5-­‐03-­‐2013  
 
Vamos  retomar  a  matéria  do  princípio  da  legalidade  e  do  poder  discricionário,  
dando  o  enquadramento  geral  e  introduzindo  a  questão  do  poder  discricionário.  
Começando  pela  lógica  do  princípio  da  legalidade,  esta  legalidade,  hoje,  tem  de  
ser  entendida  numa  dimensão  diferente  que  é  desde  logo  uma  dimensão  
constitucional  e  uma  dimensão  global,  porque  como  já  sabemos  o  Direito  
Administrativo  dos  dias  de  hoje  deixou  de  ser  exclusivamente  ensimesmado,  a  
viver  apenas  de  si  próprio  para  ter  que  se  abrir,  desde  logo,  aos  outros  domínios  
do  ordenamento  jurídico  e  de  se  abrir  também  para  além  das  realidades  
fronteiriças,  para  além  das  realidades  estaduais.  A  primeira  mudança  desta  
concretização  está  bem  presente  numa  frase  emblemática  de  Fritz  Firman,  dos  
anos  60-­‐70,  que  considera  que  “o  Direito  Administrativo  é  Direito  Constitucional  
concretizado”,  ou  seja,  o  Direito  Administrativo  existe  numa  relação  directa  e  
imediata  com  o  Direito  Constitucional  e  existe  para  concretizar  as  grandes  
opções  constitucionais.  Efectivamente  esta  nova  perspectiva  contrariava  a  
versão  originária  (de  acordo  com  Otto  Mayer,  o  Direito  Constitucional  passava,  
era  uma  coisa  passageira,  e  o  Direito  Administrativo  ficava),  e  a  lógica  clássica,  a  
lógica  tradicional  era  de  uma  sobranceria  do  Direito  Administrativo  
relativamente  ao  Direito  Constitucional.  O  direito  constitucional  era  uma  
realidade  mais  política  do  que  jurídica  e  era  uma  realidade  tendente  a  mudar,  
enquanto  que  a  Administração  Pública  se  manteria  e  daí  aquela  citação  famosa  
de  Otto  Mayer  “O  Direito  Administrativo  fica  e  o  Direito  Constitucional  passa”.  
Esta  nova  versão  de  olhar  para  o  Direito  Administrativo  como  um  fenómeno  da  
concretização  da  constituição  é,  se  quiserem,  ou  dá  origem,  nos  nossos  dias,  a  
uma  lógica  ainda  mais  elaborada.  Há  um  autor  alemão  Peter  Häberle,  que  fala  na  
dupla  dependência  entre  a  constituição  e  o  direito  administrativo.  Há  uma  
dependência  constitucional  do  direito  administrativo,  o  direito  administrativo  
depende  da  constituição  que  consagra  as  opções  constitucionais,  realiza  
directamente  os  preceitos  constitucionais.  Mas  também  há  uma  dependência  
administrativa  do  direito  constitucional,  o  direito  constitucional  só  se  realiza  
através  da  administração  pública.  Se  a  administração  pública  não  executar  as  
grandes  opções  constitucionais,  essa  administração  pública  está  a  violar  a  
missão,  está  a  cometer  uma  ilegalidade.  Esta  ideia  de  dupla  dependência  
introduz  também  um  fenómeno  novo  que  tem  relevância  no  quadro  do  princípio  
da  legalidade.  É  que  tradicionalmente  o  princípio  da  legalidade  tinha  a  ver  com  a  
lei  formal,  a  lei  emanada  do  parlamento,  e  agora  esta  noção  mais  ampla  de  
legalidade  implica  a  ideia  da  contrariedade  a  toda  a  ordem  jurídica  inclusive,  
como  veremos,  a  contrariedade  aos  grandes  valores  da  CRP  e  aos  grandes  
valores  do  Direito.  Quando  falamos  da  legalidade,  não  está  em  causa  uma  
concreta  lei,  porque  mesmo  na  ausência  de  lei  a  administração  está  directamente  
vinculada  pela  CRP.  Os  juízos  acerca  das  decisões  administrativas  fazem-­‐se  com  
base  no  parâmetro  constitucional,  a  CRP  é  a  razão  de  ser,  a  medida  e  o  limite  das  
actuações  administrativas.  Portanto,  há  aqui  uma  dimensão  que  é  uma  dimensão  
diferente  da  consagração  do  princípio  da  legalidade.  O  princípio  da  legalidade  
tinha  nascido  no  liberalismo  político,  no  quadro  de  uma  lógica  formal,  o  que  
estava  em  causa  era  a  subordinação  do  governo  à  lei  que  provinha  do  
parlamento,  o  parlamento  na  lógica  do  sufrágio  censitário,  representada  a  
burguesia  dominante  que  impunha  a  sua  vontade  através  da  lei,  a  administração  
tinha  uma  função  secundária  e  derivada.  Esta  construção  liberal  vai  influenciar  a  
teoria  do  princípio  da  legalidade  mas  também  vai  influenciar  a  construção  
positivista  de  direito  e  da  ordem  jurídica,  a  ideia  que  considerava  a  
administração  e  a  justiça  numa  posição  de  igualdade  com  funções  executoras  
com  funções  de  mero  cumprimento  da  lei,  como  era  a  construção  Kel….  Nada  
disto  faz  sentido  nos  dias  de  hoje,  a  administração  enquanto  função  do  Estado  é  
uma  função  que  tem  que  concretizar  os  valores  constitucionais,  que  está  
directamente  vinculada  pela  CRP.  A  administração,  na  sua  actuação  quotidiana  
existe  para  realizar  os  grandes  valores  que  se  impõem  ao  direito.  Esta  
transformação  também  é  mais  ampla  do  que  o  próprio  direito  constitucional,  ela  
abrange  o  direito  internacional,  o  direito  global,  mas  abrange  também  todas  as  
realidades  de  natureza  jurídica,  e  em  última  análise  até  os  próprios  actos  que  a  
administração  vai  praticando.  A  ideia  de  que  há  um  principio  de  estabilidade  dos  
direitos  constituídos  pela  administração,  esta  estabilidade,  mesmo  se  hoje  em  dia  
é  uma  realidade  que  não  pode  ser  considerada  como  já  foi  no  inicio  do  século  XX.  
Mas  esta  ideia  de  que  há  uma  certa  estabilidade  da  actuação  administrativa  
implica  um  respeito  até  pelos  actos  administrativos  que  a  administração  já  
praticou  e  que  não  pode  pôr  em  causa,  a  menos  que  haja  uma  mudança  das  
circunstâncias  jurídicas,  uma  mudança  das  realidades  ou  a  menos  que  os  actos  
sejam  ilegais.  Portanto,  isto  introduz  uma  visão  mais  exigente  da  legalidade,  a  
legalidade  não  é  apenas  a  contradição  com  a  lei,  em  sentido  restrito,  a  legalidade  
é  a  contradição  com  o  direito  no  seu  conjunto,  é  a  contradição  com  toda  a  ordem  
jurídica.  Uma  visão  intermédia,  até  a  meio  do  período,  era  a  que  correspondia  à  
lógica  francesa  de  Maurice  Haurriou  de  falar  no  bloco  de  legalidade,  o  que  já  era  
mais  amplo  do  que  a  lei  em  sentido  restrito  mas  ainda  não  era  suficientemente  
material,  porque  aquilo  que  se  passa  nos  dias  de  hoje  é  que  as  constituições,  
como  de  resto  os  ordenamentos  jurídicos,  adquirem  valores,  valores  jurídicos  
que  são  parâmetros  da  actuação  administrativa.  Quando  a  Constituição  
estabelece  o  princípio  da  imparcialidade,  o  princípio  das  proporcionalidades,  o  
princípio  da  justiça  ou  o  princípio  da  boa  fé,  isso  significa  que  há  valores  
materiais  que  são  recebidos  pelo  direito  que  têm  que  ser  respeitados  pelo  direito  
e  que  no  limite,  quando  não  são  cumpridos  geram  a  ilegalidade  das  decisões  
administrativas.  É  por  isso  que  a  tendência  do  estrangeiro  é  a  de  falar,  num  
sentido  mais  amplo,  não  apenas  em  legalidade  mas  em  juridicidade,  que  é  uma  
expressão  que  em  Portugal  a  Prof.  Maria  da  Glória  Garcia  também  tem  proposto.  
Eu  concordo  com  esta  ideia,  só  que  acho  que  em  rigor  não  é  necessário  mudar  a  
palavra,  porque  se  repararem  esta  noção  foi  recebida  pelo  nosso  ordenamento  
jurídico,  se  pegarem  no  CPA  logo  no  art.  2º  ou  3º  quando  define  o  princípio  da  
legalidade  lá  diz  que  a  legalidade  é  a  subordinação  da  administração  à  lei  e  ao  
direito,  quando  se  fala  em  direito  o  que  está  em  causa  é  todo  este  conjunto  
valorativo  que  a  ordem  jurídica  estabelece,  um  conjunto  valorativo  que  obriga  a  
fazer  opções  de  acordo  com  as  realidades  constitucionais.  Portanto,  o  princípio  
da  legalidade,  de  acordo  com  esta  perspectiva,  foi  enriquecido,  já  não  é  o  
princípio  da  contrariedade  a  uma  e  única  concreta  lei,  o  que  está  em  causa  é  a  
necessidade  de  compatibilização  de  uma  actuação  administrativa  com  os  valores  
fundamentais  da  ordem  jurídica,  mas  também  a  própria  lógica  interna  da  
legalidade  foi  sendo  subvertida  e  reconstruída  no  quadro  da  evolução.  Os  
liberais,  e  depois  os  autores  positivistas  no  inicio  do  sec.  XX  (…).  Aquilo  que  vai  
corresponder  à  lógica  liberal  é  a  de  dividir  o  princípio  da  legalidade  em  princípio  
da  reserva  de  lei  e  em  princípio  da  preferência  de  lei.  No  inicio  isto  tinha  um  
sentido  rigoroso  que  hoje  em  dia  também  já  não  podemos  aceitar  e  que  
correspondia  a  esta  lógica  liberal.  A  expressão  reserva  de  lei  é  algo  que  vem  dos  
direitos  reais  e  corresponde  a  uma  certa  visão  liberal  de  olhar  para  a  
Constituição,  a  ideia  de  que  os  direitos  têm  imites,  têm  extremos  como  a  
propriedade,  confinam  a  Norte,  Sul,  Este,  Oeste  e  a  ideia  de  que  há  uma  reserva,  
uma  coutada,  em  que  a  administração  não  pode  actuar.  Essa  ideia  da  reserva  de  
lei  significava  precisamente  a  definição  do  domínio  da  liberdade  e  da  
propriedade  em  que  a  administração  não  podia  intervir  porque  era  matéria  
reservada  à  lei.  Era  uma  lógica  exclusivista  neste  entendimento  de  um  domínio  
específico,  em  termos  reais.  O  Prof.  Lucas  Pires  dizia  que  a  noção  liberal  era  uma  
espécie  de  visão  real  da  propriedade  e  da  liberdade  dos  direitos  fundamentais  e  
que  essa  ideia  de  um  direito  real  concebido  à  imagem  de  um  direito  de  
propriedade  era  algo  que  correspondia  a  essa  ideia  de  reserva  de  lei.  Nos  dias  de  
hoje,  isto  não  faz  qualquer  sentido,  reserva  de  lei  no  sentido  de  haver  uma  
matéria  que  é  exclusiva  da  legislação  é  algo  que  entendido  nestes  termos  
absolutos  que  e  é  uma  matéria  que  corresponde  ao  universo  da  liberdade  da  
propriedade  não  faz  sentido  nos  dias  de  hoje.  Portanto,  esta  lógica  precisa  de  ser  
reconstruída  no  sentido  de  dizer  que  há  determinadas  matérias  em  que  as  
grandes  opções  devem  ser  determinadas  pelo  legislador,  isto  decorre  também  de  
opções  constitucionais,  mas  isso  não  implica  necessariamente  a  intervenção  do  
legislador  em  todos  os  momentos  da  actuação  administrativa,  o  legislador  não  
pode  determinar  todas  as  coisas  e  há  coisas  que  tem  que  deixar  à  administração,  
o  que  introduz,  também,  a  ideia  de  que  a  administração  tem  um  poder  de  
escolha,  um  poder  de  escolha  obrigado  pela  CRP  e  um  poder  de  escolha  que  vai  
alem  da  lei.  O  legislador  não  pode  prever  todas  as  coisas  (“há  mais  coisas  no  céu  
e  na  terra  do  que  na  cabeça  do  legislador”).(…).  Como  tal  o  legislador  deve  
estabelecer  os  valores  e  os  princípios,  que  tem  que  ser  concretizados  pela  
administração  no  caso  concreto,  que  têm  que  ser  reconstruídos  no  caso  concreto.  
A  função  legislativa  não  é  a  função  executiva  de  que  falava  Kelvin  M…,  a  
administração  foi  uma  função  criadora  ao  aplicar  o  direito  ao  caso  concreto,  ao  
satisfazer  as  necessidades  públicas,  a  administração  tem  de  interpretar,  tem  que  
reconstruir,  tem  que  estabelecer  uma  realidade  que  implica  uma  dimensão  
criadora  por  parte  da  administração,  uma  realidade  que  não  é  totalmente  
secundária  nem  totalmente  privada.  E  a  própria  ideia  de  preferência  de  lei,  e  esta  
já  tem  uma  maior  adesão  à  realidade,  que  é  a  ideia  de  que  em  última  análise  a  lei  
prefere  sobre  todas  as  circunstâncias,  é  preciso  entender  que  esta  preferência  de  
lei  existe  em  termos  formais  também  não  significa  que  esta  lei  não  seja  
subordinada  à  CRP  nem  aos  valores  constitucionais.  Esta  própria  ideia  de  
preferência  de  lei  tem  de  ser  reformulada,  e  é  por  isso  que  eu  julgo  mais  
adequado,  do  que  utilizar  esses  mecanismos  tradicionais  da  reserva  de  lei  e  da  
preferência  de  lei  para  explicar  a  diferença  entre  poder  discricionário  e  poder  
vinculado,  usar  uma  expressão  (…)  que  é  a  noção  de  conformidade  e  
compatibilidade.  Nalguns  casos,  a  ordem  jurídica  ao  regular  uma  actuação  
administrativa  é  de  tal  forma  detalhada  que  a  administração  deve  actuar  de  
forma  conforme  a  essa  previsão  legislativa,  portanto,  nesses  casos  os  aspectos  
vinculados  à  actuação  administrativa  são  bastante  mais  amplos  que  os  aspectos  
discricionários.  É  impossível  eliminar  os  aspectos  discricionários  mas  eles  
podem  ser  mais  ou  menos  amplos  e  quando  a  lei  estabelece  que  a  administração  
deve  actuar  de  forma  conforme  àquela  previsão,  isso  significa  que  o  legislador  
está  a  estabelecer  um  núcleo  amplo  de  aspectos  discricionários  de  exercício  do  
poder.  Mas  há  outros  casos  em  que  a  lei  apenas  determina  aquilo  que  é  uma  
lógica  de  compatibilidade,  a  lei  deixa  a  administração  a  escolha  das  soluções  
mais  adequadas  desde  que  compatíveis  com  os  princípios  e  os  valores  
constitucionais.  Ou  seja,  esta  é  a  realidade  essencial  que  corresponde  à  lógica  do  
poder  discricionário,  a  administração  escolhe  e  ao  escolher  ela  é  responsável  por  
essas  decisões.  Entender  as  coisas  nestes  termos  implica  uma  nova  visão  da  
lógica  do  poder  vinculado,  aquele  que  corresponde  a  uma  realidade  que  está  pré-­‐
determinada  na  lei,  e  do  poder  discricionário,  na  medida  em  que  a  lei  permite  
uma  margem  de  escolha  da  administração.  Esta  realidade  de  entendimento,  de  
relacionamento  entre  o  poder  vinculado  e  o  discricionário  deve  em  primeiro  
lugar  partir  de  um  pressuposto,  que  não  era  o  pressuposto  liberal,  um  
pressuposto  que  a  lei  não  pode  nem  deve  regular  todas  as  coisas.  É  impossível  ao  
legislador  prever  todas  as  hipóteses  possíveis  e  imaginárias,  estabelecer  o  
cálculo  de  construção  de  todos  os  aeroportos,  de  todas  as  pontes,  de  todas  as  
cidades,  de  todas  as  terras,  etc.  Mas  mesmo  que  pudesse,  o  legislador  não  devia  
fazer  isso  porque  as  decisões  concretas  precisam  de  uma  lógica  de  aplicação  do  
direito  ao  caso  concreto,  são  escolhas  que  são  da  responsabilidade  da  
administração,  escolhas  pelas  quais  a  administração  deve  responder  em  tribunal,  
mas  que  são  escolhas  dela.  Isto  implica  ultrapassar  dois  dos  pressupostos  
liberais,  dois  dos  pressupostos  positivistas  do  entendimento  do  princípio  da  
legalidade:  o  primeiro,  a  ideia  de  que  o  princípio  da  legalidade  é  uma  coisa  em  
vias  de  extinção,  o  legislador  vai  legislando  tudo  e  algum  dia  acaba  com  a  
discricionariedade  –  isto  é  um  disparate  puro  e  simples,  é  impossível  ao  
legislador  prever  todas  as  coisas  e  mesmo  que  possível  era  um  absurdo,  
conduzia  a  situações  ilógicas.  O  sítio,  o  local  mais  adequado  para  construir  um  
aeroporto  em  Lisboa  é  algo  que  depende  de  escolhas,  não  pode  ser  pré-­‐
determinado  para  todos  os  aeroportos  de  todo  o  mundo,  os  princípios  tem  de  ser  
iguais  mas  tem  de  haver  flexibilidade  nas  opções  que  estão  a  ser  tomadas.  O  
poder  administrativo  é  um  poder  criador,  é  um  poder  de  aplicar  a  lei  ao  caso  
concreto  recreando  esta  lei  na  busca  das  melhores  soluções  possíveis.  Aquela  
visão  tradicional  que  estava  em  voga,  também  nesta  escola,  o  Prof.  Marcelo  
Caetano  dizia  que  o  poder  discricionário  era  uma  excepção  ao  princípio  da  
legalidade,  mas  não  é,  é  uma  forma  de  realização  do  princípio  da  legalidade.  Este  
é  hoje  tão  exigente  que  obriga  também  o  poder  discricionário.  O  contraponto  
desta  realidade  era  dizer:  mas  a  administração  no  poder  discricionário  pode  
fazer  aquilo  que  entender,  a  administração  é  livre!  –  A  administração  nunca  é  
livre,  é  sempre  responsável,  responde  sempre  pelos  seus  actos  e  todos  os  seus  
actos  podem  ser  controlados.  E  portanto  a  ideia,  que  alguns  autores  ainda  
repetem  mas  que  na  minha  perspectiva  de  forma  errada,  de  que  o  poder  
discricionário  é  um  poder  mais  livre,  que  o  poder  discricionário  não  está  
submetido  a  qualquer  controlo  jurisdicional,  é  uma  ideia  errada.  Um  poder  
discricionário  exercido  em  violação  do  princípio  da  justiça,  em  violação  do  
princípio  da  proporcionalidade,  em  violação  do  princípio  da  imparcialidade  está  
a  ser  exercido  ilegalmente,  a  actuação  administrativa  é  ilegal.  Isto  pode  e  deve  
ser  controlado  pelos  tribunais  e,  portanto,  não  só  o  poder  discricionário  é  algo  
que  não  pode  nunca  ser  evitado  como  é  algo  desejável  para  que  as  decisões  
administrativas  sejam  mais  adequadas,  como  isto  significa  que  a  administração  
deve  ser  mais  responsabilizada  pelo  exercício  do  poder  discricionário  e,  por  
causa  disso,  a  administração  deve  responder  pelos  seus  actos.  Esta  ideia  
tradicional  foi  afastada  só  perto  dos  anos  70,  o  próprio  Prof.  Freitas  do  Amaral,  
que  hoje  diz  e  bem  que  qualquer  acto  administrativo  tem  aspectos  
discricionários  e  aspectos  vinculados,  nas  primeiras  lições  de  Direito  
Administrativo  ainda  incluía  o  poder  discricionário  entre  as  excepções  do  
Princípio  da  Legalidade.  O  que  está  em  causa  não  é  uma  excepção,  mas  um  modo  
diferente  de  realizar  a  legalidade,  é  um  modo  que  implica  uma  lógica  crítica  e  
criadora,  uma  lógica  da  responsabilidade  da  administração,  mas  a  administração  
responde  perante  terceiros  e  perante  os  tribunais.  Não  faz  sentido  dizer  que  
estamos  perante  uma  reserva  dos  tribunais,  ainda  hoje  também  se  diz  que  há  
uma  reserva  da  administração  e  que  os  tribunais  não  a  podem  controlar,  mas  os  
tribunais  podem  controlar  tudo,  na  medida  da  legalidade.  A  legalidade  na  medida  
em  que  aceita  princípios  materiais  como  a  justiça,  a  igualdade,  a  
proporcionalidade  permite  o  controlo  de  todas  as  coisas.  Diz  o  Prof.  Freitas  do  
Amaral,  e  bem,  que  hoje  em  dia  nenhum  acto  administrativo  é  integralmente  
discricionário  ou  integralmente  vinculado,  porque  em  todos  os  actos  
administrativos  há  aspectos  do  poder  que  são  discricionários  ou  vinculados.  Não  
faz  sentido  dizer,  como  se  diz  noutros  ordenamentos  jurídicos  ou  como  dizia  a  
doutrina  clássica  que  há  actos  discricionários  e  actos  vinculados,  porque  não  há.  
Todos  os  actos  têm  em  medida  diferente  aspectos  vinculados  e  aspectos  
discricionários.  Indo  mais  longe  do  que  o  Prof.  Freitas  do  Amaral,  entendo  que  o  
problema  não  é  apenas  do  acto,  não  é  apenas  da  actuação  administrativa  final,  no  
caso  do  acto,  contrato  ou  regulamento,  embora  eu  fale  do  acto.  O  problema  é  que  
cada  poder  administrativo,  seja  ele  qual  for,  é  um  poder  simultaneamente  
discricionário  e  vinculado.  É  preciso,  do  poder  criativo  da  administração  de  
reconstruir  a  lei  ao  caso  concreto,  esta  reconstrução  não  é  apenas  a  de  opção  
entre  duas  realidades  que  a  lei  considera  como  imediatamente  iguais.  Aqui  
entramos  numa  outra  questão  que  merece  discussão,  que  é  a  da  natureza  deste  
poder  discricionário.  É  que,  no  quadro  da  doutrina  portuguesa  maioritária,  a  
lógica  que  o  Prof.  Freitas  do  Amaral  tem  defendido  e  que  tem  a  ver  com  este  
grande  progresso  que  é  já  dizer  que  os  actos  são  discricionários  e  vinculados,  
mas  ao  mesmo  tempo  que  se  diz  isso  (…).  A  lógica  clássica,  a  lógica  tradicional,  
assentava  num  entendimento  que  já  dava  alguma  valorização  ao  poder  
discricionário,  mas  que  ainda  colocava  esta  distinção  no  quadro  das  formas  finais  
de  actuação,  ao  nível  do  acto,  do  regulamento  e  do  contrato,  e  da  minha  
perspectiva  esta  ideia  de  que  não  há  poderes  integralmente  discricionários  nem  
poderes  integralmente  vinculados  também  se  coloca  em  relação  aos  próprios  
poderes  administrativos  que  são  exercidos,  não  é  só  apenas  o  acto  que  não  pode  
ser  discricionário  nem  vinculado,  é  o  próprio  exercício  do  poder,  a  propósito  de  
qualquer  realidade,  que  não  pode  ser  nem  discricionário  nem  vinculado.  A  lógica  
tradicional  era  a  de  dizer  o  seguinte,  neste  entendimento,  a  lei  nalguns  casos  
prevê  o  essencial  da  actuação  administrativa,  deixando  sempre  alguma  
discricionariedade,  quanto  mais  não  seja  quanto  ao  momento  da  decisão,  
noutros  casos  a  lei  estabelece  que  há  para  ela  um  diferente  escolher  entre  duas  
ou  três  opções  legais.  O  problema  é  de  escolha,  entre  duas  opções  alternativas  
igualmente  valoradas  pela  lei.  Só  que  isto  é  ainda  uma  visão  limitada  do  poder  
discricionário,  porque  as  opções  da  administração  não  se  colocam  apenas  entre  
escolhas  finais,  as  opções  começam  no  momento  em  que  a  administração  
interpreta  a  lei,  interpretar  a  lei  significa  fazer  opções,  que  são  opções  
discricionárias,  são  opções  da  responsabilidade  da  administração  mas  são  
opções  que  ela  tem  de  tomar.  Só  os  positivistas  do  se.  XIX  é  que  podiam  dizer  que  
a  lei  só  tem  uma  interpretação,  interpretar  a  lei  é  um  poder  vinculado,  depois  
pode  haver  poder  discricionário  na  sua  execução,  mas  a  interpretação  é  única.  
(…)  Alguém  ainda  acredita  que  há  uma  única  interpretação  para  todas  as  
normas?  Claro  que  não  há.  Claro  que  a  questão  se  tem  de  colocar  no  quadro  da  
aplicação,  os  tribunais  aplicam  e  há  uma  visão  que  é  dominante  naquele  
momento  mas  é  naquele  momento,  porque  no  momento  seguinte  pode  ter  a  
visão  oposta  e,  portanto  não  há  uma  única  interpretação.  Interpretar  é  escolher!  
A  primeira  escolha  coloca-­‐se  ao  nível  da  interpretação  da  lei.  Depois  há  um  
segundo  momento  que  é  o  da  aplicação  da  lei,  fazer  enquadrar  aquilo  que  é  a  
previsão  legal  naquilo  que  a  norma  diz,  e  aqui  temos  de  novo  escolhas,  que  são  
da  responsabilidade  da  administração.  A  administração  tem  de  saber  quais  são  
as  situações  de  risco  que  atribuem  poderes  especiais  aos  órgãos  administrativos,  
a  administração  tem  de  saber  quando  é  que  há  uma  questão  de  insuficiência  
económica  que  justifica  a  atribuição  de  uma  pensão  de  saúde.  É  um  juízo  que  
decorre  da  aplicação  dos  factos  à  lei,  é  um  juízo  que  obriga  a  responsabilidade  no  
âmbito  da  apreciação  dos  conceitos  legais.  Depois  há  a  discricionariedade  na  
decisão,  no  momento  da  decisão  pode  haver  várias  soluções  legalmente  
possíveis.  Mas  a  discricionariedade  não  se  resume  ao  momento  da  decisão.  A  
escola  de  Lisboa,  Marcelo  Caetano,  Freitas  do  Amaral,  Paulo  Otero,  entre  outros,  
considera  a  discricionariedade  como  uma  realidade  ligada  apenas  à  decisão,  é  a  
margem  de  decisão.  Em  oposição  a  isto,  a  escola  de  Coimbra,  mais  influenciada  
pelo  Direito  Alemão,  fala  numa  dupla  dimensão  da  discricionariedade  e  diz  que  a  
discricionariedade  corresponde  não  apenas  à  margem  de  decisão  mas  também  à  
margem  de  apreciação.  Há  quem  fale  em  margem  de  livre  apreciação  e  margem  
de  livre  decisão,  isto  é  uma  posição  tradicional  da  escola  de  Coimbra  que  vem  do  
Prof.  Rogério  Soares,  que  vem  de  Vieira  de  Andrade,  que  tem  adeptos  em  Lisboa  
como  Sérvulo  Correia  e  Marcelo  R.  Sousa,  mas  que  da  minha  perspectiva  se  é  
uma  visão  melhor  do  entendimento  da  discricionariedade  ainda  não  é  suficiente  
porque  deixa  de  fora  o  momento  da  interpretação.  Para  além  da  margem  de  
apreciação  e  da  margem  de  decisão  ainda  há  uma  margem  de  interpretação,  são  
estes  os  três  momentos  do  poder  discricionário.  A  margem  de  interpretação,  a  
margem  de  apreciação,  da  aplicação  dos  factos  à  realidade,  e  margem  de  decisão,  
as  opções  que  resultam  desta  interpretação  e  desta  apreciação.  E  em  todos  e  em  
cada  um  destes  momentos  que  nos  podemos  separar  em  termos  lógicos,  mas  que  
são  um  contínuo  na  actividade  jurista  e  na  actividade  da  administração,  há  
escolhas,  há  aspectos  discricionários.  A  administração  tem  que  escolher  em  
primeiro  lugar  a  melhor  interpretação  da  lei,  para  aquele  caso  concreto  que  a  
obriga  naquele  momento,  tem  que  apreciar  da  melhor  maneira  os  factos  e  
enquadrá-­‐los  na  norma  –  a  margem  de  apreciação  -­‐,  e  tem  que  acrescentar  a  
margem  de  decisão.  Os  autores  que  falam  em  margem  apreciação  e  margem  
decisão,  costumam  acrescentar  a  expressão  “livre”,  eu  confesso  que  não  gosto  e  
que  nunca  utilizo,  por  uma  razão  simples,  isto  vem  de  um  equívoco,  desde  logo  
de  tradução,  porque  a  tradução  do  direito  alemão  é  intraduzível  (…).  Mas  isto  
introduz  uma  lógica  de  que  há  aqui  uma  grande  amplitude  de  escolha  e  para  
mostrar  essa  amplitude  muitos  autores  falam  em  margem  de  livre  apreciação  e  
margem  de  livre  decisão.  Ora  bem,  eu  acho  que  o  termo  livre  não  é  adequado,  
porque  a  administração  nunca  é  livre,  o  meu  entendimento  do  Princípio  da  
Legalidade  é  que  a  administração  está  sempre  a  aplicar  o  direito  no  seu  conjunto,  
e  essa  aplicação  não  é  livre,  agora  essa  aplicação  do  direito  obriga  a  escolhas,  
escolhas  que  são  da  responsabilidade  da  administração  e  escolhas  que  são  
susceptíveis  de  ser  controladas.  Não  há  nunca  liberdade,  há  uma  margem,  uma  
margem  de  interpretação,  apreciação  e  decisão,  mas  esta  margem  nunca  é  livre.  
A  razão  porque  eu  introduzo  estas  três  dimensões  tem  a  ver  também  com  uma  
posição  que  eu  assumo  no  quadro  da  teoria  jurídica,  que  é  olhar  para  o  Direito  
como  uma  realidade  cultural,  uma  realidade  cultural  que  tem  que  ser  
interpretada,  aplicada  e  entendida  no  quadro  de  uma  dimensão  cultural.  Não  
basta  apenas  olhar  para  a  norma,  é  preciso  ver  como  a  norma  é  aplicada  e  é  
preciso  ver  como  ela  é  interpretada  e  o  resultado  de  tudo  isto  é  que  conduz  ao  
resultado  de  uma  realidade  que  está  em  causa.  Isto  corresponde  a  uma  visão  que  
no  quadro  da  teoria  do  direito  tem  sido  defendida  por  (…)  e  por  uma  corrente  
que  está  muito  na  moda,  uma  corrente  culturalista  que  olha  para  o  direito  como  
um  fenómeno  artístico.  Esta  começou  por  dizer  que  o  direito  era  um  fenómeno  
literário,  depois  acrescentou  que  o  direito  era  parecido  com  a  transição  jurídica,  
depois  começou  a  dizer  que  o  direito  era  uma  arte  dramática.  A  ideia  que  o  
direito  é  uma  realidade  que  tem  uma  dimensão  cultural  e  uma  dimensão  artística  
e  tem  que  ser  entendida  neste  sentido.  Esta  ideia,  da  minha  perspectiva  é  
essencial  para  compreender  a  realidade  de  hoje.  Como  é  que  isto  nasceu?  Nasceu  
da  chamada  teoria  filosófica  do  (…),  a  teoria  da  hermenêutica  jurídica.  O  jurista  
no  quadro  de  uma  lógica  hermenêutica  vai  aplicar  uma  lei  a  um  caso  concreto,  
uma  coisa  é  a  lei  legislada,  outra  coisa  é  a  prática  social  da  lei,  são  realidades  
diferentes  e  têm  que  ser  entendidas  no  quadro  deste  entendimento  e  o  que  o  
jurista  faz  é  aplicar  uma  realidade  legislada,  um  texto  legislativo  a  uma  realidade  
efectiva  e  portanto  surgiu  daí  a  ideia  que  o  jurista  era  como  um  critico  literário  
(…).  Primeiro  a  ideia  da  aproximação  à  literatura,  o  autor  escreve  um  texto  e  esse  
texto  ao  ser  lido  pelo  leitor  vai  ser  transformado.  Aliás  diz-­‐se  que  o  autor  deixa  
de  existir  a  partir  do  momento  em  que  escreve  a  sua  obra,  o  autor  liberta-­‐se  da  
sua  obra  e  a  obra  passa  a  ser  de  quem  a  lê.  A  norma  jurídica,  a  partir  do  
momento  em  que  é  escrita  passa  a  ser  interpretada  pelo  interprete  e  passa  a  ser  
o  interprete  o  dono  dessa  norma  jurídica.  Tal  como  o  critico  literário  que  
interpreta  a  obra  em  todos  os  seus  conceitos  possíveis  e  imaginários,  também  o  
jurista  tem  que  interpretar  essa  norma  em  todos  os  contextos  materiais  
possíveis  e  imaginários.  (…)  Depois  chegou-­‐se  à  conclusão  de  que  isto  ainda  era  
muito  fechado,  literatura  é  uma  coisa  feita  na  sala  escura  (…)  e,  portanto,  isto  
ainda  não  é  bem  o  direito.  E  vem-­‐se  dizer  que  o  direito  é  mais  uma  coisa  como  a  
tradução,  porque  a  tradução  implica  a  tradução  do  mundo  da  norma  ao  mundo  
da  realidade,  implica  um  esforço  de  adaptação  e  um  esforço  cultural  de  transpor  
de  uma  língua  para  a  outra,  porque  traduzir  também  não  é  uma  coisa  literal,  
tradução  literal  fazem  os  computadores  e  fica  uma  coisa  que  não  tem  utilidade  
nem  lógica.  (…)  O  tradutor  tem  que  traduzir  de  uma  língua  para  a  outra,  tem  de  
procurar  a  dimensão  cultural  e  tem  que  adaptar  dois  códigos  diferentes.  Mas  
isto,  de  novo,  continua  a  ser  uma  actividade  fechada  e  daí  o  Sr.  M(…)  dizer  que  a  
função  do  jurista  é  como  a  de  um  músico  ou  de  um  artista  numa  sal  de  teatro,  
porque  o  intérprete  vai  recrear  um  texto,  aplicando-­‐o  ao  caso  concreto,  vai  
interpretá-­‐lo  e  as  interpretações  são  todas  diferentes,  qualquer  intérprete  tem  
uma  interpretação  diferente  da  obra,  qualquer  trecho  musical  tocado  pela  prima  
num  fim-­‐de-­‐semana  ou  tocado  por  um  grande  pianista  é  completamente  
diferente  e  cada  pianista  interpreta  o  texto  de  forma  diferente.  E,  portanto,  há  em  
primeiro  lugar  uma  realidade  única  que  é  da  interpretação,  o  jurista  ao  
interpretar  está  a  dar  um  sentido  ao  original,  um  sentido  criador  à  norma  que  ele  
interpreta  e  depois  vai  aplicá-­‐la  em  publico,  aplicá-­‐la  numa  sala  de  espectáculos,  
aplicá-­‐la  numa  aula,  aplicá-­‐la  num  tribunal,  e  ao  aplicar  esta  norma  há  um  
resultado  social  que  produz  um  resultado  do  publico  na  audiência,  na  sala  de  
audiências  de  um  tribunal,  o  publico  pode  aderir  entusiástica  e  apoplecticamente  
ou  o  publico  pode  apupar  (…).  O  jurista,  tal  como  o  músico  ou  como  o  artista  de  
teatro,  vai  interpretar  a  norma  recreando-­‐a,  reconstruindo-­‐a,  vai  aplicá-­‐la  a  uma  
situação  concreta,  vai  actuar  numa  realidade  de  aplicação  de  um  contexto  
material  transformando  pela  interpretação  e  pela  aplicação  a  partitura  que  está  a  
tocar  e  vai  ter  um  resultado  social  que  é  o  modo  como  a  sala  reage  àquilo  que  ele  
está  a  dizer.  Esta  ideia  é  para  mim  a  ideia  que  explica  a  diferença  entre  o  poder  
vinculado  e  o  poder  discricionário,  a  administração  é  responsável,  primeiro,  por  
interpretar  a  norma,  por  recrear  a  norma  no  caso  concreto  e  a  interpretação  é  
criadora,  em  segundo  a  administração  vai  aplicar  essa  norma,  vai  subsumi-­‐la  à  
realidade,  vai  reconstrui-­‐la  no  momento  da  aplicação  e,  por  último,  a  
administração  vai  poder  decidir  em  várias  soluções  legalmente  possíveis  e  isto  
conduz  a  um  resultado  que  tem  uma  dimensão  social.  Reintroduzir  a  dimensão  
cultural  também  introduz  a  dimensão  da  aleatoriedade,  cada  intérprete  actua  de  
forma  diferente  e  é  a  audiência  que  vai  determinando  o  modo  como  o  direito  vai  
ser  aplicado.  É  por  isso  que  tão  importante  como  a  interpretação  dominante  é  a  
interpretação  minoritária,  tão  importante  como  o  conteúdo  da  sentença  é  voto  
vencido,  tão  importante  como  as  opções  principais  são  as  opções  secundárias,  e  o  
direito  enquanto  fenómeno  cultural  está  em  mudança  permanente,  a  realidade  
também  está  em  permanente  mudança  e  em  permanente  transição,  há  
responsabilidade  na  interpretação,  há  responsabilidade  na  aplicação  aos  factos  e  
há  responsabilidade  na  decisão.  Tudo  isto  é  a  minha  opinião  do  poder  
discricionário  e  é  esta  tentativa  hermenêutica  que  nós  vamos  fazer  na  aula  de  5ª  
feira  com  a  receita  culinária.  
 
 
 
