UNIVERSIDAD NACIONAL

“PEDRO RUÍZ GALLO”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

 TEMA : “EFECTIVIDAD LA TUTELA

JURISDICCIONAL”

 ASIGNATURA : DERECHO PROCESAL CIVIL II

 DOCENTE : DE LA CRUZ RIOS, Juan

 ESTUDIANTE :

ALARCÓN OLANO, Joysi Fiorella

CORNEJO GUEVARA, Rosa Betty
MORALES QUINTEROS, Silvia Karen
MUÑOZ DIAZ, Marlon Aldair
SAAVEDRA ECHEVERRE, Mirelly

 AÑO ACADÉMICO : CUARTO AÑO

 SECCIÓN : “A”

 AÑO :

2020
 INDICE

CAP I. MARCO GENERAL

1. Concepto y referencia legal

CAP II. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

2.1. Tutela jurisdiccional efectiva: ¿Un principio o un derecho?
2.2. La efectividad como rasgo esencial del derecho.
2.3. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho fundamental.
2.4. Idoneidad de la tutela jurisdiccional efectiva.
2.5. Contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

CAP III. EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.

3.1. El debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva: dos manifestaciones de
tradiciones jurídicas diferentes.
3.2. El debido proceso aplicable a todos los ámbitos.
3.3. El debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva en la doctrina nacional.
3.4. El debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva en la jurisprudencia del
Tribunal
Constitucional.

CAP IV. ACCESO A LA JUSTICIA

4.1. Barreras de acceso a la justicia.
4.2. Hacia un sistema de justicia inclusivo.
4.3. Acción y tutela efectiva

CAP. V EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA:

5.1. El rechazo in limine de la demanda y el derecho de acceso a la justicia.
5.2. El rechazo liminar de la demanda en la legislación procesal peruana.
5.3. Los fundamentos constitucionales del rechazo liminar de la demanda.

CAP VI. DIFICULTADES EN LA PRACTICA PROCESAL RESPECTO A LA

APLICACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL
6.1. Indebida aplicación de la abstención por decoro como transgresión al derecho
de la tutela judicial.
6.2. Conducta maliciosa y temeraria de los abogados como obstáculo para la
correcta aplicación de la tutela judicial.
6.3. Vulneración al derecho sobre el plazo razonable en los procesos judiciales.

I.- LA EFECTIVIDAD LA TUTELA JURISDICCIONAL

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es aquél por el cual toda persona, como
integrante de una sociedad, puede acceder a los órganos jurisdiccionales para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a que sea atendida a
través de un proceso que le ofrezca las garantías mínimas para su efectiva realización.
El calificativo de efectiva que se da le añade una connotación de realidad a la tutela
órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas”. De Bernardis
define la tutela jurisdiccional efectiva como “la manifestación constitucional de un
conjunto de instituciones de origen eminentemente procesal, cuyo propósito consiste
en cautelar el libre, real e irrestricto acceso de todos los justiciables a la prestación
jurisdiccional a cargo del Estado, a través de un debido proceso que revista los
elementos necesarios para hacer posible la eficacia del derecho contenido en las
normas jurídicas vigentes o la creación de nuevas situaciones jurídicas, que culmine
con una resolución final ajustada a derecho y con un contenido mínimo de justicia,
susceptible de ser ejecutada coercitivamente y que permita la consecución de los
valores fundamentales sobre los que se cimienta el orden jurídico en su integridad”.
Sin embargo, no es suficiente que un derecho esté reconocido expresamente en los
textos constitucionales, pues la verdadera garantía de los derechos de la persona
consiste en su protección procesal, para lo que es preciso distinguir entre los derechos
y las garantías de tales derechos, que no son otras que los medios o mecanismos
procesales a través de los cuales es posible su realización y eficacia. Es por ello que,
muchas veces, se reclaman nuevas formas procesales que aseguren,
fundamentalmente, una tutela jurisdiccional pronta y eficiente.

Nuestro Código Procesal Civil de 1993, con una depurada técnica legislativa, establece
en el artículo I del Título Preliminar el derecho a la “tutela jurisdiccional efectiva”, al
señalar:

“Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. - Toda persona

tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido
proceso”.

Consiguientemente, es deber del Estado promover la efectividad del derecho a la tutela

jurisdiccional, que no sólo se limita al aspecto procesal, sino, fundamentalmente, al
aspecto material, en el sentido de resolver la pretensión planteada.
El panorama doctrinario relacionado con el Derecho Procesal Civil se caracteriza,
actualmente, por la exaltación de las bondades de la eficacia en el proceso, situándola
en lugar preferencial al punto que algunos hablan del “eficientísimo procesal”. Así, el
italiano Proto Pisani expresó que “el principio de efectividad no es apenas una
directiva para el legislador sino también “un principio hermenéutico del Derecho
vigente”. Precisamente este valor tiene una función instrumental respecto de otro valor
de innegable jerarquía cual es la “justicia”.

Morello a su turno señala que “la efectividad de las técnicas (acciones y remedios) y
de los resultados jurisdiccionales es la meta que en estas horas finiseculares signa la
eficiencia en concreto de la actividad jurisdiccional, ese propósito es notorio y cobra
novedosa presencia como exigencia perentoria del Estado de Derecho, en el clásico
brocárdico: ubi remedium ibi ius”, que “la exigencia de efectividad (...)
representa el común denominador de cualquier sistema de garantías. Es que la sola
efectividad, en último análisis, permite medir y verificar el grado variable de la
protección concreta que reviste la garantía tanto desde el punto de vista formal (o
extrínseco) cuanto de contenido (intrínseco) que es capaz de asegurar la situación
subjetiva que abstractamente la norma procura proteger”, y finaliza:

“Nosotros, abarcativamente, predicamos la efectividad en un doble plano concurrente.

