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Comparazione giuridica di RENÉ DAVID

Enciclopedia delle Scienze Sociali (1992)

Sommario: 1. Introduzione. 2. Comparazione interna: a) pluralismo


degli ordinamenti giuridici; b) diversità delle branche del diritto. 3.
Diritto comparato: a) rapporti giuridici internazionali; b) rapporti
giuridici interni; c) scienza giuridica e metodo comparativo. 4.
Conclusioni. Bibliografia.

1. Introduzione Accanto al metodo sperimentale la comparazione


rappresenta uno dei mezzi fondamentali di acquisizione delle
conoscenze, che può essere utilizzato per illuminarci e per favorire il
progresso nelle diverse scienze. Nel campo delle scienze naturali il
primo posto spetta senza dubbio al metodo sperimentale, mentre al
contrario il metodo comparativo sembra dover avere il primo posto
nelle scienze sociali. In queste ultime, in effetti, non è facile tentare
degli esperimenti che gli interessati potrebbero non accettare o dei
quali rischierebbero di fare le spese e di essere le vittime; sarà invece
sempre possibile osservare come i rapporti sociali sono organizzati in
posti diversi, per ricavare una lezione dai risultati, felici o meno,
ottenuti. Il metodo comparativo, in campo giuridico, può essere
considerato sotto un duplice aspetto. In primo luogo, senza superare le
frontiere di uno Stato, si possono confrontare le soluzioni date ad
alcuni problemi di natura giuridica nei diversi campi del diritto in
vigore in un determinato Stato: quale sia la procedura seguita, quali le
soluzioni adottate sulla base delle diverse consuetudini (regionali,
etniche o religiose) o secondo che si abbia a che fare con un rapporto
che rientra nell'ambito del diritto civile o del diritto penale, del diritto
amministrativo o del diritto del lavoro. In secondo luogo, a livello
internazionale, si può confrontare il modo in cui è concepito il diritto e
amministrata la giustizia nei diversi paesi. Si tratta di una
comparazione 'interna' nel primo caso, mentre nel secondo si tratta di
quello che viene definito sia nei paesi di lingua latina che in quelli di
lingua inglese 'diritto comparato' (droit comparé, comparative law). È
una terminologia consolidata che noi accetteremo, anche se comporta
un certo pericolo: quello di vedere nel diritto comparato una branca
speciale del diritto, analoga a quello che sono, per esempio, il diritto
amministrativo, il diritto penale o il diritto del lavoro, con la
conseguenza che tale branca interesserà una sola categoria di giuristi,
quelli che si definiscono 'comparatisti'. Il diritto comparato, invece,
non è altro che un metodo - il metodo comparativo - applicato per
comparare tra loro più ordinamenti giuridici distinti e interessa tutti i
giuristi, in qualunque branca particolare del diritto siano specializzati.
La natura della comparazione giuridica viene specificata in modo più
preciso nelle lingue germaniche o slave: in tedesco dal termine
Rechtsvergleichung, in russo con sravnitel'noe pravovedenie.

2. Comparazione interna Occupiamoci anzitutto di quella che


abbiamo definito comparazione interna, vale a dire quella che può
essere stabilita tra concezioni, tecniche o norme relative al diritto, che
si possono osservare all'interno di un determinato Stato. A questo
proposito occorre fare due osservazioni. La prima è che il diritto è per
sua natura un fenomeno sociale, non necessariamente statuale. Il
diritto è esistito di fatto prima della nascita e dello sviluppo dello
Stato, qual è concepito al giorno d'oggi, e può esistere in comunità
diverse da quelle formate dalle varie nazioni. Ancor oggi non si è
ritenuto necessario, desiderabile o praticabile, in alcuni Stati,
identificare diritto e Stato come invece è avvenuto in altri. Per molto
tempo, anche in Europa, il diritto è consistito in una molteplicità di
consuetudini regionali e locali; ancor oggi, in Gran Bretagna, il diritto
scozzese è ben diverso dal diritto inglese, e in Spagna, accanto al
derecho común, esistono forme di diritto specifiche di alcune regioni
(derechos forales). Anche in numerosi Stati che hanno una struttura
federale, accanto a un diritto federale valido per l'intera nazione, con
un suo maggiore o minore campo di applicazione, si possono trovare
una pluralità di diritti particolari propri dei diversi Stati (Stati Uniti
d'America, India, Brasile, Australia), delle diverse repubbliche (ex
URSS), delle diverse province (Argentina, Canada) o cantoni
(Svizzera). In altri casi il diritto è stato unificato solo in alcuni campi,
e lo 'statuto personale' - inteso in modo più o meno vasto - è ancora
regolato da diritti diversi (secondo la religione degli interessati o la
loro appartenenza etnica). Il dharma indù, la cui autorità non è stata
minimamente annullata dall'instaurazione di un diritto statale, tiene
conto delle caste e delle sottocaste per regolare i diritti e i doveri degli
indù. In numerosi Paesi dell'Africa si distingue allo stesso modo un
diritto 'moderno', applicabile in alcune circostanze, da un diritto
'tradizionale', applicabile in altre. Una prima applicazione del metodo
comparativo, in campo giuridico, consiste nel comparare tra loro i
differenti sistemi o ordinamenti giuridici che coesistono in un
determinato Stato. La seconda osservazione consiste nel rilevare che
le possibilità che si aprono a una comparazione interna non si fermano
a questo punto. Può accadere, e infatti avviene spesso, che il diritto di
un determinato Paese sia stato unificato. C'è quindi, in questo Paese,
solo un diritto statale, sottoposto alla volontà degli organi sovrani
dello Stato. Anche in questo caso, tuttavia, resta possibile e pieno di
interesse un certo tipo di comparazione interna. Il diritto, quando si sia
respinta una concezione pluralista giudicata spesso superata e
inaccettabile ai nostri giorni, non diventa per questo un blocco
compatto e monolitico interamente omogeneo. Continua a dividersi in
un certo numero di settori. Secondo le diverse tradizioni giuridiche si
possono distinguere diritto pubblico e diritto privato, common law ed
equity, diritto tradizionale e diritto moderno, e all'interno di questi
grandi settori spesso ne verranno riconosciuti e accettati altri: diritto
civile e diritto commerciale, diritto penale, diritto costituzionale e
diritto amministrativo, diritto sociale e diritto del lavoro, diritto dei
kolchozy, diritto internazionale privato, diritto processuale, ecc. Si
presenta così una seconda possibile applicazione del metodo
comparativo: comparare ciò che viene fatto rispetto alla procedura e
alle soluzioni sostanziali nelle diverse branche, i concetti e le tecniche
che sono utilizzati, l'ideologia che li guida.