7-­‐03-­‐2013  
 
Após   análise   do   princípio   da   legalidade   e   a   sua   evolução   até   aos   nossos   dias,  
incluindo   o   pargo   conceito   de   discricionariedade   e   de   vinculação,   cabe   agora,  
através   de   um   “experiência   culinária”,   tentar   explicar   uma   concretização   dos  
poderes   discricionário   e   poder   vinculado,   a   respeito   da   matéria   relativa   ao  
princípio  da  legalidade.  Examinemos,  para  tanto,  uma  receita  culinária.    
VASCO  PEREIRA  DA  SILVA  apresenta,  desde  logo,  uma  receita  brasileira  que  dá  
pelo   nome   de   escondidinho   de   carne   moída   com   mandioca,   o   que   coloca,   à  
partida,  um  problema  de  interpretação:  o  que  é  o  escondidinho?  O  escondidinho,  
diz-­‐nos  VASCO  PEREIRA  DA  SILVA,  pela  sua  experiência  brasileira,  significa  um  
prato  em  que  a  carne  não  está  à  vista.  Mas  como  é  que  está  escondida  e  como  é  
que   se   esconde   a   carne?   Deparamo-­‐nos   com   o   primeiro   problema   de  
interpretação,  de  aplicação  e  de  execução.    
Relembremos,  previamente,  um  aspeto  relevante  quanto  ao  âmbito  e  noção  do  já  
estudado   princípio   da   legalidade.   Vimos   que   este   princípio   tem   vindo   a   alargar  
progressivamente.   Começou   por   ser   um   princípio   meramente   formal   e  
transformou-­‐se   num   princípio   material.   Quando   falamos   em   submissão   da  
Administração   à   lei,   não   estamos   a   pensar   apenas   nas   leis   provenientes   do  
Parlamento,  nem  sequer  das  leis  em  sentido  formal.  Estamos,  antes,  a  pensar  na  
contrariedade   ao   Direito   e,   nessa   noção   de   contrariedade   ao   Direito,   cabem  
também,   como   vimos,   princípios   e   valores   da   Ordem   Jurídica   que   obrigam   a  
Administração,   mesmo   no   exercício   de   poderes   discricionários,   mesmo   naquelas  
situações  em  que  a  Administração  tem  alguma  margem  de  manobra  para  decidir,  
alguma   margem   de   manobra   para   actuar.   Este   foi   o   primeiro   dos   alargamentos  
que   nós   vimos.   Na   sequência   deste   alargamento   material,   vimos   também   que  
neste  sentido,  a  contrariedade  ao  Direito,  significa  a  contrariedade  não  apenas  a  
todas   as   fontes   possíveis   e   imaginárias   de   normas   jurídicas,   mas   também   a  
contrariedade   a   valores.   E   esse   juízo   é   decisivo   quando   estamos   no   quadro   do  
poder  discricionário,  porque  são  esses  valores  que  são  suscetíveis  de  controlo,  e  
é   através   desses   aspectos   que   os   Tribunais   podem   intervir   no   controlo   da  
discricionariedade.    
Vimos,  igualmente,  que,  nestes  termos,  discricionariedade  e  vinculação  são  duas  
formas   de   realização   da   legalidade.   Não   faz   sentido,   na   opinião   de   VASCO  
PEREIRA   DA   SILVA,   considerar   a   discricionariedade   como   uma   realidade   à  
margem  do  Direito.  A  discricionariedade  é  uma  forma  de  realização  do  Direito  e  
é   uma   forma   que   não   é   suscetível   de   ser   ultrapassada.   Hoje   em   dia,   qualquer  
decisão  da  Administração,  seja  ela  qual  for,  tem  aspetos  discricionários  e  aspetos  
vinculados.   Assim,   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   não   apenas   adota   a   posição  
sufragada  por  FREITAS  DO  AMARAL,  como  acrescenta  que,  da  sua  perspetiva,  a  
questão  não  se  coloca  apenas  ao  nível  da  decisão,  mas  também  ao  nível  do  poder.  
Qualquer  poder  exercido  apresenta  aspetos  discricionários  e  aspetos  vinculados  
e,   portanto,   é   impossível   eliminar   a   discricionariedade.   Aquela   lógica   do  
liberalismo   político   de   que   a   discricionariedade   era   uma   exceção   ao   princípio   da  
legalidade  é  algo  que  não  faz  mais  sentido.    
A  ser  assim,  discricionariedade  e  vinculação  são  formas  de  realização  da  vontade  
do   Direito,   são   formas   de   cumprir   as   determinações   do   Direito   para   o   caso  
concreto,   o   que   significa   que   se   trata,   por   um   lado,   de   aumentar   a  
responsabilidade   da   Administração   (porque   a   Administração   não   é   pura   e  
simplesmente  derivada,  mas  tem  a  autonomia  da  concretização  do  direito),  mas  
por   outro   lado,   essa   realidade   introduz   a   possibilidade   de   controlo   da  
Administração.   Mas   o   controlo   não   é   exatamente   igual.   O   controlo   de   uma  
vinculação   é   um   controlo   complexo,   porque   a   lei   diz   exatamente   aquilo   que   a  
Administração   deve   fazer,   enquanto   o   controlo   da   discricionariedade   é   um  
controlo   que   assenta   num   juízo   de   ponderação   de   princípios   e   valores   e,  
portanto,  é  preciso  haver  um  desrespeito  desses  valores  para  que  haja  controlo  
jurisdicional.  Isto  significa  que  não  interessa  se  a  decisão  é,  do  ponto  de  vista  do  
mérito,  a  melhor  ou  a  pior,  pois  os  Tribunais  controlam  apenas  a  legalidade  do  
nosso  sistema  jurídico.  Só  que  esta  legalidade,  nos  dias  de  hoje,  está  premiada  de  
princípios   e   valores,   e   os   princípios   constitucionais   vinculam   directamente   a  
Administração  no  exercício  dos  poderes  discricionários.  O  que  faltava  referir  no  
quadro   deste   entendimento,   é   que   nos   dias   de   hoje,   o   princípio   da   legalidade  
deve  ser  entendido  em  termos  amplos,  em  termos  de  implicar  um  conteúdo  que  
tem  uma  tripla  dimensão.  A  legalidade,  desde  logo,  é  o  fundamento  da  actuação  
administrativa  e  este  é  um  aspeto  derivado  do  exercício  do  poder  administrativo,  
uma   vez   que   as   grandes   opções   são   tomadas   pelo   legislador.   O   legislador   diz  
quando   a   Administração   deve   ou   não   deve   atuar.   Nenhuma   atuação  
administrativa  pode  ter  lugar  se  não  tiver  por  fundamento  uma  lei,  uma  concreta  
lei   que   lhe   atribua   poder   para   atuar.   Este   é   um   dos   aspetos   do   princípio   da  
legalidade   que   se   traduz   no   princípio   da   competência,   isto   porque,   a   lei  
estabelece   sempre   a   competência   dos   órgãos   e   sem   competência   para   decidir  
não   é   possível   atuar.   Esta   regra   tem   toda   a   razão   de   ser,   desde   logo,   porque   os  
diferentes   órgãos   administrativos   ou   não   administrativos,   exercem   a   função  
administrativa,   os   diferentes   órgãos   têm   funções   diferenciadas   e,   portanto,   só  
atuam  quando  se  trata  de  matéria  da  respectiva  competência.  Se  há  um  problema  
de   saúde   pública,   espera-­‐se   que   quem   atue   seja   a   Ministra   da   Agricultura   (que  
agora  tem  o  pelouro  da  Saúde  Pública).  Não  pode  o  Ministro  da  Defesa  Nacional  
substituir-­‐se   a   ela.   Não   pode   o   Ministro   da   Economia   praticar   atos   em   vez   da  
Ministra   da   Saúde.   O   que   significa   que   há,   nesta   ideia   do   fundamento,   uma   lógica  
de   repartição   do   poder   por   diferentes   entidades   e   há   uma   lógica   de   escolha  
daquela   entidade   que   está   em   melhores   condições   de   escolher.   Isso   significa   que  
não  é  possível  atuar,  a  menos  que  haja  essa  competência,  e  essa  competência  é  
determinada  pela  lei.  Este  é  o  aspecto  mais  secundário,  mais  derivado,  do  poder  
discricionário.  Ele  só  existe  quando  esteja  previsto  na  lei,  porque  relativamente  
aos   outros   aspetos,   a   lógica   secundária,   de   alguma   maneira,   é   afastada,  
sobretudo   no   domínio   do   poder   discricionário,   pela   autonomia   da  
Administração,  que  é  também  um  poder  do  Estado.  Portanto,  haverá  uma  lógica  
mais   secundária   relativamente   aos   aspectos   que   a   lei   define   como  
correspondendo   ao   poder   vinculado,   mas   há   uma   autonomia   da   Administração  
que  escolhe  a  solução  mais  adequada  sempre  que  esteja  em  causa  um  poder  de  
natureza  discricionária.    
Mas,  para  além  do  fundamento  nos  dias  de  hoje,  a  lei  é  sempre  critério  da  decisão  
administrativa.   O   princípio   da   legalidade   é   critério   da   decisão,   ou   seja,   a   lei  
estabelece   os   parâmetros   a   que   essa   decisão   tem   de   se   conformar   se   se   tratar   do  
exercício   de   um   poder   vinculado,   estabelece   os   parâmetros   com   os   quais   a  
Administração   tem   de   compatibilizar   se   se   tratar   do   exercício   de   um   poder   de  
natureza  discricionária.  Significa  isto  que,  no  caso  de  um  poder  vinculado  e  um  
poder   com   um   grande   grau   de   vinculação   (“interpretem   nesses   termos   sempre  
que   eu   usar   a   expressão   vinculado   ou   discricionário,   porque   em   rigor   nunca  
nenhum   poder   é   integralmente   uma   coisa   ou   outra,   mas   um   poder  
maioritariamente  vinculado  é  um  poder  em  que  a  Administração  vê  o  conteúdo  
da   sua   decisão   pré-­‐determinado   pelo   legislador”),   a   Administração   deve   cumprir  
aquilo   que   diz   o   legislador.   Se   não   fizer   aquilo   que   diz   o   legislador,   nesses  
aspectos  vinculados,  a  Administração  está  a  desrespeitar  a  lei.  Se  se  trata  de  um  
poder   discricionário,   ou   seja,   predominantemente   discricionário,   aqui   a  
Administração   tem   mais   autonomia,   mas   não   tem   nunca   liberdade.   A  
Administração   nunca   é   livre,   as   suas   escolhas   são   sempre   balizadas,   o   que   leva  
VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   a   não   aceitar   aquela   fórmula   da   margem   de   livre  
decisão  ou  margem  de  livre  apreciação.  Para  o  Senhor  Professor,  está  em  causa  
apenas   uma   margem   de   apreciação,   uma   margem   de   decisão.   Aliás,   VASCO  
PEREIRA  DA  SILVA  entende  que  há  também  uma  margem  de  interpretação.    
Isto   significa   que,   em   relação   àqueles   aspetos   discricionários,   a   escolha   é   da  
responsabilidade  da  Administração,  é  a  Administração  que  vai  escolher  a  forma  
mais   correta   de   interpretar,   de   aplicar,   de   escolher   entre   várias   soluções  
possíveis.   Isso   é   algo   que   é   inerente   ao   poder   administrativo   enquanto   poder  
estadual.   É   por   isso   que   aquela   lógica   positivista   de   ver   a   Administração   como  
um   poder   simplesmente   privado   entra   em   crise   perante   esta   situação.   A  
Administração  aqui  é  autónoma,  a  Administração  aqui  faz  escolhas,  escolhas  das  
quais   ela   é   responsável   e   o   ser   responsável   significa   que   estas   escolhas   podem  
ser   controladas.   Existem   parâmetros   de   decisão,   mas   esses   parâmetros   de  
decisão  são  também  parâmetros  de  controlo.    
O   que   é   que   está   aqui   em   causa?   Uma   forma   clássica   de   colocar   a   questão   era  
dizer   que   o   poder   discricionário   está   sempre   obrigado   ao   cumprimento   das  
vinculações   legais   que   existam   no   caso   concreto.   Isto   é   verdade   sempre   que   há  
aspetos   vinculados,   esses   aspetos   vinculados   têm   que   ser   respeitados,   têm   que  
ser   cumpridos   e,   se   não   são   cumpridos,   há   controlo.   O   problema   é   saber   quais  
são   esses   aspetos   vinculados.   Tradicionalmente,   como   se   encontra   no   manual   de  
MARCELLO   CAETANO,   havia   apenas   dois   aspectos   vinculados   no   exercício   do  
poder   discricionário:   a   competência,   a   tal   que   é   fundamento   do   poder  
administrativo  e  o  fim.  Era  preciso  que  a  Administração  atuasse  de  acordo  com  o  
fim   legal   para   o   qual   era   atribuído   aquele   poder.   Se   a   Administração   tem   um  
poder   para   prosseguir   a   cultura,   se   tem   uma   verba   atribuída   no   âmbito   da   sua  
competência   cultural,   não   pode   usar   esse   poder   para   prosseguir   o   fim   da  
habitação,   ou   o   fim   da   segurança   social.   São   ainda   fins   públicos,   mas   são   fins   que  
não   correspondem   àquele   poder   e,   portanto,   a   vinculação   do   fim   é   uma  
vinculação  do  poder  discricionário.  A  Administração  deve  exercer  aquele  poder  
para   o   fim   para   o   qual   ele   foi   concebido.   Mas   dizer   apenas   isto,   como   dizia  
MARCELLO   CAETANO,   que   chegava   a   concluir   que   o   único   vício,   para   além   do   de  
incompetência,   que   correspondia   ao   comportamento   da   Administração,   era  
aquilo  a  que  se  chamava  o  vício  de  desvio  de  poder,  a  preterição  do  fim  legal  pela  
persecução  de  um  fim  diferente  do  fim  legal,  que  podia  ser  de  interesse  publico  
ou   de   interesse   privado.   FREITAS   DO   AMARAL   diz   que,   quando   está   causa   a  
persecução   do   fim   de   interesse   privado,   há   corrupção,   porque   o   órgão   está   a  
exercer  um  poder  público  para  fins  de  interesse  privado,  quando  se  trata  de  um  
outro  fim  de  interesse  público  há  também  uma  ilegalidade  embora  não  tão  grave.  
Mas  dizer  isto  era  dizer  pouco…  Porque  isto  esquecia  que  a  Administração  estava  
diretamente   obrigada   pela   Constituição   e,   ao   estar   diretamente   obrigada  
constitucionalmente,   os   princípios   constitucionais   são   vínculos   autónomos   do  
poder   discricionário,   o   que   significa   que   a   Administração   não   pode   tratar   os  
particulares   de   forma   desigual,   por   exemplo,   porque   um   dos   vínculos   é   o  
princípio  da  igualdade.  Se  há  quatro  candidatos  a  um  concurso,  a  Administração  
tem   que   os   tratar   em   condições   iguais,   não   pode   favorecer   um   relativamente   a  
outro,  seja  por  que  razão  for.  Se  nas  relações  entre  privados  os  indivíduos  podem  
fazer   escolhas   que   podem   ser   aberrantes   mas   que   são   justificadas,   como,   por  
exemplo,  comprar  os  jornais  num  vizinho  porque  é  do  mesmo  partido  politico  ou  
de   qualquer   outra   coisa,   o   que   num   ponto   de   vista   privado   é   admissível,   já   a  
Administração   não   pode   fazer   estas   coisas.   A   Administração   não   pode   escolher   o  
candidato   por   razões   partidárias,   por   razões   religiosas,   por   razões   sejam   elas  
quais   forem.   Mas,   para   além   da   igualdade,   a   Administração   está   obrigada   por  
outros  princípios,  como  o  da  imparcialidade,  segundo  o  qual  a  Administração  não  
pode   decidir   em   causa   própria.   Isto   significa   que   o   Presidente   da   Câmara,   o  
Ministro,   o   Chefe   de   Serviços,   o   Chefe   de   uma   Repartição   pública,   não   pode  
contratar  a  sua  mulher,  nem  os  vizinhos,  nem  a  família,  nem  as  pessoas  com  as  
quais   tenha   relações   de   proximidade   ou   de   inimizade.   Isto,   não   porque   essas  
pessoas   eventualmente   não   sejam   as   melhores   possíveis,   mas   porque   se   se  
tomasse   essa   decisão,   se   estaria   a   decidir   em   causa   própria,   uma   vez   que,   no  
caso,   o   decisor   seria   parte   interessada.   Portanto,   a   decisão   de   contratação   da  
mulher,   do   primo,   da   amiga,   enfim,   aquelas   histórias   que   se   contam   e   que  
infelizmente   tanto   acontecem,   (“graças   a   deus   já   não   tanto   como   noutros  
tempos”,  desabafa  VASCO  PEREIRA  DA  SILVA),  trata-­‐se  de  situações  de  violação  
do  principio  da  imparcialidade,  trata-­‐se  de  situações  ilegais.  
Mas,   para   além   disso,   há   outros   critérios   materialmente   ainda   mais   importantes.  
O  critério  da  proporcionalidade  é  um  critério  que  permite  controlar  as  próprias  
escolhas   da   Administração.   A   proporcionalidade   significa   que   a   medida   seja  
necessária,   em   primeiro   lugar,   porque   uma   medida   desnecessária   é   ilegal,   e,  
portanto,   a   necessidade   implica   um   controlo   do   poder   discricionário.   Em  
segundo  lugar,  pode  ser  necessária,  mas  não  ser  adequada  e,  se  é  necessária  mas  
não  é  adequada,  há  também  ilegalidade.  Por  outro  lado,  a  medida  tem  que  afectar  
de   forma   equivalente   todos   os   particulares,   pelo   que   se   prejudica   um  
relativamente   aos   demais,   ou   se   é   mais   gravosa   para   alguns   particulares  
relativamente   a   outros,   a   Administração   está   a   cometer   uma   ilegalidade.   A  
existência   do   princípio   da   proporcionalidade   significa   que   as   decisões  
administrativas  deixaram  de  ser  livres,  a  Administração  tem  sempre  que  fazer  as  
escolhas   necessárias,   adequadas   e   proporcionais   em   sentido   restrito.   Isso  
significa   que   os   critérios   da   decisão   podem   ser   controlados.   Quando   estava   em  
causa  só  o  fim  legal,  ainda  se  podia  dizer,  como  dizia  MARCELLO  CAETANO,  que  
está  em  causa  um  mero  controlo  externo  do  poder.  Quando  estamos  a  apreciar  
um   princípio   como   o   da   proporcionalidade,   é   o   próprio   critério   o   exercício   do  
poder,   é   a   própria   decisão   administrativa   que   está   a   ser   integralmente  
controlada.  
Se   a   isto   acrescentarmos   um   princípio   como   o   princípio   da   justiça   material,  
temos   ainda   uma   maior   indeterminação,   uma   maior   responsabilidade   da  
Administração   e   uma   situação   que   permite   o   controlo,   porque   a   injustiça  
material  de  uma  decisão  em  casos  extremos  gera  também  a  ilegalidade.  Será  de  
muito   difícil   de   realização?   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   entende   que   não.  
Suponha-­‐se   que   há   um   mecanismo   europeu   que   prevê   uma   verba   que   só   pode  
ser  usada  naquele  ano  com  aquele  fim,  e  essa  verba  não  é  utilizada.  Se  se  trata  de  
uma   verba   que   deveria   ter   sido   utilizada   por   razões   que   podem   ser   de   justiça  
(por  exemplo,  houve  um  cataclismo  e  aquela  verba  foi  colocada  à  disposição  do  
Estado   Português   para   resolver   aquele   problema   daquele   cataclismo   ou   foi   no  
âmbito   de   uma   política   pública   de   combate   à   SIDA,   combate   à   pobreza,   qualquer  
outra   realidade),   se   esta   verba   é   desperdiçada   e   o   poder   não   é   exercido,   estamos  
perante   a   violação   do   princípio   da   justiça   e,   portanto,   estamos   perante   um  
controlo   que   é   um   controlo   efetivo.   Trata-­‐se   de   um   critério   de   decisão,   é   um  
parâmetro   de   decisão   e   é   um   parâmetro   de   controlo.   A   Administração   deve  
decidir   naqueles   termos   e,   para   além   disso,   a   Administração   pode   ser   controlada  
nos  termos  da  sua  decisão  se  não  cumpre  aquilo  que  a  lei  estabelece.  
É  por  causa  destes  princípios  constitucionais  que,  hoje  em  dia,  não  faz  sentido,  na  
ótica   de   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA,   dizer,   em   primeiro   lugar,   que   o   poder  
discricionário  não  é  uma  forma  de  realização  do  princípio  da  legalidade,  porque  
o  é;  não  se  pode  dizer  que  ele  não  pode  ser  controlado,  porque  pode;  e  também  
não   se   pode   dizer   que   ele   só   pode   ser   controlado   externamente,   porque   esses  
princípios   têm   que   ver   com   as   razões   internas   do   exercício   do   poder   e,   portanto,  
o  controlo  é  um  controlo  que,  mesmo  admitindo  a  formulação  tradicional,  que  é  a  
de   um   controlo   que   apenas   incide   sobre   os   aspetos   vinculados,   e   esses   aspetos  
vinculados   hoje   em   dia   são   de   tal   maneira   amplos   e   de   tal   maneira   vastos,   que  
implicam   a   possibilidade   de   controlo.   O   que   não   é   controlável   é   aquilo   que  
corresponde   à   diferença   entre   o   mais   e   menos,   é   aquilo   a   que   quando   fizermos   a  
receita,  podemos  ver  que  é  o  que  distingue  um  bom  cozinheiro  de  um  cozinheiro  
sofrível,  porque  se  estraga  a  refeição  há  ilegalidade,  aí  não  há  dúvida,  viola  a  lei.  
Pode   ficar,   no   entanto,   melhor   ou   pior,   mais   salgado   ou   menos   salgado:   se   está  
salgado  em  excesso  estragou  tudo,  se  tem  pimenta  em  excesso  estragou  tudo,  ter  
um   bocadinho   mais   ou   bocadinho   menos,   depende   do   paladar.   É   isso   que   é   da  
responsabilidade  exclusiva  da  Administração  e  que  não  é  suscetível  de  controlo,  
isto  é,  
ter   um   bocadinho   mais   ou   um   bocadinho   menos   de   sal,   desde   que   não   esteja  
demasiado   salgado   ou   que   não   esteja   insonso.   Portanto,   o   controlo   do   poder  
discricionário,  por  causa  disso,  é  diferente  do  controlo  que  corresponde  ao  poder  
vinculado.  É  que  estas  questões  que  são  da  responsabilidade  da  Administração,  
não   têm   apenas   que   ver   com   o   momento   da   decisão,   ou   seja,   não   é   um   problema  
de   a   lei   deixar   várias   alternativas   possíveis,   não   é   apenas   alternativas   de   decisão  
final.   A   discricionariedade   coloca-­‐se,   não   apenas   nesse   momento,   mas   primeiro  
no   momento   da   aplicação   da   norma,   da   aplicação   à   realidade   da   norma   (aquilo   a  
que   a   doutrina   alemã   chama   de   margem   de   apreciação   e,   em   Portugal,   SÉRVULO  
CORREIA,   VIEIRA   DE   ANDRADE   e   MARCELO   REBELO   DE   SOUSA   falam   em  
margem   de   livre   apreciação   em   margem   de   livre   decisão),   apreciação   com   a  
aplicação  dos  factos  à  norma.    
Na   perspectiva   de   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA,   ainda   há   um   terceiro   aspeto   em  
que  a  Administração  é  responsável,  em  que  há  uma  margem  de  responsabilidade  
da  Administração,  que  é  a  interpretação.  A  Administração  tem  que  interpretar  e  
isso   é   algo   que   decorre   da   perspectiva   hermenêutica,   de   consideração   de   que  
estamos   a   falar   de   uma   norma   que   vai   ser   transformada   em   facto,   que   vai   ser  
aplicada   à   realidade   e,   portanto,   tem   que   ser   interpretada,   tem   que   ser  
subsumida   a   uma   situação   de   facto   e,   depois,   tem   que   permitir   a   tal   liberdade   de  
escolha.    
Ora   bem,   distinguir   esses   três   momentos   é   algo   que   nós   fazemos   do   ponto   de  
vista  intelectual,  ou  seja,  teoricamente  é  fácil  distingui-­‐lo.  Mas,  estamos  a  falar  de  
um   processo   que   é   um   processo   contínuo   e,   portanto,   a   interpretação   pode  
juntar-­‐se   à   aplicação   e   à   decisão.   Tal   não   significa   que   não   haja   estes   aspetos  
sempre  misturados,  mas  eles  podem  estar  misturados,  nós  estamos  a  separa-­‐los  
aqui   para   efeitos   de   explicação,   para   tornar   mais   clara   a   realidade   que   está   em  
jogo.  
 
Vamos,   então,   fazer   a   receita   de   escondidinho   de   carne   moída   com   mandioca.  
Convém  sempre  ler  a  receita,  importa  começar  por  ler  a  receita,  porque  a  seguir  
temos   que   ir   comprar   as   coisas   e   é   preciso   ver   se   temos   aqueles   produtos   em  
casa   ou   se   temos   que   os   ir   comprar.   O   legislador   primeiro   interpreta,   depois  
aplica   os   factos.   Para   aplicar   pode   ter   que   “ir   às   compras”,   pode   ter   que   fazer   um  
estudo   técnico,   um   parecer,   tem   que   munir-­‐se   de   pareceres,   pode   ter   que   fazer  
investigação  para  aplicar  a  norma  aos  factos.  Por  último,  depois  de  ler,  temos  que  
proceder  à  execução.    
Mas  vamos  misturar  agora  as  coisas  embora  separando  estas  duas  realidades.  Na  
receita   de   escondidinho   de   carne   moída   com   mandioca,   o   primeiro   problema   é   o  
da   interpretação   do   termo   escondidinho.   Trata-­‐se   de   um   conceito   vago   e  
indeterminada   que   tem   de   ser   interpretado   e   a   interpretação   é   apenas   da  
responsabilidade  da  Administração.  O  estar  mais  escondido  ou  menos  escondido,  
a  carne  estar  a  aparecer  ou  estar  totalmente  escondida  debaixo  da  mandioca,  é  
algo  que  corresponde  à  qualidade  do  cozinheiro.  Contudo,  não  pode  a  carne  estar  
toda  à  vista,  porque  aí  não  teríamos  um  escondidinho,  teríamos  outra  coisa,  ou  
seja,   não   teríamos   feito   a   receita,   o   que   significa   que   teríamos   cometido   uma  
ilegalidade.   Isto   coloca-­‐se   primeiro   na   interpretação,   depois   na   execução   (tem  
que   se   fazer   de   maneira   tal   a   que   a   carne   fique   escondida),   e   depois   há   ainda  
opções  a  tomar  quanto  a  mais  carne,  menos  carne,  questões  que  têm  que  ver  com  
a  decisão  final,  na  medida  em  que  sem  carne  não  há  receita,  estraga-­‐se  a  receita,  
carne   a   mais   também   pode   estragar   a   receita,   mesmo   que   seja   toda   de   “vaca  
legítima”.   Temos   algo   que   corresponde   às   normas   de   controlo,   o   controlo   do  
poder   discricionário   implica   esse   juízo   que   é   da   responsabilidade   da  
Administração.    
As   receitas   começam   por   ter   os   ingredientes.   que   é   algo   que   nós   temos   que  
interpretar   para   depois   aplicar,   para   ir   às   compras   ou   chegar   à   conclusão   que  
temos  no  nosso  frigorífico.  
 
Ingredientes:    
-­‐  Oitocentas  gramas  de  carne  moída  
Curiosamente,  não  diz  se  carne  é  de  vaca  ou  de  porco,  ou  de  frango,  ou  de  perdiz,  
ou  de  coelho  e  portanto,  pelo  que  há  que  começar  por  interpretar  esse  aspeto.  Se  
não   é   especificado,   cabe   à   responsabilidade   executor   fazer   essa   escolha   e,  
portanto,  não  dizendo  de  que  carne  se  trata,  vai-­‐se  fazer  uma  escolha.  De  entre  
os  tipos  de  carne,  o  agente  vai  fazer  uma  escolha.  Se  gosta  mais  de  carne  vaca,  ou  
gosta   mais   de   carne   de   porco,   terá   de   optar   e   essa   escolha,   que   é   da   sua  
responsabilidade,   vai   ter   consequências   na   receita.   Isto   aqui   é   algo   que  
corresponde  a  um  poder  discricionário,  discricionário  na  interpretação,  quanto  a  
saber   qual   é   a   carne   que   pode   utilizar,   saber   qual   é   a   carne   que   a   comprar   e   qual  
a   carne   a   utiliza   para   fazer   a   receita   e,   depois,   executar   o   prato   com   oitocentas  
gramas.  O  que  é  que  é  vinculado  aqui?  As  oitocentas  gramas.  Deve  usar-­‐se  esta  
quantidade,   nem   mais,   nem   menos.   Este   aspecto   é   vinculado,   este   não   tem  
escolha.  O  poder  tem  esse  aspecto  vinculado,  tudo  o  mais  é  da  responsabilidade  
de  quem  escolhe.    
-­‐  Duas  colheres  de  sopa  de  óleo  
Colheres   de   sopa   é   fácil   saber   o   que   é,   já   o   óleo   não   se   diz   qual   usar.   Será   óleo   de  
caju,  de  girassol…?  Temos  aqui  uma  escolha  que  é  deixada  à  responsabilidade  do  
cozinheiro,   pois   vai   ter   que   comprar   óleo   e   saber   qual   é   o   óleo   mais   adequado  
para   esta   circunstância.   A   receita   não   especifica   e,   como   tal,   é   algo   que   é  
remetido   para   a   margem   de   escolha   do   cozinheiro   que   tem   primeiro   que  
interpretar,  depois  aplicar  aos  factos  e  depois  decidir  o  óleo  que  deita.    
 
-­‐  Dois  dentes  de  alho  amassado  
Este   é   exemplo   de   poder   vinculado   vinculado,   dois   dentes   de   alho   amassado  
parece  não  causar  problema  nenhum.    
  
-­‐  Uma  cebola  grande  picada  
Enfim,  também  não  causa  grande  problema,  embora  se  se  quiser  ser  purista,  tem  
de  descobrir  o  tamanho  da  cebola.  Era  melhor  que  dissesse  uma  cebola  de  5  cm,  
ou   uma   cebola   de   20   gramas,   aí   saber-­‐se-­‐ia   sabia   exatamente   o   tamanho  
indicado.  Portanto,  apesar  de  tudo,  uma  cebola  grande  não  é  aquela  minorca  que  
está   lá   em   casa,   vai   ter   de   se   comprar   uma   cebola.   Há   aqui   um   grau   maior   de  
vinculação,  embora  haja  alguma  discricionariedade.  
 
-­‐  Dois  tomates  sem  pele  e  sementes  picados  
Tomates  sem  pele  é  fácil.  Sem  pele  e  sementes  já  é  mais  complicado.  Terá  de  se  
coar   o   tomate   e   picar.   Isto   é   relativamente   vinculado,   embora   não   diga   se   é   picar  
em   grande   ou   em   pequenino,   como   é   que   é   o   picado,   se   é   um   picado   muito  
reduzido   ou   picado   grande.   Há   aqui   um   aspeto   que   é   discricionário,   embora   o  
resto  seja  vinculado.    
 
-­‐  Sal  e  pimenta  do  reino  e  coentro  picado  a  gosto  
 O  que  é  que  sal  e  pimenta  e  coentro  a  gosto?  É  difícil,  desde  logo,  de  interpretar  e  
depois  é  difícil  de  executar,  verificando-­‐se  uma  liberdade  de  escolha  na  decisão  
final.   É   certo   que   não   se   pode   eliminar   nem   o   sal,   nem   a   pimenta,   nem   os  
coentros,  mas  pode  gostar-­‐se  de  um  bocadinho  mais  de  sal,  um  bocadinho  menos  
de  sal,  um  bocadinho  mais  de  pimenta,  um  bocadinho  menos  de  coentros…  Isso  
distinguirá   o   resultado   final,   distinguirá   a   receita   de   um   cozinheiro   face   à   de  
outro,  mas  isso  não  é  estragar  a  receita.  O  não  usar  sal  ou  usar  em  excesso,  isso  
sim,  é  suscetível  de  controlo.  
-­‐  Uma  xicara  de  chá  de  cheiro  verde  picado  
Não   sabendo   do   que   se   trata   chá   verde,   a   primeira   coisa   a   fazer   terá   de   ser  
interpretar   esse   conceito   indeterminado.   Seria   necessário   o   recurso   talvez   à  
internet   para   saber   que   o   cheiro   verde   significa   cebolinho.   Depois   de   resolvido  
esse  problema  de  interpretação,  esse  problema  de  execução,  teria  que  se  tomar  a  
decisão   quanto   ao   modo   de   proceder   a   esse   picado.   De   novo,   é   uma   situação  
vinculada,  mas  tem  um  aspeto  discricionário,  pois  continua  a  não  se  especificar  o  
modo  de  picar.    
 
-­‐  Depois  aparece  o  puré  
 
-­‐  Um  quilo  (kg)  de  mandioca  cozida  e  espremida  
Bem,   aqui   pode   haver   um   problema   de   interpretação,   embora   não   seja   dos  
maiores.    
 
-­‐  Uma  xicara  de  chá  de  leite  
Aqui   estamos   no   domínio   da   vinculação,   embora   se   possa   perguntar   se   é   leite  
magro,  leite  gordo,  leite  meio  gordo  ou  meio  magro.  Isso  é  algo  que  é  deixado  à  
discrição  cozinheiro,  é  algo  que  vai  influir  no  resultado  final.  Desde  que  seja  leite  
que  não  esteja  estragado,  isso  não  é  suscetível  de  controlo.  
 
-­‐  Duas  colheres  de  manteiga  
Qual  o  tipo  de  manteiga?  A  escolha  da  manteiga  vai  influenciar  o  resultado  final,  
apesar   de   ser   algo   relativamente   vinculado.   Mas,   de   novo,   mesmo   quando  
estamos  na  vinculação,  temos  aspectos  discricionários.  
 
-­‐  100  gramas  de  queijo  Mozarela  ralado  
Isto   é   relativamente   fácil,   apesar   de   se   poderes   retirar   elementos   vinculados   e  
discricionários.  
 
Modo  de  preparação:  
Em  uma  panela  coloque  a  carne  moída,  o  óleo  e  frite  em  fogo  médio  até  dourar.  O  
que   é   isto?   Fogo   médio   até   dourar?   Fogo   médio   é   a   meio?   Talvez   seja   melhor  
colocar   a   meio,   não   se   quer   por   nem   demasiado   fogo,   nem   menos,   mas   dourar,  
não   é   pura   e   simplesmente   deixar   as   coisas   lá,   também   não   pode   ser   deixar  
esturricar   a   carne.   Temos,   aqui,   mais   um   conceito   indeterminado,   que   nos   traz  
um   problema   de   interpretação,   um   problema   de   execução   e   um   problema   de  
decisão  quanto  ao  resultado  final.    
Acrescente   o   alho,   a   cebola   e   refogue   até   amaciar.   Aqui   ainda   é   pior!   O   que   é   que  
é   refugar   até   amaciar?   E   é   muito   macio   ou   pouco   macio?   Mais   um   problema  
colocado   pela   receita,   que   obriga   a   tomar   escolhas   que   são   da   sua  
responsabilidade   de   quem   as   realiza   e   que   podem   estragar   a   receita   se   ficar  
demasiado   duro   ou   ficar   demasiado   mole,   mas   que   geram   a   necessidade   de  
tomar  decisões.  
Adicione   os   tomates,   tempere   com   sal   e   pimenta   e   frite   até   secar   a   água.   Outra  
vez,  não  nos  diz  qual  é  o  sal,  nem  qual  é  a  pimenta  e  depois  diz  frite  até  secar  a  
água.  Fritar  até  secar  a  água  deve  ser  não  ficar  uma  coisa  viscosa.  Temos  vários  
problemas  de  interpretação,  de  subsunção  os  factos  à  norma  e  de  execução.  
Retire   do   fogo   e   misture   o   cheiro   verde   e   o   coentro   picado.   Exponha   em   um  
refratário  médio  e  reserve.  Dois  conceitos  indeterminados.  Reservar  é  deixar  um  
bocadinho  a  arrefecer,  mas  quanto  tempo?  Não  é  dito.  O  refratário  não  sabendo  
do   que   se   trata,   deve   ser   uma   panela   qualquer   especial   para   fazer   essa   coisa   e,  
portanto,  tem-­‐se,  de  novo,  que  ir  investigar  para  subsumir  os  factos  à  norma.    
Em   uma   tigela   coloque   a   mandioca   espremida,   o   leite,   a   manteiga,   os   temperos   e  
misture.   Tudo   isto   é   assim   um   bocadinho   a   olho,   porque   não   é   dito   quanto   é   que  
é   a   mandioca,   quanto   é   que   são   os   coentros.   Portanto,   tudo   isto   implica   um  
problema  de  interpretação,  um  problema  de  execução,  um  problema  de  decisão.  
Espalhe   o   puré   sobre   o   refugado,   polvilhe   com   Mozzarela   e   leve   a   forno   médio  
pré   aquecido   por   vinte   minutos   ou   até   a   Mozzarela   derreter.   Tem-­‐se   um   “ou”,  
vinte  minutos  ou  até  a  Mozarela  derreter.  O  que  é  que  acontecerá  primeiro?  Há  
uma  margem  de  liberdade,  suscitando-­‐se,  primeiro,  a  questão  da  interpretação,  
depois  a  questão  da  decisão  final.    
 
 
12-­‐03-­‐2013  
 
Voltamos   a   comparar   a   atividade   administrativa   à   preparação   de   uma   receita  
culinária.  Desta  vez,  uma  receita  mais  curta  e  mais  fácil  de  fazer,  só  para  servir  de  
apresentação   e   introdução   ao   que   vamos   falar   de   seguida.   A   receita   é   simples,  
uma   daquelas   que   qualquer   pessoa   é   capaz   de   fazer,   escolhida   do   livro   de  
culinária   do   Maigret.   A   A   eleita   foi   Omoleta   da   Quinta,   uma   omoleta   feita   à   moda  
de  Maigret  que,  como  veremos,  também  tem  os  seus  segredos.  Ora  bem,  para  a  
Omeleta   da   Quinta,   para   duas   pessoas,   Maigret   começa   por   identificar   os  
elementos  necessários  para  a  sua  realização:  
-­‐  6  ovos;  
-­‐  100  gramas  de  presunto;  
-­‐  30  gramas  de  manteiga;  
-­‐  1  grossa  fatia  de  pão  saloio  com  um  centímetro  e  meio  de  espessura;  
-­‐  sal;  
-­‐  pimenta.    
 
Como  se  vê,  esta  é  a  receita  de  um  francês  especialista  em  culinária  e  inspector  
da   judiciária,   porque   vai   ao   cúmulo   de   dizer   que   a   fatia   de   pão   saloio   tem   um  
centímetro   e   meio   de   espessura   e,   portanto,   este   é   um   aspecto   grandemente  
vinculado,   no   quadro   deste   poder.   Pão   saloio,   apesar   de   tudo,   permite   alguma  
dose  de  interpretação  e,  depois,  gera  problemas  de  execução.  
Como   refere   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA,   da   sua   perspectiva,   o   poder  
discricionário   e   o   poder   vinculado   colocam-­‐se   a   três   níveis:   ao   nível   da  
interpretação,   ao   nível   da   apreciação   dos   factos   e   ao   nível   da   decisão.   Isto  
significa   que,   na   perspectiva   do   Senhor   Professor,   para   além   da   realidade  
tradicional   que   só   se   preocupava   com   a   decisão,   é   importante   ter   em   conta  
também   aquilo   a   que   a   doutrina   mais   aberta   chama   de   margem   de   apreciação,  
para   além   da   margem   de   decisão,   para   usar   as   expressões   de   MARCELO   REBELO  
DE   SOUSA   e   VIEIRA   DE   ANDRADE.   Portanto,   importa   considerar   também   a  
avaliação  dos  factos  e  o  modo  como  essa  avaliação  dos  factos  é  feita.  Mas,  VASCO  
PEREIRA   DA   SILVA   acrescenta   ainda   a   interpretação,   que   gera,   igualmente,  
questões   de   escolha,   questões   que   se   reconduzem   aos   problemas   da  
discricionariedade   e   da   vinculação.   A   escolha   da   Administração   começa   na  
interpretação   da   norma,   interpretação   que   tem   aspetos   que   são   vinculados   e  
aspetos   que   são   discricionários.   Depois   da   interpretação,   há   que   apreciar   os  
factos,   que   verificar   os   factos   e   aplicar-­‐lhes   a   norma.   Por   último,   haverá   as  
questões  concretas  de  natureza  decisória.    
 
Vamos  então  à  nossa  receita.    
Diz-­‐nos   a   receita   para   cortar   o   presunto   em   pequenos   cubos.   Aqui   temos   uma  
situação   que,   por   um   lado,   introduz   vinculação   (cortar   o   presunto   em   cubos   é  
diferente   de   por   o   presunto   em   fatias),   mas,   por   outro,   tem   uma   dose   de  
discricionariedade,   porque   não   se   nos   diz   qual   a   dimensão   dos   cubos.   Maigret,  
que   foi   tão   rigoroso   em   matéria   de   pão   saloio,   em   matéria   de   cubos   de   presunto,  
deixa,  desta  forma,  uma  margem  de  escolha  ao  cozinheiro,  deixa  uma  margem  de  
escolha  à  Administração.  
Manda  que  se  deite  os  cubos  na  manteiga  derretida  e  que  se  deixe  torrar  durante  
dois   a   três   minutos.   Aqui   temos   um   problema   que   é,   simultaneamente,   de  
interpretação,  de  aplicação  aos  factos  e  de  decisão.  Torrar  o  presunto  não  será,  
com   certeza,   queimar,   mas   é   mais   do   que   alourar.   Portanto,   há   que   encontrar  
aqui   algo   em   que   o   presunto   fique   efetivamente   cozinhado,   até   mais   do   que  
cozinhado,   mas   que   nos   dá   uma   margem   que   é   da   responsabilidade   da  
Administração,  margem  esta  que  aponta  para  que  o  presunto  seja  tratado,  enfim,  
durante  mais  tempo,  porque  torrar  é  mais  do  que  cozer  ou  de  que  aloura.  Logo,  
temos  aqui,  para  além  da  questão  da  interpretação,  depois  a  questão  da  avaliação  
dos   factos,   a   questão   da   apreciação   desses   factos   e,   por   fim,   a   decisão.   Temos  
uma  margem  de  decisão  na  medida  em  que  mais  ou  menos  torrado  depende  do  
gosto   do   cozinheiro,   mais   ou   menos   torrado   depende   do   gosto   da   Administração  
e,   assim,   o   mais   ou   menos   é   algo   que   permite   a   tal   margem.   No   quadro   dessa  
margem  não  há  controlo,  haverá  controlo  se  estiver  torrado  de  mais  ou  torrado  
de  menos,  portanto,  a  lógica  coloca-­‐se  no  quadro  deste  último  controlo.    
Indica   que   se   corte   quatro   lascas   da   fatia   de   pão   saloio.   Neste   ponto,   o   autor   é  
muito   rigoroso   naquilo   que   respeita   ao   pão,   porque,   para   além   do   pão   ter   um  
centímetro   e   meio,   disse-­‐nos   que   corte   quatro   lascas.   Apesar   da   tendente  
precisão,  é  algo  que  pode  introduzir  algum  elemento  de  discricionariedade.  
De  seguida,  aloure-­‐se  as  lacas  (veja-­‐se  que  alourar  diferente  de  torrar).  Aloure-­‐as  
na   mesma   frigideira,   primeiro   de   um   lado   e   depois   do   outro.   Ora,   o   pão   é  
alourado,   aqui   não   diz   que   é   torrado,   o   que   significa,   ainda   que   atribuindo  
discricionariedade,  uma  situação  em  que  há  limites  para  o  exercício  deste  poder.    
Indica  que  se  barre  um  prato  côncavo  para  ir  ao  forno.  O  que  é  que  é  barrar  um  
prato   pondo-­‐lhe   manteiga?   Há,   em   primeiro   lugar,   uma   responsabilidade   na  
interpretação  e,  depois,  a  lógica  da  execução.  
Manda  que  se  disponha  no  prato  as  fatias  finas  do  pão.  Isso  é  vinculado.    
Acrescenta   que   se   deite   sal   e   pimenta.   Aqui   temos,   desde   logo,  
discricionariedade.   Discricionariedade   para   saber   qual   é   o   sal   e   pimenta  
adequado   para   o   prato,   e   isto   também   é   uma   questão   de   gosto,   depende   de  
cozinheiro   para   cozinheiro,   depende   de   autoridade   administrativa   para  
autoridade   administrativa,   mas   implica   um   juízo   que   é   da   responsabilidade   da  
Administração.  
Agora,   vem   a   especificidade   desta   receita:   manda   partir   os   ovos,   separando   as  
gemas   das   claras,   que   é   algo   que   é   fácil   de   interpretar,   mas   que   gera   alguns  
problemas   de   execução.   Enfim,   separar   as   gemas   das   claras   não   é   fácil   e,  
portanto,  do  ponto  de  vista  dos  factos,  não  há  aqui  margem  de  decisão.    
Depois,  diz  para  bater  as  gemas  com  um  garfo.  Também  estamos  no  domínio  da  
vinculação,  embora  não  diga  quanto  tempo.  Isto  introduz  a  tal  dimensão  de  que  
todos   os   poderes,   sejam   eles   quais   forem,   têm   aspetos   vinculados   e   aspetos  
discricionários,  O  tempo  é  um  aspeto  discricionário.  
Indica  que  se  deite  pimenta.  Ora,  de  novo,  não  nos  diz  a  quantidade  de  pimenta  e  
isto  implica  que  há  um  juízo  que  é  feito  por  nós,  no  momento  da  interpretação,  
que  depois  de  traduz  na  execução  e,  posteriormente,  se  traduz  no  momento  da  
decisão,  porque  nessa  altura  vamos  fazer  a  escolha.    
Agora  vem  a  parte  um  bocadinho  mais  complicada:  pede  que  se  bata  as  claras  em  
castelo  pouco  firme.  Castelo  pouco  firme  é  algo,  enfim,  não  só  difícil  de  executar  
como,  desde  logo,  há  um  problema  de  interpretação.  Bom,  para  que  fique  pouco  
firme,  não  deve  ficar  como  aqueles  pudins  de  molotof,  deve  ficar  um  bocadinho  
mais   baixinho.   Mas   saber   o   que   é   que   é   o   pouco   firme,   para   além   de  
interpretação,  gera  um  problema  de  execução  e,  depois,  um  problema  de  escolha,  
que   implica   saber   em   que   medida   é   que   este   bater   as   claras   em   castelo   pouco  
firme  se  traduz  no  quadro  da  discricionariedade.  
Pede  que  se  misture  tudo  e  coloque  sobre  o  pão.  Enfim,  o  tudo  aqui  tem  que  ver  
com   as   claras   e   as   gemas,   que   cria   um   problema   de   interpretação.   Depois,   gera  
questões  de  aplicação  e  de  decisão.  
Sugere   que   se   distribua   por   cima   os   cubos   de   presunto.   Portanto,   depois   de   se  
deitar   as   claras   batidas   em   castelo   e   as   gemas,   deita-­‐se   por   cima   os   cubos   de  
presunto.  
Indica   que   se   leve   o   prato   ao   forno,   calor   por   baixo.   Logo,   aqui   também   uma  
regra  relativamente  vinculada.    
Manda   que   se   coza   durante   oito   a   dez   minutos.   Bom,   oito   a   dez   minutos   é   algo  
que  introduz  a  discricionariedade,  quer  no  âmbito  da  execução,  quer  no  âmbito  
da   decisão,   porque   temos   de   decidir   se   são   oito   ou   se   são   dez.   Em   princípio,  
menos   de   oito   significará   que   a   receita   fica   estragada,   mais   de   dez   também,   mas,  
entre  uma  coisa  e  outra,  temos  então  a  tal  margem  de  discricionariedade.  
Finaliza  indicando  que  se  salpique  com  salsa  cortada  e  sirva.  Enfim,  para  salpicar  
com   salsa   também   aqui   não   nos   diz   a   dose,   pelo   que,   de   novo,   introduz   um  
elemento  de  discricionariedade.  Contudo,  não  há  outro  aspecto  para  além  desse  
e,  portanto,  é  uma  realidade  relativamente  simples.  
Depois,   dá-­‐nos   uma   indicação   de   bebida.   No   entanto,   atendendo   à   dificuldade   de  
encontrar  o  acompanhamento  sugerido,  o  tradutor  português  foi  simpático  com  
os  leitores  e  deu  aqui  duas  sugestões:  o  Dorna  Grande  92,  tinto,  ou  Dão  Tinto,  por  
exemplo,   o   Quinto   das   Maias   de   91,   ou   a   Cruz   de   Almeida   Pinto.   Temos   aqui  
várias  sugestões  em  alternativa  que  o  editor  fornece  para  esta  receita.  
 