Por una parte, la idoneidad específica del remedio técnico (garantía) a utilizar, y, en
segundo lugar, la materialización que-a través de la jurisdicción se debería alcanzar
como manifestación de concreción de la tutela recabada”

En cuanto a su naturaleza, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es de carácter

público y subjetivo, por cuanto toda persona (sea natural o jurídica, nacional o
extranjera, capaz o incapaz, de derecho público o privado; aún el concebido tiene
capacidad de goce), por el sólo hecho de serlo, tiene la facultad para dirigirse al
Este derecho se manifiesta procesalmente de dos maneras: el derecho de acción y el
derecho de contradicción. Actualmente se sostiene que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva comprende:

Acceso a la justicia:
La posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, ya sea como demandante o
demandado, con el propósito de que se reconozca un interés legítimo.

El derecho a un proceso con todas las garantías mínimas:

Que sería, precisamente, el derecho al debido proceso.

Sentencia de fondo:
Los jueces deben dictar, por regla general, una sentencia sobre el fondo del asunto
materia del petitorio para solucionar el conflicto intersubjetivo de intereses o eliminar la
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica; empero, en el caso de no poder entrar al
fondo, porque no concurren los presupuestos procesales y las condiciones de la
acción, dictarán una resolución fundada en derecho.

Doble instancia:
Es la posibilidad que tienen las partes de impugnar la sentencia que consideren
contraria a derecho, con el propósito de que sea exhaustivamente revisada por el
superior jerárquico y, de ser el caso, se expida una nueva sentencia adecuada.

Ejecución:
Es el derecho a solicitar y obtener el cumplimiento material efectivo de la sentencia
definitiva, pues resulta insuficiente la declaración de que la pretensión es fundada o
infundada (aun cuando se sustente en sólidos fundamentos doctrinarios). La efectividad
de las sentencias exige, también, que ésta se cumpla (pese a la negativa del obligado)
y que quien recurre sea repuesto en su derecho violado y compensado, si hubiera lugar
a ello, por los daños y perjuicios irrogados; de lo contrario, las sentencias, y el
reconocimiento de los derechos que ellas comportan a favor de alguna de las partes,
se convertirían en meras declaraciones de intenciones.

En este sentido, Jesús González Pérez ha señalado que: “El derecho a la tutela
jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a
la justicia, segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y poder obtener
solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena
efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia
de la sentencia”

Podríamos decir que la noción de "tutela" puede ser entendida como la protección que
viene ofrecida a un determinado interés ante una situación en la cual el mismo sea
lesionado o insatisfecho.

Por ello, cada vez que se reflexione sobre la tutela debemos necesariamente
reflexionar sobre los diversos medios que el ordenamiento jurídico prevé en el caso de
la lesión o amenaza de lesión de una situación jurídica y la forma de tutela de las
situaciones jurídicas por excelencia es la tutela jurisdiccional, la misma que se Ileva a
cabo a través del proceso. De esta forma, la tutela jurisdiccional hace que la tutela
prevista por el ordenamiento jurídico a los di versos intereses, sea efectiva.

La doctrina explica de la siguiente manera la relación existente entre tutela jurídica y

tutela jurisdiccional: "La tutela jurídica que concede la norma sustancial consiste en el
reconocimiento de derechos, con su haz de facultades y deberes correlativos,
atribuyéndoles la protección jurídica necesaria para que se pueda afirmar que son
derechos, mientras que la tutela jurisdiccional hace referencia a la función estatal
desempernada por Jueces y Tribunales cuyo cometido es actuar el derecho objetivo,
aplicando, en su caso, las sanciones expresas o implícitamente establecidas en este
De esta manera, el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales brinda aquella
protección que no ha sido lograda por la espontanea conducta de los sujetos. Así, si
bien antes del proceso el derecho se encuentra amenazado, vulnerado o lesionado,
luego del proceso se pretende que dicho derecho se encuentre protegido pues el
Estado pone de si toda la fuerza que el detenta para que dicho derecho sea respetado
incluso, contra la voluntad de algunos particulares).
Y es que precisamente la tutela jurisdiccional que se brinda a través del proceso opera
cuando la protecci6n del ordenamiento jurídico no ha operado por medio de la
colaboración de los privados; así: "(...) la función del proceso es siempre la de constituir
un remedio a la carencia de cooperación que se verifica en las relaciones entre los
privados. Y solo donde dicha cooperaci6n no se dé, se evidencia la necesidad de
tutela jurisdiccional"(").
No es posible pues afirmar un absoluto divorcio y separación entre el proceso y las
situaciones jurídicas materiales. En efecto, "(...) la inescindibilidad del proceso con el
derecho material significa, entonces, que la efectividad de este depende de que en la
medida que la función jurisdiccional adopta distintas formas procesales, se diversifica
en una pluralidad de procesos destinados a proporcionar la tutela jurisdiccional
adecuada al correspondiente derecho material").
En eso consiste la tutela jurisdiccional, y esta cumple también un rol en la efectividad
del ordenamiento jurídico, pues una de las manifestaciones de dicho principio es
precisamente el otorgar una efectiva protección a las situaciones jurídicas de los
particulares("'. La trascendencia de esta necesidad, es decir, de lograr una protección
efectiva de las situaciones jurídicas de los particulares está en la base misma de un
Estado constitucional y está en el mismo fundamento de un Estado democrático, por
ello, el propio ordenamiento reconoce en los particulares, como uno de sus derechos
más esenciales y fundamentales, el contar con una tutela jurisdiccional efectiva.

II.- EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de

derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una
situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un
proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedir una resolución
fundada en Derecho con posibilidad de ejecución.

LA EFECTIVIDAD COMO RASGO ESENCIAL DEL DERECHO.