La comparazione interna, nelle due applicazioni che se ne possono


fare, sembra dover essere relativamente facile e si può sperare d'altra
parte che essa possa dare dei risultati. È relativamente facile in quanto
è fatta tra elementi alla portata dei giuristi, i quali sono perfettamente
in grado di conoscerli e comprenderli; la comparazione ha luogo in un
ambito che è loro familiare, tra forme di diritto che non sono loro
interamente 'estranee'. Può dare inoltre dei risultati in quanto un
organismo, lo Stato, domina l'intera scena ed è qualificato per mettere
a profitto le osservazioni e i suggerimenti che i giuristi potranno fare a
conclusione dei loro studi. a) Pluralismo degli ordinamenti giuridici
Soprattutto nel primo campo che abbiamo segnalato, la storia ci
insegna che è stato necessario molto tempo perché venisse avvertito
l'interesse che avrebbero potuto presentare studi comparativi e ci dice
che vennero perfino sollevate obiezioni di principio rispetto a studi di
questo tipo. Tali studi risvegliavano infatti il sospetto che si volesse,
attraverso la comparazione, preparare un riavvicinamento o una
riunificazione dei diritti presi in considerazione e questa prospettiva
era in molti casi inaccettabile agli occhi degli interessati. Il diritto
musulmano in particolare, essendo parte di una religione rivelata, non
si prestava ad alcun cambiamento, né la situazione era molto diversa
nel caso di diritti relativi ad altre comunità religiose o etniche che
consideravano fondamentale, per preservare la loro identità e le loro
credenze, difendere il proprio diritto contro le contaminazioni
derivanti da altri sistemi giuridici. In teoria sarebbe stato vantaggioso
procedere a delle comparazioni avendo come unico scopo la
comprensione e la conoscenza, ma in pratica questo è avvenuto
raramente perché ogni comparazione sarebbe stata sospetta. Sono stati
più che altro gli stranieri, pur in condizioni meno favorevoli per farlo
rispetto agli indigeni, che hanno potuto procedere talvolta a questi
tentativi. I giuristi locali, che in generale erano soprattutto dei semplici
operatori, si sono limitati allo studio della particolare consuetudine
applicata dalla loro giurisdizione. Sono state così compilate raccolte di
giurisprudenza legate specificamente alle consuetudini nazionali, ma è
stato necessario attendere molto tempo perché ci si preoccupasse di
comparare tra loro le consuetudini - del resto sempre in vista di una
qualche unificazione - per scoprire, al di là delle loro differenze, un
fondo comune. In Francia, se già Antoine Loisel, nella prefazione alle
sue Institutions coutumières del 1607, afferma che intende "portare
alla conformità di una sola legge" le province francesi, soltanto nel
1679 un editto prescrive che nelle università vengano insegnati "i
principî del diritto francese", e soltanto nella prima metà del XVIII
secolo appaiono opere che già nel titolo manifestano l'intenzione dei
loro autori di superare il quadro delle consuetudini particolari: Le
droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en
principes (1720) di François Bourjon, Règles du droit français (1730)
di Claude Pocquet de Livonnière. Già nel 1631 nei Paesi Bassi,
approfittando di un suo soggiorno in prigione, Grozio pubblica una
Introduzione alla scienza del diritto olandese, ma bisogna attendere la
svolta del XX secolo perché Otto von Gierke in Germania e Eugen
Huber in Svizzera facciano riconoscere che in certe materie, al di
sopra delle consuetudini o delle compilazioni regionali, esistono un
Deutsches Recht e dei principî che regolano la varietà dei diritti
cantonali. In Gran Bretagna, già dal regno di Giacomo I si pensa alla
possibilità di unificare diritto inglese e diritto scozzese, ma nessuna
opera giunge a preparare questa unificazione comparando i due diritti
e il progetto così formulato resta in queste condizioni lettera morta. Le
cose avrebbero potuto cambiare nel XIX secolo, quando in un numero
crescente di Paesi si è dato inizio a un'opera di codificazione. Tuttavia
la scuola del diritto naturale che ispira questa nuova tendenza ripone
una tale fiducia nella 'ragione' - e i promotori della codificazione
hanno una tale volontà di rinnovare la società dalle fondamenta - che
ci si cura assai poco di esplorare il terreno su cui ci si accinge a
costruire un ordine nuovo. Personalmente ho ritrovato lo stesso stato
d'animo in Etiopia quando, incaricato di redigere un abbozzo per un
progetto di codice civile, mi sono sentito dire: "Perché volete studiare
e conoscere i nostri costumi, dal momento che vi accingete a
cambiarli?" Gli studi di diritto comparato, in questo campo della
comparazione interna, sono stati dunque frenati, quando non
completamente dismessi, dal timore di vederne scaturire un'opera di
unificazione di cui non si voleva sentir parlare o che era prematura.
Quando sono scomparse le reticenze relative a una tale opera, gli
stessi studi sono stati a torto giudicati inutili, in quanto si è creduto di
potersi collocare sotto la guida della sola ragione e si è sottovalutato il
substrato della tradizione mentre si sopravvalutava il potere
dell'autorità statale. Malgrado il tono un po' scettico che caratterizza
queste osservazioni, resta vero che la comparazione giuridica può
svolgere, e ha effettivamente svolto, un ruolo assai importante nel
campo qui considerato. Nella Francia antica il diritto romano da una
parte e le consuetudini di Parigi dall'altra sono stati certamente presi in
considerazione e utilizzati, in larga misura, per completare e
all'occasione modificare consuetudini locali o regionali giudicate
insufficienti o desuete. Nei paesi a maggioranza musulmana il diritto
musulmano ha determinato l'abbandono delle consuetudini da parte
delle popolazioni non musulmane in alcuni settori in cui i loro costumi
e le loro credenze non imponevano di resistere a questa 'invasione':
così i cristiani dell'Armenia hanno potuto adottare la norma del diritto
musulmano che nelle successioni attribuisce una parte doppia ai figli
maschi rispetto alle figlie femmine. Ultimo esempio, infine, più
recente: si è temuto negli Stati Uniti che, nelle materie in cui non
esisteva legge federale, la giurisprudenza dei tribunali degli Stati, non
sottoposta al controllo della Corte Suprema, giungesse a intaccare
l'uniformità, almeno teorica, della common law americana. Su
iniziativa di un'associazione privata, l'American Law Institute, è stata