O   que   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   pretende,   com   este   exercício,   é   mostrar-­‐nos  
como  a  atitude  da  Administração,  a  atividade  administrativa,  não  é  diferente  da  
atuação  de  um  aprendiz  de  cozinheiro  e  que  o  que  a  Administração  vai  fazer,  no  
quadro  do  poder  discricionário,  é  aquilo  que  nós  fazemos  numa  receita  culinária.  
A   primeira   realidade   que   ressalta   da   leitura   desta   receita,   como   das   outras  
receitas,   é   que   cada   aspeto   da   mesma,   cada   elemento   do   poder   administrativo,  
tem  aspetos  vinculados  e  aspetos  discricionários.  Relembre-­‐se  que,  para  VASCO  
PEREIRA   DA   SILVA,   num   poder   administrativo   há   sempre   aspetos  
discricionários   e   aspetos   vinculados   e   que   a   questão   nem   sequer   se   coloca  
apenas   em   relação   aos   atos.   FREITAS   DO   AMARAM,   enfim,   introduz   a   ideia  
correta   de   que   os   atos   não   podem   ser   nem   integralmente   discricionários,   nem  
vinculados,   e   que   esta   distinção   não   faz   sentido   em   relação   às   decisões   finais.  
Todavia,  na  perspetiva  de  VASCO  PEREIRA  DA  SILVA,  mais  do  que  os  atos,  são  os  
próprios   elementos   do   poder   que   vai   ser   exercido   que   têm   aspectos  
discricionários   e   aspectos   vinculados   e,   portanto,   a   Administração   tem   sempre  
que  fazer  escolhas,  escolhas  que  são  da  sua  responsabilidade.  Algumas  escolhas  
são  exclusivas  da  Administração,  na  medida  em  que  correspondam  ao  exercício  
do  poder  discricionário,  outras  são  suscetíveis  de  controlo  e  este  controlo  pode  
ser   integral,   como   sucede   no   caso   dos   poderes   vinculados,   mas   há   sempre  
controlo,   mesmo   no   caso   dos   poderes   dicionários.   Ou   seja,   há   sempre  
parâmetros   de   decisão   que   são   parâmetros   de   controlo,   o   que   significa   que,   à  
partida,   todos   os   poderes   são   controláveis   e   não   se   pode   dizer   que   os   poderes  
discricionários   não   são   suscetíveis   de   controlo   jurisdicional.   Eles   são  
controláveis   como   os   outros,   são   controláveis   na   medida   das   vinculações   que  
existam   e,   nos   dias   de   hoje   e   nas   ordens   jurídicas   como   a   nossa,   há   alguns  
aspetos   que   são   sempre   vinculados   no   exercício   do   poder   discricionário.   Esses  
aspectos   são   sempre,   para   além   daqueles   que   resultam   da   concreta   lei,   aqueles  
que   correspondem   à   competência   do   órgão,   o   que   corresponde   à   primeira  
dimensão   do   princípio   da   legalidade,   e   depois,   os   que   correspondem   ao   fim   legal  
do   poder,   isto   é,   o   fim   legal   é   sempre   um   aspeto   vinculado.   A   Administração   tem  
que  realizar  aquele  poder  para  a  obtenção  do  fim  que  a  lei  determina  e  só  este  
fim.    
Por   outro   lado,   na   nossa   ordem   jurídica,   a   Constituição   impõe   princípios  
directamente   aplicáveis   e   que   vinculam   sempre   a   Administração.   Esses  
princípios   introduzem   um   controlo   muito   apertado   das   atuações   jurídicas  
administrativas  porque,  sendo  tão  amplos,  vão  da  igualdade  e  da  imparcialidade,  
à   justiça   e   boa   fé,   à   proporcionalidade,   implicando   o   controlo   dos   próprios  
critérios   da   decisão   da   Administração.   É   por   isso   que   é   errado   dizer,   como   se  
dizia   tradicionalmente,   que   não   há   controlo   do   poder   discricionário,   pois   há  
sempre   controlo   dos   aspetos   vinculados   do   poder   discricionário.   É   também  
errado   dizer,   como   dizia   a   doutrina   tradicional   de   Lisboa,   que   o   controlo   era  
apenas  externo,  era  o  controlo  apenas  do  fim,  na  medida  em  que  está  em  causa  a  
aplicação   de   princípios,   como   o   principio   da   proporcionalidade.   O   controlo   é  
interno,  é  o  controlo  do  próprio  exercício  do  poder  e  dos  critérios  do  exercício  do  
poder.    
Muito  simplesmente,  e  concretizando  a  proporcionalidade,  que  é  o  critério  mais  
exigente,  suponha-­‐se  que  há  um  cataclismo  no  centro  de  Lisboa,  para  pensarmos  
numa   realidade   histórica,   ardia   o   Chiado.   Uma   situação   deste   género   exige   a  
tomada   de   medidas   excecionais,   extraordinárias   para   se   resolver   o   problema.  
Ora   bem,   para   resolver   um   problema   de   um   incêndio   no   Chiado,   faz   sentido  
condicionar  o  trânsito,  mas  não  faz  sentido  condicionar  o  trânsito  em  Coimbra,  
nem   em   Loures,   nem   em   zonas   do   norte,   a   cidade   universitária   do   norte   de  
Lisboa,  ou  seja,  situações  em  não  haja  uma  ligação  directa  e  imediata  com  aquela  
realidade.   Portanto,   se   for   tomada   uma   medida   destas   pelo   órgão   competente,  
essa   medida   é   ilegal   por   ser   desnecessária.   Estabelecer   restrições   ao   trânsito  
pode   ser   uma   medida   necessária,   mas   uma   medida   necessária   na   zona   e,   quando  
muito,   nas   áreas   envolventes,   para   permitir   o   acesso.   Se   se   toma   uma   decisão  
que   vai   além   disso,   essa   medida   é   desnecessária.   Mas   pode   ser   necessária,   e  
desadequada.   Pode   ser   algo   que   ajude   a   resolver   o   problema   e   que   possa   ser  
considerada   necessária,   mas   que   seja   inadequada   para   a   realidade   que   está   em  
jogo.   Por   exemplo,   pode   ser   necessário   estabelecer   condicionamentos   à  
circulação  de  pessoas  na  zona,  pode  ser  necessário,  para  evitar  aquela  realidade  
tão   portuguesa   de   toda   agente   ir   ver   a   desgraça,   espreitar   a   desgraça   (há   um  
acidente  e  a  seguir  há  logo  outro  porque  toda  a  gente  pára  para  ver,  a  realidade  
do   voyer   é   uma   realidade   muito   típica   do   português),   e   portanto,   pode   fazer  
sentido,   poder   ser   adequado,   que   haja   restrições   a   direitos   pessoais,  
designadamente   no   quadro   da   circulação   das   pessoas.   Mas   já   não   é   adequado  
para  resolver  o  problema  que  as  pessoas  que  vivam  na  zona,  por  exemplo,  sejam  
retidas   na   sua   casa   ou   que   as   pessoas   tenham   os   seus   bens   congelados.   Uma  
medida   desse   género   não   é   adequada   para   combater   um   incêndio.   Depois,   há  
também  uma  questão  de  proporcionalidade,  ou  seja,  a  medida  tomada  deve  ser  a  
menos  gravosa  dentro  de  todas  as  medidas  que  sejam  necessárias.  Ora,  se  pode  
haver   alguma   circulação   na   zona,   não   faz   sentido   proibir   integralmente   a  
circulação   de   pessoas   e   de   veículos   na   zona,   uma   vez   que   tal   seria  
desproporcional,  seria  ir  além  da  justa  medida.  
Este  é  um  bom  exemplo,  e  como  este  há  muitos,  de  que  os  próprios  critérios  do  
exercício   do   poder   administrativo   são   suscetíveis   de   controlo   e,   portanto,   não  
estamos   perante   um   controlo   meramente   externo.   Estamos   perante   um   controlo  
interno   do   exercício   do   poder,   o   poder   é   controlável   em   relação   aos   aspetos  
vinculados   e   os   aspectos   vinculados   da   nossa   ordem   jurídica   são   de   ordem   tal,  
que  permitem  o  controlo  do  exercício  do  poder.  
Para   além   disto,   há   também   um   outro   aspeto   que   é   importante   considerar   que  
tem  que  ver  com  duas  ou  três  realidades  que,  em  regra,  a  doutrina  costuma  fazer  
referência.  Primeiro  aquilo  que  FREITAS  DO  AMARAL  designa  por  figuras  afins,  
as   realidades   próximas   e   que   são,   na   sua   perspetiva,   diferentes,   mas   que   são  
figuras  afins.  Para  o  FREITAS  DO  AMARAL,  nessas  figuras  afins,  há  a  considerar,  
primeiro,   a   interpretação,   que   na   sua   perspectiva   a   interpretação   é   algo   que  
numa   lógica   positivista   corresponde   a   um   poder   vinculado.   Ora   bem,   na  
perspectiva  de  VASCO  PEREIRA  DA  SILVA,  a  interpretação  é  discricionariedade,  
não   é   uma   figura   afim.   A   interpretação   tem   elementos   discricionários   e  
elementos  vinculados.  Nalguns  casos  é  vinculada,  noutros  há  sempre  margem  e  
aspetos   discricionários   e   vinculados.   É   um   poder   complexo   que   tem   elementos  
discricionários   e   elementos   vinculados   e,   portanto,   nesta   perspectiva,   VASCO  
PEREIRA   DA   SILVA   não   está   de   acordo   com   esta   dimensão.   Por   outro   lado,  
FREITAS   DO   AMARAL   também   fala   da   remissão   para   normas   extrajurídicas,  
designadamente   para   normas   técnicas.   Também   aqui   a   remissão   para   normas  
técnicas,  tanto  pode  ser  discricionária  como  vinculada,  porque  ao  remeter  para  
normas   técnicas   (e   há   quem   fale   por   exemplo   em   discricionariedade   técnica,  
como  há  quem  fale  em  vinculação  técnica)  tudo  depende  da  natureza  da  norma.  
Se   a   norma   estabelecer   uma   conduta   certa   e   determinada,   é   vinculada.   Se,   pelo  
contrário,  deixar  margem  de  escolha  que  dependa  de  critérios  técnicos,  a  escolha  
das  melhores  soluções  disponíveis,  as  melhores  tecnologias  disponíveis  (como  se  
diz   na   Lei   do   licenciamento   ambiental),   escolhas   que   dependam   de   juízos  
técnicos,   aí   temos   uma   realidade   que   é   discricionária.   É   absolutamente   igual  
utilizar   critérios   éticos,   critérios   técnicos,   critérios   de   senso   comum.   Estamos  
perante  juízos  que  permitem  escolhas  e,  no  quadro  dessas  escolhas,  há  aspetos  
discricionários   e   aspetos   vinculados.   Portanto,   em   relação   a   estas   duas   figuras,  
que   FREITAS   DO   AMARAM   distingue,   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   diria   que   a  
questão   da   interpretação   se   coloca   no   primeiro   momento   da   escolha   da  
Administração   e   que   tem   aspectos   discricionários   e   aspetos   vinculados;   e   que,  
por   sua   vez,   a   questão   da   remissão   das   normas   técnicas,   tem   que   ver   com   o  
momento  da  apreciação  dos  factos,  ou  com  momento  da  decisão,  e  também  em  
ambos   os   casos,   esta   remissão   tanto   pode   corresponder   a   uma   remissão  
vinculada   como   a   uma   remissão   discricionária.   Aí   estamos   naquilo   a   que  
tradicionalmente  se  chama,  a  discricionariedade  técnica.  Contudo,  na  perspectiva  
de   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA,   a   discricionariedade   técnica   é   verdadeira  
discricionariedade,   não   há   que   introduzir   outra   realidade   que   não   aquela   que  
corresponde  à  lógica  da  discricionariedade.  
Também   neste   sentido,   FREITAS   DO   AMARAL,   em   versões   passadas,   falava  
daquilo   a   que   chamava   figuras   afins   do   poder   discricionário,   apesar   de   já   não  
lhes   fazer   referência   na   última   edição   da   sua   obra.   Tradicionalmente,   realizava   a  
distinção   entre   aquilo   a   que   chamava   de   liberdade   probatória   e  
discricionariedade  técnica.  Na  sua  ótica,  estas  duas  figuras  eram  realidades  que,  
embora  sendo  vinculadas,  tinham  um  regime  idêntico  ao  da  discricionariedade.  
Ora  bem  esta  distinção,  para  VASCO  PEREIRA  DA  SILVA,  também  não  faz  sentido.  
Cada  uma  destas  realidades,  seja  a  chamada  liberdade  probatória,  por  exemplo,  a  
classificação   dos   estudantes   é   o   numa   prova   oral,   o   exemplo   sugerido   por  
FREITAS   DO   AMARAL,   é   uma   realidade   que   não   se   pode   dizer   que   seja  
integralmente   discricionária,   nem   integralmente   vinculada.   Tem   elementos   de  
vinculação.   Ora,   se   alguém   sabe   tudo   pode   ter   uma   nota   um   bocadinho   mais  
baixa,   mas   não   pode   chumbar,   pois   isso   seria   violar   as   regras   do   exercício   do  
poder.   Ainda,   quem   não   sabe   nada,   também   não   deve   ter   a   nota   máxima,   porque  
isso  equivaleria  a  violar  as  regras  do  exercício  do  poder,  mas  entre  um  doze  e  um  
treze,   um   treze   e   um   catorze,   enfim   entre   um   valor   acima   ou   um   valor   abaixo,   há  
um  margem  da  decisão  do  órgão  administrativo,  margem  esta  que  corresponde  à  
tal  responsabilidade  decisória  do  órgão  do  poder  público.    
Com   isto,   da   perspectiva   de   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA,   quer   a   questão   da  
liberdade  probatória,  quer  a  questão  da  discricionariedade  técnica,  são  poderes  
que   são   mistos,   que   têm   aspetos   vinculados   e   aspetos   discricionários   e   que  
correspondem  a  realidades  que  surgem  no  âmbito  da  execução  do  poder.    
Mas,   há   agora   um   problema   novo   e   é   um   problema   que   não   encontra   um   tratado  
em   termos   atuais   nos   manuais   utilizados   para   estudar   esta   cadeira.   O   manual  
FREITAS  DO  AMARAL  faz  alguma  referência  a  esse  problema,  mas  no  quadro  do  
Direito   passado,   do   direito   anterior.   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   refere-­‐se   ao  
problema  de  saber  se  há,  ou  não,  um  direito  à  boa  administração  e,  havendo  esse  
direito,  qual  é  o  seu  conteúdo.  Aqui,  o  que  está  desatualizado  no  livro  estudados  
é   que   tudo   isso   foi   escrito   antes   da   entrada   em   vigor   da   Carta   dos   Direitos  
Fundamentais   da   União   Europeia,   que   estabelece   esse   dever   de   boa  
administração.  Coloca-­‐se  aqui  uma  questão  de  interpretação:  saber  se  esse  dever  
de   boa   administração   é   um   dever   jurídico,   se   é   um   dever   vinculado   em   termos  
iguais   aos   dos   outros   deveres,   respeito   da   imparcialidade,   da   igualdade,   da  
proporcionalidade,   ou   se,   pelo   contrário,   esse   dever   da   Administração   deixa  
alguma  margem  ao  legislador.    
A  resposta  a  isto  depende  de  várias  coisas:  em  primeiro,  depende  da  natureza  do  
sistema  jurídico  que  está  em  causa,  porque  a  lógica  de  sistemas  como  o  francês,  
como  o  é  o  nosso,  entendem  que  o  que  está  em  causa  é  um  controlo  apenas  da  
legalidade,  que  o  mérito  das  decisões  é  algo  que  é  relevante  apenas  do  ponto  de  
vista   administrativo.   Mas,   do   ponto   de   vista   do   controlo   jurisdicional,   o   ter  
surgido   um   dever   na   Administração   como   um   dever   obrigatório   para   as  
Administrações   Publicas,   nos   termos   da   Carta   dos   Direitos   Fundamentais,  
poderia   significar   que,   no   nosso   sistema   de   tipo   francês,   os   tribunais   poderiam  
sempre   controlar   a   Administração   para   saber   se   ela   tomou   ou   não   as   decisões  
mais   corretas.   Uma   interpretação   desse   género   é,   da   perspectiva   de   VASCO  
PEREIRA   da   SILVA,   uma   interpretação   excessiva,   porque,   se   olharmos   para   a  
Carta  dos  Direitos  Fundamentais,  aquilo  que  aparece  lá  dito  como  integrando  os  
deveres  de  boa  administração,  são  direitos  e  deveres  de  natureza  processual  que  
já   estão   consagrados   no   Direito   português.   O   direito   a   audiência,   o   direito   de  
participação   nas   decisões   públicas,   o   direito   à   fundamentação   das   decisões,   tudo  
isso   aparece   como   correspondendo   ao   dever   de   boa   administração   e,   portanto,  
em  termos  do  Direito  Europeu,  aquilo  que  se  estabelece  na  norma  que  consagra  
o   dever   de   boa   administração,   corresponde   a   direitos   e   deveres   de   natureza  
processual  com  uma  amplitude  mais  limitada  e  que  são,  na  nossa  ordem  jurídica,  
já   aspectos   vinculados   no   exercício   do   poder.   Assim,   se   adotássemos   uma  
interpretação   literalista,   como   defendem   alguns   Autores,   isso   significaria   que   o  
dever   de   boa   administração   significaria,   na   prática,   dar   um   nome   novo   à  
existência   de   regras   processuais   que   poderiam   ser   controladas   no   âmbito   da  
Administração.   Não   é   essa   também   a   interpretação   de   VASCO   PEREIRA   DA  
SILVA,   que   julga   que   o   legislador   europeu   é   bastante   claro   e   que   esses   deveres  
que   aí   aparecem,   aparecem   a   título   de   exemplificativo.   Isto   significa   que   ainda  
sobra   algum   conteúdo   útil   para   o   dever   de   boa   administração   enquanto   dever  
jurídico,   enquanto   dever   que   permite   o   controlo   do   exercício   do   poder  
discricionário.   E,   para   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA,   esse   conteúdo   útil   deve   ser  
interpretado  no  quadro  da  lógica  de  um  sistema  que,  por  um  lado,  admite  apenas  
o   controlo   da   legalidade,   mas   admite   esse   controlo   em   termos   alargados,   o  
controlo   em   termos   que   permite   a   adoção   de   valores   e   de   princípios,   como   o  
principio   da   justiça,   o   principio   da   boa   fé   e   outros   do   género.   Na   ótica   do   Senhor  
Professor,   este   pode   ser   o   sentido   útil   a   dar   à   interpretação   do   dever   de   boa  
administração.  Não  no  sentido  de  permitir  que  todas  as  escolhas,  aquelas  que  são  
da   responsabilidade   da   Administração   e   que   a   lei   remete   para   escolha   da  
Administração,  os  aspetos  da  escolha  em  si,  exceto  quando  a  escolha  está  fora  do  
standard   legal,   mas   quando   está   dentro   do   standard,   quando   corresponde   à  
discricionariedade,   essa   escolha   não   é   um   parâmetro   jurídico   de   decisão   e,  
portanto,  não  é  também  um  parâmetro  jurídico  de  controlo.  
Agora,  a  consagração  desse  dever  de  boa  atuação,  torna  mais  efetiva  esta  nossa  
noção   acerca   do   poder   discricionário   e   do   poder   vinculado,   porque   dizer   que   a  
Administração  pode  controlar,  no  quadro  do  mérito  das  de  decisões,  as  decisões  
más  e  as  decisões  excecionalmente  boas,  porque  excecionalmente  boas  também  
pode   ser   mau,   e   de   acordo   com   aquela   lógica   de   que   tudo   tem   limites   e   até   a  
bondade  tem  limites  (ser  bom  é  bom,  mas  ser  bom  em  excesso  é  ser  um  pobre  de  
espirito)  e,  portanto,  entre  o  excesso  para  cima,  e  o  excesso  para  baixo,  a  ideia  de  
que   aí   há   uma   susceptibilidade   de   controlo   e   que   mesmo   o   mérito   tem  
parâmetros  que  permitem  o  controlo  do  ponto  de  vista  da  legalidade,  isso  é  um  
acréscimo  aos  vínculos  legais.  Portanto,  VASCO  PEREIRA  DA  SILVA  equipara  este  
governo   de   boa   administração   ao   princípio   da   justiça,   enquanto   princípio  
constitucional   que   obriga   a   Administração.   Corresponde   a   uma   exigência   de  
atuação   que   permite   alguma   liberdade   que   não   deixa   de   estar   submetida   a  
controlo,   mas   esse   controlo   só   existe   quando   haja   um   afastamento   integral   dos  
parâmetros.   Quando   uma   medida   administrativa   é   tomada   sem   as   condições  
legais   para   o   exercício   do   poder,   ela   está   exercida   fora   dos   parâmetros   e,  
portanto,  pode  dizer-­‐se  que  viola  também  o  dever  de  boa  administração.    
VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   vai   mais   longe   do   que   aquilo   que   FREITAS   DO  
AMARAL   coloca   em   discussão   no   âmbito   das   lições.   FREITAS   DO   AMARAL,  
adotando   a   perspetiva   clássica,   diz   que   esse   dever   de   boa   administração   só   é  
parâmetro  de  controlo  no  domínio  do  poder  administrativo,  não  permite  a  lógica  
do  parâmetro  de  controlo  no  domínio  do  poder  judicial,  não  é  um  instrumento  de  
controlo   no   quadro   do   poder   judicial.   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   entende   que,  
embora   não   se   coloque   como   parâmetro   decisório   nos   mesmos   termos   que  
outras   vinculações,   estabelece   um   standard,   estabelece   uma   realidade   de  
natureza   jurídica   que   tem   que   ser   preenchida   e,   quando   esse   standard   não   é  
preenchido,   quando   essa   realidade   não   é   preenchida,   estamos   perante   uma  
ilegalidade.    
Portanto,  a  norma  que  vem  do  Direito  Europeu,  em  primeiro  lugar,  e  no  quadro  
da   noção   ampla   de   princípio   da   juridicidade,   essa   previsão   do   Direito   Europeu  
integra   a   ordem   jurídica   portuguesa   e   obriga   a   Administração   no   exercício   do  
poder   discricionário.   Por   outro   lado,   esse   dever   de   boa   administração   existe  
enquanto  dever  de  realização  correta  do  interesse  público  e,  portanto,  obriga  a  
uma   especial   exigência   da   administração   no   exercício   dos   seu   poderes   e,   nessa  
medida,   estabelece   o   standard   decisório   que   é   suscitável   de   ser   controlado  
quando   não   for   utilizado.   Desta   forma,   na   perspetiva   de   VASCO   PEREIRA   DA  
SILVA,  permite  algum  controlo,  mesmo  se  não  permite  um  controlo  integral.  Ou  
seja,   há   uma   lógica   emblemática   na   consagração   de   um   direito   de   boa  
administração.  
VASCO  PEREIRA  DA  SILVA  diria,  também,  que  as  razões  que  levaram  o  legislador  
europeu  a  introduzir  este  novo  dever,  por  um  lado,  têm  que  ver  com  a  tentativa  
de   garantir   a   nível   europeu   a   lógica   de   assegurar   direitos   de   natureza  
procedimental  que  não  existiam  em  todos  os  países  da  União  Europeia.  Mas,  há  
também  o  aspeto  simbólico  de  permitir  o  controlo  da  discricionariedade  que  não  
é   negligenciável   e   que   mesmo   tendo   uma   dimensão   mais   emblemática   do   que  
efetiva,  é  um  importante  critério  para  a  decisão  da  Administração  e  permite  um  
parâmetro   de   controlo.   Isto   está   de   acordo   com   o   facto   de,   antecipando   uma  
matéria   que   merece   olhar   mais   atendo   em   Contencioso   Administrativo,   em  
Portugal  ser  possível  condenar  a  Administração  a  praticar  atos,  e  a  praticar  atos  
e   a   atuar   quando   estamos   no   domínio   das   vinculações   legais.   Mas   o   legislador  
estabeleceu   uma   abertura   no   sistema   que   permite   o   controlo,   também,   do   poder  
discricionário.   Não   naqueles   aspetos   vinculados   que   são   tratados   comos   os  
outros   elementos   vinculados   no   exercício   do   poder,   mas   a   própria  
discricionariedade.  O  legislador  português  e  à  semelhança  do  legislador  alemão,  
consagrou   aquilo   a   que   na   Alemanha   se   chamam   as   sentenças   indicativas.   O   juiz,  
perante   uma   decisão   que   cabe   na   margem   da   Administração,   o   juiz   não   pode  
decidir   substituindo-­‐se   à   Administração,   pode   dizer   o   que   é   que   é   o   correto  
exercício   do   poder   discricionário,   ou   seja,   pode   discriminar   o   dever   de   boa  
administração.   Portanto,   aquela   norma   do   Código   do   Processo   que   permite   estas  
sentenças  indicativas,  dar  indicações  concretas  quanto  ao  modo  do  exercício  do  
poder   discricionário,   representa,   na   nossa   ordem   jurídica,   uma   forma   de  
concretização   jurídica   do   dever   de   boa   administração,   enquanto   parâmetro  
decisório  e  não  apenas  enquanto  realidade  de  natureza  politica.    
Com  isto  ficamos  com  a  dimensão  essencial  da  distinção  entre  discricionariedade  
e  vinculação.  Para  terminar  esta  matéria  fica  apenas  a  faltar  a  análise  de  todos  e  
de   cada   um   dos   princípios   que   funcionam   como   vinculações   autónomas   ao  
exercício  dos  poderes  discricionários.    
  
 
14-­‐04-­‐2013  
 
Cabe-­‐me  analisar  as  demais  vinculações,  para  alem  das  impostas  pelo  Princípio  
da  Legalidade  à  actividade  discricionária.    
Há  um  conjunto  de  principios  que  visam  ainda  permitir  o  controlo,  para  já  um  
controlo  originário  (legislador),  e  depois  permitir  um  controlo  secundário  (juiz).  
Estes  principios,  que  podem  ser  encontrados  quer  na  CRP  (266,267)  quer  nas  
primeiras  normas  do  procedimento  administrativo,  têm  uma  função  
fundamental…  estes  principios  limitam  as  opções  da  administração  e  podem  
mesmo  levar  a  que  uma  norma  que  permitiria  uma  decisão  discricionária…  a  
influencia  dos  princípios  jurídicos  pode  ser  tal  que  no  caso  concreto  não  tem  
opção,  tem  apenas  uma  única  conduta  possível  e  por  isso  dizemos  que  houve  
uma  recessão  da  reserva  da  discricionariedade  a  zero.  Comecemos  por  ver  o  
principio  da  prossecução  do  interesse  publico,  um  dos  mais  complexos.  Este  
principio  decorre  do  Princípio  da  Legalidade,  ele  tem  posição  própria  no  
ordenamento  jurídico  português,  surge  naturalmente  no  266/1  da  CRP  e  a  ideia  
de  que  a  prossecução  do  interesse  publico  além  de  vincular  o  fim  da  actuação  
administrativa  serve  de  controlo  à  discricionariedade.  Simplificando,  pode  dizer-­‐
se  que  a  administração  pública  não  é  livre  de  escolher  prosseguir  ou  não  o  
interesse  publico,  é  livre  de  escolher  a  melhor  maneira  de  o  prosseguir,  isto  é,  os  
tribunais…  Em  que  circunstancia  o  princípio  da  prossecução  do  interesse  público  
se  aplica  à  dimensão  de  mérito  ou  à  dimensão  de  legalidade.  Quanto  à  dimensão  
de  legalidade  estamos  perante  …  que  é  a  ideia  de  que  se  um  tribunal  puder  
encontrar  numa  actuação  discricionária  ou  conseguir  demonstrar  que  a  actuação  
discricionária,  a  opção  da  administração,  não  foi  pela  prossecução  do  interesse  
público  então  o  acto,  apesar  de  discricionário,  pode  obviamente  ser  controlado.  
Costuma-­‐se  dizer  que  mesmo  os  actos  discricionários  são  vinculados  quanto  ao  
fim,  o  fim  tem  de  ser  sempre  por  força  do  266/1  1ªparte  a  prossecução  do  
interesse  público.  Dito  isto  também  é  verdade  que  há  uma  dimensão  de  mérito  
pela  prossecução  do  interesse  público  que  é  a  melhor  maneira  de  prosseguir  o  
interesse  público  e  aqui  confrontamos  com  o  problema  da  discricionariedade  o  
facto  do  conceito  de  interesse  público  ser  um  conceito  indeterminado.  Sendo  um  
conceito  indeterminado,  a  partir  do  momento  em  que  sabemos  ou  que  estamos  
numa  área  de  consenso  sobre  determinadas  condutas  que  são  prossecução  do  
interesse  público  é  apenas  à  administração  que  é  dada  a  hipótese  de  escolher  a  
melhor,  o  tribunal  não  pode  fazer  esse  segundo  passo.  O  tribunal  só  pode  
delimitar  o  que  está  dentro  ou  fora  do  interesse  público  mas  não  pode  dizer  o  
que  é  melhor  ou  pior.  …  o  princípio  da  prossecução  do  interesse  público  não  
pode  ser  invocado  como  forma  de  controlar  a  discricionariedade  e  se  for  temos  
uma  usurpação  do  poder  administrativo  por  parte  dos  tribunais,  o  que  viola  o  
principio  da  separação  de  poderes.  Quanto  ao  principio  da  protecção  dos  
interesses  dos  particulares,  também  contido  na  CRP  (266/1  2ªp)    e  no  CPA,  é  
fácil  de  enunciar  e  descrever,  ele  é  também  para  muitos  autores  o  reverso  da  
medalha  e  portanto  uma  decorrência  do  principio  da  legalidade,  a  ideia  de  que  a  
lei  é  feita  para,  simultaneamente,  garantir  objectivamente  a  satisfação  dos  
interesses  da  comunidade  política  mas  com  o  respeito  possível  pelas  posições  
individuais  dos  cidadãos.  E  portanto  sempre  que  o  legislador  permite  à  
administração  pública  escolher,  ele  na  pratica  está  a  dizer  ao  administrador  que  
só  pode  escolher  na  medida  em  que:  
a)  cumpra  o  interesse  público  
b)  não  viole  as  posições  dos  particulares  
Sempre  que  a  administração  pública  possa  escolher  entre  várias  opções  e  se  
nessas  varias  opções  nós  encontrarmos  posições  jurídico-­‐subjectivas  dos  
particulares  então  estamos  a  reduzir  a  margem  de  discricionariedade?  A  
resposta  é  sim  se  essas  posições  mesmo  que  legalmente  legitimadas  não  tenham  
contra  si  outros  interesses  que  justifiquem  essa  destruição.  …  O  principio  da  
proporcionalidade  encontra-­‐se  tripartido:  
1)  principio  da  adequação  
2)  principio  da  necessidade  
3)  principio  da  razoabilidade  /  proporcionalidade  stricto  sensu  /  custo-­‐benefício  
Quanto  ao  principio  da  adequação  permite  saber  se  a  opção  escolhida  é  
adequada  para  o  fim.  Depois,  sendo  adequado,  cabe  saber  se  atingindo  o  fim  ela  é  
no  caso  concreto  aquela  que  consegue  o  melhor  resultado,  ou  se  é  necessária  
para  aquele  caso.  Sendo  adequada  e  necessária,  importa  saber  se  no  caso  
concreto  as  vantagens  superam  as  desvantagens.  Diz-­‐se  que  é  o  principio  mais  
utilizado  e  mais  apto  a  controlar  a  actividade  discricionária,  isto  porque  é  aquele  
que  conta  com  mais  …  só  sei  se  é  proporcional  quando  estou  em  confronto  com  o  
caso  concreto.  A  ideia  de  proporcionalidade  é  uma  ideia  profundamente  
relacional,  só  funciona  com  esta  mediação.  Principio  da  imparcialidade,  permite  
perguntar  se  a  opção  da  administração  pública  não  viola  garantias  de  que,  apesar  
de  estar  a  ser  prosseguido  o  interesse  público,  só  está  a  ser  prosseguido  o  
interesse  público.  Há  um  conjunto  de  sujeitos,  destinatários,  da  actuação  
administrativa  que  não  devem  ser  beneficiados  para  alem  daquilo  que  a  própria  
norma  permite.  Está  claramente  em  causa  uma  margem  de  discricionariedade.  
Não  posso  com  determinada  decisão  favorecer  certa  pessoa  em  detrimento  de  
outra,  mesmo  que  esteja  a  prosseguir  interesses  públicos  mas  também  esteja  a  
prosseguir  interesses  privados.  Figuras  que  concretizam  normativamente  o  
principio  no  CPA  :  impedimentos,  suspeições,  escusas,  etc.  Mesmo  que  estas  
figuras  não  existissem  no  CPA  o  simples  principio  enunciado  logo  no  inicio  do  
código  permitiria  que  eu  invocasse  a  violação  da  imparcialidade  para  tornar  o  
acto  discricionário  ilegal.  O  principio  da  igualdade,  a  dimensão  fundamental  
deste  é  a  chamada  dimensão  material,  isto  é,  não  posso  tratar  de  modo  igual  
situações  desiguais.  (6º/2  CRP).  O  princípio  da  boa  fé  também  encontramos  no  
CPA  e  na  CRP.  A  dimensão  que  importa  aqui  é  baseada  no  principio  da  confiança,  
este  é  particularmente  importante  num  Estado  de  Direito,  importante  no  
controlo  da  legalidade  e  como  forma  de  controlo  da  actividade  discricionária  da  
administração.  Como  se  apura  esta  dimensão?  A  ideia  de  que,  uma  vez  
considerada…  um  excesso  de  sentido  de  actividade  não  pode  haver  um  
retrocesso  sem  que  haja  uma  justificação  que  possa  ser  compreendida  pelo  
particular.  Como  é  que  isto  se  liga  à  questão  da  discricionariedade?  Se  eu  tenho  
várias  opções  permitidas  pela  norma  jurídica,  mas  algumas  delas  claramente  
violam  o  sentido  que  os  particulares  legitimamente,  por  decorrência  quer  da  
norma,  quer  da  actuação  administrativa  anterior  estão  à  espera,  então  eu  não  
tenho  essas  opções,  a  não  ser  que  eu  consiga  demonstrar  que  alguma  razão  
jurídica  permite  mudar  o  sentido  da  actuação  administrativa.  Isto  está  ligado  a  
um  conceito  que  é  a  auto-­‐vinculação  administrativa,  é  a  ideia  de  que  os  
particulares  dever  poder  confiar  na  boa  fé  da  administração  pública,  que  devem  
confiar  na  prática  reiterada  da  administração  pública  como  critério  para  fazer  
juízos  de  prognose.  O  legislador  não  consegue  antecipar  todas  as  decisões  e  por  
isso  deixa  uma  margem  para  a  administração  pública  se  vincular  no  caso  
concreto.  Uma  outra  dimensão  do  princípio  da  confiança  prende-­‐se  com  a  ideia  
de  que  o  principio  da  confiança  também  permite  esperar  da  parte  do  particular  
que  a  administração  pública  vai  sempre  escolher  a  decisão  que  no  caso  concreto  
é  a  melhor.  Há  um  acrescento  de  exigência  de  fundamentação  sempre  que  uma  
norma  confere  uma  margem  de  discricionariedade,  isto  é,  é  através  do  principio  
da  confiança  que  nós  podemos  formular  esta  afirmação.  Todo  o  acto  
administrativo  tem  de  ser  fundamentado  e  o  principio  da  confiança  como  que  
redobra  as  exigências  de  fundamentação  quando  estamos  perante  actos  
discricionários.  A  fundamentação  é  um  dos  aspectos  que  é  controlado  no  
controlo  jurisdicional.  O  principio  da  justiça,  as  dificuldades  deste  prendem-­‐se  
sobretudo  com  a  novidade  do  principio  da  justiça  como  limite  da  actividade  
discricionária.  Acaba  por  funcionar  como  uma  válvula  de  escape  do  sistema,  isto  
é,  se  eu  não  conseguir  reconduzir  o  controlo  da  actividade  discricionária  a  mais  
nenhum  dos  princípios  anteriores  então  pode-­‐se  tentar  encontrar  uma  protecção  
no  principio  da  justiça.  A  outra  hipótese  em  que  também  se  entende  que  pode  
haver  uma  aplicação  deste  principio  é  nas  chamadas  violações  manifestas  ou  
gritantes  da  ordem  jurídica  (ex:  as  próprias  partes  reconhecem  que  houve  uma  
violação  embora  estejam  em  desacordo  quanto  à  medida  dessa  violação).    
Próxima  matéria  –  confronto  entre  a  discricionariedade  e  a  margem  de  livre  
apreciação  conferida  à  administração.  Discricionariedade  e  margem  de  livre  
apreciação  não  coincidem  necessariamente,  isto  é  a  discricionariedade  permite  
optar  entre  várias  condutas  dadas  pelo  legislador  e  a  livre  margem  de  apreciação  
é,  já  depois  de  escolhida  a  conduta  que  quer  seguir,  escolher  entre  as  diferentes  
medidas  dessa  conduta  que  está  normalmente  associado  à  interpretação  de  
conceitos  indeterminados,  não  só  de  conceitos  mas  também  de  tipos.      
 
 
19-­‐04-­‐2013  
 
Vamos  hoje  começar  um  novo  capitulo,  que  eu  intitulei  de:  “Em  busca  de  um  
centro  para  o  Direito  Administrativo”.  E  a  questão  que  se  coloca  aqui  é  de  saber,  
em  primeiro  lugar,  se  há  ou  se  deve  haver  um  conceito  central  no  direito  
administrativo  e,  em  segundo  lugar,  a  questão  de  saber  se  havendo  esse  conceito,  
qual  é  que  ele  deve  ser.  A  questão  foi  uma  questão  essencial  no  inicio  do  direito  
administrativo,  no  sec.  XIX,  no  auge  do  positivismo  jurídico  cada  disciplina  
científica  procurava  ter  um  centro,  procurava  ter  uma  realidade  em  volta  da  qual  
era  construído  o  modelo  científico  e  doutrinário,  e  no  caso  do  direito  
administrativo  as  primeiras  concepções  jurídicas  foram  acto-­‐centricas,  fizeram  
do  acto  administrativo  o  centro  do  direito  administrativo.  E  a  procura  de  um  
direito  central,  no  direito  privado  era  o  conceito  do  negócio  jurídico  privado,  no  
direito  público  era  o  conceito  do  acto  administrativo,  no  direito  constitucional  
era  a  norma  constitucional,  enfim,  havia,  no  Sec.  XIX,  esta  ideia  de  que  uma  
determinada  ciência  tinha  um  conceito  chave  e  à  volta  desse  era  construído  todo  
um  universo  jurídico  adequado  a  essa  realidade.  Tinha  a  ver  com  uma  lógica  
fechada,  positivista,  uma  lógica  de  considerar,  em  termos  lógicos,  a  realidade  e  
de  construir  um  aparelho  teórico  explicativo  dessa  realidade,  também  em  certo  
sentido  independente  dessa  realidade,  enfim,  de  alguma  maneira  pode-­‐se  brincar  
dizendo  que  a  preocupação  do  positivista  jurídico  era  a  de  construir  uma  ciência  
tão  pura  que  se  perdeu  a  ligação  à  pratica  e  que  a  pratica  se  vingou  do  direito.  
Portanto,  de  alguma  maneira  a  ironia  no  quadro  da  lógica  de  construir  o  museu  
com  um  determinado  centro  e  totalmente  organizado  era  a  de  essa  questão  
assumir  uma  importância  excessiva  e  corresponder  a  um  esquema  fechado  e  
entendido  num  sentido  que  era  normológico  e  que,  para  mim,  é  a  ligação  com  a  
realidade.  A  colocação  da  questão  nestes  termos  não  faz  sentido,  se  hoje  em  dia  
ainda  se  pode  falar  em  conceito  central,  coisa  em  relação  à  qual  eu  tenho  as  
minhas  duvidas,  mas  admitindo  que  faz  sentido  esse  conceito  só  pode  ser  o  do  
conceito  mais  geral,  mais  comum,  mais  abrangente  que  seja  susceptível  de  uma  
maior  utilização,  não  uma  realidade  fechada  de  um  sistema  fechado,  não  algo  que  
corresponda  à  pirâmide  do  poder  nos  quadros  tradicionais.  Mas  admitindo  que  
ainda  faz  sentido  a  questão,  o  que  eu  duvido,  a  sua  colocação  hoje  em  dia  teria  de  
ser  de  forma  diferente.  Mas  vejamos  primeiro  a  lógica  clássica  e  depois  a  
necessidade  e  as  tentativas  que  surgiram  para  a  sua  superação.  A  lógica  clássica  
era  a  de  considerar,  como  vos  disse,  o  acto  administrativo  como  o  centro  do  
direito  administrativo,  era  a  manifestação  predominante,  era  de  alguma  maneira  
o  actor  principal  e  até  o  único  protagonista  do  direito  administrativo  e  este  acto  
era  o  acto  autoritário,  o  acto  correspondi  à  definição  do  direito  aplicada  ao  
súbdito  no  caso  concreto.  Há  a  definição  jurídica,  por  um  lado,  e  por  outro  lado  
um  acto  susceptível  de  execução  coactiva.    
Como  já  sabemos  há  duas  grandes  construções  na  teoria  do  acto  administrativo:    
A  construção  do  positivismo  jurídico  de  Otto  Mayer,  que  assimila  na  lógica  
positivista  o  acto  administrativo  à  sentença  enquanto  o  acto  de  execução  do  
direito  e  considera  que  o  acto  define,  tal  como  a  sentença,  o  direito  do  particular  
no  caso  concreto,  e  este  acto,  também  tal  como  as  sentenças,  é  susceptível  de  
execução  coactiva  mesmo  contra  a  vontade  do  particular;  Maurice  Hauriou,  
positivismo  sociológico,  comparava  o  acto  administrativo  com  o  negócio  jurídico  
e  isto  fazia  com  que  se  acentuasse  a  sua  dimensão  autoritária,  havia  uma  
definição  autoritária  do  direito  e  havia  um  privilégio  de  execução  desse  acto  
contra  a  vontade  do  particular.  Maurice  hauriou  falava  num  privilégio  decisório,  
um  privilégio  da  administração  que  definia  o  direito  e  portanto  gozava  desse  
privilégio,  enquanto  nas  relações  jurídico  privadas  o  negócio  jurídico  é  que  era  a  
fonte  do  direito,  aqui  tínhamos  uma  definição  unilateral  e  depois  tínhamos  um  
outro  privilegio  exorbitante  que  era  o  poder  de  executar  coactivamente  esse  acto  
contra  a  vontade  dos  particulares.  Este  centro,  e  todo  o  direito  administrativo  
era  construído  em  função  deste  centro,  as  normas  substantivas  destinavam-­‐se  a  
regular  o  acto  administrativo,  a  administração  preocupava-­‐se  apenas  com  o  
resultado  final,  ninguém  ligava  ao  que  existia  antes,  não  se  estudava  nem  
regulava  o  procedimento  administrativo,  o  que  interessava  era  o  resultado  final  
da  decisão  administrativa,  e  portanto  a  lógica  era  substantiva,  finalista  e  era  este  
acto  que  depois  era  discutido  no  processo.  O  processo  administrativo  era  
concebido  como  recurso  a  um  acto  administrativo,  o  que  se  ia  fazer  era,  numa  
segunda  fase,  apreciar  aquele  acto  (“à  semelhança  de  um  cadáver”  –  M.Hauriou),  
verificava-­‐se  se  o  acto  cumpria  ou  não  a  legalidade,  se  o  acto  cumprisse  a  lei  era  
confirmado,  se  não  era  anulado,  não  havia  partes  no  processo,  não  havia  o  
particular  a  defender  nenhum  direito,  não  havia  administração  a  manifestar  
nenhuma  posição  de  vontade,  pelo  contrario,  de  acordo  com  esta  lógica  do  
processo,  o  particular  e  a  administração  eram  auxiliares  do  juiz.  Tudo  estava  
centrado  no  acto  administrativo  final,  era  a  forma  exclusiva,  ou  quase,  da  
actuação  da  administração,  era  um  acto  material  que  definia  direitos  e  era  
susceptível  de  execução  coactiva,  não  havia  nenhuma  relevância  no  
procedimento,  o  que  estava  antes  do  acto  era  irrelevante  porque  só  contava  a  
decisão  final,  e  era  esta  que  era  apreciada  no  contencioso.  Esta  realidade  era  uma  
realidade  que  correspondia  a  uma  construção  autoritária  do  direito  
administrativo  que  tinha  por  base  a  lógica  de  uma  administração  agressiva,  de  
uma  administração  que  existia  apenas  para  garantir  a  segurança  dos  particulares  
e,  portanto  do  ponto  vista  liberal,  esta  administração  publica  devia  estar  limitada  
pela  lei  ao  domínio  da  policia  e  não  deveria  intervir  na  vida  da  sociedade,  a  lógica  
de  um  liberal  era  a  de  uma  administração  que  apenas  servia  para  garantir  a  
liberdade  e  a  propriedade,  que  apenas  existia  para  exercer  a  função  policial.  É  
por  isso  que  este  acto  administrativo  vai  ser  construído  à  imagem  e  semelhança  
do  acto  policia,  que  era  o  modelo  paradigma  deste  acto  definitório  de  direito  e  de  
este  acto  susceptível  de  execução  coactiva,  porque  a  policia  quando  impõe  a  
ordem  pública  usa  destes  meios  de  natureza  coactiva.  Ora,  se  isto  era  assim  no  
sec.  XIX,  isto  vai  entrar  em  crise  no  sec  XX  porque  o  surgimento  do  estado  social  
traz  consigo  um  modelo  de  administração  prestadora,  e  esta  já  não  coloca  o  acto  
administrativo  no  centro  da  sua  actividade,  esta  administração  prestadora,  que  
agora  passa  a  ser  generalizada,  e  em  todos  os  domínios  da  vida  económica  social  
e  cultural,  esta  administração  prestadora  usa  múltiplas  formas  de  actuação  e  
portanto  passa-­‐se  da  farda  única  do  acto  administrativo  para  um  moderno  
pronto  a  vestir  das  formas  de  actuação  da  administração,  esta  escolhe  qual  é  a  
forma  de  actuação  mais  adequada  à  obtenção  do  resultado  que  pretende:  se  se  
trata  de  um  acto  unilateral  pratica  um  acto  administrativo,  se  se  trata  de  um  
negocio  ela  celebra  um  contrato,  se  se  trata  de  estabelecer  regras  genéricas  faz  
um  regulamento,  se  se  trata  de  estabelecer  mecanismos  com  carácter  perceptivo  
faz  um  plano,  se  se  trata  de  produzir  bens  e  serviços  actua  como  um  privado,  se  
se  trata  de  uma  actuação  técnica  ela  pratica  operações  materiais.  O  acto  
administrativo  deixou  de  ser  “a  forma  da  actuação  administrativa”  para  passar  
apenas  a  ser  uma  das  formas  de  actuação  administrativa,  uma  entre  muitas,  uma  
à  escolha  entre  várias.  Isto  faz  com  que  daqui  resulte  desde  logo  a  primeira  crise  
do  acto  administrativo,  o  acto  que  até  aí  era  protagonista  e  que  agora  é  apenas  
um  dos  actores  havendo  um  papel  principal  repartido  por  numerosas  actuações.  
Há  vários  candidatos  ao  mesmo  Óscar.  Por  outro  lado,  havendo  todas  estas  
formas  de  actuação  era  preciso  procurar  algo  que  fosse  comum  a  elas,  e  
começou-­‐se  a  ver  que  aquilo  que  existia  antes  do  acto  e  aquilo  que  estava  para  
alem  do  acto  é  que  poderia  comum  àquilo  que  estava  antes  do  negocio  jurídico  
ou  depois  do  negocio  jurídico,  tal  como  do  regulamento,  tal  como  outra  
realidade,  ou  seja,  passou-­‐se  a  procurar,  não  apenas  a  decisão  final  mas  
procurou-­‐se  olhar  para  a  realidade  da  qual  essa  decisão  final  saía.  Começou-­‐se  a  
olhar  para  o  procedimento  porque  o  acto  não  cai  do  céu,  o  acto  é  um  resultado  de  
um  procedimento  em  que  participam  entidade  públicas  e  privadas.  E  essa  foi  
uma  das  alternativas  do  acto  administrativo  como  construção  central,  a  partir  
dos  anos  50-­‐60  a  doutrina  administrativa  italiana  introduz  essa  discussão,  que  se  
prolonga  nos  anos  70-­‐80  e  ainda  hoje  encontram  no  quadro  de  orientação  
italiana  esta  ideia  de  que  o  procedimento  é  uma  realidade  anterior  e  posterior  ao  
acto  administrativo  e,  portanto,  é  uma  realidade  que  por  ser  comum  a  todas  as  
formas  de  actuação  está  em  condições  de  poder  funcionar  como  o  conceito  
central  alternativo.    Mas  outra  visão  que  surgiu  no  direito  alemão  foi  a  de  focar  a  
relação  jurídica  como  realidade  alternativa  porque  se  se  olha  apenas  para  o  acto  
só  se  percebe  parte  …  o  acto  administrativo  é  uma  foto  instantânea  de  relações  
em  movimento,  não  basta  olhar  para  a  fotografia  para  perceber  o  que  se  passa  no  
relacionamento  entre  o  particular  e  a  administração,  é  preciso  ver  o  filme  todo,  é  
preciso  ver  as  relações  jurídicas  que  se  iniciaram  no  momento  em  que  o  
procedimento  teve  lugar  e  as  relações  jurídicas  que  continuam  depois  da  pratica  
do  acto  administrativo,  que  criou  direitos  ou  deveres  para  as  partes,  e  também  
aqui  esta  relação  jurídica,  tanto  existe  no  caso  do  acto  administrativo  como  no  
caso  do  NJ  como  no  caso  do  regulamento  ou  no  caso  de  uma  actuação  material.  O  
que  como  diz  C…,  com  também  alguma  ironia,  nenhuma  decisão  é  tomada  
instantaneamente,  há  todo  um  conjunto  de  ligações  que  se  estabelecem  entre  o  
particular  e  administração  que  têm  de  ser  consideradas.  A  doutrina  germânica  
passou  a,  também  a  partir  dos  anos  50-­‐60,  dizer  que  a  alternativa  ao  acto  
administrativo  no  quadro  da  administração  prestadora  era  a  relação  jurídica.  
Mas  de  novo  esta  busca  de  novo  centro  para  o  direito  administrativo  tem  a  ver  
com  outra  crise  do  acto  administrativo  que  é  a  que  resulta  do  facto  do  acto  ter  
deixado  de  ser  o  protagonista,  porque  se  o  acto  deixa  de  ser  o  protagonista  e  se  
há  vários  actores  principais  é  preciso  encontrar  algo  que  seja  comum  a  essas  
actuações  principais,  é  preciso  encontrar  algo  que  permita  caracterizar  a  
administração  pública.  Mas  as  transformações  não  se  ficam  por  aqui  e  as  crises  
não  se  ficam  por  aqui  porque  o  próprio  acto  definitivo  executório,  para  usar  a  
expressão  tradicional  da  escola  de  Lisboa  do  prof  Marcelo  Caetano  que  era  um  
pouco  a  mistura  da  construção  de  Otto  Mayer  e  Maurice  Hourriou  e,  portanto,  
definitório  porque  definia  o  direito  aplicável  no  caso  concreto  e  executório  
porque  era  susceptível  de  execução  coactiva,  este  acto  também  entra  em  crise  e  
corresponde  a  uma  situação  minoritária  no  quadro  da  lógica  da  administração  
prestadora,  porque,  desde  logo,  a  administração  não  define  o  direito,  a  função  
administrativa  usa  o  direito  para  satisfazer  necessidades  colectivas,  
diferentemente  da  justiça  a  administração  não  define  o  direito.  A  administração  
usa  o  direito,  pratica  actos  que  têm  efeitos  jurídicos  mas  que  podem  não  ter  
qualquer  conteúdo  de  natureza  jurídica.  Ex  do  controlador  aéreo:  quando  dá  
uma  ordem  a  um  avião  para  descolar  ou  aterrar  está  a  praticar  um  acto  
administrativo  mas  ele  não  tem  a  mínima  consciência  disso,  não  sabe  nada  de  
direito,  a  razão  porque  ele  manda  o  avião  aterrar  ou  descolar  tem  a  ver  com  a  
circulação  do  aeroporto,  tem  a  ver  com  as  circunstâncias  meteorológicas  e  é-­‐lhe  
absolutamente  indiferente  saber  se  produz  efeitos  jurídicos  ou  não.  O  acto  ele  
próprio  se  produz  efeitos  jurídicos  não  tem  de  ter  um  conteúdo  jurídico,  não  é  
em  situação  alguma  um  acto  de  definição  do  direito.  Por  outro  lado  também  não  
é  executório,  porque  a  ideia  da  executoriedade  só  se  aplica  relativamente  a  actos  
desfavoráveis  e  administração  prestadora  trouxe  consigo  o  acto  favorável,  o  acto  
que  cria  direitos  para  os  particulares,  o  acto  que  atribui  vantagens  aos  
particulares  e  este  acto,  por  natureza,  não  é  susceptível  de  execução  coactiva  
contra  a  vontade  do  particular  porque  este  quer  que  ele  se  execute,  portanto  não  
faz  sentido  dizer  k  este  acto  é  executório  porque  resulta  de  um  pedido  do  
particular  e  corresponde  à  satisfação  de  um  interesse  deste.  Portanto,  também  o  
conceito  de  acto  entrou,  ele  próprio,  em  crise  com  o  estado  social,  com  a  
passagem  de  uma  administração  agressiva  para  uma  administração  prestadora  e  
no  quadro  de  todas  as  transformações  da  actuação  da  administração.  Podia-­‐se  
dizer  ,  no  quadro  do  estado  social,  que,  se  tinha  havido  uma  crise  do  acto  
administrativo  como  conceito  central  ele  tendia  a  ser  substituído,  no  caso  da  
doutrina  italiana  pelo  procedimento,  no  caso  da  doutrina  germânica  pela  relação  
jurídica,  sendo  certo  também  que  os  dois  conceitos  não  eram  necessariamente  
excludentes,  porque  como  começou  logo  a  ser  dito  as  relações  jurídicas  tanto  
podem  ser  procedimentais  como  substantivas,  como  processuais  e,  portanto,  
podia  haver  relações  jurídicas  no  procedimento  e  a  existência  da  ideia  da  relação  
jurídica  não  punha  em  causa  a  lógica  do  procedimento.  Mas  efectivamente  
surgem  duas  grandes  correntes  que  estão  centradas  nestes  dois  países  e  as  
alternativas  que  se  colocavam,  até  aos  anos  70,  eram  estas  duas  lógicas  
dilemáticas  do  acto  (não  será  procedimento?)  e  da  relação  jurídica.  Mas  a  
realidade  também  se  transformou  com  a  passagem  do  estado  social  para  o  
estado  pós  social,  com  a  crise  sofrida  nos  anos  70  e  que  dura  até  aos  nossos  dias,  
com  o  surgimento  da  administração  que  em  vez  de  ser  meramente  prestadora  é  
reguladora  e  infra-­‐estrutural.  Por  um  lado,  esta  realidade  nova  vai  aprofundar  as  
alternativas  ao  acto  administrativo  e  vai  introduzir  alternativas  de  direito  
privado  que  se  transformam  nas  formas  mais  frequentes  de  actuação  da  
administração,  alternativas  de  direito  privado,  alternativas  técnicas,  no  quadro  
da  tal  administração  reguladora  que  é  determinada  pelo  mote  da  privatização  
das  suas  tarefas  e  das  suas  funções,  por  outro  lado  também  este  acto  que  agora  
começa  a  ser  entendido  no  direito  administrativo  é  um  acto  que  produz  efeitos  
múltiplos,  ou  seja,  a  lógica  da  relação  jurídica,  que  de  alguma  maneira  surgia  
como  alternativa  ao  acto  administrativo,  vai  ter  de  ser  entendida  em  termos  
amplos  porque  a  relação  jurídica  era  uma  relação  bilateral,  uma  relação  que  se  
estabelecia  entre  a  autoridade  administrativa  que  tinha  emitido  o  acto  e  o  
destinatário  dessa  actuação.  Aquilo  que  corresponde  à  lógica  dos  anos  70  é  o  
surgimento  de  novos  titulares  de  direitos  subjectivos,  no  quadro  de  relações  
jurídicas  que  são  multilaterais,  o  particular  que,  no  quadro  do  direito  do  
ambiente  tem  direito  a  que  a  fabrica  colocada  na  sua  vizinhança  produza  em  
condições  que  sejam  ambientalmente  adequadas,  o  direito  do  vizinho  a  que  a  
construção  ao  lado  da  sua  não  lhe  tape  o  sol  nem  ponha  em  causa  os  seus  
direitos  no  âmbito  de  uma  relação  urbanística,  ou  o  consumidor  de  um  bem  que  
tem  direito  a  não  comer  carne  de  cavalo  quando  está  a  comprar  carne  de  vaca,  
etc,  tudo  isto  introduziu  uma  nova  dinâmica  de  direito  e  uma  relação  jurídica  em  
que  todos  os  que  são  afectados  pela  decisão  administrativa  são  sujeitos  da  
relação  multilateral.  O  acto  administrativo  que  surge  nesta  altura  é  o  acto  com  
eficácia  múltipla,  que  foi  estudado  por  um  autor  alemão  chamado  Halbinger?,  
ainda  nos  anos  70,  na  altura  ele  ainda  se  chamava  acto  com  eficácia  em  relação  a  
terceiro,  hoje  em  dia  esse  acto  é  um  acto  no  quadro  de  uma  relação  jurídica  
multilateral  e  aquilo  que  ai  sucedeu,  quer  no  quadro  italiano  quer  no  quadro  
francês  é  que  por  um  lado  se  continuou  a  acentuar  a  crise  ao  acto  administrativo  
e  começaram  a  surgir  nomes  novos  que  geram  problemas  novos  e  que  obrigam  a  
realidades  diferentes  quanto  ao  modo  de  entender  o  direito  administrativo.  E  há  
quem  diga  que  nos  nossos  dias,  e  eu  devo  dizer  que  em  parte  acho  este  
entendimento  adequado,  a  realidade  do  direito  administrativo  é  poli-­‐cêntrica  e  
haverá  centros  diferentes  consoante  a  perspectiva  e  consoante  a  realidade  tenha  
a  ver  com  o  direito  interno  ou  direito  global,  consoante  a  realidade  tenha  a  ver  
com  o  direito  do  ambiente,  do  urbanismo,  do  ordenamento  do  território  ou  do  
consumo  ou  da  saúde  ou  qualquer  outra  realidade  porque  se  calhar  estamos  
perante  realidades  policêntricas  e  que  já  não  faz  sentido  continuar  a  utilizar  a  
questão  de  buscar  um  novo  centro  para  o  direito  administrativo.  Mas  se  ainda  
fizer  algum  sentido  ….  A  nova  ciência  do  direito  administrativo  parte,  por  um  
lado,  de  uma  lógica  de  considerar  que  a  metodologia  adequada  ao  direito  
administrativo  de  hoje  implica  a  conjugação  da  lógica  jurídica  tradicional  com  a  
lógica  técnica  que  vem  do  direito  do  ambiente,  direito  do  urbanismo,  com  a  
abertura  a  novas  realidades  e  a  considerar  que  aquilo  que  resulta  destes  ramos  
de  direito  especial  tem  uma  dimensão  essencial    no  quadro  do  direito  
administrativo  geral  e  neste  entendimento  há  quem  diga  que  a  haver,  ainda,  
alguma  figura  central  para  o  direito  administrativo  essa  figura  é  a  da  relação  
jurídica  multilateral,  uma  relação  que  tem  tantos  sujeitos  quanto  destinatários  
da  actuação  administrativa,  uma  relação  que  estabelece  uma  realidade  
equilibrada  entre  todos  aqueles  que  são  afectados  no  quadro  desta  realidade.  
Ora  bem  a  razão  porque  eu  escolhi  este  titulo  para  este  capitulo  é  porque  ele  
permite  este  enquadramento  desta  realidade  primeiro,  mas  permite  depois  um  
efeito  pedagógico  que  eu  acho  que  é  útil  independentemente  da  resposta  à  
questão  de  saber  se  ainda  há  ou  não  um  conceito  central,  que  é  uma  questão  que  
provavelmente  continuaremos  a  discutir  até  ao  fim  da  vida,  se  faz  sentido  ou  não,  
a  fazer  sentido  já  não  pode  ser  no  sentido  do  sec.  XIX,  a  fazer  sentido  é  apenas  
considerando  que  ela  corresponde  à  procura  do  conceito  mais  alargado.  Mas  
mais  importante  do  que  isso  é  que  este  titulo  serve,  do  ponto  de  vista  
pedagógico,  para  estudarmos  o  procedimento  e  a  relação  jurídica  multilateral,  
porque  são  essas  sim  realidades,  que  sejam  centrais  ou  não,  essenciais  para  
entender  o  direito  administrativo  dos  nossos  dias.  E  portanto,  de  alguma  
maneira  este  enquadramento  histórico  fornece  uma  oportunidade  pedagógica  
para  agora  iniciarmos  o  estudo  da  realidade  procedimental.    
Começando  pelo  procedimento.  A  mudança  de  perspectiva  da  decisão  final  para  
o  procedimento  foi  essencial.  Siamini?,  um  dos  autores  italianos  mais  famosos,  
diz  que  o  procedimento  é  a  forma  da  função  e  o  procedimento  enquanto  forma  
da  função  deve  ser  adequado  ao  exercício  da  função  administrativa,  o  que  
significa  considerar  que  cada  função  tem  um  procedimento  especifico,  há  função  
legislativa  e  há  um  procedimento  legislativo,  há  a  função  administrativa  e  há  o  
procedimento  administrativo,  há  uma  função  judicial  e  há  um  processo,  o  
processo  é  apenas  a  forma  da  função  judicial  e  não,  como  se  dizia  no  período  do  
positivismo  ligando  o  procedimento  e  o  processo  que  o  processo  era  a  matriz  a  
origem  do  procedimento,  não  só  não  é  a  origem  como  não  tem  nada  a  ver.  Um  
processo  que  tem  a  ver  com  o  exercício  da  função  judicial  que  se  destina  a  dizer  o  
direito  tem  que  ser  uma  estrutura  rígida  que  estabeleça  igualdade  de  
oportunidades  para  todos  os  particulares  como  regras  que  têm  que  ser  sempre  
as  mesmas.  Pelo  contrário  a  administração  publica  que  tem  como  função  
satisfazer  as  necessidades  colectivas,  tem  que  ter  regras  de  procedimento  ágeis,  
regras  de  procedimento  variáveis,  regras  de  procedimento  que  permitam  que  os  
particulares  intervenham  mas  que  não  sejam  sempre  iguais,  que  sejam  
adequadas  à  realidade  que  está  em  causa.  O  procedimento  legislativo  também  
tem  de  ser  o  adequado  a  um  sistema  e  uma  justiça  representativa  no  quadro  de  
um  estado  de  direito.  Cada  função  tem  o  seu  próprio  procedimento,  e  como  dizia  
…  o  procedimento  é  a  forma  da  função.  O  procedimento  da  função  administrativa  
destina-­‐se  à  tomada  de  decisões,  satisfação  das  necessidades  colectivas,  
procurando  que  a  regulação  desse  procedimento  de  tomada  de  decisões  seja  
lógico,  seja  racional,  conduza  às  melhores  decisões  possíveis,  que  seja  adequado  
ao  funcionamento  da  administração.  Aqui  entra  uma  realidade  que  é  a  questão  
da  multifuncionalidade  do  procedimento  administrativo,  este  é  uma  realidade  
multifuncional  porque  desempenha  numerosas  tarefas:  em  primeiro  lugar  ele  
serve  para  legitimar  a  actuação  administrativa,  uma  actuação  que  é  tomada  no  
quadro  de  um  procedimento  é  uma  administração  que  adquiriu  uma  forma  
autónoma  de  legitimação  (…  legitimação  com  o  procedimento)  e  isso  é  uma  
realidade  nova  que  os  anos  70  introduzem,  havia  a  legitimação  democrática,  a  
que  resulta  de  eleições,  havia  a  legitimação  legal  burocrática  (Max  Weber),  que  
resulta  das  competências  e  do  estado  de  direito,  e  agora  temos  uma  legitimação  
acrescida  das  decisões  administrativas  que  resulta  da  existência  de  um  
procedimento,  o  facto  de  haver  um  procedimento  significa  que  os  destinatários  
da  decisão  são  ouvidos,  significa  que  a  medida  é  tomada  depois  de  ponderadas  
diferentes  alternativas,  significa  que  a  administração  se  preocupou  não  apenas  
com  o  resultado  final  mas  com  o  modo  de  atingir  esse  resultado  e  esta  é  uma  
filosofia  nova,  é  uma  filosofia  que  deixa  de  se  preocupar  com  a  realidade  final  e  
passa  a  preocupar-­‐se  com  o  modo  de  tomada  de  decisões.  A  existência  de  um  
procedimento,  a  existência  da  participação  dos  particulares  nesse  procedimento  
confere  às  decisões  administrativas  uma  fonte  de  legitimação  autónoma,  a  
legitimação  do  procedimento  que  acresce  às  outras  dimensões  que  podem  existir  
ou  não,  e  essa  é  uma  dimensão  que  a  administração  pública  dos  nossos  dias  tem  
sempre,  a  administração  actua  através  de  regras  procedimentais,  a  sua  
legitimação  é  em  primeira  linha  de  natureza  procedimental,  depois  haverá  
outros  órgãos  que  acumulam  com  essa  legitimação  procedimental  também  a  
legitimação  democrática  e  acumulam  sempre  a  legitimação  legal  burocrática  /  
legitimação  de  estado  de  direito  mas  estamos  perante  uma  forma  de  legitimação  
autónoma  da  administração  pública.  Mas  para  alem  disso  o  procedimento  serve  
em  segundo  lugar,  tem  uma  outra  função  que  é  a  de,  por  um  lado,  definir    o  que  é  
o  interesse  público  e,  por  outro  lado,  permitir  coser  os  interesses  públicos  e  
privados.  O  procedimento  é  uma  realidade  que  vai  servir  para,  desde  logo,  
definir  o  próprio  interesse  público  a  prosseguir  no  caso  concreto,  porque  a  
administração  tem  sempre  que  prosseguir  o  interesse  público.  Mas  saber  o  que  é  
o  interesse  público  é  uma  realidade  que  não  está  pré  determinada,  e  portanto  a  
melhor  solução  de  o  prosseguir  tem  de  ser  procurada  no  caso  concreto  e  esta  
procura  da  melhor  solução  no  caso  concreto  implica  um  juízo  de  alternativas  (ex:  
a  decisão  do  melhor  locar  onde  por  a  ponte  sobre  o  Tejo  é  uma  decisão  que  
pensando  apenas  no  governo  e  pensando  que  todos  os  ministros  estão  apenas  a  
prosseguir  da  melhor  forma  o  interesse  publico  que  lhes  cabe  realizar,  esta  
decisão  são  varias  decisões  completamente  diferentes.  A  melhor  decisão  para  
construir  a  ponte  na  perspectiva  do  ministro  da  economia  é  a  que  melhor  
desenvolve  uma  determinada  zona,  da  perspectiva  do  ministro  das  finanças  é  a  
que  sai  mais  barata,  etc,  e  qual  destas  perspectivas  é  a  melhor?  Todas!  Porque  
todas  realizam  o  interesse  público.  Como  tal  a  determinação  da  melhor  solução  
decorre  do  procedimento,  o  procedimento  que  diz  em  que  momento  é  que  cada  
uma  destas  posições  se  manifesta  e  como  é  que  estas  posições  parcelares  se  vão  
identificar  na  decisão  final.).  O  procedimento  serve,  desde  logo,  para  definir  o  
interesse  público,  essa  balela  que  nos  venderam  de  que  o  interesse  público  esta  
pré  determinado  é  um  disparate.  O  interesse  público  tem  sempre  de  ser  
prosseguido  mas  qual  é  o  interesse  ninguém  sabe,  isso  depende  do  
procedimento  do  caso  concreto.  O  interesse  publico  serve  também  para  ouvir  o  
direito  dos  particulares  que  também  são  importantes  para  que  a  decisão  seja  a  
melhor  decisão  possível.  Olhando  para  o  exemplo  da  ponte  foi  importante  para  
que  fosse  construída  aquela  ponte  Vasco  da  Gama  que  os  particulares  lesados  
pela  ponte  se  tivessem  manifestado,  foi  importante  que  a  Quercus  tivesse  
contestado  aquele  local,  etc,  porque  assim  a  decisão  pôde  ser  melhor.  (questão  
da  ponte  não  ter  luz  por  razoes  ambientais).  O  facto  de  ter  havido  a  manifestação  
de  interesses  públicos  e  privados  permitiu  que  na  decisão  fosse  melhor,  permitiu  
que  a  decisão  tivesse  de  considerar  dimensões  que  inicialmente  não  estavam  
consideras.  É  no  procedimento  que  por  um  lado  se  determina  o  interesse  público  
e  por  outro  se  cosem  os  interesses  públicos  e  privados,  e  essa  é  uma  função  
essencial  do  procedimento.  O  procedimento  também  é  um  factor  de  
racionalidade  da  decisão  e  um  instrumento  de  defesa  dos  direitos  dos  
particulares.    
   