La efectividad de la tutela jurisdiccional sin duda constituye el rasgo esencial de este

derecho, de forma tal que una "tutela que no fuera efectiva, por definición, no sería
tutela". Es por ello que "el sistema procesal trata de asegurar que el juicio cumpla el fin
para el que está previsto"

La efectividad de la tutela jurisdiccional puede ser entendida en dos sentidos.

Según el primero de ellos, todas y cada una de las garantías que forman parte del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva deben tener una real y verdadera existencia.
Por ello, la doctrina sostiene que: "(...) efectividad quiere decir que el ciudadano tenga
acceso real y no formal o teórico a la jurisdicción, al proceso y al recurso; que pueda
defenderse real y no retóricamente, que no se le impongan impedimentos irrazonables
a ello. Efectividad quiere decir que Ia persona afectada por un juicio sea llamada al
mismo, efectividad quiere decir que no se hurte al ciudadano una resolución al amparo
de formalismos exagerados; efectividad quiere decir que la resolución decida realmente
el problema planteado.

Según el segundo sentido para entender la efectividad, esta tiene que ver con la real y
verdadera tutela que debe brindar el proceso a las situaciones jurídicas materiales
amenazadas o lesionadas. Es decir, en este segundo sentido la tutela jurisdiccional
efectiva tiene que ver directamente con el hecho que el proceso debe cumplir la
finalidad a la que está llamado a cumplir. De esta manera, "es indispensable que la
(la utilidad) que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza.

El principio de efectividad se vincula, entonces, a una concepción entre el derecho

sustancial y procesal, porque la tutela jurisdiccional es indispensable para la actuación
del derecho sustancial. El simple reconocimiento de una posición jurídica no es
suficiente: la tutela jurisdiccional debe garantizarle su actuación". De esta manera, un
diseño de tutela jurisdiccional inadecuado provocaría la insatisfacción del derecho
material, es decir, su vulneración. En otras palabras, una tutela jurisdiccional no
efectiva provoca la ineficacia de la situación jurídica sustancial. De esta manera, la
efectividad de la tutela jurisdiccional tiene que ver con la instrumentalidad misma del
proceso, es decir, con la función que debe cumplir este en el ordenamiento jurídico.

En efecto, el derecho procesal cumple una función instrumental esencial: esto es, debe
permitir que los derechos e intereses legítimos, garantizados por el derecho sustancial,
sean tutelados y satisfechos. El principio de efectividad, en esa perspectiva, constituye
un aspecto de Ia visión más general de la efectividad del ordenamiento jurídico, y en
consecuencia es justificada la afirmación según la cual el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva se encuentra dentro de los principios supremos del
ordenamiento, en estrecha relación con el principio de democracia.

Con ello, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no se agota en el acceso de

los ciudadanos al proceso, ni en que el proceso sea llevado con todas y las más
absolutas garantías previstas para su desarrollo; sino que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva va más allá de ello, y alcanza hasta la satisfacción plena de
la situación jurídica material lesionada o amenazada en todos aquellos casos,
claro está, en que se ampare la pretensión del demandante. Por ello, Francisco
Chamorro sostiene que se puede hablar de cuatro grados de efectividad:

a) La efectividad de primer grado garantiza a los ciudadanos la obtención de una

respuesta del Órgano jurisdiccional. Queda claro entonces que la tutela jurisdiccional
efectiva no se agota en el mero acceso y en el proceso debido; sino que se requiere
además una respuesta del órgano jurisdiccional.

b) La efectividad de segundo grado garantiza que la resolución del órgano jurisdiccional

sera una que resuelva el problema planteado. Sin embargo, esto no quiere decir que
este derecho garantice a los ciudadanos un tipo especial de respuesta jurisdiccional,
sino solo que se resuelva el problema planteado independientemente de la respuesta
que se dé, siempre que, claro está, dicha solución sea razonable y este en armonía con
el ordenamiento jurídico.

c) La efectividad de tercer grado garantiza que la solución al problema planteado sea

razonable y extraída del ordenamiento jurídico.

d) La efectividad de cuarto grado garantiza que la decisión adoptada por un órgano

jurisdiccional será ejecutada.

La efectividad de la tutela jurisdiccional, entonces, no solo reclama que todas y cada

una de las garantías que forman parte de dicho derecho sean respetadas en el proceso
en concreto, sino además, reclama que el proceso sea el instrumento adecuado para
brindar una tutela real a las situaciones jurídicas materiales.

EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA COMO DERECHO

FUNDAMENTAL.
Si consideramos, que la justicia y la paz social son aspiraciones valiosas para un
hombre y para su comunidad, y aceptamos que el derecho y su aplicación efectiva
respecto de todos y cada uno de los individuos, son el mejor medio que está a nuestro
alcance para lograr esos fines, debemos concluir que resulta fundamental que se le
reconozca al ciudadano el derecho de alcanzar esos fines de manera efectiva. De esta
El reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho
fundamental ha determinado que dicho derecho haya sido elevado a la jerarquía de
derecho constitucional, con todas las consecuencias que ello supone:

a) Tiene una doble naturaleza, pues por un lado desarrolla una función en el plano
subjetivo actuando como garantía del individuo; y por otro, desarrolla una función en el
plano objetivo, asumiendo una dimensión institucional al constituir uno de los
presupuestos indispensables de un Estado Constitucional).
b) Es un derecho que vincula a todos los poderes públicos, siendo el Estado el primer
llamado a respetar este derecho. Con ello, cualquier acto del Estado expedido por
cualquiera de sus órganos que lesione o amenace este derecho es un acto
inconstitucional.
c) No se requiere la existencia de una norma legal para que dicho derecho sea exigible
ante los Órganos jurisdiccionales.
d) Todo juez está obligado a inaplicar cualquier disposición legal o de rango inferior a la
ley que lesione o amenace el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
e) Toda norma del ordenamiento jurídico debe ser interpretada conforme al contenido
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta manera, cada vez que un órgano
jurisdiccional deba interpretar o aplicar una norma procesal, debe hacerlo a la luz del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
f) Existe la posibilidad de interponer una demanda de amparo contra cualquier acto que
lesione o amenace el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
h) El Poder Legislativo está obligado a respetar este derecho constitucional en su tarea
de producción normativa.

