, avrebbero dovuto essere provati
quindi passare per l’attività istruttoria, in questo caso sono diventati fatti pacifici e il giudice li
assumerà in decisione senza bisogno di essere provati. Quindi anche lo stesso attore in questo
caso non ha bisogno di portare in giudizio le prove a sostegno dei fatti costitutivi, perché il
convenuto non li ha contestati.
Questa è la prima ipotesi di atteggiamento non oppositivo da parte del convenuto.

- Altra ipotesi di atteggiamento non oppositivo: invece di riconoscere interamente la domanda attoria,
può contestarla in parte: in parte ritenerla fondata e in parte no.
Anche in questo caso avremo un effetto di semplificazione dell’attività processuale: ancora
una volta per la parte della domanda non contestata, sostanzialmente avremo che i fatti
costitutivi di quella parte di domanda non sono contestati dalle parti, sono PACIFICI e
quindi non hanno bisogno ancora una volta di attività processuale per essere assunti in
decisione. L’attività istruttoria si concentrerà solo su fatti contestati tra le parti. Questa non
contestazione potrebbe non avvenire perché il convenuto ha interessa ad acquisire alcuni
elementi. Facevo prima l’esempio dell’attore che avanza la sua domanda giudiziale per ottenere
l’adempimento coattivo di un determinato contratto e il convenuto propone o l’eccezione di
annullamento del contratto, vizio del volere, oppure una vera e propria domanda riconvenzionale.
Tanto nel caso dell’eccezione, quanto nel caso della domanda riconvenzionale che cosa sta
ammettendo? qual è la porzione di domanda che sta riconoscendo? Che contratto c’è?
Tanto nel caso delle formule di eccezioni, quanto nel caso delle formule della domanda sta
ammettendo che il contratto c’è stato, quindi su quel contratto va provato l’esistenza del contratto!
È pacifico! il fatto costitutivo della domanda c’è stato il contratto tra tizio e caio, mi ha dato x, quel
contratto non ha bisogno di essere provato, l’esistenza del contratto è un fatto pacifico tra le parti.
Quindi come vedete, può giocare anche una implicito riconoscimento di alcuni fatti costitutivi.

Altro esempio che vi posso fare, questa volta fuori dalle impugnative negoziali. Pensate alla
domanda dell’attore di risarcimento danni da responsabilità extracontrattuale. Ammettiamo che il
convenuto si costituisca e certifica il concorso di colpa dell’attore. Dice, l’evento si è verificato ma
si è verificato quell’evento per il concorso ricordate art 1227 c.c. Il concorso di colpa determina

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una attenuazione della responsabilità dell’autore del danno. Se io eccepisco il concorso di colpa,
se io convenuto sto eccedendo il concorso di colpa implicitamente sto ammettendo che cosa?
Che l’evento si è verificato, si ha la quantificazione del danno, sto dicendo al giudice che deve
tener conto della liquidazione del danno che si è verificato per mia responsabilità del concorso di
colpa dell’attore. Ma per tutto il resto sto ammettendo implicitamente tutti i fatti costitutivi della
domanda! chiaro? L’unica cosa che non sto ammettendo è la quantificazione del danno, l’attore
ha quantificato il danno senza tener conto del suo concorso di colpa, il convenuto eccependo il
concorso di colpa sta tirando fuori questo elemento che incide solo sulla quantificazione del
danno , per tutti gli altri elementi costitutivi ( cioè comportamento doloso colposo dell’ autore del
responsabile , l’evento dannoso e il nesso eziologico), tutti questi elementi il convenuto li sta
ammettendo e sono diventati pacifici. D’accordo?
Se l’ipotesi in cui il convenuto vada in giudizio e riconosca queste ipotesi di scuola, invece queste
ipotesi del secondo tipo in cui cioè abbiamo che l’attività del convenuto una implicita ammissione
un implicito riconoscimento della veridicità dei fatti costitutivi della domanda attoria, questo può
verificarsi molto più frequentemente, l’effetto è sempre lo stesso: quei fatti sono diventati pacifici e
quindi non hanno bisogno di attività probatoria per essere assunti in decisione. Questo esempio
che vi ho fatto, la decisione del giudice è sostanzialmente quasi assunta, dovrà semplicemente
vedere se nel caso di specie ci sia stato o meno concorso di colpa del danneggiato.
Vedete quindi come gioca anche la dinamica dell’attività processuale ai fini della semplificazione
dell’attività processuale.

Detto questo, alla luce di queste considerazioni che abbiamo fatto, abbiamo gli elementi a questo
punto, se voi considerate quello che abbiamo visto con riferimento all’attività che compie l’attore,
con riferimento all’attività che compie il convenuto, come queste due attività vanno ad incidere sul
dovere del giudice, sui limiti dell’attività del giudice, a questo punto abbiamo gli elementi per
stabilire qual è in concreto l’oggetto del giudizio .
Possiamo già trarre la conclusione che l’oggetto del giudizio o meglio, ogni giudizio ogni
processo di cognizione ha un oggetto e l’oggetto è dato:
 Dalla domanda attoria (quindi la domanda iniziale mi dice quale sarà la causa di cui si discuterà in
quel processo). A questa domanda attoria potrebbe aggiungersi:
 o l’ eccezione del convenuto o nuove domande del convenuto
L’oggetto del giudizio originariamente individuato dalla domanda attoria potrebbe per effetto dell’attività
processuale svolta dal convenuto, allargarsi. Allargarsi o solo sul piano fattuale, laddove il convenuto
dovrebbe limitarsi a sollevare solo le eccezioni, oppure addirittura sul piano delle domande che il
giudice è chiamato a disciplinare laddove il convenuto dovesse addirittura formulare nuove domande
riconnesse.
6) Perché ci serve definire l’oggetto del giudizio?
Perché definire l’oggetto del giudizio ci serve per 3 finalità che sono importantissime e strettamente
collegate al processo di cognizione. Queste 3 finalità sono date anzitutto dalla necessità di stabilire
quale sarà l’ambito della pronuncia del giudice.
La pronuncia che emetterà il giudice quale ambito coprirà?
1 Noi oggi possiamo dire, la prima risposta che possiamo dare è che l’ambito di applicazione del
giudice sarà determinato dalle attività compiute in giudizio dalle due parti: attore e convenuto. Quindi
sarà un ambito più o meno ampio a seconda che oggetto del diritto sia la sola domanda dell’attore,
oppure sia la domanda dell’attore + le eccezioni, oppure sia la domanda dell’attore + la domanda
riconvenzionale. L’oggetto cambia e inevitabilmente cambia anche l’ambito della pronuncia del giudice:
nel primo caso la pronuncia del giudice valuterà solo la domanda attoria, valuterà solo i fatti costitutivi

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della domanda; nel secondo caso valuterà i fatti costitutivi ma anche i fatti impeditivi, modificativi o
estintivi allegati fatti valere dal convenuto con l’eccezione; nel terzo caso deciderà su più domande, la
domanda dell’attore e domanda riconvenzionale. Quindi la prima finalità è questa.
2 La seconda finalità ci serve per stabilire, determinare sempre con riferimento alla pronuncia del giudice,
quale sarà l’ambito di copertura in applicazione del principio secondo cui il giudicato che si formerà sulla
decisione del giudice è un giudicato che copre il dedotto e il deducibile.
3 terza finalità che è collegata alla delimitazione dell’oggetto del giudizio ci serve anche per stabilire nei
confronti di quali soggetti il giudizio o meglio giudicato, la decisione del giudice produrrà i suoi effetti.
Come vedete, sono elementi abbastanza rilevanti che dovremmo esaminare e che sono strettamente legati
alla definizione dell’oggetto del giudizio. A seconda di come l’oggetto del giudizio lo definiamo più o meno
ampio, avremo determinate conseguenze sui 3 versanti che vi ho anticipato.
In termini generali, l’oggetto del giudizio viene collegato alla domanda o alle domande esercitate in giudizio.
Se l’unica domanda esercitata in giudizio è quella attoria, l’oggetto del giudizio è determinato da quella
domanda perché anche laddove il convenuto dovesse sollevare eccezioni si sta muovendo sempre all’interno
della stessa domanda. Mi seguite? Quindi l’oggetto del giudizio rimane quello determinato dalla domanda
attoria; si allarga la base fattuale che dovrà accertare il giudice, non solo i fatti costitutivi ma anche impeditivi,
modificativi, estintivi ma l’ambito è sempre dato dalla domanda attoria. Chiaro?
Quindi la pronuncia del giudice in questo caso sarà sulla domanda dell’attore. Se invece all’interno di quel
giudizio abbiamo la formazione di un ulteriore domanda (come può accadere per effetto della formazione della
domanda riconvenzionale) è chiaro che l’oggetto del giudizio si è allargato e ha ricompreso anche un’altra
domanda, un’altra azione. Di conseguenza la pronuncia del giudice, investirà entrambe le domande.
Perché diciamo questo? Perché il problema che ci dobbiamo porre è di vedere esattamente come noi
stabiliamo tenendo presente le domande che sono state formulate all’interno del giudizio, come noi
identifichiamo queste domande o queste azioni. L’identificazione dell’azione ci serve perché come vedremo, è
in relazione a come abbiamo identificato queste azioni, che si formerà si produrrà il giudicato sulla pronuncia
del giudice, o meglio il giudice pronuncerà la sua decisione e poi si produrrà il giudicato che è l’obiettivo del
processo di cognizione.
Nell’identificare le azioni, ogni domanda presenta 3 elementi identificativi ben precisi:
7) Soggetti
8) Causa petendi cioè le ragioni per la quale si forma quell’azione
9) Petitum della domanda o dell’azione, cioè l’oggetto cioè cosa si chiede.

Quindi ELEMENTI SOGGETTIVI E ELEMENTI OGGETTIVI DELL’AZIONE


Ogni azione per intenderci, o ogni domanda presenta questi 3 elementi.
I SOGGETTI: COSA VUOL DIRE CHE OGNI AZIONE PRESENTA L’INDIVIDUAZIONE DEI
SOGGETTI? I soggetti dell’azione o della domanda sono colui che ha esercitato l’AZIONE quindi
l’attore e il convenuto. Rispetto a qualunque domanda giudiziale o azione, noi avremo questi due
soggetti.
Ci può essere la complicazione di avere più convenuti o più attori, però con riferimento ad una azione
sapremo individuare sempre chi ha esercitato l ‘azione, e contro chi l’azione è stata esercitata.
Questo profilo l’abbiamo già visto parlando della legittimazione ad agire (attiva e passiva) e abbiamo
visto appunto cosa prevede l’art. 81: la legittimazione attiva è data solo dall’affermazione della titolarità
del diritto e la legittimazione passiva come regola generale è data dal soggetto nei confronti del quale il
diritto viene affermato, salvo le eccezioni date dalla legittimazione straordinaria ad agire.

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Ora, quindi, siccome per ogni azione abbiamo questo primo elemento, è chiaro che quando abbiamo a
che fare con una diversa azione, con un’altra azione nella quale questo primo elemento non coincide
cioè l’elemento soggettivo, se anche coincidesse con gli altri elementi, siamo in presenza di una azione
diversa. Quindi per intenderci, se è stata esercitata la domanda giudiziale di tizio nei confronti di caio, e
poi abbiamo a che fare con un diverso processo, con un’azione esercitata da caio nei confronti di
sempronio, gli elementi soggettivi delle due azioni, non coincidono. Quindi noi possiamo affermare che
si tratta di due azioni diverse. Perché si abbia identità dell’azione è necessario ANZITUTTO che
coincidano i due soggetti. VA BENE?

POI ANDIAMO A VEDERE GLI ELEMENTI OGGETTIVI DELLA DOMANDA


L’ELEMENTO OGGETTIVO è DATO ANZITUTTO DALLA CAUSA PETENDI. Che cos’è?
Nel momento in cui viene esercitata un’azione, l’attore individua la fattispecie storica sulla base della
quale afferma di essere titolare di un diritto che è stato violato e di cui deve tutelare. La fattispecie
storica è data da:
m) FATTI COSTITUTIVI DEL DIRITTO
n) EVENTUALE VIOLAZIONE DI ESSO
Quindi la causa petendi della domanda è composta da questi elementi.

Abbiamo visto domanda di adempimento coattivo del contratto, fatto costitutivo= contratto,
inadempimento = violazione del diritto. Questa è la causa petendi.

Nel momento in cui io vado ad esercitare una domanda di adempimento coattivo del contratto nella
causa petendi, devo ricavare questi due elementi. (Fatti costitutivi e comportamenti, violazioni del
diritto). Anche qui perché un’azione possa essere identica ad un’altra, è necessario che coincidano
i soggetti e la causa petendi. Le due azioni/ domande devono far riferimento alla medesima
fattispecie storica, al medesimo diritto di cui si chiede tutela.

Terzo elemento identificativo (oggettivo) dell’azione è il PETITUM.


Come vedete le formule sono latine perché questi erano gli elementi identificativi dell’azione civile
romana, domanda del processo civile romano. Come dice il termine, il PETITUM è L’OGGETTO
DELLA DOMANDA. COSA SI STA CHIEDENDO?
L’OGGETTO DELLA DOMANDA PRESENTA DUE FACCE DELLA STESSA MEDAGLIA: NEL FORMULARE
L’AZIONE, LA DOMANDA GIUDIZIALE, l’attore a) chiede un determinato provvedimento al giudice
( sentenza di condanna, sentenza di accertamento, o sentenza costitutiva) però b) chiede questo
provvedimento ( ed è la seconda parte della medaglia) perché vuole ottenere uno specifico bene ( es la
condanna al pagamento di denaro, la sentenza costitutiva per risolvere un contratto, la sentenza di
separazione per disporre la separazione tra quei coniugi). Questo secondo profilo del petitum è l’oggetto
materiale, il bene materiale, si dice il bene della “vita” che l’attore vuole ottenere in concreto attraverso la
pronuncia del provvedimento del giudice.
Per distinguere questi due profili, entrambi fanno riferimento al petitum perché il petitum è la richiesta di un
provvedimento, PETITUM è IL RICONOSCIMENTO DI UN DETERMINATO BENE ALL’ATTORE, CHE
L’ATTORE VUOLE FAR VALERE!
Per distinguere i due profili si dice che con riferimento al petitum che individua il provvedimento del giudice
(sentenza di condanna, di accertamento, costitutiva) si parla di PETITUM IMMEDIATO: CIOè QUELLO CHE

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SI STA CHIEDENDO IMMEDIATAMENTE, DIRETTAMENTE AL GIUDICE, DI PRONUNCIARMI UNA
DETERMINATA SENTENZA.
Mentre per qualificare il petitum bene della vita, bene materiale che si vuole ottenere in concreto si parla di
PETITUM MEDIATO perché IO LO OTTENGO ATTRAVERSO LA PRONUNCIA DELLA SENTENZA.
CHIARO? Quindi il nesso per ottenere quel bene è la pronuncia della sentenza ( mediato dalla
pronuncia della sentenza). La sentenza che condanna il convenuto al pagamento della somma di 10 .000
euro a titolo di risarcimento di danno a mio favore, i 10.000 euro di risarcimento del danno li otterrò attraverso
la sentenza.

Questi tre elementi che abbiamo visto che identificano ogni azione: per ogni azione domanda giudiziale noi
avremo gli elementi soggettivi, causa petendi e petitum, Perché sono importanti? Perché ci serve per
identificare sempre qual è la domanda, perché è stata esercitata la domanda?
Attraverso questi 3 elementi identificativi noi definiamo l’oggetto del processo. Quando è stata esercitata una
azione noi possiamo sapere, in relazione alla domanda che è stata esercitata, chi sono i soggetti coinvolti,
quali sono i soggetti coinvolti, attore e convenuto, qual è il diritto di cui si chiede tutela e per quale ragione si
chiede questa tutela, qual è la fattispecie storica da cui l’attore afferma essere nato in suo diritto: è un
contratto? È un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale? C’è un fatto specifico.
Questi elementi quindi, ci definiscono completamente l’oggetto del processo sia per il profilo soggettivo, sia
per il profilo oggettivo, e questi elementi soggettivi che sono legati all’azione li ritroveremo poi, nella sentenza.
La sentenza che il giudice dovrà pronunciare ai sensi dell’art 112 il giudice ha il dovere di pronunciare la
sentenza nei limiti della domanda e non oltre i limiti di essa, anche la sentenza presenterà questi 3 elementi.
Verrà pronunciata tra i soggetti che sono quelli indicati nell’azione, verrà pronunciata su quella fattispecie
storica per individuare la causa petendi, verrà pronunciata con riferimento a quel petitum che è stato indicato
nel formulare la domanda. Questa piena coincidenza che ci deve essere tra gli elementi di identificazioni
dell’azione, l’oggetto del giudizio e la pronuncia del giudice, i 3 momenti sono pienamente coincidenti, Ci
servono, per stabilire su che cosa si pronuncerà il giudice perché innanzitutto:

 La prima conseguenza/ effetto di identificazione dell’azione, dell’oggetto del giudizio è funzionale ad


evitare che la stessa identica azione venga nuovamente esercitata. Una volta che una determinata azione,
identificata con quei 3 elementi che vi ho richiamato, è stata esercitata in giudizio, quell’azione non può
nuovamente essere esercitata per introdurre un nuovo giudizio.
Se accadesse questo, cosa che può accadere laddove esercita prima la sua domanda al
giudice x e poi la stessa identica domanda la esercita davanti il giudice Y. Va bene? Il
legislatore, siccome non vuole questo, perché non vuole che la stessa azione sia esercitata?
Perché non vuole generare decisioni contrastanti, potendo generare il fenomeno che va sotto il
nome di “CONTRASTO FRA GIUDICATI”: SE L’ORDINAMENTO AMMETTESSE DI AVERE
DECISIONI CONTRASTANTI STAREBBE AMMETTENDO CHE PER LUI VA BENE
QUALSIASI DECISIONE E NON è COSI, VUOLE UNA SOLA DECISIONE, IDONEA A
PASSARE IN GIUDICATO. UNA VOLTA PASSATA IN GIUDICATO, QUELLA DECISIONE
NON POTRà Più ESSERE RIMESSA in giudicato. PER RAGGIUNGERE QUESTO
OBIETTIVO, ANZITUTTO DEVE IMPEDIRE L’ORDINAMENTO CHE L’ATTORE POSSA
INTRODURRE NUOVAMENTE LA STESSA DOMANDA DAVANTI UN ALTRO GIUDICE.
Difatti noi abbiamo una norma espressa che stabilisce, che impedisce questo, ed è l’art 39 c.p.c
che regola il cosiddetto fenomeno della “ LITISPENDENZA” Cioè la stessa causa, domanda,
già pendente ,che viene nuovamente introdotta in un autonomo, in un altro processo
(attenzione: la stessa) CIOè la stessa azione presenta dal punto di vista degli elementi
identificativi gli stessi elementi. Quindi l’azione ha gli stessi soggetti, la stessa causa petendi, lo
stesso petitum dell’azione di prima. e l’attore le ha esercitate entrambe per introdurre due
processi diversi. Questo genera il fenomeno della litispendenza.
ART 39 CI DICE: perché voglio ottenere che ci sia in realtà un unico giudice a disciplinare
l’azione, quindi impedire che la stessa azione venga più volte esercitata dice l’art 39 il giudice

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che è attivato dalla medesima azione in un momento successivo, dopo che già è stata
esercitata l’azione d’ufficio (vedete è un vizio processuale), d’ufficio rileva la litispendenza e
dispone la cancellazione della causa introdotta davanti al giudice successivamente. Perché
prevede questo? Perché qui, nell’ipotesi in cui si dovesse verificare questo fenomeno, la stessa
azione è esercitata per due volte. Il secondo giudice è privo di potere giurisdizionale, essendo
privo di potere giurisdizionale (essendo il vizio in questione particolarmente rilevante per
l’ordinamento) il giudice d’ufficio lo può rilevare per disporne la cancellazione della causa
davanti al giudice successivamente.
Già con riferimento a questo primo fenomeno che noi troviamo regolato nell’art 39 (ed è
regolato come vizio di natura processuale, il secondo giudizio è stato introdotto senza che ne
esistessero i presupposti, manca il potere giurisdizionale e quindi un presupposto è destinato a
chiudersi.) come faccio a stabilire se siamo in presenza di un fenomeno o no di litispendenza?
Come faccio a stabilire se la seconda azione o domanda giudiziale che è introdotta nel secondo giudizio è
esattamente quella che è stata esercitata nel primo?
Lo posso fare solo guardando gli elementi del primo e dal confronto fra le due azioni vediamo che:
-o gli elementi sono esattamente identici e quindi non c’è scampo: si applica l’art 39;
-oppure gli elementi non sono identici, variano per qualcosa (ad. Esempio possono essere identici negli
elementi soggettivi, cambia la causa petendi) non c’è piena coincidenza, non vi è un vizio, in questo caso non
siamo in presenza di vizio e quindi il giudice non può applicare l’art 39.
Siamo in presenza di due azioni distinte, chiaro?
La prima rilevanza che assume l’identificazione dell’azione è questa, perché trovi applicazione l’istituto della
litispendenza.
Il secondo profilo che dobbiamo tener presente l’identificazione e questa volta questo secondo fenomeno va
sotto il nome di “ DIVIETO DI MUTAMENTO DELLA DOMANDA” : SAPPIAMO INNANZITUTTO CHE UNA
STESSA AZIONE NON Può ESSERE ESERCITATA IN UN ALTRO PROCESSO; SECONDO DIVIETO CHE
PONE L’ORDINAMENTO : IMPEDISCE CHE UNA VOLTA CHE SIA STATA FORMULATA UNA AZIONE,
UNA DOMANDA ( vale quanto per la domanda principale dell’attore, quanto per la domanda
riconvenzionale del convenuto ) , impedisce che quella domanda POSSA ESSERE MUTATA IN
UN’ALTRA NEL CORSO DI UN GIUDIZIO. Cioè dire io ho esercitato una determinata azione, mi è impedito
(anche se l’ho fatto per errore) di mutarla, di sostituirla con un’altra. Non lo posso fare! D’ACCORDO? Questo
divieto lo troviamo anche nei vari gradi del giudizio.
Quindi se io per intenderci ho formulato la domanda di risarcimento di danni per responsabilità contrattuale,
non posso pensare no mi sono sbagliato, sostituisco alla domanda originaria che ho formulato una domanda
per responsabilità extracontrattuale. Questo non è possibile perché integrerebbe mutamento della domanda e
mutamento della domanda è in violazione.
Il divieto di mutamento della domanda è un divieto stringente. Quindi, superata la fase iniziale viene data la
possibilità alle parti di formulare le loro eventuali domande, superata questa fase poi, non è più possibile
mutare le domande che sono state introdotte. Per ognuno di questi profili c’è una ratio.
Abbiamo visto qual è la ratio che sta dietro alla litispendenza, qual è la ratio che sta dietro al divieto di
mutamento della domanda? Le ragioni che stanno dietro a questo divieto sono 2:
4) Ragione di economia processuale: se si ammette la possibilità di mutare in
continuazione la domanda nel corso del processo, si offrirebbe alle parti la possibilità di far
retrocedere il processo. Il processo rischierebbe di impantanarsi, di non arrivare mai alla
decisione. Siccome l’ordinamento vuole che si arrivi alla decisione, impedisce di mutare la
domanda che è stata posta. La parte deve sapere che una volta che ha formulato quella
domanda non la può mutare. Questo è il primo obiettivo.

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5) Il secondo profilo, nasce dall’esigenza di salvaguardare il diritto di difesa perché se
io ammettessi che nel corso del processo colui che ha formulato la domanda iniziale, possa
mutarla, sto cambiando il quadro dell’attività processuale, quindi dovrei consentire anche alla
controparte a sua volta di essere rimessa nella possibilità di svolgere tutta quella attività
difensiva che ha potuto svolgere rispetto alla domanda originaria. Esempio: se io ho formulato la
domanda di risarcimento dei danni per responsabilità contrattuale, il convenuto si è difeso
rispetto a quella domanda. Se l’ordinamento ammettesse all’attore di mutare la domanda nel
corso del processo deve dare la possibilità nuovamente al convenuto di difendersi rispetto alla
mutata domanda. Questo significherebbe ancora una volta ritardare la conclusione del
processo.
Quindi per queste ragioni, l’ordinamento impedisce il mutamento della domanda.
Ora per stabilire quando ho mutamento della domanda e quando no, cioè per stabilire se nel corso del
processo la parte dovesse introdurre una nuova domanda, se questa domanda è coincidente con l’originaria
oppure sta determinando mutamento della domanda, a cosa guardo?
Agli ELEMENTI IDENTIFICATIVI: SONO LORO CHE MI DICONO SE LA DOMANDA INTRODOTTA
SUCCESSIVAMENTE, è UNA DOMANDA NUOVA (non è la stessa domanda)E QUINDI SE è UNA
DOMANDA NUOVA, IL GIUDICE in questo caso la dichiarerà inammissibile.
Chiaro? Si limiterà a pronunciarsi solo sulla domanda originaria anche se è stata formulata per errore. La
rigetterà, però non può accettare il mutamento della domanda.
ESEMPIO: ammettiamo che la domanda originaria dell’attore sia la domanda con la quale chiede la
restituzione di un determinato bene al giudice che gli è dovuta perché ha stipulato un contratto di comodato.
Chiede la restituzione del bene. Si accorge però che ha sbagliato: in realtà nel caso di specie non era un
contratto di comodato ma di locazione. Sta cambiando la causa petendi, perché la causa petendi dell’azione di
restituzione del bene sul contratto di comodato ha una determinata fattispecie, la causa petendi di un contratto
di locazione implica che gli elementi costitutivi sono diversi dal contratto di comodato. Chiaro? Eppure gli
elementi soggettivi e le due azioni sono identiche: sempre la restituzione del bene sta chiedendo nei confronti
del medesimo convenuto, ma è cambiata la causa petendi.
Se noi confrontiamo le due azioni, siamo in presenza di un mutamento della domanda. Non è ammissibile. Lui
deve rimanere fermo all’azione originaria.
Altro esempio: ammettiamo l’azione di risarcimento dei danni per responsabilità extracontrattuale. Sappiamo
quali sono gli elementi costitutivi, danno ingiusto, comportamento doloso colposo, nesso causale. Nel corso
del processo l’attore si accorge che si sono sbagliati: in realtà non era una azione di responsabilità
extracontrattuale, ma azione di responsabilità contrattuale. La causa petendi è una causa petendi diversa.
L’attore chiede sempre il risarcimento, sempre una somma di denaro chiede, ma la ragione per la quale lo sto
chiedendo è diversa quindi vuol dire che esercitando una domanda diversa e se sto esercitando una domanda
diversa non lo posso fare! Anche se per errore, non lo posso fare.
Come faccio a stabilire che si tratti di una norma diversa? Dagli elementi identificativi dell’una e dell’altra.
Chiaro?
Ps. Per giovedì 23 leggere il sesto capitolo!!

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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE LEZIONE 23/03

CAP. VI

Proseguendo il discorso che abbiamo iniziato sulla rilevanza degli elementi di identificazione delle singole
azioni che abbiamo visto quali sono e come rilevano con riferimento :
 Da un lato al fenomeno della litispendenza, cioè al divieto di introdurre una seconda volta la stessa azio-
ne dopo che il processo già è pendente
 Dall’altro con riferimento all’applicazione del divieto del mutamento della domanda, sappiamo che una
volta esercitata l’azione, nel corso del processo, sia in quello di primo grado, sia nelle eventuali fasi di im -
pugnazione, quella azione non è suscettibile di essere mutata, trasformata in un’altra. La trasformazione si
potrebbe altrimenti avere perché si cambia il petitum,perchè si cambia la causa petendi e si alterano due
dei tre elementi di identificazione dell’azione.
 Con il terzo profilo, strettamente collegato al secondo, insieme al mutamento della domanda, con lo stes-
so obiettivo cioè quello di evitare che il processo una volta introdotto poi non possa arrivare in tempi ragio-
nevoli alla decisione, abbiamo il divieto di introdurre domande nuove . Questo però non è applicato in
maniera assoluta, nel senso che troviamo qualche eccezione a questo divieto. Cosa si intende con questo
divieto? Una volta che l’attore ha esercitato una sua domanda giudiziale con la quale ha introdotto il pro-
cesso, come regola generale, altre domande non potranno essere introdotte all’interno del medesimo pro-
cesso. Eccezioni:
- Una prima eccezione l’abbiamo già vista, quella delle eventuali domande riconvenzionali. Tra le attività
previste a favore del convenuto c’è anche la possibilità che il convenuto di sua iniziativa avanzi una ul-
teriore domanda nei confronti dell’attore, è una domanda nuova introdotta all’interno del medesimo
processo. Dunque in questo caso non si applica il divieto di introdurre nuove domande.
- Un’altra eccezione, che abbiamo visto anche questa, ricorderete quando abbiamo parlato della possibi-
lità che ha il convenuto di proporre domande riconvenzionali o eccezioni, l’attore avrà a sua volta la
possibilità di esercitare le stesse attività difensive che ha svolto il convenuto. L’attore potrà quindi intro-
durre un’ulteriore domanda che assumerà il nome di “riconvenzionale della riconvenzionale” ( recon-
ventio reconventionis) , l’attore nei confronti della domanda riconvenzionale del convenuto potrà avere
l’esigenza di introdurre un’ulteriore domanda, per poterlo farlo l’attore deve sottostare agli stessi limiti
che abbiamo visto per il convenuto, art 36 c.p.c. ,un’eventuale reconventio reconventionis deve esse-
re collegata, connessa con la domanda riconvenzionale del convenuto.

Al di fuori di queste due ipotesi domande nuove non ne avremo, una volta che si è superata la fase iniziale ul-
teriori domande non potranno essere più introdotte all’interno del processo. Le domande riconvenzionali, la re-
conventio reconventionis sono attività che si svolgeranno nella fase iniziale del processo fino alla prima udien-
za davanti al giudice. La fase iniziale serve a delineare l’oggetto del giudizio.
L’esigenza di introdurre una eventuale domanda dell’attore dopo le difese del convenuto, sempre nella fase
iniziale, entro la prima udienza davanti al giudice, nasce anche con riferimento ad un’eventuale eccezione del
convenuto. Normalmente quindi la possibilità è legata alla domanda riconvenzionale ma non possiamo esclu-
dere che possa sorgere l’interesse dell’attore a formulare una nuova domanda in aggiunta a quella originaria
da una eccezione che il convenuto ha formulato nel suo atto difensivo.

Esempio : caso in cui il convenuto rispetto alla domanda attoria, fondata su un adempimento coattivo del con-
tratto, abbia sollevato come eccezione la risoluzione del contratto per inadempimento. Di fronte un’eccezione
di questo tipo, l’attore potrebbe contrastare l’eccezione, dire “no, non è fondata” quindi limitarsi a difendersi ri-
spetto all’eccezione ma potrebbe a sua volta introdurre una domanda nuova rispetto a quella originaria. Con
l’originaria chiedeva l’adempimento coattivo del contratto, di fronte un eccezione di risoluzione del convenuto
potrebbe l’attore introdurre una nuova domanda di risoluzione del contratto.
ATTENZIONE: La domanda nuova è subordinata al non accoglimento della prima.
Viene introdotta la domanda di adempimento del contratto, il convenuto eccepisce la risoluzione se fosse que-
sta eccezione fondata l’esito quale sarebbe? Che la domanda originaria non verrebbe accolta e il processo si
chiuderebbe lì, l’attore non ha ottenuto nulla. Dovrebbe a sua volta introdurre un nuovo processo chiedendo la
risoluzione e la restituzione di quanto ha pagato nell’adempimento del contratto. Invece, cogliendo il fatto che
il convenuto abbia sollevato l’eccezione di risoluzione,potrebbe introdurre all’interno di quello stesso processo

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una domanda di risoluzione con conseguente restituzione di ciò che è stato compiuto in adempimento del con-
tratto. Questa domanda non la può però porre sullo stesso piano della domanda originaria perché sarebbe in
contrasto. Se con la domanda originaria ha chiesto l’adempimento coattivo del contratto, poi chiede la risolu-
zione? Va contro i suoi interessi.
L’attore deve graduare le sue domande.
La possibilità data all’attore è di avere un cumulo di domande, che propone cioè più di una domanda, ma
non sullo stesso piano, le due domande non vanno ad affiancarsi una accanto all’altra ma un cumulo in cui vi è
una domanda principale che l’attore vuole sia accolta per prima e una domanda subordinata che il giudice
prenderà in considerazione solo nell’eventualità in cui la domanda principale dovesse essere rigettata.
Oltre la possibilità di introdurre una nuova domanda viene quindi riconosciuta la possibilità di graduare questa
seconda domanda, la possibilità di chiedere al giudice di esaminarla solo se dovesse risultare non fondata la
prima.
Se la ponesse sullo stesso piano, cosa determinerebbe? L’incertezza su che cosa sta chiedendo al giudice.
Se l’attore non graduasse questa seconda domanda, avremmo che con la domanda principale ad esempio
chiede l’adempimento e con la domanda successiva, introdotta dopo l’eccezione di risoluzione del contratto da
parte del convenuto, chiede la risoluzione. E allora cosa chiede? Si crea incertezza nel petitum, un vizio che
determina la nullità delle domande che sono state proposte perché il giudice non sa che cosa gli viene chiesto.
Sono state formulate due domande, entrambe sullo stesso piano, ma una contrapposta all’altra e non possono
essere accolte entrambe.
La graduazione invece ammette la possibilità che vengano accolte entrambe le domande. Solo la graduazione
consente al giudice di esaminare la seconda una volta che abbia ritenuto non fondata la prima. Se poi l’ecce-
zione dovesse risultare infondata allora la domanda graduata non la prenderà proprio in considerazione, vuol
dire che accoglie la domanda principale, non emerge l’esigenza di prendere in esame la domanda subordina-
ta. Se riflettiamo qui è il meccanismo dell’interesse ad agire che gioca nella graduazione. L’interesse ad agire
principale dell’attore è quello riferito alla domanda principale, però, potrebbe emergere, se la domanda princi-
pale dovesse essere respinta in accoglimento dell’eccezione del convenuto, un interesse a che l’attore veda
esaminata la domanda subordinata. La graduazione della domanda nasce da una graduazione dell’interesse
ad agire.

Al di fuori di queste ipotesi, l’introduzione di nuove domande non ne possiamo avere.

Tuttalpiù avremo l’aggiunta di queste ulteriori nuove domande e le possiamo avere con il limite massimo della
prima udienza davanti al giudice, dopo di che l’oggetto del processo è definito : quindi domanda originaria, l’e-
ventuale domanda riconvenzionale, l’eventuale reconventio reconventionis. Oppure, altra ipotesi, domanda
principale, eccezione del convenuto, domanda ulteriore dell’attore eventualmente graduata.
Per stabilire se l’attore nel formulare queste ulteriori domande dopo le difese del convenuto sta compiendo
un’attività consentita, cioè le sta formulando collegandole all’attività difensiva del convenuto, quindi se sta
compiendo effettivamente le sue prerogative, noi cosa guardiamo? Ancora una volta agli elementi identificativi
dell’azione, solo da questi possiamo capire se c’è questo collegamento tra l’ulteriore domanda formulata dal-
l’attore e la difesa del convenuto. Soprattutto gli elementi identificativi oggettivi dell’azione, in particolare la
CAUSA PETENDI, che è il cuore dell’azione.

Finora abbiamo visto che gli elementi identificativi del diritto ci servono per stabilire qual è l’oggetto del giudizio
e questa determinazione dell’ oggetto del giudizio ci serve per stabilire se c’è litispendenza, ci serve per appli-
care il divieto del mutamento della domanda, per applicare il divieto di introduzione di nuove domande.
L’identificazione dell’oggetto del giudizio è però molto rilevante soprattutto sul versante della definizione dei li-
miti del giudicato.
Una volta che è stato introdotto il processo le parti eserciteranno la loro possibilità di formulare domande poi si
svolgerà l’attività di trattazione della causa e alla fine avremo la decisione del giudice.
Quest’ultima se è un decisone su una sola domanda sarà più semplice, se nel corso del processo invece sono
state formulate più domande nel corso del processo, la sentenza dovrà prenderle in considerazione tutte. Per-
ché quell’obbligo che abbiamo visto scattare in capo al giudice ai sensi del 112, dovere decisorio, scatta in re-
lazione ad ognuna delle domande salvo che la parte non le abbia formulate in via graduata, in quel caso l’ob -
bligo scatterà solo laddove si verifichi quella circostanza che la parte ha addotto per graduare la sua doman-
da. Avremo quindi una decisione, è la decisione del giudice di primo grado. La decisione di primo grado produ-
ce alcuni effetti, quando vi ho parlato delle diverse azioni vi ho detto che normalmente la sentenza di mero ac-
certamento e quella costitutiva non determinano subito gli effetti ma quella di condanna si, già dal primo grado.
Quando abbiamo a che fare con un’azione di condanna e la decisione è di accoglimento di questa azione

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avremo una sentenza di condanna che è destinata a produrre immediatamente i suoi effetti. Quali effetti pro-
duce? Acquista subito efficacia esecutiva, è subito idonea ad essere portata ad esecuzione forzata laddove il
convenuto non dovesse spontaneamente adempiere alla sentenza. Sappiamo che il contenuto principale di
tutte le diverse forme di sentenza che vengono pronunciate all’esito del processo di cognizione è l’accerta-
mento di un diritto. Avremo accertamento di diritto nell’azione di mero accertamento, lo avremo di un diritto po-
testativo o status nella sentenza costitutiva, lo avremo di un diritto che ha portato alla condanna nelle senten-
ze di condanna. Avremo sempre l’accertamento. L’accertamento è quindi parte integrante di qualsiasi pronun-
cia.
Quando questo accertamento è destinato a produrre i suoi effetti?
Il nostro ordinamento segue la regola per cui l’accertamento è destinato a produrre i suoi effetti nel momento
in cui la sentenza è passata in giudicato.
Nel momento in cui l’accertamento è diventato incontrovertibile. E quando si acquista questa efficacia di giudi-
cato dell’accertamento? Ce lo dice l’art 2909 c.c.

Art 2909 c.c. “ Cosa giudicata”


L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o
aventi causa.

Primo aspetto che ricaviamo da questa norma, sappiamo che il giudicato si forma quando la sentenza è pas-
sata in giudicato. Il giudicato di cui parla l’art 2909 è il giudicato sostanziale : gli effetti sostanziali del giudica-
to si produrranno solo quando avremo una sentenza passata in giudicato. E quando l’avremo? Questo è un
aspetto che attiene alla disciplina processuale e infatti la risposta ce la da l’art 324 c.p.c.
“ Cosa giudicata”
Si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad
appello, né a ricorso per cassazione

Abbiamo due norme fondamentali che regolano il fenomeno del giudicato, l’art 2909 c.c. che regola il giudicato
sostanziale cioè quali sono gli effetti sostanziali che scaturiscono da una sentenza passata in giudicato e l’art
324 c.p.c. che ci regola lo stesso fenomeno ma dal punto di vista processuale.
Ci dice da quale momento una sentenza noi possiamo considerarla passata in giudicato. Ci dice che qualun-
que sentenza può considerarsi passata in giudicato quando non è più sottoponibile a mezzi di impugnazione
ordinari ( appello, ricorso per cassazione ). L’ordinamento poi ammette anche mezzi straordinari di impugna-
zione che sono esperibili anche quando la sentenza è già passata in giudicato ma su questi non ci soffermia-
mo in questo momento. Ci interessa sapere ora quando questo accertamento è destinato a produrre gli effetti
del giudicato sostanziale.

ATTENZIONE: l’art 324 ci dice “non sia più sottoponibile a mezzi ordinari di impugnazione” non dice che è sta-
ta già stata sottoposta a mezzi di impugnazione, MA non è più sottoposta.
Perché quella dell’impugnazione è una possibilità che viene data alle parti.
Se le parti non la esercitano vuol dire che ci rinunciano ma questo non impedisce alla sentenza di acquistare
efficacia in giudicato.
Il potere di impugnazione della sentenza come vedremo è un potere che le parti possono esercitare entro un
termine ben preciso. Se non lo esercitano entro quel termine sono decadute dal potere di farlo ed è evidente
che sebbene non sia stato esperito il mezzo di impugnazione l’effetto è comunque il passaggio in giudicato
della sentenza.
Quindi due eventualità :

o) o la sentenza di primo grado è stata sottoposta a mezzi ordinari di impugnazione e questi si sono
esauriti e allora abbiamo il giudicato;
p) oppure la sentenza di primo grado era suscettibile di essere sottoposta ai mezzi ordinari di impu-
gnazione ma le parti non hanno ritenuto di esercitare questa possibilità, hanno rinunciato, non lo
hanno fatto nei termini,l’effetto è comunque identico, quella sentenza è passata in giudicato.

Ora sappiamo sia che si tratti di una sentenza costitutiva, sia che si tratti di una sentenza di condanna quando
passa in giudicato.

90
Sulla base di questo ragionamento, quell’effetto che in via eccezionale la sentenza di condanna produce già in
primo grado è un’anticipazione del futuro passaggio di giudicato. L’ordinamento ha fatto una scelta, invece di
collegare anche gli effetti esecutivi della sentenza di condanna solo al passaggio in giudicato, li anticipa al pri-
mo grado. Questa scelta fatta per evitare che i mezzi di impugnazione vengano sfruttati dalla parte che è stata
condannata per ritardare l’adempimento. Ma qual è il rischio che si può determinare? Se io ordinamento ho
deciso di anticipare gli effetti esecutivi della sentenza di condanna e contemporaneamente devo garantire alle
parti la possibilità di rinviare quella sentenza, una volta che sia stata impugnata quella sentenza qual è il ri-
schio che può determinarsi? che in sede di appello c’è il rischio che quella sentenza venga rilevata e annulla-
ta. Il legislatore ha compiuto una scelta.