  
 
21-­‐04-­‐2013  
 
Na  ultima  aula  estávamos  a  analisar  as  questões  do  procedimento  e  da  relação  
jurídica,  começámos  por  discutir  a  questão  de  saber  se  havia  ou  não  um  centro  
para  o  direito  administrativo,  vimos  que  essa  questão  em  termos  clássicos  tinha  
sido  uma  questão  essencial  e  que  o  direito  administrativo  do  sec  XIX  tinha  
nascido  com  um  centro  que  era  o  acto  administrativo,  vimos  que  esta  construção  
era  inadmissível  em  face  das  realidades  posteriores,  com  o  estado  social  que  
trouxe  consigo  outras  formas  de  actuação  e  trouxe  consigo  a  crise  do  acto  
administrativo  autoritário  e  vimos  também  que  na  sequencia  do  estado  social  
surgiram  duas  alternativas,  a  alternativa  do  procedimento  e  a  alternativa  da  
relação  jurídica,  consoante  se  tratasse  da  doutrina  italiana,  que  valoriza  o  
procedimento,  ou  da  doutrina  alemã,  que  valoriza  a  relação  jurídica.  E  vimos  que  
nos  nossos  dias  esta  questão  tem  de  ser  repensada,  em  primeiro  lugar  porque  há  
uma  realidade  multilateral  que  influencia  quer  o  procedimento  quer  a  relação  
jurídica,  se  considerarmos  que  há  um  conceito  central,  da  minha  perspectiva  será  
o  conceito  da  relação  jurídica  multilateral  que  se  aplica  ao  procedimento,  às  
relações  substantivas  e  ao  processo,  portanto  é  um  conceito  que  tem  uma  
dimensão  mais  amplas,  mas  nos  dias  de  hoje  esta  questão  do  centro  já  não  faz  
tanto  sentido  e  pode-­‐se  dizer  que  o  que  está  em  causa,  quando  muito,  é  a  de  um  
conceito  que  por  um  lado  seja  um  conceito  genérico  como  é  este  conceito  de  
relação  jurídica  multilateral,  por  outro  lado  seja  um  conceito  que  seja  mais  
utilizado  do  que  os  outros,  não  que  isso  signifique  como  na  lógica  do  sec  XIX  que  
esse  seja  um  conceito  que  ocupe,  do  ponto  de  vista  teórico,  um  lugar  
predominante,  um  lugar  quase  primacial.  Esta  questão  teórica  ajuda-­‐nos  agora  a  
introduzir  aquilo  que  começamos  a  analisar  na  aula  passada,  que  é  o  estudar  o  
procedimento  e  a  relação  jurídica  no  procedimento  administrativo.  E  vimos  que  
estes  dois  conceitos  são  decisivos  do  direito  administrativo  de  hoje.  E  estávamos  
a  analisar  o  conceito  de  procedimento.  A  valorização  do  procedimento  
administrativo  implicou  uma  transformação  da  lógica  da  actuação  
administrativa,  em  vez  de  ser  relevante  apenas  o  resultado  final  da  actuação,  
aquilo  que  releva  é  o  modo  de  atingir  esse  resultado,  é  o  modo  de  procedimento,  
não  interessa  apenas  a  decisão  final  interessa  tudo  aquilo  que  se  passa  para  
atingir  essa  decisão  final.  Valorizar  autonomamente  o  procedimento  significa  
valorizar  todos  os  momentos  da  formação  da  vontade  da  administração  e  da  
manifestação  dessa  administração  no  quadro  das  relações  jurídicas  
administrativas  e,  portanto,  significa  ter  em  consideração  não  apenas  a  fotografia  
(Otto  Backov?)  mas  olhar  para  o  filme  todo,  olhar  para  o  inicio  da  actuação  
administrativa,  do  seu  desenvolvimento  até  à  decisão  final  e  para  além  dela,  
porque  depois  à  os  procedimentos  de  execução  das  decisões  que  estão  em  causa.  
O  procedimento  e  olhar  para  ele  implica  mudar  a  perspectiva  do  direito  
administrativo  constitucional,  implica  valorizar  os  momentos  intermédios,  os  
momentos  iniciais,  valorizar  a  integralidade,  ou  usando  uma  expressão  da  
doutrina  italiana  implica  valorizar  todo  o  arco  do  exercício  do  poder,  todos  os  
momentos  em  que  o  poder  é  exercido  têm  de  ser  considerados  e  não  apenas  o  
momento  final  da  decisão.  Isto  tem  consequências  porque  isto  implica  que  a  
lógica  do  direito  administrativo  seja  uma  lógica  alargada  e  implica  olhar  para  a  
administração  como  uma  realidade  que  se  vai  desenvolvendo  e  que  vai  dar  
origem  a  decisões  e  que  vai  tomando  múltiplas  decisões  em  procedimento  que  
são  cada  vez  mais  complexas  e  que  se  relacionam  uns  com  os  outros  e  que  se  
encadeiam  uns  nos  outros.  Como  ainda  fizemos  referencia  na  aula  passada,  a  
construção  italiana  vai  partir  da  ideia  de  que  cada  função  estadual  tem  o  seu  
próprio  procedimento  e,  por  isso,  o  procedimento  legislativo  é  distinto  do  
procedimento  administrativo  e  é  distinto  do  processo  judiciário,  porque  num  
caso  está  em  causa  a  feitura  de  leis  e,  portanto,  o  procedimento  administrativo  é  
feito  por  um  órgão  que  é  representativo  e  aqui  a  ideia  da  participação,  sendo  
importante  em  determinadas  decisões  não  é  tão  essencial  por  causa  da  lógica  da  
representatividade,  já  pelo  contrario  num  procedimento  administrativo  a  
participação  no  procedimento  é  o  elemento  essencial  e  é  condição  da  sua  
legitimidade  acrescida,  a  legitimidade  que  decorre  do  procedimento  
administrativo  e,  num  processo  judicial  o  juiz  como  entidade  parecida  fica  à  
espera  que  as  partes  lhes  tragam  os  litígios,  fica  à  espera  que  as  partes  tragam  a  
juízo  aquilo  que  ele  deve  julgar.  O    erro  de  certa  visão,  em  Lisboa    o  prof.  Marcelo  
Caetano  dizia  que  estava  a  iniciar  uma  construção  processualista  e  fazia  do  
processo  administrativo  a  realidade  paradigmática  dos    outros  procedimentos  
estaduais,  essa  é  uma  visão  errada  porque  o  processo  administrativo  enquanto  
processo  da  função  judicial  destina-­‐se  a  emitir  uma  sentença  que  resolva  um  
litigio  dos  particulares  e,  portanto,  tem  que  ser  um  processo  pesado  e  rígido,  um  
processo  que  não  pode  sofrer  alterações;  pelo  contrario  a  administração  pública  
actua  de  uma  forma  que  implica  maior  flexibilidade,  maior  agilidade,  maior  
ligeireza  e  o  procedimento  deve  ser  adequado  à  actuação  administrativa  e,  
portanto,  diferentemente  do  processo  esta  lógica  do  procedimento  
administrativo  é  uma  lógica  que  deve  conduzir  a  que  haja  regras  de  actuação  
mas  que  essas  regras  sejam  simples,  flexíveis  e  que  permitam  que  a  
administração  possa  tomar  as  decisões  adequadas  à  realidade  que  está  em  jogo.  
À  um  procedimento  para  cada  função,  cada  procedimento  é  distinto,  
procedimento  e  processo  são  coisas  radicalmente  distintas,  que  não  se  devem  
confundir.  É  um  dos  traumas  da  infância  difícil  confundir  o  procedimento  e  o  
processo,  um  erro  que  se  fazia  também  em  Portugal  (…  )  corresponde  à  não  
distinção  da  função  de  julgar  e  a  função  de  satisfazer  as  necessidades  colectivas.  
O  procedimento    administrativo  é  uma  realidade  multifuncional,  uma  realidade  
que  desempenha  em  simultâneo  funções  diferenciadas.  Em  primeiro  lugar  à  uma  
função  de  legitimação,  a  actuação  administrativa  legitima-­‐se  através  do  
procedimento  e  legitima-­‐se  porque  nesse  procedimento  participam  os  
interessados  da  decisão.  Ao  lado  das  outras  fontes  de  legitimidade,  a  
legitimidade  democrática  que  decorre  das  eleições,  a  legitimidade  legal  
burocrática  em  sentido  webberiano  ou  a  legitimidade  do  estado  de  direito,  há  
uma  fonte  autónoma  de  legitimidade  que  decorre  da  existência  de  um  
procedimento  administrativo  (…).  Nicles  Uman?  Foi  um  autor  alemão  que  
estudou  esta  realidade    (…).  Em  regra  o  orgao  administrativo  não  é  eleito,  há  
alguns  que  são  eleitos,  os  órgãos  do  estado  e  os  orgaos  das  autarquias  mas  a  
maioria  dos  orgaos  administrativos  não  são  eleitos,  a  legitimidade  não  é  
democrática  em  termos  directos,  é  uma  legitimidade  que  decorre  do  
cumprimento  da  lei  e  das  regras  do  estado  de  direito  e  depois  é  uma  legitimidade  
procedimental,  decorre  do  procedimento  e  da  participação  no  procedimento  dos  
particulares  interessados  na  tomada  de  decisões,  daí  a  importância  da  
participação  e  do  direito  de  audiência  como  dimensões  essenciais  do  novo  
direito  administrativo  que  eram  dimensões  que  no  passado  não  eram  
consideradas,  a  única  preocupação  era  com  a  decisão  final,  agora  tão  importante  
como  a  decisão  final  é  o  modo  de  chegar  a  essa  decisão  final,  a  participação  dos  
particulares,  a  audição  dos  particulares,  a  composição  de  interesses  que  vai  ser  
feita  no  procedimento  é  um  instrumento  de  legitimação  da  decisão  
administrativa.  Em  segundo  lugar  o  procedimento  serve  para  criar  racionalidade  
no  funcionamento  da  administração,  e  esta  criação  de  racionalidade  torna  as  
decisões  mais  racionais.  Por  um  lado  o  procedimento  é  o  instrumento  de  
racionalização  da  decisão  administrativa,  há  um  conjunto  de  regras  
procedimentais  que  estabelecem  o  modo  da  administração  actuar  estabelecendo  
um  método  de  decisão  que  é  o  mais  adequado  àquela  realidade  no  caso  concreto  
e  este  método  que  decorre  de  uma  boa  lei  de  procedimento  traduz-­‐se  numa  
racionalidade  das  decisões,  a  decisão  porque  foi  tomada  no  quadro  de  um  
procedimento  decisório  racional  que  ouviu  as  partes,  que  ouviu  os  técnicos,  que  
fez  os  estudos  necessários  adequados,  a  decisão  é  por  causa  disso  mais  racional.  
Portanto  temos  a  racionalização  do  procedimento  e  temos  a  racionalização  da  
decisão  que  decorre  desse  procedimento,  são  duas  realidades  que  estão  
indissociavelmente  ligadas.  O  procedimento  serve  para  a  manifestação  e  
composição  de  interesses  públicos  e  privados,  em  primeiro  lugar  os  interesses  
públicos  porque,  como  vimos  na  aula  passada,  a  administração  tem  um  dever  
que  resulta  da  própria  Constituição,  o  art.  266º,  o  dever  de  prosseguir  o  interesse  
público,  mas  este  é  um  dever  genérico,  é  um  dever  geral.  Saber  qual  é  o  interesse  
público  que  ela  tem  de  prosseguir  no  caso  concreto  só  pode  resultar  do  
procedimento  e,  portanto,  há  um  interesse  concreto  que  é  construído  no  
procedimento,  não  é  uma  realidade  pré  determina,  é  algo  que  resulta  do  
procedimento  e  tem  que  ser  construído,  e  construído  através  da  ponderação  de  
interesse  contrapostos,  diferenciados,  que  têm  que  ser  ponderados.  Vimos  na  
aula  passada  o  exemplo  da  ponte  sobre  o  Tejo,  em  que  a  decisão  ao  nível  do  
governo,  o  órgão  máximo  da  administração  pública,  pode  ser  diferente,  a  melhor  
decisão  de  prossecução  do  interesse  público  pode  ser  diferente  consoante  a  
perspectiva  do  ministro,  o  ministro  das  finanças  é  o  sitio  onde  a  ponte  é  mais  
barata,  o  ministro  da  economia  é  o  que  melhor  desenvolve  uma  determinada  
zona,  o  ministro  da  defesa  é  o  que  protege  melhor  os  interesses  estratégicos  de  
Portugal,  o  ministro  do  ambiente  é  o  que  não  põe  em  causa  o  ambiente,  e  temos  
já  cinco  soluções  diferentes,  todas  elas  são  de  realização  do  interesse  público  e,  
portanto,  a  decisão  de  realização  do  interesse  público  não  existe  à  posteriori,  
resulta  da  manifestação  e  da  composição,  da  ponderação  destes  interesses  
públicos  parcelares  do  procedimento.  É  o  procedimento  que  vai  combinar,  coser  
estes  interesses  públicos  e  determinar  qual  é  aquele  que  deve  prevalecer,  como  é  
que  ele  se  combina  com  os  outros  e,  portanto  há  regras,  por  um  lado  são  regras  
de  competência,  por  outro  são  regras  de  natureza  técnica,  que  vão  combinar  
estes  interesses  públicos  unilaterais  e  vão  dar  origem  a  uma  noção  de  
composição  do  próprio  interesse  público,  vão  conduzir  à  noção  de  interesse  
publico  no  caso  concreto.  (…)  posso  dizer  que  o  interesse  público  não  existe,  não  
existe  porque  não  é  pré  determinado,  o  interesse  público  só  existe  a  partir  do  
momento  em  que  é  determinado  no  procedimento,  só  nessa  altura  é  que  a  
exigência  de  prossecução  do  interesse  público  se  transforma  na  escolha  de  um  
interesse  público  concreto  que  está  por  trás  daquela  actuação  administrativa  e  
isto  é  o  resultado  de  uma  composição,  uma  ponderação  de  interesses  que  é  
realizada  no  procedimento.  Mas  para  alem  da  ponderação  dos  interesses  
públicos  há  também  a  composição  e  a  ponderação  dos  interesses  privados.  A  
entidade  pública  deve  ouvir  todos  os  interesses  envolvidos,  deve  decidir  depois  
da  consideração  também  dos  interesses  privados  envolvidos.  Esta  consideração  
dos  privados  é  independente  da  existência  de  direitos  subjectivos,  é  apenas  
enquanto  manifestação  de  um  interesse  ou  de  uma  posição  que  pode  não  ser  
necessariamente  um  direito  subjectivo.  Ex:  nos  EUA  assisti  a  uma  audiência  
pública  para  uma  decisão  de  interesse  do  município,  o  que  estava  em  causa  era  
instalação  da  canalização  naquela  rua,  a  dada  altura  uma  simpática  velhota  
levanta-­‐se  e  diz  que  a  rua  que  vai  ser  arranjada  é  uma  rua  que  tem  2km  e  as  
obras  estão  previstas  para  3meses  mas  durante  esse  tempo  iria  ser  afectada  
porque  faz  as  compras  do  outro  lado  da  rua  e,  estando  a  rua  em  obras,  tem  de  
fazer  um  desvio  de  2km  para  um  lado  e  2km  para  o  outro  e  depois  vai  ter  de  
voltar  outra  vez  mais  4km  carregando  as  compras,  isso  é  uma  situação  
gravemente  incomoda,  isto  põe  em  causa  a  sua  qualidade  de  vida  como  a  
qualidade  de  vida  das  outras  pessoas  do  mesmo  bairro  que  também  são  idosas.  
Esta  senhora  fez  com  que  os  técnicos  de  NY  fizessem  uma  coisa  que  não  tinham  
ainda  pensado,  que  era  colocar  umas  passadeiras  para  as  pessoas  passarem  de  
um  lado  para  o  outro  da  rua,  o  que  não  estava  previsto  porque  não  tinham  sido  
considerados  todos  os  interesses  envolvidos  no  quadro  daquela  decisão.(…)  
Ouvir  os  particulares,  ouvir  todos  os  interesses  envolvidos  é  uma  condição  de  
qualidade  da  decisão,  a  decisão  mais  bem  informada  é  uma  melhor  decisão,  a  
decisão  tem  que  considerar  todas  as  alternativas,  tem  que  determinar  todos  os  
interesses  que  possam  ser  afectados  e  tem  que  os  ponderar  e  tem  que  os  avaliar.  
Há  aqui  uma  dimensão  essencial  do  procedimento  enquanto  realidade  que  
compõe  interesses  públicos  e  privados.  Como  vos  disse  também,  a  propósito  do  
exemplo  da  ponte,  a  existência  de  contestação  quer  das  pessoas  afectas,  quer  das  
associações  ambientalistas  levou  a  que  a  decisão  que  foi  tomada  fosse  melhor  do  
que  a  decisão  inicial,  porque  precisamente  como  houve  a  contestação  das  
associações,  que  inclusive  chegaram  a  por  um  processo  contra  o  Estado  por  
violação  da  directiva  habitats,  porque  havia  espécies  protegidas  do  outro  lado  do  
rio,  ora  como  era  preciso  proteger  as  espécies,  no  caderno  de  encargos  celebrado  
entre  o  Estado  e  a  Lusoponte  estabeleceram-­‐se  medidas  ecológicas.  A  construção  
da  ponte  tinha  de  ser  obrigatoriamente  feita  segundo  as  melhores  tecnologias  
disponíveis  em  termos  ambientais,  os  materiais  utilizados  não  podiam  pôr  em  
causa  o  ambiente,  o  equipamento  utilizado  tinha  que  ser  destinado  à  
preservação  do  ambiente.  As  luzes  azuis  não  são  apenas  esteticamente  bonitas,  
são  também  escolhidas  de  propósito  para  não  encandear  os  peixes  nem  as  aves  
(…)  Tal  como  houve  depois  outros  deveres,  como  por  exemplo  a  recuperação  das  
salinas  do  Samoco  para  evitar  a  violação  da  directiva  (…).  Foi  por  causa  de  todas  
estas  medidas,  que  constaram  do  caderno  de  encargos,  que  o  processo  
instaurado  pela  Quercus  contra  o  Estado  ,  no  TJUE,  não  avançou.  Avançaria  e  
teria  levado  à  condenação  do  estado  português  se  não  houvesse  essas  medidas  
de  salvaguarda  ambiental,  como  essas  medidas  foram  tomadas  e  pertenceram  ao  
caderno  de  encargos  o  processo  não  avançou  e  o  Estado  não  foi  condenado.  Este  
é  um  bom  exemplo  de  que  a  composição  dos  interesses  públicos  e  privados  torna  
as  decisões  melhores,  mais  correctas  e  mais  eficazes.  O  procedimento  é  um  
instrumento  civil  de  realização  da  realidade  que  está  em  causa  no  âmbito  da  
actuação  administrativa.    Para  além  disso  também  há  uma  outra  função  do  
procedimento,  é  que  ele  serve  também  para  a  tutela  antecipada  de  direitos,  a  
tutela  preventiva  do  direito.  O  procedimento  é  uma  garantia  dos  direitos  
fundamentais.  (…)  A  existência  de  um  procedimento  é  algo  que  permite  aos  
particulares,  antes  de  serem  levados,  antes  de  serem  agredidos  na  sua  esfera  
jurídica,  que  se  defendam,  que  digam  aquilo  que  pretendem,  aquilo  que  é  a  sua  
posição,  que  determinem  a  sua  dimensão  subjectiva  que  pode  ser  afectada  por  
aquela  decisão.  Isto  já  não  se  confunde  com  a  posição  da  velhota  que  não  tinha  
nenhum  direito,  mas  estava  a  enunciar  algo  que  tinha  a  ver  com  a  qualidade  da  
decisão  (…),  não  possuía  um  direito  subjectivo,  estava  apenas  a  manifestar  um  
interesse.  Aqui  o  que  está  em  causa  é  a  tutela  do  direito,  aquilo  que  está  em  causa  
é  o  particular  através  do  procedimento  defender  o  seu  direito,  o  particular  deve  
ser  ouvido  antes  da  tomada  de  decisão  que  o  afecta,  quer  essa  decisão  seja  um  
concurso  universitário,  quer  essa  decisão  seja  uma  decisão  de  construção  de  uma  
ponte  ou  de  uma  auto-­‐estrada,  quer  essa  decisão  seja  qualquer  outra  realidade.  
Há  um  momento  obrigatório  em  qualquer  procedimento  em  que  o  particular  é  
chamado  a  pronunciar-­‐se,  é  chamado  a  dar  a  sua  opinião  sobre  aquela  decisão  e  
desta  forma  o  particular  tem  uma  forma  de  tutela  preventiva  do  seu  direito,  
antes  desse  direito  ser  usado  o  particular  pode  actuar  para  a  sua  defesa,  esta  
realidade  é  uma  realidade  essencial.  Estas  funções  são  do  procedimento,  a  tal  
realidade  multifuncional  que  é  o  procedimento  realiza  em  simultâneo  todas  estas  
funções.  Mas  isto  não  elimina  a  angústia  do  decisor,  tem  de  haver  uma  decisão,  
tem  de  haver  uma  ponderação  de  todos  esses  aspectos,  mas  o  decisor  não  deve  
depois  fazer  uma  média  ou  olhar  para  o  interesse  que  grita  mais,  ou  que  se  
manifesta  mais  nos  media,  deve  considerar  todos  os  interesses,  se  não  considera  
a  decisão  é  errada.  Implica  uma  decisão,  uma  escolha,  primeiro  é  preciso  
ponderar,  depois  é  preciso  escolher,  e  a  escolha  é  da  responsabilidade  do  orgao  
com  competência  decisória.  Esta  participação  não  elimina  a  angustia  do  decisor,  
este  continua  a  ter  de  escolher  mas  uma  coisa  é  escolher  sem  ter  uma  completa  
constelação  dos  interesses  em  jogo,  coisa  que  torna  a  decisão  forçosamente  pior,  
ou  tomar  uma  decisão  conhecendo  e  ponderando  todos  os  interesses  em  jogo,  
uma  decisão  bem  informada  é  uma  melhor  decisão,  uma  decisão  que  pondera  
todos  os  interesses  em  jogo  é  uma  decisão  que  cumpre  a  lei.  A  valorização  do  
procedimento  implica  o  respeito  de  todas  estas  regras,  implica  que  o  não  
respeito  destas  regras  implique  a  ilegalidade  da  decisão.  A  não  consideração  dos  
interesses  envolvidos  no  procedimento  implica  a  ilegalidade  da  decisão  
administrativa  que  está  a  ser  tomada.  Não  que  a  decisão  tenha  de  ser  no  sentido  
X  ou  Y,  não  é  isso  que  está  em  causa,  é  ponderar  o  interesse  e  verificar  a  sua  
importância  no  quadro  da  decisão  final  que  vai  ser  tomada  e  depois  decidir.  A  
decisão  em  ultima  analise  é  da  responsabilidade  do  titular  do  orgao,  não  afasta  a  
angustia  da  decisão  mas  a  decisão  tem  que  ponderar  todos  os  interesses  em  jogo,  
se  não  pondera  estamos  perante  uma  má  decisão,  uma  decisão  que  é  ilegal.  Esta  
valorização  do  procedimento  vai  conduzir  a  que  na  maior  parte  dos  países  
surjam  normas  de  natureza  procedimental,  a  partir  dos  anos  70  temos,  um  pouco  
por  toda  a  parte,  normas  de  natureza  procedimental,  de  resto  as  primeiras  já  
vêm  de  antes,  na  Áustria  e  nos  EUA  há  códigos  procedimentais  ainda  anteriores  
aos  anos  70.  Mas  a  partir  dos  anos  70,  com  o  Estado  pos  social,  esta  dimensão  
procedimental  tornou-­‐se  essencial,  no  âmbito  da  realidade  administrativa  e  
tendem  a  surgir  normas  de  natureza  procedimental.  Mas  eu  diria  que  em  termos  
de  direito  comparado  há  duas  orientações  diferentes.  Há  uma  orientação,  
minimalista,  a  de  ter  meia  dúzia  de  leis  o  mais  precisas  e  o  mais  exactas  que  
possam  existir  mas  não  ter  um  código,  ter  leis  dispersas,  parcelares,  que  regulam  
aspectos  essenciais  da  actuação  administrativa  mas  não  ter  um  código,  não  ter  
um  instrumento  codificado,  esta  é  a  alternativa  francesa  e  a  alternativa  italiana.  A  
ideia  de  que  é  preciso  boas  leis,  leis  que  regulam  a  participação,  a  audiência,  leis  
que  estabelecem  o  dever  de  fundamentar,  leis  que  regulam  o  procedimento,  mas  
estas  leis  serem  espaças,  limitadas  e  muito  eficazes.  Em  alguns  casos  a  sua  
eficácia  é  efectivamente  enorme,  estou  a  pensar  no  sistema  italiano,  que  é  um  
exemplo,  (…)  é  precisamente  porque  a  administração  pública  funciona  que  
podem  viver  sem  governo,    a  administração  pública  toma  excelentes  decisões  de  
acordo  com  regras  procedimentais  muito  adequadas,  e  eles  vivem  com  isso.  O  
procedimento  administrativo  em  Itália  tem  um  aspecto  decisivo,  e  isto  decorre  
dos  anos  70  em  que  surgiram  aquelas  leis  em  matéria  procedimental  e  em  que  a  
administração  pública  se  transformou  no  âmbito  da  realidade  que  estava  em  
causa.  Esses  países  adoptam  uma  lógica  de  não  haver  uma  codificação  genérica  e  
de  haver  leis  sobre  aspectos  essenciais  do  procedimento  administrativo.  Há  uma  
outra  tradição,  alemã,  austríaca,  portuguesa  ou  espanhola,  em  que  pelo  contrario  
se  fizeram  codificações  e  estas  são  mais  do  que  códigos  de  procedimento,  o  
legislador  aproveitou  a  codificação  para  regular  também  outras  coisas  essenciais  
e,  portanto,  em  Portugal  o  nosso  CPA  não  é  apenas  um  código  de  procedimento,  é  
um  verdadeiro  código  administrativo  porque  o  legislador  aproveitou  para  
regular  os  aspectos  essenciais  da  actividade  administrativa.  Isto  é  muito  evidente  
se  olharem  para  a  divisão  das  partes  do  CPA,  tem  uma  parte  primeira  que  se  
intitula:  princípios  gerais,  e  estes  são  os  princípios  gerais  da  actividade  
administrativa,  não  são  apenas  princípios  procedimentais,  são  também  
substantivos;  depois  tem  uma  parte  que  fala  dos  sujeitos,  Parte  II,  e  aqui  os  
sujeitos  não  são  apenas  os  sujeitos  procedimentais,  são  os  sujeitos  das  relações  
jurídicas  substantivas;  depois  a  Parte  III,  que  se  intitula  como  Do  Procedimento  
Administrativo,  aqui  está  o  código  de  procedimento,  é  uma  parte  do  código,  essa  
regula  o  procedimento,  o  resto  regula  outras  coisas  que  são  relevantes  no  quadro  
do  direito  administrativo;  a  parte  IV  intitula-­‐se  da  Actividade  Administrativa,  
tem  regras  procedimentais  mas  tem  regras  de  natureza  substantiva,  a  técnica  do  
acto,  do  regulamento,  tinha  do  contrato  mas  hoje  em  dia  já  não  tem.  Portanto  
este  CPA  é  mais  do  que  um  código  de  procedimento,  é  um  verdadeiro  código  
administrativo,  estabelece  as  regras  essenciais  de  actuação  da  administração,  ele  
vai  alem  da  regulação  do  procedimento.  Portanto,  em  termos  das  grandes  
famílias  há  aqueles  que  apenas  regulam  o  procedimento,  normalmente  de  forma  
não  codificada,  é  o  caso  italiano  e  é  o  caso  francês,  e  há  o  daqueles  países  que  
aproveitam  para  fazer  um  código  de  procediemento  e  nesse  não  tratam  apenas  
do  procedimento,  regulam  aspectos  essenciais  do  direito  Administrativo  e  isso  
foi  o  que  fez  efectivamente  o  legislador  português  e  é  esta  a  realidade  
influenciada  no  CPA  alemão  e  no  CPA  espanhol,  que  de  alguma  maneira  
influenciaram  o  legislador  que  veio  dar  origem  a  este  nos  CPA.  Este  CPA  era  e  é,  
na  nossa  ordem  jurídica,  o  resultado  de  uma  tarefa  constitucional,  o  legislador  
desde  66  estabelecia  nos  artigos  266  e  ss.,  ou  267  consoante  a  revisão  
constitucional  em  causa,  suponho  que  agora  é  o  267,  o  legislador  estabelece  a  
necessidade  de  uma  lei  que  regule  o  processamento  da  actividade  
administrativa,  era  uma  exigência  da  CRP,  e  isto  tinha  a  ver  com  a  valorização  do  
procedimento  no  quadro  constitucional,  a  nova  ordem  jurídica  exigia  a  existência  
de  uma  codificação  do  procedimento,  mas  foi  preciso  esperar  até  91  para  que  
finalmente  tivéssemos  um  CPA,  foi  uma  exigência  que  demorou  ate  ser  
concretizada,  e  demorou  também  no  quadro  de  uma  evolução  da  realidade,  
porque  os  primeiros  códigos  eram  códigos  de  processo  administrativo  gracioso,  
códigos  que  eram  copiados  do  código  de  processo  civil  e  que  introduziam  uma  
pratica  que  era  uma  pratica,  na  lógica  tradicional  do  pensamento  do  Prof.  
Marcelo  Caetano,  de  subordinação  da  administração  à  justiça  e  de  equiparação  
das  suas  formas  de  actuação.  Ate  que  finalmente  há  uma  comissão,  presidida  
pelo  prof  Freitas  do  Amaral,  que  fez  o  CPA  que  está  hoje  em  vigor  e  que  é  de  
alguma  maneira  uma  coroa  de  gloria  do  Direito  Administrativo,  na  medida  em  
que  ela  procurou  racionalizar  e  transformar  em  normas  escritas  um  conjunto  de  
realidades  que  eram  essenciais  para  o  estado  de  direito.  Eu  sinto-­‐me  
particularmente  à  vontade  para  porque  tendo  participado  nesta  experiencia,  da  
qual  gostei  muito,  para  dizer  que  o  que  fizemos  em  91  já  está  desactualizado  e  
que  isto  precisa  de  ser  mexido,  não  obstante  de  ter  sido  essencial  já,  hoje  em  dia,  
20  anos  depois,  é  uma  realidade  datada,  foi  um  momento  decisivo  no  Direito  
Administrativo,  foi  um  momento  da  racionalização  do  direito  administrativo  e  da  
criação  de  regras  uniformes,  estáveis,  garantidoras  da  segurança,  que  eram  
essenciais  para  o  funcionamento  da  administração.  Agora,  precisamente,  foi  um  
momento  em  que  muitas  das  decisões  foram  compromissórias  e,  portanto,  
enquanto  realidades  compromissórias  esses  compromissos  hoje  em  dia  já  não  
são  aceitáveis,  houve  outras  coisas  que  o  código  não  regulou,  por  exemplo,  uma  
coisa  que  hoje  é  inadmissível  mas  o  código  não  tratou  da  actividade  informática  
da  administração,  hoje  em  dia  coloca  imensos  problemas  e  precisa  de  ser  
regulada.  Depois  há  outras  realidades  que  a  própria  evolução  legislativa  pôs  em  
causa,  por  exemplo  a  contratação  pública,  havia  um  capitulo  deste  código  que  
tratava  do  contrato  administrativo,  não  só  esta  noção  de  contrato  administrativo  
é  uma  noção  do  passado,  que  aqui  ainda  aparecia  no  quadro  de  uma  lógica  
compromissória  como  hoje  em  dia  o  CCP  substituiu  toda  a  matéria  e,  portanto,  é  
uma  realidade  que  hoje  em  dia  já  não  esta  regulada  no  CPA.  Portanto,  hoje  em  
dia  estou  à  vontade  para  dizer  que,  não  obstante  a  importância  que  teve  e  de  eu  
considerar  que  foi  um  momento  importante,  isto  precisa  urgentemente  de  uma  
mexida,  e  há  aqui  um  conjunto  de  normas  que  precisam  de  ser  repensadas  e  
alteradas.    
 