Sin perjuicio de todo lo expuesto anteriormente, la configuración del derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva como derecho constitucional en el ordenamiento jurídico
peruano es incuestionable debido a su expreso reconocimiento en el inciso 3 del
artículo 139 de la Constitución Política de 1993, conforme al cual:

"Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...)".

Dejando de lado la grave omisión del constituyente del rasgo de la efectividad del
derecho a la tutela jurisdiccional, la misma que puede excusarse si admitimos que una
tutela jurisdiccional que no es efectiva no es en realidad una verdadera tutela; el
constituyente peruano nos enfrenta a un problema adicional, que es la relación que
existe entre el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
asunto sobre el que ya se ha pronunciado un sector de la doctrina nacional, tema en el
que nos detendremos a continuación. Sin embargo, creemos importante señalar que
consideramos un importante avance el logrado por el texto constitucional de 1993 al
haber consagrado de manera expresa el derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva)
como derecho constitucional, pues el mismo no se encontraba previsto en Ia
Constitución Política de 1979.

En efecto, los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva no se

encontraban expresamente establecidos en La Constitución Política de 1979 y en el
Proyecto de Constitución de 1993 solo se encontraba expresamente reconocido el
derecho al debido proceso. Sin embargo, el texto vigente fue el resultado de una
aprobación con 53 votos a favor y 5 votos en contra en el Congreso Constituyente
Democrático.

LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

Modernas Constituciones consagran el derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva” como

derecho constitucional, al que antes se conocía como derecho a la jurisdicción, y
científicamente hablando como derecho, facultad, poder de la acción.
1) Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y
Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión.
2) Asimismo, todos tiene derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra
ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar
los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no
confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que,
por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar
sobre hechos presuntamente delictivos.

Germán Bidart Campos, refiere que “personalmente utiliza y de manera frecuente, la

denominación nueva del clásico y viejo derecho a la jurisdicción, no porque antes
dejáramos de asignarle a éste el contenido amplio que se tiende desde el acceso a la
justicia hasta la sentencia última, sino porque se expresa mejor en una fórmula
clarísima cuál es el sentido que debemos atribuir a la jurisdicción, a la acción, al
proceso en todas sus etapas, a su duración, y a la decisión que le pone término”.

La Constitución Política peruana de 1993, acorde con lo expuesto, consagra la “tutela

jurisdiccional” en el capítulo referente al Poder Judicial, en su artículo 139 inciso 3), al
establecer:

“Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la
ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni
por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominación.”

Es sumamente importante lo que enseña Jesús Gonzáles Pérez(jurista español) en

cuanto a la tutela jurisdiccional: “El derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional no
constituye en modo alguno una conquista del Estado Social de Derecho, ni siquiera del
estado de Derecho. La organización del poder público de modo que quede garantizada
la justicia le viene impuesto a todo Estado por principios superiores que el Derecho
positivo no puede desconocer. El derecho a la justicia existe con independencia a que
figure en las Declaraciones de Derechos Humanos y Pactos Internacionales,
Constituciones y leyes de cada Estado.

Como los demás derechos humanos es un derecho que los seres humanos tienen por
el hecho de ser hombres. Los ordenamientos positivos se limitan a recogerle, como
recogen otros principios del Derecho Natural, al lado de los principios políticos y
tradicionales.

Con lo dicho tenemos que el soporte de la tutela jurisdiccional está en el Derecho

Natural, cuyas normas tienen validez moral y jurídica, al margen de su recepción en
norma alguna. Por ello, y acorde con la dignidad humana, al ser la persona un fin en sí
mismo, es titular de derechos que le son innatos, anteriores al propio Estado y que por
tanto son inalienables.

IDONEIDAD DE LA TUTELA JURISDICCIONAL

A lo largo de la historia del Derecho Procesal, un tema que sin duda reclama mayor
importancia es el del Derecho de Acción, sin embargo, hoy en día no tiene mayor
presencia. En tal sentido, el enfoque se ha trasladado hacia la tutela Jurisdiccional
efectiva a causa del fenómeno de constitucionalizarían que atravesó el Derecho de
Acción. El estudio de lo que viene pasando en la actualidad con la Tutela Jurisdiccional
La efectividad de la tutela jurisdiccional es la gran preocupación del derecho procesal
actual. el gran aporte en este punto se debe a los estudios del profesor Andrea Proto
Pisani.
La efectividad se define fundamentalmente como la necesidad de que la tutela
jurisdiccional de los derechos que se brinda a través del proceso sea adecuada (o
idónea) y oportuna. De este modo, si la tutela jurisdiccional no es adecuada ni idónea
no es efectiva, y si no es efectiva, señala el profesor Andrea Proto Pisani, simplemente,
“no es”.

Con base a lo dicho, en mi opinión, la efectividad de la tutela jurisdiccional, supone: el

derecho a que la tutela jurisdiccional sea idónea. La idoneidad o adecuación de la
tutela jurisdiccional hace referencia a la necesidad de que el proceso esté en
condiciones de dar aquello que el ordenamiento jurídico ha previsto como medio para
la protección del derecho material.

De este modo, se trata entonces de una idoneidad en doble sentido; una idoneidad
material y una idoneidad instrumental.

La idoneidad material parte de reconocer que entre necesidad y remedio existe una
relación directa. Es decir, entre la necesidad de protección de un derecho y su medio
de protección (remedio) debe existir una coherencia de modo que se asegure con el
medio de protección aquello que el derecho requiere para su satisfacción.