La sentenza ai sensi dell’art 2909 c.c., una volta passata in giudicato è destinata a produrre gli effetti sostan-
ziali del giudicato. E quali sono?
Il 2909 c.c. ci dice, ed è qui l’effetto sostanziale, “ L’accertamento fa stato tra le parti” e cosa intende? Intende
che per le parti, i loro eredi o gli aventi causa quanto accertato nella sentenza non è più suscettibile di essere
ridiscusso. Questo è l’effetto sostanziale. Da quel momento in poi l’accertamento contenuto nella sentenza ha
lo stesso valore di una legge speciale che regola il rapporto tra le parti, i loro eredi, gli aventi causa. Per stabi-
lire quale sia l’ambito sostanziale in riferimento al quale si è prodotto questo fenomeno, cioè il fare stato tra le
parti, guarderemo ancora una volta agli elementi identificativi dell’azione. Solo con riferimento a questi l’accer-
tamento contenuto nella sentenza farà stato. Io devo guardare quale siano le azioni che effettivamente sono
state esercitate. Fare stato significa anche che questo effetto si produce sia che la domanda sia stata accolta,
sia che sia stata respinta. Non dice accertamento in positivo ma solo accertamento. L’art 2909 ci dice “Qua-
lunque accertamento”,quindi che sia di accoglimento o di rigetto è destinato a produrre questo effetto sostan-
ziale una volta che la sentenza sia passata in giudicato. Fare stato tra le parti quindi significa che quel rappor-
to non è più suscettibile di essere portato nuovamente davanti al giudice, di essere fatto oggetto di un’azione,
di una domanda giudiziale perché ormai è definito.
Se nell’ipotesi quell’azione sulla quale si è prodotta la sentenza passata in giudicato dovesse essere nuova-
mente per errore esercitata ovviamente si espone alla conseguenza che il giudice non potrà prenderla nuova-
mente in esame. C’è un vizio di natura processuale, impedisce al giudice di pronunciarsi nuovamente su quel-
la stessa azione sulla quale si è gia prodotto il giudicato. Questa conseguenza è il cosiddetto “ Ne bis in idem”
. Cioè è la conseguenza per il giudice che nasce dal giudicato. Il giudice non può riesaminare ciò che è stato
già oggetto di giudicato. E perché il giudice non può pronunciarsi ? Perché rispetto a un’azione coperta da giu-
dicato ,con riferimento alla quale c’è stata una pronuncia passata in giudicato, il giudice è privo di giurisdizio -
ne, non ha potere giurisdizionale. Se dovesse, nonostante ciò, pronunciarsi, incorrerebbe nella violazione del
dovere di ne bis in idem. Quindi per garantire l’ incontrovertibilità l’ordinamento utilizza questi due strumenti :

 nega che le parti con riferimento alle quali sia stata pronunciata la sentenza passata in giudicato possano
nuovamente esercitare l’azione, non gli riconosce più l’ordinamento il potere d’azione, c’è già il giudicato
che ha preso il posto dell’azione nel regolare il rapporto tra le parti

 vietando al giudice di esaminare la sentenza passata in giudicato, il divieto di bis in idem (nuovamente
esaminare la stessa azione)

Per applicare questi due divieti, uno nei confronti della parte, l’altro nei confronti del giudice, ancora una volta
sono determinanti gli elementi identificatori dell’azione. Perché per stabilire quando le parti stanno esercitando
nuovamente la stessa azione dobbiamo guardare a quale azione è stata esercitata come primo giudizio che
ha portato al giudicato, se l’azione è la stessa inevitabile la conseguenza.
Una volta acquisito questo, e cioè che l’accertamento è incontrovertibile si tratta di :

D) stabilire entro quali limiti oggettivi quell’accertamento è incontrovertibile

E) stabilire entro quali limiti soggettivi, quali sono i soggetti in riferimento ai quali vale il “fare stato” di cui parla
l’art 2909 c.c.

Voglio sapere qual è l’ambito oggettivo e soggettivo entro il quale questo fenomeno, l’incontrovertibilità, produ-
ce direttamente gli effetti. Perché lo devo sapere ? Lo devo sapere perché una volta delineato questo ambito
tutto ciò che rimane fuori non sottostà all’incontrovertibilità e quindi mi da la possibilità di agire nuovamente.
Nel manuale trovate questi due profili strettamente legati al giudicato, il profilo dell’ambito oggettivo e quello
dell’ambito soggettivo. Stiamo spostando sul giudicato lo stesso discorso che abbiamo fatto per l’azione. Par-
lando dell’azione abbiamo identificato gli elementi soggettivi e quelli oggettivi, ora facciamo la stessa operazio-

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ne sul giudicato che quell’azione ha prodotto. Dobbiamo vedere come il giudicato esplica i suoi effetti sostan-
ziali. Per determinare questi limiti è chiaro occorre partire dall’azione. La risposta più semplice quindi sarà:
I limiti oggettivi e soggettivi del giudicato dovranno essere coincidenti con i limiti oggettivi e soggettivi dell’azio-
ne.
- LIMITI OGGETTIVI il giudicato si produrrà su quel diritto in riferimento al quale è stata esercitata l’a-
zione

b) LIMITI SOGGETTIVI il giudicato si produrrà nei confronti degli stessi soggetti tra i quali è stata esercitata
l’azione

Questa è la risposta più semplice ed immediata, ma c’è da aggiungere altro.


Vedremo come per entrambi i limiti la produzione del giudicato va anche in taluni casi aldilà di questi limiti.
Normalmente cioè il giudicato si formerà sul diritto oggetto dell’azione ma potrebbe anche talvolta estendere i
suoi effetti anche oltre e così vale per i limiti soggettivi.
Con riferimento ai limiti oggettivi perché possiamo avere la produzione degli effetti del giudicato anche aldilà
del diritto che è stato oggetto dell’azione?
-Può prodursi questa estensione in riferimento a quel principio che vi ho già richiamato secondo cui il giudicato
copre il dedotto e il deducibile.
-In secondo luogo l’estensione dei limiti oggettivi del giudicato anche oltre il diritto oggetto dell’azione può de-
terminarsi in conseguenza della particolare struttura sostanziale del diritto su cui si è formato il giudicato.
Questa estensione dei limiti oggettivi quindi può prodursi in conseguenza :

1. dell’applicazione del principio per cui il giudicato copre dal punto di vista sostanziale il dedotto e il deducibile

2.per il fatto che ci sono alcuni diritti la cui struttura costitutiva è tale per cui il loro accertamento produce effetti
più ampi

Per stabilire il dedotto è facile, il dedotto è quello che le parti hanno chiesto, il problema di questa regola si
pone quindi per il deducibile. Da cosa determiniamo il deducibile? Per stabilirlo rispetto ad una determinata
azione io a cosa guardo? Prendete una qualsiasi azione di cognizione, il dedotto lo so, è quello che è stato de-
dotto in giudizio ma il deducibile da cosa lo ricavo? Siamo all’interno di una determinata azione, noi con riferi-
mento a una qualsiasi azione sappiamo che il deducibile sono i fatti. Ma la regola non parla di “fatti” e questi in
giudizio assumono una connotazione ben precisa, o sono fatti costitutivi o sono fatti modificativi o impeditivi
del diritto fatti valere con l’azione. E allora quando si dice che il giudicato copre il dedotto e il deducibile si sta
dicendo che il giudicato tanto per i fatti costitutivi, modificativi, impeditivi o estintivi dedotti quanto per quelli
costitutivi,modificativi,impeditivi o estintivi deducibili e non dedotti, che sarebbero stati deducibili ma che le par-
ti non hanno dedotto. Quindi se la leggiamo in questi termini l’applicazione di questi termini l’attore deve sape-
re che una volta che si sia formato il giudicato quello varrà con riferimento ai fatti costitutivi del suo diritto, var-
rà tanto in relazione ai fatti che lui concretamente ha dedotto in quel giudizio ma anche con riferimento ai fatti
costitutivi del diritto che avrebbe potuto dedurre e non ha dedotto. Quei fatti costitutivi che l’attore avrebbe po-
tuto dedurre in giudizio e non ha dedotto nel momento in cui ha esercitato l’azione non potrà poi pensare di
utilizzarli al di fuori del processo per esercitare nuovamente l’azione. Questa possibilità è preclusa. Il giudicato
non riguarda solo i fatti costitutivi che ha dedotto ma anche quelli che avrebbe potuto dedurre e non ha dedot-
to in concreto. Quindi questi fatti pur non dedotti in giudizio non possono essere utilizzati come fatti costitutivi
per esercitare una nuova domanda, una nuova azione.

Esempio 1 : Ammettiamo ci sia una domanda di risarcimento di danni da responsabilità extracontrattuale. Ab-
biamo l’art 2043 c.c. che ci indica quali sono i fatti costitutivi :
• danno
• comportamento doloso o colposo
• nesso eziologico
Per trovare accoglimento l’azione fondata sulla responsabilità extracontrattuale deve allegare in giudizio questi
tre fatti costitutivi e poi dimostrarli. Ammettiamo ora che nel formulare la sua domanda giudiziale l’attore abbia
legato in giudizio il comportamento doloso o colposo del convenuto e il danno che questo comportamento ha

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dedotto, non ha allegato e dimostrato il nesso eziologico. Non ha dedotto un fatto che era deducibile. Abbiamo
la sentenza, questa accerta che la domanda è da rigettare, non c’è responsabilità perché manca il nesso ezio-
logico che l’attore avrebbe dovuto dedurre ma non ha dedotto. Se ci trovassimo nei panni dell’attore potremmo
pensare di esercitare una nuova azione in modo da recuperare quell’errore ? No. Perché in applicazione della
regola per cui il giudicato ( tanto quello di accoglimento quanto quello di rigetto ) copre il dedotto e il deducibi -
le. Per cui l’attore che ha errato nella formulazione della sua azione deve sapere che si è preclusa la possibili-
tà di far valere quel fatto costitutivo con una nuova azione.
Il giudicato quindi si formerà per tutti i possibili fatti costitutivi che l’attore avrebbe potuto dedurre in giudizio.

Esempio 2 : Rimaniamo sull’azione di risarcimento per danni da responsabilità extracontrattuale. Ammettiamo


che esercito l’azione e allego in giudizio che in seguito al comportamento doloso o colposo del convenuto ho
subito un danno da 1000 euro e chiedo la condanna del convenuto per il risarcimento del danno. In realtà poi
mi accorgo che il danno effettivo non era di 1000 ma di 5000 euro, me ne accorgo dopo che si è prodotto il
giudicato. Posso agire in giudizio nuovamente per ottenere la restante parte del risarcimento? No. Perché la
quantificazione del danno che si è prodotto era un fatto deducibile. Se l’attore non l’ha dedotto per errore o per
scelta ne subisce le conseguenze con la produzione del giudicato.

Parimenti lo stesso discorso possiamo farlo per i fatti modificativi, impeditivi o estintivi. Una volta che l’azione è
stata esercitata con riferimento a quella determinata azione sappiamo che il convenuto può allegare in giudizio
tali fatti e su quelli fondare delle eccezioni. Anche in questo caso il convenuto deve sapere che tutti questi fatti
che avrebbe potuto dedurre in giudizio e non li ha dedotti sono coperti da giudicato, non può pensare di farli
valere in via autonoma. Il giudicato copre tanto le eccezioni che il convenuto ha dedotto tanto quelle che
avrebbe potuto dedurre ma non ha dedotto.

Esempio 3 : Rimaniamo sempre sull’azione di risarcimento per danni da responsabilità extracontrattuale. L’at-
tore fa la sua domanda, dimostra i fatti costitutivi. Sapete che il diritto di risarcimento dei danni da responsabili-
tà extracontrattuale si prescrive entro cinque anni. Ammettiamo siano decorsi cinque anni. Il convenuto però
non eccepisce la prescrizione. Può essere un fatto del diritto deducibile? Si. Lo avrebbe potuto dedurre e non
lo ha fatto, la conseguenza è che il giudicato che si è formato accerta che quel diritto esiste e non è prescritto.
Il fatto estintivo prescrizione che il convenuto avrebbe potuto dedurre e non ha dedotto è coperto da giudica-
to. Non può pensare di contestare una nuova volta su quel diritto.

Per effetto dell’applicazione di questa regola assume il giudicato un perimetro più ampio. Va a coprire anche
tutto ciò che era possibile dedurre e non è stato dedotto.

Sempre con riferimento a questa regola si pone il problema ulteriore laddove dovessimo avere diritti che in
realtà sono suscettibili di essere fatti valere sulla base di fatti costitutivi diversi.In questo caso l’applicazione
della regola per cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile vale a coprire tutti i possibili fatti costitutivi di quel
diritto ?
Questo discorso riguarda in particolare i DIRITTI ASSOLUTI.
Diritto assoluto per eccellenza è il diritto di proprietà. Quali sono i fatti costitutivi di questo dritto? Il codice civile
li elenca, alcuni a titolo originario come l’usucapione o l’occupazione, altri a titolo derivativo come il contratto di
compravendita. Ognuno di questi fatti costitutivi richiamati dal codice civile genera il diritto di proprietà. Se
vado in giudizio per chiedere l’accertamento di proprietà su un determinato bene posso addurre a fatto costitu-
tivo del mio diritto di proprietà uno di questi fatti. Ora che io adduca al mio diritto di proprietà l’usucapione o il
contatto di compravendita cambia qualcosa nei termini del mio diritto? Il mio diritto di proprietà ha un contenu-
to diverso a seconda che derivi da usucapione o da contratto? Sempre l’art 832 c.c. si apre, il proprietario ha
sempre quelle prerogative, non cambia in alcun modo il contenuto del diritto. Si dice quando si verifica una si-
tuazione così, con riferimento ai diritti assoluti, che sono DIRITTI AUTODETERMINATI. Perché è sufficiente in-
dividuare la natura del diritto per determinarne l’ambito, quale che sia il fatto costitutivo. Si autodeterminano
nel senso che la natura del diritto è sempre la stessa.

Se confrontiamo questa situazione con un DIRITTO RELATIVO, ad esempio un diritto di credito, diritto a paga-
mento di una somma di denaro, questo cambia notevolmente a seconda che derivi da un contratto di mutuo, a
seconda che derivi da responsabilità extracontrattuale, da contratto di compravendita, da locazione. In questi
casi indicare il fatto costitutivo è determinante. L’applicazione della regola per cui il giudicato copre il dedotto e
il deducibile, circa i diritti relativi, fa riferimento esclusivamente a quei fatti costitutivi legati al particolare diritto
relativo che l’attore ha chiesto.

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Con riferimento ai DIRITTI ASSOLUTI, applicando la regola, possiamo dire che il giudicato estende i suoi ef-
fetti a tutti i possibili effetti costitutivi del diritto.

Esempio: è stata esercitata la domanda giudiziale per ottenere l’accertamento del diritto di proprietà, se la do-
manda è accolta viene riconosciuto come proprietario di quel bene. Ma se la domanda è stata esercitata per-
ché l’attore ha sostenuto come fatto costitutivo un contratto di compravendita e quella domanda viene rigetta-
ta,può agire nuovamente allegando come fatto costitutivo l’usucapione?
• Se rispondiamo no, diciamo che la regola per cui il giudicato che copre il dedotto e il deducibile in caso di di-
ritti autodeterminati si estende a tutti i possibili fatti costituivi.
• Se rispondiamo si, diciamo che la regola si applica solo al singolo fatto costitutivo dedotto.
L’opinione prevalente è che nei casi di diritti assoluti l’applicazione della regola porta a sostenere che il giudi-
cato copre tutti i possibili fatti costitutivi. Se vedo respingere quindi la mia domanda di accertamento di proprie-
tà perché il contratto di compravendita è nullo io devo sapere che non potrò più chiedere l’accertamento di
proprietà per usucapione.
Si ritiene che nel corso del processo l’attore che dedotto in giudizio l’accertamento di un diritto di proprietà può
allegare tutti i possibili fatti costitutivi, tutti quelli che la norma del codice civile indica come “ fatti acquisitivi del
diritto di proprietà”. Se l’attore non lo fa deve sapere che la conseguenza è che il giudicato, qui di rigetto, che
si formerà si estenderà a tutti i possibili fatti costitutivi.
Quindi:
-Se è un giudicato di accoglimento della domanda il convenuto deve sapere che non potrà in autonomo giudi-
zio contestare quel diritto autodeterminato adducendo un altro dei possibili fatti costitutivi del diritto di proprie-
tà.
-Se è un giudicato di rigetto, l’attore deve sapere che si preclude la possibilità di agire nuovamente per ottene-
re l’accertamento di quel diritto autodeterminato adducendo un altro dei possibili fatti costituivi.

La regola è che il giudicato si forma non solo su tutto ciò che è stato dedotto ma che sarebbe deducibile. Se in
riferimento ai diritti autodeterminati diciamo che deducibili sono tutti i fatti costitutivi dobbiamo allora di riflesso
riconoscere che l’attore nel corso del giudizio può tranquillamente mutare il fatto costitutivo. Poniamo che alle-
ga come fatto costitutivo del suo diritto di proprietà il contratto, si rende conto che questo non regge, non è un
fatto costitutivo che possa consentire l’accoglimento della domanda, può addurre che è diventato proprietario
per usucapione. Conseguenza della regola che consente con riferimento ai diritti autodeterminati, alle doman-
de giudiziali autodeterminate, quelle che abbiano ad oggetto tutela di diritti di questa natura, di applicare il di-
vieto di mutamento della domanda. Non avremo mutamento della domanda se l’attore cambia il fatto costituti-
vo cosa che invece avremo quando abbiamo diritti relativi.

Continuando a parlare dei limiti oggettivi del giudicato, il terzo aspetto, sempre legato all’applicazione della re-
gola per cui il giudicato copre da un punto di vista sostanziale il dedotto e il deducibile, lo troviamo con riferi-
mento alle IMPUGNATIVE NEGOZIALI, le azioni con le quali si chiede di far valere una invalidità del contratto.
Un contratto può essere invalidato sul piano giudiziale o facendo valere un’azione di nullità, o un’azione di an-
nullamento, o un’azione di rescissione, o un’azione di risoluzione. Sono tutte possibili azioni che vanno a inva-
lidare il contratto. Con riferimento ad ognuna di queste azioni il codice civile individua “fatti costitutivi diversi” .
L’azione di nullità, ad esempio, io la posso esercitare come ci dice l’art 1418 c.c. secondo comma :
“ producono la nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art 1325 c.c. , l’illiceità della
causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art 1325 c.c. e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti
dall’art 1346 c.c.”
I fatti costitutivi dell’azione di nullità del contratto sono diversi. Si pone un problema identico ai diritti autodeter-
minati. Il giudicato che si sia formato all’esito dell’azione di nullità del contratto in cui sia stato dedotto uno di
questi fatti copre anche tutti gli altri oppure no? Stesso discorso lo possiamo fare per le altre azioni di impu-
gnazione negoziale, pensate all’azione di annullamento, posso averlo per incapacità delle parti oppure per vi-
zio del volere. Lo stesso vale per la risoluzione, può avvenire per tre fatti costitutivi diversi: per inadempimen-
to, eccessiva onerosità e impossibilità sopravvenuta. Fatti costitutivi diversi. Se ho chiesto la risoluzione del
contratto per inadempimento e mi è stata respinta la domanda posso io agire per eccessiva onerosità o per
impossibilità sopravvenuta? Questa è la questione e non è secondaria. Anche qui entra in gioco la regola che
il giudicato copre il dedotto e il deducibile, entra in gioco ovviamente non quando la domanda è stata accolta
perché se agisco per ottenere la nullità del contratto e la domanda è accolta è chiaro che il contratto è elimina-
to e ho ottenuto ciò che volevo. Ma se ho agito per la nullità del contratto per illiceità dell’oggetto e mi viene re-
spinta posso agire per ottenere la nullità per un altro fatto costitutivo?

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• Bisogna distinguere l’impugnazione per nullità art 1418 c.c. dalle altre ipotesi. Con riferimento alle azioni di
nullità del contratto si ritiene che ognuno dei fatti costitutivi faccia storia a sé. Questa è l’opinione prevalente.
Esercitare l’azione di nullità per uno dei fatti costitutivi non mi preclude la possibilità di farla valere per altri.
• Con riferimento invece alle altre impugnative ( annullamento, risoluzione..) si ritiene che in realtà l’azione è
in relazione al vizio , al tipo di invalidità. Per ognuno dei vizi ci sarebbe un’azione. Per intenderci, se io ho
fatto valere l’azione di annullamento per incapacità questo non mi preclude, ove sia stata rigettata quell’azio-
ne, ci sia stato il giudicato, di agire per vizio del volere. Tenendo presente però che se ho agito per vizio del
volere per violenza e mi viene respinto siamo all’interno dello stesso vizio e quindi mi preclude la possibilità
di far valere la stessa azione di annullamento per esempio per dolo o per errore.
L’ambito in cui si produce il giudicato in questi casi si delimita in relazione al vizio che concretamente viene fat-
to valere. All’interno di quel vizio vale la regola per cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile. Anche in que-
sto caso possiamo avere un’estensione dei limiti oggettivi del giudicato, perché appunto se ho agito per chie-
dere l’annullamento del contratto per violenza e mi viene respinta quella domanda il giudicato che si è formato
si estende anche per esempio al vizio del dolo o dell’errore.

Vi ho detto però che un’estensione dei limiti del giudicato noi la possiamo avere anche per un altro fenomeno,
nella particolare struttura del diritto su cui ho avuto l’accertamento. E a quali diritti stiamo guardando? Dobbia-
mo registrare in sede processuale un fenomeno che esiste sul piano sostanziale, ci sono alcuni diritti sul piano
sostanziale nella cui fattispecie costitutiva cioè tra gli elementi costitutivi di questo diritto troviamo o un altro di -
ritto o un altro rapporto giuridico.

Esempio 1: Pensate al diritto del sublocatario, colui che ha ottenuto un immobile in locazione dal locatario. Ha
stipulato un contratto di sublocazione. Il diritto del sublocatori di abitare in quel luogo nell’applicazione del con-
tratto di sublocazione, nella fattispecie costitutiva implica che esista il contratto di locazione cioè un altro rap-
porto giuridico. La fattispecie costitutiva dei diritti del sublocatario include anche l’esistenza di un altro rappor-
to, nel senso che la sublocazione non può esistere se non esiste il contratto di locazione.

Esempio 2 : Il diritto ad ottenere il pagamento di una rata di un mutuo non può esistere se non esiste un altro
rapporto giuridico, il contratto di mutuo.

Esempio 3 : Il diritto del successore del de cuius come legittimario perché sia successore il suo status implica
che debba avere un determinato rapporto di parentela con il de cuius.

Tutte queste ipotesi non si esauriscono ovviamente in questi esempi e cosa determinano? Nella fattispecie co-
stitutiva di un diritto o di un rapporto entra un altro diritto o un altro rapporto, un’altra situazione giuridica. La si-
tuazione che dobbiamo porci è : il giudicato che si è formato sul rapporto o sullo status che costituisce ele-
mento costitutivo di questo diritto determina gli effetti anche nei confronti dell’altro rapporto?
Prendiamo il contratto di locazione, il giudicato che si sia formato sulla nullità del contratto di locazione produ-
ce o no i suoi effetti anche sul contratto di sublocazione ? La risposta è si perché qui per la particolare struttura
del diritto del sublocatori quel diritto non può esistere se non esiste il rapporto di locazione.
In questi casi si configura il fenomeno della PREGIUDIZIALITA’ - DIPENDENZA tra diritti o tra rapporti giuridici.
Dipendente è il diritto nella cui fattispecie costitutiva entra un altro diritto. Dipendente sarà la sublocazione,
pregiudiziale è il rapporto di locazione.

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Procedura Civile I
Lezione del 27 marzo 2017
Riprendiamo il discorso sui cosiddetti limiti oggettivi del giudicato sui quali c’eravamo già soffermati la scorsa
settimana. Riprendiamo il tema per chiudere il discorso.
Abbiamo visto, partendo dagli elementi identificatori dell’azione o della domanda giudiziale, siamo passati a
parlare del giudicato (in particolare il giudicato sostanziale art 2909 cc) e da lì abbiamo tratto l’indicazione che
ci offre il legislatore, per cui l’accertamento ottenuto dalla sentenza è destinato a fare stato tra le parti e quindi
a diventare accertamento incontrovertibile una volta che la sentenza sia passata in giudicato formale e cioè
non sia più suscettibile di essere sottoposta agli ordinari mezzi di impugnazione.
Abbiamo poi visto su che cosa si fonda questo giudicato, partendo dalla regola per cui il giudicato copre il
dedotto e il deducibile e abbiamo visto una prima possibilità di estensione dei limiti del giudicato e siamo poi
passati a vedere una seconda possibilità di estensione nei casi in cui oggetto del giudizio siano i cosiddetti
rapporti legati da pregiudizialità e dipendenza (qui ci eravamo fermati).
Questi rapporti legati da pregiudizialità - dipendenza sono caratterizzati dal fatto di vedere nella loro
fattispecie costitutiva la presenza di un altro rapporto giuridico. Quindi la questione che ci siamo posti è che,
una volta formato il giudicato sul rapporto pregiudiziale (quello che entra nella fattispecie costitutiva di un altro
rapporto giuridico), questo giudicato, inevitabilmente produce i suoi effetti anche sul rapporto dipendente.
L’esempio che abbiamo fatto è quello del contratto di sublocazione. Nella fattispecie costitutiva “contratto di
sublocazione” inevitabilmente entra l’esistenza del rapporto di locazione. Per cui se sul rapporto di locazione si
è formato un giudicato è evidente che questo giudicato è destinato anche a condizionare l’esistenza o meno
del rapporto di sublocazione. È chiaro che anche qui il problema si pone nel momento in cui il giudicato che
sia formato sul rapporto pregiudiziale sia un giudicato che dichiari inesistente il rapporto pregiudiziale, perché
se lo conferma allora nulla quaestio. Se esiste il rapporto pregiudiziale può esistere anche il rapporto
dipendente, ma laddove il giudicato sia sul rapporto pregiudiziale e sia nel senso che il rapporto pregiudiziale
non esiste (perché è viziato il contratto di locazione, perché si è risolto ecc.), è evidente che questo giudicato
determina i suoi effetti anche sul rapporto dipendente contratto di sublocazione, nel senso di travolgere
anche il rapporto di sublocazione. Estensione dei limiti oggettivi del giudicato.
Giudicato che pure aveva ad oggetto solo l’accertamento sul contratto di locazione, una volta che sia formato
questo giudicato inevitabilmente va a produrre i suoi effetti anche sul rapporto pregiudiziale.
In realtà noi non applichiamo altro nel processo, quello che avviene sul piano sostanziale. Se riflettete, nella
stessa identica situazione, ovvero, rapporto di locazione/rapporto di sublocazione se le parti del rapporto di
locazione dovessero decidere di comune accordo di risolvere il contratto di locazione, questo inevitabilmente
non andrebbe a far venir meno la condizione perché esista il contratto di sublocazione?
Si, questo potrebbero farlo tranquillamente le parti di comune accordo, risolvendo il contratto di locazione. È
evidente che se questo può avvenire sulla base della contrattazione tra le parti, negli stessi termini avverrà
ove quel contratto sia travolto per effetto della pronuncia del giudice. Quindi il quadro che noi abbiamo quando
prendiamo in considerazione il fenomeno della pregiudizialità-dipendenza, non stiamo facendo altro che
recepire in sede processuale quello che normalmente avviene sul piano sostanziale e quindi non è un
fenomeno tipicamente processuale ma è semplicemente la recezione all’interno del processo di quello che
accade o può accadere al di fuori del processo.

L’esempio che vi ho fatto del rapporto di sublocazione, è un esempio, però il fenomeno dei rapporti sostanziali
connotati dalla pregiudizialità-dipendenza è un fenomeno più ampio.
L’altro esempio che vi ho fatto è quello della situazione giuridica dei legittimari in sede di successione.
Legittimari sono coloro che succedono al de cuius per effetto dell’esistenza di un rapporto di parentela.
Possono rivendicare la successione in quanto esiste il rapporto di parentela. Quindi il rapporto di parentela è il
rapporto pregiudiziale mentre il rapporto che nasce dalla successione del legittimario è il rapporto dipendente.
È evidente che se c’è un giudicato sul rapporto pregiudiziale (esistenza o meno del rapporto di parentela) tra il
legittimario e il de cuius che mi accerta che quel rapporto di parentela non esiste, la conseguenza è che non

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può esistere la situazione giuridica del legittimario il quale non può rivendicare la successione a titolo di
legittimario al de cuius.
Identica alla situazione che abbiamo visto per il rapporto di sublocazione. Anche in questo caso, un giudicato
che ha ad oggetto il rapporto pregiudiziale è destinato inevitabilmente ad estendere i suoi effetti oggettivi sul
rapporto dipendente. Anche qui abbiamo un altro esempio di estensione dei limiti oggettivi del giudicato per
pregiudizialità-dipendenza.
Altro esempio che possiamo fare e che troviamo sempre nel codice civile è quello di cui all’art 433 cc.
Ai sensi dell’art 433 cc nel caso in cui un soggetto versi in stato di bisogno può rivendicare il diritto agli alimenti
nei confronti dei parenti e il cc fa la graduatoria dei parenti ai quali si può chiedere il diritto agli alimenti. Anche
qui, il diritto agli alimenti è un diritto dipendente dell’esistenza del rapporto pregiudiziale di parentela. Quindi
ancora una volta siamo nella situazione in cui i due rapporti sono tra loro legate da rapporto di pregiudizialità-
dipendenza. La conseguenza sul piano, quando parliamo del giudicato è identica. Un giudicato che mi accerti
che non esiste il rapporto di parentela fa venir meno il diritto agli alimenti.
Altro esempio ancora diritto al pagamento della rata di un muto e contratto di mutuo. Se c’è un
giudicato che mi dice che il contratto di mutuo è nullo o risolto o annullato, è evidente che non posso chiedere
in giudizio il pagamento della rata perché quello è un rapporto dipendente dal rapporto pregiudiziale dato dal
contratto.
Come regola generale in tutti i casi in cui abbiamo a che fare con situazioni di questo tipo, e cioè di rapporti
tra di loro legati da pregiudizialità-dipendenza, il giudicato che si sia formato sul rapporto pregiudiziale è
destinato a produrre inevitabilmente i suoi effetti anche sul rapporto dipendente. Questi effetti li produce quale
che sia il contenuto del giudicato sul rapporto pregiudiziale, sia che confermi l’esistenza del rapporto
pregiudiziale sia che neghi l’esistenza. A noi interessa di più l’ipotesi in cui il giudicato sul rapporto
pregiudiziale sia nel senso che il rapporto pregiudiziale non esiste, perché se abbiamo un giudicato di questo
tipo è evidente che non possiamo avere il rapporto dipendente. Ma se anche guardiamo al giudicato che
confermi l’esistenza del rapporto pregiudiziale, anche questo è destinato a produrre i suoi effetti sul rapporto
dipendente, poiché se dovesse emergere una controversia sul rapporto dipendente, è chiaro che in quel
contesto non si può ridiscutere l’esistenza del rapporto pregiudiziale, che pure è elemento costitutivo del
rapporto dipendente.
Per intenderci, se la controversia dovesse avere ad oggetto la validità o meno del contratto di sublocazione, in
quella sede, se già c’è stato un giudicato che ha accertato la validità e l’esistenza del rapporto pregiudiziale-
contratto di locazione, è evidente che non può essere ridiscussa la questione “esistenza del rapporto di
locazione”, perché quella è una situazione già coperta dal giudicato.
In termini generali quindi, la conclusione a cui dobbiamo arrivare è quella che, in ipotesi di rapporti legati da
pregiudizialità-dipendenza, il giudicato che si sia formato sul rapporto pregiudiziale, sempre e comunque è
destinato ad estendere i suoi effetti sul rapporto dipendente.
Da quanto stiamo dicendo evidentemente non vale il reciproco. Il giudicato di un rapporto dipendente
automaticamente non mi dice che esiste il rapporto pregiudiziale. Questo lo vedremo successivamente perché
richiede qualcosa in più e non lo vedremo oggi. Allo stato attuale, noi questa affermazione non la possiamo
fare. Mentre il giudicato sul rapporto pregiudiziale estende i suoi effetti sul rapporto dipendente, il giudicato sul
rapporto dipendente non estende automaticamente i suoi effetti al rapporto pregiudiziale, perché richiede
qualcosa in più. Lo vedremo quando parleremo dell’art 34 cpc, che regola esattamente questo fenomeno e
cioè a quali condizioni, il giudicato formatosi sul rapporto dipendente è destinato ad estendere i suoi effetti
anche sul rapporto pregiudiziale. Il che vuol dire che non è una regola come invece l’altra. Nel caso di un
giudicato sul rapporto pregiudiziale come regola noi sappiamo che sempre e comunque è destinato ad
estendere i suoi effetti al rapporto dipendente. Quando abbiamo a che fare con un giudicato sul rapporto
dipendente, non vale sempre questa regola perché l’ordinamento richiede qualcosa in più perché si produca il
fenomeno dell’estensione del giudicato. Di questo qualcosa in più ne parleremo quando affronteremo l’art 34
cpc.
Ritorniamo al nostro discorso dei limiti oggettivi del giudicato.

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Quindi l’estensione dei limiti oggettivi del giudicato può avvenire:
8) Per effetto della regola per cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile nei termini che abbiamo visto
la scorsa settimana;
9) Per effetto del fenomeno della pregiudizialità-dipendenzagiudicato sul rapporto pregiudiziale estende
automaticamente i suoi effetti, sia positivi che negativi, sul rapporto dipendente.
Da quanto finora detto, e lo esplicito anche se è implicito nel discorso che abbiamo fatto, è evidente che
perché si produca il fenomeno del giudicato sostanziale di cui all’art 2909 cc, con le possibili estensioni dei
limiti oggettivi, è necessario che il giudicato sia sul merito. Infatti l’art 2909 cc recita “l’accertamento
contenuto nella sentenza” cioè l’accertamento sull’esistenza o inesistenza del diritto, di un rapporto. Laddove
la sentenza sia di rito e quindi il giudice ha rilevato che esiste un vizio di natura processuale che non gli ha
consentito di entrare nel merito, allora in questo caso, il fenomeno del giudicato sostanziale non è destinato a
prodursi. Le sentenze in rito non producono giudicato sostanziale. Le sentenze in rito non fanno altro che
rilevare la presenza di un vizio di natura processuale e se non producono il giudicato sostanziale vuol dire che
quella azione che è stata esercitata e che ha portato alla pronuncia in rito, non essendosi formato il giudicato
sostanziale, è suscettibile di essere nuovamente riproposta. Se non c’è il giudicato è evidente che non c’è
esaurimento del diritto di azione. Quello di cui ci costringe a parlare l’art 2909 cc è la sentenza passata in
giudicato che abbia deciso nel merito della controversia. Quindi non venite a dirmi che il giudicato sostanziale
si forma anche su sentenze di rito perché è completamente sbagliato!
Discorso diverso vale per il cosiddetto giudicato processuale, perché anche la sentenza in rito è suscettibile
di essere sottoposta ai normali mezzi di impugnazione. Quindi, esauriti i normali mezzi di impugnazione, la
sentenza in rito passa in giudicato, ma è giudicato processuale. Si ferma lì!
Il giudicato processuale, nel caso di sentenza in rito non determina il fenomeno del giudicato sostanziale che
come sappiamo, ai sensi dell’art 2909 cc, appartiene solo alle sentenze di merito. Quindi dovete fare questa
distinzione. Dire che anche la sentenza in rito passa in giudicato processuale, vuol dire che, esauriti i normali
mezzi di impugnazione, quanto accertato dal giudice riguardo a quel vizio processuale non è più
controvertibile, e non vuol dire altro. Non l’incontrovertibilità di natura sostanziale alla quale guarda l’art 2909
cc, che invece, è l’oggetto del giudicato sostanziale.
Quindi, netta distinzione tra sentenza di rito e sentenza di merito. Tutte le sentenze sono interessate dal
fenomeno del “giudicato processuale”(art 324 cpc disciplina che, esauriti i normali mezzi di impugnazione,
quella sentenza non è più suscettibile di essere ulteriormente sottoposta a contestazione)
Ma una volta che si sia prodotto il giudicato processuale, solo le sentenze che contengono pronunce sul
merito, producono anche il giudicato sostanziale (art 2909 cc). Infatti l’art 2909 parla dell’accertamento della
sentenza ed è chiaro che la sentenza in rito non contiene alcun accertamento della sentenza.
Ha semplicemente rilevato la presenza di un vizio, che ha impedito al giudice di andare a decidere nel merito.
Potete anche schematizzare per aver un quadro chiaro di come si produce il fenomeno del giudicato, che è
l’obiettivo del processo di cognizione, perché a quello tende. È chiaro che se il processo di cognizione ha
prodotto sentenza in rito, ha fallito, perché l’obiettivo è produrre una sentenza che dia vita al fenomeno del
giudicato sostanziale che risolva la controversia. Quindi c’è la possibilità che quella azione di merito sia
esercitata nuovamente in un altro autonomo processo fin quando non si avrà sentenza di merito passata in
giudicato.
Detto ciò dobbiamo passare a vedere l’altro profilo legato al giudicato sostanziale e che ricaviamo sempre
dall’art 2909 cc. Premesso che il giudicato sostanziale attiene solo alle sentenze di merito, abbiamo visto i
limiti oggettivi del giudicato sostanziale e la possibile estensione di tali limiti. Dobbiamo vedere i limiti
cosiddetti soggettivi, e cioè, nei confronti di chi si produce il giudicato sostanziale? La risposta anche per
questo secondo profilo (cioè limiti soggettivi del giudicato) ce la dà l’art 2909 cc, il quale dice “l’accertamento
contenuto nella sentenza (di merito) passata in giudicato fa stato (è incontrovertibile) fra le parti, i loro eredi e
gli aventi causa”. Questi sono i destinatari dell’accertamento ottenuto dalla sentenza. Tuttavia dobbiamo
chiarire questi riferimenti che ci dà l’art 2909cc.
Partiamo dalla prima indicazione: il giudicato fa stato anzitutto tra le parti.

98
Quali sono le parti del processo lo sappiamo già attore (colui che ha esercitato l’azione) e convenuto (colui
contro cui l’azione è stata esercitata). Ma sappiamo anche, e l’abbiamo visto quando abbiamo parlato della
legittimazione ad agire, che potrebbe esserci una scissione tra parte processuale e parte sostanziale e quindi
tra colui che esercita l’azione e colui nella cui sfera giuridica quel diritto esiste. Vi ricordate la legittimazione
straordinaria ad agire o la sostituzione processuale? In questi casi il soggetto che esercita l’azione non è
anche titolare del diritto di cui chiede la tutela.
Esempio: 1900 cc azione surrogatoria il creditore che agisce per la tutela di un diritto del creditore nei
confronti di un terzo.
Quando abbiamo un fenomeno giuridico di questo tipo, in cui si scinde la parte processuale dalla parte
sostanziale, il giudicato sostanziale nei confronti di chi si produce? Nella sfera giuridica della parte sostanziale,
perché se l’oggetto dell’azione è la tutela di un diritto di cui non è titolare colui che agisce in giudizio ed è
legittimato straordinario, è evidente che gli effetti del giudicato sostanziale non possono che prodursi nella
sfera giuridica del vero titolare del diritto. Quindi, anche qui, mentre il giudicato processuale riguarda anche la
parte processuale, e quindi per lei si produrrà il solo giudicato processuale, il giudicato sostanziale va a
prodursi nella sfera giuridica del soggetto al quale appartiene il diritto oggetto del processo. Questo vale sia
dal lato attivo che quello passivo, poiché la legittimazione straordinaria ad agire può verificarsi anche dal lato
passivo (ricordate l’azione diretta?). Anche in quel caso si verifica lo stesso fenomeno: il giudicato sostanziale
riguarda solo ed esclusivamente le parti sostanziali del rapporto e non anche quelle processuali, interessate
solo dal fenomeno del giudicato processuale, nel senso che loro non potranno più impugnare la sentenza una
volta che quest’ultima sia stata sottoposta ai normali mezzi di impugnazione, chiaro?
Quindi, quando l’art 2909 cc parli di giudicato che “fa stato tra le parti”, il termine “parti” va inteso
come parti sostanziali.
La seconda conseguenza di questa formulazione, è che il giudicato sostanziale al di fuori dei soggetti indicati
dall’art 2909, non è destinato a produrre effetti. Non può né pregiudicare né favorire soggetti diversi da quelli
indicati dall’art 2909. Questo è una conseguenza del principio costituzionale del diritto di difesa perché al di
fuori delle parti, gli altri soggetti non hanno avuto la possibilità di esercitare in giudizio il loro diritto di difesa e
se non hanno avuto tale possibilità non gli si può imporre la produzione del giudicato perché sarebbe
incostituzionale. Le uniche categorie di soggetti diversi dalle parti nei cui confronti si produce il giudicato
sostanziale, che l’art 2909 richiama, sono gli eredi e gli aventi causa.
E perché richiamare queste due categorie non incide sul diritto di difesa? Quando l’art 2909 cc parla di eredi e
aventi causa delle parti, a quali soggetti sta facendo riferimento?
Gli eredi sono coloro che subentrano al de cuius nei suoi rapporti attivi e passivi. Una volta che l’erede abbia
accettato l’eredità, la situazione che si determina è una sostituzione della titolarità dei diritti o delle posizioni
debitorie del de cuius, che automaticamente si trasferiscono in capo all’erede, che proprio per questo motivo
viene detto successore a titolo universale. Questo sul piano sostanziale significa che tutte le situazioni
giuridiche che appartengono al patrimonio del de cuius tranne quelle personalissime (esempio rapporto
coniugale), si trasferiscono all’erede. Quello che ci dice l’art 2909 cc, ed è anche questo abbastanza ovvio, ce
lo sta dicendo ad abundantiam. Attenzione! Se uno dei diritti che appartengono al patrimonio del de cuius sia
stato oggetto di un giudicato, si trasferisce all’erede nei termini in cui è stato accertato dalla sentenza passata
in giudicato.
Per intenderci, se il de cuius è proprietario del fondo corneliano e c’è una sentenza che ha accertato che su
quel fondo corneliano esiste una servitù di passaggio a favore di Caio, nel momento in cui si verificherà il
trasferimento all’erede di quel diritto, per effetto della morte del de cuius, quel diritto passerà all’erede nei
termini in cui è stato oggetto di accertamento da parte della sentenza passata in giudicato. L’erede acquista il
diritto e non può contestare più quanto accertato dalla sentenza passata in giudicato. Quindi gli eredi delle
parti di cui parla l’art 2909 cc sono quei soggetti che subentreranno nel diritto oggetto dell’accertamento con
efficacia di giudicato, dopo che si è formato il giudicato. Vuol dire che l’erede non può pensare di ridiscutere
quanto è stato già accertato in precedenza nei confronti del de cuius con sentenza passata in giudicato.