 
2-­‐04-­‐2013  
 
Estivemos  na  aula  passada  a  analisar  o  procedimento  administrativo,  as  suas  
funções,  a  sua  importância,  os  modelos  de  codificação.  Assim  vimos  
designadamente,  que  havia  dois  modelos  em  termos  de  direito  comparado,  um  
modelo  minimalista  que  corresponde  á  lógica  italiana  e  francesa  de  regular  
apenas  alguns  aspectos  do  procedimento,  mas  aspectos  relevantes  para  a  sua  
organização,  enquanto  que  havia  uma  lógica  diferente,  anglo-­‐saxónica,  mas  
também  meio  latina  e  alemã  de  aproveitar  a  codificação  do  procedimento,  
codificar  o  direito  administrativo,  e  que  o  Código  Português  de  alguma  maneira  
seguiu  esta  orientação,  pois  como  vimos  aquilo  corresponde  à  organização  do  
Código  do  Procedimento  Administrativo,  é  um  verdadeiro  Código  
Administrativo,  trata  dos  sujeitos,  trata  dos  princípios  gerais  do  Direito  
Administrativo,  trata  dos  órgãos,  trata  depois  das  formas  de  actuação  
administrativa  e  no  meio  tem  um  capítulo  sobre  o  procedimento.  Portanto  há  
efectivamente  um  tratamento  de  uma  matéria  que  vai  muito  além  da  lógica  do  
Procedimento.  Na  aula  passada,  vimos  ainda  que  por  um  lado  a  elaboração  deste  
código  significou  um  momento  importante  no  quadro  de  direito  administrativo  
português,  foi  um  momento  de  formalização  e  de  concretização  de  princípios  que  
estavam  na  constituição  e  que  foram  de  alguma  maneira  transformado  num  
mecanismo  jurídico  que  lhes  deu  sistematização  e  estrutura,  mas  vimos  também  
que  o  legislador  por  um  lado  por  ter  consagrado  demasiadas  soluções  
compromissórias,  por  outro  pela  existência  do  decurso  do  tempo  que  levou  a  que  
na  altura  não  se  considerasse  relevante  tratar  das  questões  da  administração  
informatizada,  e  portanto  elas  ficaram  de  fora  do  código,  por  outro  lado,  
alterações  legislativas  posteriores,  estou  a  pensar  por  exemplo  no  Código  da  
contratação  pública,  tudo  isso  fez  com  que  este  documento,  Código  do  
Procedimento,  seja  hoje  em  dia,  um  texto  datado  e  a  precisar  de  ser  revisto,  mas  
no  essencial,  aquilo  que  ele  fez  no  quadro  de  direito  português  foi  importante,  foi  
decisivo  e  um  novo  código  ou  uma  revisão  do  mesmo  pode  ser  também  um  
instrumento  adequado  de  progresso  da  ciência  jurídica  administrativa.  Mas  uma  
das  coisas  que  este  código  fez,  aquilo  a  que  o  Professor  Freitas  do  Amaral  
chamou  uma  pequena  grande  revolução  no  Direito  Administrativo  Português  foi  
o  de  ter  instaurado  a  obrigatoriedade  da  audiência  dos  particulares.  A  
Constituição  consagrava  um  princípio  da  participação  e  o  Código  regulou  essa  
participação  estabelecendo  um  direito  de  audiência  como  uma  etapa  obrigatória  
de  qualquer  procedimento  administrativo  e  portanto  para  continuar  a  citar  o  
Professor  Freitas  do  Amaral,  o  procedimento  que  era  trifásico,  que  até  aí  
continha  uma  iniciativa,  tinha  uma  instrução,  e  depois  tinha  uma  decisão  o  
instrumento  passou  a  ser  quadrifásico,  depois  da  instrução  e  antes  da  decisão,  há  
um  novo  momento,  um  momento  obrigatório  de  qualquer  procedimento  em  que  
o  particular  deve  ser  ouvido.  E  esta  audiência  destina-­‐se  precisamente  a  realizar  
da  maneira  mais  adequada  o  princípio  da  participação,  ela  visa  que  os  
particulares  intervenham  na  tomada  de  decisões  administrativas,  ela  visa  que  o  
particular  colabore  na  decisão  e  que  tente  evitar  que  haja  litígios,  tem  uma  dupla  
dimensão.  Como  já  vimos  em  aula  passada,  que  o  procedimento  é  uma  realidade  
multifuncional,  a  participação  no  procedimento  por  um  lado  corresponde  à  
realização  de  finalidades  objectivas  que  têm  a  ver  com  a  correcção,  com  a  
qualidade  da  medida,  com  a  eficácia  da  decisão,  mas  o  procedimento  também  
tem  uma  dimensão  subjectiva  de  tutela  antecipada  dos  direitos  dos  particulares.  
O  particular  é  ouvido  e  ao  ser  ouvido  vai  defender  os  seus  direitos  no  quadro  
daquela  relação  estabelecida  com  a  administração.  E  portanto  esta  realidade  do  
estabelecimento  da  obrigatoriedade  da  audiênciado  particular  foi  uma  das  
grandes  transformações  deste  código  de  procedimento  e  é  um  daqueles  marcos  
do  direito  administrativo  que  não  deve  ser  posto  em  causa.  Na  altura,  quando  
elaborámos  este  código  uma  tal  exigência  era  considerada  excessiva,  houve  até  
um  esforço  por  parte  da  comissão  que  eu  integrei,  de  fazer  um  inquérito  às  
diferentes  entidades  administrativas  em  Portugal  e  quando  se  explicou  que  
pretendíamos  não  apenas  codificar,  mas  estabelecer  este  dever  de  a  
administração  ouvir  os  interessados,  as  respostas  foram  todas  negativas,  todas  
as  pessoas  consideraram  que  isso  era  uma  loucura,  que  isso  poderia  fazer  
sentido  num  Código  para  Nórdicos  ou  gente  do  centro  da  Europa,  mas  que  isso  
seria  inadmissível  em  Portugal.  Mas  o  legislador,  e  bem  consagrou  essa  solução  e  
hoje  em  dia  é  efectivamente  cumprida  e  corresponde  ao  direito  português.  
Digamos  que  o  legislador  fez  uma  boa  aposta  e  que  essa  aposta  foi  ganha  e  a  
razão  para  que  essa  aposta  fosse  ganha  teve  a  ver  com  o  facto  de  quer  a  doutrina,  
quer  os  tribunais  terem  considerado,  e  bem  que  a  ausência  de  procedimento  
implica  a  invalidade  da  decisão  administrativa  e  o  facto  de  os  tribunais  terem  
reagido  eficazmente  afastando  todos  os  actos  praticados  sem  audiência  dos  
interessados,  levou  a  que  ninguém  pusesse  em  causa  essa  obrigatoriedade  e  que  
a  audiência  se  tenha  transformado  num  princípio  essencial  do  direito  
administrativo  português.  Mas  na  altura  foi  ousado  e  na  altura  tivemos  dúvidas  
quanto  à  sua  aceitabilidade  porque  efectivamente  a  administração  pública  não  
estava  habituada  a  esse  comportamento.  Mas  também  é  preciso  dizer  que  se  essa  
aposta  procedimental  está  ganha,  não  está  ainda  tudo  ganho  porque  também  é  
preciso  ver  que  o  modo  como  a  doutrina  e  a  jurisprudência  olhou  para  a  falta  de  
audiência  do  procedimento  foi  pela  via  formal,  pela  via  procedimental  e  
portanto,  não  considerou  a  necessidade  de  dar  relevo  também  material  ao  
procedimento  administrativo.  E  da  minha  perspectiva  isso  é  algo  que  ainda  ficou  
por  fazer.  Mas  antes  de  chegar  a  essa  questão  que  tem  a  ver  com  o  possível  
desenvolvimento  futuro  do  direito  português,  vejamos  o  modo  como  no  direito  
português  foi  equacionada  esta  questão  da  invalidade  de  uma  decisão  
administrativa  por  falta  de  procedimento.  Houve  aqueles,  onde  eu  me  incluo  que  
consideraram  que  a  falta  de  procedimento  era  uma  falha  grave  na  decisão  
administrativa,  porque  da  minha  perspectiva  a  Constituição  consagra  um  direito  
fundamental  de  participação  no  pocedimento  e  esse  direito  fundamental  implica  
que  a  ausência  de  uma  audiência  de  um  particular,  a  negação  do  particular  
intervir  no  procedimento  deva  gerar  a  invalidade  mais  grave,  deve  corresponder  
à  nulidade  da  decisão  administrativa.  E  como  eu,  outros  autores  com  este  ou  com  
outros  argumentos  defendem  que  efectivamente  a  falta  de  audiência  deve  
corresponder  à  sanção  mais  grave  por  parte  do  ordenamento  jurídico  e  que  essa  
sanção  deve  corresponder  à  nulidade.  O  Professor  Marcelo  Rebelo  de  Sousa  usa  
como  argumento  não  apenas  a  ideia  do  direito  fundamental,  mas  o  facto  de  se  
tratar  de  um  elemento  essencial  de  um  acto  administrativo  e  portanto  faltando  
esse  elemento  essencial  que  decorre  da  obrigatoriedade  da  audiência  de  dever  
haver  nulidade,  outros  como  Sérvulo  Correia  e  autores  de  Coimbra  como  Gomes  
Canotilho  também  acentuam  a  dimensão  do  direito  fundamental  que  estaria  a  
ser  preterido  numa  destas  circunstâncias,  mas  se  esta  é  na  minha  opinião  a  
posição  mais  correcta  quanto  à  invalidade  do  procedimento,  ou  melhor,  quanto  à  
invalidade  de  uma  decisão  tomada  sem  audiência  administrativa,  não  foi  esta  a  
posição  que  a  jurisprudência  veio  a  consagrar.  O  Professor  Freitas  do  Amaral  
tem  defendido  e  esta  posição  foi  aceite  pela  jurisprudência  que  embora  se  trate  
de  uma  formalidade  muito  importante,  trata-­‐se  apenas  de  uma  invalidade  de  
natureza  formal  e  que  em  razão  da  constelação  dos  interesses  em  jogo,  a  sanção  
que  a  ordem  jurídica  deveria  atribuir  deveria  ser  a  da  anulabilidade.  E  os  
tribunais  aceitaram  esta  argumentação  considerando  que  a  falta  de  audiência  
implicaria  a  simples  anulabilidade  de  um  acto  administrativo.  Só  que  
independentemente  da  qualificação  jurídica  da  ilegalidade  e  independentemente  
de  eu  entender  que  a  qualificação  feita  pelos  tribunais  é  errada,  o  que  é  facto  é  
que  essa  qualificação  tem  funcionado  e  os  tribunais  têm  sido  bastante  eficazes  na  
anulação  dos  actos  administrativos  que  são  tomados  através  da  preterição  do  
direito  de  audiência.  E  portanto  independentemente  do  problema  da  natureza  
jurídica  da  qualificação,  que  segundo  a  minha  perspectiva  deveria  ter  conduzido  
à  outra  lógica  da  nulidade  e  não  da  simples  anulabilidade,  o  que  é  facto  é  que  esta  
posição  que  podemos  considerar  dominante  porque  é  a  posição  aceite  pela  
jurisprudência  esta  posição  tem  vindo  a  funcionar  e  os  tribunais  têm  sido  
adequados  no  quadro  da  aplicação  do  princípio  do  dever  de  audiência.  Mas  esta  
lógica  é  uma  lógica  formal,  aquilo  que  a  jurisprudência,  na  sequência  do  que  o  
Professor  Freitas  do  Amaral  ensinou  tem  dito  é  que  a  falta  de  audiência  
corresponde  a  um  vício  formal  do  acto  administrativo,  corresponde  a  uma  falta  
de  forma  e  reconduz  o  problema  a  uma  lógica  formal.  Da  minha  perspectiva  isto  
é  duplamente  errado,  porque  equivale  a  confundir  a  forma  com  o  procedimento.  
Uma  coisa  é  a  forma,  uma  coisa  é  a  externalização  de  uma  acto  administrativo,  
outra  coisa  é  as  regras  da  sua  elaboração.  Uma  coisa  é  o  modo  de  como  ele  se  
apresenta,  outra  coisa  é  o  modo  em  como  ele  é  formado  e  falar  em  vício  de  forma  
por  falta  de  procedimento  equivale  a  confundir  a  forma  com  o  procedimento  
administrativo,  equivale  a  confundir  uma  regra  que  tem  a  ver  com  a  aparência  
externa  do  acto  com  o  seu  modo  de  formação.  A  forma  do  acto  é  a  sua  roupagem,  
se  está  vestido  com  fato  de  ganga,  normalmente  é  um  despacho,  é  a  forma  
tradicional  do  acto  administrativo,  se  está  de  fato  e  gravata  pode  ser  um  decreto  
que  é  a  forma  mais  solene  do  acto  administrativo  e  entre  uma  coisa  e  outra  há  
diferentes  formas  de  solenidade,  e  isto  é  que  é  a  forma  do  acto,  tem  a  ver  com  a  
forma  de  como  o  acto  se  externaliza,  como  ele  se  apresenta  a  público,  outra  coisa  
diferente  é  o  do  cumprimento  das  regras  procedimentais.  Portanto  da  minha  
perspectiva  não  faz  sentido  confundir  forma  com  procedimento  e  não  faz  sentido  
qualificar  o  vício  da  falta  da  audiência  num  acto  administrativo  como  
correspondendo  a  um  vício  de  natureza  formal.  Da  minha  perspectiva  o  que  está  
em  causa  é  o  aspecto  essencial  do  procedimento  de  um  acto  administrativo,  está  
em  causa  a  violação  de  um  direito  fundamental  do  procedimento  e  isso  deve  
bastar,  veremos  mais  adiante  que  da  minha  perspectiva  a  chamada  teoria  dos  
vícios  do  acto  administrativo  é  uma  forma  pobre  de  olhar  para  a  realidade  da  
ilegalidade  e  é  algo  que  é  desnecessário  na  nossa  ordem  jurídica.  Mas  admitindo  
que  essa  teoria  dos  vícios  do  acto  administrativo  faria  algum  sentido  então  era  
preciso  arranjar  aqui  um  vício  da  falta  de  procedimento  como  vício  autónomo,  
não  é  uma  coisa  que  me  preocupe  uma  vez  que  como  veremos  não  é  necessário  
pegar  nessa  teoria  dos  vícios  que  corresponde  a  uma  realidade  histórica  e  
ultrapassada  e  portanto  enfim  o  que  está  em  causa  é  no  entanto  dizer  que  uma  
coisa  é  a  preterição  de  uma  norma  procedimental  outra  coisa  é  a  ideia  de  que  
estamos  perante  uma  ilegalidade  de  natureza  formal.  Mas  eu  à  pouco  disse-­‐vos  
que  essa  consideração  estava  duplamente  errada,  é  que  há  também  para  além  da  
dimensão  procedimental  do  procedimento,  há  também  uma  dimensão  
substantiva,  e  esta  eu  não  tenho  a  certeza  de  já  ter  sido  devidamente  sentida  e  
efectivada  na  ordem  jurídica  portuguesa.  Eu  disse-­‐vos  à  pouco  das  resistências  
que  a  ideia  de  uma  audiência  como  momento  obrigatório  do  procedimento  tinha  
gerado  na  doutrina,  como  elas  foram  ultrapassadas,  mas  foram  ultrapassadas  
numa  lógica  minimalista,  numa  lógica  de  valorizar  apenas  a  dimensão  do  mal,  a  
dimensão  procedimental  da  audiência  e  da  minha  prespectiva  é  preciso  acentuar  
que  o  direito  à  audiência  também  tem  uma  dimensão  material  e  que  também  há  
uma  ilegalidade  material  quando  uma  audiência  não  é  devidamente  realizada  e  
não  produz  efeitos  na  decisão  a  ser  tomada,  que  há  também  uma  ilegalidade  
material  nas  audiências  em  que  os  interesses  que  foram  espelhados,  que  foram  
mostrados  não  são  contabilizados  no  quadro  da  decisão  final.  O  decisor  não  
entrou  em  linha  de  conta  com  esses  interesses,  com  esses  argumentos,  que  o  
particular  levou  ao  seu  encontro,  e  a  forma  de  resolver  esta  questão  da  
ilegalidade  material  da  audiência  ou  da  audiência  deficiente  é  que  da  minha  
prespectiva  ainda  constitui  hoje  em  dia  uma  falha  do  direito  administrativo  
português.  Porque  normalmente  quer  os  titulares  dos  órgãos,  quer  os  
particulares  se  contentam  apenas  com  a  existência  da  audiência,  se  contentam  
apenas  com  a  dimensão  formal,  já  tenho  ouvido  muitos  funcionários  públicos,  
muitos  dirigentes  da  administração  pública  perante  uma  situação  de  falta  de  
audiência  se  lamentarem  do  esquecimento  que  tiveram  em  não  ter  previsto  um  
prazo  qualquer  para  que  as  pessoas  dissessem  de  sua  justiça.  E  portanto  já  tenho  
visto  muitas  situações  que  correspondem  precisamente  a  esta  lógica  de  algo  que  
se  faz  para  cumprir  o  preceito  e  não  como  elemento  essencial  da  decisão  
administrativa,  e  da  minha  perspectiva  esta  participação  dos  interessados  é  um  
elemento  essencial  da  decisão  é  uma  das  funcionalidades  como  já  sabem  que  é  
desempenhada  pelo  procedimento  administrativo.  E  a  forma  de  resolver  esta  
dimensão  material  da  audiência  deficiente  é  que  pode  variar  de  país  para  país.  
Designadamente  há  duas  tradições,  uma  tradição  anglo-­‐saxónica  e  uma  tradição  
europeia  de  lidar  com  o  problema.  A  tradição  anglo-­‐saxónica  que  vem  dos  EUA    e  
que  também  encontra  aplicação  no  quadro  do  direito  britânico  é  de  considerar  
que  se  for  tomada  uma  decisão  sem  a  consideração  de  todos  os  interesses  
trazidos  à  entidade  administrativa  decisora  que  o  tribunal  deve  remeter  de  novo  
essa  decisão  à  entidade  decisora  e  dizer  que  a  entidade  decisora  deve  apreciar  
uma  segunda  vez  aquela  decisão,  deve  tomar  uma  nova  decisão  sobre  aquela  
matéria,  aquilo  a  que  a  jurisprudência  norte-­‐americana  faz  referência,  é  preciso  
que  a  autoridade  administrativa  tenha  uma  aproximação  melhor  do  que  aquela  
que  teve  da  primeira  vez  e  portanto  aquilo  que  o  tribunal  faz  é  reenviar  a  decisão  
em  que  os  interesses  não  foram  considerados  para  a  autoridade  administrativa  
convidando-­‐a  a  uma  segunda  decisão  sobre  aquela  matéria.  A  lógica  europeia  é  
diferente  pois  tem  partido  da  actuação  dos  juízes  e  tem  conduzido  á  ilegalidade,  
à  declaração  de  ilegalidade,  à  anulação  da  decisão  que  não  respeita  
materialmente  esses  interesses.  E  aqui  tem  havido  basicamente  olhando  para  o  
direito  comparado  dois  argumentos  diferenciados,  há  o  argumento  da  doutrina  
italiana  que  parte  do  princípio  da  imparcialidade  entendido  em  sentido  amplo  e  
considera  que  uma  decisão  em  que  todos  os  interesses  não  são  considerados  é  
uma  decisão  que  viola  o  princípio  da  imparcialidade  e  que  o  princípio  da  
imparcialidade  obriga  a  administração  a  considerar  todos  os  interesses  de  que  
tem  conhecimento,  todos  os  interesses  que  foram  trazidos  pelos  particulares  até  
si,  senão  o  fizer  ela  está  a  incorrer  numa  ilegalidade  material  por  violação  do  
princípio  da  imparcialidade.  Uma  orientação  diferente,  embora  conduzindo  a  
outro  resultado  porque  esta  orientação  italiana  tem  a  ver  com  um  certo  
alargamento  da  ideia  da  imparcialidade  que  corresponde  a  uma  tendência  do  
direito  italiano.  No  direito  alemão  tem-­‐se  afirmado  a  existência  de  um  dever  de  
ponderação  dos  interesses,  como  dever  inerente  ao  procedimento,  um  dever  
material  de  consideração  desses  interesses.  Quando  este  dever  não  é  cumprido,  
quando  a  autoridade  administrativa  não  aprecia  os  interesses  que  são  trazidos  
até  si  também  estaremos  perante  uma  ilegalidade  material.  Ora  bem,  esta  via  
europeia  parece-­‐me  ser,  até  por  causa  da  diferente  tradição  do  funcionamento  da  
jurisdição,  parece-­‐me  ser  aquela  que  é  mais  adequada  para  o  direito  português.  E  
no  direito  português  eu  tenho  defendido    esta  ilegalidade  material  de  uma  
audiência  deficiente  decorrente  dos  princípios  constitucionais  designadamente  
daqueles  constantes  do  artigo  266º  da  Constituição  que  estabelecem  por  um  lado  
o  princípio  da  prossecução  do  interesse  público,  por  outro  lado  o  princípio  do  
respeito  pelos  direitos  e  interesses  dos  particulares.  Prosseguir  o  interesse  
público  obriga  a  considerar  todas  as  dimensões  públicas  da  decisão  a  tomar,  
obriga  a  autoridade  administrativa  a  ter  uma  constelação  completa  dos  
interesses  públicos  que  estão  envolvidos  naquela  decisão,  por  outro  lado  o  
respeito  pelos  direitos  dos  particulares  obriga  a  que  a  administração  tenha  em  
consideração  esses  interesses  no  momento  em  que  toma  a  decisão,  e  portanto  eu  
tenho  defendido  a  ilegalidade  material  decorrente  da  deficiência  da  audiência,  de  
uma  audiência  que  não  se  traduziu  na  decisão  que  acabou  por  ser  tomada,  que  a  
forma  de  reagir  perante  essa  realidade  tem  a  ver  com  a  alegação  dos  dois  
princípios  constitucionais  da  prossecução  do  interesse  público  e  do  respeito  
pelos  direitos  dos  particulares  e  da  alegação  da  sua  violação  quando  isso  suceda.  
Mas  eu  chamo  a  atenção  para  o  facto  de  tudo  aquilo  que  eu  estou  a  dizer  tem  a  
ver  com  a  consideração  dos  interesses,  a  tomada  de  consideração,  de  consciência  
desses  interesses,  não  significa  decidir  de  acordo  com  interesses  A.  B  ou  C  ,  
significa  que  esse  interesse  foi  considerado  mesmo  quando  se  decidiu  e  sentido  
contrário.  O  que  está  em  causa  é  considerar  integralmente  todos  os  interesses  
envolvidos,  não  está  em  causa  decidir  de  acordo  com  o  interesse  A,  B  ou  C,  não  
está  em  causa  fazer  uma  média  dos  interesses,  não  está  em  causa  evitar  a  
ponderação.  O  que  se  pretende  é  que  haja  ponderação  de  todos  os  interesses  
públicos  e  privados,  e  que  essa  ponderação  de  todos  esses  interesses  públicos  e  
privados  tenha  consequências  no  âmbito  da  decisão  administrativa.  E  se  isto  já  é  
possível  no  direito  português,  se  isto  é  uma  realidade  dos  dias  de  hoje,  eu  declaro  
com  toda  a  franqueza,  falando  do  ponto  de  vista  da  práctica  jurisdicional  e  da  
lógica  do  funcionamento  da  administração,  eu  diria  que  aqui  ainda  estamos  
longe  termos  conseguido  aqueles  resultados  que  já  foram  obtidos  quanto  à  
simples  exigência  da  audiência  do  procedimento  e  portanto  este  é  um  aspecto  
que  ainda  não  está  integralmente  concretizado  e  que  na  minha  perspectiva  
necessitaria  de  ser  concretizado  no  quadro  do  direito  português  conduzindo  a  
um  maior  controlo  jurisdicional  não  apenas  das  situações  em  que  não  existe  
audiência  do  particular,  mas  também  naquelas  em  que  essa  audiência  não  
produz  resultados  na  decisão  final  que  venha  a  ser  tomada  no  quadro  daquele  
procedimento.  Ora  bem,  para  terminar  a  questão  do  procedimento    e  a  questão  
da  audiência,  ela  aparece  referida  no  Código  de  Procedimento  enquanto  
momento  obrigatório  de  qualquer  procedimento  nos  artigos  100º  e  seguintes,  
mas  precisamente  porque  o  Código  consagra  uma  lógica  de  intervenção  do  
particular  nos  diferentes  momentos  do  procedimento  já  é  possível  ao  particular  
solicitar  a  audiência  em  qualquer  momento  e  o  particular  deve  intervir  o  âmbito  
da  formação  da  vontade  administrativa  e  é  por  isso  que  o  legislador  
designadamente  no  artigo  59º  permite  que  em  qualquer  fase  do  procedimento  
possa  haver  uma  audiência  dos  interessados  e  portanto  o  que  está  em  causa  tem  
a  ver  com  uma  formação  da  vontade  administrativa  em  que  os  particulares  vão  
sendo  progressivamente  ouvidos  ou  haver  pelo  menos  possibilidade  de  eles  se  
pronunciarem  no  momento  final.  O  legislador  dispensa  a  audiência  final  quando  
tenha  havido  uma  intervenção  dos  particulares  suficientemente  expressa  e  
suficientemente  interventora  no  procedimento,  é  quando  se  permite  a  dispensa  
da  audiência  final,  mas  se  não  houve  esta  intervenção  ao  longo  do  procedimento  
o  particular  deve  ser  pelo  menos  ouvido  antes  da  decisão  final,  antes  de  a  
administração  decidir  àcerca  do  seu  caso  concreto.  O  código  de  procedimento  
para  além  de  regular  este  mecanismo,  estabelece  regras  que  são  as  regras  que  
correspondem  à  situação  da  tutela  jurídica  ou  subjectiva  da  protecção  jurídica  ou  
subjectiva  da  maior  parte  dos  procedimentos  públicos,  ou  seja,  o  particular  actua  
para  defesa  das  suas  posições  de  vantagem,  actua  para  defesa  dos  seus  direitos  
subjectivos  e  ao  actuar  para  defesa  destes  direitos  subjectivos  entendidos  
naquele  sentido  amplo  que  já  fizemos  referência  noutro  momento  do  nosso  
curso,  o  particular  goza  de  uma  legitimidade  alrgada  que  lhe  é  concedida  pelo  
artigo  53º  do  Código  do  Procedimento.  Esta  legitimidade  alargada  da  minha  
perspectiva  corresponde  à  titularidade  de  direito  de  acordo  com  a  perspectiva  de  
outras  correntes  da  tal  lógica  tripartida,  corresponde  à  legitiidade  dos  titulares  
de  direitos  subjectivos,  interesses  legítimos  e  interesses  difusos,  ou  seja,  aquilo  
que  o  Código  estabeleceu  foi  um  alargamento  da  legitimidade  para  uma  tutela  
jurídico  subjectiva  para  uma  tutela  de  defesa  de  direito  ou  interesses  próprios,  
enfim,  não  vamos  voltar  a  essa  discussão  que  já  tivemos  noutro  momento,  da  
minha  perspectiva  a  forma  adequada,  a  forma  correcta  de  conceber  as  posições  
de  vantagem  dos  particulares  perante  a  administração  é  a  da  teoria  dos  direitos  
subjectivos  públicos,  não  é  essa  posição  a  única  existente  no  direito  português,  
hoje  em  dia  é  difícil  de  saber  qual  é  a  posição  dominante,  há  uma  larga  corrente  
da  doutrina  que  defende  a  concepção  tripartida  que  leva  a  distinguir  entre  os  
direitos  subjectivos,  os  interesses  legítimos  e  os  interesses  difusos,  os  direitos  de  
primeira,  segunda  ou  terceira,  que  na  minha  perspectiva  corresponde  a  um  erro  
do  ponto  de  vista  da  construção  jurídica,  mas  independentemente  disso  o  que  
está  aqui  em  causa  é  uma  legitimidade  jurídico  subjectiva  e  o  código  de  
procedimento  limitou-­‐se  a  regular  esta  dimensão  subjectiva  da  participação,  o  
que  significa  que  o  código  não  regula  a  integralidade  da  participação  
procedimental  nem  a  integralidade  das  audiências  públicas.  Há  designadamente  
um  outro  diploma  normativo,  a  lei  da  acção  popular  que  estabelece  um  
alargamento  desta  legitimidade,  daquilo  a  que  chama  os  procedimentos  de  
massa  que  tanto  podem  corresponder  a  actos  administrativos  individuais  e  
concretos  como  a  regulamentos  gerais  e  abstratos.  Nesses  procedimentos  de  
massa  admite-­‐se  como  parte  legítima  toda  e  qualquer  pessoa  
independentemente  de  ter  interesse  directo  na  demanda,  o  critério  para  
distinguir  na  nossa  ordem  jurídica  a  acção  popular  de  acção  juridio  subjectiva  
tem  a  ver  precisamente  com  a  titularidade  de  algum  interesse  na  demanda.  Se  há  
interesse  na  demanda,  a  tutela  é  subjectiva,  a  legitimidade  ocorre  nos  teros  do  
código  do  procedimento  no  quadro  da  regra  do  artigo  53º,  se  pelo  contrário  o  
particular  não  tem  interesse  na  demanda,  se  o  particular  não  é  parte  interessada  
a  tutela  faz-­‐se  em  termos  objectivos  no  âmbito  da  acção  popular.  O  actor  popular  
não  pode  ter  interesse  directo  na  demanda,  a  lei  da  acção  popular  que  é  de  95  era  
ligeiramente  confusa  quanto  à  distinção  entre  acção  juridico  subjectiva  e  acção  
popular,  mas  o  código  de  processo  a  partir  de  2004  com  a  sua  norma  do  artigo  9º  
estabelece  bem  a  diferença  entre  aquilo  que  considera  acção  juridico  subjectiva  
para  defesa  do  interesse  próprio  e  acção  popular  quando  o  particular  não  tem  
interesse  na  demanda.  Ora  bem,  está  em  causa  a  construção  de  um  aeroporto,  de  
uma  auto-­‐estrada,  de  uma  ponte,  os  interessados  não  têm  necessariamente  de  
ter  direito  subjectivo  e  portanto  são  chamados  a  participar  mesmo  aqueles  
indivíduos  que  não  têm  interesse  na  demanda,  é  aquilo  a  que  se  chama  os  
interesses  em  estado  de  orfandade,  os  interesses  órfãos,  a  autoridade  pública  vai  
à  procura  de  interesses  órfãos,  de  interesses  que  não  têm  tutelar  jurídico,  de  
interesses  que  correspondem  a  presunções  de  facto  e  vai  pedir-­‐lhes  que  
participem  e  portanto  nestes  casos  a  audiência  é  diferente  da  audiência  regulada  
no  Código  Procedimento  em  que  estão  em  causa  a  tutela  de  direito  dos  
particulares  no  âmbito  de  relações  intersubjectivas.  Aqui  estamos  perante  uma  
lógica  de  acção  popular,  de  uma  lógica  que  é  objectiva  de  procura  da  melhor  
solução  que  exista  para  aquele  caso.  Neste  caso  a  autoridade  pública  vai  à  
procura  de  interlocutores,  vai  querer  ouvir  mesmo  aqueles  que  não  tenham  um  
interesse  directo  na  demanda  mas  que  no  entanto  podem  contribuir  para  a  
qualidade  da  decisão.  Corresponde  àquela  história  da  simpática  avózinha  de  
Downthon  Mahantan  que  numa  audiência  pública  realizado  pela  autarquia  que  
explicou  que  com  aquelas  obras  que  iam  acontecer  naquela  rua  ela  teria  de  fazer  
um  desvio  de  dois  quilómetros  para  ir  fazer  as  compras  da  mercearia  que  ficava  
do  outro  lado  e  depois  teria  de  vir  carregada  mais  dois  quilómetros  de  um  lado  
para  o  outro  e  que  isto  era  algo  que  era  incómodo.  A  velhinha  não  tinha  nenhum  
direito  subjectivo  que  necessitava  de  tutela,  no  entanto  era  prejudicada  
facticamente  por  aquela  decisão  e  o  facto  de  ela  ter  participado  nessa  audiência  
não  apenas  salvou  a  minha  tarde  como  salvou  a  decisão  tomada  pelo  município  
que  na  sequência  desta  intervenção  passou  a  prever  a  existência  de  umas  
passadeiras  para  peões  para  que  a  velhota,  como  todos  os  moradores  dessa  zona  
não  tivessem  de  fazer  o  tal  desvio  de  dois  quilómetros.  E  portanto  neste  caso,  
estando  em  causa  uma  acção  popular,  a  audiência  é  uma  audiência  pública,  os  
particulares  são  chamados  a  intervir  e  esta  audiência  pública  está  aberta  não  
apenas  aos  titulares  de  direito  em  sentido  alargado,  mas  está  aberta  a  todos  
aqueles  que  o  queiram  fazer,  portanto  essa  é  a  lógica  do  regime  jurídico  que  
existe  na  nossa  ordem  jurídica  e  que  tem  esta  dimensão  dupla.  Há  uma  relação  
juridico  subjectiva  para  a  tutela  os  direitos  dos  particulares  que  está  regulada  no  
direito  de  audiência  do  código  de  procedimento  e  depois  há  uma  acção  popular  
que  permite  no  âmbito  dessas  audiências  públicas  que  qualquer  particular  
interessado  possa  fazer  ouvir  a  sua  voz,  sem  ter  de  provar  a  existência  de  
qualquer  interesse  e  até  mesmo  de  provar  que  não  tem  interesse  na  demanda  
senão  já  não  estaremos  no  quadro  da  lógica  da  acção  popular  e  portanto  o  
regime  jurídico  português  é  um  regime  que  tem  estas  duas  realidades  e  que  
consagra  esta  ideia  de  um  direito  de  audiência  que  no  entanto  se  concretiza,  um  
direito  de  audiência  que  é  uma  manifestação  do  direito  fundamental  de  
participação  no  procedimento  e  esta  participação  tem  duas  concretizações  
diferentes,  há  procedimentos  com  um  reduzido  número  de  destinatários  em  que  
a  legitimidade  pra  intervir  é  determinada  de  acordo  com  regras  juridico  
subjectivas  e  há  depois  os  procedimentos  de  massa  em  que  a  legitimidade  é  a  do  
autor  popular  que  intervêm  nas  tais  audiências  públicas  como  momento  também  
obrigatório  prévio  à  tomada  de  decisão  sobre  uma  determinada  matéria.  
Portanto,  esta  consagração  da  audiência  nestes  termos  alargados  é  se  quiserem  
uma  das  principais  coroas  de  glória  deste  código  do  procedimento  e  ela  
corresponde  a  um  regime  jurídico  que  assenta  nesta  ideia  da  participação  dos  
particulares  na  tomada  de  decisões  públicas,  nesta  valorização  procedimental  da  
participação  dos  particulares  no  quadro  das  decisões  que  devam  ser  tomadas,  
mas  esta  realidade  procedimental  pode  ser  entendida  no  quadro  da  existência  de  
relações  jurídicas  procedimentais  e  fazendo  a  ponte  entre  aquelas  duas  
alternativas  ao  acto  adinistrativo  de  que  tínhamos  falado  numa  aula  passada,  o  
procedimento  e  a  relação  jurídica  não  são  realidades  antagónicas,  são  realidades  
que  se  complementam  porque  partindo  da  perspectiva  da  relação  jurídica,  há  
relações  jurídicas  que  se  estabelecem  no  procedimento,  relações  jurídicas  de  
natureza  procedimental,  tal  como  há  relações  jurídicas  anteriores  ao  
procedimento  são  relações  jurídicas  substantivas  que  decorrem  das  posições  dos  
particulares  em  face  da  administração  e  poderá  haver  relações  contenciosas  que  
decorrem  da  contestação  judicial  da  validade  de  uma  decisão  administrativa,  
mas  isso  ficará  para  a  próxima  aula.  
 
 
4-­‐04-­‐2013  
 
Estivemos   a   analisar   na   aula   passada,   a   audiência   do   procedimento   como   fase  
necessária   e   obrigatória   de   acordo   com   o   Direito   Português,   na   sequência   da  
opção   constitucional   no   princípio   da   participação   dos   cidadãos   na   tomada   de  
decisões   administrativas.   Analisámos   como   introduz   uma   lógica   a   que   o  
Professor   Freitas   do   Amaral   chama   de   um   procedimento   quadrifásico   em   que  
temos  a  fase  da  abertura  do  procedimento,  que  pode  ser  realizada  tanto  por  uma  
entidade   pública   como   por   um   particular.   Segue-­‐se   a   fase   da   instrução   na   qual  
são   preparadas   as   decisões,   em   que   são   realizados   todos   os   estudos   técnicos,  
pareceres,   para   evitar   que   “a   casa   venha   abaixo”   porque   há   uma   “chuvinha”   no  
mês   de   Abril,   como   parece   que   aconteceu   agora   na   estrada   entre   Famalicão   e  
Fafe.  O  que  está  em  causa  é  uma  licença  ilegalmente  atribuída,  pois  ao  que  parece  
havia  um  rio  debaixo  daquela  casa,  que  foi  desviado  e  que  com  a  chuva  desviou  o  
trajecto.   As   entidades   licenciadoras   não   estudaram   bem   o   terreno,   se   aquele  
permitia,   ou   não,   a   construção   e   os   prejudicados   são   os   particulares   que  
compraram   as   habitações   de   luxo   naquele   sitio   -­‐   estamos   perante   uma   realidade  
de   incumprimento   de   normas   de   ordenamento   do   território.   É   como   aquele   caso  
do  Morro  no  Brasil  que  todos  os  anos  vem  abaixo  e  que  vamos  continuar  a  ver  
ano   após   ano   esta   situação   decorrente   da   violação   de   normas   de   ordenamento  
do   território,   de   urbanismo.   Para   que   isto   não   aconteça   é   necessário   que   haja  
uma  instrução,  é  necessário  ver  se  aquele  terreno  permite  a  construção.  Se  não  
permitir,   não   deve   ser   emitida   licença,   é   para   isso   que   existe   a   Administração  
Pública,  é  para  que  esta  tome  as  decisões  mais  adequadas  à  realidade  que  tem  de  
fazer   uma   instrução.   Esta   instrução   tem   de   ser   participada,   tem   de   haver  
intervenção   de   diferentes   entidades   públicas,   por   exemplo,   no   âmbito   de   um  
processo  de  construção  é  preciso  analisar  primeiro  antes  de  fazer  a  construção,  
depois   é   preciso   fazer   vistorias   por   parte   dos   serviços   camarários   e   depois   há  
uma  licença  de  habitação  que  decorre  de  acordo  com  o  facto  de  a  habitação  ter  
sido  de  acordo  com  a  lei.  Os  exemplos  dados  correspondem  a  uma  violação  das  
regras   procedimentais,   situações   em   que   a   Administração   não   faz   a   instrução  
como  devia  fazer  no  procedimento  que  está  em  causa.    
Depois   há   a   audiência   dos   interessados,   vimos   na   aula   passada   que   é   um  
momento   obrigatório   do   procedimento   administrativo.   Por   último,   temos   a  
decisão  administrativa  que  vai  determinar  qual  é  a  melhor  decisão  do  ponto  de  
vista  do  interesse  público  para  aquela  decisão.  
 
3.A  Relação  Jurídica  Administrativa  
3.1   A   diversidade   de   relações   jurídicas   administrativas.   Relações   jurídicas  
substantivas  e  procedimentais.  
 
Mas  isto  dito  e  arrumada  a  questão  procedimental,  este  capítulo  ainda  serve  para  
introduzir  a  questão  da  relação  jurídica  e  das  relações  jurídicas  multilaterais  que  
ainda  sucedem  nos  dias  de  hoje.  Precisamente  como  tínhamos  visto,  no  quadro  
daquela  alternativa  ao  acto  administrativo,  o  modelo  do  procedimento  do  Direito  
Italiano   e   o   modelo   da   relação   jurídica   do   Direito   Alemão   surgiram   como  
tentativas   explicativas   de   um   novo   centro   para   o   Direito   Administrativo.   Já  
expliquei   que   não   considero   que   a   questão   faça   sentido,   nos   dias   de   hoje   não  
temos   centro   nenhum,   precisamos   de   construir   um   direito   adequado   à   realidade  
dos   nossos   dias,   não   um   Direito   Administrativo   autocentrado   –   essa   não   é   a  
questão   principal.   Mas   enunciar   a   questão,   permite   enunciar   duas   mudanças:   a  
questão   de   passar   a   considerar   o   procedimento   e   a   questão   da   relação   jurídica  
administrativa  que  se  constitui  no  quadro  desta  realidade.  
A  ideia  da  relação  jurídica  administrativa  assenta  na  ideia  de  que  o  particular  e  a  
Administração   se   encontram   numa   posição   de   igualdade,   implica   a   superação   da  
visão   do   particular   como   um   súbdito,   como   um   objecto   do   poder,   como   um  
administrado  –  que  é  a  expressão  daqueles  que  ainda  não  têm  a  psicanálise  em  
dia   ainda   utilizam.   O   particular,   na   nossa   ordem   jurídica,   é   um   sujeito   de   Direito,  
estabelece   relações   com   a   Administração   Pública.   Esta   qualidade   de   sujeito   de  
Direito  provém  do  facto  de  a  Constituição  lhe  conferir  direitos  fundamentais  que  
vinculam   as   entidades   públicas   e   as   privadas.   A   posição   do   particular   como  
sujeito   de   direito   decorre   da   sua   dignidade   constitucional   enquanto   titular   de  
posições   de   vantagem   no   quadro   de   relações   jurídicas   que   estabelece   com   a  
Administração.   Estas   relações   jurídicas   são   à   partida   equilibradas.   Do   ponto   de  
vista   da   realidade   de   partida,   o   particular   e   a   Administração   estão   em   pé   de  
igualdade.  A  administração  tem  de  actuar  no  âmbito  do  interesse  público,  podia  
dizer-­‐se  que  o  interesse  público  é  algo  superior  ao  interesse  do  particular   –  mas  
este  interesse  público  nos  dias  de  hoje  não  pode  ser  definido  unilateralmente  –  
como  se  diz  do  art.  267º  CRP  tem  de  ser  prosseguido  no  respeito  dos  particulares  
e   a   ordem   jurídica   nacional   assenta,   como   se   diz   no   art.   1º,   na   dignidade   da  
pessoa   humana.   Portanto,   se   a   Administração   tem   a   ideia   da   prossecução   do  
interesse   público,   o   particular   é   titular   de   direitos   fundamentais   que   valem  
perante   a   Administração.   É   por   isso   que   a   Constituição   fala   e   bem   do   interesse  
público   e   não   em   primazia   do   interesse   público.   Não   porque   esse   interesse  
público   não   deva   prevalecer   no   âmbito   das   realidades   do   Direito   administrativo,  
mas   porque   essa   prevalência   não   pode   ser   feita   à   custa   dos   direitos   dos  
particulares  e  essa  posição  do  respeito  pelo  interesse  público  pelos  direitos  dos  
particulares  implica  uma  lógica  relacional  com  a  Administração.  
Foi   esta   a   lógica   seguida   na   Alemanha   após   a   2ª   Guerra   Mundial.   Os   alemães  
tinham  experimentado  o  eclipse  do  Estado  de  Direito  com  o  totalitarismo  nazi.  E,  
precisamente  com  essa  experiência  na  qual  a  Administração  tinha  servido  como  
instrumento  para  a  realização  de  objectivos  que  punham  em  causa  a  dignidade  
da   pessoa   humana,   houve   uma   preocupação   da   Lei   Fundamental   e   depois   dos  
diferentes   organismos   e   normas   reguladoras   da   Administração   Pública   que  
tinham   de   acentuar   esta   ideia   de   igualdade   à   partida   entre   os   particulares   e   a  
Administração.  
Depois,   as   relações   jurídicas   são   todas   diferentes.   As   relações   jurídicas   podem  
determinar   posições   desiguais   mas   a   lógica   é   uma   lógica   relacional   em   que   a  
posição   é   idêntica.   Esta   lógica   da   Lei   Fundamental   foi   recebida   pelo   legislador  
português.   Este   fala   nesta   ideia   de   relação   jurídica   administrativa   quando   no   art.  
212º   nº   3   CRP   se   determina   o   âmbito   da   jurisdição   administrativa   diz-­‐se   que  
serve  para  o  julgamento  das  relações  jurídicas  administrativas  e  fiscais.  Ou  seja,  
é   a   ideia   da   relação   jurídica   administrativa,   a   ideia   do   equilíbrio   entre   o  
particular  e  a  Administração  que  subjaz  ao  modelo  constitucional.  
Tal   como   são   os   artigos   que   estabelecem   os   princípios   fundamentais   da  
Administração   pública,   a   CRP   estabelece   o   princípio   da   prossecução   do   interesse  
público   no   art.   266º   nº1   CRP,   no   respeito   dos   princípios   e   interesses   dos  
particulares  –  duas  coisas  que  andam  sempre  ao  lado  uma  da  outra,  sendo  esta  a  
lógica   de   uma   Administração   Pública   Democrática   e   paritária   que   estabelece  
relações   jurídicas   com   os   particulares   e,   no   quadro   destas,   haverá   direitos   e  
deveres   muito   diferentes   dos   particulares   e   da   Administração.   Há   uma   lógica  
relacional  no  Direito  Português  que  assim  adopta  a  lógica  germânica  que  vem  da  
Lei  Fundamental.  
Se  pegarem  nos  principais  diplomas  reguladores  da  Administração  Pública,  por  
exemplo   no   CPA,   verão   que   esta   lógica   relacional   é   algo   que   o   legislador  
considerou  como  princípio  do  Direito  Administrativo.  O  art.  2º  do  CPA  diz  que  as  
disposições   do   Código   se   aplicam   a   todos   os   órgãos   da   Administração   Pública  
que   estabeleçam   relações   com   os   particulares.   O   Direito   administrativo   é   o  
direito  das  relações  com  os  particulares,  não  é  o  direito  da  Administração,  não  é  
o  direito  dos  privados.  Esta  lógica  da  relação  jurídica  está  presente  em  todas  as  
normas  bem  como  está  presente  em  todos  os  diplomas  da  matéria.  Verão  no  4º  
ano,   quando   chegarem   a   Contencioso   Administrativo,   que   também   o   legislador  
adopta,   na   perspectiva   contenciosa,   esta   lógica   das   relações   jurídicas.   Isto  
significa   que   este   conceito   de   relações   jurídicas   tem   uma   ampla   aplicação   na  
ordem  jurídica  e  é  susceptível  de  ser  utilizado  tanto  quando  falamos  de  relações  
jurídicas  substantivas  como  procedimentais  ou  processuais.  As  relações  jurídicas  
substantivas   que   decorrem   das   posições   subjectivas   dos   particulares   e   da  
Administração   resultantes   da   lei   e   ordenamento   jurídico,   que   estabelecem  
direitos  e  deveres  recíprocos  no  quadro  de  relações  que  estabelecem  uns  entre  
os   outros.   Na   medida   em   que   há   direitos   subjectivos   dos   particulares,   significa  
que  estes  tem  garantidas  determinadas  posições  face  à  Administração  Pública  e  
estão   subordinados   a   determinados   deveres   perante   a   Administração.   Portanto  
há  uma  lógica  relacional  entre  direitos  e  deveres,  entre  formas  activas  e  passivas,  
no  quadro  das  relações  jurídicas.  
Depois   há   relações   procedimentais,   porque   no   âmbito   da   relação   substantiva,  
enquanto  está  em  causa  uma  actuação  administrativa,  está  em  causa  uma  relação  
procedimental.  Esta  pode  ser  iniciada  por  um  pedido  do  particular  ou  pode  ser  
feita   por   iniciativa   pública,   mas   em   que   os   particulares   devem   participar.   No  
quadro   dessa   relação   procedimental,   os   particulares   gozam   do   direito   de  
audiência,  do  direito  de  intervir  no  procedimento.  A  Administração  tem  o  dever  
de  audição  e  o  particular  o  direito  de  ser  ouvido.  Isto  além  de  outros  direitos  de  
natureza   procedimental.   A   relação   procedimental   irá   dar   lugar   à   decisão.   A  
diferença  da  lógica  inicial  e  tradicional  é  que  mais  importante  que  a  decisão  final  
é   tudo   o   que   se   passa   no   procedimento.   A   diferença   dos   dias   de   hoje   é   que   o  
procedimento  vai  produzindo  sucessivos  actos  que  são  relevantes  no  âmbito  da  
relação   processual.   Mais   importante   que   o   dever   de   decidir,   para   usar   uma  
expressão  do  Direito  Italiano,  é  o  direito  de  procedere,  o  direito  de  proceder,  de  
actuar  no  quadro  do  procedimento.  
Por   último   há   uma   relação   jurídica   processual,   quando   no   quadro   da   relação  
jurídica   substantiva   ou   procedimental   são   lesados   os   direitos   dos   particulares,  
portanto  o  particular  usa  dos  meios  contenciosos  para  a  tutela  dos  seus  direitos  
substantivos  no  âmbito  de  um  litígio.  
 
3.2.  Relações  jurídicas  bilaterais  e  multilaterais  
 
O  conceito  de  relação  jurídica,  que  vem  do  Direito  alemão,  tem  esta  qualidade  de  
se   referir   a   todas   as   vinculações   e   ligações   previstas   no   ordenamento   jurídico  
que   podem   ter   lugar   entre   o   particular   e   a   Administração.   Vimos   que,  
historicamente,   foi   importante   como   proposta   de   alternativa   ao   acto  
administrativo.  Mas  é  preciso  ter  em  consideração  que  a  admitir  como  hipótese,  
e  apenas  como  hipótese,  que  a  ideia  da  relação  jurídica  poderia  ser  o  centro  do  
Direito   Administrativo,   então   a   relação   jurídica   que   estava   em   causa   era   uma  
relação   jurídica   multilateral,   porque   aquilo   que   trouxe   a   alteração   da  
Administração   prestadora   para   a   perspectiva   estrutural   foi   a   ideia   de   que   a  
decisão  administrativa  não  produz  efeitos  apenas  quanto  aos  seus  destinatários,  
o   seu   efeito   jurídico   vai   além   deles,   e   os   afectados   devem   poder   actuar   no  
procedimento  e  no  processo  para  a  defesa  dos  seus  direitos.  
E   isso   decorre   do   alargamento   dos   direitos   fundamentais,   que   decorrem   de  
novas   matérias   como   o   Ambiente,   Ordenamento   do   Território,   Saúde,  
Urbanismo,  todos  aqueles  domínios  novos  que  levaram  ao  surgimento  de  novos  
direitos   fundamentais.   Isso   significou   que   além   dos   titulares   do   acto  
administrativo   no   âmbito   da   lógica   tradicional,   a   autoridade   administrativa   em  
causa  e  o  particular  directamente  afectado.  Contudo,  esta  lógica  não  corresponde  
à   realidade   que   muitas   vezes   está   em   causa.   No   caso   do   desabamento   de  
Famalicão   e   Fafe,   estando   em   causa   um   prédio,   todos   os   habitantes   dos  
apartamentos   são   afectados   pela   decisão   ilegal   de   construção   daquela   habitação.  
Portanto,   estamos   perante   uma   relação   multilateral,   todos   os   proprietários   das  
fracções  são  sujeitos  dessa  relação  e  estão  em  condições  para  ir  a  tribunal  pedir  
uma  indemnização  à  entidade  licenciadora.    
Com   a   afirmação   de   novos   direitos   fundamentais   deu-­‐se   a   transformação   da  
lógica   das   relações   jurídicas   que,   até   então,   eram   meramente   bilaterais   em  
relações   multilaterais.   Esta   figura   da   relação   jurídica   multilateral   nasceu   do  
Direito   do   Ambiente,   foram   os   seus   autores   que   vieram   dizer   que   havendo  
direitos   ambientais   por   tutelar   as   relações   jurídicas   passaram   a   relações  
multilaterais.  Esta  figura  passou  para  o  Direito  Administrativo  geral,  já  não  está  
em   causa   a   relação   bilateral.   Esta   concepção   decorre   também   da   realidade   dos  
anos   70   que,   no   quadro   do   Novo   Direito   Administrativo   daqueles   autores   que  
vos   falei   que   pretendem   hoje   renovar   o   Direito   Administrativo   –   coisa   a   qual   o  
Professor  tem  a  maior  das  simpatias  pelas  ideias  e  simpatia  pelas  pessoas.  O  que  
estes   Professores   vêm   dizer   é   que   as   conclusões   a   que   se   chegou   do   ponto   de  
vista   do   Direito   Administrativo   especial,   tem   que   ser   reintroduzidas   na   Teoria  
geral   do   Direito   Administrativo   e   que   é   preciso   reconstruir   o   Direito  
Administrativo   dos   dias   de   hoje   em   função   da   lógica   de   direito   Administrativo  
especial.  Assim  o  conceito  de  relação  multilateral  do  Direito  do  Ambiente,  Direito  
Administrativo   especial,   tornou-­‐se   hoje   um   conceito   de   Direito   Administrativo  
geral.    
Esta   ideia   da   relação   jurídica   multilateral   tem   múltiplas   virtualidades   pois  
permite  explicar  os  fenómenos  do  Direito  Administrativo,  tal  como  existem  nos  
dias   de   hoje.   Agora   quanto   à   questão   de   fundo,   se   é   preciso   um   centro   do   Direito  
Administrativo,  essa  é  uma  questão  que  tem  a  ver  com  uma  lógica  positivista  e  é,  
em   rigor,   desnecessária.   A   lógica   do   Direito   Administrativo   possivelmente   é  
plurifuncional,  não  implica  um  centro  mas  vários  centros.  Agora,  o  que  significou  
nos  anos  60  e  nos  anos  70  pôr  em  causa  a  lógica  actocentrica,  na  perspectiva  do  
Professor,  teve  que  ver  com  a  valorização  das  relações  jurídicas  administrativas.  
Esta  lógica  das  relações  jurídicas  administrativas  foi  acolhida  em  Portugal,  facto  
de  que  o  Professor  é  em  parte  responsável  por  algumas  expressões  (como  a  do  
art.   3º   CPA).   Temos   aqui   uma   tentativa   de   explicar   o   fenómeno   administrativo  
numa   lógica   relacional   de   relações   de   paridade   que   hoje   em   dia   têm   de   ser  
entendidas  no  quadro  de  uma  relação  multilateral.    
 
  
4.   Da   farda   única   ao   moderno   “pronto-­‐a-­‐vestir”   das   formas   de   actuação  
administrativa  (Adcos  administrativos,  planos,  regulamentos,  actuação  informal,  
técnica,  privada,  operações  materiais).  
 
Posto   isto,   o   último   ponto   deste   terceiro   capítulo,   está   enunciado   num   tom  
provocatório   e   é   da   farda   única   do   acto   administrativo   às   modernas   formas   do  
“pronto-­‐a-­‐vestir”   da   actividade   administrativa.   Ou   seja,   o   que   está   em   causa,   é  
analisar   todas   e   cada   uma   das   formas   de   actuação   administrativa   porque,   da  
perspectiva   do   Professor,   não   é   apenas   o   acto   administrativo   que   conta,   uma  
actuação   actocentrica   não   faz   sentido,   o   acto   não   é   a   única   das   formas   de  
actuação   administrativa,   mas   é   uma   das   formas   de   actuação   administrativas.   É  
preciso   valorizar   o   acto,   aliás   esta   é   uma   das   matérias   da   predilecção   e  
especialidade  do  Professor,  mas  nem  tudo  é  acto  administrativa  e  é  preciso  dar  
importância  às  outras  formas  de  actuação  administrativa  e  a  todas  as  actuações  
que   correspondem   à   moderna   realidade   da   administração   pública.   Esta   lógica  
policêntrica  e  que  contesta  o  centrismo  do  acto  administrativo  é  uma  lógica  que  
valoriza  as  restantes  formas  de  actuação.  E  é  por  isso  que  nesta  disciplina  iremos  
dar  relevância  ao  estudo  das  restantes  formas  de  actuação  administrativa  e  não  
apenas  ao  acto  administrativo.    
Mas   começamos   pela   farda,   por   o   que   tradicionalmente   era   entendido   como   o  
centro  do  Direito  Administrativo.  Vamos  agora  em  busca  do  acto  administrativo  
perdido.  Este  foi  o  título  da  tese  de  doutoramento  do  Professor.  O  que  estava  ali  
em   causa   era,   por   um   lado,   pôr   em   causa   a   até   então   dominante   construção  
atocentrica  –  vejamos  a  construção  de  Marcello  Cateano  ou  Freitas  do  Amaral  –  e  
só   a   partir   dos   anos   80   começaram   a   ser   valorizadas   as   outras   formas   de  
actuação.   Ainda   hoje   encontramos   concepções   que   ainda   têm   influência   destas  
concepções  tradicionais,  quando  dizem  que  “o  acto  administrativo  já  não  é  tudo  
mas  ainda  é  muito  importante”,  mesmo  quando  dão  uma  importância  secundária  
ao   acto   administrativo,   o   uso   de   expressão   como   “não   obstante   o   acto  
administrativo   continua   a   ser   muito   importante”,   ou   seja   a   conclusão   não   se  
harmoniza  com  as  premissas.    
Para   entender   isto   é   preciso   entender   o   acto   administrativo   no   quadro   de   uma  
lógica   evolutiva,   pois   o   acto   acompanhou   os   modelos   de   Administração   e   de  
Estado.  
A   construção   clássica   atocentrica   correspondia   a   uma   visão   do   Direito  
Administrativo  que  correspondia  aos  pressupostos  do  Estado  Liberal.  É  diferente  
da   construção   teorizada   no   âmbito   do   positivismo   jurídico   no   séc.   XIX   e   nos  
princípios   do   séc.   XX   quando   começou   a   surgir   o   Estado   Social.   Isto   também  
explica  que  esta  construção  atocentrica  se  tenha  mantido  até  aos  nossos  dias.    
A   construção   do   Professor   Marcelo   Caetano   do   acto   definitivo   executório   foi  
adoptada  pela  lei  portuguesa,  só  desaparecendo  com  a  revisão  constitucional  de  
89.  Foi  preciso  esperar  pelo  Código  de  Processo  para  desaparecer  a  expressão  do  
acto  definitivo  executório.  Esta  ideia  do  acto  definitivo  executório  era  a  ideia  de  
Otto  Mayer  e  Maurice  Harriou  em  que  a  construção  era  atocentrica,  de  um  acto  
típico   da   Administração   agressiva,   de   um   acto   constituído   numa   lógica   de  
autoridade  que  tinha  como  modelo  a  actuação  de  Polícia.    
Se  olharmos  para  os  dois  modelos,  de  Otto  Mayer  e  Maurice  Harriou,  havia  uma  
realidade   comum   e   havia   algumas   diferenças   de   formulação.   Havia   uma  
realidade   comum   que   era   uma   matriz   positivista,   mesmo   se   diferente:   Otto  
Mayer   era   um   positivista   científico   e   Maurice   Haurriou   um   positivista  
sociológico.  Por  isso  também  Haurriou  é  mais  aberto  que  Otto  Mayer  e  chega  a  
admitir  actos  favoráveis  (o  que  em  Otto  Mayer  era  totalmente  inadmissível).  Mas  
esta  realidade  positivista  de  base  levou  à  construção  de  um  acto  administrativo  
que  tinha  duas  características  idênticas  que  tinham  que  ver  com  esta  concepção  
de  autoridade.  O  acto  administrativo  era  em  primeiro  lugar  de  direito,  definia  o  
direito  aplicável  aos  súbditos  segundo  Otto  Mayer,  e  em  segundo  lugar  este  acto  
era  de  execução  coactiva.  
O   modo   como   a   construção   vai   ser   feita   é   distinto:   Otto   Mayer   aproximava   os  
actos   administrativos   das   sentenças   e   dizia   que,   há   semelhança   do   juiz,   a  
Administração  iria  definir  o  direito  aplicável  ao  particular  no  caso  concreto.  Tal  
como  a  sentença  é  susceptível  de  execução  coactiva,  também  esse  acto  da  função  
administrativa   gozaria   dessa   característica.   Assim,   por   um   lado,   a   definição   de  
direito   provém   da   comparação   da   Administração   aos   tribunais,   por   outro   lado,   a  
executoriedade   resulta   da   concepção   positivista   kelseniana   de   que   a  
Administração   e   a   Justiça,   como   funções   secundárias,   definem   o   direito   e  
executam  o  Direito  de  forma  coactiva.  
Maurice  Harriou  compara  o  acto  administrativo  com  o  negócio  jurídico  e  o  que  
ele   realça   é   a   diferença   de   posição   da   Administração,   é   o   que   ele   chama   de  
privilégios   exorbitantes   da   Administração   –   que   são   dois:   há   um   privilegio   de  
definição  e  há  um  privilegio  de  execução  que  correspondeu,  no  quadro  do  Direito  
Português,  ao  famigerado  privilégio  da  execução  prévia.    
Esta   construção   vai,   de   alguma   maneira   no   quadro   do   Direito   Português,  
entroncar   na   construção   de   Marcello   Caetano   do   acto   definitivo   executório.   O  
acto   era   definitivo   porque   definia   o   Direito,   em   sentido   material   porque  
implicava   a   ideia   de   definição   de   direito,   em   sentido   horizontal   era   o   termo   do  
procedimento   (porque   não   se   valorizava   o   procedimento   em   si,   analisava-­‐se   o  
resultado)   e   em   sentido   vertical   porque   era   praticado   pelo   órgão   de   topo   –   o  
Governo.   O   acto   era   também   executório,   susceptível   de   execução   coactiva.   Ora  
bem,  o  que  vai  suceder  com  a  Administração  prestadora  do  Estado  Social  é  que  
estas  características  deixam  de  ser  as  características  do  acto  administrativo  e  a  
maior   parte   dos   actos   não   gozam   dessas   características.   Esta   caracterização   é  
insuficiente,  desde  logo  porque  foi  posto  em  causa  o  pressuposto  positivista  de  
que   é   a   Administração   e   a   Justiça   que   definem   o   direito   –   o   tribunal   e   a   Justiça  
definem  o  direito,  o  direito  é  um  fim  para  o  tribunal,  mas  para  a  Administração  o  
direito  é  um  meio  para  a  satisfação  de  necessidades  colectivas.  A  Administração  
utiliza  o  direito  para  realizar  actividades  colectivas,  mas  não  define  o  direito  e  os  
seus   actos   podem   até   não   ter   qualquer   conteúdo   jurídico.   Por   exemplo,   o  
controlador  aéreo  não  tem  qualquer  formação  jurídica,  nem  tem  de  ter.  As  suas  
decisões  são  exclusivamente  técnicas,  baseadas  na  meteorologia  e  tráfego  aéreo,  
mas   traduzem-­‐se   num   acto   jurídico   que   produz   efeitos   no   caso   concreto.  
Portanto,   a   definição   do   direito   não   é   uma   característica   da   Administração  
prestadora  dos  nossos  dias  e  se  os  actos  são  jurídicos  mas  não  são  definição  do  
direito   também   a   susceptibilidade   de   execução   coactiva   é   algo   que   só   existe  
numa   Administração   do   tipo   polícia.   A   Administração   que   pratica   actos  
favoráveis,  estes  não  são  por  natureza  susceptíveis  de  execução  coativa,  porque  
o   particular,   se   quer,   pode   executá-­‐los.   A   lógica   do   estado   Social,   com   o  
aparecimento  dos  actos  favoráveis,  pôs  em  causa  esta  lógica  tradicional  do  acto  
administrativo   e   o   modo   de   entender   o   acto   administrativo.   Mas   a   lógica   infra-­‐
estrutural   ainda   mais   contribuiu   para   acentuar   esta   crise   porque   agora   surgiu  
um   novo   modelo   de   acto   de   eficácia   múltipla,   o   acto   que   gera   as   já   faladas  
relações   jurídicas   multilaterais.   Esta   realidade   não   tem   nada   a   ver   com   a  
construção  de  Otto  Mayer  e  Maurice  Harriou.  É  uma  realidade  que  obriga  a  uma  
reconstrução   do   Direito   Administrativo.   Na   próxima   aula   continuaremos   a  
estudar   este   Novo   Modelo   Administrativo   porque   a   doutrina   alemã   ainda   não  
tocou   suficientemente   na   questão   do   acto   administrativo   a   ver   do   Professor  
Vasco  Pereira  da  Silva.  
   