intrapresa un'opera di vasta portata: il Restatement of the law. Nelle
materie non particolarmente trattate dai legislatori degli Stati, gli
autori del Restatement hanno analizzato la giurisprudenza dei tribunali
dei diversi Stati e proposto di seguire le norme che, in base a questa
analisi, sembravano più conformi allo spirito della common law
americana. È difficile valutare con precisione l'influenza che ha potuto
svolgere nella pratica quest'opera d'informazione, con i suggerimenti
che essa comportava: si ritiene comunque che questa influenza non sia
stata affatto trascurabile. Altrettanto importante, negli Stati Uniti, è
risultato il modo in cui è stato concepito l'insegnamento nelle scuole
di diritto delle grandi università. Questo insegnamento ha dato largo
spazio alla comparazione giuridica prendendo in considerazione in
tutte le materie, al di là della giurisprudenza dello Stato in cui le
diverse scuole si trovavano, la giurisprudenza di tutti gli Stati
dell'Unione, e chiedendo agli studenti di conciliare questa
giurisprudenza in un'opera di sintesi improntata a una preoccupazione
unitaria rispetto alla common law americana. b) Diversità delle
branche del diritto Al giorno d'oggi, in molti Paesi, la pluralità degli
ordinamenti giuridici che ancora coesistevano fino a poco tempo fa è
venuta a cadere e vi è ormai soltanto un diritto nazionale dello Stato,
applicabile a tutti da parte dei tribunali. Non per questo tuttavia la
comparazione giuridica interna è fuori gioco, in quanto un altro
problema sollecita a questo punto i giuristi. Il diritto, per quanto
coerente e uniforme sia divenuto, si presenta inevitabilmente - data la
sua attuale complessità e non fosse altro che a fini di insegnamento -
come un tutto che comprende un certo numero di branche. In ciascuna
di queste si trovano norme diverse, processuali e sostanziali, e può
accadere che nella formulazione e nell'applicazione di queste norme
regni uno spirito diverso. Il desiderio di comparare ha provocato,
come si è detto, forti reticenze e ha, tutto sommato, ispirato pochi
tentativi negli Stati in cui regnava, in campo giuridico, il pluralismo.
Che cosa avviene quando si consideri quest'altro aspetto della
questione dovuto alla divisione del diritto in branche? In questo caso
non si tratta più dell'autonomia che tenderebbero a conservare
comunità legate a determinate credenze o preoccupate delle loro
tradizioni. La divisione del diritto in branche è soprattutto un fatto
tecnico, che a prima vista sembra dovuto all'esigenza di facilitare
l'esposizione, la conoscenza e l'insegnamento del diritto. Questo è
soprattutto il punto di vista costantemente affermato nei paesi di
lingua inglese dove regna la common law: le divisioni del diritto, si
afferma volentieri in questi paesi, sono soltanto un'espressione di
convenienza e non si riuscirebbe a scoprire un solo elemento specifico
che possa distinguerle le une dalle altre. Allo stesso modo, in questi
paesi, non si potrà trovare nessuna opera che abbia la pretesa di
comparare le procedure e le soluzioni accettate nel campo del diritto
civile, commerciale, amministrativo o sociale; l'unità della common
law sembra opporsi a ogni lavoro di questo tipo. Questo modo di
vedere, tuttavia, corrisponde veramente alla realtà? L'esame dei paesi
della famiglia romano-germanica e più ancora, forse, quello della
famiglia del diritto 'socialista' (marxista-leninista) inducono a
dubitarne, o almeno ci mostrano che in alcuni paesi la cosa può
svolgersi in modo diverso. Certamente, per quanto concerne
organizzazione giudiziaria, procedura e prove, in numerosi paesi
possono essere state adottate soluzioni diverse a seconda che si tratti
di questioni relative a questa o quella branca del diritto. Esistono
giurisdizioni organizzate differentemente in materia civile (e talvolta
commerciale), penale, costituzionale, amministrativa (e talvolta
fiscale), sociale e del lavoro. È un buon esempio di questa realtà la
Germania Federale, che conta almeno cinque Corti Supreme federali
per queste diverse materie. Che vi sia unità o pluralità di giurisdizioni,
sono spesso previste procedure differenti a seconda che ci si trovi in
un campo piuttosto che in un altro, e lo stesso può avvenire per il
diritto delle prove. Quando si osservino queste differenze, non ci si
può non domandare se esse siano giustificate e se in una giurisdizione
non sarebbe opportuno regolare la procedura adottata su quella seguita
in un'altra giurisdizione: la comparazione, approdi o no a un risultato
concreto, serve almeno a illuminare il nostro diritto. Lasciando da
parte organizzazione giudiziaria e procedure, succede spesso che
vengano applicate norme sostanziali diverse a seconda che ci si trovi
in questa o quella branca del diritto. Questa diversità può essere
giustificata: può essere giusto in questa o quella materia ispirarsi a
considerazioni specifiche e a un certo spirito proprio della materia. Lo
spirito umano - e più in particolare forse quello dei giuristi - è portato,
o almeno disposto, a essere conservatore e abitudinario. La
comparazione è feconda in quanto stimola lo spirito critico. La
comparazione, in Francia, tra diritto civile e diritto commerciale da
una parte, diritto civile e diritto amministrativo dall'altra, non può
mancare di dar luogo a riflessioni che non si imporranno nello stesso
modo se ciascuno resterà chiuso nell'ambito della propria specialità.
Esistono ancora oggi ragioni valide per applicare regole diverse
secondo che si abbia a che fare con un commerciante o con un non
commerciante, oppure con un'azione che rientra o no nell'ambito del
commercio? La distinzione poteva essere giustificata in altri tempi, ma
non può esserlo oggi, almeno in tutta la portata che le viene data.
Senza chiamare in causa la distinzione in linea di principio tra diritto
pubblico e diritto privato, è conforme a giustizia che soluzioni diverse
vengano applicate dai tribunali giudiziari e amministrativi in caso di
imprevidenza, o quando si tratta di un incidente automobilistico,
oppure quando viene imposta una servitù al proprietario di un
immobile? Quando si arriva a comparare le soluzioni accettate nelle
diverse branche del diritto, si può addirittura essere turbati dalla loro
diversità, non giustificata da alcuna considerazione valida, anche se
all'origine può esserci stata una buona ragione per applicare regole
diverse.