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La conclusione è che gli eredi di cui parla il 2909 sono quei soggetti che, a titolo universale subentrano nella
situazione giuridica oggetto di accertamento da parte della sentenza passata in giudicato e vi subentrano dopo
che si è formato il giudicato.
Non prende in considerazione l’art 2909 cc, l’ipotesi (che vedremo in un secondo momento) in cui questo
fenomeno (morte del de cuius e subentro dell’erede) dovesse accadere quando il processo è in corso e cioè
ancora non si è formato il giudicato. Questo al momento non lo vediamo perché richiede un’ ulteriore
elaborazione
Tuttavia sappiamo con certezza che il subentro dell’erede, una volta formato il giudicato, è un subentro che
lascia intatto il giudicato. Non contrasta questa previsione con il principio del diritto di difesa, per le ragioni che
vi ho detto, ovvero perché l’erede accetta l’eredità nei termini in cui il diritto si trovava nel patrimonio del de
cuius. Quindi non può dire che il giudicato si è formato senza che abbia partecipato anche lui al giudizio,
perché in realtà vi ha partecipato il de cuius e quindi il diritto di difesa è salvaguardato da questo punto di
vista. Ragionevolmente, di fatto noi abbiamo un allargamento dei limiti soggettivi del giudicato, che
normalmente si produce tra le parti sostanziali. L’art 2909 disciplina che non si produce solo tra le parti
sostanziali ma anche nei confronti degli eredi delle parti che siano subentrati nel diritto dopo che si è formato il
giudicato.
La seconda categoria alla quale l’art 2909 estende il giudicato è quella degli aventi causa.
Chi sono gli aventi causa? L’avente causa è ad esempio colui che acquista il diritto oggetto di un contratto. È
la parte che mediante un atto di trasferimento di tipo contrattuale, acquista il diritto. Però avente causa è
anche colui che subentra nel diritto per effetto della morte del de cuius, ma a titolo particolare (quindi non
come erede) ma come legatario. In termini generali, la categoria degli aventi causa riguarda tutti coloro che a
titolo particolare, per atto mortis causa o per atto tra vivi, subentrano nel diritto (questa è la definizione in
termini generali). Nel caso di specie, l’art 2909 cc ci dice “il giudicato che si sia formato sul diritto poi trasferito
a terzi a titolo particolare, per atto mortis causa o per atto tra vivi (legato o contratto), si trasferisce al terzo nei
termini in cui è stato accertato dalla sentenza passata in giudicato.
Quindi vuol dire ancora una volta che il terzo che acquista il diritto non può ridiscutere quanto accertato dalla
sentenza passata in giudicato.
Esempio: pensiamo ancora all’esempio che vi ho fatto primaproprietà del fondo corneliano- sentenza che ha
accertato la servitù di passaggio a favore di tizio, una volta che quella proprietà sia oggetto di trasferimento a
titolo particolare, per atto tra vivi all’acquirente in un contratto di compravendita, o mortis causa al legatario, chi
acquista il diritto deve sapere che lo acquista nei termini in cui è stato accertato quel diritto di proprietà dalla
sentenza passata in giudicato. E’un diritto di proprietà limitato dall’esistenza di una servitù di passaggio. E
non può disconoscere questo, chi acquista il diritto. Lo acquista nei termini in cui ce l’aveva chi lo trasferisce.
Ma anche questo è un fenomeno che avviene già sul piano sostanziale, perché è evidente che chiunque
trasferisca un diritto a terzi, glielo trasferisce come lo aveva prima. Non può trasferirgli un diritto diverso da
quello che aveva. Se il suo diritto di proprietà è limitato dalla servitù di passaggio, non può che trasferire il
diritto di proprietà con gli stessi limiti al terzo.
Però la servitù di passaggio potrebbe essere stata costituita attraverso un contratto, o attraverso la sentenza
passata in giudicato. Gli effetti sono identici, sia che la servitù di passaggio sia stata costituita da un contratto
sia da una sentenza passata in giudicato, comunque il terzo che acquista il diritto di proprietà, lo acquista
limitato dall’esistenza della servitù. E non può ridiscutere questo elemento poiché è stato oggetto, o di
contrattazione o di processo, al quale ha partecipato colui che gli trasferisce il diritto.
Quindi quello che ci dice l’art 2909 cc è appunto questo:
Laddove il trasferimento del diritto oggetto di accertamento da parte di sentenza passata in giudicato
avvenga a titolo particolare (è il caso degli aventi causa, mentre a titolo universale è per il caso degli eredi),
per atto tra vivi o per atto mortis causa, la conseguenza è sempre la stessa  il terzo acquista il diritto nei
termini in cui è stato oggetto di accertamento da parte della sentenza passata in giudicato. Di
conseguenza, il giudicato che pure si era formato tra le parti, è destinato, per effetto di questa previsione ad
estendere i suoi effetti anche sul terzo acquirente del diritto e che lo acquista nei termini in cui è stato già
accertato dalla sentenza passata in giudicato. quindi non può pensare di rimettere in discussione, quanto è

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stato già oggetto della sentenza passata in giudicato. Quindi, come vedete, anche in questo caso si produce
un’estensione dei limiti soggettivi del giudicato.
Siamo partiti dalle parti e abbiamo visto come un primo allargamento ce lo dia lo stesso art 2909: eredi e
aventi causa, cioè coloro che subentrano, o a titolo universale (eredi) o a titolo particolare (aventi causa), nel
diritto che è stato oggetto di accertamento con efficacia di giudicato, ovviamente dopo che il giudicato si sia
formato. Anche con riferimento agli aventi causa, accantoniamo l’ipotesi che invece può verificarsi, in cui il
trasferimento a titolo particolare del diritto avvenga durante il processo. Perché il 2909 ci dice che cosa
accade dopo che il giudicato si sia formato. Non ci dice che cosa accade se quel diritto che è stato dedotto in
giudizio attraverso la domanda, venga trasferito a titolo particolare nel corso del processo di cognizione, cosa
che può accadere, perché l’instaurazione del giudizio non impedisce che quel diritto possa essere trasferito a
titolo particolare a terzi, nel corso del processo. A questo problema il 2909 non ci dà alcuna risposta e quindi
anche qui, sappiamo che può verificarsi questo fenomeno ma lo vedremo in un secondo momento.
Torniamo al discorso sui limiti soggettivi del giudicato.
I limiti soggettivi del giudicato, in primo luogo riguardano le parti e cioè si produce il giudicato sostanziale tra le
parti, ma l’art 2909 cc ci dice che, in realtà, questo giudicato si produce anche nei confronti degli eredi e aventi
causa delle parti, che siano subentrati nel diritto dopo che il giudicato si sia formato.
Tuttavia, il discorso sull’estensione sui limiti soggettivi del giudicato non si esaurisce all’art 2909, nel senso
che anche in questo caso dobbiamo tener presenti due fenomeni non ricompresi nell’art 2909 cc e che
troviamo nel cc e quindi che si producono sul piano sostanziale e che quindi consentono di affermare una
estensione dei limiti soggettivi del giudicato.
Quali sono questi altri due istituti che dobbiamo tener presenti quando parliamo di limiti soggettivi del
giudicato?

 Il fenomeno dei rapporti legato da pregiudizialità-dipendenza. Noi l’abbiamo visto parlando


dell’estensione dei limiti oggettivi del giudicato, è chiaro che lo stesso fenomeno porta ad affermare che si
allargano anche i limiti soggettivi del giudicato.
Riflettiamo sull’esempio del contratto di sublocazione. Il contratto di sublocazione è tra il locatario e un
terzo. E nella fattispecie costitutiva del contratto di sublocazione entra il contratto di locazione che però è
stato stipulato tra il locatario e il locatore. Sono diversi dai soggetti tra i quali intercorre il contratto di
sublocazione. Il contratto di locazione è tra A e B, il contratto di sublocazione è tra B e C. Sono due
contratti diversi che legano soggetti diversi. Allora noi sappiamo già che il giudicato che si è formato sul
contratto di locazione, sul piano oggettivo, è destinato ad estendere i suoi effetti anche sul contratto di
sublocazione. Se lo guardiamo dal punto di vista soggettivo, questo fenomeno cosa determina? Giudicato
che si è formato tra A e B sul contratto di locazione è destinato ad estendere i suoi effetti anche sul
contratto di sublocazione che intercorre tra B e C.
Quindi il giudicato sul contratto di locazione estenderà i suoi effetti anche a C, che è terzo completamente
estraneo al giudizio sul contratto di locazione.
Si determina quindi un allargamento anche qui, dei limiti soggettivi del giudicato per effetto della applicazione
del giudicato a rapporti legati da pregiudizialità- dipendenza. Quindi quando abbiamo a che fare con rapporti
legati da pregiudizialità-dipendenza, contemporaneamente abbiamo il manifestarsi sia del fenomeno
dell’allargamento dei limiti oggettivi del giudicato, sia il fenomeno dell’allargamento dei limiti soggettivi.
Nell’esempio che vi ho fatto, il giudicato sul rapporto di locazione estende i suoi effetti anche nei confronti del
sublocatario che è terzo rispetto al giudizio che ha visto le due parti, nel quale è stato oggetto il contratto di
locazione. Quel giudizio è intercorso tra A e B, ma è destinato a produrre i suoi effetti, una volta che la
sentenza sia passata in giudicato, anche nei confronti del sublocatario che è terzo e non rientra in nessuna
delle categorie del 2909 cc. Tuttavia subisce gli effetti del giudicato perché è un fenomeno di natura
sostanziale che lo coinvolge. Subirebbe gli effetti anche di una eventuale risoluzione convenzionale del
contratto di locazione. Però quando parliamo di giudicato, stiamo parlando di estensione dei limiti soggettivi
del giudicato.

101
Quindi abbiamo altri soggetti che possono subire gli effetti del giudicato che si sia formato tra le parti, oltre
quelli previsti dall’art 2909 cc (eredi e aventi causa), quindi anche terzi titolari di rapporti dipendenti dal
rapporto su cui si è formato il giudicato sostanziale.
Riflettete su questo fenomeno, perché in questo caso, il titolare del rapporto dipendente, a differenza degli
eredi e aventi causa di cui parla il 2909 cc, subisce gli effetti non in via diretta, cioè non perché subentrato nel
diritto dopo che si è formato il giudicato, ma in via riflessa e cioè subisce gli effetti del giudicato perché quel
giudicato riguarda l’esistenza o meno del rapporto che è elemento costitutivo della fattispecie di cui lui è il
titolare.
Quindi di fronte a un giudicato che accerti la risoluzione del contratto di locazione, ad esempio, il terzo
sublocatario non può non accettare il giudicato. Lo subisce perché il contratto di locazione è elemento
costitutivo della fattispecie di cui il sublocatario è titolare. Per cui se un giudicato mi ha accertato che il
contratto di locazione non esiste, inevitabilmente non può esistere la situazione giuridica di cui il sublocatario è
titolare. Lo subisce in maniera necessaria e in via riflessa.

È un fenomeno che avviene sul piano sostanziale. Il processualista prende atto del fenomeno e lo applica sul
piano processuale. Ci dobbiamo porre il problema su come viene tutelata la posizione di questo terzo da un
punto di vista del diritto di difesa. Il terzo titolare del rapporto dipendente che subisce gli effetti del giudicato,
sul rapporto pregiudiziale, li subisce tanto se siano a lui favorevoli quanto se sfavorevoli. Tanto se confermano
l’esistenza del contratto di locazione, quanto se lo negano, lo risolvono o lo annullano. Li subisce comunque.
Come risolve il problema dal punto di vista della salvaguardia del diritto di difesa (faro che deve governare il
legislatore processualista), il nostro ordinamento? Vedremo che uno degli istituti che il nostro ordinamento
prevede proprio a favore di terzi titolari di rapporti dipendenti e che comunque subiranno gli effetti del giudicato
che vi sarà all’esito di quel giudizio, per tutelare le proprie posizioni all’interno del processo possono
intervenire nel processo e diventare parti di quel giudizio. Questo è il modo attraverso il quale si
salvaguarda la posizione del terzo. Cioè se il terzo ha delle ragioni da far valere, non per tutelare la sua
posizione di sublocatario ma per fare in modo che all’esito del giudizio sul rapporto di locazione, venga
confermata l’esistenza del rapporto di locazione, il terzo sublocatario può intervenire nel giudizio instaurato tra
altre parti, per sostenere le ragioni di una delle parti (nell’esempio per sostenere le ragioni del locatario).
Anche questo è un istituto che riprenderemo in seguito. Ve lo richiamo per rispondere al problema di come
questo terzo destinato comunque a subire gli effetti del giudicato viene tutelato dall’ordinamento in conformità
con il principio costituzionale del diritto di difesa. Se non vi fosse questa possibilità, ammettere che il terzo,
titolare del rapporto dipendente, destinato comunque a subire gli effetti del giudicato, in qualche modo
contrasterebbe con il principio costituzionale del diritto di difesa (art 24, comma 2 Costituzione), perché
vorrebbe dire che questo terzo non ha avuto alcuna possibilità di far valere, NON le sue ragioni personali, ma
le ragioni per evitare che l’esito del giudizio (instaurato tra soggetti diversi e in questo caso i soggetti titolari del
contratto di locazione) sia a lui sfavorevole.
Quindi quello che acquisiamo da questo discorso è che il giudicato sostanziale, dal punto di vista soggettivo, si
produce in via diretta tra le parti (in senso sostanziale), i loro eredi e gli aventi causa e in via riflessa, anche
nei confronti di terzi titolari di rapporti dipendenti dal rapporto oggetto del giudicato.
L’indicazione che troviamo nel 2909 cc per quanto riguarda l’estensione dei limiti soggettivi del giudicato agli
eredi e aventi causa delle parti, va ulteriormente integrata in riferimento ai titolari di rapporti dipendenti che
sono destinati a subire automaticamente gli effetti del giudicato che si sia formato sul rapporto pregiudiziale.
La seconda ipotesi della quale troviamo, oltre a quella dei titolari dei rapporti dipendenti, un’estensione del
giudicato dal punto di vista soggettivo (estensione sempre in via riflessa per distinguerla dall’astensione che
espressamente l’art 2909 richiama per gli eredi e gli aventi causa), la troviamo nell’ambito della disciplina delle
obbligazioni solidali.
Le obbligazioni solidali (1292 e seguenti del cc) sono caratterizzate dal fatto di vedere più obbligazioni
autonome intercorrenti tra soggetti diversi, ma legate tra di loro da un vincolo di solidarietà. Il vincolo di
solidarietà cosa ci dice? Che in realtà può avvenire che vengano tutelate, quando abbiamo obbligazioni
solidali dal lato attivo, su iniziativa di uno dei concreditori dell’obbligazione a favore di tutti gli altri. Quando lo

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troviamo dal lato passivo, tutte le obbligazioni solidali possono essere adempiute da uno dei condebitori, salvo
poi il regresso nei confronti degli altri.
Quindi il vincolo di solidarietà genera questa conseguenza. La solidarietà può essere sia dal lato attivo che
passivo.
Lato attivo più concreditori. Uno di questi può agire nell’interesse di tutti per tutelare tutte le obbligazioni
solidali.
Lato passivo più condebitori solidali. Il creditore può scegliere in questo caso uno dei debitori solidali, e nei
suoi confronti chiede l’adempimento di tutte le obbligazioni solidali.
Salvo il diritto di regresso del condebitore che ha pagato nei confronti di tutti gli altri.
Dal lato passivo è più facile il fenomeno ovviamente.
Pensiamo all’ipotesi del diritto al risarcimento dei danni derivante da incidente stradale. Condebitori solidali
sono il conducente e il proprietario dell’automobile. Se io ho subito un danno, posso scegliere di chiedere
l’adempimento del mio diritto, o pro quota o posso agire nei confronti di uno dei condebitori solidali per
ottenere l’adempimento di tutti.
Oppure pensate a danni provocati a terzi da un condominio. Tutti i condomini sono obbligati solidali nei
confronti del danneggiato. Il danneggiato può scegliere o agire nei confronti di tutti i condomini pro quota o
sceglierne uno per l’intero adempimento.
Il problema che si pone e che noi troviamo sul piano sostanziale, articoli 1292 e seguenti cc, esistendo questo
legame di solidarietà, il problema che ci poniamo è:
il giudicato che si sia formato su una delle obbligazioni solidali estende i suoi effetti, sul piano soggettivo,
anche nei confronti degli altri obbligati solidali?
La risposta a questa domanda ce la offre l’art 1306 del cc al secondo comma, che prevede una particolarità:
un’estensione soggettiva del giudicato, anzitutto non automatica nei confronti dei condebitori solidali e in
secondo luogo, solo se favorevole. Un’estensione soggettiva del giudicato secundum eventum litis.
L’art 1306, comma 2 cc disciplina “gli altri debitori (possibilità valida solo nei confronti dei condebitori e una
volta che ci sia stata la sentenza passata in giudicato su uno dei rapporti) possono opporla (la sentenza
passata in giudicato) al creditore, salvo che sia fondata sopra ragioni personali al condebitore; gli altri creditori
possono farla valere contro il debitore, salve le eccezioni personali che questi può opporre a ciascuno di essi”.
Abbiamo quindi un’estensione dei limiti soggettivi e un’estensione che può avvenire perché c’è una norma
espressa. Se non esistesse tale norma, il giudicato su uno dei rapporti solidali non potrebbe estendere i suoi
effetti sugli altri.
Tuttavia il secondo comma dell’art 1306 cc ci dice che questo può avvenire solo a favore. Guardandola dal
lato passivo, se è stata dedotta in giudizio una delle obbligazioni solidali, c’è una sentenza emessa e passa in
giudicato che accerta che quella obbligazione non è fondata, l’accertamento dell’inesistenza di obbligazione
solidale passata in giudicato può essere utilizzata a proprio favore anche dagli altri condebitori solidali, salvo
che il giudicato non sia fondato su eccezione di natura personale (esempio: compensazione di crediti poiché
riguarderebbe il creditore e quel condebitore solidale). Ma se così non è, il giudicato che si è formato su una
delle obbligazioni solidali è destinato a produrre i suoi effetti anche a favore e se a favore degli altri. Se a
sfavore, il giudicato rimane limitato solo a quella specifica obbligazione. Quindi è un’estensione secundum
eventum litis e quindi solo a favore e non anche a sfavore degli altri condebitori. Per intenderci, ricordando
l’esempio che vi ho fatto sul danno da incidente stradale, il danneggiato agisce nei confronti del conducente, il
giudicato che si sia formato all’esito del giudizio e che abbia accertato che non esiste il diritto al risarcimento
del danno, è un giudicato favorevole e pertanto l’altro condebitore solidale può richiamare a suo beneficio.
Quindi se dopo il giudicato, il danneggiato agisce nei confronti del proprietario dell’automobile, quest’ultimo gli
eccepisce che già c’è un giudicato e che ai sensi del 1306, comma 2 cc, richiamare il giudicato in cui si
accerta che non esiste l’obbligazione e ne vuole beneficiare. Al contrario, se la sentenza passata in un
giudicato fosse sfavorevole e cioè avesse accertato che l’obbligazione esiste, questo fenomeno

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dell’estensione dei limiti soggettivi del giudicato non può prodursi agli altri condebitori solidali. Quindi il
creditore che voglia ottenere l’adempimento da parte degli altri condebitori solidali, deve nuovamente agire nei
loro confronti, a meno che non abbia agito per ottenere l’adempimento dell’intera obbligazione, ma se ha agito
pro quota dovrà agire anche nei confronti degli altri condebitori solidali. In questo caso il condebitore solidale
non può utilizzare il giudicato perché sfavorevole per lui. Quindi farà valere le sue ragioni all’interno del
secondo giudizio per cercare di ottenere il rigetto della domanda attorea. Quindi è un fenomeno del tutto
particolare che ritroviamo solo nel caso delle obbligazioni solidali e perché c’è una norma espressa che lo
prevede 1306, comma 2
Tenete anche presente, sempre a proposito delle obbligazioni solidali che, come vi ho detto, l’estensione è
solo a favore e cioè solo del giudicato favorevole. Però sappiamo anche che il creditore potrebbe chiedere
l’adempimento totale a uno dei condebitori. Quindi potrebbe agire in giudizio e chiedere l’intero adempimento
dell’obbligazione a quel condebitore. Sappiamo anche che il condebitore che dovesse pagare, poi potrà
rivalersi nei confronti degli altri. Ora, cosa può accadere? Questo condebitore citato in giudizio per il
pagamento dell’intera obbligazione, ha l’interesse a far sì che il giudicato che si formerà all’esito del giudizio
(soprattutto se sfavorevole) si estenda anche agli altri condebitori. Altrimenti cosa potrebbe accadere?
Soccombe in quel giudizio e quindi è costretto a pagare l’intera obbligazione, poi per far valere il regresso e
cioè per ottenere da tutti gli altri il pagamento della loro quota, dovrebbe agire in un nuovo giudizio nei
confronti degli altri condebitori per ottenere il regresso e che complicherebbe molto le cose. Quale possibilità
offre l’ordinamento in questo caso?
Lo vedremo anche qui, siccome il giudicato sfavorevole non si estende automaticamente agli altri condebitori,
il condebitore citato può chiamare in causa gli altri condebitori. C’è un istituto che vedremo nel cpc, che
prevede la chiamata in causa di altri soggetti per far sì che il giudicato che si formerà abbia, anche laddove sia
sfavorevole, effetti anche nei confronti degli altri condebitori. E perché lo produce? Perché una volta che gli
altri condebitori siano stati chiamati in causa sono diventati PARTI e quindi si applica la regola generale 2909
cc il giudicato fa stato nei confronti delle parti. Quindi tutti i soggetti diventati parti di quel giudizio, sono
destinati a subire comunque gli effetti del giudicato perché hanno avuto la possibilità di difendersi in giudizio e
quindi ne subiscono gli effetti.
Attraverso l’istituto della chiamata in causa, il coobbligato solidale citato in giudizio per l’adempimento
dell’intera obbligazione, può far sì che ove il giudicato fosse sfavorevole, questi altri soggetti non richiamino
l’art 1306 cc per sottrarsi agli effetti del giudicato, cosa che potrebbero fare secondo il 1306 che estende a loro
solo gli effetti favorevoli del giudicato, in quanto non sono stati parti del processo. Lo diventano se vengono
chiamati in causa dal coobbligato chiamato in causa per l’adempimento dell’intera obbligazione. Se è stato
citato solo pro quota il problema non si pone perché è stato citato solo per la sua obbligazioni e quindi non ha
senso chiamare in causa gli altri. Il problema si pone se citato per l’adempimento dell’intera obbligazione. In
questo caso, poiché l’ordinamento consente questa possibilità al creditore, il coobbligato ha appunto l’istituto
della chiamata in causa degli altri coobbligati per ottenere l’estensione, anche nei loro confronti, del giudicato,
anche sfavorevole. Questo lo si fa in via precauzionale, nell’eventualità in cui il giudicato fosse sfavorevole. Se
non c’è stata la chiamata in causa vale la regola del 1306, comma 2 e cioè nei confronti degli altri coobbligati,
il giudicato è estensibile solo se favorevole. Quindi vuol dire che gli altri coobbligati sono rimasti terzi perché
non chiamati in causa e ritorna all’art 1306.
Quindi l’estensione dei limiti soggettivi può avvenire:
10) per effetto dell’esistenza del rapporto di pregiudizialità-dipendenza estensione nei confronti dei titolari
dei rapporti dipendenti;
11) In via del tutto eccezionale, perché c’è l’art 1306, comma 2 cc, che prevede questa estensione
secundum eventum litis, cioè solo favorevolmente nei confronti degli altri coobbligati.
Vi richiamo un’ultima ipotesi che dovrebbe essere implicita in quanto finora detto, ma è bene esplicitarla, cioè
l’ipotesi in cui può aversi che il diritto di azione è attribuito a più soggetti. Pensate innanzitutto all’ipotesi della
legittimazione straordinaria ad agire lo stesso diritto può essere tutelato in giudizio dal vero titolare ma anche
dal legittimato straordinario ad agire.

104
Esempio 1: azione surrogatoria. Il diritto che è oggetto di azione surrogatoria è tutelato dal creditore nei
confronti del terzo. Ma quello stesso diritto potrebbe essere tutelato dal titolare e cioè dal debitore. Quindi
abbiamo un diritto di azione riconosciuto a due soggetti diversi.
Esempio 2: ipotesi in cui si riconosca il diritto di azione al PM nel processo civile. Il PM può agire in giudizio in
alcune ipotesi (ancora non le conosciamo). In tali casi il PM non agisce per un suo diritto ma agisce per
tutelare un diritto altrui, ma quel diritto potrebbe essere dedotto in giudizio anche dal legittimo titolare.
In questi casi abbiamo quindi che il diritto di azione è riconosciuto in capo a più soggetti. Il giudicato che si sia
formato all’esito dell’esercizio dell’azione di uno dei soggetti, preclude o no la possibilità che la stessa azione
venga esercitata da altri soggetti titolari della medesima? Per intenderci, nel caso dell’azione surrogatoria, ha
agito il creditore utilizzando l’art 2900 per tutelare il diritto del suo debitore nei confronti del terzo. Se all’esito di
questo giudizio abbiamo una sentenza passata in giudicato negativa, in cui si accerta che quel diritto non
esiste, quel giudicato vincola anche il debitore e quindi gli preclude la possibilità di agire nuovamente? Si,
perché quando l’art 2909 ci dice che il giudicato fa stato tra le parti, le parti è da intendersi “parti sostanziali”.
Quindi è evidente che se si è formato il giudicato, il soggetto che è titolare del diritto non può nuovamente
agire in giudizio perché altrimenti travolgerebbe il giudicato e vorrebbe dire che non si produrrebbe nei suoi
confronti. Invece l’art 2909 ci dice che il giudicato sostanziale interessa le parti in senso sostanziale. Che sia
favorevole o sfavorevole, è comunque destinato a produrre i suoi effetti nei confronti della parte in senso
sostanziale. Quindi, tutte le volte in cui abbiamo più diritti di azione riconosciuti a soggetti diversi, è evidente
che, il giudicato che si sia formato in esito a uno dei diritti di azione, impedisce che vengano esercitati gli altri
diritti di azione sul medesimo diritto. Altrimenti staremmo dicendo che il giudicato si forma solo su quel singolo
diritto di azione che è stato esercitato. Invece si forma sul diritto oggetto dell’azione da chiunque venga
esercitato.
Anche qui per salvaguardare il diritto di difesa, se ha agito il legittimato straordinario in giudizio, ha fatto valere
un diritto che è di un altro. Se pensiamo all’azione surrogatoria: agisce il creditore per far valere un diritto del
debitore. Ma il debitore che subirà gli effetti del giudicato, sia favorevoli che sfavorevoli, come tutela il suo
diritto di difesa?
Vedremo che in tutte le ipotesi in cui è prevista la legittimazione straordinaria, l’ordinamento (ex art 2900 cc)
impone al legittimato straordinario che agisca in giudizio, di chiamare in causa anche il legittimo titolare del
giudizio in modo da farlo partecipare al giudizio. Chiamandolo in causa, lo fa diventare parte e se ha ragioni da
far valere, le faccia valere, perché comunque subirà gli effetti del giudicato. Quindi anche nel caso di
legittimazione straordinaria ad agire, noi troveremo l’applicazione dell’istituto della chiamata in causa di un
soggetto diverso dalle parti, ecco perché viene denominato chiamata in causa di terzo, per dire che è un
soggetto diverso dall’attore e dal convenuto. Nel caso della legittimazione straordinaria ad agire avremo la
chiamata in causa del legittimo titolare del diritto dedotto in giudizio, per salvaguardare il suo diritto di difesa,
poiché dovrà subire il giudicato. In questo modo lo subirà all’esito di un processo nel quale avrà potuto far
valere le proprie ragioni e quindi lo subisca in linea con il diritto di difesa.
Per completezza del discorso, sempre sui limiti soggettivi del giudicato, occorre accennare anche a quella
ipotesi particolare che abbiamo visto: azioni collettive art 140 bis del codice del consumo La possibilità che
uno dei consumatori agisca con l’azione di classe risarcitoria per ottenere il risarcimento nell’interesse della
classe, nei confronti della medesima impresa o professionista.
(non vi chiedo l’azione di classe ma lo devo richiamare per farvi comprendere come gioca il giudicato in
questo caso).
Una volta esercitata l’azione di classe avremo un giudicato. Su chi produrrà effetti tale giudicato? La scelta del
nostro ordinamento, a differenza di altro, esplicitata dal 140 bis è che il giudicato si estende a tutti coloro che
abbiano aderito all’azione collettiva.
Come funziona l’azione collettiva ex 140 bis? Agisce uno dei consumatori, chiede che quell’azione gli venga
riconosciuta come azione collettiva, se il giudice ammette che possa configurarsi come azione collettiva, allora
ne viene data pubblicità in modo che chiunque si trovi in quelle condizioni possa aderire all’azione collettiva.
Se ha aderito, la sua posizione viene assimilata a quella di una parte. Non è parte, perché ha meramente
aderito all’azione collettiva. Di fatto non può svolgere attività processuale, ma la sua adesione viene assimilata

105
alla posizione di una parte del processo e quindi, in questo caso, gli effetti del giudicato sono destinati ad
estendersi a tutti gli aderenti. Il nostro ordinamento ha salvaguardato la posizione degli altri soggetti che
scelgono di non aderire.
Altri ordinamenti, in particolare quello Nord Americano, adotta un sistema diverso poiché il giudicato si
estende a tutti i consumatori a meno che il singolo consumatore non abbia manifestato la volontà di sottrarsi
all’azione di classe (meccanismo esattamente opposto).
Questi due meccanismi vengono denominati rispettivamente: opt-in e opt-out.
A seconda che l’ordinamento scelga l’uno o l’altro noi abbiamo una più o meno ampia estensione del giudicato
dell’azione del giudicato.

106
Procedura civile I – Martedì 28 marzo
Ambiti nei quali il giudice civile può incontrare limiti all'esercizio della giurisdizione
Vizi/difetti di giurisdizione
-Introduzione-
Continuiamo con il nostro programma. Passeremo a parlare dei limiti che incontra il giudice civile (giudice che
nel nostro ordinamento esercita la giurisdizione civile) in determinate situazioni, al ricorrere di determinate
condizioni.
In realtà con oggi, continuiamo a vedere la posizione dei soggetti che partecipano al processo, quindi il giudice
e parti, ma li vedremo, a differenza di quello che abbiamo fin ora fatto cioè dal punto di vista delle attività che
possono compiere all’interno del processo per determinare l’oggetto del giudizio e poi i limiti oggettivi e
soggettivi del giudicato, oggi andremo a vedere invece le regole che il c.p.c. fissa per ognuno di questi
soggetti, quindi dal punto di vista squisitamente processuale.
Ovviamente il primo soggetto che dobbiamo esaminare da questo punto di vista è il giudice, cioè colui che è
chiamato a esercitare la funzione giurisdizionale. Ora, con riferimento al giudice, dove abbiamo già visto che
per correttamente instaurare il processo è necessario che sussistano i due presupposti di procedibilità della
domanda, giurisdizione e competenza (vi ricordate quando abbiamo parlato dei presupposti che debbono
sussistere affinché il processo sia correttamente instaurato) di questi due presupposti dovremo ora occuparci
più approfonditamente, perché appunto noi li abbiamo visti in termini generali, cioè cosa si intende per
giurisdizione e cosa si intende per competenza. Dobbiamo ora andare a vedere come il nostro c.p.c. regola
questi due profili: quello che può verificarsi rispetto a una determinata controversia, una determinata causa
che è stata instaurata, un determinato processo. Potrebbe emergere un vizio di natura processuale che
attiene o alla giurisdizione o alla competenza: allora si tratta di comprendere quand’è che possano emergere
questi vizi.
In primo luogo, noi dobbiamo parlare della giurisdizione, perché ci serve per capire le regole, per comprendere
quand’è che possiamo affermare che il giudice civile italiano è stato correttamente investito di una determinata
controversia, quindi è stato correttamente attivato. Ora, parlando della giurisdizione, la prima norma del codice
dalla quale dobbiamo partire è proprio l'art. 1 c.p.c. Andando a vederlo dice che la giurisdizione civile, salvo
specifiche disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice. Quali
sono le indicazioni che ci da qui il legislatore? Innanzitutto, come potete notare, dice la giurisdizione civile è
esercitata normalmente dai giudici ordinari. Perché parla di giudici ordinari? E che cosa vuol dire giudice
ordinario? E’ una nozione tecnica quella di giudice ordinario e la nozione tecnica sta nel fatto che da questa
disposizione noi ricaviamo che, salvo casi eccezionali, la giurisdizione civile (intendendo per giurisdizione
civile ovviamente una sfera di diritti soggettivi, diritti potestativi e status, perché quello è l'ambito), nel nostro
ordinamento salvo casi eccezionali che vedremo, è esercitata solo dai giudici ordinari. Quali sono nel nostro
ordinamento i giudici ordinari? Ce lo dice in realtà l'art. 102 della Costituzione: l'art. 102 primo comma, nel
parlare della giurisdizione e anche qui in termini generali, dice la funzione giurisdizionale è esercitata da
magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario, è qui la definizione. I magistrati
ordinari o giudici ordinari nel nostro ordinamento sono quei soggetti il cui status è regolato dalle norme
sull'ordinamento giudiziario. Le norme dell'ordinamento giudiziario sono il corpus normativo contenuto nel
regio decreto N. 12 del '41, (il fatto che sia del '41 vuol dire che è rimasto intatto poi è stato via via riformato)
che contiene tutta una serie di diposizioni che regolano:
A) le modalità con le quali si selezionano i giudici o magistrati
B) quali sono le prerogative dei magistrati (per esempio l'inamovibilità)
C) qual è l'organo che governa l'ordine della magistratura. Nel nostro ordinamento è il CSM, che è organo
come sapete di autogoverno.
Tutto questo connota la qualificazione di magistrato ordinario: magistrato ordinario è il magistrato che è tale
sulla base dell'applicazione delle norme dell'ordinamento giudiziario, il regio decreto N.12 del 1941. E’ da qui
che noi ricaviamo la qualifica del giudice ordinario: dal regio decreto N. 12 del 1941. Il principio

107
dell'inamovibilità dei magistrati da dove si ricava, mica dalla Carta costituzionale, lo si ricava dalle norme
dell'ordinamento giudiziario.
-Giudici speciali-
1) Giudici amministrativi (TAR, Consiglio di Stato)
2) Giudici contabili (Corte dei Conti)
3) Giudici tributari (Commissioni Tributarie)

Quindi, la prima indicazione che ci dà l'art. 1 è che la giurisdizione civile è normalmente esercitata dai
magistrati ordinari. I magistrati ordinari sono quelli istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario.
Però, l'art. 1 ci dice anche un'altra cosa, nell’inciso in cui dice “salvo che la legge non disponga
diversamente”. Che cosa vuol dire? Ci indica che accanto alla regola generale per cui la giurisdizione civile è
normalmente esercitata dai magistrati ordinari, ci sono nel nostro ordinamento ipotesi eccezionali nelle
quali la tutela dei diritti soggettivi non è affidata a magistrati ordinari ma è affidata a giudici speciali.
Quali sono i giudici speciali? Qui ovviamente ricaviamo la definizione a contrariis da quella che abbiamo dato
di giudici o magistrati ordinari: i magistrati ordinari sono quelli istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento
giudiziario, il regio decreto N.12 del 1941, giudici speciali sono tutti quelli che non sono stati istituiti e regolati
sulla base delle norme dell'ordinamento giudiziario, cioè fanno capo a norme diverse da quelle
dell'ordinamento giudiziario. In particolare, nel nostro ordinamento, noi troviamo come giudici speciali due
organi giurisdizionali che tra l'altro sono presenti nella stessa Carta Costituzionale. Quali sono questi due
organi giurisdizionali speciali?
12) I giudici amministrativi. Sono giudici speciali perché se andiamo a vedere sono regolati da norme
diverse da quelle dell'ordinamento giudiziario e difatti i giudici amministrativi non sottostanno all'organo
di autogoverno del CSM: hanno un loro organo di autogoverno, hanno delle loro norme regolamentari,
quindi sono regolati da norme diverse da quelle dell'ordinamento giudiziario. Per giudici amministrativi
si intende i TAR (tribunali amministrativi regionali) in primo grado e Consiglio di Stato in appello.
Sapete anche che il Consiglio di Stato, oltre alle funzioni giurisdizionali, svolge anche funzioni di
controllo sulla legittimità degli atti della P.A., questo però non è funzione giurisdizionale, è un organo
“bifronte”, in parte amministrativo e in parte giurisdizionale. Quello che ci interessa è la parte
giurisdizionale e della parte giurisdizionale vedremo che i giudici amministrativi, che normalmente
come già sapete hanno come compito specifico quello di tutelare gli interessi legittimi, vedremo che in
determinate materie espressamente individuate dal legislatore, materie definite di
“giurisdizione esclusiva” dei giudici amministrativi, i giudici amministrativi tutelano anche
diritti soggettivi. Quindi come vedrete qui incontriamo una prima eccezione alla regola che fissa l'art.
1 del codice, cioè quella per cui la giurisdizione civili è esercitata dai magistrati ordinari. Come vedete
qui è una prima eccezione e vedremo in seguito quali sono questi casi.

13) Corte dei Conti. Il secondo giudice speciale che incontriamo nel nostro ordinamento è la Corte dei
Conti, ricordate quali sono le funzioni della Corte dei Conti? L'art. 103 della Costituzione richiama il
Consiglio di Stato e la Corte dei Conti ed anche la Corte dei Conti è un organo “bifronte”: in parte
organo di controllo sugli atti della P.A. per il profilo della contabilità, controlla la corretta contabilità
pubblica degli atti della P.A., cioè che siano spesi bene i soldi pubblici, in soldoni vuol dire questo.
Questa è l'attività amministrativa. Però ha anche una competenza giurisdizionale, in quali materie?

- responsabilità contabile dei pubblici funzionari: tutti i pubblici dipendenti che gestiscono denaro
dello stato, se lo fanno male rispondono per responsabilità contabile e l'applicazione della
responsabilità contabile spetta alla giurisdizione della Corte dei Conti.

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- la Corte dei Conti ha competenza giurisdizionale per le pensioni civili o militari dei pubblici
dipendenti.
Quindi tutte le controversie in materia A) di responsabilità contabile b) di pensioni civili o militari dei pubblici
dipendenti, appartengono alla giurisdizione della Corte dei Conti. In questi settori chiaramente si sta parlando
di diritti soggettivi, perché il diritto alla pensione è un diritto soggettivo e non centra niente con l'interesse
legittimo, però come vedete anche qui troviamo un giudice speciale al quale il nostro ordinamento affida
l'esercizio della giurisdizione civile, così come in materia di responsabilità contabile, cioè che una pubblica
amministrazione chiede il risarcimento dei danni nei confronti di un suo dipendente perché ha gestito male il
denaro pubblico e sta chiedendo il pagamento dei danni: è un diritto soggettivo, tuttavia la tutela di questo
diritto non appartiene al giudice ordinario. Quindi abbiamo individuato queste due eccezioni.
14) Giudici tributari: Commissioni Tributarie. Non sono solo queste le eccezioni alla regola generale
che abbiamo visto fissare dall'art. 1 del codice, perché in realtà troviamo una terza eccezione che
riguarda i cosiddetti giudici tributari, le Commissioni Tributarie, organo giurisdizionale anche queste ed
esercitano come sapete funzione giurisdizionale in materia fiscale, di amministrazione finanziaria
fiscale, cioè regolano le controversie tra privati e la P.A finanziaria, quella che fa pagare le tasse
per intenderci. Anche questo è un giudice speciale e siccome si tratta di controversie tra privati e P.A.,
normalmente si tratterà di tutelare interessi legittimi, cioè tu privato cittadino ti rivolgi al giudice, in
questo caso giudice speciale Commissione Tributaria, giudice tributario, per impugnare un determinato
atto dell'amministrazione finanziaria, perché lo ritieni illegittimo, quindi per tutelare un interesse
legittimo. Però attenzione! Perché talvolta emergono veri e propri diritti soggettivi: anche questi diritti
soggettivi che sono legati all'esercizio della funzione amministrativa fiscale sono affidati alla
tutela di questi giudici, delle Commissioni Tributarie dei giudici tributari, non ai giudici ordinari.
Pensate all'ipotesi in cui ho pagato più di quello che dovevo all'amministrazione finanziaria e chiedo la
restituzione: è un diritto soggettivo, non è un interesse legittimo, mi sono sbagliato e ho pagato di più
con il 730 o il modello unico. Ho diritto alla restituzione: è un diritto soggettivo, ma non vado dal giudice
civile ordinario, perché nel nostro ordinamento anche qui troviamo una giurisdizione esclusiva dei
giudici tributari.
Quindi come vedete (dovete restare sull'art. 1 del codice), ci sono delle aree in cui la tutela di veri e propri
diritti soggettivi non appartiene al giudice ordinario. Ci ritroviamo quindi un primo problema: di fronte a una
determinata controversia io devo sapere se per tutelare il mio diritto posso andare davanti al giudice ordinario
oppure devo andare da uno dei giudici speciali che esistono nel nostro ordinamento. Tenete anche presente
che questi giudici speciali che noi troviamo e che vi ho richiamato, Consiglio di Stato, Corte dei Conti,
Commissioni Tributarie, sono giudici speciali che già esistevano quando è entrata in vigore la Carta
costituzionale, perché se andate a leggere il secondo comma dell'art. 102, vi dice anche che è fatto divieto al
legislatore ordinario di istituire nuovi giudici speciali, questo per limitare la parcellizzazione della funzione
giurisdizionale: Il legislatore costituzionale ha posto questo divieto, quindi noi non possiamo avere l'istituzione
di nuovi giudici speciali. Avevamo Consiglio di Stato, Corte dei Conti, Commissioni Tributarie, c'erano già e
quelle sono state salvate, ma l'istituzione di nuovi giudici speciali non possiamo averle.
Le sezioni specializzate (NON sono giudici speciali)
Però vi aggiunge il secondo comma dell'art. 102 della costituzione, posto il divieto di istituire giudici speciali, vi
dice l'unica possibilità per il legislatore ordinario è di istituire sezioni specializzate all'interno degli organi di
giurisdizione ordinaria, ed è questo che talvolta il legislatore ha consentito. Attenzione! in questo caso non
siamo in presenza di giudici speciali, siamo sempre all'interno degli organi di giurisdizione ordinaria. All'interno
però ci può essere, per determinare i settori del contenzioso e per dirimere le controversie, l'esigenza di
istituire sezioni specializzate in determinate materie. E noi ce le abbiamo nel nostro ordinamento queste
sezioni specializzate, pensate ad esempio al cosiddetto Tribunale per i minorenni: in realtà è una sezione
specializzata del tribunale ordinario che ha come competenza quella di occuparsi delle controversie che
abbiano ad oggetto i minori. Oppure pensate al cosiddetto Tribunale delle imprese, anche questa è una
sezione specializzata istituita nel 2012 che si occupa delle controversie che hanno ad oggetto appunto
l'impresa. Terzo esempio, le neo istituite sezioni specializzate in materia di immigrazione, istituite di recente
proprio con il decreto legge N. 3 del 2017: sono state istituite queste sezioni specializzate alle quali sono state
additate le controversie in materia di immigrazione. Attenzione, questi sono degli esempi di sezioni
specializzate che però non hanno niente a che vedere con il discorso dei giudici speciali: queste sono sezioni
specializzate, sono articolazioni interne di giudici ordinari, di organi giudiziari ordinari. Quindi quel discorso che
abbiamo fatto per i giudici speciali ovviamente non vale per quanto riguarda le sezioni specializzate.