  
 
9-­‐04-­‐2013  
 
Começámos  na  aula  passada  a  analisar  a  noção  de  acto  administrativo  e  vimos  
que  esta  noção  tem  vindo  a  evoluir  consoante  as  realidades  históricas  e  que  o  
conceito  de  acto  administrativo  de  hoje  não  pode  ser  igual  ao  conceito  de  acto  
administrativo  passado.  Estávamos  na  aula  passada  a  analisar  a  evolução  
histórica  do  modelo  de  acto  administrativo,  na  lógica  clássica  correspondente  ao  
estado  liberal  o  acto  administrativo  de  que  se  partia  era  autoritário,  
correspondia  à  manifestação  do  poder  da  administração,  manifestação  do  poder  
de  definir  o  direito,  manifestação  do  poder  na  susceptibilidade  de  execução  
coactiva  do  acto  contra  a  vontade  do  particular,  o  modelo  de  acto  administrativo  
era  o  modelo  da  administração  de  polícia,  o  acto  era  concebido  à  imagem  de  um  
acto  de  policia,  um  acto  que  estabelece  uma  regra  jurídica,  que  estabelece  uma  
proibição  relativamente  ao  particular,  este  acto  é  susceptível  de  ser  imposto  se  o  
particular  resistir.  Era  este  o  modelo  tradicional  e  este  vai  em  Portugal  ter  um  
âmbito  de  aplicação  muito  grande  e  dura  quase  até  aos  nossos  dias.  (…  -­‐  prof.  
Marcelo  Caetano  e  acto  definitivo  executório,  visto  na  aula  passada).  Do  ponto  de  
vista  constitucional  foi  preciso  esperar  pela  revisão  constitucional  de  89  para  
que  a  definição  de  acto  definitivo  executório  desaparecesse  da  CRP,  até  aí  
aparecia  no  âmbito  da  garantia  da  acção  jurisdicional,  do  ponto  de  vista  
legislativo  foi  preciso  esperar  pela  reforma  do  contencioso  administrativo  de  
2002-­‐2004  para  que  desaparecesse  do  quadro  da  ordem  jurídica.  É  verdade  que  
já  ninguém  ligava  àquela  norma  e  tinha  sido  ultrapassada,  a  sua  última  
referência  do  ponto  de  vista  legislativo  era  o  de  se  considerar  que  era  uma  noção  
relevante  para  efeito  de  impugnabilidade,  se  o  acto  fosse  definitivo  e  executório  é  
que  era  susceptível  de  impugnação.  Na  pratica  eram  de  tal  maneira  importantes  
as  excepções  que  a  regra  geral  era  posta  em  causa.  A  ideia  da  tripla  
definitividade,  horizontal,  vertical  e  procedimental,  era  posta  em  causa  porque  
actos  administrativos  que  não  gozavam  destas  características  era,  e  bem,  
admitidos  ao  contencioso  administrativo,  admitidos  ao  processo  administrativo.  
A  definitividade  horizontal  material  tinha  a  ver  com  a  definição  do  direito  e,  hoje  
em  dia,  sabemos  que  há  actos  de  não  definição  do  direito  que  no  entanto  são  de  
conteúdo  jurídico  e  produzem  efeitos  no  caso  concreto  e  devem  poder  ser  
apreciados  e  o  tribunal  admitia  que  actos  não  definitivos  do  ponto  de  vista  
material  fossem  tratados  como  actos  lesivos  e,  portanto,  permitia  o  controlo  
jurisdicional.  Do  ponto  de  vista  da  definitividade  horizontal  tinha  que  ser  apenas  
a  ultima  decisão  do  procedimento,  tinha  de  ser  apenas  o  acto  final.  Ora  nos  dias  
de  hoje  cada  vez  há  mais  actos  intermédios  e  actos  iniciais,  os  procedimentos  
têm  uma  lógica  complexa,  faseada,  e  portanto  os  actos  intermédios  e  os  iniciais  
produzem  efeitos  externos  que  podem  ser  lesivos  e  entendia-­‐se,  e  bem,  que  eles  
podiam  ser  impugnados  contenciosamente.  Depois  a  definitividade  vertical,  a  
ideia  de  que  o  acto  tinha  de  ser  praticado  pelo  superior  máximo  do  serviço  em  
termos  verticais,  aqui  o  que  corresponde  ao  funcionamento  da  administração  é  a  
desconcentração  de  decisões  administrativas  e  as  decisões  serem  cada  vez  mais  
tomadas  pelos  funcionários  subalternos  que  são  os  titulares  da  competência  
decisória.  Estas  três  características,  que  o  legislador  português  tinha  aceitado,  
eram  negadas  por  uma  lógica  de  funcionamento  da  justiça  que  não  as  
considerava  como  condições  de  impugnabilidade  dos  actos  administrativos.  Por  
outro  lado  a  ideia  da  executoriedade  essa  ainda  era  pior  porque  só  se  aplica  em  
relação  a  actos  desfavoráveis,  a  actos  que  correspondam  a  situações  de  restrição  
de  direitos  e  apenas  quando  essa  possibilidade  se  encontre  prevista  na  lei  e  que  
ocorra  nos  termos  legais.  Ora  isto  não  se  verificava  na  maior  parte  dos  actos  
administrativos  que  eram  levados  a  juízo,  e  por  isso  já  de  à  muito  tempo  que  a  
doutrina,  em  Portugal,  designadamente  o  prof.  Rogério  Soares  dizia  que  quando  
o  legislador  falava  erradamente  em  executoriedade  se  devia  entender  que  ele  
estava  simplesmente  a  falar  em  eficácia,  bastava  que  o  acto  produzisse  efeitos  
jurídicos,  que  o  acto  fosse  eficaz  para  que  ele  fosse  impugnado.  O  conceito  era  
negado  por  uma  lógica  de  um  contencioso  administrativo  que  tinha  uma  
amplitude  maior  e  que  exigia  que  essa  não  fosse  uma  regra  de  acesso  ao  juiz,  já  
na  altura  era  um  nado  morto  esta  construção  doutrinária.  Essa  noção  não  só  era  
ilógica  do  ponto  de  vista  doutrinário  como,  no  quadro  da  ordem  jurídica  
portuguesa,  esta  exigência  era  inconstitucional  e  que  o  art.  25º  da  Lei  de  
Processo  que  falava  em  acto  definitivo  executório  que  se  deveria  entender  como  
ultrapassado,  como  violador  da  CRP  e  como  tal  como  uma  realidade  que  tinha  
sido  ultrapassada  pela  realidade.  Mas  independentemente  disto  o  que  é  facto  é  
que  em  Portugal,  em  termos  legislativos,  só  em  2004  é  que  esta  exigência  do  acto  
definitivo  executório  foi  afastada  da  nossa  ordem  jurídica.  E  ainda  encontramos,  
por  vezes,  algumas  reminiscências.  Por  exemplo  no  CPA  não  se  fala  já  hoje  em  
acto  definitivo  executório  mas  ainda  aparece  a  definição  do  acto  executório,  que  
é  um  disparate,  o  que  se  pretende  regular  nessas  não  normas  é  a  possibilidade  
de  execução  coactiva  dos  actos  administrativos,  e  aí  estabelece  um  principio  de  
tipicidade  em  primeiro  lugar  da  susceptibilidade  de  execução  coactiva,  é  preciso  
que  a  lei  preveja  a  possibilidade  daquele  acto  ser  imposto  no  âmbito  de  uma  
relação  jurídica,  da  administração  poder  naquele  caso  concreto  impor  ao  
particular  um  acto  que  lhe  é  desfavorável,  por  outro  lado  a  própria  lei  regula  as  
condições,  tipifica  as  condições  da  relação,  estabelecendo  regras  que  são  
diferentes  consoante  se  trate  de  uma  prestação  para  o  pagamento  de  uma  
quantia  certa,  se  se  trate  de  um  a  obrigação  para  um  comportamento  ou  se  trate  
de  uma  obrigação  destinada  à  pratica  de  um  acto  que  corresponda  ao  exercício,  
entrega-­‐se  quantia  certa,  quantia  determinada,  coisa  certa  e  obrigação  de  
comportamento.  Quanto  à  quantia  o  CPA  estabelece  regras  relativas  a  estas  3  
modalidades  de  execução,  o  CPA  estabelece  que  quando  está  em  causa  o  
pagamento  de  uma  quantia  certa  a  administração  não  pode  exigir  essa  quantia  
de  forma  directa  e  imediata,  tem  que  usar  um  tribunal,  tem  que  usar  o  
contencioso  fiscal  porque  o  que  está  em  causa  se  tiver  a  ver  com  o  pagamento  de  
uma  quantia  decorre  nos  termos  do  processo  de  execução  fiscal,  e  portanto  neste  
caso  não  apenas  há  tipificação  como  há  também  proibição  da  possibilidade  de  
cobrança  de  actos  de  quantia  certa,  ou  seja,  algo  que  contraria  a  ideia  da  
executoriedade.  (…).  A  revisão  constitucional  de  89  afastou  definitivamente  o  
acto  definitivo  executório.  Este  conceito,  clássico  que  foi  o  conceito  do  
liberalismo  politico,  em  Portugal,  conduziu  a  uma  realidade  que  perdura  quase  
ate  aos  nossos  dias,  e  ainda  encontramos  algumas  construções  que  embora  já  
não  falem  no  carácter  central  ou  no  carácter  obrigatório  do  acto  definitivo  
executório,  no  entanto  ainda  dediquem  duas  ou  três  páginas  (ex.  manual  do  prof.  
Freitas  do  Amaral).  No  quadro  da  evolução  histórica  que  estávamos  a  fazer  se  
esta  concepção  clássica  foi  afastada,  o  surgimento  da  lógica  do  estado  social,  da  
administração  prestadora,  fez  surgir  um  novo  modelo  de  acto  administrativo,  o  
acto  administrativo  de  conteúdo  favorável,  o  acto  administrativo  que  cria  
faculdades  que  atribui  vantagens  aos  particulares,  o  acto  que  cria  direito.  Estes  
últimos  na  nossa  ordem  jurídica  são  conhecidos  pela  expressão  tradicional  do  
acto  constitutivo  de  direitos  em  relação  ao  particular.  Mas  pode  o  acto  ser  
favorável  sem  criar  um  direito,  se  a  administração  atribui  uma  licença  ou  se  a  
administração  estabelece  uma  autorização  de  construção,  ela  está  a  constituir  
um  direito  mas  a  administração  pode  simplesmente  estar  a  atribuir  uma  
vantagem  material  ao  particular,  que  resulta  do  usufruto  de  um  determinado  
estatuto  jurídico  que  prevê  determinadas  prestações  decorrentes  desse  estatuto  
que  decorre  da  produção  de  bens  e  serviços  em  condições  similares  à  de  
qualquer  outra  entidade  privada,  ou  seja  a  administração  actuação  de  forma  
favorável  ao  particular  e  nem  sempre  está  em  causa  a  atribuição  de  um  direito.  
Este  acto  favorável  é  uma  nova  modalidade  de  acto  administrativo  que  não  pode  
deixar  de  ser  considerada,  que  já  não  cabe  naquela  noção  do  acto  definitivo  
executório,  porque  estamos  aqui  perante  um  acto  que  em  vez  de  definir  utiliza  o  
direito  para  a  satisfação  de  necessidades  colectivas.  (…)  O  problema  novo  que  
surgiu  da  administração  prestadora  é  o  problema  da  execução  dos  actos  contra  a  
vontade  da  administração.  (…).  O  particular  pode  usar  o  tribunal  para  obter  a  
execução  daquele  direito.  A  lógica  da  administração  prestadora  é  precisamente  a  
oposta  da  lógica  da    administração  clássica  liberal  em  que  o  que  estava  em  causa  
era  apenas  a  execução  contra  a  vontade  do  particular.  Aqui  estamos  perante  uma  
execução  que  tanto  pode  ser  contra  a  vontade  do  particular  como  contra  a  
vontade  da  administração.  Há  um  novo  problema  quanto  à  execução,  e  isso  
corresponde  ao  facto  de  ter  surgido  um  grande  numero  de  actos  que  
correspondem  a  esta  categoria  dos  actos  favoráveis.  Depois  com  a  administração  
infra-­‐estrutural  do  estado  pós  social  surge  um  novo  tipo  de  acto  administrativo,  
porque  o  que  se  passa  no  quadro  da  lógica  infra-­‐estrutural  é  que  a  administração  
estabelece  relações  com  uma  multiplicidade  de  sujeitos  que  se  transformam  em  
sujeitos  da  relação  jurídica  multilateral,  e  portanto  o  acto  administrativo  passa  a  
ter  uma  eficácia  múltipla.  Inicialmente,  quando  isto  começou  a  ser  estudado  por  
Walbinger,  na  Alemanha,    falava-­‐se  no  acto  com    eficácia  em  relação  a  terceiros  
(titulo  de  um  trabalho  seu),  nesta  altura  ainda  estávamos  numa  fase  intermédia,  
aqui  já  se  entendia  que  o  acto  produzia  efeitos  para  além  dos  destinatários  mas  
esses  outros  particulares  eram  considerados  terceiros.  A  evolução  da  lógica  das  
relações  jurídicas  multilaterais  é  que  levou  a  considerar  estes  particulares  como  
sujeitos  das  relações  jurídicas  e  isto  decorre  dos  novos  direitos,  em  matéria  de  
ambiente,  em  matéria  de  consumo,  em  matéria  de  ordenamento  do  território,  
enfim  os  novos  direitos  fundamentais,  porque  o  particular  que  goza  de  um  
direito  a  uma  fruição  do  meio  ambiente  que  é  posta  em  causa  por  aquela  decisão  
administrativa,  o  particular  torna-­‐se  em  sujeito  dessa  relação  multilateral  e  
assim  goza  de  poderes  procedimentais  e  de  poderes  processuais  para  actuar  no  
quadro  daquela  realidade,  e  portanto  o  acto  administrativo  passa  a  ser  outra  
realidade.  O  que  é  curioso  ,  nos  nossos  dias,  é  que  se  assiste  a  uma  pluralidade  e  
diversidade  de  actos  que  afasta  as  concepções  demasiado  fechadas  de  direito  
administrativo,  a  noção  de  acto  administrativo  de  que  devemos  partir  não  deve  
ser  fechada,  que  deixa  alguma  coisa  de  fora,  mas  deve  ser  uma  noção  
suficientemente  aberta  que  permita  que  todas  estas  realidades  sejam  integradas  
no  âmbito  da  noção  de  acto  administrativo  e,  no  quadro  de  uma  querela  que  hoje  
existe  no  direito  português,  sou  defensor  fervoroso  de  noções  amplas  de  acto  
administrativo  contra  versões  restritas,  a  mais  generalizada  é  a  versão  do  acto  
regulador  (ex.  Prof  Freitas  do  Amaral).  As  versões  fechadas  não  são  da  minha  
perspectiva  adequadas  para  explicar  as  realidades  multifuncionais,  plurilaterais,  
que  correspondem  aos  actos  administrativos  dos  dias  de  hoje,  não  são  
adequadas  para  explicar  quer  os  actos  da  administração  de  policia,  quer  os  actos  
da  administração  prestadora,  quer  os  actos  da  administração  infra-­‐estrutural.  A  
noção  deve  compreender  todos  estes  actos.  É  por  isso  que  eu  julgo  que  o  
legislador  português,  ainda  que  a  titulo  meramente  pedagógico,  tenha  no  art.  
120º  CPA  dado  uma  noção  ampla  de  acto  administrativo,  que  me  parece  uma  
noção  particularmente  adequada  a  uma  legislação  dos  nossos  dias,  uma  noção  
que  procura  não  deixar  nada  de  fora,  que  procura  ser  o  mais  ampla  possível.  O  
que  se  diz  é  que  efeitos  da  presente  lei  consideram-­‐se  actos  administrativos  as  
decisões  dos  orgaos  da  administração  que  ao  abrigo  de  normas  de  direito  
público  visam  produzir  efeitos  jurídicos  numa  situação  individual  e  concreta,  ou  
seja,  o  acto  basta  que  produza  efeitos  jurídicos,  não  tem  de  ser  um  acto  de  
definição  do  direito,  não  tem  de  ser  um  acto  regulador,  e  isto  já  introduz  um  
elemento  na  discussão  que  hoje  existe,  na  nossa  ordem  jurídica  aquilo  que  se  
exige  é  que  o  acto  se  destine,  que  vise  produzir  efeitos  jurídicos  e  esses  não  têm  
de  ser  novos,  não  têm  que  o  acto  dizer  o  direito,  não  se  exige  nada  de  carácter  
regulador  e  portanto  este  também  é  um  argumento  contra  as  tais  concepções  
fechadas.  Nos  dias  de  hoje  a  definição  do  direito  já  não  é  uma  característica  do  
acto  administrativo,  o  acto  não  tem  que  definir  o  direito,  quem  tem  de  o  fazer  é  o  
tribunal.  O  exemplo  que  dá  o  autor  alemão  Heiko  Faber  que  é  o  argumento    
retirado  de  um  controlador  aéreo,  é  um  bom  exemplo  de  um  acto  administrativo  
que  não  tem  natureza  jurídica,  que  não  tem  nada  de  regulador,  o  que  o  
controlador  aéreo  faz  é  analisar  tecnicamente  as  condições  de  acessibilidade  
naquele  aeroporto…,  nada  disto  tem  a  ver  com  regulação  jurídica,  ele  não  sabe  
nada  de  direito,  não  tem  que  saber,  no  entanto  é  um  acto  administrativo,  produz  
efeitos  jurídicos  numa  situação  individual  e  concreta,  nenhum  piloto  pode  
desrespeitar,  este  acto  é  obrigatório.  Da  minha  perspectiva  aquelas  concepções  
que  procuram  introduzir  um  elemento  regulador  não  são  adequadas  e  
encontram  um  problema,  porque  é  preciso  considerar  estas  situações  que  não  
são  reguladoras  mas  que  são  actos  administrativos,  então  falam  dos  quase  actos  
administrativos,  nos  actos  administrativos  em  sentido  amplo  ao  lado  dos  actos  
em  sentido  restrito,  dos  actos  administrativos  próprios  e  impróprios.  A  definição  
legal  não  é  perfeita  e  tem  gerado  muita  discussão.  Hoje  em  dia  no  quadro  de  uma  
administração  que  intervém  em  todos  os  aspectos    da  vida  da  sociedade  e  que  
estabelece  poderes  de  intervenção  dos  particulares  que  desempenham  funções  
de  natureza  administrativa,  hoje  em  dia  um  particular  também  pratica  actos  
administrativos,  não  tem  de  ser  um  órgão  da  administração.  M  concessionário  de  
uma  auto-­‐estrada  pratica  actos  administrativos,  tal  como  um  bombeiro.  Sempre  
que  estejamos  perante  particulares  que  pela  via  do  contrato,  de  um  contrato  de  
concessão,  um  contrato  de  empreitada,  intervém  no  exercício  da  função  
administrativa  podem  praticar  actos  administrativos,  por  outro  lado  qualquer  
particular  que  colabore  com  a  administração  no  exercício  da  função  
administrativa  também  goza  desses  poderes,  e  portanto  este  art.  precisa  de  ser  
completado  com  o  art.  4º  ETAF,  que  estabelece,  e  bem,  que  os  actos  praticados  
pelos  concessionários,  os  actos  praticados  pelos  empreiteiros  são  actos  
administrativos  para  efeitos  de  processo  judicial,  e  portanto  esta  noção  até  pode  
ser  criticada  porque  ainda  tem  alguns  aspectos  restritivos,  este  é  um  deles.  Por  
outro  lado  também  não  é  muito  claro  o  que  se  pretende  aqui  com  estas  normas  
de  direito  público,  eu  não  sei  o  que  são  normas  de  direito  público  ou  direito  
privado,  essa  é  uma  distinção  relevante  para  a  universidade,  não  é  uma  distinção  
relevante  para  o  legislador,  não  me  parece  ser  a  melhor  forma.  Esta  formulação  
legal,  no  entanto,  tem  esta  virtude  de  ser  suficientemente  ampla  para  abranger  a  
maior  parte  dos  actos  administrativos  da  actualidade.  Há,  no  entanto,  uma  
discussão  que  tem  surgido  a  propósito  deste  art.  e  que  encontram,  por  exemplo,  
nas  lições  do  Prof.  Freitas  do  Amaral,  tal  como  encontram  em  parte  nas  
considerações  do  Prof.  Sérvulo  Correia,  e  que  tem  a  ver  com  a  expressão  :  
decisão  do  órgão  da  administração  pública.  A  decisão,  entende  o  Prof  Freitas  do  
Amaral  na  segunda  edição,  implica  o  carácter  regulador  e  diz  que  se  fala  também  
em  decisões  judiciais,  e  portanto  implica  aqui  a  regulação  do  direito,  como  
argumento  temos  de  considerar  que  é  pobre,  há  decisões  judiciais  como  decisões  
politicas  ou  administrativas,  a  decisão  em  si  é  apenas  a  forma  através  do  qual  o  
órgão  se  exprime,  não  há  aqui  nenhuma  ideia  que  corresponda  à  definição  de  
direito,  uma  decisão  politica  pode  ate  não  ter  nada  de  jurídico.  A  ideia  da  decisão  
não  introduz  nenhuma  ideia  de  regulação,  a  decisão  judicial  define  o  direito,  a  
decisão  administrativa  não  define  direito  nenhum,  e  portanto  não  há  nenhum  
argumento,  com  todo  o  respeito,  que  resulte  desta  lógica  da  decisão.  Aquilo  que  
se  pretendeu  quando  se  fez  o  código  foi  utilizar  uma  expressão  neutra.  Não  tem  
carácter  regulador,  estamos  a  falar  apenas  de  uma  externalização  de  algo  que  
corresponde  a  uma  manifestação  de  vontade,  uma  manifestação  de  ciência,  uma  
manifestação  jurídica  de  um  órgão  público,  mais  nada.  E  portanto  recorrer  a  este  
argumento  do  art.  120º,  como  faz  o  Prof  Freitas  do  Amaral,  a  ideia  do  acto  
regulador  que  define  o  direito  aplicável  ao  particular  no  caso  concreto,  essa  ideia  
assenta  numa  visão  que  já  era  ultrapassada  e  que  não  é  aquela  que  o  legislador  
português  aceitou  no  quadro  deste  CPA.  É  preciso  dizer  também  que  esta  noção  
era  compensada  pela  definição  de  acto  definitivo  executório,  e  que  é  uma  lógica  
que  vem  de  Haurriou.  Manter  a  noção  ampla  continua  a  fazer  sentido  (…),  as  
noções  restritas  não  cabem  na  letra  da  lei.  Para  além  disso  ainda  introduz  outros  
elementos,  é  que  diz-­‐se  “o  acto  que  vise  produzir  efeitos  jurídicos  numa  situação  
individual  e  concreta”,  e  estas  duas  notas  a  individualidade  e  a  concretude  são  
importantes,  designadamente  para  distinguir  o  acto  administrativo  do  
regulamento.  Enquanto  que  o  acto  administrativo  é  individual  e  concreto,  o  
regulamento  é  geral  e  abstracto.  Curiosamente  quando  se  fala  em  regulamento  
na  nossa  ordem  jurídica  não  se  estabelece    nem  a  generalidade  nem  a  abstracção,  
e  quando  o  legislador  do  CPA  regula  os  regulamentos  nenhuma  destas  
características  é  enunciada.  Eu  tenho  defendido  por  contraposição  das  normas,  
esta  que  trata  de  acto  administrativo  e  as  normas  que  se  referem  à  competência  
regulamentar,  tenho  defendido  que,  pelo  facto  de  não  haver  nenhuma  referencia  
ao  carácter  geral  e  abstracto  dos  regulamentos,  tudo  o  que  for  intermédio,  tudo  o  
que  for  individual  e  abstracto  ou  geral  e  concreto  ainda  é  de  considerar  como  um  
regulamento  e  não  como  um  acto  administrativo,  porque  este  é  que  tem  de  ser  
individual  e  concreto,  o  que  resolve  muitos  problemas.  Em  síntese  esta  norma  do  
art.  120º  do  CPA  é  uma  norma  que,  a  titulo  pedagógico,  adopta  uma  noção  ampla  
de  acto  administrativo  e  da  minha  perspectiva  é  desta  noção  ampla  que  se  deve  
partir.  Falta  indicar  notas  qualitativas  desta  noção  de  acto  administrativo,  não  na  
lógica  da  definição  central.  E  portanto  tem  de  se  tratar  de  uma  actuação  
praticada  no  âmbito  da  função  administrativa,  o  que  está  em  causa  não  tem  de  
ser  um  órgão  administrativo  mas  tem  de  ser  no  exercício  da  função  
administrativa,  pode  ser  um  órgão  administrativo  ou  um  privado,  e  esta  actuação  
é  uma  decisão  que  se  destina  a  produzir  efeitos  jurídicos  num  caso  individual  e  
concreto  e  é  preciso  acrescentar  duas  ou  três  notas,  que  nos  dias  de  hoje  se  
tornaram  essenciais  para  caracterizar  o  acto  administrativo,  este  acto  
administrativo  é  praticado  no  decurso  de  um  procedimento  que  se  destina  à  
tomada  das  decisões  administrativas  mais  adequadas  e  mais  eficazes  e  que  este  
acto  administrativo  é  um  acto  que  cria,  modifica  ou  extingue  relações  jurídicas  
administrativas,  o  acto  administrativo  tem  uma  função  de  criar  uma  relação  que  
mais  não  seja  de  natureza  procedimental,  mas  em  regra  esta  relação  
procedimental  que  é  inaugurada  através  do  inicio  do  procedimento  corresponde  
a  uma  relação  jurídica  substantiva  e  este  acto  que  cria,  modifica  ou  extingue  uma  
relação  jurídica,  e  portanto,  do  ponto  de  vista  da  universidade,  eu  procurando  
completar  do  ponto  de  vista  teórico  esta  noção  de  acto  administrativo  diria  que  
se  trata  de  uma  decisão  tomada  no  quadro    da  função  administrativa  que  se  
insere  num  procedimento,  que  visa  produzir  efeitos  jurídicos  numa  situação  
individual  e  concreta  assim  dando  origem  à  criação,  modificação  ou  extinção  de  
uma  relação  jurídica.  (…)  A  doutrina  alemã  lamenta-­‐se  do  código  alemão  tem  
uma  noção  restritiva  de  acto  regulador.  O  nosso  CPA  em  matéria  de  acto  
administrativo  é  melhor  que  o  código  alemão.        
 
