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Contractus conventio synallagma

1.Archetipo contrattuale

D.50,16,19 ULPIANUS libro undecimo ad edictum


Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam
‘agantur’, quaedam ‘gerantur’, quaedam ‘contrahantur’: et
actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re
quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum
autem ultro citroque obligationem, quod Graeci synallagma
vocant, veluti emptionem venditionem, locationem
conductionem, societatem: gestum rem significare sine
verbis factam.

Ulpiano nel libro undicesimo All’editto


[D. 50, 16, 19] Labeone nel libro primo sul pretore urbano
definisce ciò che in alcuni casi ‘si agisce’ (agere), in altri ‘si fa’
(gerere), in altri ‘si contrae’ (contrahere): e ‘atto’ è una parola di
portata generale, alludente a ciò che si fa sia mediante <la
pronuncia di> parole <solenni> (verbis), sia mediante il
comportamento <concludente> (re), come avviene
rispettivamente nella stipulazione e nella consegna di danaro;
‘contratto’ invece è <l’atto produttivo di> obbligazioni
corrispettive, quello che i Greci chiamano sinallagma, come la
compravendita, la locazione-conduzione, la società; il ‘gesto-
fatto’ significa una cosa fatta senza l’uso di parole.

2. Discussione post-labeoniana

D.2, 14, 1, 3 ULPIANUS libro quarto ad edictum


Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de
quibus negotii contrahendi transigendique causa
consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire
dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et
veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum
consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt. adeo
autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat
Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae
non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat:
nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum,
nulla est.

ULPIANO nel libro quarto All’editto


[D. 2,14, 1,3] 3 La parola convenzione è <di significato>
generale, pertinente a tutto ciò su cui consentono coloro che
compiono atti tra loro per contrarre un negozio o transigerlo:
infatti, come sono detti convenire coloro che da luoghi diversi
si raccolgono e pervengono in uno stesso luogo, così <sono
detti convenire> anche coloro che da intenti diversi
consentono in uno stesso <oggetto>, cioè convergono in uno
stesso parere. A tal punto poi è <di significato> generale la
parola ‘convenzione’ che, come puntualmente afferma Pedio,
non c’è contratto, né atto <bilaterale> obbligatorio che non
abbia in sé una convenzione, sia che si effettui attraverso la
consegna di una cosa, sia che si effettui attraverso la
pronuncia di determinate parole: infatti anche la stipulazione,
che si effettua attraverso la pronuncia di determinate parole,
se manca del consenso, non esiste.
D.2, 14, 7, 2 ULPIANUS libro quarto ad edictum
Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen
causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem.
ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid
facias: hoc synallagma esse et hinc nasci civilem
obligationem. et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano
reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum
manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus
scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait
civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis
sufficere: esse enim contractum, quod Aristo synallagma
dicit, unde haec nascitur actio.

ULPIANO, nel libro quarto All’editto


[D. 2,14, 7,0] Alcune convenzioni <concluse> secondo il
diritto delle genti, alcune generano azioni, altre eccezioni.
[2,14, 7,1] 1 Quelle che generano azioni, non mantengono il
loro nome <di convenzione>, ma passano ad assumere il
nome tipico di un contratto: come compravendita, locazione-
conduzione, società, comodato, deposito, ed altri simili
contratti. [D. 2, 14, 7,2] 2 Ma anche se quello che si è
compiuto non perfezioni uno o altro contratto, e tuttavia
sussista una causa, Aristone elegantemente rispose a Celso che
vi è obbligazione. Come se per esempio ti ho dato una cosa
affinché me ne dessi un’altra, ho dato affinché tu faccia
qualcosa: questo rappresenta un sinallagma, e da qui nasce
un’obbligazione civile. E perciò reputo che Giuliano sia stato
correttamente ripreso da Mauriciano su questo esempio: ti ho
dato Stico affinché manometta Panfilo; lo hai manomesso;
Stico è stato oggetto di evizione. Giuliano scrive che da parte
del pretore si debba concedere un’azione modellata sul fatto;
Mauriciano afferma <invece> che è sufficiente un’azione
civile di oggetto indeterminato cioè di quelle che iniziano
descrivendo il rapporto: vi è infatti un contratto, ciò che
Aristone qualifica sinallagma, da cui nasce quest’azione.