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-Introduzione agli altri limiti-
Detto questo, siamo partiti dall'art. 1 e sappiamo già sulla base dei discorsi che abbiamo fin ora fatto che un
primo limite all'esercizio della giurisdizione civile del giudice può nascere nel nostro ordinamento, per
determinate materie, dalla concorrenza di giudici speciali, sempre per la tutela di diritti soggettivi (giudici
speciali che abbiamo visto: giudici amministrativi, giudici contabili, Consiglio di Stato, Corte dei conti e via
dicendo). Un secondo limite all'esercizio della giurisdizione del giudice civile, del giudice ordinario in
materia civile, può nascere dal fatto che la controversia che è chiamato a decidere è una controversia che non
intercorre tra due cittadini italiani, ma è una controversia che vede coinvolto o uno stato straniero o un
cittadino straniero, quindi non è una controversia tra cittadini italiani. Perché si pone questo problema?
Perché come anche qui sapete, storicamente la funzione giurisdizionale è legata all'imperium dello stato, è
difficile immaginare che storicamente la funzione giurisdizionale lo stato la possa esercitare fuori o nei
confronti di soggetti che non appartengano allo stato, quindi da qui storicamente nasce questo problema.
Tuttavia è un problema che, configurabile in questi termini, storicamente si è andato evolvendo nel corso del
tempo, perché come sapete nel corso del tempo gli stati hanno stipulato fra di loro convenzioni proprio per
agevolare la risoluzione di questi problemi e difatti anche nel nostro ordinamento si è avuta questa evoluzione.
Quindi il problema di cui dovremo occuparci è vedere come ciò attualmente è regolato, laddove cioè la
controversia veda coinvolta o uno stato straniero o un cittadino straniero quali sono le regole che il nostro
ordinamento pone. Quindi, riassumendo gli ambiti nei quali il giudice civile può incontrare dei limiti all'esercizio
della giurisdizione sono:
1) Primo limite, la presenza di giudici speciali
2) Secondo limite, il fatto che la controversia intercorra o con uno stato straniero o con un cittadino
straniero
3) Terzo limite che emerge è il fatto che una controversia sia sorta in un ambito nel quale la P.A. non è
sottoponibile al sindacato giurisdizionale, soprattutto sugli atti cosiddetti di alta amministrazione.
Pensiamo ad esempio agli atti di governo: il governo è l’organo principale della pubblica amministrazione, ma
questi atti sono atti di alta amministrazione e come tali non sottoponibili al sindacato giurisdizionale, sono
sottoponibili al sindacato parlamentare, è il parlamento che controlla il corretto operare degli atti di governo,
ma non sono sottoponibili al sindacato giurisdizionale cioè non è possibile che su un atto di governo sorga una
controversia. Anche qui si incontra un limite appunto: si incontra un limite perché potrebbe emergere che
rispetto un determinato atto di governo, un soggetto voglia tutelare un suo diritto soggettivo, ma è evidente
che se si ammettesse questo, se si ammettesse che il giudice civile potesse decidere di questa controversia,
l’ordinamento starebbe venendo meno alla ripartizione tra organi giurisdizionali e organi amministrativi. Quindi
finché per salvaguardare meglio questa ripartizione di conflitti dobbiamo tener conto anche di questo ulteriore
limite, il giudice civile ovviamente non può esercitare la sua funzione giurisdizionale anche laddove emergesse
l’esigenza di tutelare diritti soggettivi quando abbiamo a che fare con atti della P.A. cosiddetti atti di alta
amministrazione, cioè atti non sottoponibili a sindacato giurisdizionale.
Quindi, in tutti e tre i profili che abbiamo visto può configurarsi rispetto al processo che è stato instaurato un
vizio, un difetto di giurisdizione del giudice civile. Dovremo quindi vedere come opera questo difetto, questo
vizio, quali conseguenze determina, come può essere rilevato e a quali conclusioni porta, a quali effetti porta.
Prima di vedere tutto questo, cioè il modo attraverso il quale il vizio cosiddetto di giurisdizione, o difetto di
giurisdizione, opera nel nostro ordinamento, approfondiamo ulteriormente questi tre profili che abbiamo
individuato e prendiamoli singolarmente andando per gradi.
PRIMO LIMITE
-Controversia con Stato/cittadino straniero-
Vediamo prima il limite che nasce per il giudice civile dal fatto di non potersi occupare della controversia
perché una delle parti è uno Stato o un cittadino straniero. Ci interessa in primis questo limite perché se una
delle due parti della controversia è uno Stato straniero o un cittadino straniero, dobbiamo vedere quand’è
possibile che il giudice civile italiano possa comunque esercitare la sua giurisdizione.
 Prima ipotesi: Stato straniero come convenuto

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E’ l’ipotesi in cui la controversia intercorra nei confronti di uno stato straniero: pensate all’azione di
risarcimento dei danni di un cittadino italiano nei confronti di uno stato straniero, azione di risoluzione
del contratto di locazione, l’immobile affittato all’ambasciata dello Stato straniero.
Quali sono le regole in questi casi.
Rispetto alla possibilità dei giudici italiani di esercitare la funzione giurisdizionale nei confronti dello
Stato straniero, la regola è che questa funzione è esercitabile, sempre che la controversia non abbia
ad oggetto un’attività che appartiene in maniera esclusiva alle funzioni dello Stato, cioè: tutte le volte
in cui l’attività dello Stato straniero sia un’attività che rientra nelle prerogative dello Stato
(attività che appartiene in maniera esclusiva alle funzioni dello Stato), quindi agisce iure
imperium, questa attività non è sottoponibile a sindacato giurisdizionale.
Laddove invece la controversia nasca da un’attività che lo Stato compie come un privato
cittadino, o iure privatorum, in questo caso evidentemente lo Stato straniero è assimilato a un
qualsiasi altro soggetto, quindi può essere quindi convenuto anche davanti a un giudice
italiano.
Quindi, negli esempi fatti, se io agisco per ottenere il risarcimento del danno bisogna vedere se il
danno mi è derivato da un’attività che rientra nelle prerogative dello Stato oppure no, perché se mi è
derivato da un’attività che lo Stato straniero ha compiuto quale privato, posso instaurare la controversia
davanti il giudice italiano, se invece rientra nelle prerogative dello Stato questo non mi è possibile. La
risoluzione del contratto di locazione, come si diceva prima, rientra tranquillamente tra quelle attività
compiute dallo Stato assimilabile a quella di un normale cittadino, quindi in questo caso è attivabile il
giudice italiano, o meglio, lo stato straniero può essere convenuto davanti al giudice civile italiano per
tutelare un diritto soggettivo.
Perché assumere questa impostazione rispetto allo Stato straniero? Questa impostazione nasce in
realtà non da una regola espressa nell’ordinamento ma da una consuetudine internazionale, perché
per consuetudine internazionale nessuno Stato straniero può essere sottoposto alla giurisdizione
di un altro Stato, se non per gli atti che ha compiuto iure privatorum. Questa è una consuetudine
internazionale, quindi appartiene alle regole del diritto internazionale, però come sapete l’art. 10 della
nostra Costituzione dice che lo Stato italiano riconosce tutte le regole del diritto internazionale, quindi
anche le consuetudini internazionali. Di conseguenza, siccome questa è appunto una consuetudine
internazionale, dobbiamo arrivare alla conclusione che questa consuetudine internazionale, attraverso
la porta d’ingresso dell’art. 10 della Carta costituzionale, entra direttamente nel nostro ordinamento,
quindi lo Stato straniero non è suscettibile di essere convenuto davanti al giudice civile italiano se non
per atti compiuti iure privatorum. Tra l’altro, tra parentesi, una questione che si è posta di recente
arrivata fino alla Corte Costituzionale attiene al risarcimento dei danni ai cittadini italiani che hanno
subito la deportazione durante il periodo nazifascista: i cittadini italiani hanno chiesto il risarcimento dei
danni alla Germania davanti al giudice italiano. La Germania ovviamente ha sollevato il difetto di
giurisdizione fino ad arrivare alla Corte di Giustizia, che ha affermato che in effetti c’è un difetto di
giurisdizione del giudice italiano. E’ una questione sorta nel 2012 quindi di recente.

Stato straniero come attore

Come avrete notato, nel parlare di questa regola ho individuato lo Stato straniero come convenuto: si è
detto quand’è che (lo Stato straniero) può essere convenuto davanti al giudice italiano e abbiamo
individuato le regole che vi ho esposto. In realtà non c’è nessun limite invece laddove lo Stato
straniero voglia agire davanti al giudice italiano, cioè voglia lui attivare il giudice italiano. Da questo
punto di vista non c’è nessun limite, perché in effetti in questo caso non trova più applicazione quella
consuetudine internazionale che vi ho richiamato, perché è lo stesso Stato straniero che accetta la
giurisdizione del giudice italiano. Quindi non gli viene imposta, perché se dovesse essere imposta
emerge l’applicazione della consuetudine internazionale. Se invece è lo stesso Stato straniero che
accetta la giurisdizione del giudice italiano allora nulla quaestio, l’ha accettata e quindi può
tranquillamente instaurare la controversia davanti al giudice. Quindi, per intenderci, se è lo Stato
straniero ad agire nei confronti del cittadino italiano il problema non si pone, cioè non vale quel
discorso dei limiti che abbiamo visto, quelli derivanti dall’applicazione della consuetudine

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internazionale. Quindi da un lato nessun limite, i limiti che abbiamo visto riguardano solo lo stato
straniero convenuto davanti al giudice internazionale.

 Seconda ipotesi: Cittadino straniero come convenuto

Secondo profilo, sempre nei rapporti tra giudice civile italiano e soggetti appartenenti a stati stranieri,
riguarda l’ipotesi in cui invece che nei confronti dello Stato straniero la controversia riguardi un cittadino
straniero, quindi un soggetto che non è italiano.
Anche qui dobbiamo distinguere a seconda che il cittadino straniero sia attore o convenuto.
Se è attore non c’è nessun limite anche qui, cioè chiunque può agire davanti al giudice civile italiano
per tutelare i propri diritti e ce lo dice già l’art. 24 primo comma della Costituzione, il quale dice che
tutti possono agire, non dice solo i cittadini italiani, tutti, quindi per agire non c’è alcun limite, il giudice
civile italiano può essere attivato anche da uno straniero per ottenere la tutela di un suo diritto
soggettivo.
Il problema invece si pone quando abbiamo a che fare con un convenuto, perché in questo caso
ancora una volta emerge un problema storico dell’esercizio della funzione giurisdizionale dello Stato
quando abbiamo a che fare con un cittadino straniero: entro quali limiti possiamo correttamente
instaurare la controversia? Qui bisogna distinguere l’impostazione originale del codice che è del 1940,
questo non ve lo dovete dimenticare, era l’impostazione tradizionale che legava strettamente la
giurisdizione alla cittadinanza, cioè non ci poteva essere secondo l’impostazione originaria del codice
l’esercizio della giurisdizione nei confronti di un soggetto che non fosse anche cittadino. Era
impostazione dell’epoca chiaramente, lo Stato come monade all’interno di un sistema più ampio di
stati.
Dopo la seconda guerra mondiale, si è affermata l’idea invece che ci possa essere tra gli stati la
cooperazione giurisdizionale, in particolare ci può essere sia in materia civile e sia in materia penale,
però quella che a noi interessa è quella civile e si sono allentati questi limiti, cioè la giurisdizione non è
stata più vista come pertinente alla cittadinanza e si è ammessa la possibilità che la giurisdizione
potesse essere esercitata anche nei confronti di stranieri, di convenuti stranieri, purché ricorressero
alcuni elementi di collegamento tra lo straniero e lo Stato che esercita la giurisdizione, o meglio il
giudice dello Stato del quale quella giurisdizione viene esercitata.
La sussistenza quindi non più della cittadinanza ma di meri elementi di collegamento tra lo straniero e
lo Stato al quale appartiene il giudice. Nel nostro caso, infatti, questo è avvenuto con la legge n. 218
del 1995, conosciuta come legge di riforma del diritto internazionale privato e processuale, noi ci
occuperemo dell’internazionale processuale.
Questa legge n. 218 del 1995 ha abrogato gli articoli del codice che regolavano l’esercizio della
giurisdizione come strettamente legati alla cittadinanza, che era l’impostazione originale del codice e
l’ha innovata. Di questa legge ci interessano due articoli in particolare: l’art. 3 e l’art.4.

“Legge n. 218 del 1995, art. 3” --->Elementi di collegamento= Domicilio, Residenza,


Rappresentanza in giudizio

Art. 3: ci dice che un cittadino straniero può essere convenuto davanti al giudice italiano, per
instaurare una controversia civile per la tutela di diritti soggettivi, quando il cittadino straniero abbia
in Italia o il domicilio, o la residenza, oppure un soggetto che anche se non ha il domicilio o la
residenza abbia comunque in Italia un soggetto che lo possa rappresentare in giudizio.
Quindi come vedete queste regole che pone l’art. 3 della legge 218 del 95 individua questi tre elementi
di collegamento come elementi sufficienti per poter ritenere che sussiste la giurisdizione del giudice
civile italiano nei confronti del convenuto straniero.

112
Quindi come vedete non si richiama la cittadinanza, il convenuto rimane straniero, tuttavia se ricorre
uno di questi elementi, domicilio, residenza o addirittura la mera presenza in Italia di un soggetto che
possa rappresentare in giudizio, è sufficiente la sussistenza di uno di questi tre elementi per poter
correttamente instaurare la controversia.
Ne deriva, per il resto, che se noi abbiamo instaurato una controversia nei confronti di un convenuto
straniero che non presenta nessuno di questi elementi di collegamento siamo incorsi in un vizio. Siamo
incorsi in un vizio perché il giudice che abbiamo attivato, in mancanza di uno degli elementi di
collegamento indicati dall’art. 3 della legge 218 del 95, è privo di giurisdizione, difetta di giurisdizione,
quindi manca del presupposto processuale. Ovviamente quando l’art. 3 della legge 218 del 95 parla di
domicilio o residenza, sta utilizzando le nozioni del codice civile di domicilio e residenza: domicilio è il
centro dei propri interessi, quindi basta che questo soggetto abbia in Italia un luogo dove normalmente
si trova ad abitare per configurare il domicilio, la residenza già è qualcosa di più elaborato. Il domicilio
in realtà può configurarsi sulla base della mera presenza del soggetto in un determinato luogo per un
certo periodo di tempo.
Attenzione però, perché dopo aver previsto questa regola, sempre l’art. 3 aggiunge che questa regola
per la sussistenza del legame tra cittadino straniero e Stato italiano, può essere derogata sulla base
di convenzioni che lo Stato italiano abbia stipulato con lo Stato di appartenenza del convenuto
straniero, quindi trova l’applicazione che vi ho richiamato sempre che nel caso di specie non ci sia una
convenzione a regolare i rapporti tra lo Stato italiano e lo stato di appartenenza del convenuto
straniero. Perché vi richiamo questa previsione dell’art. 3? Perché, ovviamente, nell’ambito dello spazio
giudiziario europeo, cioè tra gli stati appartenenti all’U.E., la cooperazione giudiziaria è andata oltre
queste regole e sono state adottate dapprima delle convenzioni, poi dei regolamenti, che ovviamente
hanno cercato di agevolare il più possibile la cooperazione giudiziaria tra gli stati visto che stiamo
parlando di una quasi confederazione di stati, comunque una situazione nella quale gli stati
riconoscono reciprocamente le funzioni giurisdizionali. Quindi nell’ambito dello spazio giudiziario
europeo non trova applicazione questa regola, perché nello spazio giudiziario europeo i
rapporti tra gli Stati dal punto di vista della cooperazione giudiziaria sono regolati, invece, da
regolamenti comunitari. I regolamenti comunitari come sapete sono una delle fonti normative del
diritto europeo: direttive, raccomandazioni, regolamenti. I regolamenti hanno una particolarità che, una
volta adottati dal Consiglio e dal Parlamento europeo, entrano automaticamente, trovano
immediatamente applicazione negli stati, non hanno bisogno di atti di ricezione. Qual è il regolamento
fondamentale che rileva per questo aspetto? E’ il regolamento 1215 del 2012, entrato in vigore il 10
gennaio del 2015, quindi come vedete abbastanza recente. Questo regolamento ha sostituito un
precedente regolamento, il 44 del 2001, il quale a sua volta (solo per dirvi come si evolve la storia dei
rapporti tra gli stati europei) il quale a sua volta aveva sostituito una convenzione, la convenzione di
Bruxelles del 1968, quindi: convenzione di Bruxelles del ‘68, regolamento 44 del 2001, regolamento
1215 del 2012.
Qual è il punto fondamentale, perché ci interessano questi regolamenti e in particolare il regolamento
1215? Perché stabilisce come regola generale che all’interno dello spazio giudiziario europeo,
chiunque può essere convenuto davanti al giudice di uno degli stati membri, purché in quello
stato abbia il domicilio. Questa è la regola: attenzione, può essere anche un soggetto che non è
cittadino europeo, che non appartiene a nessuno degli stati ma abbia all’interno dello spazio
giudiziario europeo il domicilio, questo è sufficiente come elemento di collegamento per poterlo
convenire davanti al giudice di quello Stato. Come vedete quindi, a livello europeo il legislatore
europeo applica quella regola che lo Stato italiano ha applicato al suo interno, cioè per individuare
l’elemento di collegamento ancora una volta si richiama il domicilio. Quindi vuol dire in sostanza che
anche sulla base dell’applicazione del regolamento europeo, se si vuole convenire davanti al giudice
italiano, un cittadino appartenente ad uno degli stati membri è necessario che abbia in Italia il domicilio.
Se non ha il domicilio, dobbiamo convenirlo evidentemente davanti al giudice dello Stato europeo nel
quale ha il domicilio e voi vi chiederete “ma cosa cambia?” in realtà cambia perché insieme a questa
previsione, il regolamento europeo 1215 del 2012 ha anche previsto, ed è questo l’elemento
particolarmente innovativo, cioè che quale che sia il giudice che in applicazione di questo
regolamento abbia pronunciato la sentenza, cioè quale che sia lo stato di appartenenza del domicilio,
purché si tratti di uno stato appartenente all’Unione, la sua sentenza nel momento in cui viene
pronunciata, diventa automaticamente efficace in tutti gli stati dell’Unione, quindi per tutti gli altri
stati dell’Unione, quella sentenza è come se fosse stata pronunciata da un giudice interno.
Automaticamente, cioè senza bisogno di essere riconosciuta, senza bisogno di attivare un

113
procedimento via exequatur all’interno dello stato, quindi in realtà se io instauro la controversia davanti
al giudice italiano ho la comodità di averlo vicino, ma se dovessi instaurarla davanti al giudice tedesco,
francese o spagnolo, sì ho la scomodità di non avere il giudice vicino a dove abito, ma di fatto non
cambia nulla, perché tanto che si tratti di una sentenza pronunciata dal giudice italiano, quanto si tratti
di una sentenza pronunciata dal giudice tedesco, francese o spagnolo, sempre la stessa efficacia avrà,
cioè ha una efficacia in tutti gli stati dell’U.E. come se fosse stata pronunciata dal giudice interno,
quindi io la posso utilizzare come se avessi una sentenza del giudice dello stato al quale io
appartengo.
In sostanza:
Quindi, per tornare al discorso dei limiti dell’esercizio della giurisdizione del giudice civile italiano,
laddove non si tratti di cittadino appartenente ad uno degli stati membri dell’Unione, ricorrerò
all’applicazione delle regole fissate dall’art. 3 della legge 218, laddove si tratti di un cittadino
straniero dell’Unione, applicherò il regolamento 1215 del 2102.

Attenzione: sempre rimanendo sulla legge 218 del 95, vi ho detto quali sono i criteri di collegamento
necessari per qualunque straniero: che abbia in Italia o il domicilio o la residenza o un soggetto in
grado di rappresentarlo in giudizio. Però rileva anche l’art. 4, l’altra norma che vi ho detto da tenere in
mente.
L’art. 4 vi dice che in realtà, anche se questi criteri di collegamento non dovessero sussistere, è
possibile che sussista comunque la giurisdizione del giudice italiano, se vi sia stato un accordo
preventivo e scritto tra le parti della controversia, con il quale le parti si sono accordate appunto
per configurare in capo al giudice italiano la giurisdizione. Quindi noi possiamo avere l’investitura del
giudice italiano o in applicazione delle regole stabilite dall’art. 3, o per effetto di un accordo tra le parti,
che ovviamente potrebbe essere anche una clausola contrattuale inserita in un contratto
internazionale: le parti inseriscono la clausola con la quale individuano la giurisdizione del giudice
italiano e questo è sufficiente per poter sostenere che il giudice italiano è munito di giurisdizione.
Quindi vedete i passi in avanti che ha fatto l’ordinamento: non solo ha abbandonato il criterio della
cittadinanza, ma addirittura riconosce ad un atto tra privati il potere di conferire la giurisdizione al
giudice italiano attraverso un preventivo accordo scritto tra le parti.
C’è di più, perché lo stesso art. 4 della legge 218 del ‘95 vi dice che dà anche un’altra possibilità
attraverso la quale arrivare a conferire la giurisdizione ordinaria.
L’ipotesi è quella che il processo è stato instaurato davanti al giudice italiano in mancanza sia dei criteri
di collegamento indicati dall’art. 3, sia dell’accordo preventivo, quindi è stato instaurato un processo
che è viziato per difetto di giurisdizione del giudice civile italiano, perché è instaurato nei confronti di un
convenuto straniero senza la sussistenza dei presupposti: quindi c’è un difetto. Tuttavia, l’art. 4 vi dice
(attenzione) che questo vizio va rilevato dal convenuto straniero (perché è lui che lo deve rilevare
ovviamente) nel primo atto difensivo, che come sappiamo è la risposta di comparsa, a pena di
decadenza.
Quindi nel suo primo atto difensivo il convenuto che voglia rilevare il vizio, deve necessariamente farlo,
a pena di decadenza.
Il che vuol dire che se non lo fa, nonostante quel vizio che pure originariamente esisteva, il giudice
italiano che pure originariamente quando è stato instaurato il processo era privo di giurisdizione, sulla
base del mancato rilievo del vizio da parte del convenuto e quindi della sanatoria del vizio, si vede
munito della giurisdizione e può quindi tranquillamente procedere fino alla decisione di merito. Quindi
un vizio processuale che esisteva si è sanato perché la parte che avrebbe dovuto rilevarlo non
l’ha fatto nei termini stabiliti. E’ la prima volta che incontriamo questo meccanismo, ma vedremo che
il legislatore lo utilizza soprattutto quando si tratta di vizi di natura processuale. Quindi questa
indicazione che noi troviamo nell’art. 4 ci dà anche indicazione su quale sia per l’ordinamento il valore
del difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto straniero: per lo Stato italiano è rilevante, ma non
talmente rilevante da non poter essere sanato.
La legge del 218 però si è posto anche il problema dell’ipotesi in cui il convenuto sia in contumacia,
cioè non si sia costituito in giudizio: in questa ipotesi, se non si è costituito in giudizio (attenzione vuol
dire che quel meccanismo di sanatoria non ha potuto manifestarsi, il meccanismo di sanatoria tramite il

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mancato rilievo del difetto non ha potuto operare) è qui che questa volta non l’art. 4, ma l’art. 11 della
legge 218, dice che il giudice in questo caso può rilevare d’ufficio il vizio, solo laddove il convenuto sia
contumace, se invece si è costituito regolarmente e non ha rilevato il vizio ovviamente il giudice non lo
può rilevare d’ufficio perché vuol dire che quel vizio è stato sanato per effetto del mancato rilievo da
parte del convenuto.
Abbiamo visto in riferimento, per così dire, ai limiti territoriali della giurisdizione quand’è che può proporsi un
problema di difetto di giurisdizione nei confronti o del convenuto Stato straniero o nei confronti del convenuto
cittadino straniero, restando inteso che dal lato attivo, dal lato dell’attore, non si porrà mai un problema di
questo tipo perché, quanto lo stato straniero, quanto il cittadino straniero, possono liberamente adire il giudice
italiano per tutelare un proprio diritto.
SECONDO LIMITE
-I GIUDICI SPECIALI-
Passiamo a vedere il secondo limite che abbiamo riscontrato rispetto all’esercizio della giurisdizione civile da
parte del giudice ordinario. Rientriamo ovviamente all’interno dell’ordinamento italiano, quindi non c’è più un
problema di rapporti con soggetti stranieri. Vediamo la seconda possibilità di vizio della giurisdizione che può
nascere dal rapporto tra il giudice civile ed eventuali giudici speciali, secondo limite che abbiamo visto può
incontrare il giudice ordinario, cioè il fatto che la controversia che noi abbiamo instaurato potrebbe essere una
di quelle controversie che appartengono alla giurisdizione di un giudice speciale all’interno
dell’ordinamento. Quindi il primo limite quello che abbiamo visto fin ora riguarda i rapporti tra il giudice civile
italiano ed eventuali giudici stranieri perché, o c’è il collegamento e allora c’è la giurisdizione del giudice
italiano, oppure il collegamento non c’è e allora c’è la giurisdizione di un giudice straniero, quindi è un rapporto
non tra giudice appartenente ad ordinamento italiano ma fra giudice italiano ed eventuali giudici stranieri.
Invece qui rientriamo nell’ordinamento italiano.
Quando parliamo del rapporto tra giudice civile ordinario e giudici speciali, ci muoviamo all’interno del nostro
ordinamento italiano. Ora, quand’è che può configurarsi questo vizio, questo problema. Dicevamo prima, il
problema nasce dal fatto che la controversia che abbiamo instaurato non appartiene alla giurisdizione del
giudice italiano perché evidentemente appartiene alla giurisdizione di un giudice speciale, quindi intendendo
per giudici speciali quelli che abbiamo visto. Ora, il primo problema di questa natura può porsi (questo è
abbastanza semplice da risolvere) per il fatto che la controversia che abbiamo instaurato davanti al giudice
italiano non ha ad oggetto un diritto soggettivo, ma nel caso di specie un interesse legittimo: è evidente che
qui c’è un difetto di giurisdizione, perché il giudice civile nel nostro ordinamento non può tutelare interessi
legittimi, abbiamo sbagliato giudice e questo è diciamo insanabile, è un vizio che sussiste e che porterà alla
chiusura del processo per difetto di giurisdizione.
Attenzione però, perché per molte controversie non è sempre facile stabilire se siamo in presenza di un diritto
soggettivo o di un interesse legittimo. Può nascere quindi effettivamente un dubbio su quale sia il giudice al
quale appartenga la giurisdizione. Da questo punto di vista vedremo che c’è un rimedio previsto dal nostro
ordinamento, con il quale le parti possono subito risolvere il dubbio, ma lo vedremo in seguito, rivolgendosi al
giudice al quale è demandato nel nostro ordinamento la risoluzione di questi problemi, che è la Corte di
Cassazione: c’è un rimedio processuale che va sotto il nome di regolamento preventivo di giurisdizione, ma lo
vedremo in seguito. Comunque sia può sorgere questo primo problema: stabilire se la controversia ha ad
oggetto la tutela di diritti soggettivi o la tutela di interessi legittimi, perché a seconda di quale sia l’oggetto
abbiamo plessi giudiziari diversi. In realtà è molto più facile che il problema si ponga però perché la
controversia appartiene in materie di tutela di diritti soggettivi e tuttavia non appartiene alla giurisdizione del
giudice civile, perché rientra in una di quelle ipotesi che, abbiamo visto nel nostro ordinamento, appartengono
alla giurisdizione esclusiva di un giudice speciale: o il giudice amministrativo, o il giudice contabile o il giudice
tributario. Ora, necessariamente noi dobbiamo sapere quali sono gli ambiti nei quali questi giudici speciali
esercitano la giurisdizione esclusiva, perché se abbiamo una controversia in una delle materie di giurisdizione
esclusiva non possiamo attivare il giudice civile ma dobbiamo necessariamente andare davanti al giudice
speciale, se attiviamo il giudice civile stiamo instaurando un processo viziato dal punto di vista della
giurisdizione perché il giudice civile nel caso di specie è privo di giudizio.
Perché innanzitutto il legislatore, in alcuni casi, ha previsto ipotesi di giurisdizione esclusiva a favore dei giudici
speciali sottraendola evidentemente al giudice ordinario, pur essendo in materia di tutela di diritti soggettivi?
Ora attenzione, perché qui tutto nasce dalla esigenza di evitare che la parte, in determinate materie nelle quali
normalmente si tutelano gli interessi legittimi, ove dovesse sorgere l’esigenza in queste materie di tutelare
anche diritti soggettivi, il legislatore ha voluto evitare che la parte fosse costretta a rivolgersi a giudici diversi,

115
cioè per tutelare interessi legittimi davanti al giudice speciale e per tutelare il diritto soggettivo davanti al
giudice ordinario nella stessa identica materia. Quindi per agevolare l’esigenza di tutela della parte ha
previsto, in determinati settori, queste ipotesi di giurisdizione esclusiva. Con la scelta che fa, il legislatore
ordinario ha individuato questi settori di giurisdizione esclusiva, attenzione però, sottraendole al giudice
naturale, perché il giudice naturale per la tutela dei diritti soggettivi rimane il giudice civile. In tutti i casi in cui il
legislatore ordinario ha individuato delle ipotesi di giurisdizione esclusiva a favore di giudici speciali sta
derogando alla regola per cui solo il giudice civile è il giudice naturale che tutela i diritti soggettivi.
Quindi si tratta di vedere se anzitutto il legislatore ordinario incontra dei limiti nell’operare questa
individuazione di settori di giurisdizione esclusiva o può liberamente individuare; in secondo luogo bisogna
vedere quali sono questi settori. Ora, su questa questione, sul se il legislatore ordinario incontri o meno dei
limiti di legislazione dei settori di giurisdizione esclusiva, cioè ipotesi in cui la tutela dei diritti soggettivi non è
affidata come dovrebbe essere al giudice civile ma a un giudice speciale, noi abbiamo anzitutto una norma
costituzionale che l’ammette ed è l’art. 103 della Costituzione: se lo andate a leggere, parlando in particolare
dei giudici amministrativi, al primo comma dice che i giudici amministrativi hanno giurisdizione per la
tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi, e fin qui nulla quaestio, è la
loro sfera di giurisdizione, poi aggiunge: e in particolari materie indicate dalla legge anche dei diritti
soggettivi. E’ il qui il fondamento della giurisdizione esclusiva, in determinate materie indicate dalla
legge. Qui non ci dice in realtà se il legislatore ordinario incontri dei limiti. Che c’è una riserva di legge questo
è indubbio, deve essere il legislatore ad individuare questi settori, non ci dice però se incontra dei limiti.
Sull’interpretazione di questa norma però la Corte Costituzionale ci ha dato delle indicazioni, in particolare una
famosa pronuncia, la 204 del 2004. Che cosa ha detto la Corte Costituzionale nel 2004: ha interpretato la
norma costituzionale in questione, l’art. 103, nel senso che il legislatore ordinario, quando individua settori
di giurisdizione esclusiva non può, ha detto la Corte Costituzionale, individuare settori nei quali non emerge la
tutela di interessi legittimi ma emerge solo la tutela dei diritti soggettivi. Cioè non può individuare materie nelle
quali non sorga l’esigenza di avere la tutela davanti allo stesso giudice delle due situazioni giuridiche, cioè a
dire, secondo la Corte Costituzionale, l’art. 103 quando dice che in alcune materie il legislatore può conferire
al giudice speciale anche la tutela dei diritti soggettivi, sta dicendo che si deve trattare di materie nelle quali il
giudice amministrativo è chiamato a tutelare anche interessi legittimi. Quindi vuol dire in sostanza, secondo
l’interpretazione che ha dato la Corte Costituzionale, che attribuzione di ipotesi di giurisdizione esclusiva ai
giudici speciali, staccate dall’esigenza di tutelare anche interessi legittimi, il legislatore ordinario non lo può
fare perché andrebbe contro il dettato dell’art. 103, cioè starebbe configurando ipotesi di giurisdizione
esclusiva in violazione dell’art. 103. Attenzione questo è molto importante perché vuol dire in sostanza che la
Corte Costituzionale nel 2004 ha riaffermato che il giudice che tutela diritti soggettivi nel nostro ordinamento è
il giudice ordinario civile: ipotesi eccezionali in cui viene affidata la tutela dei diritti soggettivi a giudici speciali
devono essere solo ipotesi nelle quali c’è un’esigenza di economia processuale, cioè si tratta di ipotesi nelle
quali si affida la tutela dei diritti soggettivi al giudice speciale perché in quelle materie la parte ha
l’esigenza di tutelare anche interessi legittimi.
Quindi, solo in queste ipotesi noi possiamo avere legittimamente la configurazione di un’ipotesi di giurisdizione
esclusiva: ove le ipotesi di giurisdizione esclusiva non rispondessero a questo criterio, siamo in presenza di
una norma di carattere incostituzionale, cioè che viola l’art. 103.
Detto ciò, tenendo presente questa indicazione che ci viene dalla Corte Costituzionale, vediamo quali sono
queste aree di giurisdizione esclusiva e riprendiamo quei tre organi, i tre giudici speciali richiamati prima:
giudici amministrativi, giudici contabili, giudici tributari.
Per i giudici tributari e per i giudici contabili abbiamo già visto quali sono i settori di giurisdizione esclusiva: i
giudici tributari hanno la giurisdizione esclusiva per la tutela dei diritti soggettivi che nascano dall’attività della
pubblica amministrazione fiscale, in sede di amministrazione del fisco. I diritti soggettivi che nascono in
quell’ambito non li tutelo davanti al giudice civile ma vado davanti al giudice tributario.
Anche con riferimento ai giudici contabili vi ho detto quali sono i settori di giurisdizione esclusiva:
responsabilità contabile e pensioni civili o militari di dipendenti pubblici.
Invece un discorso un po’ più articolato va fatto per quanto riguarda la giurisdizione esclusiva dei giudici
speciali amministrativi: TAR e Consiglio di Stato. In questo settore abbiamo avuto una stratificazione di
legislazione a partire sostanzialmente dal 1998 in poi fino ad arrivare al cosiddetto “codice del processo
amministrativo” che è del 2010, (d. lgs. 104/2010 c.p.a.), che in un lungo articolo, l’art. 133, vi elenca tutte
le materie in cui il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva. E’ un lungo elenco che vi dà l’idea
che stiamo parlando di un problema abbastanza rilevante. Senza andare ad elencare tutto l’art. 133, settori
fondamentali sono anzitutto in materia di:

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q) Servizi pubblici, quindi la controversia che nasca nell’ambito dell’esercizio dei servizi pubblici
nella maniera più ampia possibile (dai servizi dei trasporti ai servizi idrici, servizi pubblici in
generale). Una controversia che avesse ad oggetto la materia dei servizi pubblici, sia che si tratti
di tutela di interessi legittimi sia che si tratti di tutela di diritti soggettivi, non andrò davanti al
giudice civile ma dovrò instaurarla davanti al giudice amministrativo. Quindi per intenderci: se ho
necessità di ottenere il risarcimento dei danni derivanti un cattivo funzionamento del servizio
pubblico, non posso agire davanti al giudice civile, sebbene si tratti di diritto soggettivo, ma devo
necessariamente andare davanti al giudice amministrativo. Qui è rispettato il limite fissato dall’art.
103? Direi di sì, perché la materia di servizi pubblici è la classica materia nella quale noi abbiamo
atti pubblici che quindi potrebbero essere impugnati per la tutela di interessi legittimi e anche
quindi tutela di diritti soggettivi, quindi quel limite posto dalla Corte Costituzionale, direi che qui
sicuramente è rispettato.

r) Appalti pubblici: altro settore particolarmente rilevante, e anche qui mi pare che il limite sia
perfettamente rispettato, è quello degli appalti pubblici. Voi sapete che la pubblica
amministrazione tutte le volte che debba o acquistare dei beni o conferire dei servizi deve bandire
gare di appalto pubblico. Anche qui, dall’applicazione di queste procedure di appalto pubblico,
rispetto alla procedura di appalto pubblico il privato cittadino ha un interesse legittimo, cioè ha
interesse a che la pubblica amministrazione nel gestire l’appalto pubblico non vìoli le regole, non
vìoli la legge, cioè utilizzi le procedure nel rispetto della legge, questo vuol dire interesse legittimo.
Quindi non ha un vero e proprio diritto soggettivo, però in effetti dall’applicazione della normativa
sugli appalti pubblici potrebbe nascere un’esigenza di tutelare diritti soggettivi: pensate per
esempio al privato che ha vinto l’appalto pubblico e non si vede pagato il corrispettivo dalla
pubblica amministrazione. La procedura d’appalto pubblico genera un interesse legittimo, l’essere
pagati in applicazione dell’appalto pubblico genera un diritto soggettivo. Questo diritto soggettivo
però devo sapere che quando nasca da gestione di appalti pubblici non andrò a tutelarlo davanti
al giudice civile, perché il giudice civile risulta in difetto di giurisdizione, devo necessariamente
tutelarlo davanti al giudice amministrativo, ipotesi anche questa di giurisdizione esclusiva e anche
qui è un’ipotesi che mi pare rientri perfettamente nel limite posto dall’art. 103.

s) Terza ipotesi: (Sono tutte ipotesi ricavate dall’art. 133 del c.p.a. che vi ho mostrato prima, quindi
si tratta di alcuni esempi ma sono quelli più emblematici. Il codice del processo amministrativo è il
d. lgs. 104/2010). In materia di procedimenti amministrativi, anche qui nello svolgere la sua attività
la pubblica amministrazione applica le regole sul procedimento amministrativo che sono contenute
in una famosa legge del 1990: è la legge appunto sul procedimento amministrativo. Anche qui dal
non rispetto delle regole sul procedimento amministrativo potrebbe sorgere un interesse legittimo,
però potrebbe sorgere anche un diritto soggettivo al risarcimento dei danni che ha subito il privato
per violazione delle regole del procedimento amministrativo. Questo diritto soggettivo
necessariamente, per volontà del legislatore, devo andare a tutelarlo davanti al giudice
amministrativo, non davanti al giudice civile. Anche qui si rispetta l’art. 103 della Costituzione
perché in effetti si configura tanto la tutela di interessi legittimi quanto la tutela dei diritti soggettivi.

t) Edilizia e urbanistica: infine, (ci fermiamo a questi esempi più importanti, ce ne sono molti altri
ma questi sono quelli più importanti), in materia di edilizia e urbanistica classico esempio è l’ipotesi
in cui sia derivato anche qui un danno a un privato dalla costruzione di una strada pubblica. E’
chiaro che questa è un’attività della pubblica amministrazione che però genera un diritto
soggettivo: anche in questo caso siccome siamo nell’ambito di ipotesi di giurisdizione esclusiva la
tutela del diritto soggettivo spetta al giudice speciale amministrativo.

Ovviamente, in tutti questi casi in cui il legislatore ha configurato ipotesi di giurisdizione esclusiva
(attenzione): prima conseguenza è che la giurisdizione, nonostante la materia, non è del giudice civile ed è
di un giudice speciale; la seconda conseguenza è che le regole processuali per la risoluzione di quella
controversia ovviamente saranno le regole processuali previste dal processo che si svolge davanti al
giudice speciale, che non sono le regole del processo civile ma sono regole processuali diverse,
tant’è che noi abbiamo un processo amministrativo. Cioè regole processuali del processo
amministrativo: abbiamo le regole processuali del processo contabile, quello che si svolge davanti alla
Corte dei Conti, abbiamo le regole del processo tributario. E’ vero che per buona parte sono tutti processi

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che si ispirano al processo civile, perché il processo civile è il processo padre di tutti questi ulteriori
processi, però è vero anche che non coincidono pienamente e quindi dire che una determinata
controversia in materia di diritti soggettivi la debbo instaurare davanti al giudice speciale implica anche, e
questo lo dobbiamo sapere, che nel momento in cui andrò ad instaurare la controversia non applico
il codice di procedura civile, dovrò applicare la legislazione speciale che disciplina il processo
davanti al giudice speciale. Quindi cambia anche evidentemente il rito che si applicherà.
Ora, per tornare al problema dal quale siamo partiti, in questi casi nei quali noi abbiamo ipotesi di
giurisdizione esclusiva, può emergere appunto un problema di difetto di giurisdizione del giudice civile
ordinario. In questo caso, appunto, se è stata instaurata davanti al giudice civile ordinario una controversia
che invece rientrava tra quelle di giurisdizione esclusiva, il giudice civile è privo di giurisdizione e vedremo
come questo vizio produca i suoi effetti.
TERZO LIMITE
-ATTIVITA’ DI ALTA AMMINISTRAZIONE-

Terzo profilo nel quale può manifestarsi in questo ambito un difetto di giurisdizione (anche questo lo
abbiamo richiamato all’inizio) è l’ipotesi in cui la controversia nasca all’interno dell’attività della pubblica
amministrazione di esclusiva pertinenza della pubblica amministrazione, cioè attività di alta
amministrazione. Per farvi un esempio, sono gli atti di governo, pensate ad esempio alla nomina dei
prefetti o alla nomina del Capo di polizia. Tutti questi atti sono ovviamente atti di alta amministrazione.
Eventuali controversie in questi settori sono controversie non suscettibili di essere sottoposte al sindacato
giurisdizionale, cioè, rispetto a queste ipotesi il giudice civile non ha la giurisdizione, quindi l’ipotesi di
un soggetto che non è stato nominato prefetto come aspirava non può ovviamente far valere questa
pretesa davanti al giudice, perché è una pretesa non tutelabile in sede giurisdizionale, rientra nelle
prerogative della pubblica amministrazione. Qui addirittura non rileva neanche come interesse
legittimo, viene proprio sottratto al sindacato giurisdizionale anche davanti al giudice
amministrativo, anche per tutelare interessi legittimi, perché gli atti di alta amministrazione non
generano neanche interessi legittimi, ma solo un controllo di natura parlamentare.
Anche qui, nel caso in cui sia stata introdotta una controversia di questo tipo, abbiamo un processo
rispetto al quale emerge il vizio di difetto di giurisdizione del giudice. Qui è un difetto addirittura
assoluto, perché rispetto alle ipotesi fatte prima, cioè difetto di giurisdizione del giudice civile ordinario
perché la controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva di un giudice speciale, quello è un difetto
relativo, c’è comunque un giudice al quale appartiene la controversia in questione che può risolverla. Nel
caso invece che stiamo vedendo, cioè laddove si tratti di attività che rientrano nella sfera esclusiva di
funzioni della pubblica amministrazione, qui c’è il difetto assoluto: nessun giudice può sindacare l’operato
della pubblica amministrazione, neanche il giudice amministrativo come vi dicevo prima, e quindi difetto
assoluto vuol dire che appunto non è solo il giudice civile ordinario ad essere privo di giurisdizione
ma qualunque giudice. E vedremo anche qui come, proprio a tutela delle prerogative della pubblica
amministrazione, il codice prevede un istituto del tutto particolare solo per la pubblica amministrazione, che
è il cosiddetto regolamento di giurisdizione a favore della pubblica amministrazione, anche laddove questa
non sia parte del giudizio, per tutelare appunto le sue prerogative, cioè per far sì che quel giudizio non si
svolga ove si tratti di una controversia che appunto sia nata dalla attività di alta amministrazione.

Giovedì vedremo come opera questo vizio e soprattutto come si utilizza l’istituto del regolamento.

118
Procedura civile I
LEZIONE GIOVEDI 30 MARZO

119
Procedura civile I
LEZIONE GIOVEDI 30 MARZO

Parte prima
Capitolo VII
Argomenti:
 RIVELABILITA’ DEL DIFETTO DI GIURISDIZIONE- ART.37 cpc.
 GIUDICATO IMPLICITO
 REGOLAMENTO PREVENTIVO DI GIURISDIZIONE- 1 COMMA ART. 41 cpc.