 
23-­‐04-­‐2013  
 
Em  primeiro  lugar  chamei-­‐vos  à  atenção  relembrando  o  que  disse  na  aula  
passada  para  haver  no  direito  administrativo  uma  diferenciação  entre  a  validade  
e  eficácia  e  que  por  causa  disso  no  direito  Administrativo  haver  situações  de  acto  
que  são  inválidos  mas  são  eficazes,  que  produzem  efeitos  e  virtualmente  se  se  
tratar  de  um  acto  ilegal  mas  for  passível  de  uma  anulabilidade  de  produzir  
efeitos  para  sempre,  apesar  de  ser  inválido  e  haver  outras  situações  em  que  há  
actos  que  são  legais,  que  são  feitos  de  acordo  com  os  parâmetros  estabelecidos  
na  lei,  mas  que  não  cumprem  os  requisitos  de  eficácia,  designadamente  não  
foram  notificados  ou  publicados,  não  produzem  efeitos.  E  supostamente  há  uma  
situação  em  que  as  duas  realidades  serão  coincidentes  de  um  acto  que  é  inválido  
e  ineficaz  que  será  a  situação  específica  dos  actos  nulos  mas  como  veremos  na  
aula  de  hoje  mesmo  o  modo  em  como  esta  questão  esta  colocada  não  é  
integralmente  adequado  mas  isso  veremos  já  de  seguida.  Quanto  à  questão  
propriamente  dita  da  ilegalidade  vimos  que  há  diferentes  condições  de  
legalidade  dos  actos  administrativos,  essas  condições  referem-­‐se  a  questões  de  
competência,  a  questões  de  procedimento,  a  questões  de  forma  e  a  questões  
materiais  e  que  no  direito  português  há  uma  tradição  de  identificar  estas  
diferentes  ilegalidades  através  da  teoria  dos  vícios  do  acto  administrativo.  Da  
minha  perspectiva,  como  estávamos  a  ver  na  aula  passada  esta  teoria  dos  vícios  
do  acto  administrativo  que  surgiu  por  razões  históricas  hoje  em  dia  por  um  lado  
não  é  necessária,  não  há  nenhuma  exigência  de  utilizar  os  actos,  os  vícios  do  acto  
adinistrativo  para  invocar  a  ilegalidade  na  nossa  ordem  jurídica,  não  há  
nenhuma  exigência  legal,  por  outro  lado  ela  é  ilógica  porque  a  qualificação  dos  
vícios  do  acto  administrativo  não  é  feita  de  acordo  com  critérios  lógicos,  ela  é  
feita  de  uma  realidade  que  nasceu  da  história  e  tem  a  ver  com  o  alargamento  das  
possibilidades  de  conhecimento  jurisdicional  de  um  acto  administrativo.  
Inicialmente  só  havia  uma  forma  de  invalidade  no  direito  francês,  no  direito  
português  inicialmente  tudo  correspondia  ao  vício  do  excesso  de  poder,  que  
depois  foi  transformado  em  usurpação  de  poderes,  continua  a  ser  um  vício  de  
direito  francês,  em  Portugal  começou  a  ser  designado  usurpação  de  poder  ao  
lado  começa  a  falar-­‐se  de  competência,  depois  acrescenta-­‐se  a  forma  e  depois  
acrescenta-­‐se  o  vício  do  poder  e    vício  de  violação  de  lei.  Ora  bem,  estes  cinco  
vícios  que  eram  aqueles  que  constam  da  última  enumeração  legal  dos  vícios  que  
é  dos  anos  90,  depois  disso  nenhuma  lei  e  portugal  fala  em  vícios  ou  estabelece  
alguma  enumeração  legal.  Aquela  enumeração  tradicional  e  que  vigorou  nos  
termos  da  lei  das  autarquias  locais  em  Portugal  até  aos  anos  90,  aquela  
enumeração  legal  como  explica  da  minha  perspectiva  lapidalmente  o  Professor  
Gonçalves  Pereira  é  ilógica  e  incompleta.  É  ilógica  porque  os  critérios  utilizados  
não  são  relativos  a  aspectos  autónomos  do  acto  administrativo  e  portanto  há  
vários  vícios  que  tem  a  ver  com  o  mesmo  aspecto  do  acto,  usurpação  de  poder  e  
incompetência  têm  a  ver  com  o  vício  da  incompetência.  A  violação  de  lei  e  o  
desvio  de  poder  tem  a  ver  com  o  aspecto  material  do  acto  administrativo  e  no  
entanto  deu  origem  a  dois  vícios,  e  no  entanto  há  dois  vícios  relativos  a  um  outro  
aspecto,  porque  o  chamado  vício  de  forma  abrange  quer  a  forma,  quer  o  
procedimento.  Portanto  é  uma  distinção  que  não  assenta  em  critérios  lógicos  e  
essa  ilogicidade  tem  a  ver  com  esta  realidade,  usurpação  de  poder  era  uma  
incompetência  agravada,  uma  incompetência  agravada  em  que  o  órgão  saia  não  
apenas  das  suas  competências  e  atribuições  como  saia  do  âmbito  da  função  
administrativa,  invadia  o  poder  judicial,  praticando  um  acto  da  competência  do  
tribunal  ou  invadia  o  poder  legislativo,  um  acto  que  estivesse  submetido  a  
reserva  de  lei  e  portanto  era  uma  incompetência  agravada,  depois  em  
competência  em  rigor  dava  origem  a  dois  vícios,  falava-­‐se  em  incompetência  
absoluta  por  falta  de  atribuições  quando  saia  da  pessoa  colectiva  ou  no  âmbito  
do  Estado  quando  um  ministro  praticava  um  acto  da  competência  de  outro  
ministro  a  incompetência  era  absoluta  ou  por  falta  de  atribuições,  quando  se  
tratava  de  dois  órgãos  que  tinham  atribuições  comuns  designadamente  por  
pertencerem  à  mesma  pessoa  colectiva,  a  incompetência  era  relativa  ou  por  falta  
de  competência  e  portanto  em  rigor  temos  três  vícios  que  correspondem  ao  
problema  da  competência.  Num  caso  usurpação  de  poder  e  nos  outros  dois  casos  
incompetência  absoluta  ou  relativa.  Depois  havia  o  vício  de  forma,mas  como  isto  
era  muito  pouco  ena  forma  não  cabia  apenas  a  manifestação  exterior  do  acto  ou  
seja  o  modo  de  como  ele  se  apresenta  resolveu-­‐se  incluir  neste  vício  de  forma  
também  as  questões  de  procedimento  e  portanto  o  vício  de  forma  era  quanto  à  
forma  em  sentido  estrito  e  quanto  ao  procedimento.  Ora  forma  e  procedimento  
não  têm  nada  a  ver  uma  coisa  com  a  outra,  só  por  razões  históricas  e  tradicionais  
é  que  podem  estar  associadas  no  mesmo  vício,  uma  coisa  é  a  forma  de  como  o  
acto  de  externaliza  outra  coisa  é  o  modo  de  como  o  acto  é  produzido.  O  ato  pode  
vir  ao  mundo  em  decreto,  que  é  a  forma  mais  solene  do  acto  administrativo,  que  
tem  de  ser  promulgado  pelo  chefe  de  estado,  ou  pode  ter  a  forma  mais  normal  e  
banal  que  é  a  do  despacho.  Ora  bem,  esta  realidade  que  depois  tem  graus  
intermédios  como  a  portaria,  portaria  conjunta,  várias  formas  tem  a  ver  com  a  
realidade  exterior  do  acto  isto  não  tem  nada  a  ver  com  as  regras  de  
funcionamento  interno,  com  o  respeitar  a  audiência,com  o  ser  fundamentado,  
enfim  é  uma  realidade  completamente  diferente  por  razões  históricas  
considerando  que  havia  aquela  enumeração  legal  dos  vícios  alargou-­‐se  o  vício  de  
forma  para  abranger  também  o  procedimento,  mas  isto  é  a  prova  de  que  estamos  
perante  uma  ilegalidade.  Depois  havia  dois  vícios  materiais  de  novo  que  tinham  a  
ver  com  aspectos  materiais  mas  o  que  estava  em  causa  também  não  estava  a  ser  
entendido  em  termos  lógicos,  por  um  lado  porque  é  só  um  aspecto  do  acto  e  
depois  porque  a  distinção  não  era  adequada,  o  vício  de  desvio  de  poder  dizia-­‐se  
que  era  o  vício  específico  do  poder  discricionário  que  só  podia  existir  no  poder  
discricionário,  mas  como  há  poderes  discricionários  em  todos  os  actos  o  vício  de  
desvio  de  poder  pode  existir  sempre  nos  aspectos  discricionários  do  acto  que  
está  em  causa  e  portanto  isso  era  um  disparate  colocar  a  questão  nesses  termos.  
O  desvio  de  poder  correspondia  à  preterição  e  à  realização  através  de  um  acto  
administrativo  de  um  fim  diferente  do  fim  legal,  numa  situação  em  que  o  fim  
prosseguido  era  diferente  do  fim  legal,  poderia  ser  por  uma  razão  de  um  fim  de  
interesse  privado,  ao  que  o  Professor  Freitas  do  Amaral  chama  de  corrupção  ou  
podia  ser  um  outro  fim  de  interesse  público  que  não  era  o  fim  legal  e  aqui  o  
primeiro  caso  que  na  jurisprudência  portuguesa  foi  reconhecido  de  um  acto  
administrativo  discricionário  derivado  de  um  caso  de  desvio  de  poder  era  um  
caso  deste  género,  o  caso  Maria  da  Maria  Conceição  nos  anos  60,  que  era  uma  
enfermeira  da  maternidade  Alfredo  Da  Costa  que  não  era  muito  zelosa  no  
cumprimento  dos  seus  deveres  funcionais,  chegava  tarde  ao  serviço,  era  
respondona,  enfim  não  era  o  modelo  de  funcionário  e  nessa  altura  houve  como  
de  vez  em  quando  há  assim  uns  casos  de  opinião  pública  de  um  escânadlo  por  
causa  da  troca  de  bebés  ,  uma  mãe  que  viu  a  sua  criança  trocada  por  outra,  e  
então  o  director  da  maternidade  achou  que  como  tinha  ali  aquela  senhora  
enfermeira  que  enfim  não  era  muito  zelosa  podia  aproveitar  para  dar  uma  
satisfação  à  opinião  pública,  o  melhor  era  despedir  a  senhora  e  para  a  opinião  
pública  ela  ficaria  como  responsável  da  troca  de  bebés  quando  ela  apenas  tinha  
chegado  tarde  ao  serviço.  E  o  tribunal  administrativo  e  bem  veio  dizer  que  o  
director  da  maternidade  Alfredo  da  Costa  tinha  como  tarefa,  no  âmbito  das  suas  
atribuições  defende  a  honra  da  maternidade,  agora  este  interesse,  que  era  o  
interesse  legal  não  era  o  interesse  que  ele  tinha  prosseguido  naquele  acto,  ou  
melhor  este  interesse  que  ele  tinha  prosseguido  naquele  acto  e  que  era  um  
interesse  legal  não  era  um  interesse  que  levava  à  punição  porque  ela  só  podia  ser  
punida  pelas  faltas  cometidas  no  quadro  da  relação  de  serviço  não  para  dar  uma  
satisfação  à  opinião  pública,  ela  podia  ter  uma  repreensão,  ou  poderia  ter  uma  
suspensão  por  não  cumprir  as  suas  exigências  de  serviço  era  para  isso  que  
existia  o  poder  disciplinar,  destina-­‐se  a  punir  faltas  ao  serviço,  esse  poder  
disciplinar  não  pode  servir  para  dar  uma  satisfação  à  opinião  pública  se  servisse  
como  no  caso  estava-­‐se  a  prosseguir  um  fim  de  interesse  público  de  forma  ilegal  
porque  embora  o  director  pudesse  fazer  as  duas  coisas,  pudesse  despedir  a  
funcionária  e  pudesse  defender  a  honra  do  instituto  da  maternidade,  não  poderia  
fazer  as  duas  coisas  através  daquele  acto  porque  o  exercício  do  poder  disciplinar  
está  destinado  a  fins  específicos  e  portanto  foi  o  primeiro  caso  em  que  um  
tribunal  português  veio  a  considerar  esta  situação  do  desvio  de  poder,  mas  por  
um  lado  esta  situação  é  muito  limitada  e  não  é  verdade  que  este  vício  só  exista  
em  actos  discricionários,  desde  logo  sabemos  que  não  há  discricionários  nem  
vinculados  e  portanto  o  vício  do  poder  existe  em  todos  os  aspectos  
discricionários  de  todo  o  poder  seja  ele  qual  for.  Por  outro  lado  os  poderes  
discricionários  na  medida  em  que  têm  sempre  aspectos  vinculados  também  dava  
origem  ao  vício  de  violação  de  lei,  porque  se  por  exemplo  houvesse  uma  
preterição  de  um  princípio,  o  princípio  da  imparcialidade,  o  princípio  da  justiça  
ou  o  princípio  da  proporcionalidade,  a  ilegalidade  desse  acto  praticado  no  uso  do  
poder  discricionário  e  relativamente  a  um  aspecto  que  tinha  a  ver  com  o  
exercício  do  poder  discricionário  na  medida  em  que  não  respeitava  uma  
vinculação  legal  caia  no  vício  de  violação  de  lei.  E  violação  de  lei    que  
correspondia  ao  vício  relativo  ao  objecto  ou  ao  conteúdo  do  acto  acabava  por  ser  
um  vício  caixote  do  lixo  onde  cabia  tudo  porque  em  última  análise  violação  de  lei  
confundia-­‐se  com  violação  da  lei,  e  portanto  violação  da  lei  tanto  podia  ser  
incompetência  como  vícios  de  forma  como  usurpação  de  poder,  ou  seja,  nada  
disto  era  lógico.  Primeira  questão  os  diferentes  aspectos  do  acto  administrativo  
não  davam  origem  apenas  a  um  único  vício  e  não  havia  um  critério  lógico  de  
determinação  dos  vícios.  É  algo  que  disse  logo  Professor  Gonçalves  Pereira  nos  
anos  60,  mas  para  além  disso  esta  enumeração  também  era  incompleta  porque  a  
admitir  que  ela  existia  e  que  fazia  sentido  esta  descomposição  da  legalidade  
nestas  fatias,  nestas  cinco  fatias  então  havia  outras  fatias  que  era  preciso  criar,  o  
Professor  Gonçalves  Pereira  na  altura  falava  nos  vícios  da  falta  de  causa.  No  
fundo  o  que  ele  queria  dizer  era  os  vícios  relativos  à  formação  da  vontade  da  
autoridade  administrativa,  o  erro,  o  dolo,  a  coacção  que  poderiam  gerar  a  falta  de  
causa,  é  verdade  que  isso  faltava,  mas  também  faltava  um  procedimento,  faltava  
outros  aspectos  que  eram  essenciais  do  ponto  de  vista  do  acto  administrativo  e  
portanto  se  esta  distinção  é  ilógica  e  incompleta  e  se  nenhuma  lei  em  Portugal  
hoje  exige  eu  não  acho  que  a  devemos  continuar  a  usar,  devemos  continuar  a  
usar  a  teoria  dos  vícios  e  portanto  eu  não  uso  a  teoria  dos  vícios,  eu  identifico  as  
ilegalidades  em  orgânicas,  procedimentais,  formais  e  materiais  isso  identifica  as  
ilegalidades  e  é  isso  que  no  quadro  da  nossa  ordem    jurídica  é  exigível,  quer  a  
Constituição,  quer  o  Código  do  Contencioso  Administrativo  obrigam  à  
identificação  do  pedir  e  da  causa  de  pedir.  O  particular  alega  a  ilegalidade  do  acto  
e  os  aspectos    da  ilegalidade  que  estão  a  ser  violados,  formais,  materiais,  
procedimentais,  orgânicos,  mais  do  que  isso  não  é  obrigado  a  fazer,  no  entanto  
há  uma  práctica  em  que  os  advogados  continuam  a  identificar  os  vícios  e  os  
juízes  continuam  a  decidir  com  base  na  teoria  dos  vícios,  também  não  vem  mal  
ao  mundo  por  fazerem  isso  desde  que  saibam  que  estão  a  utilizar  uma  distinção  
que  é  ilógica  e  incompleta  e  desnecessária  e  portanto  enfim  é  uma  práctica  que  
da  minha  perspectiva  deveria  ter  acabado  mas  não  acabou.  É  um  daqueles  dados  
misteriosos  da  realidade  jurídica,  eu  percebo  quando  olho  para  traz,  quando  era  
jovem,  estudante  de  direito  e  tinha  um  professor  que  já  tinha  passado  por  vários  
séculos  e  ele  dizia  quando  eu  dizia  qualquer  coisa  assim  mais  exaltada,  ele  olhava  
para  mim  com  ar  de  avozinho  e  dizia:  “meu  filho  isto  demora  muito  tempo  “,  e  
isto  do  demora  muito  tempo  realmente  é  uma  realidade  que  serve  para  o  direito  
administrativo,  não  é  absolutamente  nada  necessário  falar  e  indícios,  contudo  
toda  a  gente  continua  a  falar  e  vão  continuar  a  falar  durante  mais  uns  anos  e  
depois  a  seguir  passa,  porque  as  coisas  demoram  tempo,  não  há  razão  nenhuma,  
não  há  necessidade  nenhuma,  no  entanto  quando  eu  faço  um  parecer  explico  isso  
que    há  aqui  uma  ilegalidade  material  e  para  aqueles  que  utilizam  a  teoria  dos  
vícios  isto  chamar-­‐se-­‐ia  desvio  de  poder,  no  entanto  não  é  preciso,  mas  ponho  lá.  
Agora,  não  é  absolutamente  necessário  e  não  é  sequer  lógico  ou  adequado,  mas  
depois  há  outro  problema  que  pode  resultar  deste,  que  é  o  de  saber  se  a  
ilegalidade  para  este  efeito  corresponde  à  ideia  de  invalidade,  porque  há  aqueles  
que  como  eu  consideram  que  a  ilegalidade  é  uma  realidade  ampla  que  abrange  
tudo  aquilo  que  tem  a  ver  com  a  contrariedade  ao  direito  nos  termos  da  norma  
do  CPA    que  já  conhecemos,  nos  termos  do  princípio  da  juridicidade  e  há  aqueles  
que  falam  de  fontes  autónomas  de  invalidade,  por  exemplo  o  Professor  Freitas  
do  Amaral  diz  que  a  invalidade  corresponde  a  três  fontes  autónomas  de  
invalidade,  por  um  lado  há  ilegalidade  em  sentido  restrito,  depois  há  a  violação  
dos  vícios  da  vontade  e  por  último  há  a  ilicitude,    desrespeito  pelos  direitos  
subjectivos.  Ora  bem,  estas  três  manifestações  da  minha  perspectiva  são  três  
manifestações  de  ilegalidade,  ilegalidades  materiais,  quando  a  administração  
actua  a  sua  vontade  tem  de  ser  determinada  em  termos  correctos,  tem  de  ser  
determinada  sem  vícios    da  vontade  e  se  há  um  vício  da  vontade,  há  uma  
ilegalidade  material  do  acto  administrativo  e  para  que  isso  seja  assim  não  é  
preciso  que  haja  uma  lei  expressa  a  referir  isso,  isso  decorre  dos  princípios  
gerais  da  ordem  jurídica,  isso  decorre  das  regras  da  legalidade  enquanto  
juridicidade,  de  resto  aqui  o  Professor  Marcelo  Caetano  tinha  razão,  o  Professor  
Marcelo  Caetano,  quando  eu  comecei  a  estudar  direito  administrativo  até  citava  
um  grego,  um  grego  que  toda  a  gente  gostava  de  citar  nas  orais,  hoje  nas  orais  
gostamos  de  citar  muitos  autores  estrangeiros,  mas  na  altura  não  era  habitual  e  
no  manual  do  Professor  Marcelo  Caetano  citava-­‐se  o  Citazin  o  Pol,  é  um  autor  
que  fez  carreira  em  França,  mas  que  era  grego  e  que  explicava  que  um  vício  da  
vontade  no  âmbito  da  formação  da  vontade  da  administração  deveria  ser  
formada  em  termos  correctos  e  adequados  correspondia  à  violação  da  lei  era  
uma  ilegalidade  e  acho  que  ambos  têm  razão,  não  acho  que  se  justifique  estara  
falar  de  uma  fonte  autónoma  que  seria  os  vícios  do  acto  administrativo  enquanto  
vícios  da  vontade  e  portanto  tudo  isso  cabe  na  legalidade.  Por  último  a  ideia  da  
ilicitude,  tmbém  da  minha  perspectiva  não  faz  sentido,  é  uma  realidade  que  vem  
do  direito  italiano  e  a  ideia  de  que  o  acto  pode  ser  ilícito  sem  ser  ilegal  tem  a  ver  
com  uma  treta  que  falaremos  a  seguir  na  teoria  da  legalidade  dos  actos  
administrativos  que  é  a  ideia  da  convalidação,os  actos  nunca  se  convalidam,  os  
actos  que  são  ilgais,  sãosempre  ilegais  até  ao  fim,  não  há  nenhum  milagre  das  
rosas,  não  se  transformam  em  legais  ao  fim  de  um  ano,  nem  ao  fim  de  dois  ou  
vinte  ou  cinquenta.  Continuam  a  ser  ilegais  podem  é  já  não  ser  impugnados  
agora  continuam  a  ser  ilegaise  se  continuam  a  ser  ilegais  pode  haver  sempre  um  
pedido  de  indemnização  por  responsabilidade  civil  que  decorra  da  ilegalidade  do  
acto,  não  é  preciso  nestes  casos  dizer  que  ele  já  não  é  ilegal,  mas  ele  é  ilícito  e  
portanto  gera  a  responsabilidade  civil  na  mesma,  é  claro  que  gera  em  qualquer  
dos  casos  e  portanto  no  quadro  da  ordem  jurídica  portuguesa  hoje,  em  que  que  a  
responabilidade  civil  é  um  pedido  que  pode  ser  feito  em  simultâneo  ou  
autonomamente  em  relação  ao  pedido  de  invalidade,  não  faz  sentido  estar  a  
distinguir  esta  causa  autónoma  de  invalidade  e  portanto  se  está  em  causa,  como  
diz  o  Professor  Freitas  do  Amaral  o  desrespeito  de  um  direito  subjetivo,  o  
desrespeito  pelo  direito  subjectivo  é  uma  ilegalidade,  de  resto  há  um  princípio  
constitucional  do  respeito  pelos  direitos  dos  particulares,  se  a  administração  
desrespeita  este  princípio  está  a  cometer    uma  ilicitude  segundo  a  expressão  do  
Professor  Freitas  do  Amaral,  mas  esta  ilicitude  é  também  uma  ilegalidade  e  
portanto  da  minha  prespectiva  não  é  necessário  estar  a  distinguir  fontes  
autónomas  de  invalidade  e  portanto  eu  entendo  que  invalidade  e  ilegalidade  são  
realidades  sinónimas.  Ora  bem,  para  terminar  a  questão  da  legalidade  e  da  
validade  falar  das  sanções  que  a  ordem  jurídica  estabelece  para  os  actos  
administrativos    e  esta  é  também  uma  matéria  polémica  e  àcerca  do  qual  enfim  
como  todas  no  direito  administrativo,  mas  àcerca  da  qual  há  algumas  questões  
que  merecem  ser  discutidas  .  Em  primeiro  lugar,  o  Código  de  Procedimento  nos  
artigos  133º  e  seguintes  parece  ter  reduzido  as  questões  das  sanções  aplicáveis  
aos  actos  administrativos  apenas  a  duas,  à  nulidade  e  à    anulabilidade  e  não  foi  
uma  escolha  inocente,  deixem-­‐me  que  vos  diga  que  foi  uma  escolha  muito  
pensada  e  que  tinha  a  ver  com    simplificação  da  invalidade  dos  actos  
administrativos  e  eu  devo  dizer  que  isto  me  parece  uma  boa  solução,  em  parte  
sou  responsável  por  ela,  porque  não  me  parece  que  houvesse  vantagem  em  estar  
a  multiplicar  figuras  que  conduziam  exactamente  ao  mesmo,  a  inexistência.  A  
inexistência  era  uma  figura  que  nasceu  do  direito  da  família  para  salva  guardar  
aquelas  situações  em  que  não  havia  impedimento  mas  por  haver  duas  pessoas  do  
mesmo  sexo  dizia-­‐se  que  o  casamento  era  inexistente,  é  algo  que  já  não  vale  nos  
dias  de  hoje,  acabei  de  ouvir  a  notícia  de  que  em  França  houve  hoje  mesmo  a  
aprovação  do  casamento  entre  homosexuais  e  portanto  nem  mesmo  no  direito  
da  família  este  argumento  pode  valer  alguma  coisa  e  no  direito  administrativo  
isto  equivale  apenas  a  dizer  que  o  acto  a  que  faltasse  algum  elemento  essencial  
era  um  acto  inexistente.  Isto  tinha  a  ver  com  uma  visão  francesa  que  morreu  
também  de  mau  casamento  que  era  a  visão  francesa  de  considerar  que  a  
nulidade  era  tipificada  e  que  as  nulidades  não  podiam  resultar  de  cláusula  geral.  
Ora,  hoje  em  dia  isto  não  é  verdade  e  o  legisladordo  código  de  procedimento  
deliberadamente  definiu  os  actos  nulos  através  de  uma  cláusula  geral  e  esta  
cláusula  geral  do  nº1  do  artigo  133º  destina-­‐se  precisamente  a  acabar  com  a  
inexitência  porque  diz  que  são  nulos  os  actos  aos  quais  faltem  os  elementos  
essenciais  ou  seja,  os  actos  que  a  doutrina  que  falava  da  inexistência  considerava  
que  correspondia  a  uma  categoria  à  parte  e  portanto  este  artigo  133º  /1  liquidou  
a  figura  da  inexistência  e  da  minha  prespectiva  bem.  O  que  está  em  causa  é  uma  
nulidade,  é  um  acto  que  não  tem  aptidão  para  a  produção  de  efeitos  jurídicos,  
não  faz  sentido  estra  a  distinguir  os  elementos  que  são  essenciais  ou  que  não  
saão  essenciais,  não  faz  sentido  introduzir  essa  distinção.  Há  dois  regimes  
jurídicos  primordiais,  um  regime  é  o  dos  actos  nulos,  aqueles  que  à  partida  não  
produzm  efeitos,  o  regime  dos  actos  anuláveis  é  o  outro,  os  actos  que  produzem  
efeitos  até  serem  anulados  embora  depois  tenham  o  efeito  retroactivo,  saõ  estes  
os  dois  regimes  base,  não  há  que  introduzir  complicações  desnecessárias  e  
portanto  da  minha  prespectiva  de  acordo  com    a  nossa  ordem  jurídica  os  
chamados  actos  inexistentes  são  actos  nulos,  são  actos  que  têm  o  mesmo  regime  
jurídico  da  nulidade.  Mas  para  lém  desta  questão  ainda  há  uma  situação  que  
agora  surgiu,  e  que  eu  sei  que  já  estiveram  a  discutir  em  aula  prácticas  e  que  é  a  
questão  da  simples  irregularidade,  estou  a  usar  uma  expressão  que  o  professor  
Marcelo  Rebelo  de  Sousa  utiliza.  E  aqui  há  se  quiserem  duas  prespectivas  para  
olhar  para  um  acto  administrativo  e  para  saber  se  nesse  acto  administrativo  é  
possível  salvar  alguma  coisaquando  se  faz  um  juízo  ácerca  da  validade  ou  
legalidade  do  acto,  historicamente  e  no  quadro  da  teoria  escola  de  Lisboa  que  era  
formalista  e  que  era  positivista  entendia-­‐se  que  todas  as  ilegalidades  eram  iguais  
e  que  não  havia  de  estar  a  distinguir  entre  ilegalidades  formais  de  ilegalidades  
substantivas  e  que  uma  ilegalidade  era  uma  ilegalidade  e  ponto  final.  E  não  se  
admitia  esta  ideia  de  existência  de  irregularidade,  se  a  lei  falava  numa  exigência  
legal  essa  exigência  tinha  de  ser  cumprida,  essa  exigência  era  e  sempre  essencial.  
A  escola  de  coimbra  no  entanto,  por  influência  do  direito  alemão  começou  a  dizer  
que  nem  todas  as  ilegalidades  eram  iguais  e  que  quando  estava  em  causa  assim  
um  acto  administrativo  que  corresponda  ao  exercício  da  legalidade  e  que  se  
tratasse  de  uma  ilegalidade  formal  e  menos  importante  que  ela  enfim,  apesar  de  
existir  deveria  permitir  que  o  acto  administrativo  se  pudesse  salvar  e  esta  
construção,  este  princípio  de  aproveitamento  dos  actos  administrativos  ilegais  
que  foi  introduzido  como  vos  disse  pela  escola  de  Coimbra  e  no  quadro  da  
influência  alemã  nos  últimos  tempos  passou  a  ter  alguma  correspondência  e  a  
ser  concretizada  pelos  tribunais  portugueses  que  vieram  qualificar    questão  de  
saber  se  algumas  ilegalidades  poderiam  ser  consideradas  como  não  essenciais  e  
ao  ser  consideradas  como  não  essenciais  deviam  permitir  a  salvação  do  acto.  Eu  
diria  que  a  posição  correcta  se  coloca  a  meio  caminho  entre  estas  e  que  me  
parece  adminissível  que  em  alguns  casos  se  possa  a  salvar  o  acto,  quando  
estejamos  perante  uma  ilegalidade  formal  e  que  não  seja  essencial,  mas  isso  só  
pode  acontecer  naminha  prespectiva  quando  essa  ilegalidade  não  tenha  
cobertura  constitucional,  não  corresponda  a  um  princípio  constitucional  a  um  
direito  fundamental,  o  que  significa  que  não  pode  haver  o  salvamento,  a  
recuperação  de  actos  administrativos  em  que  falte  o  direito  de  audiência,  em  que  
não  exista  participação,  em  que  não  haja  fundamentação,  em  que  não  se  
verifiquem  todas  as  condições  formais  indicadas  na  constituição,  se  há  uma  
cobertuta  constitucional  para  aquela  ilegalidade  formal,  ela  só  pode  ser  
considerada  essencial.  Outra  realidade  poria  em  causa  a  lógica  da  administração  
pública,  poria  em  causa  a  vinculação  das  entidades  públicas  por  direitos  
fundamentais  e  portanto  eu  acho  que  quer  a  jurisprudência,  quer  a  escola  de  
coimbra  têm  exagerado  no  âmbito  do  aproveitamento,  porque  têm  admitido  inix  
tremis    que  alguns  destes  casos  possam  ser  aproveitados,  agora  dito  isto,  
também  admito  um  pouco  à  semelhança  do  que  faz  o  Professor  Marcelo  Rebelo  
de  Sousa  e  o  Dr.  André  Salgado  que  em  determinados  casos  em  que  a  lei  não  faça  
muita  força  da  exigência  legal  formal  que  está  em  causa,  tem  de  ser  uma  
ilegalidade  meramente  formal,  tem  de  ser  um  daqueles  casos  em  que  a  lei  no  
âmbito  da  interpretação  não  diga  claramente  que  se  trate  de  uma  ilegalidade  
material,  de  um  ilegalidade  essencial  e  tratando-­‐se  de  um  caso  que  não  
corresponde  nem  a  nenhum  direito  fundamental  nem  a  nenhum  princípio  
costitucional,  aí  não  me  choca  a  ideia  de  que  possa  haver  um  princípio  de  
aproveitamento  material  do  acto  administrativo  mas  tem  de  ser  limitado    e  o  
limite  passa  por  estas  condições  e  parece-­‐me  altamente  criticável    a  práctica  que  
os  tribbunais  têm  feito.  Surgiu  primeiro  no  domínio  dos  contratos  e  agora  
também  já  é  utilizado  no  domíio  dos  actos  administrativos  de  um  
aproveitamento  material  de  acto  que  vai  para  além  destas  situações  e  que  
permite  a  trasformação  das  ilegalidades  essenciais  em  ilegalidades  acidentais  e  
que  permite  que  o  acto  seja  salvo.  A  admitir  essa  possibilidade  coisa  que  não  me  
choca,  ela  tem  de  ser  limitada  em  casos  que  a  lei  permita  e  em  casos  em  que  a  
constituição  autorize  e  não  pode  nunca  pôr  em  causa  nem  os  direitos  
fundamentais  nem  os  princípios  constitucionais.  E  portanto,  se  quiserem  para  
além  das  duas  dimensões  da  nulidade  e  da  anulabilidade  podemos  ainda  que    a  
título  excepcional  e  não  a  título  geral  falar  em  irregularidade  dos  actos  
administrativos  para  estas  situações  que  permitem  a  sua  recuperação  em  termos  
de  salvamento.  Mas  eu  diria  que  apesar  de  tudo,  o  legislador  deveria  dar  um  
passo  neste  sentido  e  que  o  legislador  no  âmbito  da  reforma  que  está  em  curso  
do  procedimento  deveria  também  ocupar-­‐se  desta  situação  no  âmbito  da  
realidade  que  está  em  causa,  portanto  deveria  ocupar-­‐se  desta  questão.  Uma  
outra  questão    e  um  outro  problema  que  surge  quando  se  fala    da  distinção  entre  
actos  nulos  e  anuláveis  que  é  o  núcleo  desta  questão  de  inavlidade,  destas  
sanções  que  estão  em  causa,  é  o  problema  de  saber  se  alguma  sanção  regra,  
porque  a  lógica  tradicional  era  dizer  que  a  sanção  regra  do  direito  administrativo  
era  a  anulabilidade,  com  todo  o  respeito  eu  acho  que  isso  é  um  disparate,  eu  diria  
que  não  há  nenhuma  sanção  regra    e  isso  resulta  do  modo  em  como  o  código  do  
procedimento  encarou  a    nulidade.  Em  primeiro  lugar  a  nulidade  é  definida  
através  de  uma  cláusula  geral    e  não  através  de  uma  lógica  de  números  cláusulos,  
não  é  a  lógica  francesa  que  tinha  dado  origem  à  inexistência  é  uma  realidade  
aberta  que  permite  que  qualquer  ilegalidade  grave  gere  nulidade.  Depois  porque  
o  Código  no  nº2  deste  artigo  133º  quando  exemplifica  os  casos  de  actos  nulos  
exemplifica  estes  casos  em  termos  que  são  ampliativos  e  em  termos  que  
permitem  que  todas  as  ilegalidades  consoante  a  sua  gravidade  possam  gerar  
nulidade  ou  anulabilidade  se  reparem  não  só  são  amplos  e  variados  estes  casos  
como  eles  permitem  que  todas  as  ilegalidades  sem  excepção  se  forem  graves  
naquele  caso  concreto  possam  gerar  anulidade,  vejamos  a  lista  que  aqui  aparece.  
Primeio  aparece  uma  referência  a  um  vício,  só  um  está  isolado,  não  há  nenhuma  
lista,  mas  está  aqui  usupação  de  poder  é  o  único,  o  legislador  nem  sequer  
acreditava  na  lista,  porque  são  os  casos  da  usurpação  de  poder,  os  casos  em  que  
há  a  violação  do  princípio  da  separação  de  poder,  violar  a  separação  de  poderes  é  
um  princípio  constitucional  essencial,  o  acto  tinha  de  ser  nulo.  Depois  fala-­‐se  em  
caos  de  incompetência,  incompetências  graves,  incompetências  que  o  que  está  
em  causa  é  práctica  de  actos  fora  das  atribuições  ou  do  órgão  ou  da  pessoa  
colectiva,  mas  depois  reparem  nos  outros  exemplos  que  ainda  são  mais  
ampliativos,  os  actos  cujo  objecto  seja  impossível,  inintiiligivel  ou  constituam    
crime.  Objecto  impossivel  é  algo  que  tem  um  âmbito  de  aplicação  muito  grande,  
designadamente  aplicando  os  critérios  do  direito  civil  da  teoria  geral  do  direito  
ao  direito  administrativo,  e  o  que  não  falta  no  direito  administrativo  o  que  não  
falta  são  direitos  inintiligíveis,  alguns  são  tão  inintiligíveis  que  se  tornam  
inintiligíveis  por  causa  disso.  Depois,  constituam  um  crime  em  face  da  nossa  
panóplia  de  crimes  também  temos  aqui  uma  cláusula  muito  ampla,  depois  temos  
os  atos  que  ofendam  o  conteúdo  essencial  de  um  direito  fundamental,  e  o  que  é  
que  não  é  direito  fundamental  na  nossa  ordem  jurídica?  Onde  há  direitos,  
liberdades  e  garantias,  direitos  sociais  e  económicos  e  culturais,  em  que  há  
direitos  de  natureza  procedimental,  em  que  há  um  princípio  de  cláusula  aberta  
em  matéria  de  direitos  fundamentais,  esta  é  uma  cláusula  de  grande  
expansibilidade,  e  é  uma  cláusula  de  alargamento  da  nulidade  dos  actos  
administrativos,  depois  os  actos  sob  coacção,  os  actos  que  careçam  em  absoluto  
de  forma  legal  ou  seja,  a  forma  quando  exige  de  todo  o  que  é  um  argumento  a  
favor  da  essencialidade,  é  um  argumento  contra  a  teoria  de  coimbra  que  os  
tribunais  têm  utilizado,  a  carência  em  absoluta  de  forma  legal  gera  anulidade  do  
acto  administrativo.  As  deliberações  de  órgãos  colegiais  em  que  não  haja  quórum  
ou  tomadas  tumoltuosamente  as  decisões  que  ofendam  o  caso  julgado    e  os  actos  
consequentes  de  actos  ilegais,  ou  seja,  temos  um  acto  que  é  anulável,  mas  se  há  
um  acto  que  é  consequente  desse  acto  anulável,  foi  praticado  a  seguir  ao  acto  
anulável,  esse  acto  é  nulo.  Ora  bem,  depois  de  ler  isto  ainda  alguém  pode  dizer  no  
seu  perfeito  juízo  que  a  anulabilidade  é  a  solução  regra  na  nossa  ordem  jurídica?  
Não  é.  Não  só  há  uma  cláusula  geral  ampliativa  como  a  exemplificação  é  
extremamete  ampliativa  e  portanto  eu  diria  que  não  há  regra  nenhuma.  Faz  
lembrar  aquele  anúncio  da  marca  do  uísqui,  a  garrafa  está  meia  cheia  ou  meia  
vazia  depende  da  hora  da  noite,  da  companhia,  do  espírito  que  se  está  a  ter,  da  
conversa,  depende  de  várias  circunstâncias,  nuns  casos  está  meia  cheia  noutros  
está  meia  vazia.  No  direito  administrativo  também  anulabilidade  ou  nulidade    
são  a  regra  consoante  a  realidade  que  esteja  em  causa.  A  análise  da  invalidade  do  
acto  administrativo  tem  de  ser  feita  em  concreto,  se  há  uma  ilegalidade  grave  nos  
termos  dessa  cláusula  geral  ela  deve  corresponder  à  nulidade    do  acto  
administrativo.  Por  último  a  questão  dos  efeitos,  o  código  no  artigo  134º  e  
nouma  lógica  de  simplificação  distingue  basicamente  os  actos  nulos  dos  
anuláveis  dizendo  que  os  primeiros  não  produzem  quaiquer  efeitos  jurídicos,  os  
segundo  produzem  efeitos  jurídicos  até  serem  anulados.  Isto  vale  em  termos  
gerais,  mas  isto  também  não  é  muito  rigoroso,  aliás  o  próprio  legislador  no  nº  3  
deste  artigo  134º  vem  dizer  que  os  actos  nulos  podem  produzir  efeitos  de  facto  e  
portanto  a  questão  não  é  não  produzir  efeitos,  a  questão  é  produzir  efeitos  
válidos,  é  ter  aptência  para  a  produção  jurídica  de  efeitos.  O  acto  nulo  não  tem  
essa  potencialidade,  não  significa  que  não  venha  a  produzir  efeitos  e  que  esses  
efeitos  nos  termos  do  nº3  não  tenham  de  ser  salvaguardados  designadamente  
quando  estão  em  causa  direitos  de  terceios  ou  situações  de  terceiros.  O  professor  
Rogério  Soares  contava  nas  aulas  a  históra  do  capitão  de  caparnica  em  que  havia  
um  capitão  que  durante  todo  o  filme  age  em  termos  normais  e  no  final  descobre-­‐
se  que  era  uma  fraude,  que  não  era  capitão  e  no  entanto  tinha  ganho  várias  
guerras,  várias  batalhas  e  tinha  uma  carreira  gloriosa,  e  estes  actos  praticados  
numa  vida  inteira  tinham  de  ser  salvaguardados,  não  pôr  em  causa  nem  as  
batalhas  nem  as  guerras,  nem  as  ordens  que  ele  tinha  dado  por  muito  que  fossem  
ilegais  e  o  mesmo  se  diga  dum  falso  médico,  de  um  falso  juiz,  se  um  juiz  pasa  40  
anos  da  sua  vida  a  emitir  sentenças  e  que  se  descobre  que  lhe  faltou  a  cadeira  de  
direito  administrativo  quandoele  ia  concorrer  para  o  supremo  tribunal  
administrativo,  fatou-­‐lhe  apeas  essa  cadeira  no  currículo,  que  foi  furjado,  depois  
é  preciso  salvaguardar  todas  as  sentenças  que  ele  emitiu  até  aí,  porque  os  
desgraçados  que  tiveram  o  julgamento  há  30  anos,  que  já  goza  de  caso  julgado  
não  podem  ser  afectados  por  essa  situação.  E  portanto  é  exagerado  dizer  que  o  
acto  não  produz  efeitos  jurídicos,  o  acto  não  tem  é  aptência  para  a  produção,  mas  
pode  produzir  efeitos  de  facto.  Ora  bem,  esta  diferença  essencial  ter  ou  não  
aptência  para  a  produção,  epois  dá  origem  a  outras  difeenças  secundárias  que  
existem  e  que  são  correctas,  por  exemlo  no  âmbito  da  relação  hierárquica,  se  a  
ordem  corresponde  a  um  acto  nulo,  não  há  dever  de  obediência,  se  corresponde  
a  um  acto  anulável  há  o  dever  e  obediência  embora  o  sub-­‐alterno  possa  pedir  a  
confirmação  por  escrito.  No  âmbito  das  relações  com  os  particulares,  se  o  acto  é  
nulo,  o  particular  goza  de  direito  de    resistência,  embora  o  direito  da  resistência  
contra  a  polícia  não  convêm,  embora  contra  outra  autoridae  administrativa  não  
teha  normalmente  problema,  quanto  á  polícia  convêm  ter  algum  cuidado  fáctico  
não  jurídico,  enquanto  que  não  há  direito  de  resistência  se  o  acto  for  meramente  
anulado  e  portanto  aí  o  particular  tem  de  cumprir  e  depois  anula  e  a  ideia  de  que  
há  um  prazo  para  esta  situação,  porque  o  acto  nulo  não  tem  aptência  para  a  
produção  de  efeitos  jurídicos,  esta  nulidade  pode  ser  declarada  a  todo  o  
momento,  enquanto  que  o  acto  anulável  precisamente  porque  vai  produzir  
efeitos  há  umprazo  de  um  ano  que  dentro  do  qual  essa  invalidade  pode  ser  
suscitada,  mas  isto  não  significa  que  este  efeito  de  natureza  processual  
corresponda  a  um  milagre  das  rosas  em  que  o  acto  inválido  se  transformaria  em  
válido  ao  fim  de  um  ano,  não  há  nenhuma  convalidação  do  acto  administrativo,  
na  nossa  ordem  jurídica  entende-­‐se  e  bem  que  a  qualquer  momento  o  juiz  pode  
conhecer  da  invalidade  de  um  acto  administrativo  impugnável,  ou  seja,  um  acto  
administrativo  para  além  do  prazo  de  um  ano,  é  uma  regra  que  foi  produzida  
pelo  artigo  38º  do  código  do  processo  e  que  afasta  a  ideia  da  convalidação.  A  
convalidação  não  é  nenhuma  diferença  no  quadro  da  teoria  dos  actos  
administrativos,  não  há  nenhum  efeito  convalidatório  num  acto  anulado,  o  acto  
era  ilegal  continua  a  ser  ilegal  para  todo  o  sempre    e  deixem-­‐me  dar  um  exmplo  
que  foi  aquele  que  na  nossa  ordem  jurídica  veio  a  chamar  a  atenção  para  este  
facto,  houve  uma  greve  universitária  nos  tempos  do  antigo  regime  e  essa  greve  
universitária  depois  foi  acompanhada  por  uma  greve  dos  funcinários  públicos  e  
o  governo  estabeleceu  e  o  governo  estabeleceu  como  regra  que  todas  as  pessoas  
que  tinham  faltado  naquele  dia  deveriam  ser  punidas  através  de  uma  falta  
disciplinar,  quer  a  falta  fosse  justificada  quer  não  tinham  uma  sanção  disciplinar  
e  os  particulares  afectados  por  esse  acto  que  aconteceu  nos  aos  60  e  no  ínicio  dos  
70,  os  particulares,  uns  não  souberam  que  tinham  tido  essa  falta,  alguns  estavam  
mesmo  hospitalizados  outros  souberam  e  não  quiseram  fazer  nada.  A  questão  só  
veio  a  ser  descoberta  40  anos  depois,  quando  os  particulares  pediram  a  
contagem  do  tempo  de  serviço  para  a  reforma  e  descobriram  que  aquele  dia  não  
era  contado  e  portanto  tiham  menos  dias  de  serviço  e  isto  significava  não  se  
puderem  aposentar  naquela  altura  e  aquilo  que  os  particulares  que  impugnaram  
esta  decisão,  vieram  dizer  é  que  nós  não  queremos  impugnar  o  acto,  já  passou  
um  ano,  o  acto  é  inimpugnável,  mas  há  efeitos  que  decorrem  deste  acto  que  têm  
de  ser  salvaguardada  no  quadro  da  ordem  jurídica  e  o  tribunal  tem  de  
reconhecer  os  direitos  que  resultam  de  um  acto  que  é  ilegal,  não  se  trata  de  
invalidar  o  acto,  trata-­‐se  de  recohecer  os  efeitos  produzidos  e  na  sequência  deste  
caso  o  artigo  38º  do  código  de  proceso  permite  que  o  tribunal  em  qualquer  
momento  conheça  da  inimpugnabilidade  do  acto,  o  que  significa  que  o  prazo  de  
um  ano  não  vale  paraefeitos  de  convalidação,  não  há  qualquer  milagre  das  rosas,  
não  há  qualquer  caráter  de  natureza  convalidatória  e  não  faz  sentido  sequer  falar  
em  caso  decidido  como  fazia  o  Professor  Marcelo  Caetano,  dizia  que  o  caso  
decidido  é  uma  coisa  parecida  com  o  caso  julgado,  o  caso  julgado  implica  a  
estabilidade  da  sentença,  o  caso  decidido  do  acto  administrativo  implica  a  
convalidação  do  acto.  O  que  ele  não  dizia  é  que  o  caso  julgado  é  uma  regra  
decerteza  e  segurança  que  não  convalida  nada,  a  sentença  continua  a  ser  ilegal,  
não  pode  é  ser  contrariada.  O  acto  administrativo  tinha  menos  força  mas  
convalidava  o  acto,  ou  seja,  tinha  mais  efeitos  que  a  sentença,  era  um  pequenina  
batota  intelectual  que  o  Professor  Marcello  Caetano  fazia  com  grande  
brilhantismo    e  os  pressupostos  da  batota  é  uma  coisa  parecida  com  a  sentença,  
mas  que  é  inferior,não  pode  ter  efeitos  superiores  à  sentença  e  portanto  não  há  
nenhuma  razão  para  o  efeito  convalidatório.  
 
 
30-­‐04-­‐2013  
 
Na  aula  passada  analisou-­‐se  a  questão  da  legalidade  e  invalidade  do  ato  
administrativo,  tendo  esta  terminado  na  matéria  das  sanções  que  a  ordem  
jurídica  conferia  às  questões  de  nulidade  e  anulabilidade.    
Falta  ainda  referir  algumas  questões,  designadamente,  as  que  aludem  ao  efeito  
sanador  ou  convalidador  dos  atos  administrativos  decorrentes  do  prazo  -­‐  que  
alguma  doutrina  portuguesa  sustenta,  ao  contrário  da  nossa  –  e  se  prende  com  a  
noção  do  caso  decido  como  realidade  diferente  do  caso  julgado.  Ainda  na  questão  
da  nulidade  e  anulabilidade  foram  analisados  os  regimes  legais  do  CPA,  
nomeadamente,  dos  artigos  133º  e  ss.,  comparando  o  ato  nulo  e  o  ato  anulável,  
tendo  como  diferença  essencial    a  produção  ou  não  produção  de  efeitos  jurídicos:  
um  ato  nulo  não  produz  efeitos  nos  termos  do  art.º  134  CPA;  enquanto  o  ato  
anulável  produz  efeitos  jurídicos  até  ser  anulado,  depois  dessa  anulação  (seja  
feita  pela  Administração,  seja  feita  pelo  Tribunal)  há  uma  eficácia  retroativa  e  vai  
afastar  todos  os  efeitos  produzidos,  mas  se  essa  anulação  não  se  vier  a  verificar  o  
ato  inválido  pode  produzir  efeitos  a  tempos  indefinidos.    
Relativamente  à  diferença  principal  entre  estes  dois  é  ainda  preciso  acrescentar,  
em  primeiro  lugar,  que  relativamente  ao  ato  nulo  o  que  está  em  causa  não  é  
apenas  a  não  possibilidade  de  produção  de  efeitos,  é  também  a  não  aptidão  para  
a  produção  de  efeitos,  ora,  o  ato  nulo  pode  ser  imposto  e  produzir  efeitos  de  
facto.  Esses  efeitos  fácticos  podem  ter  de  ser  salvaguardados  pela  ordem  jurídica,  
prevista  pelo  art.º  134º,  n.º  3  CPA.  Mais  do  que  não  produzir  efeitos  o  que  está  
em  causa  aqui  é  a  aptidão  para  a  produção  de  efeitos,  essa  aptidão  não  existe  se  
se  trata  de  um  ato  nulo,  existe  se  se  trata  de  um  ato  anulável.    
Quanto  ao  ato  anulável  é  preciso  que  esta  lógica  do  funcionamento  da  ordem  
jurídica  que  determina  que  no  caso  dos  atos  anuláveis  tem  que  haver  uma  
manifestação  da  administração  ou  dos  tribunais  que  ponha  termo  àqueles  efeitos  
que  até  ai  se  tem  por  produzidos  em  termos  eficazes.  Esta  realidade  não  significa,  
no  entanto,  que  se  esteja  a  falar  de  algo  que  miraculosamente  confira  a  estes  
efeitos  produzidos  uma  manta  de  validade  –  eles  são  produzidos  apesar  do  ato  
ser  inválido  e  se  essa  anulação  vier  a  ter  lugar  esses  efeitos  podem  ser  afastados.  
Estamos,  assim,  perante  uma  questão  de  simples  eficácia  e  não  de  validade.  
 
Falta  ainda  referir,  uma  característica  que  tradicionalmente  era  associada  a  
anulabilidade,  característica  esta  que  não  faz  sentido  nem  em  termos  lógicos,  
nem  em  face  do  direito  português  vigente,  era  a  característica  de  se  dizer  que  o  
ato  anulável  se  convalidava  ao  fim  da  passagem  do  tempo  quando  decorresse  o  
prazo.  Na  nossa  ordem  jurídica  há  um  prazo,  um  prazo  que  o  particular  tem  para  
impugnar  o  ato,  este  pode  ser  de  três  meses  até  um  ano.    
O  Professor  Marcello  Caetano  fazia  uma  construção  (uma  batota  intelectual)  para  
justificar  este  efeito  convalidador,  a  chamada  teoria  do  caso  decidido  –  algo  
parecido  ao  caso  julgado  mas  com  um  efeito  inferior  ao  do  caso  julgado.  A  razão  
da  criação  desta  figura  tinha  a  ver  um  dos  pressupostos  positivistas  da  
equiparação  do  ato  administrativo  à  sentença  e  considerando  que  se  tratavam  de  
atos  idênticos  de  aplicação  do  direito  ao  caso  concreto  eles  deveriam  conduzir  a  
um  regime  jurídico  similar.    
Ora,  este  pressuposto  é  inaceitável  nos  nossos  dias.  Já  sabemos  que  a  sentença  é  
um  ato  de  definição  de  direito  mas  o  ato  administrativo  existe  para  a  satisfação  
das  necessidades  coletivas,  não  havendo  razão  para  aproximar  o  ato  
administrativo  da  sentença  e  muito  menos  em  força  de  caso  decidido.    
O  que  não  significa  que  os  atos  administrativos  não  adquiram  estabilidade  e  esta  
estabilidade  seja  diferente  consoante  o  ato  que  constitua  direitos  ou  não  
constitua  direitos  e  o  ato  que  tenha  sido  produzido  há  mais  ou  menos.  Mas  esta  
estabilidade  é  um  efeito  meramente  processual  e  não  um  efeito  de  natureza  
substantiva.    
Vieira  de  Andrade  chama  ao  efeito  processual,  efeito  caso  decidido  mas  não  tem  
natureza  substantiva.    
É  possível  o  tribunal  em  qualquer  momento  apreciar  a  validade  do  ato  
administrativo  tal  como  pode  salvaguardar  os  efeitos  no  âmbito  de  relações  
jurídicas  duradouras.  
Portanto,  não  há  razão  para  restaurar  a  teoria  do  caso  decido  tal  como  no  quadro  
da  ordem  jurídica  portuguesa  o  tribunal  pode  apreciar  a  validade  de  um  ato  e  
tirar  consequências.  O  que  já  não  pode  é  ao  fim  de  um  ano  afastar  aquele  ato  da  
ordem  jurídica,  mas  não  se  trata  de  afastar  trata-­‐se  de  se  tirar  consequências  da  
validade  do  ato.  Em  suma  não  há  qualquer  “milagre  das  rosas”,  não  há  nenhum  
efeito  convalidatório  decorrente  do  decurso  do  prazo.    
 
Se  não  há  este  efeito  convaladatório,  quais  são  as  outras  diferenças  quanto  ao  ato  
nulo  e  anulável?    
O  ato  nulo  pode  ser  conhecido  em  qualquer  momento;  só  pode  ser  pedida  num  
prazo  já  referido.  
Depois  há  outras  consequências  no  âmbito  na  relação  hierárquica,  se  a  ordem  
corresponde  a  um  ato  nulo  não  há  dever  de  obediência,  se  um  ato  anulável  há  
dever  de  obediência;  
Relativamente  aos  destinatários  há  direito  de  resistência  perante  atos  nulos  mas  
não  para  atos  anuláveis,  mas  em  ultima  analise  tudo  se  reconduz  para  
consequências  daquilo  que  é  a  regra  principal,  que  tem  a  ver  que  o  ato  nulo  não  
tem  aptidão  para  a  produção  de  efeitos  jurídicos  enquanto  o  ato  anulável  produz  
até  ser  afastado.  
 
Passando  agora  para  a  questão  da  revogação,  esta  tem  uma  relação  muito  íntima  
com  a  matéria  há  pouco  referida  e  vão  envolver  a  problemática  do  efeito  
estabilidade  do  ato.    
Encontra-­‐se  regulada  no  art.º  138º  ss  CPA.  
É  uma  matéria  em  que  o  legislador  foi  longe  de  mais,  há  determinadas  
ponderações  de  valores  que  o  legislador  faz,  nomeadamente  no  art.  140  e  141,  
que  têm  que  ser  ponderadas  em  função  da  realidade  existente.  
A  revogação  é  um  ato  administrativo  de  natureza  secundaria  que  se  destina  a  
afastar  os  efeitos  de  um  ato  anterior.  Pode  ter  por  fundamento  a  (i)  conveniência  
ou  pode  ter  como  fundamento  a  (ii)  invalidade.  
Esta  distinção  tem  consequências  diferentes.  Enquanto  a  revogação  (i)  só  vale  
para  o  futuro,  não  produz  efeitos  para  o  passado;  a  revogação  (ii)  tem  uma  
eficácia  retroativa,  afasta  todos  os  efeitos  produzidos  pelo  ato.    
O  legislador  no  CPA  adotou  uma  diferente  terminologia,  fala  em  revogação  ab-­‐
rogatória  quando  se  refere  a  uma  revogação  por  conveniência  de  serviços  e  
revogação  anulatória  que  é  feita  por  motivos  de  ilegalidade.    
A  escola  de  coimbra  fala  em  revogação  quando  se  refere  a  ab  rogatória,  e  
administrativa  quando  se  fala  em  anulatória.    
Mas  estas  são  exatamente  as  mesmas  e  todos  sabem  do  que  se  fala.    
Esta  figura  da  revogação  é  de  natureza  definitiva,  tem  um  conteúdo  negativo  –  
limita-­‐se  a  fazer  desaparecer  um  outro  ato  da  ordem  jurídica  -­‐  contudo,  a  
Administraçao  pode  praticar  um  ato  de  conteúdo  contrario  que  corresponde  ao  
exercício  de  outra  competência,  ou  seja,  praticar  um  ato  de  conteúdo  contrário  
não  é  a  mesma  coisa  que  revogar  um  ato  anterior.    
O  legislador  português  resolveu  regular  todas  estas  situações  de  forma  excessiva.  
Em  primeiro  lugar,  estamos  a  falar  de  um  ato  que  afasta  os  efeitos  jurídicos  de  
outro,  ou  seja,  este  ato  só  pode  existir  se  houver  efeitos  para  afastar.  É  isto  que  o  
legislador  diz  diversas  vezes.    
Em  segundo  lugar,  arts.  140  e  141,  quando  falamos  em  revogação,  falamos  num  
mecanismo  jurídico  que  envolve  bens  e  valores  contraditórios  que  têm  de  ser  
ponderados.  Há  dois  valores  que  apontam  no  sentido  da  generalização  da  
revogação:  principio  da  legalidade  e  o  principio  da  eficácia  da  atuação  
administrativa.  Ambos  os  princípios  apontam  no  sentido  da  revogação  dos  atos  
administrativos.  
Por  outro  lado,  os  particulares  que  se  confrontam  com  atos  administrativos  tem  
o  poder  de  confiar  na  prática  dos  atos  por  parte  da  administração,  e  aqui  temos  
outros  princípios  que  garantem  a  estabilidade,  a  confiança  e  os  direitos  
adquiridos  pelos  particulares  no  âmbito  da  atuação  da  administração.  E  portanto  
temos  valores  contraditórios  e  temos  uma  ponderação  que  deve  ser  efetuada  em  
termos  legislativos  e  também  deve  ser  reservada  para  o  aplicador  do  direito  no  
caso  concreto.    
No  quadro  europeu,  temos  duas  perpetivas:    a  lógica  francesa,  o  legislador  
substitui  se  ao  operador  do  direito  e  ele  próprio  faz  a  ponderação  em  todos  os  
casos.  E  temos  a  lógica  alemã,  remete  sempre  para  o  aplicador  esta  tarefa  de  
ponderação.    
Os  sistemas  como  o  português  têm  uma  desvantagem,  são  excessivamente  
rígidas  e  podem  estabelecer  ponderações  que  não  são  as  mais  adequadas.    
O  legislador  distinguiu    dois  regismes:  (i)  revogabilidade  dos  atos  válidos  art,140  
–  os  limites  a  revogação  referem  se  a  situações  que  correspondem  a  ilegalidade  
dessa  mudança  de  critério  e  o  caso  de  se  tratar  de  um  ato  constitutivo  de  direito.  
No  entanto,  o  próprio  legislador  estabelece  limites  a  estes  limites  à  revogação,  
estas  limições  são  demasiado  regidas  e  não  tem  cláusula  de  salvaguarda.  
VPS  não  considera  que  esta  seja  a  via  que  encontre  a  solução  correta.      
(ii)  revogablidade  dos  atos  inválidos  art.  141  -­‐    atos  ilegais,  atos  em  que  a  
atuação  vai  atuar  para  reparar  a  ilegalidades,  mas  esta  revogação  tem  prazo  de  
um  ano.  Mas  porquê  este  prazo,  se  não  há  nenhum  efeito  convalidatório.    
Este  art  não  se  pode  sobrepor  aos  valores  constitucionais  e  neste  caso  deve  ser  
permitida  a  revogação.    
 