D.19, 5, 5, 3 PAULUS libro quinto quaestionum


Quod si faciam ut des et posteaquam feci, cessas dare, nulla
erit civilis actio, et ideo de dolo dabitur.

Dato che se <ci accordammo che> io faccia affiché tu dia e


successivamente io realizzai il <mio> facere, non vi sarà
alcuna azione civile, e perciò sarà data <l’azione> sul dolo.

Umanisti

Alciatus (1492-1550) De verborum significatione


«Contractum quod Graeci ‘synallàgma’ vocant. Sic dicitur, cum ultra
verba contractus, aliquid utrinque agitur.»

Contratto è ciò che i greci chiamano sinallagma. Così si dice,


quando oltre le parole contratto qualcosa che si compie
bilateralmente.
....

«Ita enim reposita in Tusco Codice est hae dictio (i.e. synallagma), hoc
sensu: cum praescriptis verbis actio detur, quoties ex utriusque parte
aliquid factum est, quo uterque sit obligatus...[e in rapporto al facio ut
des] hic enim non est synallagma, id est, mutuum factum obligatorium…
Così, infatti, nel Codice toscano questa parola (sinallagma) è
usata con questo significato: quando si darà l’azione per
l’adempimento in ipotesi atipiche (azione con parole scritte
prima), ogni volta che da entrambi le parti è stato compiuto
qualcosa, a cui ciascuna parte era obbligata… questa ipotesi
invece non è un sinallagma (quando ho compiuto qualcosa
perché tu mi dia qualcosa) nel caso di un reciproco fatto
obligatorio

Connan – Conannus Commentarii (1508-1551)


«Aut nulla est diversitas inter contractus qui nomen habent, et eos qui
non habent: aut ea, si qua est, in eo tantum esse cernitur, quod illi
actionem certam ex suo nomine producunt, ut emptio actionem empti,
locatio locati, et ita reliqui; ex his autem incerta nascitur et sine nomine
actio, quae appellatur in factum et praescriptis verbis, quia non ex bono
et aequo, ut caeterae quae certam vim et naturam habent, sed ex eo quod
factum est, et praescriptum, intenditur. Caeterum in utriusque idem ius
est, eadem producendae aut finiendae obligationis et actionis potestas...
Quod ut demonstrem clarius, percurram breviter omnia contractuum
genera, et in unoquoque eorum ostendam eam quae in ipsis est
obligationem non aliunde nasci, quam ex eo quod ‘synallagma’ diximus»

Nessuna differenza c’è tra i contratti che hanno un nome


tipico e quelli che non ce l’hanno: la differenza riposa soltanto
nel fatto che soltanto i primi producono un’azione ccon un
loro proprio nome, come la compera l’azione da compera, la
locazione l’azione di locazione e le altre; dai contratti che non
hanno un nome tipico, invece, nasce un’azione senza nome
specifico e che si qualifica come azione fondata sul fatto e per
parole scritte prima, perché non sono fondate sul buone e
l’eguale come le altre azioni che hanno natura certa ed
efficacia, ma in esse la pretesa è formulata in base al fatto e
con parole prescritte. Altrimenti in entrambi i generi di
contratto il diritto è eguale, producendosi i confini del
contenuto della obbligazione e il potere di esercitare l’azione.
Ciò si può dimostrare ancora più chiaramente, guardando tutti
i generi di contratto, ed in ciascuno di essi è evidente che
l’obbligazione nasce non altrimenti che da quello che
chiamiamo il sinallagma.

«Causa itaque obligationis non est in nomine, sed in eo quod


‘synallagma’ vocamus... »

La causa dell’obbligazione non è quindi nel fatto che il


contratto è nominato e tipico, ma in ciò che chiamiamo la sua
struttura sinallagmatica.

Cujas - Cuiacius (1522-1590)


Contractus proprie sunt,... qui ex utraque parte, ex utroque latere
obligant, qui et ‘synallàgmata’ dicuntur, ex quibus mutuae obligationes,
ultro citroque nascuntur... Improprie autem contractus dicuntur etiam
actus quicumque ad comparandam obligationem ex una tantum parte
interposit

I contratti in senso proprio sono quelli bilateralmente


obbligatori, che sono chiamati ‘sinallagmata’, dai quali
nascono obbligazioni corrispettive.
In senso improprio sono chiamati contratti anche quegli atti
che una volta perfezionati producono l’obbligazione per una
sola parte.
Doneau - Donellus (1527-1591)

Contractus est duorum pluriumve consensus in hoc, ut unus alteri quid


det aut faciat, iure ad eam rem et praestationem comprobatus.
...
Non exigendus ad contractum, ut uterque alteri facere debeat.