Dopo aver visto i vari tipi di limiti che il giudice civile può incontrare nell’esercizio della sua giurisdizione, si
tratta ora di passare a vedere come operi all’interno del processo un eventuale vizio di giurisdizione. E quindi
oggi cercheremo l’operare di questo vizio in un processo che sia stato istaurato, e all’interno del quale emerga
evidentemente un problema attinente al profilo della giurisdizione, che è il primo profilo che stiamo prendendo
in considerazione dal punto di vista dell’applicazione delle regole processuali.
La norma dalla quale dobbiamo partire, al fine di approfondire questo aspetto, è l’art. 37 del codice di
procedura civile. L’art.37 cpc. ci dà alcune indicazioni su come possa essere rilevato questo vizio. Ci
troviamo in un processo che è stato istaurato e nel quale si sospetta che ci sia un vizio di
giurisdizione, l’art 37 cpc ci dice, in un unico comma, che il difetto di giurisdizione (quindi il vizio di
giurisdizione) del giudice ordinario nei confronti della P.A o di giudici speciali, è rilevato anche
d’ufficio in qualunque stato o grado del processo.
Quindi la prima indicazione che ricaviamo da questa disposizione è, come vedete, che analizza il vizio di
giurisdizione con riferimento all’ipotesi in cui il vizio nasca dal rapporto tra il giudice civile e la P.A (la quale è
una delle ipotesi che abbiamo visto nei giorni scorsi di limite all’esercizio della giurisdizione), oppure, seconda
ipotesi, nei rapporti tra il giudice civile ordinario e giudici speciali. Come vedete non si accenna invece alla
terza ipotesi in cui può manifestarsi il vizio di giurisdizione, e cioè nell’ipotesi in cui ci sia il convenuto straniero,
ossia nei rapporti tra giudice civile italiano e giudici stranieri. Questo problema infatti non lo affrontiamo alla
luce dell’art 37 cpc , abbiamo visto che ci sono gli artt. 3 e 4 della legge n. 218/1995, o i regolamenti
comunitari che ci dicono come va affrontato e risolto questo problema. Ecco perché il codice non lo prende in
considerazione, in quanto è materia disciplinata da leggi speciali.
Quindi l’art 37 cpc lo applichiamo, per stabilire com’è regolato il vizio di giurisdizione, solo nelle due
prime ipotesi che abbiamo visto: rapporti con la P.A, dunque nell’ipotesi in cui si tratti di una
controversia che appartenga alla sfera esclusiva dell’esercizio dei poteri della P.A, oppure seconda
ipotesi, in relazione ai rapporti tra giudice civile ordinario e giudici speciali (giudici amministrativi,
tributari o contabili).
Con riferimento a queste due ipotesi di vizio, l’art. 37 cpc. ci dice anzitutto che il vizio in questione è rilevabile
anche d’ufficio, quindi nell’eventualità che si manifesti all’interno del processo noi sappiamo che questo vizio
genera un’eccezione, perché il vizio processuale, come abbiamo visto, determina l’esercizio del potere di
eccezione all’interno del processo. E vi ricorderete che vi ho detto quando parliamo di eccezione, anche di
eccezione e rito come questa, può darsi che l’eccezione sia prevista come rilevabile solo ad istanza di parte o
rilevabile anche d’ufficio. Questo è un esempio, ossia quello dell’art. 37 cpc, in cui troviamo l’eccezione di
giurisdizione, o meglio l’eccezione di difetto di giurisdizione.
N.B è UN ESEMPIO DI ECCEZIONE RILEVABILE D’UFFICIO
Ciò vuol dire che anche se la parte non dovesse aver rilevato questa eccezione, essa può essere rilevata
d’ufficio.

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ATTENZIONE ad individuare correttamente la rilevabilità ad istanza di parte e anche la rilevabilità d’ufficio.
Prendiamo in esame le due ipotesi.
Il processo viene istaurato dall’attore, il convenuto ritiene che ci sia un difetto di giurisdizione e solleva
l’eccezione.
Può rilevare questa eccezione anche l’attore?
L’attore ha istaurato il processo, si accorge che c’è un vizio di giurisdizione, può rilevarla l’eccezione?

L’art. 37 cpc non ci dà una risposta, secondo voi lo può rilevare o no?
NO perché ha dato inizio alla causa. Se io ho istaurato la causa (io attore) l’eventuale vizio l’ho determinato io
stesso e quindi come posso addurre il vizio che io ho generato e far si che il processo non vada avanti. La
regola generale, e non la trovate scritta da nessuna parte, è che non si possono far valere vizi ad opera dalla
parte che ha determinato i vizi stessi. Nel caso di specie è l’attore che ha sbagliato ad introdurre il processo,
cioè non l’ha introdotto davanti al giudice che ha la giurisdizione, quindi l’ha determinato lui il vizio; e da questo
si ricava che la stessa parte (in questo caso l’attore) che ha determinato il vizio non ha il potere anche di
rilevarlo.
Sebbene l’art.37 cpc ci dice che l’eccezione di difetto di giurisdizione è rilevabile dalla parte, esso può
essere rilevato solo dal convenuto non anche dall’attore.
L’applicazione di questa regola ha portato anche le sezioni unite della Cassazione (che come sapete è
l’organo di corretta interpretazione delle norme, sia sostanziali che processuali, l’organo cosiddetto della
“nomofilachia”, lo vedremo quando parleremo del giudizio in Cassazione), sulla base dell’applicazione di
questo principio, ad affermare di recente che nell’eventualità in cui l’attore abbia istaurato il giudizio e il
giudizio di primo grado si sia concluso con una sentenza di merito per lui sfavorevole, nel merito non possa
poi, in sede di appello, addurre come motivo d’appello il difetto di giurisdizione. In sostanza l’attore deve
sapere che così come non può far valere l’eccezione di difetto di giurisdizione nel corso del giudizio di
primo grado, non la potrà neanche far valere in grado d’appello ove dovesse risultare soccombente
nel merito. Questo perché in entrambi i casi difetta di interesse, in quanto è lui stesso che ha scelto, sin
dall’inizio, di istaurare quel giudizio anche se l’ha fatto erroneamente, ma è irrilevante questo profilo. Anche se
l’ha fatto per errore è lui stesso che ha determinato il vizio e quindi ne subisce le conseguenze.

Il riferimento che l’art. 37 cpc fa alla possibilità di eccepire il difetto di giurisdizione ad opera delle parti va
interpretato in questo senso. “Ad opera delle parti” significa ad opera delle parti ad esclusione di quella
che ha determinato il vizio. E questo lo vedremo vale sempre, per tutti i vizi di natura processuale. Quando
si tratta di vizi processuali questi sono rilevabili solo dalla parte che non li abbia determinati.
L’art. 37 cpc dice poi che il vizio è rilevabile anche d’ufficio. Anche qui ATTENZIONE: aggiunge l’art.37
cpc che questa eccezione è rilevabile anche d’ufficio in qualsiasi stato e grado del processo. Se ci fermiamo
alla lettera dovremmo arrivare alla conclusione (dico dovremmo perché poi vi dirò anche qui l’interpretazione
che le sezioni unite della Cassazione hanno dato di questa disposizione) che se anche un vizio di difetto di
giurisdizione non dovesse essere rilevato nel corso del giudizio di primo grado, esso può essere comunque
rilevato nei gradi successivi, in appello o in sede di ricorso per Cassazione (che sono i gradi successivi, quelli
di impugnazione). E può essere rilevato sia ad istanza di parte che d’ufficio, quindi se anche se in sede di
impugnazione non lo avessero fatto valere le parti, o meglio la parte legittimata a farlo, potrebbe essere
rilevata d’ufficio dal giudice dell’impugnazione. Questa è la lettera della norma; sennonché anche qui le
sezioni unite della Cassazione, che dobbiamo tener conto in quanto ci danno l’interpretazione corretta delle

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disposizioni, nel 2008 hanno affermato che in realtà questa disposizione va letta in una maniera leggermente
diversa, diciamo più restrittiva di quello che appare o meglio che emerge dalla lettera della disposizione.
Le sezioni unite come hanno inteso questa disposizione?
Nel senso che il potere di rilevare il vizio di difetto di giurisdizione nei gradi successivi (cioè dopo il
primo grado), sia ad istanza di parte che d’ufficio, è esercitabile solo se il difetto di giurisdizione è
stato espressamente motivo di impugnazione; perché se non è stato motivo espresso di impugnazione
sul profilo del difetto di giurisdizione si forma il cosiddetto GIUDICATO IMPLICITO. Nella sostanza
questo vuol dire che quel vizio si è definitivamente sanato e dunque non è più suscettibile ad essere
rilevato, né ad istanza di parte, né d’ufficio dal giudice.

Qual è l’effetto (le conseguenze pratiche) di questa interpretazione?


Noi abbiamo il giudizio che è stato istaurato in primo grado, nel corso del giudizio di primo grado nessuna
delle parti, né tanto meno il giudice, rilevano il vizio; potevano rilevarlo e non lo fanno. Avremo poi una
decisione nel merito, di accoglimento o di rigetto. Questa decisione è ovviamente appellabile, è sottoponibile
ad impugnazione e il primo mezzo di impugnazione esperibile è l’appello. Allora in sede di appello, applicando
l’art. 37 cpc, la parte legittimata a sollevare questo vizio può ancora farlo come motivo di impugnazione;
impugnare dunque la sentenza e dire al giudice di appello: “Guarda che quella sentenza è viziata, è stata
pronunciata da un giudice che era privo di giurisdizione”. Questo vuol dire motivo d’appello; chiedo quindi al
giudice d’appello di annullare quella sentenza in quanto viziata. Se fa questo evidentemente il giudice
d’appello è investito dell’impugnazione e in applicazione dell’art.112 cpc ha il dovere di decidere sul motivo di
impugnazione. In questo caso deciderà come ritiene più opportuno, se sussiste o meno il vizio non ci
interessa. In tale ipotesi il giudice dell’impugnazione è investito del vizio, ma perché la parte ne ha fatto motivo
di appello; qui non rileva la pronuncia delle sezioni unite, perché effettivamente il difetto di giurisdizione è stato
fatto motivo di appello. Lo stesso discorso ovviamente vale nell’ipotesi in cui dopo la sentenza di appello noi
dovessimo proporre ricorso per Cassazione, avendo proposto sul difetto di giurisdizione l’appello (avendolo
fatto motivo d’appello) questo ci apre la possibilità, anche se la sentenza d’appello dovesse essere per noi
sfavorevole (abbiamo sollevato il vizio di giurisdizione, il giudice di appello ci ha detto no, non c’è difetto di
giurisdizione) di avere un altro grado di giudizio davanti la Corte di Cassazione e chiedere a quest’ultima di
verificare se è corretta l’interpretazione fatta dal giudice d’appello. Se accadesse questo la pronuncia delle
sezioni unite non troverebbe applicazione.

Quando invece tale interpretazione trova applicazione?


Nell’ipotesi in cui abbiamo una sentenza di primo grado, nel corso del quale non è stato rilevato il vizio,
dunque il giudice di primo grado non si è pronunciato sull’eccezione di difetto di giurisdizione (rilevata ad
istanza di parte o d’ufficio), abbiamo una sentenza di merito e nel proporre l’appello nessuna delle due parti
solleva il vizio. ATTENZIONE Le sezioni unite ci dicono: “Non è che il giudice d’appello facendo
applicazione della lettera dell’art. 37 cpc può pensare di rilevare d’ufficio questo vizio nel corso del
giudizio di appello”. Perché non può farlo? Perché secondo le sezioni unite una volta che c’è stata la
pronuncia di primo grado nel merito, implicitamente il giudice di primo grado ha deciso nel senso che

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sussiste la giurisdizione e quindi se questo profilo non viene fatto oggetto di impugnazione per il
giudice d’appello è preclusa la possibilità di sollevare d’ufficio l’eventuale eccezione. E’ questo il
cosiddetto GIUDICATO IMPLICITO, cioè sulla questione di giurisdizione, una volta che ci sia stata la
pronuncia di primo grado, anche se in quella pronuncia il giudice di primo grado non si è pronunciato
espressamente sul quel profilo, implicitamente è come se l’avesse fatto, perché avendo pronunciato la sua
decisione ha implicitamente riconosciuto di essere munito di giurisdizione. Questo è il ragionamento che fanno
le sezioni unite, che sia corretto o meno in questa sede rileva poco, noi però dobbiamo tener conto
dell’interpretazione che le sezioni unite offrono di questo profilo. Quindi secondo le sezioni unite se il giudice di
primo grado non ha rilevato il difetto di giurisdizione è perché ritiene di essere munito di giurisdizione. Dunque
a meno che le parti nel proporre appello espressamente impugnino la sentenza per il profilo di difetto di
giurisdizione (a meno che non accada questo), sul profilo di giurisdizione si forma il giudicato implicito.
Conseguentemente il giudice d’appello non può più, come invece sembrerebbe dire l’art. 37 cpc, rilevarlo
d’ufficio. Non può farlo il giudice d’appello e non potrà farlo nemmeno la Corte di Cassazione nell’eventualità
che dopo l’appello le parti dovessero proporre ricorso per Cassazione.

Quindi come vedete gli effetti pratici sono particolarmente rilevanti.


Di fronte all’eventualità che il giudice di primo grado abbia pronunciato la sentenza, una sentenza di merito,
nella quale non ha appuntato il problema dell’eventuale vizio di giurisdizione, perché le parti non lo hanno
eccepito, né il giudice l’ha rilevato d’ufficio, la pronuncia di questa sentenza di primo grado, secondo
l’interpretazione che ci danno le sezioni unite, implicitamente è anche una pronuncia sulla sussistenza della
giurisdizione, ossia sul fatto che non c’è il vizio di giurisdizione. E’ implicita ed è questo quello a cui bisogna
stare attenti, perché finché la pronuncia è esplicita noi lo sappiamo; se non siamo d’accordo su quel punto
proponiamo l’impugnazione. Invece la novità dell’interpretazione delle sezioni unite sta nel fatto di ritenere che
una pronuncia di primo grado nel merito implicitamente riconosca che il giudice in questione è munito di
giurisdizione. Questo implicitamente, senza che il giudice abbia speso una parola su questo aspetto; quindi
interpretando in questa maniera la disposizione ne deriva di conseguenza che per tenere aperto il profilo della
valutazione dell’eventuale difetto di giurisdizione, anche nei gradi successivi al primo, le parti devono sapere
che hanno la possibilità di tenere aperto il profilo della giurisdizione solo proponendo un espresso motivo di
appello. Se non lo fanno questo profilo è definitivamente chiuso, è coperto appunto da giudicato implicito (ed è
implicito per le ragioni che abbiamo detto, è un profilo che implicitamente sarebbe stato deciso dal giudice di
primo grado e non è stato fatto oggetto di motivo di impugnazione) ciò determina la definitiva incontestabilità di
quel profilo.
Stiamo parlando ovviamente del giudicato implicito di natura processuale, non è un giudicato
sostanziale.
Perché non è un giudicato sostanziale?
Quando le sezioni ci dicono che si forma il giudicato implicito è un giudicato di natura processuale, le
conseguenze per le parti sono le stesse; cioè quell’aspetto non è suscettibile di essere messo in discussione
non solo fuori da quel processo, ma all’interno di quel processo nei gradi successivi di giudizio, perché ormai è
definitivamente chiusa la partita su quel profilo.

Questa è la conseguenza dell’interpretazione, per cui alla luce di questa interpretazione l’art.37 cpc non va
applicato alla lettera. Il difetto di giurisdizione, come ci dice tale articolo, è rilevabile anche d’ufficio in qualsiasi

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stato e grado di processo ma solo se è stato già fatto motivo di impugnazione ad opera delle parti. Se così non
è accaduto si forma il c.d. GIUDICATO IMPLICITO dopo che c’è stata la sentenza di primo grado. Quindi in
realtà dopo il primo grado in questo caso non è più sollevabile l’eccezione né ad opera delle parti, né d’ufficio.
Noi vediamo come questo difetto opera in un processo che si sta svolgendo, quindi lo vediamo come dire in
azione questo meccanismo. L’art.37 cpc è quindi una norma superata, se volete, o comunque corretta tra
virgolette dall’interpretazione delle sezioni unite. Quello di cui dobbiamo tener conto è l’interpretazione delle
sezioni unite, perché rischiamo, se ci fidassimo solo della lettera della norma, di trovarci in una situazione
nella quale solleviamo il vizio (che pure sussiste nel caso di specie), ma quel vizio non è più suscettibile di
essere rilevato. Ce la siamo giocata questa possibilità, perché abbiamo fatto affidamento alla lettera dell’art.37
cpc e non abbiamo invece tenuto conto dell’interpretazione di questa disposizione data dalla corte di
Cassazione.
Anche qui ne approfittiamo di questa situazione per sviluppare questo discorso sul giudicato implicito. Per la
prima volta troviamo questa mozione e vedremo che è una mozione che ricorrerà testo tutte le volte in cui in
particolare abbiamo a che fare con vizi di natura processuale. Dobbiamo sapere che i vizi di natura
processuale, via via che il processo avanza dal primo grado ai gradi successivi (ai gradi di impugnazione), nel
passaggio dal primo grado all’appello e poi dall’appello al giudizio di Cassazione vedremo che può generarsi
questo fenomeno del giudicato implicito; cioè parti della controversia “non sono più controversia”, diventano
questioni ormai indiscutibili. Come se si semplificasse in qualche maniera, noi siamo partiti da una controversa
amplissima e poi via via, passando dal primo al secondo grado e poi dal secondo grado d’appello al ricorso
per Cassazione si restringe il campo a quelle che le parti vogliono effettivamente venga ancora discusso.

Tutto ciò che rimane fuori da quest’ambito è coperto da giudicato, una forma di semplificazione processuale
che alla fine porterà alla decisione definitiva. Quello che è importante tener presente, nell’operare di questo
meccanismo del c.d. GIUDICATO IMPLICITO o INTERNO, è il fatto che noi abbiamo la produzione di questi
effetti senza accorgercene; o meglio dobbiamo essere consapevoli che c’è questo fenomeno perché rischiamo
altrimenti di subirne le conseguenze inconsapevolmente. E si produce senza che parti ovviamente lo vogliano,
ma semplicemente non esercitando i poteri che avrebbero o che l’ordinamento riconosce a loro, stanno
generando un lavoro di questo tipo. Qui lo troviamo in riferimento al difetto di giurisdizione, ma vedremo che è
un fenomeno molto più ampio (questo del c.d. GIUDICATO IMPLICITO O INTERNO). Nella sostanza questo è
un istituto che serve a semplificare l’attività processuale via via che il processo prosegue nei gradi successivi.
L’art 37 ci regola l’operare del vizio di giurisdizione e abbiamo visto come si applica all’interno del processo.
Quello che dobbiamo ora vedere (come secondo aspetto) è cosa accade una volta che sia stato sollevata
l’eccezione di difetto di giurisdizione e si faccia applicazione corretta dell’art.37 cpc; quindi in primo grado
viene sollevata l’eccezione dal convenuto (in quanto è lui l’unico legittimato).
N.B Qui faccio una piccola partentesi, è evidente che se il difetto di giurisdizione si dovesse porre rispetto alla
eventuale domanda del convenuto le parti si capovolgono. Il difetto di giurisdizione rispetto alla domanda
riconvenzionale spetterebbe all’attore. Chiusa la parentesi
Ritorniamo invece all’ipotesi normale, domanda proposta dall’attore e il convenuto solleva l’eccezione di difetto
di giurisdizione, oppure il giudice d’ufficio. Mi dice l’art.37 cpc che può essere sollevata in qualsiasi stato del
processo, quindi vuol dire che questa eccezione è rilevabile durante tutto il primo grado di processo, cioè non
è sottoposta ad alcuna decadenza. Anche qui notate la differenza rispetto all’ipotesi del difetto di giurisdizione
rispetto al convenuto straniero, dove abbiamo visto invece che l’eventuale vizio di giurisdizione deve essere
sollevato dal convenuto nel suo primo atto difensivo. Nel caso invece che stiamo prendendo in
considerazione, ossia di difetto di giurisdizione o nei confronti della P.A. o nei confronti di giudici speciali,
l’eccezione di difetto di giurisdizione è rilevabile durante tutto il primo grado di giudizio.
Nei gradi successivi abbiamo visto invece come si riduce questa possibilità alla luce dell’interpretazione della
Cassazione, ma durante il primo grado di giudizio è sempre rilevabile, sia ad istanza di parte che d’ufficio.
Quindi per intenderci potremmo anche avere che si è svolto tutto il giudizio di primo grado arriva il processo di
decisione (ragazzi vedete bene il termine di decisione perché non sento bene la parola dalla registrazione

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min.33.47) e il giudice in quella sede rileva d’ufficio il difetto di giurisdizione, lo può fare perché l’art.37 glielo
consente. Nell’eventualità che sia accaduto questo noi cosa avremo? ovviamente rispetto all’eccezione di
difetto di giurisdizione l’ipotesi che possiamo prospettare è che l’eccezione sia fondata e accettata, se è
infondata vuol dire che il vizio è inesistente, per il giudice di primo grado il vizio non esiste; poi vedremo cosa
diranno eventualmente i giudici dell’impugnazione, ma intanto se l’eccezione è stata proposta e non è accolta
di conseguenza il giudizio non c’è; che vuol dire, non essendoci un vizio, il giudice di primo grado deciderà nel
merito.
Invece quello che ci interessa è che cosa accade nell’eventualità in cui l’eccezione risulti fondata, il giudice di
primo grado ritiene che effettivamente quel difetto di giurisdizione nel caso di specie ci sia, perché lui non ha la
giurisdizione per decidere quella controversia.
Cosa farà il giudice di primo grado?
Pronuncerà una sentenza se ritiene che sussista il vizio processuale in questione. Come sarà questa
sentenza? Di rito, nella quale il giudice di primo grado dirà che non sussiste nel caso di specie la giurisdizione
del giudice civile. Indicherà anche quale secondo lui è il giudice munito di giurisdizione, per esempio il giudice
civile, il giudice amministrativo, il giudice tributario o il giudice contabile. Oppure nell’ipotesi in cui il difetto sia
nei confronti dei poteri della P.A dirà che non esiste proprio alcun giudice, c’è cioè un difetto assoluto di
giurisdizione. Questa è una sentenza di rito ed è una sentenza di primo grado, come le sentenze di primo
grado sarà suscettibile di appello e in questo caso l’appello sarà proposto su questo profilo; al giudice di
appello si chiederà di valutare se il giudice di primo grado ha correttamente interpretato la questione.

Ancora una volta cosa avremo? Vi sono due ipotesi


PRIMA IPOTESI- Il giudice di appello ritiene che il giudice di primo grado abbia correttamente operato e allora
confermerà la sentenza di primo grado. Se la conferma avremo una sentenza di appello di rito che conferma il
difetto di giurisdizione relativo o assoluto asseconda dei casi.
SECONDA IPOTESI- Il giudice d’appello può accogliere l’appello e ritenere che il giudice di primo grado non
abbia correttamente operato. Nel caso di specie la giurisdizione c’è e allora pronuncerà una sentenza con la
quale, siccome gli è stato chiesto di valutare il profilo della giurisdizione, è anche questa una sentenza di rito;
però è una sentenza di rito che riconosce che esiste la giurisdizione. Dato che le parti hanno diritto di avere
una decisione di primo grado nel merito, il processo dovrà ritornare al primo grado, dunque il processo
retrocede perché il giudice di primo grado ha sbagliato nel ritenere che nel caso di specie non ci fosse
giurisdizione. Il suo errore è stato corretto dal giudice di appello ed è evidente che il processo deve ritornare al
primo grado perché nel primo grado si deve svolgere nel merito e produrre una decisione.
Di fronte alla decisione del giudice di appello, nel senso e nell’altro, le parti hanno ancora la possibilità di
proporre il terzo grado di giudizio: il ricorso per Cassazione. Quindi la decisione del giudice di appello non è
definitiva, poiché la definitività ce l’avremo solo all’esito dell’eventuale ricorso per Cassazione. Le parti di
fronte alla sentenza di appello hanno dunque la possibilità di chiedere al giudice della Corte di Cassazione di
valutare se il giudice di appello ha correttamente valutato la questione, e anche in questo caso possiamo
avere la conferma o l’annullamento della sentenza di appello, con le conseguenze a seconda dei casi che
abbiamo già visto per l’appello. Se conferma il difetto di giurisdizione la questione è definitivamente chiusa, se
invece ritiene a differenza del giudice di appello he la giurisdizione sussiste ancora una volta il processo dovrà
ritornare in primo grado per ricominciare d’accapo. Avremo un c.d. GIUDIZIO DI RINVIO della Cassazione.
Quello che è importante è tener presente che se seguiamo questi vari passaggi, quindi primo grado, appello e
ricorso per Cassazione, alla fine avremo una decisione del giudice di Cassazione che è definitiva; e quindi mi
dirà definitivamente se su quella controversia c’è la giurisdizione del giudice civile o di un giudice speciale,
oppure se non c’è proprio giurisdizione, perché siamo nell’ipotesi di un’attività della P.A non sottoponibile a
sindacato giurisdizionale.
Questa è l’ipotesi in cui arriviamo alla decisione definitiva delle sezioni unite, facendo tutti i vari passaggi
processuali che l’ordinamento processuale propone. Tuttavia il codice di procedura civile prevede un
meccanismo più veloce, una sorta di scorciatoia. Tenete presente che se noi seguiamo la strada che vi ho

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descritto rischiamo di avere tre gradi di giudizio semplicemente per avere una sentenza di rito, che mi dice che
sussiste la giurisdizione; cioè ho speso anni per ottenere una decisione di rito, ma a me non serve la decisione
di rito, io voglio la decisione di merito.
Il rischio qual è? Di sprecare tempo e attività processuale, e ovviamente denaro per ottenere una decisione
che in realtà non mi soddisfa in quanto è semplicemente il riconoscimento che sussiste la giurisdizione.
Oppure, addirittura, che mi dice che non c’è la giurisdizione del giudice civile e che dovevo andare davanti al
giudice speciale, mi tocca perciò istaurare il processo per ottenere la decisione di merito davanti al giudice
speciale.
Il meccanismo che invece il legislatore ha escogitato è il REGOLAMENTO PREVENTIVO DI
GIURISDIZIONE, che è una sorta di scorciatoia per arrivare alla stessa conclusione.
Il REGOLAMENTO PREVENTIVO DI GIURISDIZONE è disciplinato dall’art.41 cpc.
Che cosa prevede? Come funziona questo meccanismo?
Ci troviamo sempre nel giudizio di primo grado, l’attore propone la sua domanda e il convenuto ritiene che nel
caso di specie ci sia difetto di giurisdizione (difetto assoluto o relativo è indifferente). Invece di sollevare
l’eccezione davanti al giudice di primo grado (di seguire quindi la strada ordinaria) il primo comma dell’art 41
cpc ci dice che il convenuto può sollevare immediatamente la questione davanti la Corte di Cassazione.
Il REGOLAMENTO PREVENTIVO DI GIURISDIZIONE serve proprio a questo, a consentire alla parte che, di
fronte a un processo di primo grado, ritenga sussistere il vizio di giurisdizione, di chiedere subito alla corte di
Cassazione se effettivamente questo vizio sussiste o meno; saltando dunque tutti i vari passaggi che,
abbiamo visto, bisogna percorrere ove si dovesse seguire la strada ordinaria dell’eccezione di difetto di
giurisdizione.
Attraverso il regolamento preventivo noi abbiamo che sulla questione di giurisdizione il processo salta e si va
davanti alla Corte di Cassazione, cioè il processo istaurato in primo grado sulla sola questione di giurisdizione
viene deciso dalla Corte di Cassazione e viene deciso in maniera definitiva, poiché una volta che la Corte di
Cassazione si è pronunciata in risposta al regolamento preventivo di giurisdizione, quella questione non è più
suscettibile ad essere oggetto di contestazione ( N.B. perché ha deciso l’organo a cui è demandato nel nostro
ordinamento la definitiva decisione sulla sussistenza o meno della giurisdizione).
Ciò significa che se ho proposto il regolamento davanti la Corte di Cassazione e la Corte di Cassazione mi
dice che sussiste un difetto assoluto di giurisdizione la causa non può essere proposta. Nel caso invece di
difetto relativo di giurisdizione (cioè la causa non appartiene alla giurisdizione del giudice civile, ma appartiene
alla giurisdizione del giudice amministrativo), io so definitivamente che dovrò andare davanti a quest’ultimo
giudice, non è che posso riprovare davanti al giudice civile poiché ormai è decisa quella questione. Terza
possibilità: se la Cassazione mi dice che la giurisdizione è del giudice civile la causa è stata correttamente
introdotta, quindi può proseguire senza che nuovamente si ridiscuta di questo profilo, né nel corso del giudizio
di primo grado, né nei casi successivi, in quanto la questione è definitivamente risolta dalla Corte di
Cassazione. Quindi un meccanismo, come vedete, anche qui di economia processuale; siccome è un profilo
di rito si consente di saltare i vari gradi e andare direttamente davanti la Corte di Cassazione.
La descrizione che vi ho fatto dell’istituto del regolamento preventivo di giurisdizione ha bisogno di ulteriori
puntualizzazioni.
Anzitutto perché si chiama regolamento preventivo di giurisdizione?
Se leggete il primo comma dell’art 41 cpc lo comprendete, perché vi dice che questo meccanismo è
utilizzabile prima che il giudice di primo grado si sia pronunciato nel merito. In realtà tale disposizione, intesa
alla lettera, andrebbe interpretata che “io parte” ho la possibilità di proporre il regolamento preventivo di
giurisdizione fino a quando il giudice di primo grado non ha deciso nel merito, cioè non ha pronunciato la
sentenza di merito. In realtà le sezioni unite hanno interpretato questa disposizione in maniera molto più
restrittiva, ossia che va intesa nel senso (sulla base del discorso che abbiamo fatto prima, dell’implicita
decisione sulla giurisdizione) che non c’è bisogno della decisione di merito del giudice di primo grado per
precludere la proponibilità del regolamento preventivo, basta una qualsiasi decisione del giudice di primo

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grado perché questa implichi anche una decisione sul profilo della giurisdizione, quindi impedisca di proporre il
regolamento preventivo.
N.B. Se c’è stata già una decisione del giudice di primo grado sul profilo della giurisdizione io sono costretto a
seguire l’iter normale: impugnazione, appello e poi successivo ricorso per Cassazione. Se invece il giudice di
primo grado ancora non si è pronunciato mi dà lo strumento del regolamento preventivo. L’aggettivo
preventivo sta a significare che l’istituto in questione è utilizzabile finché il giudice di primo grado non si sia
pronunciato anche implicitamente sulla giurisdizione.
N.B. IMPLICTAMENTE va inteso nella maniera più ampia possibile. Chiaro che si è pronunciato
sull’esistenza della giurisdizione quando il giudice di primo grado ha deciso anche nel merito, ma attenzione
se ha deciso ad esempio sul profilo della competenza implicitamente ha riconosciuto di avere la giurisdizione?
Si, perché il profilo della competenza subentra in un momento successivo, dopo che ho già acquisito di avere
la giurisdizione. Se ha deciso per esempio sull’esistenza o meno di una delle condizioni dell’azione (possibilità
giuridica di tutela, interesse e legittimazione ad agire) ha implicitamente deciso anche sul profilo della
giurisdizione?
Si, perché viene dopo l’analisi delle condizioni dell’azione.
Quando abbiamo parlato dei presupposti processuali, il primo presupposto è quello della giurisdizione
(e non è una priorità logica, è proprio giuridica, perché il giudice non prende in considerazione nessun
altro profilo se non ha la giurisdizione). Quindi tutte le volte in cui il giudice di primo grado si sia
pronunciato su qualsiasi profilo della causa, di rito o di merito, implicitamente ha deciso sul profilo
della giurisdizione.
Dunque tutte le volte che abbiamo una qualsiasi decisione del giudice di primo grado questo preclude alle
parti, ai sensi dell’art 41 cpc, di proporre il regolamento preventivo di giurisdizione. Le parti devono sapere che
se vogliono proporre questo istituto devono farlo prima che ci sia una qualunque decisione del giudice di primo
grado, di rito o di merito (qualunque decisione implica il riconoscimento della sussistenza della giurisdizione).
ATTENZIONE Le parti possono proporre il regolamento preventivo di giurisdizione prima di qualunque
decisione del giudice di primo grado. Ma fate attenzione, ho detto le “parti” non il convenuto, questo
perché il potere di proporre il regolamento preventivo di giurisdizione non è il potere di proporre
l’eccezione. Il potere di proporre l’eccezione di difetto di giurisdizione ce l’ha il convenuto, perché lui
non ha determinato il vizio. Invece la possibilità di chieder il regolamento preventivo di giurisdizione
ce l’hanno entrambe le parti, questo perché lo stesso attore potrebbe utilizzare il meccanismo del
regolamento preventivo di giurisdizione per impedire la preposizione dell’eccezione del difetto di
giurisdizione. Se l’attore lo propone sin da subito non solleva un vizio, attenzione, attraverso il regolamento
preventivo di giurisdizione non è che viene formulata l’eccezione, è in alternativa all’eccezione. Con
l’eccezione io sto avanzando un vizio; con il regolamento preventivo di giurisdizione sto chiedendo al giudice
della Corte di Cassazione se nel caso di specie c’è o meno la giurisdizione (dunque è nell’interesse dello
stesso attore avere questa pronuncia). Ecco perché l’art 41 cpc. parla di parti che possono proporre il
regolamento preventivo di giurisdizione, poiché non è il potere di proporre l’eccezione. Per proporre
l’eccezione è necessario che la parte che la propone non abbia determinato il vizio, per proporre invece il
regolamento preventivo di giurisdizione, cioè per chiedere alla Corte di Cassazione di decidere definitivamente
sul profilo della giurisdizione (quindi non di accertare il vizio, ma di decidere su questo profilo) l’interesse ce
l’ha sia l’attore che il convenuto.
L’attore perché vuole affermare definitivamente di aver correttamente istaurato il processo, impedire dunque
che il convenuto contesti questo profilo e impedisca la decisione nel merito (sfornisce il convenuto di una
possibile arma).
Il convenuto ovviamente perché ha la possibilità di impedire da subito la decisione di merito. Propone il
regolamento preventivo di giurisdizione perché confida nel fatto che la Corte di Cassazione dirà che nel caso
di specie la giurisdizione non sussiste, in questa maniera ha ottenuto di non avere la pronuncia di merito.
ATTENZIONE- Proporre il regolamento preventivo di giurisdizione serve alle parti per portare una porzione
della controversia, quella che attiene alla questione di giurisdizione all’esame della Corte di Cassazione.
Dunque NON è UN MEZZO DI IMPUGNAZIONE, perché i mezzi di impugnazione servono per sindacare un

127
provvedimento del giudice. Qui al contrario, il presupposto per proporre il regolamento preventivo è che non ci
sia stata la decisione del giudice, perché se c’è già stata la pronuncia del giudice il regolamento preventivo
non può essere più proposto,
IL REGOLAMENTO PREVENTIVO DI GIURISDIZIONE è DUNQUE UN MEZZO MESSO A DISPOSIZIONE
DALL’ORDINAMENTO PER CONSENTIRE ALLE PARTI DI OTTENERE, SUL PROFILO DELLA
GIURISDIZIONE, LA DECISIONE DA PARTE DELLA CORTE DI CASSAZIONE.
Parte seconda
Capitolo VII
Argomenti:
- REGOLAMENTO PREVENTIVO DI GIURISDIZIONE (1 comma, art.41 cpc.)

- REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE A FAVORE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (2


comma, art.41 cpc.)
- DIFETTO ASSOLUTO DI GIURISDIZIONE

- DIFETTO RELATIVO DI GIURISDIZIONE- LA TRASLATIO JUDICII

Ritornando al regolamento preventivo di giurisdizione, (art. 41- 1 comma), come si propone in giudizio?
Sappiamo che non è un mezzo di impugnazione e quali sono i presupposti per proporlo.
Per proporlo davanti alla Corte di Cassazione è necessario che la parte si attivi e lo proponga (la parte che
abbia interesse a farlo) e lo propone con un ricorso direttamente alla Corte di Cassazione. Sappiate anche,
ma lo vedremo quando parleremo del giudizio di Cassazione, che per decidere sulla questione di
giurisdizione, la Corte di Cassazione che normalmente decide “a sezioni semplici”, nel caso della questione
di giurisdizione è chiamata a decidere a “sezioni unite”.

Qual’ è la differenza tra sezioni semplici e sezioni unite?


15) Nel caso delle sezioni unite abbiamo un collegio molto più ampio, un collegio di nove giudici. Questo
perché per l’ordinamento la questione è particolarmente rilevante, al punto da ritenere che debbano
essere le sezioni unite, quindi un collegio di nove giudici, a decidere.
16) Mente nel caso delle sezioni semplici, così chiamate al fine di distinguerle dalle sezioni unite,
abbiamo un collegio di cinque giudici.

Si tratta quindi della composizione dell’organo giudicante. La questione di giurisdizione, comunque sia, sia che
venga proposta attraverso il regolamento preventivo di giurisdizione, tanto nel caso in cui venga proposta
dopo aver fatto tutto l’iter (N.B. appello e poi ricorso per Cassazione) davanti alla Corte di Cassazione verrà
sempre decisa a sezioni unite. Tanto in via ordinaria, si dice, tanto in via di regolamento preventivo di
giurisdizione.

ATTENZIONE-Nel caso in cui effettivamente sia stato proposto questo regolamento preventivo, che cosa
accade nel giudizio che è stato istaurato davanti al giudice di primo grado?
Noi abbiamo un giudizio di primo grado, una delle parti propone il regolamento preventivo, quindi propone un
ricorso direttamente in Cassazione sulla questione di giurisdizione, che fine fa il processo in attesa che la
Corte di Cassazione decida?

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Perché è chiaro che ci vorrà del tempo, non è immediata la decisione. Nel frattempo il giudizio che è stato
istaurato davanti al giudice di primo grado continua, oppure no?
La risposta a questa domanda la troviamo nell’art. 367 del codice.
Questo articolo, o meglio l’attuale formulazione di tale articolo, la troviamo dopo la riforma del 1990. Prima
della riforma del 1990 questa norma prevedeva: “Proposto il regolamento preventivo di giurisdizione, il
processo di primo grado si sospende, in attesa che la Corte di Cassazione decida sulla sussistenza o meno
della giurisdizione”.
Dunque il processo si sospendeva automaticamente.
Cosa accadeva in quella realtà?
La parte che aveva interesse a ritardare il più possibile la decisione nel merito, proponeva sempre il
regolamento preventivo di giurisdizione. In questa maniera otteneva la sospensione del processo per molto
tempo, in alcuni casi anche per anni, in attesa di avere la decisione della Corte di Cassazione. Il regolamento
preventivo di giurisdizione era quindi uno strumento utilizzato dalla parte che aveva interesse a ritardare la
decisione nel merito, si presume il convenuto, per ottenere tale risultato. Il legislatore del 1990, tenendo conto
di ciò, ossia dell’abuso dello strumento, ha riformulato l’art. 367 nei termini in cui lo troviamo oggi, il quale
prevede che non ci sia più l’automatica sospensione del giudizio di primo grado, cioè, proposto il regolamento
preventivo di giurisdizione, non si determina la sospensione dell’attività processuale di primo grado. Questa
sospensione si avrà, dice l’art 367, solo se il giudice di primo grado valuti che il regolamento che è
stato proposto non sia né manifestamente infondato, né manifestamente inammissibile.
Quindi se valuta che non è manifestamente inammissibile e non è manifestamente infondato, in questo caso
disporrà la sospensione; cioè, se valuta che è stato correttamente utilizzato dalle parti, c’è l’interesse a
sospendere l’attività processuale.
Quindi alla luce di questa esposizione cosa possiamo avere?
Che proposto il regolamento preventivo di giurisdizione è chiaro che se il giudice di primo grado sospende il
processo si aspetterà la decisione della Corte di Cassazione e all’esito della decisione della Corte di
Cassazione si valuterà se riprendere o meno il giudizio di primo grado.
Perché dico alla luce della pronuncia della Cassazione?
Perché se la Cassazione mi dice che non c’è la giurisdizione non ha alcun senso la ripresa del giudizio che è
stato sospeso. Se invece la Corte di Cassazione mi dice che la giurisdizione sussiste, il processo, che era
stato sospeso, riprenderà.
Però, possiamo anche avere che il giudice di primo grado ritenga il regolamento, che è stato presentato,
manifestamente inammissibile o manifestamente infondato e quindi non disponga la sospensione.
Qual’ è la conseguenza??
Che parallelamente avremo che il giudizio di primo grado prosegue e davanti alla Corte di Cassazione verrà
deciso il regolamento di giurisdizione, solo sulla questione di giurisdizione.
Anche qui, l’esito quale potrà essere? Sempre di accoglimento o di rigetto, cioè la Corte di Cassazione dice
che la giurisdizione sussiste oppure no.
Nel caso in cui la Corte di Cassazione mi dica che la giurisdizione non sussiste e il giudizio di primo grado ha
proseguito, è chiaro che la decisione della Corte di Cassazione, che riconosca che non c’era la giurisdizione,
determina l’annullamento di tutta l’attività processuale. Quindi il rischio di aver disposto la continuazione del
giudizio di primo grado, invece della sospensione, sta nel fatto che si compia attività processuale che potrebbe
risultare del tutto inutile se la Corte di Cassazione dovesse ritenere che la giurisdizione nel caso in specie, di
quel giudice, non sussiste. Rischio che evidentemente non si verificherà mai nell’ipotesi in cui ci sia stata la
sospensione, perché in quel caso il processo di primo grado rimane sospeso fino al momento in cui ci sarà la
decisione della Corte di Cassazione (decisione definitiva, non più modificabile, quindi non più suscettibile a
future modifiche).

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ATTENZIONE- Nell’art. 41 il regolamento preventivo di giurisdizione è l’istituto regolato dal primo comma
dell’articolo 41. Nel secondo comma, lo stesso articolo 41, prevede un istituto simile al regolamento di
giurisdizione, ma con delle differenze notevoli. Nel secondo comma infatti troviamo il regolamento di
giurisdizione, attenzione non preventivo, ma il regolamento di giurisdizione a favore della pubblica
amministrazione.
Questo è un istituto che il codice ha ereditato dal passato.
Sicuramente voi avrete sentito parlare della legge sull’abolizione del c.d. contenzioso amministrativo, la legge
del 1865. Quando ci fu l’unificazione dell’Italia questa legge cosa prevedeva? Che gli atti della pubblica
amministrazione fossero sindacabili davanti al giudice civile. Una norma che anticipava di due secoli quello
che poi, probabilmente, sarà il risultato al quale si arriverà. Sennonché, quando venne introdotta quella norma,
quella disciplina, ci fu l’esigenza di salvaguardare le prerogative della pubblica amministrazione; e si previde
che la pubblica amministrazione, anche laddove non fosse stata parte di quel giudizio, potesse comunque
sollevare il regolamento di giurisdizione davanti alla Corte di Cassazione. Questo perché la Corte di
Cassazione vantasse, se nel caso di specie non fossero state lese dal giudice civile le sue prerogative. Quindi
è uno strumento istituito a salvaguardia delle prerogative della pubblica amministrazione, per evitare che la
pubblica amministrazione venisse sottoposta al sindacato del giudice civile anche per attività che non
potevano esserlo, cioè che appartenevano alla sua sfera di prerogative esclusive.
Dopo di che venne introdotta la sezione quarta del Consiglio di Stato, ossia la prima sezione giurisdizionale. Il
Consiglio di Stato si trasformò infatti da organo meramente di controllo in organo giurisdizionale nel passaggio
dallo Statuto Albertino alla legislazione post unitaria e quindi si individuò un giudice speciale al quale affidare
gli atti della pubblica amministrazione, che è quello che abbiamo oggi, i giudici amministrativi hanno infatti
questo compito.

Allora perché è rimasto l’istituto che noi troviamo nel secondo comma dell’art. 41?
Perché può capitare che per errore il giudice civile venga investito di una controversia per la quale la pubblica
amministrazione non può essere sottoposta a sindacato di giudizio. Attenzione, anche se non è parte del
giudizio, la P.A. viene a sapere che è stata istaurata una controversia che non la vede parte del giudizio, ma
che appartiene alla sua sfera di attività esclusive, per far si che venga rilevato il difetto assoluto di giurisdizione
può utilizzare il meccanismo che noi troviamo nel secondo comma dell’art.41.
Come funziona questo meccanismo??
L’ipotesi è che abbiamo una controversia, istaurata davanti al giudice civile, che riguarda un’attività della
pubblica amministrazione per la quale la pubblica amministrazione non è suscettibile di essere sottoposta a
sindacato giurisdizionale. Dunque non può essere giudicata, non solo dal giudice civile ma da nessun altro
giudice. In questo caso il secondo comma dell’art.41 ci dice che la pubblica amministrazione, in qualsiasi stato
e grado del processo (quindi va applicata alla lettera, non c’è nessuna interpretazione correttiva), fino al
passaggio in giudicato della sentenza, può proporre il regolamento di giurisdizione, cioè può chiedere alla
Corte di Cassazione di valutare, se nel caso di specie, il giudice civile non stia esercitando il suo potere
giurisdizionale in un ambito nel quale non può esercitarlo, vale a dire in un ambito nel quale la pubblica
amministrazione non è sottoponibile a sindacato di giudizio. In sostanza il regolamento di giurisdizione è uno
strumento attraverso il quale la pubblica amministrazione può far valere, davanti alla Corte di Cassazione, il
difetto assoluto di giurisdizione.