In Gran Bretagna, benché i giuristi insistano sull'unità della common


law, per diversi secoli si è fatta una distinzione tra la common law
stricto sensu e l'equity. Già nel XVI secolo, nel 1523, Christopher
Saint-Germain si era dedicato a comparare tra loro, nella sua opera
Doctor and student, queste due componenti del diritto inglese. Nel
corso degli ultimi cento anni la comparazione ha sollecitato la
realizzazione di importanti riforme che hanno dato una nuova base a
questa divisione e che l'hanno, in una certa misura, razionalizzata
prendendo da ciascuna delle due componenti ciò che essa portava di
positivo. Sottolineando l'interesse della comparazione giuridica, noi
non intendiamo in alcun modo raccomandare una uniformazione del
diritto, che metterebbe fine all'autonomia delle sue diverse branche.
Può essere perfettamente legittimo e addirittura auspicabile che siano
osservate norme, procedure e pratiche diverse a seconda che ci si trovi
nell'uno o nell'altro campo. Ma non è certo meno legittimo e
auspicabile chiedersi se in questo o quel caso tale diversità sia, nella
sua attuale portata, giustificata. Le diverse branche del diritto, in
ragione dell'autonomia che esse rivendicano e che è loro riconosciuta,
offrono al giurista un campo di osservazione pieno di interesse. Non
sono soltanto le norme processuali e sostanziali che possono essere
prese in considerazione; andando al di là di questi elementi di ordine
tecnico, la comparazione giuridica applicata alle diverse branche del
diritto può prendere in considerazione la concezione stessa del diritto
alla quale si è dato corso, lo spirito che anima e guida le diverse
branche. Essa osserverà che in una certa branca (per esempio il diritto
privato) viene messa al primo posto l'eguaglianza tra le parti, mentre
un'altra (il diritto amministrativo) è fondata su un'idea di gerarchia:
non si può quindi ritenere che, in molti casi, l'eguaglianza tra le parti
nei rapporti di diritto privato costituisca una pura finzione? La
comparazione farà anche emergere che per quanto concerne alcuni tipi
di rapporti vengono messi in primo piano il rigore e la certezza delle
norme mentre per altri rapporti vi è una fondamentale preoccupazione
per l'equità e l'armonia sociale. In un caso la nozione centrale del
diritto è quella dei 'diritti soggettivi', in altri si può vedere nelle
prerogative riconosciute ai cittadini il compito a essi affidato di
esercitare una certa 'funzione sociale'; le prerogative attribuite loro lo
saranno nell'interesse di altri: della società o di individui incapaci che
hanno bisogno di una protezione. Per utilizzare una terminologia
inglese, essi saranno dei trustees in cui la società, un gruppo sociale, o
anche una persona privata avrà riposto la sua fiducia (trust) perché
essi agiscano secondo la loro coscienza - o secondo norme più precise
- in vista di un certo interesse, che potrebbe non essere esclusivamente
il loro interesse personale. La comparazione giuridica, tenendo conto
di queste diverse concezioni, si interrogherà sullo spazio che deve
essere riconosciuto alle une e alle altre. Il principio di eguaglianza,
che è alla base del diritto privato, non deve forse essere abbandonato
da questo diritto, in virtù di altre considerazioni, per difendere i privati
contro i pericoli della produzione di massa e della pubblicità (diritto
dei consumatori) o per tener conto della diversa forza degli uni e degli
altri (diritto del lavoro)? Si può anche pensare che alle norme debba
essere accordata una maggiore flessibilità nel caso di rapporti che si
vogliono basati su una preoccupazione di armonia e di coesistenza
(diritto di famiglia, diritto sociale); la situazione è diversa quando si
tratta di rapporti tra estranei o di rapporti tra persone che, unite da
legami familiari o dalla loro partecipazione a un'impresa comune,
sono destinate a vivere insieme. Una eterna rivalità oppone 'diritto
stretto' ed equità, certezza del diritto e cambiamento. Quale ruolo deve
essere attribuito all'una e all'altra di queste rivendicazioni
contrapposte? Le osservazioni che si possono fare a questo proposito
non interessano soltanto la tecnica giuridica: andando più in là, esse
possono riflettere una certa visione della società. Un episodio
drammatico ha avuto luogo nell'URSS, con la 'liquidazione', in una
certa fase, di coloro che, contestando il rigore del principio della
legalità socialista, hanno voluto dispensarne le imprese collettivizzate,
sottoponendole soltanto alla nuova categoria del 'diritto economico'
che, secondo la formula di Lenin, sarebbe soltanto un semidiritto. Il
momento non era ancora maturo per l''estinzione del diritto'
annunciata da Engels, e i protagonisti del diritto economico pagarono
assai cara la loro fretta eccessiva, che venne condannata dal
procuratore generale dell'URSS, Vyšinskij.