Cuando hablamos de medio de protección nos referimos al instituto (consecuencia

jurídica) prevista por el ordenamiento jurídico frente a la lesión o amenaza de lesión de
un derecho material. Es esa consecuencia la que debe ser idónea, es decir, adecuada,
para obtener la satisfacción del derecho material que, con los hechos de la realidad, se
ha visto lesionado o se está viendo amenazado. En palabras de Andrea Proto Pisani,
efectiva supone “idónea a tutelar el derecho necesitado de protección”

De este modo, la idoneidad en sentido material consiste en que el juez otorgue al

derecho material aquel remedio (medio de protección) que el ordenamiento jurídico ha
previsto para la protección de dicho derecho. En ese sentido, debe conferir en el ámbito
del caso concreto aquello que de modo general y abstracto el ordenamiento jurídico ha
previsto para el caso de la lesión de ese derecho.

La exigencia de idoneidad material no se ve restringida, en el caso de los derechos

fundamentales, a que el Juez conceda el remedio que el legislador haya previsto para
la protección de dichos derechos, pues en su rol de garante de la constitucionalidad, el
juez ordinario está en condiciones, incluso de conferir un remedio distinto al previsto
por el legislador, en aquellos casos en los que dicho remedio se considere lesivo del
derecho fundamental o insuficiente para conseguir su satisfacción material.

La idoneidad instrumental o procesal supone que el proceso debe ser el adecuado para
brindar el remedio que el ordenamiento jurídico haya previsto para la protección del
derecho material. Dicho de otro modo, atendiendo a la necesidad de protección del
derecho y a su naturaleza, el proceso debe estar en capacidad brindar esa respuesta
del ordenamiento, de modo que se logre con ella, la plena satisfacción del derecho.

El proceso, por ende, no debe ser un obstáculo, sino un vehículo para la obtención de
la protección prevista por el ordenamiento jurídico para la específica protección del
derecho. Por ello, la efectividad de la tutela jurisdiccional reclama del proceso que este
sea diseñado y llevado a cabo de modo que la tutela material que brinda el
ordenamiento jurídico se dé en sus mismos términos, de modo de obtener aquella
satisfacción que con él se quiere dar.

El derecho a que la tutela jurisdiccional sea oportuna. La oportunidad hace más bien
referencia al momento en el que debe darse esa respuesta jurisdiccional. De este
De este modo, en el momento en el que el derecho material requiera que la tutela
jurisdiccional intervenga de inmediato, el proceso debe estar en capacidad de hacerlo,
sea de modo provisional o definitivo, en caso contrario, “el proceso se resuelve en una
sustancial denegatoria de justicia”.

Siendo que el tiempo es un evento del que el proceso no se puede librar, deben
entonces diseñarse todos los medios necesarios no solo para hacer que lo resuelto sea
efectivo, sino para garantizar que, llegado el momento, los efectos puedan producirse.
De este modo, no solo basta con asegurar la efectividad una vez dictada la sentencia
con calidad de cosa juzgada, sino también asegurarla en un momento anterior a él.

El derecho a la realización plena de los efectos de las resoluciones judiciales, este

derecho ha sido normalmente predicado respecto de las sentencias de condena, a
través de la necesidad de ejecución de las resoluciones judiciales como parte esencial
de la tutela jurisdiccional efectiva. Pero este derecho no se restringe a ellas, pues
alcanza también a las resoluciones meramente declarativas y a las constitutivas que,
aunque de modo distinto a las resoluciones de condena, protegen de igual modo a los
derechos materiales.

Si bien es verdad la efectividad de las resoluciones de condena puede ser fácilmente

atendida a través de la ejecución de resoluciones judiciales (con toda la complejidad
que ello supone atendiendo a la diversidad de las obligaciones que deben ser
realizadas y los derechos satisfechos), no menos importante resulta ser atender la
efectividad de los demás tipos de resoluciones.

En el caso de las resoluciones declarativas el solo hecho que con la expedición de una
resolución que adquiera la calidad de cosa juzgada se obtenga la protección solicitada,
a veces pone en riesgo la intensidad de dicha protección, especialmente en lo que se
refiere a los alcances de dicha declaración y a los efectos subjetivos, objetivos y
temporales que esta pudiera tener.

La efectividad de la tutela jurisdiccional hace que este tipo de resoluciones tenga toda
la intensidad necesaria para hacerle frente a cualquier tipo de comportamiento,
declaración o situación que se quisiera producir con posterioridad al momento en el que
sentencia declarativa adquiriera la calidad de cosa juzgada y que pretendiera restarle
eficacia o negarla. En ese sentido, no se hace necesario que conjuntamente a la
declaración se haya dictado una orden jurisdiccional para hacerla más intensa o para
entender que tiene un grado mayor de obligatoriedad. Toda aquella fuerza con la que el
estado hace cumplir las sentencias de condena, es la misma fuerza que se pone a
disposición de la tutela declarativa. Lo que ocurre es que el modo de hacerla valer no
puede equipararse en modos, pero sí en intensidad, respecto de la sentencia de
condena.

Lo mismo debe decirse de las sentencias constitutivas, pues la situación creada,

modificada o extinguida por la sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada es
el modo mediante el que se tutela el derecho material, por ende, es indispensable
reconocer como consecuencia de la efectividad de la tutela jurisdiccional toda la fuerza
necesaria para hacer intensa y vinculante esa protección.