130
Con termini più precisi, in questo caso di dovrebbe parlare di CONFLITTO DI ATTRIBUZIONE. Sono due
poteri dello Stato, il potere amministrativo e il potere giurisdizionale che entrano in conflitto, cioè il giudice
civile ritiene di avere la giurisdizione, ossia che quell’attività della pubblica amministrazione sia giudicabile,
mentre la pubblica amministrazione al contrario ritiene che quell’attività rientri nelle sue prerogative.
Non è un conflitto di giurisdizione, non nominiamo il conflitto di giurisdizione perché siamo all’interno del
processo; dal nostro punto di vista quello che ci interessa è sapere se il giudice abbia o meno la giurisdizione.
Però nell’ottica dei poteri dello Stato, qui abbiamo due dei tre poteri dello Stato, il potere amministrativo e
quello giudiziario che sono in conflitto sulla sfera dello loro attribuzioni, è un conflitto, infatti, di attribuzione
fatto valere attraverso uno strumento processuale all’interno del processo civile.
N.B. Ai sensi della nostra carta costituzionale a chi appartiene la facoltà di risolvere i conflitti di attribuzione tra
i poteri dello Stato?
Alla Corte Costituzionale. E ciò rimane, ossia la possibilità di andare davanti la Corte Costituzionale per far
valere un possibile conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato. Ma oltre questo, la pubblica amministrazione
nell’ambito del processo civile, nei confronti del giudice civile, ha anche questo potere, questo istituto che noi
troviamo nel secondo comma dell’art. 41. Quindi ancora prima che in sostanza si determini il conflitto di
attribuzione, la P.A. può risolvere la questione utilizzando il regolamento di giurisdizione di cui al secondo
comma dell’art. 41, che evidentemente non è un regolamento preventivo, in quanto è proponibile dalla
pubblica amministrazione e solo dalla pubblica amministrazione in qualsiasi stato e grado del processo,
dunque in qualsiasi momento.
Siccome, in questa caso, la pubblica amministrazione che propone il regolamento di giurisdizione non è parte
del giudizio come entra nel processo e fa valere questo regolamento?
Le modalità attraverso le quali opera questo meccanismo, che è un istituto di riguardo nei confronti
della pubblica amministrazione, ce lo dice l’art 368 del codice, il quale stabilisce che la pubblica
amministrazione, che voglia proporre il regolamento in questione, attiva il Prefetto che a sua volta
chiede al Pubblico Ministero di costituirsi in giudizio per proporre il regolamento in questione . Quindi
avremo una sollecitazione della pubblica amministrazione rivolta a un organo giurisdiziale, qual è il Pubblico
Ministero, che su sollecitazione della pubblica amministrazione diventa parte del processo e divenendo parte
del processo può legittimamente proporre questo istituto del regolamento di giurisdizione.
Una volta proposto il regolamento poi, la disciplina del regolamento è identica a quella del regolamento
preventivo. Davanti la Corte di Cassazione ovviamente avremo le sezioni unite che decideranno su questa
istanza, su questo ricorso proposto dalla pubblica amministrazione attraverso il P.M., se nel caso in cui ci sia
effettivamente, oppure no, difetto assoluto di giurisdizione.
Abbiamo visto come può essere sollevato il vizio di difetto di giurisdizione, nel caso in cui lo si voglia fare con
l’eccezione, art 37 cpc.
Abbiamo visto come può essere risolta la questione di giurisdizione in via preventiva attraverso quell’istituto di
cui all’art. 41, quello che ci rimane da vedere è che cosa accade una volta che sia stata pronunciata una
sentenza, o dal giudice di merito o dalla Corte di Cassazione, nella quale si rilevi il difetto di giurisdizione.
Quali sono dunque le conseguenze che comporta la decisione del difetto di giurisdizione?
Già sappiamo che se abbiamo una decisione che rileva il difetto di giurisdizione di primo grado le parti
possono proporre l’appello e poi i successi ricorsi per Cassazione. Quello che invece ancora non sappiamo è
che cosa accade una volta che la Corte di Cassazione abbia definitivamente deciso sull’esistenza del difetto di
giurisdizione, che in qualche maniera, o attraverso il ricorso ordinario o attraverso la decisione sul
regolamento di giurisdizione, abbia pronunciato una decisione nella quale dice che c’è difetto di giurisdizione
nel caso di specie.
PRIMA IPOTESI: DIFETTO ASSOLUTO DI GIURISDIZIONE
Rileva un difetto assoluto di giurisdizione. Ciò significa che non c’era possibilità di introdurre la causa, quindi
non c’è nessun giudice davanti al quale la causa possa essere introdotta.

131
DIFETTO ASSOLUTO DI GIURISDIZIONE- vuol dire che si chiude definitivamente quel giudizio per effetto
della pronuncia delle sezioni unite della Cassazione che rileva il difetto assoluto di giurisdizione. Il processo si
chiude perciò definitivamente e l’azione che era stata esercitata in quel processo, la domanda, non è più
riproponibile, in nessun altro. Questo perché? Perché c’è difetto assoluto di giurisdizione, che significa che
non c’è nessun giudice che possa decidere su quella domanda. Dunque la conseguenza è abbastanza
semplice, si chiude il processo e si stabilisce che quella domanda non è più riproponibile.
SECONDA IPOTESI: DIFETTO RELATIVO DI GIURISDIZIONE.
Che cosa accade invece nell’eventualità in cui la Corte di Cassazione decida che c’è un difetto relativo di
giurisdizione? Quindi decide definitivamente, perché sappiamo che la pronuncia della Corte di Cassazione
chiude la “partita”, e decide nel senso che nel caso di specie, rispetto al processo che è stato istaurato con
l’esercizio di quella domanda giudiziale, c’è difetto relativo.
Cosa vuol dire difetto relativo di giurisdizione?
Se c’è difetto relativo vuol dire che ho sbagliato giudice, la causa l’ho introdotta davanti al giudice civile, avrei
dovuta invece introdurla davanti al giudice amministrativo o al giudice tributario.
Questo fenomeno lo troviamo nell’ambito del processo civile, ma può tranquillamente verificarsi anche davanti
al giudice speciale: causa introdotta davanti al giudice speciale e si arriva alla decisione della Cassazione che
c’è difetto relativo di giurisdizione. Quella causa avrebbe dovuto essere introdotta davanti al giudice civile.
Facciamo un’ipotesi, che si verifica più di frequente (ma il discorso vale in generale), in cui la Corte di
Cassazione nel rilevare il difetto relativo di giurisdizione, in un processo istaurato davanti al giudice civile,
indichi come giudice nel giudizio di giurisdizione nel caso di specie (per quella domanda giudiziale) il giudice
amministrativo.
Che cosa accade?
Fino al 2009, prima di una riforma che c’è stata nel 2009, introdotta con la legge n. 69 del 2009, quella
domanda rispetto alla quale era stato dichiarato il difetto relativo di giurisdizione, era si riproponibile davanti al
giudice speciale, ma non come domanda; cioè si doveva istaurare un nuovo processo, come se venisse
introdotta per la prima volta davanti a un giudice, perché la domanda originaria era destinata a perdere tutti i
suoi effetti. Dunque, nel caso di specie, il processo che era stato istaurato erroneamente davanti al giudice
civile si chiudeva e questo determinava il venir meno di tutti gli effetti che aveva prodotto la domanda
giudiziale originaria, per errore proposta davanti al giudice civile.
Con la legge n.69 del 2009 è stato introdotto un articolo, ossia l’art. 59 di questa legge speciale, molto
importante (N.B. non troviamo questo articolo nel codice), che ha conseguenze molto rilevanti proprio per
l’ipotesi in cui sia stato rilevato un difetto relativo di giurisdizione. Tale norma vale tanto per il giudice civile,
quanto per gli altri giudici speciali, dunque è una norma che trova sempre applicazione tutte le volte in cui
venga rilevato un difetto relativo di giurisdizione.
Cosa ci dice questo articolo?
Prima conseguenza fondamentale di questa previsione.
L’art 59 della legge n. 69/2009 dice che “qualunque giudice, nel momento in cui rileva un difetto
relativo di giurisdizione deve espressamente indicare quale secondo lui sia il giudice monito di
giurisdizione”. Quindi non può limitarsi a rilevare il vizio, deve anche indicare quale secondo lui sia il giudice
munito di giurisdizione. Questo perché le parti hanno la possibilità, sin da subito, di trasferire il processo
davanti al giudice indicato come munito di giurisdizione.
Cosa accade se le parti dovessero effettivamente fare questo?
In tal caso il processo originariamente introdotto con la domanda si considera traslato davanti al giudice
munito di giurisdizione. Quindi la domanda originaria continua a produrre i suoi effetti, come se fosse la
continuazione del processo originario. Cambia il giudice, ma la domanda rimane quella originariamente
introdotta. Difatti l’istituto è conosciuto come TRANSLATIO JUDICII in latino, mentre in italiano è

132
appunto CONTINUAZIONE DEL GIUDIZIO NEL QUALE E’ STATO RILEVATO DIFETTO RELATIVO DI
GIURISDIZIONE.
Qual è la conseguenza pratica?
Che sono fatti salvi, dice l’art. 59 della legge n.69/2009, gli effetti della originaria domanda. Quindi non è che
viene proposta una nuova domanda, ma il processo continua sulla base della domanda originaria
Perché il legislatore fa questa innovazione molto importante?
Prima di questa normativa, rilevato il difetto relativo di giurisdizione, quel processo si chiudeva e la parte era
costretta ad istaurare un nuovo processo, proporre una nuova domanda davanti al giudice speciale, come ad
esempio al giudice amministrativo. Se la domanda va proposta davanti al giudice amministrativo, va proposta
entro termini decadenziali ben precisi. Quali sono questi termini decadenziali? Entro 60 giorni dalla pronuncia
dell’atto, oppure del comportamento omissivo della P.A., a seconda che vogliamo impugnare un atto o
sindacare un comportamento omissivo. Sulla base del vecchio regime, ante 2009, io ho proposto una
domanda giudiziale davanti il giudice civile, il quale mi dice che avrei dovuto proporla davanti al giudice
amministrativo, dunque ho sbagliato giudice. Molto probabilmente sulla base del vecchio regime, nel momento
in cui fossi andato a proporre quella domanda davanti al giudice amministrativo sarebbero decorsi i termini
decadenziali e quindi mi troverei sfornito di tutela, non avrei la possibilità di tutelare il mio diritto soggettivo,
dunque con un sistema di dubbia tenuta costituzionale. Difatti, prima che intervenisse il legislatore nel 2009,
c’è stato un intervento nel 2007 della Corte Costituzionale che ha sollecitato il legislatore ad intervenire; e la
Corte Costituzionale nel 2007 diceva: “guardate che questo sistema (che era il sistema che vigeva prima della
riforma del 2009) solleva qualche dubbio di legittimità costituzionale perché si risolve in una sorta di denegata
giustizia”, cioè con il meccanismo di prevedere che il difetto relativo di giurisdizione determini la chiusura del
processo e l’obbligo per la parte di introdurre una nuova domanda, si determina una situazione di denegata
giustizia, in contrasto con gli artt. 3 e 24 della Cost.
Alla luce di questa pronuncia il legislatore interviene, prevedendo che il difetto relativo di giurisdizione
determina la possibilità per le parti di continuare lo stesso processo davanti al giudice indicato come munito di
giurisdizione, con salvezza (dice l’art. 59 della legge n.69/2009) degli effetti sostanziali e processuali della
domanda originaria.
Se sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda nel momento in cui il processo,
erroneamente introdotto davanti al giudice civile, viene trasferito davanti al giudice amministrativo quest’ultimo
non mi può rilevare che ho proposto la domanda fuori i termini decadenziali, in quanto quello che vale è la
domanda originaria. Quindi è come se fosse la continuazione dello stesso processo che originariamente era
stato introdotto con quella domanda, in questo modo si elimina quel problema che invece determinava il
vecchio regime sulla disciplina del difetto relativo di giurisdizione.
Le parti hanno la possibilità di applicate la Translatio judicii sin dal momento in cui il giudice di primo grado
rilevi il difetto relativo di giurisdizione. Dunque se il giudice di primo grado rileva il difetto la parte che
ovviamente ha più interesse (l’attore) si attiva al fine di trasferire il processo davanti al giudice munito di
giurisdizione. Nell’art. 59 della legge n.69/2009 però, viene posto come termine ultimo, affinché si produca
questo effetto della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria, tre mesi dopo il
passaggio in giudicato della pronuncia delle sezioni unite sul difetto di giurisdizione. In sostanza le parti di
fronte a una pronuncia che rilevi il difetto relativo di giurisdizione hanno due alternative per applicare l’art.59:
attivarsi sin da subito e applicare la translatio judicii, trasferendo il processo, oppure percorrere i vari gradi di
giudizio, aspettare il passaggio in giudicato della sentenza che ha rilevato il difetto relativo di giurisdizione,
dopo il passaggio in giudicato hanno ancora tre mesi a disposizione, applicando l’art. 59, per ottenere il
trasferimento del processo davanti al giudice munito di giurisdizione. Dunque c’è tutto l’interesse
dell’ordinamento ad ottenere, anche in caso di difetto di giurisdizione, una decisione nel merito; quindi vi è un
depotenziamento del vizio di giurisdizione.
Lunedi cominceremo a parlare della competenza

133
Procedura civile I canale A/L Carratta 3/04/2017

ARGOMENTI:
-La competenza  Per materia e per valore
Per territorioForo generaleForo speciale alternativo
Foro speciale esclusivo.
Derogabilità

L’altro profilo che può emergere come vizio di natura processuale legato alla figura del giudice nel processo è
quello della competenza quando parliamo di competenza stiamo dando per acquisito che la controversia che
intendiamo istaurare appartenga alla giurisdizione del giudice civile un problema di competenza ce lo
possiamo porre solo dopo aver risolto il problema relativo alla giurisdizione è un aspetto quello della
competenza che si dice è una misura fetta della giurisdizione abbiamo già acquisito che la causa appartiene
alla giurisdizione del giudice civile dobbiamo ora vedere come nell’ambito della giurisdizione civile viene
articolata la competenza dei giudici.
Il problema della competenza può rilevare sotto tre profili distinti il codice parla di una competenza per materia
individuando alcune materie e stabilendo che rispetto a queste la controversia che vi rientri debba
necessariamente essere istaurata davanti ad un determinato giudice il secondo profilo è quello della
competenza per valore della causa si tratterà di vedere come si determina il valore della controversia che
dobbiamo istaurare.
Noi prenderemo in considerazione il profilo della competenza per valore sempre che la causa non rientri tra le
ipotesi di competenza per materia e una volta risolte le questioni attinenti questi due profili possiamo dire di
aver individuato l’ufficio giudiziario per la nostra controversia e a questo punto si tratterà di individuare il profilo
della competenza territoriale ossia quale tra i diversi uffici giudiziari presenti sul territorio sia il nostro giudice
competente territorialmente davanti al quale materialmente istaureremo la causa.
Mentre i due profili competenza per materia competenza per valore ci servono per individuare l’ufficio
giudiziario competente per la nostra controversia e questo è un problema che rileva nel nostro ordinamento
perché in primo grado abbiamo due uffici giudiziari diversi non abbiamo un unico giudice ma due giudici,
giudice inteso come ufficio giudiziario e i due uffici giudiziari entrambi competenti per il primo grado di giudizio
sono da un lato l’ufficio del giudice di pace e dall’altro il tribunale.
Gli uffici del giudice di pace sono più diffusi sul territorio e in genere hanno una competenza per le cause di
minor valore le così dette “cause bagatellari” di valore più modesto e sono più diffusi sul territorio perché
abbiamo circa 4700 uffici di giudici di pace diffusi sul territorio i comuni in Italia sono circa 8000 li troveremo
collocati in una metà di essi mentre i tribunali hanno sede presso i capoluoghi di provincia quindi hanno una
estensione più ampia dei giudici di pace ma sono più limitati nel numero.
L’applicazione dei criteri della competenza per materia o per valore ci serve per vedere se la nostra
controversia appartiene al giudice di pace o al tribunale una volta stabilito questo dovremmo individuare la
competenza territoriale cioè quale ufficio del giudice di pace sul territorio è competente in merito alla nostra
controversia quale dei 4700 esistenti è l’ufficio del giudice di pace per noi competente sul territorio oppure se
la controversia appartiene al tribunale quale tra i vari tribunali è il nostro giudice territorialmente competente.
Prima di dedicarci all’applicazione di questi due criteri materia e valore da un lato territorio dall’altro la cui
combinazione ci dà il giudice materialmente competente per la nostra controversia dobbiamo anche tenere
presente che il profilo della competenza assume rilevanza costituzionale perché nella nostra carta
costituzionale noi troviamo un articolo 25 della Costituzione che fissa un principio fondamentale cioè quello
per cui nessuno può essere distolto dal suo giudice naturale individuato dal legislatore come giudice
competente.

134
Perché è fissato questo principio? Perché è rilevante? L’individuazione della competenza serve a garantire la
terzietà l’imparzialità del giudice è uno dei criteri che connotano l’imparzialità del giudice nel senso che il
legislatore costituzionale vieta al legislatore ordinario attraverso l’articolo 25 della costituzione di poter dopo
che la causa è stata istaurata intervenire per modificare la competenza del giudice.
La causa una volta istaurata sulla base dell’applicazione delle regole predeterminate dal legislatore non può
essere sottratta al giudice naturale perché se così accadesse per il legislatore costituzionale questo andrebbe
ad incidere sulla imparzialità e sulla terzietà del giudice nel senso che se il legislatore ordinario intervenisse in
questo senso è come se stesse scegliendo lui stesso il giudice competente per questa causa ragioni che
possono apparire lesive della imparzialità e terzietà del giudice quindi per salvaguardare questo profilo il
legislatore costituzionale ha fissato il principio che troviamo nell’articolo 25.
Eventuali interventi legislativi che modificassero i profili della competenza non devono incidere sulle cause già
introdotte questa è la regola che ricaviamo dall’articolo 25 della carta costituzionale tali interventi quindi
devono valere per il futuro e non per le cause pendenti se no si tratterebbe di un intervento legislativo posto in
essere in violazione della disposizione dell’articolo 25 e le parti di quella controversa sarebbero distorte dal
giudice naturale predeterminato dal legislatore.
Andiamo a vedere più da vicino l’applicazione di questi criteri che il codice fissa per la determinazione della
competenza del giudice e partiamo dal profilo più importante quello dell’individuazione della competenza per
materia maggiormente rilevante perché in questo caso è lo stesso legislatore ratione materiae che mi detta il
giudice competente cioè vuole che per le controverse rientranti in particolari materie la causa debba essere
introdotta davanti a quell’ufficio giudiziario che lo stesso legislatore ha individuato.
Le ipotesi di competenza per materia che il legislatore individua tra ufficio del giudice di pace e tribunale le
troviamo in due articoli distinti l’articolo 7 cpc per il giudice di pace e l’articolo 9 cpc per il tribunale il primo
aspetto che dobbiamo guardare di fronte ad una controversia che intendiamo istaurare è vedere se rientri in
una di queste ipotesi perché se vi rientra non possiamo fare altro che applicare la volontà del legislatore ed
istaurare la causa davanti a quell’ufficio giudiziario che il legislatore ha voluto.
Le ipotesi di competenze per materia del giudice di pace attengono a materie non particolarmente rilevanti si
trovano al 3 comma dell’articolo 7 queste ipotesi per quanto riguarda il giudice di pace si tratta di cause
relative all’apposizione di termini(azioni e regolamenti di confini) le cause relative alla misura e alle modalità
d’uso dei servizi condominiali ipotesi che hanno a che fare con una controversia in cui si tratti di stabilire le
modalità d’uso dei servizi condominiali terza ipotesi le cause tra vicini in caso di immissioni di cui 844 del cc
immissioni di fumi o rumori provenienti dal vicino anche queste sono cause che rientrano nella competenza
per materia nell’articolo non viene richiamata un’ulteriore ipotesi molto importante nel contenzioso civile che è
l’opposizione alle sanzioni amministrative in applicazione del codice della strada(le contravvenzioni)sono
previste da una legge speciale ma anche le opposizioni a sanzioni amministrative derivanti da disposizioni del
codice della strada rientrano nella competenza per materia del giudice di pace quindi vanno tenute presenti.
In questi casi la soluzione è abbastanza semplice se ci troviamo in presenza di una controversia di questo tipo
competente è l’ufficio del giudice di pace se invece spostiamo la nostra attenzione sull’articolo 9 che individua
le competenze per materia del tribunale vediamo che invece la scelta del legislatore è di affidare al tribunale
ipotesi di competenza per materia molto più rilevanti troviamo infatti le controverse in materia di Stato quindi
quando si tratta di una controversia che abbia ad oggetto la tutela di uno status necessariamente la
competenza appartiene al tribunale quale che sia il valore della causa.
Ancora in materia di capacità delle persone interdizione inabilitazione amministrazione di sostegno sono tutte
ipotesi che appartengono alla competenza per materia del tribunale un’altra ipotesi è prevista in materia di
querela di falso sono le controversie che hanno ad oggetto la contestazione della veridicità materiale o
ideologica di un atto redatto da un notaio la querela di falso è lo strumento attraverso il quale si può contestare
da parte del giudice civile la veridicità di un atto pubblico ci dice l’art 9 che queste controversie appartengono
alla competenza per materia del tribunale.
Ancora sempre come competenza per materia l’articolo 9 richiama la materia dell’esecuzione forzata quindi il
competente per materia per il processo esecutivo quale che sia il suo valore è sempre il tribunale e mai il
giudice di pace.

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Vengono richiamate anche le cause in materia d’imposte e tasse però queste sappiamo che di queste si
occupa il giudice tributario quindi è una previsione superata dalla presenza del giudice speciale tributario e
infine dice l’articolo 9 tutte le cause di valore indeterminabile questa è un ipotesi di competenza per materia
che si prospetta quando abbiamo a che fare con una causa rispetto alla quale applicando i criteri che vedremo
non è possibile stabilire quale sia il suo valore questa causa essendo di valore indeterminabile appartiene alla
competenza per materia del tribunale.
Quindi ad esempio nell’ipotesi di tutela dei diritti della personalità così detti personalissimi è difficile stabile
quale ne sia il valore se io devo tutelare la privacy è difficile stabilirne il valore è chiaro che in questo caso
rientriamo nella categoria delle cause di valore indeterminabile competenza per materia sempre del tribunale.
Tenendo presente l’articolo 7 e l’articolo 9 rispetto a queste ipotesi non c’è bisogno di porsi il problema di
stabilire il valore della causa perché rileva il profilo della competenza per materia teniamo presente che
siccome in queste ipotesi il legislatore ha individuato lui il giudice competente rispetto alla materia della
competenza l’eventuale vizio di fronte al mancato rispetto di queste condizioni da parte dell’attore che
introduce la causa assume un rilievo maggiore perché se il legislatore ha individuato le ipotesi di competenza
per materia vorrà che la sua volontà venga rispettata quindi un eventuale vizio che nasca dalla non corretta
applicazione di queste disposizioni relative alla competenza per materia del giudice assumeranno all’interno
del processo un rilievo maggiore cioè l’eventuale vizio ha un peso maggiore rispetto alla violazione degli altri
criteri se invece siamo in presenza di una controversia che non rientra in nessuna di queste ipotesi dovremmo
far riferimento per stabilire quale sia l’ufficio giudiziario competente invece al criterio del valore della
controversia per individuare l’ufficio giudiziario o lo individuiamo attraverso il criterio della competenza per
materia o in via residuale attraverso quello della competenza per valore.
Competenza per valore vuol dire che individueremo l’ufficio giudiziario in base al valore della causa che ci dice
l’articolo 10 del codice di procedura civile si determina sulla base del valore della domanda in base alla
domanda e all’oggetto della domanda noi riusciremo ad individuare la competenza per valore del giudice
sempre che non rilevi la competenza per materia.
Come viene articolata la competenza per valore? Sempre dagli articoli 7 e 9 ci dice l’articolo 7 parlando della
competenza per valore del giudice di pace che egli è competente per le controversie di valore non superiore a
cinque mila euro purché le controversie non abbiano ad oggetto diritti relativi a beni immobili esclude il
legislatore che il giudice di pace possa avere competenza per valore anche se il valore della causa è inferiore
a 5000 euro quando si tratti di tutelare diritti relativi a beni immobili quindi la competenza per valore del giudice
di pace incontra un doppio limite uno di valore non deve essere di valore superiore a 5000 euro la causa in
secondo luogo non deve avere ad oggetto tutela di diritti su beni immobili.
Per intenderci se noi esercitiamo un’azione di rivendicazione della proprietà su un bene immobile non
possiamo pensare di poterla istaurare davanti al giudice di pace quale che sia il suo valore.
Avendo posto questo limite l’articolo 7 ne deriva di conseguenza che tutte le cause che abbiano ad oggetto
tutela di diritti su beni immobili e che siano superiori a cinque mila euro appartengono alla competenza per
valore del tribunale.
Rispetto a questa competenze per valore del giudice di pace nel 2 comma dell’articolo 7 troviamo la
combinazione dei due criteri della competenza per valore e della competenza per materia cioè è una scelta
che fa il legislatore stabilendo nel 2 comma dell’articolo 7 che appartengono alla competenza per valore del
giudice di pace le controversie in una particolare materia quella dei risarcimento dei danni derivanti da
incidenti stradali di valore non superiore a 20.000 euro in questo settore il giudice di pace vede elevata la
propria competenza per valore normalmente è per 5000 euro ma nel particolare settore delle controversie
aventi ad oggetto il risarcimento dei danni derivanti da incidenti stradali alza la sua competenza fino a 20000
euro quindi in questo settore appartengono alla competenza per valore del tribunale solo le controversie
superiori a 20000 mila euro fino a 20000 abbiamo la competenza del giudice di pace.
La ragione che ha portato il legislatore a limitare la competenza del giudice di pace rispetto a quella del
tribunale sta nel fatto che il giudice di pace istituito nel nostro ordinamento nel 91 con legge 374 è un giudice
cosi detto “onorario” cioè i soggetti che esercitano la giurisdizione presso gli uffici del giudice di pace non sono
magistrati non hanno superato il concorso di magistratura né appartengono all’ordine di magistratura regolato

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dalle norme sull’ordinamento giudiziario ma si tratta di soggetti che volontariamente hanno chiesto di
esercitare queste funzioni avendo determinate caratteristiche la laurea in giurisprudenza e un età superiore a
30 anni hanno quando sono stati banditi i posti per ricoprire l’incarico per il giudice di pace offerto la loro
disponibilità sono stati ritenuti idonei e quindi sono andati a ricoprire questa funzione.
Probabilmente è questa la ragione che ha portato il legislatore nel 91 a individuare una competenza molto più
limitata perché essendo giudici onorari il legislatore si fida ma fino ad un certo punto dell’attività di questi
giudici che tuttavia assumono un ruolo importante perché se non ci fossero gli uffici del giudice di pace tutte
queste controversie incomberebbero sugli uffici del tribunale e aggraverebbero ulteriormente la situazione
delle pendenze gravanti davanti al tribunale per questo il legislatore ha voluto affidare al giudice di pace
competenze ma limitate.
Nel settore penale ha fatto molto di più anche qui troviamo gli uffici del giudice di pace con competenze penali
il legislatore è stato molto più largo nell’attribuzione delle competenze nel settore civile per il momento ha fatto
una scelta diversa.
Detto questo torniamo sui criteri per determinare il valore della competenza ai sensi dell’articolo 10 laddove
rilevi il profilo della competenza per valore noi dobbiamo determinare il valore della competenza sulla base
dell’articolo 10 il valore della controversia è dato dal valore della domanda devo guardare a che tipo di
risarcimento sto ambendo ad esempio se si tratta di un risarcimento dei danni non da incidente stradale quindi
di un risarcimento dei danni da inadempimento contrattuale, se quel contratto non attiene al trasferimento di
proprietà di un bene immobile e se il risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale a cui auspico ha
un valore pari a 3000 euro e quindi inferiore a 5000 euro potrò andare davanti al giudice di pace.
In conclusione per determinare il valore della controversia devo sempre guardare alla domanda cioè a quello
che sto chiedendo se quello che sto chiedendo ad esempio è un risarcimento dei danni per 3000 euro andrò
davanti al giudice di pace.
Tuttavia alcune complicazioni nella determinazione del valore della causa possono nascere nell’ipotesi in cui
nel processo vengano introdotte più domande finché la domanda è unica l’applicazione del criterio della
competenza per valore è semplice guardo al valore della domanda e quello è il valore della controversia ma
laddove siano proposte più domande invece quale criterio seguirò?
Lo stesso articolo 10 nel secondo comma ci dà la risposta e ci dice che il valore della causa è dato dalla
somma del valore delle diverse domande proposte nei confronti della stessa parte e allora vuol dire che nel
caso in cui ci siano più domande proposte dall’attore nei confronti del medesimo convenuto all’interno dello
stesso processo il valore della controversia è dato dalla somma di queste molteplici domande.
Esempio: Pensate all’ipotesi di una domanda per il risarcimento dei danni e che insieme a questa l’attore
chieda anche la rivalutazione monetaria dicendo io ho maturato questi danni ma questi danni li ho maturati nel
corso del tempo chiedo che il giudice mi riconosca anche la rivalutazione monetaria cioè poiché è un credito di
valore quello del risarcimento dei danni e non di valuta chiedo che venga adeguato il risarcimento al valore
che il credito avrà nel momento in cui la domanda verrà accolta.
La rivalutazione monetaria serve a questo cioè all’adeguamento del credito al costo della vita.
La domanda del risarcimento dei danni è una domanda così come la domanda per rivalutazione monetaria ne
è un'altra perché una cosa è la domanda con la quale chiedo il risarcimento dei danni un’altra cosa è la
domanda con cui chiedo la rivalutazione monetaria hanno cause petendi diverse.
Quando siamo in presenza di due domande differenti il valore della causa da cosa è dato? Dalla somma delle
due domande cioè non mi posso limitare solo nel determinare il valore della causa a fare riferimento alla
domanda principale quella di risarcimento dei danni devo tenere conto anche del valore della domanda con
cui chiedo la rivalutazione monetaria se dalla somma delle due domande risulta che la competenza è del
tribunale non posso istaurarla davanti al giudice di pace sebbene il valore della domanda principale presa
isolatamente sarebbe stata di competenza del giudice di pace.
L’articolo 10 secondo comma mi dice che devo sommarle nell’ipotesi in cui si tratti di più domande proposte
nei confronti della medesima parte.

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Altro esempio domanda di restituzione di una somma prestata a titolo di mutuo e pagamento degli interessi
maturati dei così detti interessi moratori la domanda per il pagamento del capitale è una domanda alla quale si
aggiunge una seconda domanda quella del pagamento degli interessi sono due domande distinte sempre per
la stessa ragione perché la causa petendi del pagamento del capitale è diversa da quella che ha ad oggetto la
domanda di pagamento degli interessi il valore della controversia sarà dato dalla somma di queste due
domande non terrò conto solo della domanda principale ma dovrò eventualmente tener conto anche delle altre
domande proposte dallo stesso attore nei confronti del medesimo convenuto.
Attenzione però perché può accadere che in realtà un’ulteriore domanda venga introdotta nel processo ad
opera del convenuto (domanda riconvenzionale) in questo caso si può applicare l’articolo 10 secondo comma
per determinare il valore dell’intera controversia? NO perché deve trattarsi di più domande proposte nei
confronti della stessa parte e nell’ipotesi della domanda riconvenzionale ho la domanda principale proposta
dall’attore nei confronti del convenuto e la domanda riconvenzionale proposta dal convenuto nei confronti
dell’attore quindi in questo caso non si applica l’articolo 10 secondo comma al fine di stabilire la competenza
per valore del giudice perché rileva il valore di ognuna delle due domande prese separatamente.
Può ad esempio accadere che la domanda riconvenzionale superi i limiti della competenza per valore del
giudice adito dall’attore con la domanda principale ma questo qualora dovesse avvenire avverrà per il valore
autonomo della domanda riconvenzionale non perché si sommerà il valore della domanda riconvenzionale al
valore della domanda principale in questo caso non si applica l’articolo 10 secondo comma perché esso
prevede che le diverse domande proposte nel medesimo processo possono essere sommate solo se sono
proposte nei confronti della stessa parte nel caso della domanda riconvenzionale ciò non si verifica e quindi il
valore delle due domande rimane separato.
Applicando il criterio della competenza per materia in primis e subordinatamente il criterio della competenza
per valore secondo quanto detta l’articolo 10 riusciamo a stabilire quale sia l’ufficio giudiziario competente tra
giudice di pace e tribunale è a questo punto dobbiamo porci il problema di quale tra i diversi uffici del giudice
di pace e quale tra i diversi uffici del tribunale diffusi presenti sul territorio sia il nostro giudice competente
territorialmente in questo caso rileva il profilo della competenza territoriale.
I primi due criteri competenza per materia e per valore individuano in maniera verticale i giudici perché
abbiamo giudice di pace e tribunale con competenze differenziate mentre il criterio della competenza
territoriale si applica in orizzontale l’incrocio di questi due assi determina esattamente il giudice competente
per la causa si può rendere graficamente come l’incrocio dell’asse verticale rappresentante i criteri di
competenza per materia e valore e l’asse orizzontale rappresentante il criterio di competenza territoriale.
Quali sono i criteri che determinano la competenza per territorio?
Nel disciplinare il profilo della competenza territoriale le norme alle quali dobbiamo fare riferimento sono gli
articoli 18 e 19 sono norme che fissano le regole generali della competenza territoriale il codice accanto a
queste due norme ne ha posto delle altre che individuano delle regole speciali per distinguere la regola
generale dalle regole speciali si dice che nel caso dell’applicazione delle regole generali io individuo il giudice
territorialmente competente in applicazione del criterio del foro generale quando sentiamo dire che il giudice
competente è il giudice del foro generale vuol dire che si è fatta applicazione delle regole generali mentre le
ipotesi diverse dalla regola generale vengono denominati fori speciali accanto al foro generale ricavabile dagli
articolo 18 e 19 abbiamo dei fori speciali questi talvolta sono fori speciali alternativi al foro generale e
facoltativamente rimessi alla scelta dell’attore che può nel caso di specie per individuare il giudice territoriale
competente applicare in via alternativa o il foro generale o il foro speciale altre volte sono fori speciali esclusivi
e assumono in questo caso particolare rilevanza non sono facoltativamente rimessi alla scelta dell’attore che
in questo caso deve sapere che non può liberamente scegliere tra foro generale e speciale ma deve
necessariamente applicare il foro speciale esclusivo perché si tratta di fori che il legislatore impone di
rispettare ritenendo che con riguardo a determinate categorie di controversie è necessario un criterio di
collegamento tra il giudice competente territorialmente e il luogo in cui è sorta la controversia e per
salvaguardare questo legame impone dei fori esclusivi.
Foro generale articoli 18 e 19 perché due norme per determinare il foro generale?

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L’articolo 18 detta il foro generale per le persone fisiche l’articolo 19 il foro generale delle persone giuridiche
l’articolo 18 dice che ai fini della competenza territoriale rileva il domicilio o la residenza del convenuto dovrò
andare in primo luogo davanti al giudice di pace e al tribunale competente per materia o per valore del luogo
in cui il convenuto ha il domicilio o la residenza e lì individuerò il foro se non dovessi conoscere né il domicilio
né la residenza sulla base dell’articolo 18 utilizzerò il luogo in cui il convenuto ha la semplice dimora che rileva
ai fini della competenza territoriale solo se non posso applicare il criterio del domicilio o della residenza.
Sulla base del codice civile so che il domicilio è il luogo in cui il convenuto ha il centro dei suoi interessi la
residenza è la residenza anagrafica che traggo dai registri dell’anagrafe se tuttavia non dovessi riuscire ad
ottenere questi requisiti guardo alla dimora del convenuto è una nozione che ci viene dal codice civile è il
luogo in cui il convenuto occasionalmente abita si trova.
Nel caso delle persone giuridiche invece l’articolo 19 ci dice che il giudice territorialmente competente è dato
dal luogo in cui il convenuto persona giuridica che sia società o no ha la sede legale diventa luogo
determinante al fine di stabilire la competenza territoriale del giudice di pace o tribunale.
Ai fini della competenza territoriale il legislatore vuole che il giudice sia il più vicino possibile al convenuto
questa è la scelta di fondo da lui fatta tanto che l’articolo 18 fa riferimento a domicilio residenza o in via
residuale dimora del convenuto l’articolo 19 invece alla sede legale della persona giuridica nel senso che il
legislatore vuole che il processo si istauri nel luogo più vicino al convenuto perché? Perché vuole favorire
l’esercizio del diritto di difesa del convenuto visto che è l’attore che sta istaurando la causa la scelta è quella di
favorire il convenuto che viene citato in giudizio e subisce il processo tanto da individuare la competenza
territoriale in un luogo il più vicino possibile al convenuto.
Proprio per questa ragione nell’articolo 18 si trova anche la previsione per cui se in un’ipotesi del tutto
residuale l’attore non dovesse essere in grado né di conoscere il domicilio e la residenza né la dimora nelle
ipotesi in cui il convenuto non abbia una dimora nel territorio nazionale il secondo comma dell’articolo 18
asserisce che in questo caso ma solo in via residuale rileverebbe la residenza dell’attore la competenza
territoriale verrebbe in tal caso individuata nel luogo più vicino all’attore.
In conclusione si cerca in tutti i modi di individuare il giudice del luogo più vicino al convenuto se tutta via
applicando i criteri sopra detti non fosse possibile rileverebbe il giudice del luogo più vicino alla residenza
dell’attore come foro generale.
Questo stesso criterio non viene utilizzato nell’articolo 19 perché quando abbiamo a che fare con persone
giuridiche è nella costituzione stessa per la persona giuridica stabilire la sede legale comunque sia ce l’avrò
una sede legale a cui fare riferimento e quindi non viene richiamato il criterio residuale della residenza
dell’attore nel caso di persona giuridica.
Applicando quanto indicato dall’articolo 18 e dal 19 avrò la possibilità di stabilire il foro generale nella maggior
parte dei casi saranno questi i criteri di cui mi servirò tuttavia nel codice troviamo accanto al foro generale sia
dei fori speciali facoltativi che vanno ad aggiungersi al foro generale e che l’attore può indifferentemente
scegliere in alternativa al foro generale e fori speciali esclusivi.
Partiamo dai fori speciali facoltativi li troviamo individuati nell’articolo 20 vengono fissati nel codice nell’ipotesi
in cui la controversia che dobbiamo istaurare sia una controversia relativa a diritti di obbligazione tutte le volte
in cui la nostra controversia ha ad oggetto la tutela di un diritto relativo all’adempimento di un’obbligazione
quindi fa riferimento ad un’obbligazione possiamo applicare questi fori facoltativi di cui parla il codice.
Sono esempi di diritti di obbligazione il diritto al risarcimento dei danni diritto all’adempimento contrattuale un
qualsiasi diritto di credito che abbia ad oggetto un diritto d’obbligazione obbligazione di pagamento di una
somma di denaro obbligazione di fare o non fare obbligazione di consegna o rilascio l’oggetto non è rilevante
basta che faccia riferimento all’adempimento di un diritto d’obbligazione.
In questi casi l’attore può utilizzate in alternativa al foro generale per stabilire la competenza territoriale il
criterio del luogo in cui l’obbligazione è sorta o deve essere adempiuta.
Esempio: Nell’ipotesi in cui io abbia subito un incidente stradale a Roma mentre attraversavo le strisce
pedonali vengo investito voglio il risarcimento dei danni ammettiamo che l’investitore abbia la residenza a
Milano applicando il foro generale dovrei andare davanti al giudice di pace o tribunale a seconda del limite di

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valore della mia controversia di Milano applicando il foro alternativo dell’articolo 20 posso istaurare la mia
controversia davanti al giudice di pace o tribunale a seconda dei casi di Roma perché è a Roma che è sorta
l’obbligazione il diritto al risarcimento dei danni nasce nel luogo in cui l’evento dannoso si è verificato quindi
utilizzando questo criterio posso istaurare la controversia senza incorrere in alcun vizio perché mi autorizza
l’articolo 20 a farlo posso istaurare la controversia nel luogo che mi è più vicino dove l’obbligazione è sorta.
Oppure nel luogo in cui l’obbligazione deve essere adempiuta ad esempio al caso in cui chieda in giudizio
l’adempimento di una rata del mutuo avevo preventivamente stipulato un contratto di mutuo con il debitore che
risiede a Napoli applicando il foro generale dovrei istaurare la controversia davanti al giudice di pace o
tribunale che ha sede a Napoli ma le obbligazioni che hanno ad oggetto il pagamento di somme di denaro
vanno adempiute secondo l’articolo 1182 cc nel luogo in cui risiede il domicilio nell’abitazione del debitore
quindi utilizzando questo criterio che fa riferimento al luogo in cui l’obbligazione deve essere adempiuta ho la
possibilità ancora una volta di istaurare la controversia senza applicare il foro generale che mi porterebbe ad
istaurarla dove il convenuto ha domicilio o residenza.
In sostanza mentre con riguardo ai fori generali il legislatore guarda maggiormente il modo di favorire il
convenuto così che la controversia sia istaurata nel luogo più vicino a quello in cui si trova il convenuto stesso
i fori facoltativi costituiscono una sorta di valvola di sicurezza a favore dell’attore che potrebbe istaurare la
controversia davanti al giudice a cui è più vicino.
Questi sono gli unici due fori speciali facoltativi previsti dal codice quelli indicati dall’articolo 20 gli altri fori
speciali sono esclusivi e sono indicati dall’articolo 21 al 30 bis.
Accanto ai fori speciali facoltativi indicati dall’articolo 20 aventi ad oggetto diritti di obbligazione o diritti relativi
troviamo dei fori esclusivi per foro speciale esclusivo si intende il foro che necessariamente deve essere
applicato dall’attore quindi non c’è possibilità di scelta sono fori derogatori del foro generale che l’attore deve
applicare onde evitare di incorrere nel vizio d’incompetenza territoriale quali sono questi fori esclusivi?
Si tratta di ipotesi facilmente riconoscibili e hanno anche una loro ratio anzi tutto troviamo come ipotesi di foro
esclusivo l’ipotesi in cui la controversia abbia ad oggetto diritti reali su beni immobili o tutela del possesso su
beni immobili dice l’articolo 21 in questo caso il foro esclusivo è il giudice del luogo in cui il bene si trova quindi
non è più rilevante domicilio o residenza del convenuto o luogo in cui l’obbligazione è sorta o deve essere
adempiuta ma rileva solo il luogo in cui il bene si trova.
Se voglio istaurare una controversia che ha ad oggetto il diritto di proprietà di un immobile che si trova a Roma
ma il convenuto risiede a Milano posso comunque istaurarla davanti al tribunale di Roma perché il giudice di
pace non può mai occuparsi di controversie in merito a beni immobili.
Un’altra ipotesi di foro speciale esclusivo riguarda le cause così dette ereditarie intendendo le cause che
nascano in conseguenza della successione ereditaria quali cause che hanno ad oggetto la quota di legittima,
l’impugnazione del testamento tutte le cause che originano da una situazione successoria ereditaria dice
l’articolo 22 si va davanti al giudice del luogo in cui si è avuta l’apertura della successione che sulla base del
codice civile sarebbe il luogo dell’ultimo domicilio del de cuius questo è il luogo da utilizzare come foro
esclusivo per istaurare la controversia.
La terza ipotesi è costituita dalle cause societarie che devono essere istaurate davanti al giudice del luogo
dove la società ha la sede la differenza con l’articolo 19(ipotesi di foro generale) consiste nel fatto che l’articolo
19 prendeva invece in considerazione le ipotesi in cui la causa sia istaurata nei confronti della società
convenuta ma le cause inerenti le società potrebbero intercorrere anche tra soci e quindi il foro esclusivo di cui
all’articolo 23 riguarda queste ipotesi le cause societarie tra soci vanno necessariamente istaurate nel luogo in
cui la società ha sede.
In queste ipotesi è come se il legislatore avesse individuato un collegamento territoriale tra il luogo in cui è
avvenuta è sorta la causa e il giudice più vicino come se ci fosse un favor del legislatore affiche sia il giudice
più vicino a quel luogo a decidere.
La quarta ipotesi riguarda il foro erariale articolo 25 che costituisce il foro delle pubbliche amministrazioni
nell’ipotesi in cui la PA sia parte del processo sia essa attore o convenuto si applica il foro esclusivo di cui

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all’articolo 25 la scelta che fa il legislatore è una scelta di individuazione del giudice territorialmente
competente più vicino alla pubblica amministrazione è un favor a favore della PA.
Le pubbliche amministrazioni in giudizio normalmente sono difese dall’avvocatura dello stato i cui avvocati non
sono avvocati del libero foro che vengono scelti direttamente dalla PA per agire in giudizio ma essa
normalmente deve rivolgersi all’avvocatura dello stato che comprende tutti quegli avvocati che non esercitano
la loro professione come liberi professionisti ma appartengono ad un albo speciale l’albo degli avvocati dello
stato hanno un profilo professionale diverso dal quello dei liberi professionisti.
Cosa ci dice l’articolo 25? Che nel caso in cui si abbia a che fare con una causa nella quale è parte
un’amministrazione è competente il giudice del luogo cui ha sede l’avvocatura dello stato nel cui distretto si
trova il giudice che sarebbe stato competente in applicazione delle regole generali.
Ad esempio nell’ipotesi di una causa istaurata nei confronti di una PA che ha sede a Tivoli che è sede di
tribunale ma non è sede dell’avvocatura dello stato applicando le regole generali dovrei andare davanti al
tribunale di Tivoli per istaurare la controversia l’articolo 25 individua un foro esclusivo e dice devi andare
davanti al giudice del luogo in cui ha sede l’avvocatura dello stato nel cui distretto si trova il giudice che
sarebbe stato competente territorialmente in applicazione delle regole generali.
La controversia che avrei dovuto istaurare davanti al tribunale di Tivoli sono costretto in applicazione
dell’articolo 25 a istaurarla davanti al tribunale di Roma perché a Roma ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello
stato nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe stato competente secondo le regole generali.
Gli uffici di avvocatura dello stato si trovano negli stessi luoghi in cui c’è il tribunale e la corte di Appello Roma
è sede sia di tribunale che di corte d’appello e vi è anche l’ufficio dell’avvocatura dello Stato.
Se applicando i criteri generali dovrei istaurare la causa in un ufficio giudiziario del giudice di pace o del
tribunale compreso nel distretto in cui opera l’ufficio dell’avvocatura dello stato seguendo il foro speciale la
causa la dovrò istaurare nel luogo in cui ha sede l’avvocatura dello stato il legislatore per andare a favore della
PA impone all’attore di istaurare la causa nel luogo in cui ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello stato che si
vedrà facilitata nell’esercizio dell’attività di difesa della PA.
L’avvocato dello stato dovrebbe andare a Tivoli invece applicando il foro esclusivo dell’articolo 25 si deve
recare via giulio cesare dove c’è il tribunale civile di Roma e li esercitare l’attività difensiva della pubblica
amministrazione una facilitazione per la PA tutte le volte in cui la pubblica amministrazione sia parte quindi
questo criterio del foro esclusivo che si sostituisce al foro generale va utilizzato dalla stessa pubblica
amministrazione ove sia parte attrice e non solo convenuta.
Poi nel codice si trovano i fori esclusivi dell’esecuzione forzata non vanno presi in considerazione in questa
sede ma quando parleremo del processo esecutivo altrimenti difficilmente potremmo capire il criterio che sta
dietro.
Invece bisogna tener presente in aggiunta a queste ipotesi di foro esclusivo altri due fattispecie una richiamata
dallo stesso codice all’articolo 30 bis che è stato introdotto successivamente per effetto di una sentenza della
corte costituzionale del 2002 non c’era nel codice originario ed è l’ipotesi in cui sia parte della controversia un
magistrato che svolge le sue funzioni in un determinato ufficio giudiziario.
In questo caso l’articolo 30 bis ci dice che quando sia parte della controversia un magistrato che opera presso
un ufficio giudiziario ricompreso in un determinato distretto di corte d’appello la causa come foro esclusivo
deve essere istaurata nell’ufficio giudiziario competente quindi giudice di pace o tribunale compreso nel
distretto di corte d’appello più vicino non nello stesso distretto di corte d’appello in cui opera quel magistrato.
L’individuazione del distretto di corte d’appello più vicino a seconda dei casi lo troviamo indicato
espressamente nell’articolo 11 del codice di procedura penale esempio come si applica questo criterio?
Pensate all’ipotesi in cui io debba istaurare una controversia nei confronti di un magistrato che mi ha investito
che opera e svolge le sue funzioni nel tribunale di Roma la stessa cosa varrebbe se operasse nel tribunale di
Tivoli è comunque un tribunale ricompreso nel distretto di corte d’appello di Roma si estende in tutta la regione
Lazio quindi tutti i tribunali esistenti nella regione Lazio rientrano nel distretto di corte d’appello di Roma.