Il contratto è il consenso di due o più parti, in ciò che uno di


loro dia o faccia qualcosa, approvato dal diritto rispetto a
quella cosa e prestazione.

4. Ex nudo pacto actio oritur

Grozio (1583-1645) De iure belli ac pacis Lib. II, Caput XI De


promissis, pp.326 ss.
Perduxit nos ordo ad obligationem quae ex promisso oritur : ubi statim,
se nobis obiicit vir eruditionis minime vulgaris Franciscus Connanus. Is
enim hanc defendit sententiam, iure naturae ac gentium ea pacta quae
non habent synàllagma nullam inducere obligationem :...
[2] Adfert autem pro sententia sua non tantum Iurisconsultorum dicta,
sed et rationes has : ...
[3] Verum haec sententia, ita generaliter ut ab ipso effertur accepta,
consistere non potest. Primum enim sequitur inde inter reges et populos
diversos, pactorum, quamdiu nihil ex iis praestitum est, vim esse nullam,
praesertim iis in locis ubi nulla certa forma federum aut sponsionum
reperta est. Tum vero ratio nulla reperiri potest, cur leges, quae quasi
pactum commune sunt populi..., obligationem pactis possint addere;
voluntas autem cuiusque, hoc omni modo agentis ut se obliget, idem non
possit, praecipue ubi lex civilis impedimentum non affert....
[4] Accedit his sapientum consensus: nam quomodo dicitur a
Iurisconsultis, nihil esse tam naturale quam voluntatem domini volentis
rem suam in alium transferre ratam haberi, eodem modo dicitur nihil
esse tam cogruum fidei humanae quam ea quae inter eos placuerunt
servare

L’ordine della trattazione ci ha condotto alla obbligazione che


nasce dalla promessa: in materia subito ci si oppne il parere di
un esperto come Francesco Connanno. Egli infatti è di questo
parere, che per diritto naturale e delle genti, i patti che non
abbiano una struttura sinallagmatica non producono
obbligazione: ...
[2] A favore del suo parere non produce però soltanto
l’autorità dei giuristi romani ma anche le seguenti ragioni:...
[3] In verità questo parere, almeno nei termini generali
rappresentati, non si può accettare. Innanzitutto infatti, da ciò
conseguirerebbe che tra re e popoli diversi, nessuna efficacia
andrebbe riconosciuta ai patti fino a che non se ne dia corso,
salvo che essi non assumano la forma dei trattati o delle
promesse formali. Ma inoltre nessuna ratio può reperirsi del
perché le leggi, che sono come un patto comune del popolo
possano aggiungere una obbligazione ai patti, mentre la
volontà di ciascuno, ad ogni modo di compie l’atto per
obbligarsi, non possa lo stesso, in particolare ove la legge
civile non lo impedisca.
[4] Accede ciò all’accordo dei saggi: infatti come è detto dai
giurist romani che nulla è tanto conforme alla natura che
ratificare quanto la volontà del proprietario che lo vuole
stabilisce per il tresferimento della sua cosa, allo stesso modo
è <da loro> detto che nulla è tanto congruo alla fides umana
che tutelare quanto tra due si pattuisca.
CcFranc. 1804
1101
Le contrat est une convention par laquelle une ou plusiers personnes
s’obligent, envers une ou plusiers autres, à donner, à faire ou à ne pas
faire quelque chose.

Savigny…

Codice civile italiano (1942)


Art. 1321:(Nozione) Il contratto è l’accordo di due o più parti
per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto
giuridico patrimoniale.
Art.1322: (Autonomia contrattuale) Le parti possono liberamente
determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla
legge [e dalle norme corporative]./ Le parti possono anche
concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una
disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi
meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
Brevi indicazioni bibliografiche:

U. PETRONIO, Sinallagma e analisi strutturale dei contratti all’origine


del sistema contrattuale moderno, AA.VV., Towards a General Law of
Contract, Ed.J. BARTON, Berlin, 1990, 215 ss.

F. GALLO, Contratto e atto: una dottrina da riconsiderare, in Roma e


America. Diritto romano comune, 7, 1999, 17 ss., in particolare 38-
41.

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