La preocupación del derecho procesal ha estado centrada fundamentalmente en los

aspectos que anteriormente hemos denominado como (i) idoneidad instrumental;
oportunidad y (iii) realización plena de los efectos de las resoluciones judiciales. El
aspecto de la idoneidad sustancial ha sido y es objeto de preocupación del derecho
material. Sin embargo, el establecimiento de esta división ha ido más allá de lo
estrictamente disciplinar. En el modelo trazado en el estado de Derecho, el legislador
ha sido el competente para establecer el diseño legal de los procesos a través de los
cuales, en principio, se podría verificar el cumplimiento de lo que hemos denominado
La elevación a rango constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha
determinado el surgimiento de diversos principios, como el de flexibilidad de las normas
procesales, destinados a permitir que el Juzgador, en el caso concreto pueda, pero aun
con ciertas restricciones, la adecuación procedimental, lo que supone una incursión del
Juzgador en labores que bajo el paradigma del estado de derecho estaban
circunscritas esencialmente en las labores propias del Poder Legislativo.

sin embargo, más allá de establecer esas competencias y alcances de la función del
Poder Judicial de adecuar las normas procesales ¿puede el poder judicial, en aras de
dar una protección eficaz a los derechos, crear para el caso concreto un remedio que
no ha sido previsto por el legislador, modificarlo o atenuarlo? No hablamos de la
función de crear derechos, sino de ingresar solo al ámbito de los remedios. ¿O es que
el Juez está circunscrito a satisfacer derechos dentro de los límites y con los remedios
previstos por el legislador?

De este modo, si asumimos que la tutela jurisdiccional efectiva se vulnera también

cuando la respuesta jurisdiccional que el juez debe dar para la protección de un
derecho no es capaz de dar plena satisfacción del derecho material, debido a la
estructura del remedio previsto por el legislador, de modo que si el juez otorgase ese
remedio, no está protegiendo verdaderamente el derecho.

Las deficiencias en el establecimiento del remedio previsto por el legislador para el

caso de la protección del derecho nos plantean un problema un poco más complejo de
resolver, en la medida que el modelo tradicional de estado de derecho ha establecido la
fórmula conforme a la cual la determinación del remedio le corresponde al legislador,
correspondiéndole al juez solo la labor de tener que aplicar ese remedio. estos son los
puntos en los que debemos reflexionar hoy.

CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.

Habiendo dejado claramente establecida nuestra position acerca de la relación que
existe entre derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, corresponde
ahora establecer cual es el contenido de este derecho constitucional. Inicialmente
debemos decir que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de
contenido complejo en la medida que está conformada por una serie de derechos que
determinan su contenido. Esta serie de derechos seria como sigue: derecho al acceso
a los órganos jurisdiccionales, derecho a un proceso con las garantías mínimas,
derecho a una resolución fundada en derecho y efectividad de las resoluciones
judiciales (").

A continuación, nos referiremos brevemente a cada uno de estos aspectos:

El derecho de acceso a la jurisdicción.

Si el Estado prohíbe a los particulares el recurso a la autotutela para que estos puedan
proteger sus intereses, es evidente que el Estado debe garantizar que los particulares
puedan acceder a la función jurisdiccional para que a través del inicio de un proceso
se pueda lograr una tutela a Ia situación jurídica de ventaja que ha sido amenazada o
lesionada. Si no se permite este acceso o este se restringe, entonces, ello será lo
mismo que admitir que el Estado no tiene ningún inter& en tutelar determinado
derecho.
La importancia del derecho de acceso a la jurisdicción para la efectiva tutela de las
situaciones jurídicas de ventaja puede ser constatada con las palabras de Mauro
Cappelletti, para quien "(e)n realidad, el derecho a un acceso efectivo se reconoce
cada vez más como un derecho de importancia primordial entre los nuevos derechos
individuales y sociales, ya que la posesión de derechos carece de sentido si no existen
solamente proclamar derechos de todos"(80). La consideración de Cappelletti del
derecho de acceso a la jurisdicci6n como el más fundamental de todos, parte de una
consideración evidente: la única forma de garantizar la eficacia de las situaciones
jurídicas es garantizando a las personas el libre e igualitario acceso a la jurisdicción
para la defensa de sus derechos. Si ello no se garantiza, las situaciones jurídicas
sedan una mera proclamación.
Para ello, el Estado debe procurar eliminar todas las maneras que limiten, restrinjan o
impidan el libre e igualitario acceso a los Órganos jurisdiccionales.

El derecho a un proceso con las mínimas garantías.

Este derecho a un proceso en el que se respeten las mínimas garantías, debe
principalmente respetar el
derecho a un juez natural, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho
a la asistencia de letrado y el derecho de defensa.
El derecho al juez natural puede ser enunciado como el derecho que tienen los sujetos
a que un proceso sea conocido por un tercero imparcial predeterminado por la ley.
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas parte del supuesto que el proceso es
un instrumento necesario para que se actúe la tutela jurisdiccional, pero dicha
necesidad no puede convertir el proceso en un instrumento que desnaturalice a la
propia tutela jurisdiccional, es decir, que la convierta en no efectiva. Por ello, el proceso
debe durar un plazo razonable.
Es el derecho que tienen las personas a contar con un abogado que la asesore en su
defensa durante el proceso.
El derecho de defensa es el derecho que tienen todas las partes a formular todas sus
alegaciones y pruebas dentro de un proceso; a que sean tratadas con igualdad dentro
de el; a que tengan conocimiento oportuno de las ocurrencias del proceso para que, en
un tiempo razonable puedan preparar su defensa; el derecho a que se resuelva sobre
aquello respecto de lo cual han tenido oportunidad de defenderse (congruencia); a que
la sentencia afecte a quien ha participado del proceso; y a que puedan hacer use de los
recursos previstos por la ley.

El derecho a una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso.

Es el derecho que tienen las partes a que al término del proceso el órgano
jurisdiccional expida una resolución que ponga fin al proceso y al conflicto,
solucionando el problema que le ha sido planteado; resolución que debe ser motivada,
racional, razonable y justa.

El derecho a la efectividad de las resoluciones.