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Applicando l’articolo 30 bis io non la posso istaurare davanti al tribunale di Roma perché è ricompreso nel
distretto di corte d’appello in cui quel magistrato convenuto in giudizio svolge le sue funzioni.
Mi dice l’articolo 11 del codice di procedura penale devo andare alla corte d’appello di Perugia cioè devo
andare davanti al tribunale del luogo in cui ha sede la corte d’appello più vicina quindi invece di istaurare la
controversia davanti al giudice di pace di Roma la istaurerò davanti al giudice di pace di Perugia se si tratta
del tribunale allo stesso modo non quello di Roma ma di Perugia lo stesso discorso varrebbe se si dovesse
trattare di un magistrato che lavora presso l’ufficio giudiziario di Civitavecchia rientra comunque nel distretto di
corte d’appello di Roma non la istaurerò davanti quel tribunale o quell’ufficio del giudice di pace applicando il
30 bis dovrò andare davanti al giudice di pace o tribunale del luogo in cui ha sede la corte d’appello più vicina
indicata dall’articolo 11 del codice di procedura penale perché viene indicata del codice di procedura penale?
Perché questo problema è sorto maggiormente nell’ambito penale nei casi in cui l’azione penale vedeva
coinvolto un magistrato ed è chiaro che l’azione penale non può essere esercitata all’interno dell’ufficio
giudiziario ricompreso nel distretto in cui opera quel magistrato perché si presume che abbia dei collegamenti
delle conoscenze all’interno dell’ambiente.
L’articolo 11 del codice di procedura penale ha stabilito che competente diventa il tribunale della corte
d’appello più vicina lo stesso criterio ci dice l’articolo 30 bis vale nei casi in cui la controversia sia civile e veda
parte un magistrato che operi all’interno del distretto di corte d’appello si andrà sempre nell’ufficio giudiziario
del luogo in cui ha sede la corte d’appello più vicina per Roma è Perugia per Milano è Torino e così via.
Nell’articolo 11 troviamo per ciascuna delle corti d’appello esistenti sul territorio nazionale qual è la corte
d’appello più vicina in questo caso nell’articolo 30 bis non emerge un problema di vicinanza del giudice al
luogo dove è sorta la controversia ma piuttosto l’esigenza che vi sta dietro è quella di salvaguardare il profilo
di terzietà e imparzialità del giudice perché se è coinvolto un magistrato che svolge le sue funzioni all’interno
del distretto di corte d’appello qualunque altro magistrato si può presumere che possa avere un atteggiamento
di favore nei confronti di quel magistrato parte della controversia.
Accanto a questa ipotesi un’ulteriore ipotesi di foro esclusivo che in qualche modo non rientra nei criteri sopra
visti dei fori esclusivi cioè di vicinanza del giudice al luogo in cui è sorta la controversia la troviamo nel codice
del consumo e riguarda il così detto foro del consumatore.
Per foro del consumatore si intende un foro esclusivo previsto dall’articolo 33 del codice del consumo ai sensi
del codice del consumo il consumatore è chiunque acquista un bene o un servizio non nell’esercizio di
un’attività professionale quindi tutti noi negli acquisti che facciamo quotidianamente diventiamo consumatori e
acquistiamo la qualifica giuridicamente rilevante di consumatore perché in tale ipotesi a nostro vantaggio si
applicano tutte quelle regole di favore contenute nel codice del consumo una di queste è la regola fissata
dall’articolo 33 che riguarda il foro del consumatore.
In cosa consiste? Ci dice l’articolo 33 alla lettera i del codice del consumo che quando una qualsiasi
controversia veda come parte un consumatore cioè un soggetto che rientri nella qualifica di consumatore
qualifica giuridica di consumatore foro esclusivo è il luogo in cui il consumatore ha la sua residenza o domicilio
in questi casi il foro del consumatore prevale su tutti gli altri tanto sul foro generale quanto sui fori speciali
alternativi non anche sui fori esclusivi.
Necessariamente in questo caso l’attore che intende istaurare una controversia nei confronti del convenuto
consumatore deve istaurare la controversia davanti all’ufficio giudiziario del luogo in cui il consumatore ha il
domicilio o la residenza non può scegliere un foro alternativo necessariamente deve applicare questo foro
esclusivo.
Questa tipologia di foro esclusivo si applica quando il consumatore sia convenuto è una norma di favore per il
consumatore convenuto con la quale il legislatore vuole che la causa sia istaurata nel luogo più vicino al
consumatore.
Quando il consumatore è attore questa regola che individua il foro esclusivo nel caso del consumatore sia
convenuto viene meno.
Il consumatore attore non è vincolato ad applicare il foro del consumatore può scegliere anche di applicare fori
alternativi questo non vizia il processo che istaura per il profilo della competenza perché è il foro del

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consumatore di cui all’articolo 33 è obbligatorio quando il consumatore è convenuto diventa facoltativo quando
il consumatore è attore.
Perché si è arrivati a questa conclusione? Sulla base dell’interpretazione data dalla corte di cassazione di
questa disposizione e perché il foro del consumatore è la norma di favore per il consumatore per cui quando è
convenuto si capisce perché debba essere applicata vincolativamente ma quando il consumatore è attore
potrebbe non essergli favorevole applicare la scelta del foro del consumatore in quanto potrebbe preferire
applicare il foro generale o i fori facoltativi e per questa ragione si ritiene che nel caso di consumatore attore
non siamo in presenza di un foro esclusivo perché si tratta di un ipotesi di foro esclusivo secundum eventum
litis a seconda che il consumatore sia attore o convenuto sulla base dell’articolo 33 del codice di procedura
civile.
Adesso si tratta di vedere come e quando possa rilevare e quale vizio di competenza possa rilevare all’interno
del processo in una situazione dinamica del processo e vedere quali conseguenze genera questo vizio di
competenza.
In questo caso la norma di riferimento è l’articolo 38 disposizione che ci dice essenzialmente entro quale
termine possa essere rilevato il vizio di competenza o meglio di incompetenza prima di trattare questo aspetto
dobbiamo fare una precisazione in relazione alla competenza territoriale perché al di fuori delle ipotesi di
competenza territoriale per foro esclusivo il codice stabilisce sulla base dell’articolo 28 che le parti possano di
comune accordo derogare ai criteri di competenza territoriale quindi convenire con atto scritto che per quella
determinata controversia o per quelle determinate controversie controverse competente territorialmente non
sia il giudice che sarebbe competente in applicazione delle regole del foro generale o del foro speciale
facoltativo ma sia un altro giudice convengono di comunque accordo di conferire la competenza territoriale ad
altro ufficio giudiziario diverso da quello del foro generale o facoltativo di quella zona.
Questa possibilità viene indicata dall’articolo 28 che esordisce dicendo che la competenza per territorio può
essere derogata per accordo delle parti può esserci un accordo derogatorio delle regole di competenza
territoriale attinenti al foro generale e ai fori facoltativi tuttavia questa possibilità di deroga e una possibilità che
non vale sempre perché l’articolo 28 dice che la competenza territoriale non è derogabile pur al di fuori delle
ipotesi di foro esclusivo per determinate tipologie di controverse indicate dall’articolo 28 si tratta anzi tutto dei
procedimenti in materia di esecuzione forzata nel caso dell’esecuzione forzata i criteri della competenza
territoriale generale e speciale facoltativo non sono derogabili, nelle ipotesi di procedimenti cautelari sono
entrambe materie che non tratteremo nel corso però bisogna sapere che tanto per i procedimenti esecutivi
quanto per quelli cautelari non c’è possibilità di derogare ai criteri di competenza fissati dal legislatore è come
se fossero criteri esclusivi non lo sono ma non sono derogabili.
Ancora nelle ipotesi in cui si faccia valere la tutela del possesso anche questo è un caso per il quale il
legislatore prevede un procedimento speciale che non prenderemo in considerazione in questo corso cosi
come le ipotesi di procedimenti camerali in camera di consiglio considerati anche essi procedimenti speciali li
tratteremo nel diritto processuale due invece quello che ci interessa in questa sede è l’ultima ipotesi
dell’articolo in questione che recita in ogni altra ipotesi in cui legislatore espressamente lo preveda cioè
l’inderogabilità sia espressamente prevista.
Perché ci interessa? Perché noi troviamo questa previsione di competenza territoriale inderogabile sebbene
non si tratti di foro esclusivo nell’articolo 413 del codice di procedura civile che riguarda la competenza
territoriale del giudice del lavoro cioè del giudice davanti al quale istaurare il processo del lavoro che invece fa
parte del nostro corso perché è un processo di cognizione utilizzabile per risolvere controversie individuali di
lavoro cioè le controversie che intercorrono tra datore di lavoro e lavoratore dipendente per questi tipi di
controversie non utilizzeremo il processo ordinario di cognizione ma il processo del lavoro.
Dobbiamo sapere che per istaurare queste controversie individuali di lavoro cui si applica il processo del
lavoro competente territorialmente è il tribunale l’articolo 413 prevede la competenza per materia del tribunale
e mai del giudice di pace e anche una competenza territoriale inderogabile in quanto è competente ai sensi
dell’articolo 413 il tribunale del luogo in cui il lavoratore svolge o svolgeva (la controversia potrebbe avere ad
oggetto anche il licenziamento) le sue attività lavorative.

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In questo caso la scelta del legislatore è di prevedere una competenza territoriale che non è un foro esclusivo
ma è come se lo fosse perché ai sensi dell’articolo 28 questa competenza territoriale non è derogabile anzi
l’articolo 413 aggiunge che eventuali deroghe sono considerate nulle ope legis nel senso che non valgono
nulla.
In questa ipotesi in cui è prevista l’inderogabilità delle competenze territoriali la scelta del legislatore è di
incardinare la causa nel luogo più vicino a quello in cui l’attività lavorativa viene svolta per quale ragione?
Perché quello è il luogo per il lavoratore più vicino in quanto se lavora in quel dato luogo molto probabilmente
vi abiterà viene quindi preferito il luogo in cui il lavoratore svolge le sue mansioni di modo da favorire parimenti
il giudice che conosce la realtà di quel posto ed è a conoscenza del luogo in cui viene svolta quella
determinata attività da parte del lavoratore di modo che questa conoscenza da parte del giudice del lavoro
possa rilevare ai fini dell’accertamento dei fatti tanto da consentirgli di recarsi sul posto di lavoro e ottenere
una testimonianza a differenza del giudice di cognizione ordinario.
Per favorire questo comportamento il legislatore impone questa inderogabilità della competenza territoriale del
giudice del lavoro.

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Lezione 14
Martedì 4 aprile 2017
Procedura civile A/L – Prof. Carratta

Ieri siamo arrivati a vedere, i vari profili che regolano la competenza, i vari criteri che consentono di individuare
il giudice competente e siamo arrivati a vedere come anche nell’ambito della competenza e in particolare nella
competenza territoriale e al di fuori delle ipotesi espressamente indicate dall’art.28 cpc sia possibile
concludere un accordo tra le parti derogatorio dei criteri di competenza territoriale. Ripeto al di fuori delle
ipotesi richiamate dall’art.28 cpc.
Dobbiamo ora passare a vedere come opera l’eventuale vizio all’interno del processo, quindi, in qualche
maniera l’incidenza dinamica di questo vizio di incompetenza all’interno del processo.
Come vi dicevo ieri, la norma di riferimento è l’ART.38 cpc che stabilisce dei termini ben precisi per rilevare il
vizio di incompetenza, difatti proprio leggendo l’art.38 cpc noi ricaviamo che a differenza del vizio di
giurisdizione, quello di incompetenza è considerato meno rilevante dall’ordinamento poiché mentre per il vizio
di giurisdizione l’art.37 cpc ci dice che il vizio è rilevabile anche d’ufficio in qualsiasi stato e grado del processo
(salva poi quell’interpretazione delle Sezioni unite di Cassazione del 2008 correttiva e restrittiva) , l’art.38 dice
una cosa molto diversa: anzitutto per quanto riguarda il rilievo del vizio distingue a seconda che il rilievo sia ad
istanza di parte, cioè l’eccezione venga rilevata dalla parte, in questo caso ovviamente ci sta anche quella
regola secondo cui non può essere la parte che ha determinato il vizio a poterlo rilevare, quando diciamo la
parte infatti sostanzialmente stiamo dicendo il convenuto. Il convenuto può rilevare il vizio di incompetenza, ci
dice l’art.38, 1°comma cpc quale che sia il criterio non rispettato, che si tratti del criterio della materia, del
valore o del territorio, il convenuto lo può rilevare a pena di decadenza con la comparsa di risposta, cioè con
il suo primo atto difensivo, lo vedremo, quest’atto difensivo il convenuto lo dovrà depositare in cancelleria del
giudice dopo che ha ricevuto la notificazione dell’atto di citazione da parte dell’attore almeno 20 giorni prima
della data d’udienza ( data di prima udienza davanti al giudice). In quest’atto se pensa che il processo
instaurato sia viziato, sul profilo della competenza, dovrà rilevare il vizio a pena di decadenza.
Nella formulazione dell’eccezione, lo stesso art.38 cpc, distingue a seconda che l’eccezione sia sollevata per il
criterio della materia, del valore o dell’incompetenza territoriale inderogabile di cui all’art.28 cpc oppure al
profilo della competenza territoriale derogabile, il modo in cui tratta l’eccezione varia a seconda che
rientriamo nella prima ipotesi ( materia, valore, territoriale inderogabile ) o nella seconda ipotesi ( territoriale
derogabile ).
10) Nel primo caso, il convenuto nel formulare correttamente l’eccezione è sufficiente che indichi al giudice
l’eccezione.
11) Nel secondo caso invece, per formulare correttamente, il convenuto non si può limitare solo a sollevare
il vizio di incompetenza territoriale derogabile, ma ci dice l’art.38 cpc, deve anche indicare quale
secondo lui sia il giudice territorialmente competente. Aggiunge, per sottolineare quanto sia importante
questo profilo, che se dovesse mancare quest’indicazione l’eccezione si ha per NON proposta, la sua
mancanza comporta l’inammissibilità dell’eccezione, è come se non fosse stata proposta quindi il
convenuto è decaduto da questa possibilità, quindi ha sanato il vizio.
Perché c’è questa indicazione? Con riferimento alla competenza territoriale derogabile, l’art.38 cpc impone
quest’onere aggiuntivo, non basta sollevare l’eccezione, bisogna anche indicare il giudice territorialmente
competente ( ovviamente secondo l’indicazione del convenuto ).
La ragione è molto semplice: perché in realtà l’art.38 consente in questa maniera di arrivare
eventualmente a una sorta di accordo implicito, difatti l’art 38 ci dice “ una volta che è stata sollevata la
questione di incompetenza territoriale derogabile ( in tutte le altre ipotesi questo fenomeno non può
verificarsi ) e c’è stata l’indicazione del giudice ritenuto competente dal convenuto, ove l’attore aderisca a
quest’indicazione, e quindi ritenga che effettivamente il giudice competente è quello indicato dal
convenuto, il processo viene trasferito davanti a questo giudice e il vizio viene superato attraverso questa
sorta di accordo implicito tra le parti che aderiscono sostanzialmente all’individuazione di un giudice

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territorialmente competente che mette d’accordo entrambe le parti, anche se in ipotesi nel caso di specie
l’indicazione del convenuto non sia corretta ma se va bene all’attore siamo nell’ambito della competenza
territoriale derogabile, cioè in quell’area dove le parti avrebbero potuto prima della controversia stipulare
un accordo e derogare ai criteri della competenza territoriale derogabile, se non l’hanno fatto, lo possono
ancora fare in corso di causa, attraverso questo meccanismo. Abbiamo quindi:
 convenuto solleva l’eccezione, indicando il giudice territorialmente competente
 l’attore vi aderisce
 diventa il giudice territorialmente competente quello indicato di comune accordo tra le parti, anche
eventualmente in deroga ai criteri di competenza territoriale cioè ai fori generali o facoltativi.
E’ una modalità questa che troviamo all’art.38 cpc di accordo sul criterio della competenza territoriale
derogabile per comportamento concludente della parti, non c’è un vero e proprio accordo scritto ma siccome
l’attore aderisce all’indicazione data dal convenuto nella sua eccezione, questo determina lo spostamento
della causa, dal giudice che era stato originariamente adito dall’attore, al giudice indicato come competente
dal convenuto, quindi in questa maniera abbiamo la possibilità di ottenere una sorta di accordo tra le parti,
anche in corso di causa, sul profilo della competenza territoriale derogabile. Ecco perché l’art.38 impone al
convenuto che dovesse sollevare l’eccezione di indicare quale secondo lui sia il giudice, proprio per favorire
questa possibilità di accordo e perché se il vizio anche ci fosse, così come segnalato dal convenuto,
automaticamente viene superato e quindi nessuna delle parti potrà più eventualmente sollevare il vizio di
incompetenza territoriale derogabile, perché entrambe hanno concorso ad individuare un giudice che
entrambe ritengono competente territorialmente.
Bisogna tener presente che nel sollevare l’eccezione di incompetenza territoriale derogabile abbiamo anche
un’onere ulteriore, non basta sollevare l’eccezione, bisogna anche corredarla dell’indicazione del giudice
ritenuto competente, proprio per favorire il formarsi di questo accordo. Questo per quanto riguarda il
convenuto.
Lo stesso art.38 cpc però aggiunge anche che accanto alla possibilità dell’eccezione di incompetenza che
venga sollevata dal convenuto, che ovviamente è l’ipotesi più comune, aggiunge il 3°comma che in realtà
l’eccezione può anche essere rilevata d’ufficio dal giudice. Anche nell’ipotesi in cui non sia stata rilevata dal
convenuto nella sua comparsa di risposta l’eccezione potrebbe essere rilevata d’ufficio dal giudice, MA solo
per i profili di incompetenza per materia, per valore, e per territorio nei casi previsti dall’art.28, cioè per
territorio inderogabile.
Il giudice NON potrà MAI rilevare d’ufficio l’incompetenza territoriale derogabile, che rimane
un’eccezione rilevabile solo dal convenuto e nella comparsa di risposta. Sostanzialmente dall’art.38 cpc
ricaviamo che all’interno del profilo dell’incompetenza lo stesso legislatore gradua diversamente il profilo
dell’incompetenza e tratta in un certo modo l’incompetenza per valore, materia e territorio inderogabile e in
una maniera meno rilevante, perché lo considera un vizio meno grave, l’eventuale incompetenza per territorio
derogabile, per questa seconda ipotesi restringe la possibilità di rilevare il vizio solo al convenuto, sottrae la
rilevabilità al giudice, e impone al convenuto di farlo solo nella comparsa di risposta con quell’onere aggiuntivo
per favorire il meccanismo dell’accordo implicito.
Anche per quanto riguarda il potere di rilievo d’ufficio dell’eccezione di incompetenza il 3° comma dell’art.38
attribuisce questa possibilità al giudice ma fissa un termine: entro la prima udienza, udienza nella quale per
la prima volta le parti compaiono davanti al giudice. Chiusa la prima udienza neanche il giudice avrà più la
possibilità di rilevare questo vizio. Questo significa, se lo applichiamo concretamente, abbiamo un processo se
il vizio di incompetenza attiene alla non corretta applicazione dei profili per materia, valore e territorio
inderogabile il primo momento nel quale il vizio può essere rilevato è la comparsa di risposta del convenuto,
ammettiamo che non lo sollevi, c’è ancora la possibilità che lo sollevi il giudice d’ufficio ma entro la prima
udienza, se neanche il giudice dovesse farlo entro la prima udienza questo vizio si sana e quindi non è più
rilevabile successivamente ( c’era all’origine, non è stato rilevato dal convenuto né dal giudice quindi si sana ).
Poi abbiamo l’ipotesi in cui il vizio nasca nell’applicazione del criterio di competenza territoriale derogabile, in
questo caso l’unica possibilità che il vizio venga rilevato è in capo al convenuto, se non lo fa nella comparsa di
risposta, anche qui non c’è altra soluzione che ammettere che il vizio si è definitivamente sanato, perché in

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questo caso neanche il giudice può farlo nella prima udienza. Quindi sebbene parliamo dello stesso vizio di
incompetenza, tuttavia per il legislatore questo vizio assume un valore diverso a seconda della non corretta
applicazione dei criteri voluti dallo stesso legislatore, come se ritenesse molto più rilevanti ai fini della
produzione del vizio i profili della competenza per materia, valore e territorio inderogabile e meno rilevanti
quelli che attengono alla competenza per territorio derogabile.
Se confrontiamo questa norma ( art.38 cpc) con l’art.37 cpc che abbiamo visto disciplinare il vizio di
giurisdizione all’interno del processo, capite bene qual è la differenza, poiché quello è un vizio che all’interno
dell’ordinamento è molto rilevante, al punto di stabilire che è rilevabile non solo a istanza di parte e d’ufficio ma
anche in qualsiasi stato e grado, anche alla luce della pronuncia correttiva delle Sezioni unite tuttavia nel
corso dell’intero primo grado di giudizio, quel vizio è sempre rilevabile e lo sarà anche nei gradi successivi se
viene fatto motivo di impugnazione. Anche prescindendo dalla sentenza delle sezioni unite tuttavia quel vizio è
sempre rilevabile in tutto il primo grado, sia dalla parte che dal giudice, non c’è nessuna decadenza, nessuna
preclusione almeno nel primo grado di giudizio. La preclusione ci potrà essere, come abbiamo visto dal primo
grado all’appello in applicazione della sentenza delle sezioni unite che se non viene fatto motivo di
impugnazione la possibilità di far valere quel vizio è preclusa, ma nel corso del primo grado di giudizio è
sicuramente rilevabile.
Il vizio di incompetenza si ferma prima, perché al massimo dopo la prima udienza non è più rilevabile,
addirittura quello di incompetenza territoriale derogabile ancora prima non sarà rilevabile, cioè dopo la
comparsa di risposta del convenuto.
Nell’art.38 cpc l’ipotesi in cui il convenuto sollevi questo vizio nella comparsa di risposta rimane intatto sia che
il convenuto si costituisca, sia che rimanga contumace; deve sapere che anche rimanendo contumace non è
che non subisce gli effetti della previsione dell’art.38, matura comunque anche per lui questa decadenza
quindi il fatto che non si sia costituito vuol dire che non ha utilizzato la possibilità che gli dava l’art.38 1°
comma di sollevare l’eventuale eccezione di incompetenza, quindi non può pensare di farlo successivamente,
se anche si dovesse costituire successivamente comunque per lui è maturata questa decadenza prevista
dall’art.38 cpc; non si fa differenza a seconda che il convenuto sia una parte costituita o contumace. Sempre e
comunque subirà questa decadenza, che nell’ambito del processo si chiama preclusione.
Si tratta ora di vedere, nell’eventualità in cui il vizio venga rilevato, o dalla parte o dal giudice, quali effetti
determina all’interno del processo. Teniamo da parte l’ipotesi della competenza territoriale derogabile nel caso
in cui si determini quell’accordo che abbiamo visto, poiché in questo caso il vizio si è sanato. In tutte le altre
ipotesi di eccezione per incompetenza, il vizio è stato rilevato e l’eccezione formulata, si tratta quindi di capire
che cosa accade ove quest’eccezione dovesse risultare fondata - poiché se non risultasse fondata il giudice
deciderà nel merito quindi il vizio non esisteva – la conseguenza sarà che pronuncerà un’ordinanza, perché la
decisione sulla competenza non assume la forma della sentenza, con la quale rileverà la presenza di questo
vizio, quindi il processo si chiuderà in rito perché il giudice di fronte al vizio di incompetenza non può
procedere alla decisione nel merito.
Nel caso in cui invece dovesse ritenere infondata quest’eccezione, la rigetterà e deciderà nel merito con una
sentenza nella quale il giudice ha anche esaminato l’eccezione di incompetenza ritenendola infondata. Queste
due sono le ipotesi che possono prospettarsi.
All’esito del giudizio di primo grado potremmo avere:
u) un’ordinanza in rito con la quale il giudice accoglie l’eccezione e si ritiene incompetente ( per
materia, valore o territorio)
v) una sentenza con la quale il giudice di primo grado ha deciso nel merito, rigettando l’eccezione di
incompetenza.
Di fronte a queste due ipotesi, i rimedi che le parti hanno a disposizione cambiano a seconda che avremo
un’ordinanza o una sentenza.
Ordinanza che ha deciso per l’incompetenza del giudice, è un provvedimento che chiude il processo.
Rispetto a questo provvedimento, la parte che ha sollevato il vizio ha un unico rimedio disponibile che va
sotto il nome di regolamento necessario di competenza ART.42 cpc: necessario sta ad indicare che è

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l’unico rimedio esperibile. Alla luce dell’art.42, sappiamo che un provvedimento che abbia deciso solo sulla
competenza, ha la possibilità di essere sottoposto solo a questo rimedio.
A scanso di equivoci, senza farsi ingannare dal nome, richiama il regolamento preventivo di giurisdizione,
tuttavia non hanno nulla a che vedere tra di loro poiché questo ( quello di incompetenza ) è un mezzo di
impugnazione, difatti lo ricaviamo dal fatto che è un provvedimento del giudice a essere sottoposto a
rimedio, l’ordinanza con la quale il giudice si è dichiarato incompetente. Tutte le volte in cui abbiamo un
rimedio che è esperito nei confronti di un provvedimento siamo in presenza di un mezzo di impugnazione,
poiché servono appunto a questo, a sottoporre alla valutazione di un altro giudice la decisione del primo.
E’ questa la funzione fondamentale. E’ un mezzo di impugnazione che va proposto, in maniera del tutto
particolare, attivando direttamente la Corte di Cassazione, è questa infatti la vicinanza con il regolamento
di giurisdizione, si saltano i gradi intermedi e si fa valutare direttamente alla Corte di Cassazione la
correttezza dell’ordinanza del giudice di primo grado.
E’ un mezzo d’impugnazione che va proposto nei confronti di chi? Chi è il giudice competente per questo
mezzo d’impugnazione? E’ un mezzo d’impugnazione del tutto particolare perché utilizzando questo
rimedio le parti attivano direttamente la Corte di Cassazione. Ed è qui la vicinanza con il regolamento di
giurisdizione: si va direttamente davanti la Corte di Cassazione, saltando quindi i gradi intermedi di
giurisdizione. E si va direttamente alla Corte di Cassazione sottoponendole la valutazione della
correttezza del giudice di primo grado che ha pronunciato quell’ordinanza con la quale si è pronunciato
incompetente, il giudice di primo grado ha pronunciato l’ordinanza, accogliendo l’eccezione
d’incompetenza, quindi si è dichiarato incompetente.
L’unico rimedio che le parti hanno a disposizione è il regolamento di cui all’art. 42, il regolamento
necessario di competenza; quindi esperiscono questo rimedio, potrebbero anche non farlo – e vedremo
cosa succede se decidono di non farlo – ma se lo esperiscono aprono il procedimento davanti la
Corte di Cassazione, cioè chiedono alla Corte di Cassazione di valutare la correttezza dell’operato del
giudice di primo grado nel decidere sull’eccezione d’incompetenza. E a questo punto la Corte di
Cassazione può, o conservare la decisione del giudice del primo grado – se la conferma dichiarerà
l’incompetenza di quel giudice, anzi la confermerà - oppure potrà cassare l’ordinanza, cioè potrà andare di
contrario avviso rispetto a quanto deciso dal giudice di primo grado. Che cosa accade quindi in questi due
casi?

• Primo caso: la Cassazione conferma la decisione del giudice di primo grado, cioè quel giudice non è
competente: quel giudice originariamente adito dall’attore che si è dichiarato incompetente con l’ordinanza,
effettivamente non è competente (irrilevante se per materia, territorio, valore). Una volta che la Corte di
Cassazione si sia pronunciata in tal senso, è tenuta – perché organo che decide definitivamente sulla
competenza – a dire, a indicare alle parti il giudice competente per quella controversia. Qui ovviamente non
si può prospettare un difetto assoluto di competenza, perché? Perché ovviamente nella giurisdizione ci
deve essere un giudice competente: si tratta di stabilire quale, e lo stabilisce definitivamente la
Corte di Cassazione, perché è l’organo cui è demandata questa funzione. Quindi acquisiamo che la Corte
di Cassazione oltre che organo regolatore della giurisdizione, è anche organo regolatore della competenza
dei giudici all’interno della giurisdizione civile. Quindi stabilisce che quel giudice è competente per quella
controversia ( non ci interessa se competente per materia, valore, territorio).
A questo punto le parti hanno la possibilità, per continuare effettivamente il giudizio, di
riassumere il giudizio davanti al giudice indicato come competente dalla Cassazione: a
questo punto il giudizio proseguirà diciamo, come se fosse l’originario processo. Cambia sì
il giudice, ma il processo prosegue retto dalla domanda originaria: abbiamo il fenomeno della
TRANSLATIO IUDICII, che già abbiamo visto per il difetto di giurisdizione ex art 59 della
l.69/2009, qui lo troviamo con riferimento al vizio d’incompetenza. Quindi abbiamo pronuncia della
Corte di Cassazione, individuazione del giudice competente, translatio e prosecuzione del giudizio,
a quel punto il vizio d’incompetenza non è più rilevabile da nessuno, poiché nel nostro ordinamento
l’organo a cui è demandato il compito di regolare la competenza si è pronunciato: la Cassazione ha
stabilito chi è il giudice competente.

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Lo stesso problema non può più porsi all’interno dello stesso giudizio: quindi avremo comunque
una sentenza, una pronuncia di merito, salvo che non rilevino altri vizi ovviamente di natura
processuale, dovremmo avere la pronuncia di merito, Questa riassunzione, così come abbiamo
visto accadere per la translatio nel vizio di giurisdizione ex art.598, doveva avvenire entro un
termine ben preciso che normalmente viene indicato dalla Cassazione nella sua pronuncia, ma in
caso contrario ci viene indicato dall’art.50 cpc che la riassunzione deve avvenire entro tre mesi
dalla pronuncia della Corte di Cassazione, pena l’estinzione del giudizio.
Quindi se non abbiamo effettuato la riassunzione entro tre mesi il giudizio si estingue, quindi vuol
dire che si chiude lì sostanzialmente, non produrrà nessuna pronuncia ulteriore. Quindi questa è
l’ipotesi che abbiamo visto in cui la Corte di Cassazione ha confermato l’ordinanza del giudice di
primo grado che si era dichiarato incompetente, indicando il giudice effettivamente competente
davanti il quale le parti possono riassumere il giudizio.

• Secondo caso: il giudice di primo grado di fronte all’eccezione d’incompetenza ritiene di non accoglierla,
quindi ritiene che non sia fondata. Se ritiene che non sia fondata pronuncerà una sentenza di merito: in
questo caso avendo a che fare con una sentenza di merito di primo grado abbiamo un provvedimento che
da una parte ha deciso sull’eccezione d’ incompetenza ritenendola non fondata, dall’altro una sentenza che
ha deciso nel merito.
Quindi due parti di sentenza: la prima decide sull’eventuale vizio d’incompetenza
ritenendolo infondato, la seconda parte ha deciso nel merito, accogliendo o respingendo la
domanda proposta dall’attore. Tenendo conto di questo duplice contenuto, l’ordinamento
prevede che in realtà le parti hanno la possibilità o di impugnare questa sentenza in maniera
unitaria, oppure di scinderla in due parti e impugnare solo e separatamente la parte della sentenza
che ha deciso sulla competenza o solo la parte che ha deciso per il merito. Quindi le parti o
impugnano unitariamente la sentenza o la impugnano per contenuti diversi. Allora se la impugnano
unitariamente, essendo una sentenza di primo grado, qual è il rimedio nel nostro ordinamento? Per
la sentenza di primo grado il metodo d’impugnazione è l’appello; quindi in questo caso, se
decidono d’impugnarla unitariamente noi avremo il ricorso in appello, dove si chiederà al giudice
dell’appello non solo di valutare il profilo della decisione nel merito, ma anche di valutare quanto il
giudice di primo grado ha deciso circa l’eccezione d’incompetenza, cioè il contenuto unitario di
quella sentenza viene sottoposto al giudice dell’appello utilizzando il metodo della impugnazione
per appello. In questo caso non cambia nulla: è la normale ipotesi di una sentenza di primo grado,
poi sarà il giudice d’appello a valutare, questo non ci interessa. Si fa il ricorso in appello, poi il
giudice d’appello accoglierà o respingerà.
Invece è interessante l’altra ipotesi ossia l’altra strada che potrebbero seguire le parti, ossia
impugnare questa sentenza separatamente per il profilo della competenza o per il profilo del
merito. In questo caso - mentre per il profilo del merito il rimedio è sempre il ricorso in appello – per
il profilo della competenza e solo per questo profilo, scindendo quella porzione di sentenza che ha
deciso sulla competenza, le parti hanno la possibilità di proporre anche qui un regolamento di
competenza ma, a differenza dell’altro che abbiamo visto in cui veniva impugnato il
provvedimento che aveva deciso solo sulla competenza, in questo secondo caso si sta utilizzando
un regolamento che riguarda la decisione anche nel merito oltre che di competenza: si parla quindi
di regolamento facoltativo di competenza ex ART.43 c.p.c. La particolarità che si determina,
ove le parti dovessero seguire questa strada, è che potrebbero concorrere due rimedi distinti:
l’appello e il regolamento di competenza.
Il regolamento di competenza è lo strumento che le parti hanno a disposizione per
sottoporre la decisione del giudice di primo grado che ha deciso sul profilo della
competenza – solo quella porzione - alla valutazione della Corte di Cassazione; il regolamento
è sempre questo, cioè saltare i gradi intermedi per andare all’organo regolatore della competenza
perché stabilisca definitivamente se nel caso di specie il giudice di primo grado ha valutato
correttamente o meno l’eccezione d’incompetenza. Però la parte della sentenza di primo grado che

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ha deciso nel merito è suscettibile di essere sottoposta ad appello, quindi quella sentenza sarebbe
“aggredibile” sia con la sentenza d’appello sia con il regolamento facoltativo di competenza. E
dovrebbero essere parti diverse ad utilizzare questi rimedi: perciò potremmo avere che una parte
utilizzi il regolamento per chiedere alla Cassazione di valutare questo profilo deciso dal giudice di
primo grado –per il profilo della competenza- e l’altra parte che invece impugni nel merito la
sentenza davanti al giudice di appello, quindi avremmo il concorso di due impugnazioni
distinte.
Naturalmente non potremmo avere il caso che il regolamento venga nello stesso momento
sottoposto a due rimedi, e infatti il codice prevede a tal proposito che quando entrambi i rimedi
siano utilizzati il giudizio d’appello venga sospeso in attesa di avere la decisione della Corte
di Cassazione sul regolamento; quindi in qualche maniera si dà la prevalenza al regolamento di
competenza e solo all’esito della decisione sul regolamento facoltativo di competenza da parte
della Corte di Cassazione il giudizio d’appello potrà riprendere. Ciò avviene sempre che la
decisione della Corte di Cassazione confermi la decisione del giudice di primo grado: se invece la
Cassazione dovesse decidere in maniera diversa che cosa accade? Stiamo ipotizzando il caso in
cui il giudice di primo grado decida sull’eccezione d’incompetenza – l’ha decisa nel senso che il
vizio non sussiste, quindi l’eccezione non è fondata, decidendo nel merito – e davanti la sentenza
di primo grado una parte proponga il regolamento di competenza davanti la Corte di Cassazione e
l’altra l’appello sulla parte di decisione nel merito. Avverrà quindi la sospensione del giudizio nel
merito in attesa di avere la decisione della Corte di Cassazione sul regolamento: se la Corte di
Cassazione conferma la decisione del giudice di primo grado, vorrà dire che questo ha
correttamente operato nel decidere nel merito, ma se la Cassazione dovesse andare di contrario
avviso nei confronti del giudice di primo grado, vuol dire che quest’ultimo doveva dichiararsi
incompetente e non l’ha fatto. Ne consegue quindi che la decisione nel merito che ha pronunciato
non è corretta in quanto non avrebbe dovuto pronunciarla, quindi evidentemente il giudizio di
appello neanche avrebbe dovuto riprendere perché in realtà il giudice di primo grado che avrebbe
dovuto pronunciarsi nel merito non è quello che si pronunciato, ma è un altro che la Corte di
Cassazione m’indicherà e davanti al quale naturalmente il giudizio potrà essere ancora una volta
riassunto.
Quindi come vedete il meccanismo, sebbene appaia complesso, è a tenuta perfetta: quindi se la Corte
di Cassazione conferma la pronuncia nulla quaestio, ma se la Cassazione smentisce il giudice di primo
grado – nel senso di dichiararlo incompetente – ci sta dicendo che quel processo era viziato per il
profilo della competenza, ce lo sta dicendo l’organo cui è demandata l’ultima parola sul profilo della
competenza: se sta rilevando il vizio, vorrà dire che la soluzione che ha pronunciato nel merito il
giudice di primo grado è viziata, non poteva essere pronunciata in quanto mancava un
presupposto processuale ossia quello della competenza, che come sappiamo impedisce la
decisione nel merito. Anche la decisione nel merito viene automaticamente travolta dalla pronuncia
della Corte di Cassazione sul regolamento, pronuncia che ha smentito quanto stabilito nella sentenza
di primo grado per il profilo della competenza. La ripresa del giudizio di appello che è stato
sospeso noi l’avremo solo nel caso in cui la Corte di Cassazione, che decide sul regolamento,
dovesse decidere confermando la pronuncia del giudice di primo grado, se invece la smentisce
gli effetti sono inevitabili in quanto anche la decisione nel merito viene travolta e se viene travolta
anche questa non ha senso che il giudizio di appello si svolga perché si svolgerebbe inutilmente.
Quindi

 regolamento di competenza necessario quando la decisione del giudice di primo grado è solo
sulla competenza, ed è solo sulla competenza se ritiene che il vizio sussiste;

 mentre per quanto riguarda la seconda ipotesi, abbiamo il regolamento facoltativo che rileva
quando il giudice di primo grado si sia pronunciato sull’eccezione d’incompetenza, nel senso di
rigettarla e questo gli ha consentito anche di decidere nel merito, in quanto rigettandola ha ritenuto
che il vizio d’incompetenza non sussistesse quindi poteva decidere nel merito. In questo caso
abbiamo una prima possibilità: viene proposto solo su appello l’intera sentenza, seguendo la
strada ordinaria – appello e poi ricorso per cassazione, come avviene normalmente. Come