3. Diritto comparato Per quanto utile possa apparire, non ci si può


attendere che la comparazione interna - quella che si riferisce ai diritti
o alle branche del diritto riconosciuti in un determinato paese - riceva
l'attenzione di numerosi giuristi. Nella loro stragrande maggioranza i
giuristi sono uomini votati alla pratica: vogliono sapere come si
risolvono le controversie, non come si potrebbe migliorare il diritto; la
loro preoccupazione non è il diritto come scienza, in quanto sono
sufficientemente occupati a studiare nella sua crescente complessità il
corpus giuridico o la branca del diritto nella quale sono specializzati.
La comparazione tra sistemi giuridici nazionali diversi - il diritto
comparato - offre un campo di studio di ampiezza assai maggiore.
Questa comparazione è indispensabile per chi si interessa al diritto
internazionale, ma presenta un notevole interesse anche nel caso di
rapporti non internazionali, in quanto nella nostra epoca si pongono in
numerosi paesi problemi nuovi simili tra loro, per la cui soluzione non
si può trovare alcun punto d'appoggio nella tradizione. Noi studieremo
qui, nell'ordine, il caso dei rapporti giuridici internazionali, quindi
quello dei rapporti giuridici interni, prima di mostrare, nell'ultimo
paragrafo, come si è sviluppata la comparazione giuridica in questi
due settori e come ci si sforza oggi di facilitarne l'utilizzazione,
nonostante le notevoli difficoltà di vario genere che essa incontra. a)
Rapporti giuridici internazionali Il diritto internazionale non può
essere costruito nell'ignoranza dei diritti che in ciascun paese
esprimono un determinato senso del giusto e del modo in cui la
giustizia può e deve essere amministrata. La comparazione tra gli
ordinamenti giuridici nazionali deve essere posta alla base di ogni
tentativo di migliorare il diritto internazionale: colmando le sue lacune
e al tempo stesso adattandolo alle condizioni del mondo di oggi, in
modo da far cessare uno stato di cose che si può definire
anacronistico. Questo è vero anzitutto nel caso del diritto
internazionale pubblico, che concerne i rapporti tra gli Stati. Lo
Statuto della Corte internazionale di giustizia dell'Aia lo riconosce
esplicitamente, prevedendo all'art. 38 che la Corte - accanto alle
convenzioni interstatali e alla consuetudine internazionale - deve tener
conto dei "principî generali del diritto comuni alle nazioni civilizzate".
Ma tutto questo non è men vero se si prende in considerazione il
diritto internazionale privato, che regola i rapporti di natura
internazionale che possono stabilirsi tra 'persone' (pubbliche o private)
diverse dagli Stati. Occorre riconoscere che gli Stati, in virtù del
principio di sovranità, non sono tenuti a fissare il regime giuridico di
questi rapporti, che per loro natura sono di competenza del diritto
internazionale. Può succedere, e spesso succede, che il diritto
internazionale privato, in considerazione degli elementi che comporta
il rapporto in questione, affidi a un determinato Stato la cura di
regolare questo rapporto; ed è anche vero che ogni Stato, essendo
pienamente sovrano sul proprio territorio, potrà far intervenire o no la
forza pubblica di cui dispone per assicurare l'osservanza di una norma
vigente o di una soluzione data dal diritto internazionale. Tuttavia il
diritto internazionale, in sé considerato, è indipendente dai diritti
nazionali; è equivoco e inopportuno parlare di un diritto internazionale
privato italiano, inglese o sovietico. Questo modo di esprimersi, che
pure è corrente, è in linea di principio riprovevole, nella misura in cui
rischia di dare l'impressione che il principio di sovranità nazionale
autorizzi gli Stati a regolare a loro modo i rapporti internazionali. Una
tale conclusione approda, in fin dei conti, alla negazione del diritto
internazionale privato, sostituito da una molteplicità di diritti nazionali
relativi alle relazioni di natura internazionale. Ancor meno si può
accettare il fatto che nella situazione del mondo attuale le frontiere tra
diritto internazionale pubblico e diritto internazionale privato siano
divenute estremamente fluide e imprecise, in quanto gli Stati si sono
trovati a svolgere un ruolo cruciale nell'economia e le imprese
economiche - industriali o commerciali - hanno assunto nei diversi
paesi forme molteplici a causa delle quali spesso è difficile dire se
esse debbano essere definite statali o semplicemente sociali, pubbliche
o semipubbliche. Il diritto comparato è chiamato a svolgere un ruolo
cruciale nel campo del diritto internazionale senza che si possa
distinguere, in linea di principio, tra diritto internazionale pubblico e
privato. La pratica degli affari lo dimostra chiaramente: sempre più
spesso le imprese - pubbliche o private - quando stabiliscono un
rapporto con uno Stato o con un'impresa straniera, prevedono che
questo rapporto sarà regolato, al di fuori o a fianco di un determinato
diritto nazionale, dal diritto internazionale o dai principî comuni agli
Stati interessati dal rapporto così stabilito. Giurisdizioni internazionali
o arbitrali, che non decidono in nome di uno Stato, sono spesso
investite del compito di precisare il contenuto di queste formule, nel
caso in cui si determini una controversia tra le parti. Come concepire
il ruolo del diritto comparato per quanto concerne la regolamentazione
dei rapporti giuridici internazionali? Occorre a questo scopo liberarsi
della concezione del diritto che è divenuta dominante nel pensiero dei
giuristi occidentali durante il XIX secolo. Si volle allora vedere nel
diritto un complesso di norme risultanti dalle consuetudini o più
spesso, durante la nostra epoca, stabilite dalle autorità pubbliche
(diritto positivo). Si tratta di una concezione limitata, in contrasto col
modo di vedere prevalente in numerosi paesi - in particolare in
Estremo Oriente - e tradizionale nella stessa Europa. Fissare delle
norme giuridiche, in certi campi e in molti casi, è auspicabile e anche
necessario; ma è solo una tecnica cui si può fare ricorso. L'oggetto del
diritto non consiste nel formulare norme; consiste in qualcosa di molto
più nobile: far regnare l'ordine e la pace ed essenzialmente risolvere le
controversie in conformità di ciò che, in una certa epoca e in un certo
luogo, viene ritenuto giusto (id quod iustum est). Non
dimentichiamolo: per molti secoli in Occidente il diritto ha
comportato delle procedure, prima che emergessero delle norme
sostanziali ben precise (remedies precede rights), e in certe civiltà si è
sempre respinta l'idea che sia giusto e opportuno rinchiudersi entro
norme imperative, che potrebbero essere pericolose per la necessaria
armonia sociale.