Es el derecho que tienen las partes a que lo decidido por el órgano jurisdiccional sea
cumplido. Para ello, se debe proveer al ciudadano de todos los medios adecuados para
que se garantice la efectividad de las resoluciones judiciales: medidas cautelares.

III. EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.

EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA: DOS

MANIFESTACIONES DE TRADICIONES JURÍDICAS DIFERENTES

El problema en el que se encuentran tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional

para delinear las relaciones entre el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva radica en que ambos derechos tienen su origen en dos
tradiciones jurídicas distintas.

En efecto, mientras el derecho al debido proceso tiene su origen en la tradición jurídica

del Common Law, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene su origen en la
tradición jurídica romano-germánica; y esto es algo en lo que la doctrina nacional que
se ha preocupado del tema está de acuerdo. Por eso, cualquier explicación de la
relación de estos dos derechos debe partir teniendo en cuenta la diversidad de
efectiva y debido proceso, debemos partir de que se entiende por tradición jurídica.
Siguiendo a John Henry Merryman, la tradición jurídica es un complejo de
comportamientos profundamente arraigados e históricamente condicionados sobre la
naturaleza del derecho; el rol del derecho en la sociedad y en el ámbito político; la
organización y funcionamiento de un sistema jurídico y sobre el modo en el que el
derecho debe ser creado, aplicado, estudiado, perfeccionado y enseñado; de forma tal
que la tradición jurídica relaciona al sistema jurídico de un Estado con la cultura de la
cual ella es una expresión parcial.

Ahora bien, dos de las tradiciones jurídicas más importantes que existen en el mundo
son la romano-germánica y la anglosajona. Si bien son tradiciones jurídicas que en
nuestra época están en constante dialogo y comunicación, las mismas tienen
diferencias de origen, culturales y estructurales fundamentales. La primera de ellas
tiene un origen mucho más antiguo, pues sus orígenes pueden remontarse hacia el año
450 a.C., fecha probable de la aparición de las XII Tablas en Roma; mientras que la
segunda al año 1066 d.C., fecha en la cual los mandos conquistan Inglaterra. Mientras
en la primera de ellas las fuentes del Derecho más importantes son formales
(Constitución, ley, reglamento, y solo en defecto de estas la jurisprudencia, costumbre y
principios generales); en la segunda las principales fuentes del Derecho son la
jurisprudencia y la costumbre. Mientras en la segunda el desarrollo de la tradición
jurídica radica en los jueces a través de la doctrina del stare decisis, en Ia primera el
papel del juez no es tan difundido e importante como el que tiene la legislación formal o
la doctrina.

En efecto, mientras que la tradición jurídica del Common Law es una tradición jurídica
de jueces, la romano-germánica es una tradición jurídica de doctrinarios y legisladores;
de forma tal que, mientras en un caso el Derecho avanza con las decisiones
jurisprudenciales, en el otro con los aportes doctrinarios que posteriormente son
recogidos por las leyes. De ahí que la importancia de la ciencia jurídica en una tradición
sea mayor que en la otra. No es esta la sede para delinear una diferencia de las dos
tradiciones jurídicas, ni es este un trabajo de derecho comparado; sin embargo, la
enumeración hecha demuestra la gran diferencia entre ambas concepciones.

Es precisamente en estas diferencias en las que sustenta también la diferencia entre el

derecho al debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto,
mientras que el debido proceso es un derecho que surge en una tradición donde el
Derecho evoluciona con los jueces a partir de decisiones jurisprudenciales; el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho que surge en una tradición donde el
Derecho evoluciona sobre la base de la doctrina.

En ese sentido, el profesor Rubio Correa afirma que: "(...) el debido proceso es una
institución anglosajona que se comporta como anglosajona y que, por consiguiente,
solo puede ser definido y precisado por la propia ley y jurisprudencia que lo aplique
creativamente. De la misma manera podemos decir que el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva es una institución romano-germánica que se comporta como tal.
De esta manera, mientras el debido proceso es una institución cuyo contenido será
determinado por los jueces en su actividad jurisdiccional, es decir, es un derecho cuyo
contenido irá variando dependiendo de su aplicación al caso concreto; el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva es un derecho cuyo contenido es elaborado por la doctrina
sobre la base de la trascendencia y finalidad que cumple dicho derecho en todo el
sistema jurídico, para luego, ser reconocido por el legislador y aplicado por los jueces.
Mientras en un caso se espera que los jueces creen el contenido, en el otro se espera
que los jueces lo apliquen y lo respeten (aunque, claro está, no solo los jueces).

Ahora bien, el Perú, como todo Latinoamérica, pertenece a la tradición romano-

germánica. En ese sentido, si partimos de considerar que unos de los valores de
nuestra sociedad son la justicia y la paz social, que para lograr ellos se reconoce una
serie de derechos de las personas, que se hace preciso que ese reconocimiento no se
a los particulares a exigir tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas de ventaja que
se vean lesionadas o amenazadas. Por ello, la Constitución peruana ha reconocido el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Pero además, creemos que en la denominación del derecho está su real alcance y
contenido: lograr una efectiva tutela jurisdiccional; alcance y contenido que no se logra
extraer de la denominación "debido proceso", denominación que pone énfasis en el
instrumento, antes que en la finalidad; que se preocupa del medio, antes que del
resultado. Lo trascendente es que el medio se ha adecuado para alcanzar el resultado.
No que el medio se respete sin importar el resultado. Creemos que el énfasis puesto en
Ia propia designación del debido proceso está en el proceso mismo y no en la tutela
que el brinda. La noción de tutela jurisdiccional responde más a esa necesidad de que
el proceso cumpla realmente los fines a los que está llamado a cumplir. Pero no solo
ello, no podemos en un país como el Perú, esperar que el derecho a un debido proceso
evolucione y complete su contenido como lo hace en los Estados del Common Law,
pues las realidades, culturas y comportamientos son distintos; porque el sistema
jurídico todo se comporta diferente.