150
seconda possibilità abbiamo invece il caso in cui viene proposta in appello la parte della sentenza
che ha deciso nel merito, in particolare sulla parte che ha deciso sull’eccezione, utilizzando il
rimedio di cui all’art. 43 c.p.c., e quindi proprio su questo profilo della competenza si deve la
pronuncia della Corte di Cassazione, con le conseguenze che abbiamo precedentemente visto
all’esito della pronuncia.
Se avete compreso il modo di operare dei rimedi per risolvere la questione della competenza, dobbiamo
ora vedere, che cosa accade se di fronte a una pronuncia del giudice di primo grado declinatoria che si è
dichiarato incompetente, le parti non esperiscono il rimedio del regolamento necessario di
competenza, che abbiamo visto è l’unico rimedio.
Che cosa accade ce lo dice l’ART.44 cpc e lo prendiamo in considerazione perché può trovare
applicazione anche qui il fenomeno della translatio che abbiamo visto applicato all’esito della pronuncia
della Corte di Cassazione, ove rilevi l’incompetenza indicherà il giudice e se le parti riassumono il processo
davanti al giudice dichiarato competente questo prosegue, se le parti non lo riassumono entro 3 mesi non
rimane nulla di quel processo.
L’art.44 cpc ci dice che abbiamo la pronuncia declinatoria di competenza del giudice di primo grado, nel
pronunciare quest’ordinanza deve anche indicare quale secondo lui è il giudice competente, quello
che farà poi in maniera definitiva la Corte di Cassazione, viene anche imposto al giudice. Di fronte a
questa pronuncia le parti hanno la possibilità di esperire il regolamento necessario di competenza, di
chiedere alla Corte di Cassazione di verificare, ma se non lo fanno, l’art.44 cpc ci dice che se le parti
seguono l’indicazione data dal giudice, circa la competenza del giudice, cioè riassumono il processo
davanti al giudice dichiarato competente avremo anche in questo caso la continuazione del processo, il
fenomeno della translatio che si può verificare anche che all’esito del regolamento di competenza
necessario o facoltativo, anche dopo che il giudice di primo grado ha enunciato la sua ordinanza
declinatoria, se le parti invece di esperire il regolamento, si “accontentano” dell’indicazione data dal giudice
e riassumono il processo; rinunciano a esperire il regolamento.
Il rimedio viene dato alle parti che devono avere per la salvaguardia del diritto di difesa, art.24 2°comma
Cost., la possibilità di difendersi, ma se rinunciano possono ottenere comunque la continuazione del
giudizio, la decisone nel merito - che naturalmente è l’obiettivo che le parti perseguono - ma soprattutto si
evita si impegnare la Corte di Cassazione nella decisione su questo profilo, è una sorta di rimedio ispirato
a ragioni di economia processuale ma che è basato sulla scelta volontaria delle parti, non è imposto.
Ammettiamo che le parti effettivamente sfruttino questa possibilità prevista dall’art.44 cpc: riassumono il
processo, fenomeno della translatio, il processo prosegue.
Ora il problema che può porsi, vedete l’attenzione del legislatore, perché il secondo giudice dovrebbe
sentirsi investito della competenza? In fondo è un altro giudice, di grado pari al suo, a dirglielo! Non è la
Cassazione che è l’organo regolatore della competenza, in questo caso nulla quaestio, la deve subire la
decisone; ma se viene da un altro giudice perché dovrebbe sentirsi competente? Ha anche lui il potere di
dichiararsi incompetente, e difatti può verificarsi il cosiddetto CONFLITTO DI COMPETENZA, ipotesi in
cui il primo giudice pronuncia l’ordinanza declinatoria di competenza, indica un altro giudice come
competente, le parti riassumono il giudizio, rinunciando quindi al regolamento, ma il secondo giudice
ritiene di non essere competente neanche lui.
In questo caso, assume rilevanza l'ART.45 cpc che prevede un meccanismo del tutto particolare,
prevedendo e disciplinando un meccanismo denominato convenzionalmente regolamento di
competenza d'ufficio che è la terza forma, per così dire, del regolamento di competenza.
Questo regolamento di competenza come già detto è disciplinato all'articolo 45 del codice. Attenzione
però, il regolamento di competenza d'ufficio di cui stiamo per parlare, cioè quello dell'articolo 45, a
differenza delle altre due ipotesi di regolamento che abbiamo già visto messe a disposizione delle parti, è
un rimedio che può utilizzare solo il giudice, in particolare il secondo giudice davanti al quale la causa è
stata riassunta, nell'ipotesi in cui le parti facciano applicazione dell'articolo 44 cpc.
Quindi ordinanza del primo giudice; declinatoria della competenza; indicazione del giudice competente
indicazione del giudice competente (translatio). Ma il secondo giudice si ritiene anche lui
incompetente. Secondo l'articolo 45, questo secondo giudice non può dichiararsi incompetente, perché se

151
si dichiarasse incompetente starebbe privando le parti della possibilità di avere un giudice e le parti devono
avere un giudice che decida sulla loro controversia. Secondo l'articolo 45 se il giudice si ritiene
incompetente, l'unica possibilità che ha è di sollevare d'ufficio regolamento di competenza, cioè
chiedere lui d'ufficio alla Corte di Cassazione di individuare quale sia, nel caso di specie, per quella
controversia, il giudice competente. È un regolamento d'ufficio, non a disposizione delle parti. Le parti
hanno accettato l'indicazione e sono andate davanti al giudice indicato come competente dal primo
giudice, hanno riassunto la causa ma, questo secondo giudice, si ritiene incompetente. Il secondo giudice
che si ritiene incompetente, non può pronunciare un’ordinanza con la quale si dichiara incompetente,
altrimenti esporrebbe le parti ad una sorta di gioco dell'oca, cioè le parti dovrebbero nuovamente traslare il
loro giudizio a un altro giudice il quale, a sua volta, potrebbe dichiararsi incompetente di nuovo: le parti si
troverebbero private della possibilità di avere una decisione. Invece l'ordinamento vuole che ce l'abbiano
ed escogita quello che è il contenuto dell'articolo 45 cpc: il regolamento di competenza d'ufficio. Grazie a
questo principio, il secondo giudice davanti al quale le parti hanno riassunto la causa, senza esperire il
regolamento necessario di competenza, se ritiene di non essere competente, l'unica possibilità che ha è di
sollevare lui, d'ufficio, il regolamento di competenza.
Se solleva il regolamento di competenza, noi avremo la pronuncia definitiva della Corte di Cassazione che
dirà alle parti quale sia, effettivamente, il giudice competente: potrebbe essere il primo, potrebbe essere il
secondo, potrebbe essere anche un altro. Però è definitiva, e quindi si è evitato, imponendo questo
meccanismo al secondo giudice, il gioco dell'oca delle parti di cui sopra, per cui le parti sono costrette a
girovagare, secondo quel gioco dell'oca, per trovare un giudice competente. Il giudice competente, gli
verrà dunque indicato dalla sentenza della Corte di Cassazione, all'esito del regolamento di
competenza. Attenzione però, perché per conciliare questo meccanismo con la possibilità (che abbiamo
visto) che le parti hanno di arrivare ad un accordo implicito derogatorio dei criteri di competenza, l'art. 45
limita la possibilità di proporre regolamento di competenza d'ufficio, solo nell'ipotesi in cui il giudice
ordinariamente adito si sia dichiarato incompetente per materia, per valore, per territorio inderogabile.
Laddove si sia dichiarato incompetente per territorio derogabile, e quindi abbia indicato un altro giudice
come competente nel caso di specie, e le parti vi hanno aderito, si è determinato quel fenomeno di
accordo implicito che già abbiamo visto prodursi prima: cioè quando è il convenuto che solleva l'eccezione
di incompetenza territoriale derogabile e l'attore vi aderisce.
Qui abbiamo il giudice, originariamente adito, che, accolte le eccezioni di incompetenza territoriale
derogabile, ha indicato il giudice che per lui ha la competenza territoriale derogabile: le parti aderiscono e
si manifesta ancora una volta quell’accordo implicito. In questo caso, dunque, il secondo giudice è
vincolato a "tenersi" la causa e a decidere sulla causa, essendo vincolato dall' accordo intervenuto
implicitamente tra le parti. Tutto ciò riguarda la competenza territoriale derogabile: rispetto al criterio di
competenza territoriale derogabile, che sono il foro generale e i fori speciali facoltativi (articoli 18 19 e 20
cpc), possiamo avere la deroga, ad opera delle parti, in tre occasioni distinte.
Elenchiamole:
F) con accordo preventivo tra le parti, scritto, con il quale le parti decidono di utilizzare criteri di competenza
territoriale derogabile diversi da quelli indicati dal codice
G) con l'accordo implicito che nasce quando il convenuto solleva l'eccezione di competenza territoriale
derogabile, secondo l'art.38 1 °comma cpc, il convenuto deve indicare quello che secondo lui è il giudice
territorialmente competente e l'attore di aderisce: in questo caso non c'è pronuncia del giudice ma c'è
decisione del convenuto con adesione dell'attore che determina l'effetto in una sorta di accordo implicito
sul giudice
H) prevista dall'art.44 cpc: il giudice accoglie l'eccezione di competenza territoriale derogabile, indica un
secondo giudice territorialmente competente, le parti vi aderiscono senza proporre regolamento.
Anche in questo caso si determinano gli stessi effetti: le parti hanno la possibilità di derogare la
competenza territoriale derogabile. In tutti e tre i casi la volontà delle parti vincola il giudice . Riguardo la
competenza territoriale derogabile, il giudice non può mai sollevare regolamento di competenza
d'ufficio ai sensi dell'articolo 45 del cpc.

152
Il rinvio sarà esperibile solo laddove il profilo, (cioè l'eccezione, cioè il vizio di incompetenza) sia
dovuto all'applicazione dei criteri della competenza per materia, per valore o per territorio
inderogabile. Osservando le norme sui regolamenti e sulle competenze in una dimensione più dinamica,
ci si rende conto di come il legislatore ha costruito un sistema dove non ha lasciato fuori nessuna
possibilità, perché alla fine in qualche modo io ottengo l'indicazione del giudice, devo avere un giudice che
deciderà nel merito la mia causa.
Detto questo, quello che dobbiamo invece analizzare è che cosa può accadere (sempre analizzando
questo fenomeno nel corso del processo) rispetto ai profili delle competenze che abbiamo visto - materia,
valore, territorio - nell'eventualità in cui il processo che noi stiamo prendendo in considerazione, cioè il
processo che è stato instaurato, sia interessato da tre fenomeni, cioè tre istituti, che sono presenti nel cpc
e che vanno sotto il nome di litispendenza, continenza di cause e connessione di cause.
Sono tre istituti che possono trovare applicazione e che in qualche maniera incidono sui profili della
competenza che abbiamo analizzato fino ad ora.

LITISPENDENZA: è la stessa causa pendente davanti a giudici diversi.


La litispendenza, tenendo presente quei criteri di competenza che abbiamo visto, può accadere. Ad
esempio: (intendendo per stessa causa la stessa vicenda fattuale e giuridica tra le stesse parti)
l'attore A introduce una causa utilizzando il criterio della competenza nel foro generale secondo l'articolo
18 del cpc, il convenuto nella prima causa decide autonomamente di instaurare un'altra causa, sempre
sulla stessa vicenda, quindi la stessa sostanzialmente, ma un altro processo, che ha ad oggetto la stessa
causa, sia pure a parti invertite, utilizzando il criterio della competenza, ad esempio quelli facoltativi.
In questo caso può determinarsi il fenomeno di litispendenza: stessa causa pendente davanti a giudici
diversi. In questo caso l'ordinamento non vuole che si verifichi ciò sia per ragioni di economia
processuale per gestire le risorse (il numero di giudici a disposizione) ma soprattutto, è questa la ragione
fondamentale, è perché se avessi la possibilità che, la stessa causa, corresse parallelamente in due
giudizi diversi, il rischio è che l’esito dei due giudizi sia contrapposto, cioè un giudice mi dica nero è un
altro giudice mi dica bianco. Si verificherebbe in tal caso il contrasto di giudicati comportando incertezza
nell'ordinamento.
Il legislatore dunque prevede che, qualora si verificasse un problema di questo tipo, secondo l'ART.39
cpc, il giudice successivamente adito, cioè attivato per secondo (prendendo come riferimento il momento
determinante dell'atto di citazione della controparte, cioè l'atto introduttivo del giudizio), deve dichiarare la
litispendenza e disporre la cancellazione della causa dal ruolo. In questo caso, in sostanza, sebbene
anche il secondo giudice applicando i criteri della competenza sarebbe competente (tornando al caso di
prima perché il giudice adito per primo è competente presso il foro generale il giudice adito per secondo
presso il foro facoltativo, quindi entrambi sulla carta sarebbero competenti), per impedire che si abbiano
due giudici chiamati a decidere sulla stessa causa, il legislatore all'articolo 39 del cpc dice che il secondo
giudice diventa incompetente (non è una vera e propria incompetenza ma è come se lo fosse).
Diventa incompetente perché è obbligato a rilevare la litispendenza, cioè il fatto che stesse a causa è
pendente davanti un altro giudice adito per primo, e quindi disporre la cancellazione della causa dal ruolo.
Per cancellazione della causa dal ruolo si intende che la causa non può proseguire oltre.
Dunque il secondo giudice, applicando questa norma, sebbene in teoria sarebbe competente, diventa
incompetente, diventando privo del potere di giudizio. Questo fenomeno è disciplinato dall'articolo 39,
1°comma cpc.
L'articolo 39 è inserito tra le norme della competenza non a caso, perché il fenomeno origina dalla
applicazione del criterio di competenza, cioè nasce da lì.

CONTINENZA DI CAUSE: Il secondo fenomeno da analizzare è quello della continenza di cause.

153
Anche questo istituto è regolato dall'ART. 39 2°comma cpc.
Il fenomeno della continenza di cause è un fenomeno simile a quello della litispendenza, ma non identico.
La continenza di cause sussiste nell'ipotesi in cui pendono davanti a giudici diversi (intendendo per giudici
diversi uffici giudiziari diversi, non giudici intesi come persone) due cause che hanno la stessa identica
causa petendi, cioè fanno riferimento alla stessa identica vicenda storica e le stesse parti, ma variano
soltanto per il petitum, nel senso che una ha il petitum più ampio dell'altra.
La maggiore ampiezza del petitum dell'una rispetto all'altra potrebbe essere data o dal petitum
mediato (per esempio nell' una è stato chiesto il mero accertamento, nell'altra è stato chiesto
accertamento e condanna: il secondo petitum è più ampio del primo) o dal petitum immediato. Quindi o
dal provvedimento che viene chiesto il giudice (petitum mediato) o dal bene della vita (petitum immediato,
es. nella prima si chiede il pagamento di una rata di un mutuo, nella seconda si richiede la restituzione di
quella somma prestata nel suo totale: è evidente che la seconda ipotesi è più ampia della prima).
Entrambi i petitum discendono dalla stessa fattispecie storica, dalle stesse parti, una col petitum più ampio
dell'altra. Se si verificasse un fenomeno di questo tipo noi stiamo ipotizzando che, entrambe le cause,
siano state instaurate nel rispetto del criterio di competenza, cioè non c'è un vizio di competenza, perché
se ci fosse un vizio di competenza in primis rivelerebbe il vizio di competenza. Stiamo ipotizzando che
entrambe siano state correttamente instaurate. Ad esempio il pagamento di una rata è di competenza del
giudice di pace perché rientra nel valore di competenza del Giudice di Pace, se richiedo la restituzione
dell'intera somma supera il valore di competenza del giudice di pace e dovrò proporre la mia azione
davanti al giudice ordinario.
Si presume dunque che il criterio della competenza sia stato correttamente applicato; tuttavia il legislatore
vuole che sia un giudice ad occuparsi di entrambe le cause, per gli stessi obiettivi che abbiamo visto
emergere nel caso della litispendenza: sebbene abbiamo due cause diverse, con petitum diverso, tuttavia
riguardano la stessa causa petendi e le stesse parti, quindi, ancora una volta, oltre il discorso di economia
processuale, il rischio è che, se le tenessimo separate, ci potrebbe essere contrasto di giudicati tra la
causa con petitum più ampio e quella con petitum meno ampio. Potrebbe esserci anche in questo caso un
contrasto di giudicati. L'articolo 39 del cpc risolve questo problema, prevedendo che il giudice adito per
secondo non ha precedenza rispetto a quello adito per primo (non si guarda all'ampiezza del petitum ma si
usa un criterio cronologico) e anche se (il secondo) avesse un petitum più ampio, deve disporre la riunione
delle due cause davanti al giudice adito per primo, sempre che il giudice adito per primo sia competente
anche sulla seconda causa, perché potrebbe non esserlo. Rifacendosi all'esempio di prima il giudice di
pace avrebbe il problema dei limiti del valore della causa se venisse richiesta la restituzione della somma
interamente data a titolo di mutuo.
Dunque nella continenza ci sono due cause con le stesse parti, la stessa causa petendi e cambia solo
il petitum.
Ove il giudice originariamente adito non sia competente anche per la seconda, sarà il primo a disporre la
riunione a favore del secondo.
Quindi normalmente la regola è che il giudice, adito per secondo, disponga alla riunione della causa
davanti a lui instaurata a favore del giudice adito per primo; se, però, il giudice adito per primo non
dovesse essere competente nella seconda causa, avremo un fenomeno inverso: sarà il giudice
adito per primo a dover disporre la riunione di entrambe le cause davanti al giudice adito per
secondo. Potrebbe succedere che in applicazione dell'articolo 39 secondo comma cpc una causa iniziata
di competenza del giudice di pace possa, per continenza, passare ad essere competenza di un altro ufficio
giudiziario, ad esempio di un giudice ordinario. Dunque, ad esempio, una causa di competenza del giudice
di pace potrà essere attratta dal tribunale con deroga ai criteri della competenza a causa del fenomeno
della continenza, che deroga al criterio della competenza.
La continenza è un fenomeno che genera questo meccanismo con possibilità di deroga ai criteri della
competenza. Quindi, anche nel caso della continenza, disciplinata dall'articolo 39 comma 2 codice
procedura civile, abbiamo una sorta di alterazione dei normali criteri di competenza. Questa alterazione

154
nasce nel corso del processo e può generarsi nel corso del processo per l'emergere di altri fenomeni, sia
di litispendenza che di continenza.
Questi fenomeni nascono dalla applicazione del criterio di competenza all'interno del processo, non sulla
carta, ma, una volta applicati, possono creare fenomeni ulteriori, quali litispendenza, continenza e
connessione.
CONNESSIONE: La connessione è un fenomeno più importante della litispendenza e della continenza. Si
intende la connessione fra cause. Il fenomeno della connessione fra cause è un "sotto fenomeno"
della litispendenza, perché la connessione ce l'abbiamo tutte le volte in cui, tra due cause, quindi tra due
domande giudiziali, vi è una comunione di elementi, quindi non una identità come nella litispendenza,
non la continenza dove varia solo il petitum, ma è un fenomeno un po' più ampio. Abbiamo le due cause
che presentano degli elementi in comune: per capire quali elementi abbiano in comune bisogna risalire agli
elementi identificatori della domanda e dell'azione già visti nelle lezioni precedenti, cioè gli elementi
soggettivi e gli elementi oggettivi oppure la causa petendi e il petitum.
Quando parliamo di connessione la comunione degli elementi delle due cause può riguardare:
- solo i soggetti, per cui sono cause diverse per causa petendi e per il petitum e i soggetti sono l'unico
elemento in comune che intercorre tra le stesse parti: in questo caso si parla di mera connessione
soggettiva (da cui può succedere che, essendo le cause tra le stesse parti, le parti possano decidere di
inserire le domande in un'unica causa, invece di trattarle separatamente trattandole in maniera
cumulata, con cumulo di azioni per effetto del fenomeno della connessione. Es. La domanda
riconvenzionale)
- fenomeno più complesso è quando la connessione riguarda o la causa petendi, o il petitum, o
entrambi. E’ connessione oggettiva.
Ricapitolando: se gli elementi fossero tutti identici avremo la litispendenza; se fosse diverso solo il
petitum avremo la continenza; se uno degli elementi (soggetti- causa petendi-petitum) è in comune,
avremo il fenomeno della connessione fra cause.
Il fenomeno della connessione fra cause rileva perché si dà rilevanza o alla connessione oggettiva o alla
connessione soggettiva e il legislatore ammette la possibilità di avere più domande, connesse
soggettivamente o connesse oggettivamente, trattate all'interno dello stesso processo, quindi un processo
unico con pluralità di domande.
La connessione viene presa in considerazione parlando della competenza perché, se le diverse domande,
proposte all'interno di un unico processo, dovessero essere proposte in maniera cumulata all'interno dello
stesso processo, per favorire questo fenomeno l'ordinamento applicherebbe, nel suo interesse, criteri di
competenza che abbiamo visto, applicabili a quella competenza.
Per effetto del cumulo di domande ci sarà la deroga ai criteri della competenza.
Queste cause, proposte in maniera cumulata all'interno dello stesso processo, per favorire questo
fenomeno che interessa all'ordinamento per perseguire l'obiettivo dell'economia processuale ed evitare il
contrasto tra giudicati, fa derogare ai criteri della competenza. Vedremo in che termini si deroga, artt. da
31 a 36 cpc.

155
Procedura civile
6-04-2017

Riprendendo il discorso della connessione come fenomeno che rileva ai fini della possibile deroga al criteri
della competenza , abbiamo già visto che quando parliamo di connessione parliamo della possibilità di pro-
porre più domande, all'interno del medesimo processo, aventi in comune alcuni degli elementi identificatori
dell'azione: o gli elementi soggettivi o gli elementi oggettivi cioè domande che intercorrono tra le stesse parti
oppure domande che abbiano in comune la causa pretendi o il petitum. Questo il fenomeno della connessio-
ne.

Ora rileva , ai nostri fini, perché ci consente innanzitutto di proporre più domande nello stesso processo, an -
che in deroga ai criteri della competenza; che altrimenti dovremmo applicare se proponessimo le molteplici
domande in separati processi, ma attenzione rileva anche perché gli art 40 e 274 consentono , anche laddo-
ve queste molteplici domande connesse fossero state introdotte in autonomi processi , consente una riunione
dei processi successivamente.
O la proposizione fin dall'inizio del processo di più domande all'interno dello stesso oppure addirittura una riu-
nione successiva . Riunione successiva dei diversi processi , cioè domande tra loro connesse vengono riuni-
te in un unico giudizio.
Gli obiettivi sono:
Economia processuale , si risparmia l'impegno di più giudici di decidere queste domande ma soprattutto si
evita di avere decisioni contrastanti rispetto a domande che presentano elementi di collegamento tra di loro , si
evita che si verifichi il fenomeno del contrasto tra giudicati.

Individuato il fenomeno della connessione è chiaro che se le diverse domande presentano come elemento co-
mune il solo l'elemento soggettivo siamo in presenza di una connessione debole, per il solo fatto che le diver-
se domande intercorrono tra le sole parti.
Più debole perché in una ipotesi di questo tipo la trattazione congiunta delle domande è solo per finalità di
economia processuale, perché le diverse domande hanno in comune solo gli elementi soggettivi .
Un rischio di contrasto di giudicati non può verificarsi se le diverse domande fossero trattate separatamente
perché le domande oggettivamente sono diverse.

Al contrario nella connessione oggettiva è presente il rischio di contrasto di giudicati e quindi il legislatore
guarda alla connessione oggettiva come ad una connessione più forte , e vedremo che la connessione ogget-
tiva consente di derogare ai criteri della competenza in maniera più incisiva .

Terza considerazione di carattere generale ; Quando diciamo che la connessione rileva ai fini della deroga dei
criteri della competenza , anche qui i criteri della competenza non sono tutti derogabili per ragioni di connes-
sione . Lo venderemo, i criteri di competenza derogabili, saranno o quello del territorio derogabile , cioè foro
generale per intenderci, o fori speciali facoltativi , quindi non per territorio inderogabile di cui all'art 28 cpc , o
saranno derogabili i criteri della competenza per valore ; Non saranno mai derogabili quelli per la competenza
di materia .
Quindi vedrete per territorio derogabile e per valore SI, per territorio inderogabile e per materia NO.

Quando esamineremo le diverse norme che consentono la deroga ai criteri di competenza per ragioni di con-
nessione, vedremo che potremo avere la deroga solo per il criterio del territorio derogabile e per il criterio del
valore , mai per il criterio del territorio inderogabile e della materia in quanto considerati dal legislatore criteri
vincolanti per le parti (non suscettibili di deroga neanche per ragioni di connessione )

Partiamo dall'ipotesi più semplice

Connessione soggettiva :
Trattasi di connessione debole ;
Abbiamo a che fare con più domande che intercorrono tra lo stesso attore e lo stesso convenuto ,non connes-
se dal punto di vista oggettivo .

156
La norma che regola queste ipotesi è l'art 104.b

104. Pluralità di domande contro la stessa parte.


Contro la stessa parte possono proporsi nel medesimo processo più domande anche non altrimenti connesse,
purché sia osservata la norma dell'articolo secondo comma.
È applicabile la disposizione del secondo comma dell'articolo precedente

L'art 104 è inserito in una serie di disposizioni che regolano il fenomeno della pluralità di parti all'interno del
processo , e in questa serie di norme viene inserito l'art 104, il quale in realtà non riguarda la pluralità di parti ,
ma la pluralità di azioni di domande nei confronti del medesimo convenuto , appunto l'ipotesi della mera con-
nessione soggettiva .
Articolo che si applica quando siamo in presenza di connessione soggettiva , "più domande non altrimenti
connesse" , = non sono connesse dal punto di vista oggettivo .
Ai sensi dell'art 104 si possono proporre più domande, proponibili nello stesso processo, purché proponibili
nei confronti del medesimo convenuto.
Es : ho una domanda di risarcimento danni per un incidente , ma ho anche da far valere nei confronti dello
stesso convenuto una domanda di risoluzione di un contratto. Non c'è alcuna connessione oggettiva , l'unico
elemento di connessione è soggettivo: lo stesso convenuto . Quindi utilizzando l'art 104 invece di instaurare
due processi ne instaurerò uno e all'interno di quel processo farò valere le due domande . Ciò comporta un
risparmio di tempo e spese , invece di avere due avvocati ne avrò uno solo . Ordinamento risparmia perché
non ci saranno due giudici impegnati per risolvere due domande ma uno solo .
In questo caso l'atto di citazione avrà sia la domanda ,che ha ad oggetto nell'esempio fatto il risarcimento dei
danni sia la domanda che ha ad oggetto la risoluzione del contratto.
Sono due domande distinte ma cumulate all'interno del medesimo atto di citazione . Il giudice sarà vincolato a
deciderle entrambe secondo il dovere decisorio che gli deriva dal l'art 112 cpc.
In questo caso per ottenere questo risultato di mera economia processuale, l'art 104 consente di derogare ,
non lo dice espressamente, al criterio di competenza per valore .
L'art 104 cpc non lo dice espressamente si rimanda all'art 10, secondo comma cpc.

10. Determinazione del valore. Il valore della causa, ai fini della competenza, si determina dalla domanda a
norma delle disposizioni seguenti.
A tale effetto le domande proposte nello stesso processo contro la medesima persona si sommano tra loro, e
gli interessi scaduti, le spese e i danni anteriori alla proposizione si sommano col capitale.

Cosa ci dice ? Il valore della causa si determina dal valore della domanda . Quando abbiamo più domande nei
confronti della medesima parte il valore va sommato.
Quindi cosa può verificarsi ? Riprendendo l'esempio precedente, se l'azione per risarcimento fosse di valore
10.000€ e l'azione di risoluzione del contratto fosse di valore 4.000€ , se proposte separatamente entrambe
sarebbero di competenza per valore del giudice di pace . Rientriamo nei limiti di competenza del giudice di
pace .
Cumulate nell'unico processo la competenza spetta al tribunale . Dal cumulo supero i limiti di competenza per
valore del giudice di pace --> Deroga al criterio di competenza per valore , per ragioni di mera connes-
sione soggettiva .
Si sta derogando al solo il limite del valore, e non anche a quello del territorio perché trattasi di domande ri-
volte al medesimo convenuto .
Questa è l'unica deroga che consente la connessione soggettiva .
Per favorire l'economia processuale il legislatore rinuncia a che nel caso di specie venga applicato il criterio
della competenza per valore .
Quindi le due o più cause cumulate insieme mi danno la competenza di un giudice diverso da quello che sa-
rebbe stato competente se le molteplici domande pure tra di loro non connesse è oggettivamente fossero pro-
poste separatamente .
Siccome l'obiettivo dell' art 104 è quello di ottenere la trattazione congiunta delle cause non diversamente con-
nesse , solo in deroga al criterio della competenza per valore, ne deriva che se tra queste diverse domande ce
ne fossero alcune che appartengono ad un determinato ufficio giudiziario per ragioni di competenza per mate-
ria è evidente che non le posso cumulare . Questo perché in quel caso se ammettessi che anche una causa
di competenza per valore di un determinato giudice potesse rientrare all'interno delle molteplici cause da intro-
durre ai sensi dell'art 104 , dovrei derogare anche ai criteri della competenza per materia e questo il legislatore
non lo ammette mai .

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Ne deriva che possiamo ottenere il fenomeno del cumulo ex art 104 per ragioni di connessione soggettiva
solo laddove le diverse cause appartengano a diversi giudici per ragioni di competenza per valore non anche
per ragioni di competenza per materia .
Il fenomeno che si realizza si chiama cumulo oggettivo per connessione soggettiva

Che cosa accade quando le diverse domande sono connesse oggettivamente ?


Quando diciamo che le più domande sono connesse oggettivamente vuol dire che sono connesse o per la
sola causa petendi o per il solo petitum o per entrambi i profili .
Per dire che due o più cause sono connesse oggettivamente per la causa petendi vuol dire fanno riferimento
alla stessa fattispecie storica , quando parliamo di connessione oggettiva per petitum ATTENZIONE vuol dire
che le diverse domande fanno riferimento allo stesso bene vita di cui si sta chiedendo la tutela , non il petitum
immediato , cioè non il provvedimento del giudice . Non vuol dire quindi che tutte le domande che hanno ad
oggetto una sentenza di condanna sono connesse oggettivamente . Ovviamente no perché sarebbe
assurdo . Quando diciamo che abbiamo connessione oggettiva per il petitum tra più domande, stiamo guar-
dando al petitum mediato, cioè il bene della vita , non al petitum immediato cioè il provvedimento chiesto al
giudice . Ad esempio più domande che hanno per oggetto la proprietà sullo stesso Immobile sia pure per titoli
diversi. Oppure che fanno riferimento allo stesso risarcimento dei danni per lo stesso bene della vita sia pure
sulla base di titoli diversi , per responsabilità contrattuale o per responsabilità extracontrattuale .
È il bene della vita è ciò che ci interessa.
Detto ciò se teniamo presente che la connessione oggettiva , per causa petendi e per petitum , la connessio-
ne oggettiva può emergere rispetto a domande che intercorrono tra le medesime parti ,e in questo caso oltre
la connessione oggettiva abbiamo anche la connessione soggettiva, però non possiamo escludere , e il legi-
slatore non lo esclude affatto, che la connessione oggettiva tra le diverse domande intercorra anche tra una
delle parti e un terzo , cioè possa sussistere connessione soggettiva tra domande che non vedono sempre le
stesse parti , possiamo avere che una prima domanda intercorre tra A e B e una seconda domanda connes-
sa oggettivamente alla prima intercorre tra B e C .
Anche in questo caso rileva il fenomeno della connessione oggettiva sebbene non ci sia indennità di parti .
Quando parliamo di cumulo di più domande per connessione oggettiva non necessariamente stiamo dicendo
che le molteplici domande intercorrono tra le stesse identiche parti . Potrebbero anche intercorrere tra parti di-
verse.

Quando rileva questo fenomeno ?


Art 104 connessione soggettiva , possibile deroga dei criteri per competenza di valore
Art 33 è il corrispondente del 104 per l'ipotesi in cui abbiamo connessione oggettiva tra le domande .

33. Cumulo soggettivo. Le cause contro più persone che a norma degli articoli dovrebbero essere proposte
davanti a giudici diversi, se sono connesse per l'oggetto o per il titolo possono essere proposte davanti al giu-
dice del luogo di residenza o domicilio [c.c. 43, 46] di una di esse, per essere decise nello stesso processo.

Più domande connesse per l'oggetto o per il titolo, cioè per il petitum o la causa petendi possono essere pro-
poste nei confronti di più convenuti , (quindi non c'è connessione soggettiva ), all'interno del medesimo pro-
cesso su iniziativa dell attore che sceglie di introdurre le diverse domande davanti ad un unico giudice compe-
tente per una di esse. Il fenomeno quale é? La norma correlativa all'art 104 ma per la connessione oggettiva in
generale .
Abbiamo più domande da proporre nei confronti di convenuti diversi , domande che però sono legate da con-
nessione oggettiva , fanno riferimento alla medesima fattispecie storica per causa petendi o al medesimo peti-
tum ciò il medesimo bene della vita
Es : ipotesi di un creditore che ha più debitori solidalmente obbligati
Il codice civile ci dice che si può agire nei confronti di uno è chiedere a questo l'intero adempimento o può agi-
re nei confronti di tutti proquota.
Se scegliesse la seconda soluzione è come se stesse proponendo più domande nei confronti di convenuti di-
versi , quindi non c'è connessione soggettiva . Queste diverse domande sono connesse soggettivamente ? Si,
fanno riferimento alla stessa causa petendi che ha generato l'obbligazione solidale , e lo stesso petitum per-
ché quello che il creditore vuole ottenere è l'adempimento del medesimo credito sia pure proquota nei con-
fronti dei diversi obbligati solidali . Quindi se applico art 33 l'attore può introdurre queste molteplici domande di
convenuti diversi davanti al giudice che è competente per una di esse .

Art 33 fa riferimento al luogo di residenza di uno dei molteplici convenuti .

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A quale criterio di competenza deroga il legislatore ? Solo a quello territoriale. Se non ci fosse stato l'art 33 le
molteplici domande connesse oggettivamente nei confronti di convenuti diversi , avrei dovuto applicare per
ognuno dei convenuti il foro generale , avrei dovuto instaurare il processo davanti al giudice del luogo di resi-
denza di ognuno di essi; applicando l'art 33 ne scelgo uno , quello che ritengo essere per me più
vantaggioso , e davanti a quel giudice introdurrò tutte le domande : un unico processo, un unico giudice ma
più domande nei confronti di convenuti diversi . Sto derogando al criterio della competenza territoriale . Solo a
quello .
Anche al criterio della competenza per valore ?
Si applica qui il 10,2? Devo sommare il valore delle diverse domande ? No perché la somma vale solo se le
molteplici domande sono nei confronti della stessa parte . Qui le molteplici domande non sono solo nei con-
fronti della stessa parte , quindi non c'è somma di valore . Ognuna ha il suo valore. L'unica possibilità di dero-
ga è al criterio della competenza territoriale, da cui ricaviamo che se le diverse domande fossero di valore dif-
ferente e appartenessero ad uffici giudiziari diversi , l'art 33 non può trovare applicazione . A fortiori neanche il
criterio della competenza per materia . ovviamente nell’ esempio che vi ho fatto è difficile che non sia lo stes-
so giudice, è un creditore che agisce proquota nei confronti di più obbligati solidali, proquota si intende che la
quota sia identica per ognuno, quindi sarà sempre lo stesso ufficio giudiziario. E’ difficile ipotizzare che in ipo-
tesi di questo tipo le cause abbiano valore differente , e perché non dovrebbe essere così?
In ogni caso potrebbe verificarsi , allora dovete tener presente che l’art 33 non è applicabile, perchè l’art 33 vi
consente il cumulo solo in deroga al criterio della competenza territoriale , di fatti appunto specifica che l’attore
può introdurre più domande, le più domande connesse oggettivamente davanti al giudice del luogo di residen-
za di uno dei molteplici comuni; può derogare soltanto al criterio della competenza territoriale ad esclusione
delle ipotesi di cui l’art 28 cpc, perché anche qui se una delle molteplici domande rientrasse in una di quelle
ipotesi previste dall’art 28 anche in questo caso l’art 33 non potrebbe trovare applicazione. La deroga è solo
al criterio del foro generale o dei fori facoltativi non anche ai fori esclusivi .

Le due norme generali sono :


-connessione soggettiva : art 104 ,genera cumulo oggettivo, come deroga al solo criterio della competenza
per valore in quanto si tratta di più domande nei confronti dello stesso convenuto
-connessione oggettiva: art 33, genera il cumulo soggettivo, come deroga al solo criterio della competenza
territoriale derogabile , perché questo ? Perché abbiamo più convenuti e in deroga al criterio della competenza
territoriale invece tutti vengono convenuti davanti al giudice territorialmente competente per uno di essi .

Dopo di che il legislatore prende in considerazione , ATTENZIONE, all'interno del fenomeno della connessio-
ne oggettiva , alcune ipotesi di connessione oggettiva del tutto particolari , in cui consente di derogare an-
che al criterio della competenza del valore.

Quali sono queste ipotesi ?


Gli art da 31-36 sono norme che prendono in considerazione il fenomeno della connessione oggettiva in si-
tuazioni del tutto particolari

Art 31: Connessione oggettiva per accessorietà

31. Cause accessorie. La domanda accessoria può essere proposta al giudice territorialmente competente
per la domanda principale affinché sia decisa nello stesso processo, osservata, quanto alla competenza per
valore, la disposizione dell'articolo 10, secondo comma.
[Può tuttavia essere proposta allo stesso giudice anche se eccede la sua competenza per valore, qualora la
competenza per la causa principale sia determinata per ragione di materia].

Quando abbiamo connessione per accessorietà ? Quando tra due domande, una ha ad oggetto l’adempimen-
to di un diritto che sul piano sostanziale è un diritto principale e una domanda che, sempre sul piano sostan -
ziale, assume la natura di diritto accessorio. L’esempio più semplice è diritto per il capitale e diritto per l'inte-
resse. Gli interessi sono un diritto accessorio rispetto al diritto principale che è il diritto per il capitale.
Esempio n1:voglio tutelare un diritto di credito , per esempio per la restituzione di un mutuo, all’interno di
quella fattispecie contrattuale che nasce nel contratto di mutuo ho un diritto principale che è la restituzione

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della somma capitale. Ma questa somma capitale che ho dato a titolo di mutuo genera anche degli interessi ,
diritto accessorio rispetto al diritto principale restituzione del capitale .
Esempio n2: Stipulato un contratto di compravendita non viene adempiuto . Dall’inadempimento contrattuale
ex art1218 cc nasce il diritto della parte ad ottenere l’adempimento coattivo dell’obbligazione contrattuale ,ma
anche il diritto al risarcimento dei danni che l’inadempimento ha provocato.
L’adempimento contrattuale obbligazione principale .
Diritto al risarcimento dei danni = diritto accessorio

Può verificarsi un fenomeno di questo tipo, in cui più domande sono legate da rapporto di questo tipo , c’è una
domanda con la quale si vuole tutelare un diritto principale e una domanda con la quale si vuole tutelare un di-
ritto accessorio.

Art 31ci dice che in ipotesi di questo tipo l’ attore può far valere entrambi i diritti in giudizio , vuole proporre le
stesse domande, può se lo vuole (è una facoltà che gli dà l’ordinamento,non genera vizio se non applica que-
ste disposizioni) può proporre la domanda avente ad oggetto il diritto accessorio davanti allo stesso giudice
competente per la domanda principale.
Cosa ricaviamo da questa disposizione ? Possiamo proporre la domanda accessoria davanti al giudice com-
petente per la domanda principale anche se applicando i criteri della competenza per valore , il giudice com-
petente per la domanda principale non sarebbe competente anche per la domanda accessoria . Quindi appli-
cando l’art 31 possiamo cumulare le due domande davanti allo stesso giudice in deroga ai criteri della compe-
tenza per valore .
I criteri della competenza territoriale no perché si tratta dello stesso convenuto .
Mente potrebbe accadere, non è detto che sia così , che in applicazione all’art 31 i deroghi alla competenza
per valore di una delle due domande , quella accessoria, o addirittura di tutte e due. Perché fate anche l’esem-
pio del caso in cui le due domande, domanda per il capitale e domanda per interessi proposte separatamente
, potrebbero appartenere entrambe alla competenza per valore del giudice di pace; al contrario cumulate in
applicazione all’art 31 diventano entrambe di competenza del tribunale .
Quindi o l’ ipotesi minima che in applicazione all’art 31 ho la deroga ai criteri della competenza del valore della
domanda accessoria , o potrebbe verificarsi che per effetto del cumulo si deroghi alla competenza per valore
di entrambe le domande . Quindi come vedete questa è una prima ipotesi in cui noi troviamo l’utilizzazione
della connessione oggettiva per accessorietà che mi consente di derogare ai criteri della competenza per valo-
re . Mentre la norma generale, l’art 33, abbiamo visto che non consente questo . Il motivo per cui prendiamo in
considerazione queste ipotesi è appunto il fatto che ci consentono di derogare anche alla competenza per va-
lore

Art 32: connessione oggettiva per garanzia

32. Cause di garanzia. La domanda di garanzia può essere proposta al giudice competente per la causa
principale affinché sia decisa nello stesso processo. Qualora essa ecceda la competenza per valore del giudi-
ce adito, questi rimette entrambe le cause al giudice superiore assegnando alle parti un termine perentorio per
la riassunzione.

Quando è che abbiamo a che fare con una causa di garanzia ?

L’ipotesi è anche in questo caso che abbiamo un diritto principale e una domanda accessoria che si connota
per essere una domanda con la quale si fa valere un diritto di garanzia .
Il diritto di garanzia, come sapete, è un diritto accessorio.
Esempio n1:Pensate alla fideiussione rispetto ad un rapporto debitorio di natura principale. Si tratta di un’ac-
cessorietà particolare, perché il rapporto di garanzia che finalità ha? Prendete la fideiussione quale è la sua fi-
nalità ? garantire chi ?
Il creditore nel caso di inadempimento del debitore sa che può contare sui garanti, sui fideiussori per far vale-
re il suo diritto di credito. Se siamo in presenza di una situazione di questo tipo, domanda per l’adempimento
del credito nei confronti del debitore principale. Cosa potrebbe accadere? All’esito del giudizio ottiene la con-
danna del debitore , ma il debitore risulta inadempiente. Ora quella sentenza , tenuto presente quanto detto in
relazione ai limiti soggettivi del giudicato , è estendibile nei confronti del fideiussore ? Cioè il creditore può
usare quella sentenza che ha condannato il debitore principale ad adempiere? No, perché il 2209 cc afferma
che la sentenza ha effetto s