I giuristi occidentali hanno voluto vedere il diritto soltanto sotto


l'aspetto delle norme che esso può consacrare, e pertanto il diritto
comparato è loro apparso spesso come una chimera. Vi hanno visto
solo un tentativo fatto per realizzare norme di portata internazionale,
tentativo votato al fallimento in quanto non esistevano autorità
transnazionali o sovranazionali e, d'altra parte, le autorità degli Stati
erano assai reticenti a uniformare i loro diritti attraverso accordi
interstatali. Cessiamo tuttavia di vedere le cose in modo così ristretto e
astratto. Riconosciamo anzitutto che l'accordo tra gli Stati su norme
giuridiche uniformi, anche se non è realizzabile su un piano universale
e in tutti i campi, e può quindi essere preso in considerazione soltanto
entro limiti tutto sommato assai ristretti, può comunque essere
realizzato su un piano regionale - soltanto tra alcuni Stati - e
relativamente ad alcune materie di ordine eminentemente tecnico. Il
diritto internazionale non è necessariamente un diritto mondiale e non
è irrealistico pensare che, in molti campi, ci si possa intendere almeno
per stabilire quale diritto nazionale dovrà essere applicato (fissando
delle norme per i conflitti tra le diverse leggi). Ciò che è essenziale
sottolineare, tuttavia, non è questo. È piuttosto che la comparazione
giuridica può operare anche in un altro modo, chiarendo ciò che è
ritenuto giusto nei diversi paesi, e può su questa base contribuire alla
soluzione di numerosi casi concreti di conflitto, senza che per questo
sia necessario fissare delle norme di portata generale che dovrebbero
in futuro essere prese in considerazione in ogni circostanza Occorre
tener presente la situazione che ha dominato in Europa per diversi
secoli e notare anche la tendenza che, in numerosi Stati, induce
attualmente il legislatore ad aumentare il potere dei giudici
(soprattutto in campo costituzionale) ma anche a restringerne il
controllo sulle sentenze arbitrali. Il futuro del diritto internazionale si
trova indubbiamente nella creazione di organi giurisdizionali che
dovranno risolvere nel modo migliore i conflitti, piuttosto che nella
conclusione di convenzioni tra Stati volte a fissare regole uniformi.
Rivelatrice a questo proposito è l'espansione dell'arbitrato come
modalità di regolamentazione delle contestazioni nel commercio
internazionale: l'innegabile successo di questa istituzione è dovuto in
larga parte al fatto che l'arbitro, scelto con oculatezza dalle parti, è
largamente svincolato da ogni concezione giuridica nazionale e
disposto a prendere in considerazione, da comparatista, i punti di vista
diversi che nel caso in questione appaiono alle parti conformi a
giustizia (v. Arbitrato). b) Rapporti giuridici interni Le cose si
presentano in modo diverso se si considera il ruolo che il diritto
comparato - la comparazione tra i diritti - può svolgere nel caso di
relazioni non internazionali. Il principio di sovranità degli Stati può
vedere riconosciuta in questo caso la sua piena efficacia, se si aderisce
a una dottrina di positivismo giuridico illimitato e non si vede nel
diritto nulla di diverso da una coazione esercitata conformemente alla
volontà della classe dirigente. Una tale concezione del diritto, apparsa
solo nei tempi moderni, ha costituito nella nostra epoca la dottrina
ufficiale dei paesi che aderivano all'ideologia marxista-leninista.
Senza prendere in considerazione i paesi extraeuropei, dove non trova
alcuna udienza, essa è contestata e giudicata sbagliata anche in
Occidente da numerosi pensatori, che si rifiutano di accettare oggi il
dogma della sovranità assoluta delle autorità statali. Alcuni 'valori',
alcuni principî sembrano dominare tutto l'ordine giuridico e imporsi
allo stesso legislatore, soprattutto quando sono stati proclamati
intangibili dai testi costituzionali.. Lasciamo da parte comunque
questa disputa e limitiamoci ad alcune osservazioni:
indipendentemente da ogni riconoscimento di principî di diritto
naturale o divino o di qualche altra forma di lex superior (higher law),
la comparazione giuridica può svolgere quando si prendano in
considerazione i diritti nazionali - l'ordine giuridico interno degli Stati
- un ruolo considerevole, sia per quanto concerne la creazione del
diritto, sia per quanto concerne la sua interpretazione; questo duplice
ruolo sembra destinato a crescere d'importanza nelle condizioni del
mondo di oggi e anche del futuro. Consideriamo anzitutto la creazione
del diritto da parte del legislatore. Negli Stati moderni il legislatore si
vede riconoscere un potere di legiferare che appare pressoché
illimitato. L'opportunità tuttavia gli impone di legiferare soltanto con
un certo discernimento. Questa preoccupazione già giustifica in molti
campi, prima che il legislatore operi, la considerazione del diritto
comparato. Come è stata regolata, nei paesi stranieri, la materia che si
vuole regolamentare, e quali risultati, positivi o negativi, ne sono
derivati? Invece di praticare la sperimentazione sui propri concittadini,
con tutti i rischi che questo comporta, il legislatore sarà indotto a
trarre profitto dalle esperienze fatte all'estero, tenendo conto
naturalmente della situazione diversa in cui tali esperienze sono state
praticate. In quest'ottica il diritto comparato può essere utilizzato a
tutti i livelli e in tutte le branche del diritto. A un livello superiore,
relativo alla concezione stessa del diritto, ci si può chiedere -
prendendo in esame alcuni sistemi giuridici stranieri o facendo ricorso
alla storia - se per risolvere un determinato problema sia opportuno
creare delle norme o se non sia invece preferibile lasciare che il
giudice (questo o quel giudice) dia una soluzione non prestabilita,
cercando ciò che richiedono, nelle diverse circostanze, la coscienza
sociale e l'equità. Occorre che il diritto comporti norme precise e
riconosca dei 'diritti soggettivi' assoluti, o non si deve piuttosto,
guidati dalla considerazione dell'interesse della società e dalla ricerca
dell'armonia, dar prova di maggiore flessibilità e basare il diritto, più
che sui diritti riconosciuti agli individui, sulla ricerca di un
compromesso tra i loro interessi contraddittori? A un livello inferiore,
che non tocca allo stesso modo la filosofia del diritto, ma che non è
meno importante per la vita dei cittadini e per l'economia e la pratica
quotidiana, il diritto comparato può fornire elementi al legislatore
chiamato a intervenire in un certo campo del diritto. Il ruolo del diritto
comparato a questo proposito è destinato a crescere, grazie ai
progressi spettacolari che la tecnologia ha fatto nella nostra epoca e se
si considera d'altra parte il grande movimento di riforma che in
numerosi paesi ha creato lo Stato assistenziale. La giustizia di ieri non
può essere la giustizia di oggi: ogni nostra tradizione deve essere
rivista prendendo in considerazione un ambiente che è diverso e
nuovo rispetto a quello precedente. Essa d'altra parte non offre alcuna
base per la regolamentazione di numerose materie nuove, relative a
campi ai quali i giuristi finora non si erano interessati. Tenere presenti
le esperienze fatte nei paesi stranieri può rappresentare il modo
migliore di portare avanti riforme ragionevoli ed efficaci in campi
quali la lotta contro l'inquinamento e la difesa dell'ambiente, la
sicurezza sociale e la protezione dei lavoratori, la lotta contro la droga
e la criminalità internazionale, la direzione e il controllo del credito e
delle imprese industriali o commerciali. I problemi che si devono
risolvere relativamente a questi diversi settori si pongono in generale
nello stesso modo nei diversi Stati nei quali si vuole trasformare la
società per render la vita più facile a tutti i cittadini. A questo fine
tuttavia possono essere stati utilizzati metodi diversi: è interessante
quindi sapere quali ne sono stati gli effetti. Anche nelle materie in cui
il diritto è tradizionalmente intervenuto, la rivoluzione industriale, che
ha determinato uno sconvolgimento della società, ha aperto la strada
alla possibilità di realizzare una giustizia migliore. Facilitare l'accesso
alla giustizia e lottare contro la paralisi dei tribunali, riformare a
questo doppio fine il diritto procedurale: sono problemi che si sono
posti in tutti gli Stati moderni. La comparazione tra diritti diversi non
può non risultare feconda per il legislatore al quale il desiderio di
giustizia impone la necessità di porre mano a una riforma del sistema
giuridico. Infine, la comparazione può risultare utile su un altro piano,
la cui importanza pratica non è certo minore, cioè quello
dell'informazione. Conoscere lo stato del diritto è sempre stato un
difficile problema e tale difficoltà è notevolmente aumentata nella
nostra epoca per la crescente complessità della società e per
l'espansione dei campi nei quali il diritto pretende di intervenire. Oggi
è forse più importante che in passato che il diritto sia facile da
conoscere per i cittadini, in quanto spesso e sempre di più la loro
cooperazione appare necessaria perché il diritto sia applicato
correttamente e risulti sovrano nella pratica. In nessun Paese si è
giunti a questo proposito a soluzioni perfette. E tuttavia sono stati
utilizzati metodi diversi e sono stati creati strumenti diversi per
avvicinarsi all'ideale proclamato di un diritto più facile da conoscersi.
Si tratta di un problema fondamentalmente comune a tutti i paesi: è
quindi del massimo interesse sapere in che modo nei diversi casi ci si
è sforzati di risolverlo.