 
2-­‐05-­‐2013  
 
Para  conclusão  da  análise  do  tema  alusivo  à  revogação  de  atos  administrativos  e,  
com   isso   concluindo   o   capítulo   relativo   ao   ato   administrativo,   falta   referir   a  
questão  da  competência  dos  órgãos  em  matéria  revogatória.      
Mas,  antes  disso,  VASCO  PEREIRA  DA  SILVA  chama  à  atenção  para  a  importância  
de   se   considerar   a   regra   geral   do   CPA,   que   estabelece   limitações   em   termos  
excessivamente   amplos   do   poder   de   revogação,   e   para   a   necessidade   de   se  
considerar   essas   regras   à   luz   dos   princípios   constitucionais,   bem   como   de  
admitir   que,   para   além   desta   previsão   genérica   que   aqui   aparece,   é   preciso  
relativiza-­‐la  no  âmbito  de  outras  previsões  que  nos  últimos  tempos  têm  surgido  
e  que  têm  sido  favoráveis  a  ideia  da  revogação.    
No   fundo,   o   problema   que   aqui   está   em   causa   é   um   ponto   fulcral   do   Direito  
Administrativo.  Nos  anos  70  e  80  do  séc.  XX,  a  orientação  genérica  da  doutrina,  
da   jurisprudência   e   da   legislação   ia   no   sentido   de   proteger   os   particulares   que  
tinham  recebido  algo  da  Administração,  isto  é,  os  particulares  podiam  invocar  a  
seu  favor  um  ato  constitutivo  de  direitos  que,  nos  termos  desta  realidade  deveria  
haver   ilimites   à   revogação   dos   atos   que   tinham   que   ver   com   essa   proteção.   No  
entanto,   nos   anos   90   deste   séc.   e   daí   por   diante,   surgiram   situações   com   base   no  
Direito   Administrativo   em   especial,   em   particular   o   Direito   do   Ambiente,   que  
introduziram   novas   ponderações   de   valores   fundamentais   que   tinham   que   ver  
com   esta   regra   da   revogação.   No   quadro   do   Direito   do   Ambiente,   há  
designadamente   um   mecanismo   de   natureza   europeia   que   é   a   licença   ambiental,  
por   natureza   um   instrumento   que,   não   obstante,   é   precário   e   suscitável   de   ser  
afastado  a  todo  o  momento,  em  função  de  um  conceito  que  o  legislador  regula  no  
âmbito   da   licença   ambiental.   Trata-­‐se   do   conceito   da   melhor   tecnologia  
disponível.   Se   surgir   uma   melhor   tecnologia   disponível,   se   há   uma   tecnologia  
ambientalmente  mais  adequada  que  está  a  um  preço  razoável,  o  particular  pode  
ser  obrigado  a  mudar  as  suas  técnicas  produtivas.  O  fato  de  ter  tido  uma  licença  
não   significa   que   ele   tenha   o   direito   de,   até   ao   fim   da   mesma,   ter   essa   situação  
garantida.  Estas  situações  que  nasceram  no  Direito  do  Ambiente  generalizaram-­‐
se  a  todos  os  domínios  do  Direito  especial,  como  o  Direito  da  saúde,  Direito  do  
Consumo,   Direito   do   Urbanismo   e   Ordenamento   do   território,   tendo   começado   a  
surgir   ponderações   diferentes   das   ponderações   feitas   a   título   geral.   Portanto,  
hoje   em   dia,   a   partir   dos   anos   90   do   séc.   XX,   já   não   é   correto   dizer   que   ter   um  
direito   conferido   pela   Administração   significa   a   irrevogabilidade   desse   mesmo  
direito,   porque   em   muitos   casos,   designadamente   no   Direito   especial,   a   Ordem  
Jurídica  evoluiu  para  um  sentido  diferente.  Isto  tem  consequências  que  não  são  
meramente   legislativas,   uma   vez   que   isto   altera   a   regra   geral.   De   alguma  
maneira,   aquela   lógica,   aquela   corrente   alemã   que   recorre   à   Ciência   do   novo  
Direito  Administrativo,  vem  dizer  que  é  preciso  reconstruir  o  Direito  geral  com  
base   nas   conclusões   do   Direito   especial.   Os   autores   que   propugnam   tal  
orientação  vêm  dizer  que  já  não  faz  sentido  que  haja  previsões  genéricas  iguais  a  
estas,  como  não  faz  sentido  dizer  que  o  particular  que  recebeu  esse  direito  o  não  
pode  ver  afetado  no  futuro.  O  que  dizem  obriga  a  reponderar,  do  ponto  de  vista  
teórico,   esta   realidade,   mas   também   serve   de   algo   que   é   um   desafio   para   o  
legislador,  sobretudo  nos  países,  como  é  o  caso  de  Portugal,  em  que  o  legislador  
procedeu  a  esta  ponderação.  Na  Alemanha  assim  não  foi,  porque  é  o  aplicador  do  
Direito  que  faz  a  ponderação  e,  portanto,  nessa  perspetiva  o  que  é  preciso  mudar  
é   a   lógica   de   entendimento   da   ponderação   por   parte   da   doutrina   e  
jurisprudência.     Mas   no   caso   português   que   corresponde   ao   modelo   francês,  
espanhol   e   em   parte   italiano,   foi   o   legislador   a   estabelecer   essas   cláusulas   de  
proteção   demasiado   amplas.   Portanto,   ao   tê-­‐lo   feito,   é   necessário   que   também  
estabelece   cláusulas   de   salvaguarda   que   impliquem   a   possibilidade   de   existência  
de  outras  ponderações  de  bens  e  valores  contraditórios,  o  que  implica  relativizar  
a  regra  geral.    
A   regra   geral   hoje   já   não   é   sempre   a   da   proibição   da   revogação,   mas   antes   a  
necessidade  de  conciliar  o  interesse  público  na  revogação  com  os  interesses  dos  
particulares.  Essa  cláusula  de  salvaguarda  implica  que  haja,  para  tutelar  alguma  
coisa   do   ponto   de   vista   dos   particulares,   a   previsão   expressa   de   haver   a  
necessidade   de   indemnizar.   É   certo   que   só   se   chega   a   essa   ideia   através   da  
previsão   genérica   que   consta,   na   nossa   Ordem   Jurídica,   no   quadro   da  
responsabilização   pelo   sacrifício.   O   particular   sofre   um   sacrifício   no   seu  
património   ao   ver   a   Administração   a   revogar   um   ato   que   praticou.   É   uma  
revogação   legítima,   mas   é   uma   revogação   que   traz   um   prejuízo   por   um   ato   lícito,  
um   prejuízo   anormal   e   especial.   Assim,   à   partida,   podemos   enquadrar   esta  
situação   no   âmbito   da   responsabilidade   pelo   sacrifício.   No   entanto,   sublinha  
VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   que   deveria   haver   uma   previsão   específica   e   que  
aquilo  que  se  espera  é  que  possa  acontecer,  também  em  breve,  que  o  legislador  
não   só   relativize   esta   norma,   como   também   introduza   essa   cláusula   de  
salvaguarda   para   a   tutela   do   direito   dos   particulares.   Portanto,   esta   é   uma  
matéria   em   transformação,   e   transformação   muito   recente.   De   um   manual  
clássico   constará   a   ideia   de   que   um   dos   grandes   progressos   do   Direito  
Administrativo   é   precisamente   esta   tutela   da   confiança   dos   particulares   e   isto  
funcionar  como  limite  à  revisibilidade  dos  atos  administrativos.    
A   partir   de   finais   dos   anos   80   e   90,   começam   a   ver   que   há   outros   valores  
igualmente   importantes,   outros   valores   constitucionais   que   tenham   de   ser  
salvaguardados,  designadamente  a  proteção  e  defesa  do  ambiente.  Quando  isso  
acontece,   a   ponderação   não   tem   de   ser   idêntica.   Há   uma   transformação   que   é  
crescente,  uma  realidade  nova  do  Direito  Administrativo  moderno.  
Ora,   para   terminar,   cumpre   agora   aludir   à   questão   da   competência   para   a  
revogação.   Aqui,   o   legislador   também   estabeleceu   regras   que   merecem   ser  
consideradas,   designadamente   porque   colocam   problemas   de   natureza  
interpretativa.  O  legislador,  no  art.  142º  CPA,  estabelece  como  competente  para  a  
revogação,   em   primeiro   lugar,   o   autor   do   ato,   em   segundo,   lugar   o   superior  
hierárquico,   em   terceiro   lugar,   o   delegante   em   relação   à   competência   que  
delegou   no   sub-­‐delegante   e,   por   último,   os   órgãos   tutelares.   É   óbvio   que   todas  
essas   competências   dependem   de   previsão   legal.   Portanto,   esta   previsão   em  
relação  aos  órgãos  da  tutela  administrativa  dá-­‐se  porque,  em  princípio,  a  tutela  
administrativa   não   abrange   esses   poderes   revogatórios   e,   como   tal,   elas   devem  
estar   especialmente   previstas,   enquanto   que   na   lógica,   por   exemplo,   da   relação  
hierárquica,  este  poder  de  revogação  é  um  poder  normal.  Mas,  também  no  caso  
da   relação   hierárquica,   há   situações   em   que   o   superior   hierárquico   não   pode  
revogar   as   ordens   do   subalterno.   São   casos   que   a   doutrina   chama   de  
competência  exclusiva  e  que  vêm  referidos,  designadamente,  no  art.  141º  CPA.    
Agora,   art.   142º   CPA,   se   procurou   tomar   uma   posição   no   sentido   de   uma  
discussão   que   existia   em   Portugal   e   que   separa,   por   um   lado,   ROBIN   DE  
ANDRADE,   por   outro   lado,   FREITAS   DO   AMARAL,   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA  
diria  que,  apesar  de  tudo,  manteve  a  anterior  questão  teórica  e  continua-­‐se  hoje  
a   poder   discutir   nos   mesmos   termos   em   que   estes   Autores   discutiram   no  
passado.  O  problema  é  de  saber,  para  efeitos  de  interpretação  do  art.  142º  CPA,  
quem   é   o   órgão   competente,   se   o   órgão   legalmente   competente   ou   se   é   aquele  
que  efetivamente  praticou  o  ato.  Pode  tratar-­‐se  de  um  caso  em  que  o  órgão  que  
praticou   o   ato   é   um   órgão   legalmente   incompetente   e,   portanto,   colocar-­‐se   a  
questão   perante   este   se   quem   deve   revogar   o   ato   deve   ser   o   órgão   incompetente  
que  o  praticou  ou  se  deve  ser,  pelo  contrário,  o  órgão  legalmente  competente.    
Há   bons   argumentos   a   favor   de   cada   uma   das   teses.   ROBIN   DE   ANDRADE,   de  
acordo   com   a   regra   de   que   a   competência   para   dispor   é   a   competência   para  
decidir  e  que  quem  pode  decidir  também  pode  revogar,  considera  que  deve  ser  o  
órgão   competente   aquele   que,   nos   termos   da   lei,   deve   ser   considerado   o   autor  
(aquele  a  quem  a  lei  atribuiu  a  competência  dispositiva)  e  que  exerce  os  poderes  
no   âmbito   da   regra   do   princípio   da   legalidade,   na   titularidade   da   competência.  
FREITAS   DO   AMARAL,   pelo   contrário,   podendo   invocar   o   elemento   literal,   de  
acordo   com   o   órgão   que   praticou   o   ato,   defende   que   devia   ser   o   órgão  
efetivamente   praticante   do   ato   a   revogar.   Teria   sido   esta   a   opinião   já  
anteriormente   visada   por   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA.   Aqui,   os   argumentos   têm  
que  ver  com  o  facto  de  o  órgão  competente  não  ter  nenhum  poder  de  controlo  ou  
fiscalização  (nas  palavras  de  FREITAS  DO  AMARAL,  supervisão)  sobre  os  atos  do  
órgão   incompetente.   Por   outro   lado,   usando   um   argumento   de   ordem   material,  
segundo  o  qual  o  órgão  competente  não  deve  apenas  praticar  atos  de  conteúdo  
negativo  e,  quando  está  perante  uma  ilegalidade,  deve  praticar  o  ato  de  conteúdo  
contrário,   deve   praticar   um   ato   de   conteúdo   positivo   que   tenha   implícito   um  
conteúdo   revogatório.   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   considera   que   ambas   as  
orientações  têm  razão,  em  face  dos  bons  argumentos  que  as  tornam  defensáveis,  
pelo  que  na  sua  perspetiva,  a  solução  adequada  na  Ordem  Jurídica  portuguesa  é  
considerar  que  para  efeitos  de  interpretação  do  art.  142º  CPA,  autor  do  ato  tanto  
pode   ser   o   órgão   que   efetivamente   praticou   o   ato,   como   o   órgão   legalmente  
competente.  As  razões  têm  que  ver  com  a  existência  de  um  princípio  que  é  o  da  
legalidade  que,  por  um  lado,  obriga  o  órgão  incompetente  a  reparar  os  seus  atos  
ao   descobrir   que   praticou   uma   ilegalidade   e,   portanto   a   repará-­‐la  
voluntariamente   e   atuar   voluntariamente   de   forma   a   fazer   cessar   os   efeitos   do  
seu  próprio  ato  anterior,  permitindo  ao  órgão  legalmente  competente,  titular  da  
competência  revogatória,  que  possa  praticar  exercer  tal  competência  não  apenas  
no   sentido   positivo,   mas   também   negativo.   Não   porque   o   autor   competente  
tenha  competência  de  controlar  a  atuação  do  outro,  mas  porque  ele  é  o  titular  da  
competência.   Portanto,   a   razão   que   leva   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   a   defender  
que   tanto   o   autor   efetivo   como   o   autor   legal   devem   ser   considerados   como  
autores,   tem   que   ver   tanto   com   o   princípio   da   competência,   como   com   o  
princípio   da   legalidade.   Neste   sentido,   a   própria   ideia   da   competência   é   uma  
dimensão  da  legalidade.  
Por  um  lado  o  órgão  ilegalmente  competente  está  a  reparar  uma  ilegalidade  que  
ele   próprio   cometeu   e,   assim,   está   a   fazer   algo   que   é   totalmente   legítimo   e  
corresponde   ao   dever   que   os   órgãos   administrativos   têm   de   reparar   a  
ilegalidade,   por   outro   lado,   o   órgão   titular   da   competência   não   está   a   controlar  
ninguém,   não   é   por   ter   qualquer   poder   de   supervisão,   é   porque   a   lei,   nos   termos  
do  princípio  da  legalidade,  considerou  que  ele  era  o  órgão  competente.  E,  se  é  o  
órgão   competente,   tanto   pode   decidir   o   mais,   como   o   menos.   Pode,   portanto,  
praticar   um   ato   de   conteúdo   contrário   que   tem   implicitamente   a   revogação   do  
ato  anterior,  como  pode  praticar  ato  de  conteúdo  negativo  limitando-­‐se  a  afastar  
os  efeitos  do  ato  anterior.  Até  pode  haver  razões  para  esta  conveniência.  Na  ótica  
de  VASCO  PEREIRA  DA  SILVA,  o  argumento  de  FREITAS  DO  AMARAL  vai  longe  
demais,   porque   pode   acontecer   que,   tratando-­‐se   de   uma   competência   que   seja  
discricionária   quanto   ao   momento   do   exercício,   o   órgão   competente   para   a  
prática   do   ato   entender   que   aquele   ato   praticado   pelo   órgão   incompetente   não  
deve   mais   vigorar   na   Ordem   Jurídica,   mas   que   ainda   não   chegou   o   momento  
adequada   para   exercer   a   sua   competência   legal   e,   portanto,   está   a   exercer   o  
poder   discricionário   que   a   lei   lhe   confere   de   determinar   o   momento   para   a  
prática   do   ato.   É   algo   que   corresponde   a   um   correto   exercício   do   poder,   é   algo  
que  tem  que  ver  com  o  exercício  da  competência,  é  algo  onde  não  existe  qualquer  
poder  de  fiscalização.  Assim,  desta  discussão,  analisando  de  forma  equitativa  os  
argumentos   apresentados   por   ambas   as   posições,   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA  
entende   que   a   boa   solução   reside   na   atribuição   de   razão   às   duas   orientações,  
porque   efetivamente,   o   que   está   em   causa,   no   quadro   da   revogação,   é   tanto   a  
procura   de   um   ato   melhor   de   satisfação   do   interesse   público,   como   o   dever   de  
reparar  a  ilegalidade.  Ora,  se  é  assim,  aquela  solução  legal  que  permita  que  haja  
mais   órgãos   em   condições   de   reparar   essa   ilegalidade   e   que   permita,   dessa  
forma,  evitar  que  essa  ilegalidade  perdura,  é,  para  VASCO  PEREIRA  DA  SILVA,  a  
melhor  solução  legal,  orientação  que  defende  quanto  a  esta  matéria.    
Em   termos   de   formas   e   formalidades   não   há   aqui   nada   de   especial   a   adotar   e,  
desta  forma,  dá-­‐se  por  terminada  a  matéria  da  revogação  e,  portanto,  a  temática  
do  ato  administrativo.    
Passando   agora   a   outro   capítulo,   cumpre   analisar   uma   outra   forma   de   atuação  
administrativa,   o   regulamento,   enquanto   manifestação   unilateral,   que   é   uma  
manifestação   de   natureza   geral   e   abstrata.   Nos   dias   de   hoje,   já   não   estamos  
perante  uma  “farda  única”  do  ato  administrativo,  mas  a  Administração  encontra-­‐
se  perante  um  verdadeiro  “pronto-­‐a-­‐vestir”,  metáfora  usada  por  VASCO  PEREIRA  
DA   SILVA.   No   quadro   deste   “pronto-­‐a-­‐vestir”   de   formas   de   atuação  
administrativa,  a  Administração  escolhe  aquela  que  é  mais  útil.  Numa  lógica  de  
uma   Administração   infraestrutural,   como   a   que   temos   nos   dias   de   hoje,   é   muitas  
vezes  mais  útil  atuar  de  forma  planificadora,  de  modo  a  que  procure  condicionar  
os   comportamentos   dos   particulares,   definindo-­‐lhes   um   quadro   de  
comportamento,   mas   sem   estar   a   determinar,   por   exemplo,   a   atuação   no   caso  
concreto.    
É  uma  das  realidades  modernas  desta  Administração  que,  por  um  lado,  o  facto  de  
ter  aumentado  o  número  de  destinatários  das  decisões  administrativas,  que  em  
alguns   casos   se   dilua   a   distinção   nítida   entre   atos   e   regulamos.   Por   exemplo,  
quando   estamos   perante   um   regulamento   produzido   em   massa,   ou   um   ato  
administrativo  produzido  em  massa,  é  difícil  distinguir  uma  realidade  da  outra.  
Uma   decisão   de   construção   de   um   aeroporto   ou   de   uma   central   nuclear   é   uma  
decisão,  um  ato  de  natureza  individual,  mas  que  tem  tantos  destinatários  que  ela  
se   confunde   com   o   regulamento.   É   por   isso   que,   na   nossa   Ordem   Jurídica,   por  
exemplo,  a  lei  da  ação  popular  prevê  regras  idênticas  para  os  procedimentos  de  
massa,   independentemente   de   no   quadro   destes   procedimentos   estarem   atos  
administrativos  como  o  regulamento.  Por  outro  lado,  a  Administração,  que  tem  
formas   de   atuação   muito   distintas,   pode   preferir   criar   um   quadro   para   a   atuação  
futura  e,  portanto,  definir  à  partida,  através  de  um  regulamento,  através  de  uma  
norma   de   natureza   planificadora,   definir   um   âmbito   de   aplicação   para   uma  
determinada   realidade   e   preferir   atuar   pela   via   do   plano,   ou   pela   via   do  
regulamento,  em  vez  de  atuar  pela  via  do  ato  administrativo.    
Aquilo   que   caracteriza   o   regulamento   é   o   facto   de,   tal   como   o   ato   administrativo,  
ter  natureza  unilateral,  ou  seja,  os  efeitos  jurídicos  decorrem  apenas  da  vontade  
da  Administração.  Aquilo  que  distingue  o  ato  do  regulamento  é,  pelo  menos  em  
princípio,  o  facto  de  o  regulamento  ser  geral  e  abstrato  e  o  ato  administrativo  ser  
individual   e   concreto.   No   entanto,   se   esta   é   a   posição   de   princípio,   também   e  
preciso  saber  o  que  fazer  com  os  casos  de  fronteira,  as  decisões  que  são  gerais  e  
concretas   ou   individuais   e   abstratas.   Aqui,   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   entende  
que,   na   nossa   Ordem   Jurídica,   só   em   relação   ao   art.   120º   CPA   é   que   a   lei,   quando  
dá   uma   noção   legal   de   ato   administrativo,   diz   que   ele   deve   ser   individual   e  
concreto.   Já   quando   trata   do   regulamento,   nos   arts.   114º   e   seguintes   CPA,   o  
legislador   não   diz   nada.   Ao   dizer   nada,   o   legislador   abre   a   porta   para   a  
consideração   daquelas   situações   intermédias   com   natureza   regulamentar.   Que  
situações  intermédias  são  essas?  Uma  delas  é  relativamente  clara:  é  a  situação  de  
haver  uma  previsão  geral  através  de  uma  norma  genérica,  mas  que  se  vai  aplicar  
a   um   único   destinatário.   Isto   é   muito   frequente   se   pensarmos   sobretudo   em  
órgãos   de   natureza   unipessoal,   em   que   a   deliberação   que   está   em   causa   é  
genérica   (ex:   decidir   acerca   das   subvenções   do   Presidente   da   Câmara   ou  
Presidente   da   República   é   uma   definição   que   é   genérica   que   vale   para   o   futuro   e  
todas   as   situações   da   vida   em   termos   futuros,   mas   que   se   aplica   a   um   único  
destinatário).   Aqui   tem   entendido   a   doutrina,   não   apenas   de   Direito  
Administrativo,   mas   também   de   Teoria   Geral   do   Direito,   que   havendo  
generalidade,   devemos   considerar   que   estamos   perante   um   ato   normativo,  
porque   apesar   de   haver   formalmente   um   destinatário,   esse   destinatário   está   a  
ser  considerado  numa  perspetiva  em  que  há  fenómenos  de  aplicação  no  espaço  
que   são   repetidos   e   que   são   uniformes.   Portanto,   a   ideia   da   generalidade   e   da  
abstração,   a   generalidade   tem   que   ver   com   as   circunstâncias   da   vida   que   estão  
em   causa,   a   ideia   da   concretude   ou   da   abstração   tem   que   ver   com   os  
destinatários  da  decisão  que  está  em  causa.  Podemos  dizer  que  é  um  problema  
clássico  que  será  facilmente  resolvido.  Se  há  qualquer  decisão  da  Administração  
a   dizer   que   o   processamento   dos   vencimentos   do   Presidente   da   República  
acontecem   da   forma   x,   não   temos   dúvidas   em   considerar   que   é   uma   norma   de  
natureza   regulamentar,   que   é   geral.   Já   situação   concreta   tem   maior  
aplicabilidade   nos   dias   de   hoje,   designadamente,   na   realidade   planificadora,  
embora   já   existisse   antes.   Trata-­‐se   de   haver   disposições   jurídicas   que   são   gerais,  
que   se   aplicam   a   uma   multiplicidade   de   destinatários,   mas   que   são   concretas,  
que  se  aplicam  num  único  momento  e  numa  determinada  circunstância  da  vida.  
Por  exemplo,  se  a  autarquia  de  Lisboa  decidir  no  dia  de  S.  António  que  todas  as  
lojas  devem  ter  um  santinho  na  montra,  esta  decisão  é  geral  (aplica-­‐se  a  todas  as  
lojas),  mas  é  concreta  (aplica-­‐se  apenas  naquele  dia).    
Esta  situação  em  que  há  generalidade,  mas  há  uma  única  situação  concreta,  pode  
gerar   problemas   de   qualificação.   Problemas   que,   em   rigor,   já   havia   no   passado.  
Mas,   que   precisamente   no   passado   geravam   questões   de   delimitação.  
Antigamente,   discutia-­‐se   muito   acerca   dos   sinais   de   trânsito.   Questiona   VASCO  
PEREIRA   DA   SILVA:   o   sinal   de   luz   de   acender   a   apagar,   é   uma   decisão   individual  
e  concreta,  um  ato  administrativo,  ou  é  geral  e  abstrata,  um  regulamento?  Não  é  
fácil  responder…  Se  o  sinal  não  estiver  a  funcionar,  ele  não  vai  dar  indicações  a  
quem  por  lá  passar  e  se  o  sinal  for  substituído  por  um  sinaleiro,  o  sinaleiro  vai  
praticar  atos  administrativos  que  se  aplicam  apenas  às  pessoas  que  ali  estão.  Mas  
é   diferente   estar   lá   o   sinaleiro   ou   estar   lá   um   sinal   com   uma   lógica   pré-­‐
determinada.  Portanto,  este  sinal  que  é  pré-­‐determinado  de  acordo  com  regras,  é  
uma   realidade   em   que   há   uma   definição   dos   sujeitos,   que   se   aplica   àquele   caso  
concreto,   mas   os   sujeitos   podem   ser   quaisquer   entidades   que   se   coloquem   no  
âmbito   de   aplicação   daquela   realidade   jurídica   que   está   em   causa.   É   algo   que   é  
uma   identificação   dos   particulares   que,   sendo   concreta,   e   aplicando-­‐se   àquela  
situação   concreta,   é   determinada,   no   entanto,   através   de   uma   realidade   que  
corresponde   a   uma   situação   que   pode   ser   considerada   abstrata.   Mas   saber   em  
concreto   se   o   sinal   de   trânsito   é   uma   coisa   ou   outra   tem   gerado   rios   de   tinta,   até  
porque  há  a  posição  daqueles  que  fogem  ao  problema  dizendo  que  o  sinal  não  é  
nada,  é  apenas  um  sinal,  que  tem  por  trás  uma  ordem  da  Administração,  mas  aí  
caímos   no   mesmo   problema:   essa   ordem   é   individual   e   concreta   ou   geral   e  
abstrata,  ou  é  só  geral  ou  só  abstrata?  É  apenas  uma  forma  de  desviar  a  atenção.    
Ora,  esta  discussão  que  tem  feito  as  delícias  da  doutrina,  não  tanto  em  Portugal,  
mas  sobretudo  no  Direito  alemão,  tem  gerado  mudanças  de  posição  que  são  mais  
determinadas   por   circunstâncias   de   tutela   dos   direitos   do   que   outras,   porque  
haver   ou   não   um   sinal   é   algo   relevante.   Porque   haver   ou   não   um   sinal   e   algo   que  
é   da   responsabilidade   de   quem   coloca   lá   o   sinal   e   se   o   sinal   está   mal   colocado,  
quem  colocou  o  sinal  deve  ser  responsável  por  isso.  Isto,  também,  quando  não  há  
sinal.  Supondo  que  há  um  buraco  na  rua  que  não  está  sinalizado,  se  alguém  lá  cai,  
a   responsabilidade   corre   pelo   facto   de   não   ter   havido   sinalização.   Há   muitos  
casos   em   Direito   Administrativo   em   que   a   entidade   reguladora   do   trânsito   é  
responsabilizada   pela   não   colocação   do   sinal   ou   por   uma   colocação   errada   do  
mesmo.   Estamos,   portanto,   perante   uma   realidade   que   é   juridicamente  
relevante.    
O   critério   que   tem   sido   utilizado   no   quadro   da   discussão   que   vem   do   Direito  
alemão,   é   o   critério   de   saber   o   que   é   que   tutela   melhor   os   interesses   dos  
particulares.   Como   na   Alemanha   não   há,   diferentemente   do   que   se   passa   em  
Portugal,   um   mecanismo   genérico   de   impugnação   de   regulamentos,   e  
impugnação  passa  sobretudo  pela  via  do  ato,  a  doutrina  mais  recente  tem  vindo  
a  dizer  que  o  sinal  de  trânsito,  apesar  de  ser  abstrato,  ou  apesar  de  não  se  aplicar  
apenas   a   uma   situação   individual   num   caso   concreto,   o   sinal   deve   ser   tratado  
como   um   ato   administrativo.   Isto   em   razão   das   possibilidades   de   defesa.   Em  
Portugal,   se   utilizarmos   o   mesmo   critério,   a   questão   coloca-­‐se   ao   contrário   e  
conduz   à   solução   exatamente   oposta.   Porque   em   Portugal   o   particular   pode  
impugnar  o  regulamento  e  pode  impugnar  um  ato  administrativo  de  aplicação  do  
regulamento.   Portanto,   a   consideração   como   um   regulamento   permite   uma  
proteção  dupla  por  parte  do  particular,  que  pode  impugnar  a  própria  norma  em  
si  e  pode,  depois,  impugnar  o  ato  administrativo  de  aplicação  da  norma  ao  caso  
concreto.   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   diria   que,   pelas   mesmas   razões   que   no  
Direito  alemão  se  defende  que  a  qualificação  correta  dos  sinais  de  trânsito  é  a  de  
se   considerar   que   se   trata   de   um   ato   administrativo,   no   Direito   português  
devíamos   chegar   à   conclusão   oposta   que   é   a   de   considerar   que   se   trata   de   um  
regulamento.   Admitir   que   se   trata   de   um   regulamento   permite   uma   dupla  
proteção:  a  proteção  contra  o  regulamento  e  a  proteção  contra  o  ato.  Estamos  a  
falar  de  circunstâncias  que  se  repetem  muito  e  a  qualificação  do  sinal  de  trânsito  
é   juridicamente   relevante   como   fonte   de   responsabilidade.   Os   particulares  
nestas   situações,   em   que   há   na   Ordem   Jurídica   portuguesa   que   permite   reagir  
contenciosamente   contra   os   regulamentos   e   há   a   possibilidade   de   reagir  
contenciosamente   contra   os   atos   administrativos,   é   a   consideração   destas  
situações  como  relevantes.    
Esta  solução  também  permite  resolver  o  problema  que,  pelas  razões  opostas,  na  
Alemanha   tem   sido   bem   decidido,   mas   tem   sido   decidido   de   forma   que,   na  
perspetiva   de   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   é   a   mais   adequada   no   quadro  
português.  Trata-­‐se  da  questão  dos  planos,  em  que  a  maior  parte  dos  planos  de  
urbanismo  e  de  ordenamento  do  território  são  normas  que  se  caraterizam  pela  
concretude   mesmo   quando   são   abstratas   e,   portanto,   também   isso   ajuda   a  
qualificar  como  regulamentos  estas  figuras  jurídicas.  De  resto,  também  aparecem  
situações  contrárias,  situações  em  que  se  aplica  a  uma  única  situação  e  que,  não  
obstante,  são  abstratas,  implicando  uma  lógica  que  é  determinada  em  função  de  
realidades  diferenciadas.  Neste  contexto,  tanto  os  atos  individuais  mas  abstratos,  
como   os   atos   gerais   mas   concretos,   de   acordo   com   esta   perspetiva,   devem   ser  
considerados,  na  nossa  Ordem  Jurídica,  como  regulamentos  administrativos.  Isto  
permite,   inclusive,   uma   solução   uniforme.   A   distinção   feita   em   ambos   os  
ordenamentos  funda-­‐se  na  proteção  conferida  aos  particulares.  Na  Alemanha  só  
há   um   meio   de   impugnar   decisões   normativas   em   matéria   urbanística   e   se   não  
for   uma   decisão   deste   tipo   não   há   meio   algum   e,   não   havendo   meio,   entendem  
que   se   trata   de   ato   administrativo;   se   se   tratar   de   domínio   urbanístico,  
consideram   regulamento   administrativo.   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   considera  
que  esta  é  a  solução  correta  e  que  estas  situações  intermédias,  em  que  há  ou  só  
generalidade  ou  só  abstração,  são  de  considerar  como  situações  correspondentes  
a  regulamentos.    
Estes  regulamentos  são  atuações  normativas  da  Administração  que  tem  que  ver  
com   a   aplicação   das   normas   à   realidade.   Portanto,   este   caráter   normativo   não   se  
confunde  com  a  lei,  tal  como  não  se  confunde  com  os  atos  administrativos.  Não  
se   confundem   com   a   lei,   porque   esta   estabelece   aquilo   que   são   as   orientações  
primárias   acerca   de   determinada   matéria   e   a   lei   deve   responder   e   atuar   em  
todos   aqueles   domínios   em   que,   por   um   lado,   haja   reserva   de   lei   e,   por   outro  
lado,  em  que  se  exige  a  tomada  das  decisões  principais  acerca  do  modo  como  a  
Ordem   Jurídica   deve   regular   determinado   conteúdo.   Mas,   isto   dito,   os  
regulamentos   têm   um   grau   maior   de   novação   do   que   um   ato   administrativo.  
Qualquer   das   atuações   jurídicas   que   está   em   causa   tem   simultaneamente  
elementos  de  execução  e  inovação,  mas,  à  partida,  dir-­‐se-­‐ia  que  uma  norma  por  
ser   geral   e   abstrata,   pelo   menos   por   se   cruzar   com   uma   destas   caraterísticas,  
uma   norma,   à   partida   é   mais   genérica,   tem   um   grau   de   inovação   maior   por   ser  
mais   genérica   ou   mais   abstrata   e   que,   por   causa   disso,   há   aqui   um   maior   grau   de  
inovação  em  relação  àquilo  que  se  passa  com  o  regulamento.  O  que  para  VASCO  
PEREIRA  DA  SILVA  é  errado  é  a  ideia  positivista  muito  estrita  de  dizer  que  tudo  
o  que  é  Administração  é  pura  e  simplesmente  execução  da  lei,  porque  a  execução  
da   lei   também   tem   uma   dimensão   inovadora.   Tem   uma   dimensão   inovadora   se  
estivermos   no   domínio   do   poder   discricionário,   mesmo   perante   atos  
administrativos,   e   tem   uma   dimensão   ainda   mais   inovadora   se   estivermos  
perante   o   poder   regulamentar.   Portanto,   sendo   materialmente   distinto   o   poder  
regulamentar  do  poder  legislativo,  apesar  da  distinção,  não  se  poderá  dizer  que  
há  uma  lógica  meramente  executiva  e  uma  lógica  inovadora  num  caso  e  no  outro.  
Nesta   perspetiva,   como   se   distingue   regulamento   da   lei?   Do   ponto   de   vista  
orgânico   e   formal,   é   relativamente   fácil   distinguir:   órgãos   com   competência  
legislativa   são   reduzidos   e,   assim,   do   ponto   de   vista   orgânico   a   lei   é   um   ato   da  
competência   dos   órgãos   dotados   de   poder   legislativo.   Do   ponto   de   vista   formal   e  
procedimental,   as   regras   para   a   emissão   de   atos   legislativos   são   diferentes   de  
atuações   administrativas,   mas,   para   VASCO   PEREIRA   DA   SILVA   haverá   que  
assinalar   uma   diferença   material   entre   atos   e   regulamentos,   porque   este   não  
deve,  mesmo  quando  é  inovador,  atuar  em  determinadas  áreas  reservadas  à  lei.  
A   essencialidade   em   matérias,   designadamente,   direitos   fundamentais   ou   afins,  
deve  introduzir  a  ideia  de  que  a  lei  deve  atuar.    
 
 
 
14-­‐05-­‐2013  
 
No  artigo  1º  do  CCP  encontramos  o  conceito  de  contrato  público,  no  artigo  1º/2.  
As  entidades  adjudicantes  são  aquelas  que  estão  definidas  no  artigo  2º  do  CCP.  O  
conceito  de  contrato  público  é  essencialmente  de  natureza  subjectiva  ou  
organica.  Tem  a  ver  com  quem  contrata,  quando  é  o  Estado  ou  outra  entidade  
adjudicante  a  contratar  é  um  contrato  público.  Isto  significa  que  contrato  público  
é  um  contrato  cujo  o  procedimento  de  formação  ou  o  procedimento  pré-­‐
contratual  é  um  procedimento  regulado  pelas  normas  do  CCP,  um  procedimento  
administrativo  que  visa  escolher  o  adjudicatário,  ou  seja,  com  quem  é  que  a  
administração  vai  contratar  e  é  um  conceito  que  prescinde  da  análise  substantiva  
do  contrato  como  diz  o  artigo  1º/2.  
Depois  quando  o  contrato  é  celebrado,  olhando  para  o  seu  conteúdo  e  objecto  
esse  contrato  pode  ser  de  direito  privado  ou  um  contrato  administrativo.  Um  
contrato  público  administrativo  se  tiver  os  critérios  do  nº6  do  artigo  1º  do  CCP.  
Excepcionalmente  é  que  a  administração  pública  actua  sob  a  égide  do  direito  
privado.  O  que  é  que  significa  ser  um  contrato  administrativo?  Bom  se  for  um  
contrato  administrativo  vamos  aplicar  a  Parte  III  do  CCP,  a  parte  II  do  CCP  aplica-­‐
se  a  todos  os  contratos  públicos  e  depois  a  parte  III  é  a  parte  substantiva  do  
contrato,  aquilo  que  o  contrato  administrativo  tem  de  específico(cumprimento,  
incumprimento,  modificação  objsctiva  e  subjectiva,  extinção  e  invalidade),  o  que  
é  diferente  do  CC.  Há  um  aspecto  do  regime  substantivo  que  é  importante  e  que  é  
o  que  mais  caracteriza  o  contrato  administrativo,  e  a  existência  de  poderes  
unilaterais  do  contraente  público  sobre  o  contraente  privado.  Enquanto  que  num  
contrato  privado,  inclusie  num  contrato  privado  da  administração,  as  partes  têm  
os  mesmos  poderes,  os  contratos  privados  inclusive  os  da  administração  criam  
relações  igualitárias,  por  isso  são  semelhantes  aos  contratos  de  Dto  Civil.  Nos  
contratos  administrativos  ,  a  relação  é  desigual,  em  que  a  parte  pública  tem  
poderes  sob  a  parte  privada  e  vêm  referidos  no  artigo  302º  do  CCP  e  são  poderes  
de  dirigir  o  contrato,  de  fiscalizar,  de  modificar  unilateralmente  o  obecto  do  
contrato,  resolver  unilateralmente  e  de  aplicar  sanções  ,  que  são  poderes  
denominados  de  poderes  de  conformação  da  relação  contratual.  Significa  que  
uma  das  partes  unilateralmente  podem  alterar  a  relação  contratual  e  isso  é  
realmente  específico  em  relação  a  um  contrato  privado  onde  as  partes,  ambas  
têm  de  concordar.  Há  também  outro  aspecto  essencial  que  é  o  facto  de  esse  
poderes  serem  exercidos  através  de  actos  administrativos  unilaterais.  Só  não  se  
aplica  ao  CPA  porque    há  uma  norma,  artigo  308º  que  diz  expressamente  que  o  
CPA  não  se  aplica.  A  outra  parte  só  pode  impugnar  os  actos  da  administração,  
mas  tem  de  ir  a  Tribunal  para  o  fazer  e  enquanto  não  for  anulado  tem  de    
executar.  O  conceito  de  organismo  público  que  vem  expresso  no  artigo  2º  é  uma  
forma  de  apanhar  aquilo  a  que  apelidamos  como  fuga  para  o  direito  privado  ou  
seja  a  administração  tem  de    criar  formas  privadas  de  actuação,  e  o  que  isto  
significa  é  que  pode  ser  de  natureza  privada,  mas  se  tiver  certas  características  
que  são  de  natureza  substantiva  então  estão  sujeitas  às  regras  da  contratação  
pública  e  isto  não  é  uma  opção  parao  legislador  português,  isto  é  uma  imposição  
do  acto  comunitário.  Aliás  para  o  direito  comunitário  a  natureza  jurídica  das  
coisas  interessa  pouco,  é  a  ideia  de  que  se  o  dinheir  é  público  então  as  regras  
apicáveis  são  também  de  dto  público.  Há  entidades  adjudicantes  sendo  públicas  
ou  privadas  desde  que  sejam  materialmente  administração,  tudo  o  que  seja  
administração  pública  em  sentido  material  e  que  seja  detido  por  entidades  da  
administração  pública  clássica  está  sujeita  às  regras  da  contratação  pública.  As  
excepções  em  função  da  natureza  destes  contratos  vêm  expressos  nos  artigos  4º  
e  5º.  Em  relação  aos  bens  imóveis  há  um  diploma  próprio  e  no  que  toca  aos  
contratos  de  trabalho  da  função  pública  também  há  legislação  específica.  Esta  
exclusão  não  significa  que  não  sejam  administrativos,  significa  que  são  regidos  
por  legislação  especial.  Já  o  artigo  5º  tem  uma  epígrafe  semelhante  mas  quer  
dizer  outra  coisa,  que  é  contratação  excluída.  No  nº1  e  nº2  pela  sua  natureza  e  
pela  circunstância  em  que  são  celebrados  não  possam  ser  sujeitos  à  concorrência  
de  mercado  ou  seja  aqueles  contratos  em  que  pelas  próprias  circunstâncias  não  
faz  sentido,  pela  sua  natureza  estar  sujeito  à  concorência  de  mercado.  
Tradicionalmente  o  que  temos  como  exemplo  são:  excluindo  logo  a  parte  II  do  
Código,  nem  vamos  verificar  qual  é  o  procedimento  aplicável,  excluimos  á  
partida  ,  o  exemplo  é  a  aquisição  pelo  banco  de  portugal  de  moedas  antigas  num  
leilão,  ou  o  mais  comum  que  é  a  contratação  entre  2  entidades  administrativas,  
como  2  municipios  que  cooperam  entre  si,  este  tipo  de  cooperação  
interadministrativa  cabe  no  nº1,  aqui  a  lógica  é  de  uma  economia  fiscal  entre  2  
entidades  públicas.  Há  contudo  todo  um  conjunto  de  outras  situações  de  
celebração  de  contratos  entre  entidades  adjudcantes  que  cabem  depois  por  sua  
vez  na  exclusão  do  artigo  5º/2  que  consagra  em  Portugal  uma  construção  de  
natureza  jurisprudencial  pelo  tribunal  de  justiça  da  EU  que  é  a  teoria  das  
relações  in  house.  São  aquelas  situações  em  que  uma  entidade  pública  celebra  
um  contrato  com  outra  entidade  que  de  alguma  forma  não  é  mais  do  que  um  ente  
instrumental  do  primeiro.  Por  exemplo  quando  um  municipio  celebra  um  
contrato  com  uma  empresa  municipal  que  ele  próprio  criou,  quando  o  Estado  
celebra  um  contrato  com  uma  empresa  de  capitais  exclusivamente  públicos  onde  
o  único  accionista  é  o  Estado,  são  estes  conjuntos  de  situações  em  que  há  2  
pessoas  jurídicas  ,  mas  na  materialidade  subjacente  um  não  é  mais  do  que  a  
continuação,  um  instrumnto  de  actuação  do  outro.  O  Tribunal  de  justiça  da  EU  
começou  a  construir  esta  teoria  que  diz  como  está  no  artigo  5º/2  se  ambas  as  
partes  no  contrato  forem  entidades  adjudicantes,  se  uma  exercer  controlo  sobre  
a  outra  e  se  a  segunda  exercer  a  sua  actividade  só  a  favor  da  1º  então  não  é  
preciso,  não  está  sujeito  às  regras  da  contratação  pública.  E  isto  significa  que  não  
é  necessário  nenhum  concurso.  No  fundo  o  que  se  procura  com  o  in  house  é  criar  
um  equilibrio    entre  ao  concorrência  e  também  a  própria  liberdade  de  auto  
organização  da  administração.  A  análise  que  a  jurisprudência  europeia  faz  da  in  
house  é  uma  análise  restritiva  e  portanto  é  necessário  que  se  verifique  uma  
relação  de  grande  proximidade  entre  duas  entidades,  se  não  é  in  house  então  
lancem  concurso  público.  Vendo  agora  o  artigo  16º  (determina  a  natureza  
jurídica),  que  nos  diz  que  se  não  for  excluído    a  sua  celebração  tem  de  ser  feita  
por  um  dos  procedimentos  tipificados  nas  alíneas  do  nº1  do  artigo  16º.  Isto  vai  
de  um  procedimento  mais  fechado,  mais  restrito,  a  um  procedimento  mais  
aberto.  O  mais  restrito  é  o  ajuste  directo,  a  admiistração  convida  quem  quer,  
passa  por  um  convite  quer  seja  a  6  ou  a  1    empresas.  Depois  temos  o  mais  amplo  
que  é  o  concurso  público  e  aí  háum  prazo  para  a  apresentação  de  propostas  e  
depois  o  jurí  analisa    e  escolhe  de  acordo  com  critérios  pré-­‐definidos  que  
constam  também  do  próprio  regulamento  do  concurso.  E  depois  temos  outros  3  
que  são  procedimentos  a  meio  caminho  e  que  são  mais  complicados  e  complexos.  
O  concurso  limitado  por  prévia  qualificação  é  um  concurso  em  que  há  uma  
prévia  qualificação,  é  um  concurso  em  que  há  uma  prévia  qualificação  dos  
candidatos,  as  empresas  só  apresentam  candidaturas,  não  há  propostas.  E  depois  
de  acordo  com  critérios  como  a  capacidade  técnica  e  financeira,  a  administração  
escolhe  pelo  menos  5  empresas  e  só  essas  5  é  que  depois  são  convidadas  a  
apresentar  propostas  e  depois  só  essas  5  é  que  vão  concorrer  entre  elas.    
Normalmente  são  concursos  de  montante  elevado  ou  concursos  em  que  o  
objecto  revista  alguma  complexidde  como  uma  concessão  de  serviço  público  ou  
uma  concessão  de  ora  pública.  No  procedimento  por  negociação  basicamente  é  
igual  ao  concurso  limitado  por  prévia  qualificação  com  um  acréscimo,  é  que  não  
é  escolhida  uma  proposta,  são  escolhidas  3  e  há  uma  negociação  com  as  3  com  
vista  a  escolher  a  melhor  propota.  E  fazem-­‐se  negociações  paralelas  mas  
fechadas  com  cada  uma  das  empresas  para  obter  a  melhor  proposta.  É  preciso  
rudiar  estes  procedimentosde  um  conjunto  de  cuidados,  ficando  assim  tudo  em  
acta  e  com  a  maior  tranparência  possível.  Finalmente  o  mais  dificil  de  explicar,  o  
diálogo  concorrencial,  é  uma  inovação  e  basicamente  acontece  quando  a  
administração  não  sabe  fazer  o  caderno  de  encargos,  ou  seja,  é  uma  solução  
técnica  tão  complexa  que  a    administração  não  sabe  fazer  o  caderno  de  encargos  
que  é  uma  peça  documental  onde  a  administração  diz  quais  são  as  cláusulas  do  
futuro  contrato  a  celebrar.  Então  faz  um  concurso  de  ideias,  faz  um  anúncio  em  
que  a  administração  quer  fazer  isto  e  isto  e  surgem  várias  empresas  que  dizem    a  
melhor  solução  técnica  e  a  administração  escolhe  uma  solução  e  com  base  nessa  
mesma  solução  faz  o  caderno  de  encargos.  Mas  o  que  ela  faz  nesta  1º  fase  não  é  
um  contrato,  o  que  ela  adjudicou  foi  apenas  a  ideia  de  qual  era  a  melhor  solução    
possível  por  exemplo  para  uma  aplicação  de  software,  só  numa  2º  fase  então  é  
que  irá  abrir  um  concurso  como  outro  qualquer.    Isto  coloca  um  problema  que  é:  
Então  não  vai  ganhar  sempre  a  empresa  que  deu  a  ideia?  Não,  porque  em  áreas  
de  tecnologia  de  ponta  muitas  vezes  a  ideias  vêm  de  empresas  que  têm  a  ideia  
mas  que  não  têm  a  estrutura  para    desenvolver  a  mesma  de  forma  barata.  Os  
primeiros  ganham  um  pagamento  pela  sua  ideia  isto  na  1º  fase.  E  a  regra  é  a  
seguinte:  Contratos  baratos  para  procedimentos  fechados,  contratos  caros  para  
procedimentos  abertos  (artigos  19º  e  20º-­‐  critério  do  valor)  O  artigo  30º  só  se  
aplica  quando  o  contrato  for  particulamene  complexo.  Portanto  a  administração  
só  não  tem  de  fundamentar  a  escolha  de  um  procedimento  quando  escolher  o  
concurso  público  porque  essa  é  a  regra.  Os  artigos  23º  e  ss  contêm  alguns  
critérios  materiais,  isto  é  critérios  em  torno  dos  quais  se  permite  aspectos  para  
além  do  valor,  por  isso  podemos  usar  o  ajuste  directo  consoante  a  justificação  e  
aí  o  tribunal  de  contas  intervêm  no  ambito  do  visto  prévio.    
 
 
21-­‐05-­‐2013  
  
Chegámos  ao  final  do  programa  com  o  título  “Cá  se  fazem,  cá  se  pagam”.    
O  que  está  em  causa  é  a  apreciação  dos  atos  da  Administração  e  a  ideia  de  que  a  
Administração  deve  prestar  contas  –  esta  ideia  surge,  hoje  em  dia,  com  uma  
expressão  inglesa  “accountability”.  Accountability  é  um  pouco  menos  que  
responsabilidade.    
Prestar  contas  de  que  aqui  se  fala  não  tem  que  ver  com  uma  reapreciação  por  
parte  de  um  órgão  Administração  ou  até  mesmo  dos  Tribunais,  mas  sim  com  
uma  ideia,  embora  mais  ténue,  de  responsabilizar  a  Administração  pelos  seus  
próprios  atos  e  obrigar  a  prestar  contas.  
A  Administração  enquanto  poder  público  deve  ser  responsabilizada  pela  sua  
atuação,  e  os  mecanismos  até  agora  estudados,  são  mecanismos  que  vão  um  
pouco  mais  longe  que  esta  realidade,  por  exemplo,  a  responsabilidade  civil  é  um  
pouco  mais  forte  que  a  chamada  “accountability”.    
Falta  fazer  referência  às  chamadas  garantias  administrativas  –  garantias  dos  
particulares,  da  legalidade  perante  órgãos  administrativos.  A  ideia  é  de  um  
sistema  de  autocontrolo  organizado  no  centro  da  Administração  Pública  e  esta  
preste  contas  entre  os  seus  próprios  órgãos.    
Trata-­‐se  aqui  de  garantias  administrativas,  garantias  que  se  processam  perante  
órgãos  da  Administração,  garantias  que  revelam  um  sistema  organizado  na  
própria  Administração.  
E  aqui  há  um  sistema  tradicional,  o  sistema  francês  (em  grande  parte  ainda  é  o  
nosso),  em  que  as  garantias  se  encontram  instituídas  perante  órgãos  com  
poderes  revogatórios  ou,  eventualmente,  decisórios.    
Estas  garantias  correspondem,  na  nossa  ordem  jurídica,  a  uma  tripartição  que  
leva  a  que  se  possa  distinguir  entre  reclamação:  quando  se  impugna  um  ato  
perante  o  seu  próprio  autos;  recurso  hierárquico:  o  ato  de  determinado  órgão  é  
impugnado  perante  o  seu  superior  hierárquico;  e    o  recurso  tutelar:  que  é  feito  
perante  entidades  com  poderes  de  tutela,  neste  quadro  ainda  é  possível  falar  
noutros  recursos  atípicos  (ou  recursos  impróprios)  porque  na  nossa  ordem  
jurídica  há  vários  órgãos  com  poder  de  controlo  sobre  outros  sem  que  haja  uma  
relação  hierárquica  ou  tutelar.    
Procurando  sistematizar,  existem  dois  recursos  próprios  e  um  recurso  
impróprio.  Estas  são  garantias  que  se  exercem  perante  órgãos  decisores,  órgãos  
estes  que  têm  poder  de  controlo  sobre  a  atuação  de  controlo  e  podem,  portanto,  
revogar  as  atuações  de  órgãos  anteriores.    
Mas  o  que  caracteriza  estas  garantias  administrativas  é  a  falta  de  imparcialidade,  
pois  estamos  a  falar  em  garantias  que  se  passam  dentro  da  Administração.  No  
fundo,  é  a  Administração  que  se  autocontrola  e  em  regra  estas  garantias  não  são  
muito  eficazes,  pois  em  regra  os  órgãos  confirmam  a  atuação  dos  outros  órgãos.    
Diferentemente  as  garantias  contenciosas  são  mais  eficazes,  existe  aqui  uma  
maior  imparcialidade  e  um  controlo  externo,  oferecendo  uma  maior  garantia.  
No  modelo  anglo  saxónico  aparecem  garantias  efetuadas  por  órgãos  
independentes,  essas  garantias  já  procuraram  assegurar  de  forma  mais  eficaz  o  
cumprimento  da  lei  e  a  tutela  do  direito  dos  particulares.    
Nos  EUA  existem  as  “agencies”  e  na  Grã  Bretanha  os  “tribunals”.    Este  sistema  
parece  ser  bastante  mais  eficaz  que  o  nosso.    
Estas  garantias  administrativas  podem  versar  sobre  questões  de  legalidade  como  
sobre  questões  de  mérito,  ou  seja,  podem  apreciar  se  o  ato  administrativo  foi  
feito  nos  termos  da  lei  ou  podem  verificar  se  podia  ter  sido  praticado  de  modo  
mais  eficiente.    
Os  tribunais  na  nossa  ordem  jurídica  não  podem  ir  tão  longe,  pois  não  podem  
julgar  sobre  questões  de  mérito.    
Cumpre  agora  analisar  estas  formas  de  controlo:  
Reclamação:  reclamar  significa  contestar  uma  decisão  do  órgão  administrativo  
para  um  órgão  que  atuou  e,  portanto,  quando  se  reclama  pretende-­‐se  “avisar”  o  
órgão  que  atuou,  pretende-­‐se  dar  a  decisão  que  foi  tomada,  isto  é,  que  haja  uma  
reapreciação  que  foi  tomada.  Esta  é  uma  classificação  muito  antiga,  em  Roma  
dizia-­‐se  que  reclamar  era  passar  de  uma  Roma  bem  informada  para  uma  Roma  
mal  informada.  O  que  está  aqui  em  causa  é  dar  ao  particular  um  maior  número  
de  instrumentos  e  no  quadro  da  realidade  a  Administração  olhar  para  a  tua  
atuação  anterior.  
O  legislador  estabeleceu  um  regime  que  resulta  das  regras  do  art.º  161  ss.,  esta  
reclamação  é  um  mecanismo  que  em  regra  não  tem  muita  utilidade,  isto  é,  uma  
reduzida  eficácia  prática.    
 
Recurso  hierárquico  –  regulado  no  art.º  166  e  ss,  esta  figura  permite  que  a  
atuação  seja  apreciada  por  um  órgão  que  é  responsável  pelo  exercício  da  função.  
Não  se  compreende  muito  bem  a  razão  do  art.º  167º  falar  em  recurso  facultativo  
–  o  único  que  existe  nos  dias  de  hoje  –  e  necessário.    
A  nosso  ver,  a  exigência  de  um  recurso  hierárquico  necessário  é  manifestamente  
inconstitucional,  pois  o  necessário  aqui  tem  apenas  a  ver  com  a  necessidade  de  
impugnar  e  esta  necessidade  condiciona  a  possibilidade  de  impugnar,  porque  
como  este  recurso  necessário  tem  um  prazo  de  30  e  o  particular  não  recorrer  de  
uma  atuação  administrativa,  o  efeito  que  resultaria  disto  é  que  ele  não  podia  
mais  impugnar  contenciosamente.  Assim,  este  mecanismo  já  foi  (em  parte)  
afastada  da  ordem  jurídica  portuguesa.    
É  inconstitucional  por  violação  do  princípio  da  separação,  do  acesso  à  justiça.  
Além  disso,  o  art.º  170º  há  suspensão  da  eficácia,  salvo  se  a  lei  disponha  em  
contrário  ou  quando  o  autor  do  ato  cause  graves  prejuízos  ao  interesse  público.  
Ou  seja,  pode-­‐se  determinar  que  não  há  efeito  suspensivo  e  aí  o  particular  é  
gravemente  prejudicado,  pois  fica  com  o  seu  prazo  reduzido  a  um  prazo  de  um  
mês    e  fica  com  o  seu  caso  condicionado  por  uma  garantia  administrativa.    
   
Houve  uma  alteração  que  decorreu  de  uma  norma  legal  e  pôs  em  causa  esta  
discussão,  na  reforma  do  contencioso  administrativo  deixou  de  se  exigir  a  prévia  
exigência  do  recurso  hierárquico  e  portanto  o  recurso  passou  a  ser  sempre  
facultativo.  Este  desaparecimento  resulta  de  uma  dupla  capacidade,  por  um  lado,  
caducou  por  inconstitucionalidade  originária,  por  outro,  caducidade  por  falta  de  
objeto,  isto  é,  deixaram  de  ter  utilidade.  Dizia-­‐se  destas  normas  que  a  única  
diferença  entre  o  recurso  necessário  ou  facultativo  dependia  do  ato  a  impugnar  
ser  suscetível  ou  não  de  contencioso/impugnação.  Mas  hoje  em  dia  o  Código  de  
Processo  prevê  sempre  a  possibilidade  de  impugnação  como  pressuposto  
processual.    
Para  além  dos  “velhos”  argumentos,  há  agora  um  novo  fundamento  é  que  o  
Código  de  Processo  não  faz  qualquer  referência  a  esta  prévia  impugnação.  Mais,  
o  Código  de  Processo  estabelece  numa  norma  que  quando  o  particular  impugnou  
uma  garantia  administrativa  não  tem  sequer  que  esperar  pelo  resultado,  pode  
logo  impugnar  contenciosamente,  ou  seja,  o  particular  pode  a  qualquer  momento  
impugnar  contenciosamente  qualquer  decisão.    
No  entanto,  há  uma  posição  que  tem  vindo  a  ser  defendida  pelo  Professor  Mário  
Arnoso  de  Almeida  e  pelo  Professor  Freitas  do  Amaral,  que  é  uma  solução  
“compromissória”.  Não  discutem  a  solução  da  constitucionalidade  mas  dizem  
efetivamente  que  o  Código  de  Processo  Administrativo  já  não  consagra  a  regra  
do  recurso  hierárquico  necessário  porque  o  Código  de  Processo  afastou  essa  
exigência,  ou  seja,  o  CP  revogou  expressamente  as  normas  do  CPA  que  regulam  
expressamente  o  recurso  hierárquico.  Mas  se  a  regra  geral  foi  revogada  e  houver  
uma  regra  especial  que  estabeleça  essa  exigência,  essa  exigência  afinal  não  foi  
revogada.  
Esta  posição  não  é  de  aceitar.  O  recurso  hierárquico  necessário  é  um  
instrumento  que  não  faz,  hoje  em  dia,  qualquer  sentido.