Tutto quello che abbiamo detto finora può sembrare interessi il


legislatore più che i giuristi e la scienza politica più che il diritto. Il
ruolo dei giuristi tuttavia non consiste soltanto nell'applicare le norme
prescritte dall'autorità statale. È vero che, secondo una certa dottrina, i
giudici, in particolare, non avrebbero altro compito che quello di
'affermare' il diritto. E tuttavia, se questa opinione persiste nella teoria,
è oggi generalmente riconosciuto che si tratta soltanto di una
convenzione e che in pratica i giuristi, e in particolare i giudici,
svolgono inevitabilmente un ruolo molto più attivo: l'interpretazione
del diritto che essi devono fare è per forza di cose, come ogni
interpretazione, un'opera creativa. È sempre stato così, ma lo è ancora
di più oggi che si assiste alla moltiplicazione, nelle leggi degli Stati
democratici, di formule generali che conferiscono ai giudici un vasto
potere discrezionale nell'applicazione che essi sono chiamati a fare
delle leggi o della costituzione. Quando si chiede loro di giudicare
secondo equità, li si invita a prendere in considerazione il principio
della buona fede, l'interesse della famiglia o dell'impresa, l'esistenza di
circostanze eccezionali o di circostanze attenuanti in campo penale. Al
di sopra delle leggi ordinarie queste formule hanno trovato posto nelle
costituzioni, in particolare con l'affermazione di 'diritti economici e
sociali' di tipo nuovo, che assumono un significato soltanto se si
consente ai giudici di intervenire in modo attivo e dinamico per
concretizzarli. L'esempio degli Stati Uniti mostra con particolare
evidenza l'importanza che può assumere il ruolo dei giudici come
'creatori di diritto' attraverso l'interpretazione che essi devono dare di
queste formule. Basta ricordare il modo in cui si è giunti a
interpretare, in questo Paese, espressioni quali due process of law o
equal protection of the law, o il modo in cui la Corte Suprema degli
Stati Uniti ha imposto la riforma della legge elettorale del Paese
perché venisse assicurata nel modo migliore la rappresentanza dei
cittadini al Congresso. Il potere dei giudici di creare il diritto non è
minore negli altri Paesi democratici: il diritto contrattuale è stato
interamente riformato in Inghilterra grazie all'opera di Corti che in
teoria non hanno altro compito che quello di applicare la common law;
i termini della responsabilità civile sono stati interamente riformulati
in Francia e quelli delle obbligazioni in Germania, sulla base di
articoli dei codici civili di questi paesi. E si potrebbero moltiplicare gli
esempi. Ciò che qui è importante sottolineare è il ruolo che può
svolgere, stando così le cose, il diritto comparato. Questo ruolo è
raramente messo in evidenza nei giudizi, in quanto raramente gli
avvocati delle parti si preoccupano di informare i giudici sulle
soluzioni adottate in altri paesi. Si può pertanto solo riconoscere la sua
legittimità e constatare come essa divenga effettiva quando sia
possibile farvi ricorso in modo accessibile ai giudici. Così grazie alla
lingua comune, sentenze emanate in Scozia o in Australia si sono viste
riconoscere una grande autorità di fatto anche in Inghilterra (e
viceversa); allo stesso modo negli Stati Uniti viene fatto uno sforzo
costante perché i diritti dei diversi Stati, che sono in teoria
indipendenti, abbiano, almeno quando si tratti di common law
(opposta al diritto legislativo), una identica evoluzione. Un maggior
interesse per la comparazione può essere rilevato, e appare anche più
naturale, negli Stati federali o tra Paesi che siano appartenuti a una
stessa entità o che possano essere avvicinati tra loro da una tradizione
comune, per i quali vi può essere la preoccupazione di mantenere una
certa uniformità del diritto. Nulla impedisce tuttavia che questa stessa
tendenza si manifesti tra paesi che non sono uniti da questi legami:
l'influenza che il diritto francese ha avuto in numerosi paesi, europei
ed extraeuropei, ne è la prova migliore. c) Scienza giuridica e metodo
comparativo Per quanto evidente possa apparire oggi la sua
importanza, è stato necessario molto tempo perché venisse
riconosciuto l'interesse del diritto comparato. Solo nel XIX secolo si è
presa gradualmente coscienza nel mondo dei giuristi dell'utilità che vi
poteva essere a conoscere e comparare tra loro i diritti dei diversi
paesi. Spesso si fissa come data di nascita del diritto comparato il
1869, anno in cui venne creata a Parigi una Società di legislazione
comparata. Prima di questa data è lecito dire che, con alcune
eccezioni, i giuristi si sono preoccupati assai poco di conoscere il
diritto straniero e ancor meno di compararlo con quello del loro Paese.
La tardiva scoperta dei vantaggi che si possono ricavare in campo
giuridico dalla comparazione ha numerose spiegazioni. La prima e più
antica di queste ragioni è che per molto tempo - e questo modo di
vedere esiste ancora in molti paesi e per molti studiosi, anche al
giorno d'oggi - non si è considerato il diritto come possibile opera
degli uomini. Il diritto, fin quando gli si è attribuita una natura quasi
religiosa o mitica, non poteva essere migliorato attraverso
l'osservazione delle pratiche più o meno maldestre attraverso le quali,
nei diversi paesi, si era cercato di realizzarlo. Queste pratiche - queste
consuetudini, queste leggi, la giurisprudenza dei tribunali - dovevano
anch'esse essere considerate come pertinenti al diritto? Si poteva
dubitarne. Le università, in Inghilterra e in Scozia come nell'Europa
continentale, le trascuravano: il 'diritto nazionale' (o locale) è stato
fatto oggetto di insegnamento in Svezia soltanto nel 1620, in Francia
nel 1679, in Germania nel 1707, in Inghilterra nel 1772, e sempre
soltanto in alcune università e con carattere accessorio e secondario.
Nel mondo islamico avveniva la stessa cosa: le università si
interessavano esclusivamente al diritto, legato alla religione, che era
parte integrante della sharī'a. Nei Paesi dell'Estremo Oriente non vi
era alcun insegnamento del diritto, in quanto questo concetto risultava
estraneo a una civiltà fondata su un ideale completamente diverso di
armonia sociale, basato sulla conformità a certi riti. Quanti in
Occidente si interessavano a ciò che noi chiamiamo oggi 'diritto
positivo' non avevano alcun rapporto con il diritto straniero, in quanto
la loro preoccupazione era semplicemente di ordine pratico: esporre le
procedure e le norme sostanziali che erano applicate dai tribunali della
regione e la materia alla quale era dedicato il loro studio. Dopo la fine
del XVIII secolo si è determinata una vera e propria rivoluzione nella
concezione stessa del diritto. Gli uomini, ma anche i governanti, erano
considerati fino a quel momento come servitori del diritto. La filosofia
illuministica rovescia questo principio. Collocando al vertice la
ragione umana, essa afferma l'autonomia del diritto rispetto alla
religione e alla morale. Il sovrano non è più il servitore del diritto; egli
ne viene proclamato il signore - e questo tanto più volentieri in quanto
si magnifica, e sta per essere realizzato, un nuovo sistema di governo
in cui il popolo sarà sovrano. Vox populi, vox Dei: questa formula può
essere invocata per giustificare con una immagine il nuovo modo di
vedere. Si dimentica, o si tende a dimenticare, la concezione antica,
che in Inghilterra il giudice Coke contrapponeva, agli inizi del XVII
secolo, al re Giacomo I ricordandogli: "Rex est sub Deo et sub lege".
Il nuovo modo di vedere, che collega il diritto alla ragione umana,
avrebbe potuto portare con sé il ricorso al metodo comparativo.
Questo tuttavia non è avvenuto perché, nello stesso tempo, ha
trionfato un principio di democrazia che proclamava la piena sovranità
delle autorità statali, con la conseguenza pratica di un fenomeno
nuovo: la nazionalizzazione del diritto. L'uomo è divenuto il padrone
del diritto, il cui contenuto viene determinato d'ora innanzi dalla sua
ragione. Ma chi di fatto è autorizzato a dire che cosa comanda la
ragione? Si è naturalmente indotti a investire di questa missione - in
particolare, ma non soltanto, nelle democrazie - gli organi sovrani
dello Stato. Il diritto, elaborato e applicato dagli organi dello Stato, a
partire da questo momento viene ad assumere esso stesso, come lo
Stato, un carattere nazionale. Gli organi che in ciascuno Stato si
accingono a determinare ciò che è il diritto - creare e applicare il
diritto - agirebbero sicuramente bene se facessero ricorso, a questo
scopo, al metodo comparativo; ma ci si può difficilmente attendere
che lo facciano nella misura in cui sarebbe auspicabile. Fieri di essere
l'avanguardia di una nuova civiltà, i dirigenti degli Stati in cui trionfa
la democrazia non si preoccupano di prendere in considerazione ciò
che viene fatto negli Stati vicini, dove non splendono ancora i lumi
della nuova era. Quando viene messo in cantiere un codice civile in
Francia, si stabilisce che per aiutare il legislatore a scoprire che cosa
impone la ragione umana, vengano a questo scopo tradotti una serie di
codici o di leggi stranieri; ma, dopo che è stato tradotto l'Allgemeines
Landrecht prussiano del 1794, si rinuncia a questo lavoro, giudicato
inutile: non vi è forse tra i nostri governanti abbastanza saggezza
perché essi possano fare a meno di preoccuparsi del diritto degli altri
paesi? Lo stesso sentimento tende a prevalere in tutti gli altri Stati:
esso perpetua una tradizione che non si preoccupava della pratica, è
rafforzato da un complesso di superiorità nazionale e giustificato dalle
difficoltà di ogni genere che presenta un'informazione accurata sul
diritto degli altri Paesi, e infine il legislatore è sempre sopraffatto
dall'estensione ognora crescente dei suoi compiti. Non si ha né il
desiderio né il tempo di fare del 'diritto comparato'. L'utilità di
conoscere il diritto degli altri Paesi e di fare del diritto comparato si è
tuttavia imposta sempre più nella nostra epoca. Lo 'splendido
isolamento', che era auspicato ancora fino a poco tempo fa dalle
nazioni, oggi può essere visto soltanto come una pericolosa chimera.
Nelle condizioni del mondo moderno l'interdipendenza tra le nazioni è
un dato saliente di cui occorre tener conto, piaccia o no, se si vuole
assicurare la pace e nell'interesse stesso dello sviluppo di ciascun
paese. La sicurezza, la salute, la prosperità, la sopravvivenza stessa di
ciascuno di noi sono intaccate, o possono esserlo, dalle condizioni che
regnano o dagli sviluppi che si determinano presso i nostri vicini - e in
larga misura tutti i paesi stranieri sono divenuti oggi nostri vicini. Il
cambiamento intervenuto è indubbiamente soltanto quantitativo; dalle
invasioni barbariche all'espansione del cristianesimo o dell'islamismo,
dalla filosofia dei lumi al marxismo, dalle grandi epidemie al
terrorismo, dalla scoperta della radio alla politica economica degli
Stati Uniti o del Giappone, è sempre stato inutile per una nazione
pretendere di isolarsi dalle altre. Ma oggi più che in ogni altra epoca
siamo costretti a riconoscere che il mondo è divenuto uno solo, one
world. L'idea di sovranità nazionale può ancora restare in primo piano
nei discorsi dei politici: quale che sia il suo valore, è tuttavia evidente
che essa comporta dei limiti e che questi limiti non sono più quelli di
una volta. Un nuovo compromesso deve essere stabilito tra questa idea
e quella, più estesa e più esigente che in passato, di solidarietà
internazionale. Per tenere adeguatamente conto di questa necessità di
solidarietà internazionale e per darle attuazione è necessario anzitutto
che fra Stati diversi e popolazioni appartenenti a civiltà diverse venga
portato avanti un processo di conoscenza e di comprensione.

4. Conclusioni Al momento attuale l'interesse della comparazione


giuridica e soprattutto quello della comparazione tra i sistemi giuridici
dei diversi Paesi sono universalmente riconosciuti. Occorre ammettere
tuttavia che nella pratica il metodo comparativo non è adottato nella
misura in cui si potrebbe immaginare e auspicare. Numerose sono le
spiegazioni di questo fatto. Una prima spiegazione è evidentemente di
ordine pratico. Il diritto dei diversi Stati presenta già in sé una
complessità tale che si hanno spesso grandi difficoltà a scoprirne il
contenuto. Si può capire facilmente che giudici e operatori si limitino
a questo compito e non estendano le loro ricerche al di là del diritto
nazionale, tanto più che se volessero farlo incontrerebbero enormi
difficoltà di documentazione e di lingua. Questo argomento ha un
grande valore; ma, per quanto concerne la giurisprudenza, non
dovrebbe costituire un ostacolo alla comparazione almeno in due casi.
Il primo è quello delle giurisdizioni internazionali. Alla Corte
internazionale di giustizia lo impone il suo statuto: i principî generali
del diritto, alla luce del diritto comparato, sono una fonte a cui questa
Corte deve fare ricorso quando non è legata dal dovere di applicare
una convenzione internazionale. La stessa soluzione si impone per
tutte le giurisdizioni internazionali esistenti o che, come è prevedibile,
esisteranno in futuro. Il secondo caso è quello delle giurisdizioni
arbitrali, alle quali convenzioni private possono dare competenza per
il regolamento di contestazioni derivate dal commercio internazionale.
Tali giurisdizioni, non essendo investite della loro missione da uno
Stato e non deliberando in nome di uno Stato, non possono non
utilizzare il metodo comparativo, e possono d'altra parte avere a loro
disposizione un personale capace di farlo. Oltre alla giurisprudenza
occorre anche considerare, d'altra parte, il legislatore e la dottrina. Il
legislatore subisce in un grado minore, rispetto ai giudici e agli
operatori, la costrizione legata ai limiti di tempo e dispone di risorse
umane e finanziarie che non sono a disposizione di questi ultimi. A lui
è permesso, abbandonata l'illusione dell'onniscienza, guardare quello
che avviene all'estero per determinare come sia opportuno
regolamentare una determinata questione o materia. Di fatto, almeno
in certi paesi, il legislatore si cura di farlo, nonostante questa abitudine
sia ben lungi dall'essere generale e gli studi di diritto comparato
condotti a questo scopo siano troppo spesso superficiali e insufficienti
Resta infine la dottrina. Nella misura in cui essa vuole elevarsi al di
sopra di un livello che siamo tentati di definire commerciale - senza
tuttavia attribuire a questo termine un senso peggiorativo - ci sembra
evidente che la dottrina debba fare largo uso del diritto comparato e
che fino a oggi lo abbia fatto in modo del tutto insufficiente. Una delle
spiegazioni di questa situazione, oltre alla difficoltà presentata dallo
studio del diritto dei paesi stranieri, è senza dubbio il legame arbitrario
che esiste per numerosi studiosi tra comparazione giuridica e
unificazione del diritto. Lo abbiamo potuto rilevare sia per la
comparazione interna che per la comparazione tra i diversi sistemi
giuridici nazionali. Storicamente l'una e l'altra sono state portate
avanti principalmente allo scopo di preparare un'unificazione del
diritto, sul piano nazionale o su quello internazionale. È stato
necessario attendere la nostra epoca perché venisse dissipato - ancora
in modo incompleto - il pregiudizio che associa diritto comparato e
unificazione del diritto e perché ci si rendesse conto che la
comparazione giuridica presenta un interesse che prescinde
dall'unificazione, che essa può essere 'disinteressata' e ispirata dal
semplice desiderio di conoscere e di comprendere gli altri - quelli con
cui abbiamo abitualmente e necessariamente rapporti. L'unificazione
internazionale del diritto, anche se forti argomenti di carattere pratico
sembrano raccomandarla, suscita in molti giuristi una viva ostilità,
mentre molti altri, senza esserle propriamente contrari, la guardano
comunque come una chimera. È una ragione sufficiente per respingere
lo studio degli altri sistemi giuridici e dobbiamo rimanere
nell'ignoranza per paura di esserne 'contaminati'? Ai nostri giorni
uniformare tra loro i diversi diritti è soltanto una preoccupazione
accessoria dei comparatisti. Essi si sentono sempre più staccati da
ogni punto di vista politico; ciò che interessa loro, indipendentemente
da ogni scopo concreto, è di portare un contributo alla scienza del
diritto. La comparazione giuridica ha in sé l'obiettivo di fornire delle
informazioni. A quanti si interessano alla filosofia del diritto essa
spiega come è concepito il diritto e come, di conseguenza, viene
assicurato l'ordine sociale e amministrata la giustizia in questo o quel
paese. È difficile per il comparatista comprendere come una filosofia
del diritto degna di questo nome possa pretendere di rinchiudersi
dentro i confini di un quadro nazionale; si può capire bene cosa è il
diritto in un certo paese solo comparandolo con il modo in cui il
diritto è concepito entro altre comunità. Lo studio del diritto dei
diversi Paesi ci consente in molti campi di conoscere meglio il nostro
diritto nazionale, mettendone in evidenza alcuni elementi distintivi, i
meriti e le insufficienze. Portare il nostro sguardo al di là delle
frontiere, farci prendere coscienza che il nostro modo di vedere non è
il solo, mostrarci che la preoccupazione di realizzare la giustizia ha
potuto manifestarsi all'estero attraverso regole diverse da quelle del
nostro diritto nazionale, farci conoscere anche come viene
amministrata la giustizia e quali esperienze sono state fatte per
facilitare la conoscenza del diritto: sono alcuni dei vantaggi che ci si
può attendere dalla comparazione giuridica. Questi vantaggi possono
essere ottenuti quale che sia il diritto preso in considerazione e senza
tralasciare il diritto dei Paesi ex socialisti e neppure quello dei Paesi
dell'Estremo Oriente o del Terzo Mondo. È vero che, in questi casi,
sarà indubbiamente più difficile ricavare dalle conoscenze acquisite
conseguenze concrete riguardo a un possibile miglioramento del
nostro sistema giuridico; sarà sufficiente tuttavia aver preso coscienza
che il modo di vedere al quale siamo abituati non ha in tutti i casi un
valore universale. Questo è necessario per stabilire un ordine giusto
nei rapporti internazionali e non è privo di importanza anche per
quanto concerne gli ordinamenti giuridici nazionali. Soprattutto
quando mette il giurista di fronte a un diritto fondato su una
tradizione, o legato a una struttura politico-economica diverse da
quelle con le quali egli ha familiarità, la comparazione deve essere
condotta con estrema prudenza e richiede che il giurista vi sia, in una
certa misura, preparato. È certamente auspicabile che il maggior
numero possibile di giuristi riceva questo tipo di preparazione, ma è
evidente tuttavia che essa non può essere data a tutti e altrettanto
evidente è che non ci si può aspettare da ogni giurista una
preparazione tale da consentirgli di prendere in esame tutti i diversi
sistemi giuridici. Tutto ciò a cui si può mirare è che tutti i giuristi
riconoscano l'interesse del diritto comparato e abbiano una qualche
idea della diversità delle concezioni prevalenti nel mondo di oggi
rispetto al diritto e all'amministrazione della giustizia; inoltre che un
numero sufficiente di giuristi sia in grado di conoscere e far conoscere
nel proprio Paese gli sviluppi a loro giudizio interessanti intervenuti
all'estero, a cominciare naturalmente dal diritto dei Paesi con i quali si
intrattengono i rapporti più stretti o dalla cui considerazione si
attendono i risultati migliori. Ciò che importa quindi è che nei diversi
Paesi vi siano dei 'comparatisti' in grado di svolgere il primo ruolo qui
ricordato e che vi siano anche dei giuristi che conoscano ognuno
almeno un ordinamento giuridico straniero. Riconosciamo allo stesso
tempo, tuttavia, l'esistenza di un pericolo di dilettantismo al quale
sono esposti i comparatisti, quando pretendono di abbracciare nei loro
studi un numero eccessivo di ordinamenti giuridici. La soluzione che
si impone, perché il metodo comparativo possa essere utilizzato con
profitto, è quella di organizzare la più ampia cooperazione tra giuristi
dei diversi Paesi. Occorre che il giurista desideroso di fornire
informazioni su un diverso sistema giuridico sia preparato a questo
compito, ma ciò non è sufficiente: occorre anche che egli abbia la
possibilità di rivolgersi, nel paese interessato, a un interlocutore in
grado di rispondere in un linguaggio comprensibile alle domande che
gli verranno poste. Istituti, società e congressi di diritto comparato
hanno come compito principale quello di costituire appunto reti di
questo tipo, senza le quali la comparazione corre forti rischi di
rimanere superficiale e incapace di svolgere il ruolo al quale è
chiamata. (V. anche Sistemi giuridici).

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