En ese sentido, incorporar una noción ajena a nuestra tradición jurídica puede generar
serias distorsiones en nuestro sistema de justicia y en las garantías de los particulares
frente a él. Esa distorsión, creemos, se demuestra en una sentencia de nuestro
Tribunal Constitucional, al afirmar en el expediente No. 1941-2002-AA/TC que "el
Tribunal Constitucional opina que no en todos los procedimientos administrativos se
titulariza el derecho al debido proceso. Por ello, estima que su observancia no puede
plantearse en términos abstracto, sino en función de Ia naturaleza del procedimiento
que se trata, teniendo en cuenta el grado de afectación que su resultado -el acto
administrativo- ocasione sobre los derechos e intereses del particular o administrado".
Sigue el Tribunal Constitucional señalando más adelante lo siguiente: "en tal sentido la
ratificación o no de magistrados a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura, se
encuentra en una situación muy singular. Dicha característica se deriva de la forma
como se construye la decisión que se adopta en función de una convicción de
conciencia y su expresi6n en un voto secreto y no deliberado, si bien esta decisión
debe sustentarse en determinados criterios; sin embargo, no comporta la idea de una
sanción sino solo el retiro de la confianza en el ejercicio del cargo. Lo que significa que,
forzosamente, se tenga que modular la aplicación -y titularidad- de todas las garantías
que comprende el derecho at debido proceso, y reducirse esta solo a la posibilidad de
audiencia". De esta manera, el Tribunal Constitucional concluye: "(e)l establecimiento
de un voto de confianza que se material iza a través de una decisión de conciencia por
parte de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, sobre la base de
determinados criterios que no requieran ser motivados, no es ciertamente una
institución que se contraponga al Estado Constitucional de Derecho y los valores que
ella persigue promover, pues en el derecho comparado existen instituciones como los
jurados, que, pudiendo decidir sobre la libertad, la vida o el patrimonio de las personas.
at momento () de expresar su decisión, no expresan las razones que las justifican".
De esta manera. compartimos la opinión de Montero Aroca sobre el particular, quien
sostiene que "lo difícil es llegar a saber que es realmente el 'debido proceso', pues, (...)
la frase es bellísima retóricamente, pero que técnicamente no solo no dice nada, sino
que constituye Ia negación misma del proceso y de la ciencia procesal. En efecto,
incluso en los Estados Unidos se admire que la expresión tiene un sentido flexible y de
acomodación a los tiempos, en el que se introducen elementos jurídicos, pero
también políticos, sociológicos, éticos y morales de contornos poco definidos, y ello
hasta el extremo de que no se define positiva y de modo general lo que sea el debido
proceso, sino que la jurisprudencia ha ido y sigue diciendo caso por caso que una
determinada actividad o la falta de la misma en un proceso da lugar a la vulneración del
derecho a un debido proceso"("). De esta manera, en opinión de Montero Aroca la
noción de "debido proceso" que surge en la Constitución de los Estados Unidos se
debe a que el constituyente norteamericano desconocía los enunciados fundamentales
de la ciencia procesal: "el error de partida está en que no se tenía ni se tiene una
vida, de la libertad o de la propiedad sino por medio del proceso, sin que la palabra
debido añada nada al derecho. No existen un proceso debido y otros indebidos; existe
verdadero proceso, sin más, o no existe proceso"

Finalmente sentencia el profesor español señalando: "En muchos ambientes jurídicos

de países de tradición jurídica continental se siente una `fascinación’ absurda por el
sistema jurídico norteamericano. Este sistema puede ser adecuado en su medio, pero
desde luego no tiene sentido pretender copiar lo que no puede adecuarse en sistemas
jurídicos distintos''

EL DEBIDO PROCESO APLICABLE A TODOS LOS ÁMBITOS.

Precisamente debido al desarrollo jurisprudencial que ha tenido en los Estados Unidos

el derecho al debido proceso, la jurisprudencia fue ampliando su aplicación a ámbitos
distintas al proceso jurisdiccional, lo que ha determinado que sea mayor la complejidad
que debe afrontar quien intenta definir dicho derecho. "Este es el momento oportuno
para recordar la enorme complejidad de la institución del que procesos of law no solo
en los Estados Unidos sino en general en los países de tradición jurídica anglosajona, y
la razón de dicha complejidad es que la institución se ha ido desarrollando a través del
sistema de creación jurisprudencial del derecho a lo largo de más de siete siglos, con lo
que en la actualidad su presencia es patente en todos los ámbitos relevantes del
derecho y en relación a los bienes o derechos fundamentales de la persona, vida,
libertad y propiedad.
El desarrollo de la jurisprudencia de los Estados Unidos ha determinado pues que se
afirme que el debido proceso no solo debe ser respetado en procesos jurisdiccionales,
sino en cualquier otro ámbito: procedimiento administrativo o procedimientos entre
particulares, por ejemplo; noción que ha sido recogida incluso por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

En el Perú, esa es la principal razón por la que se sostiene que el reconocimiento del
debido proceso hubiera sido suficiente en nuestro texto constitucional, sin que se
reconozca el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Nosotros somos de la opinión
que en la medida que el proceso supone el ejercicio de la función jurisdiccional del
Estado, los particulares tienen un sin número de derechos que solo son aplicables y
oponibles en ella y ante ella. En eso consiste el complejo de derechos que forman parte
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, no se puede transportar
todo ese complejo de derechos a ámbitos distintos al jurisdiccional, como al
procedimiento administrativo o a procedimientos entre particulares, pues la naturaleza
de estos es sustancialmente distinta. Ello no quiere decir que en estos procedimientos
no exista una serie de derechos que deben ser respetados por todos, como el derecho
de defensa, a la prueba, etcétera; y que tienen naturaleza constitucional; sin embargo,
existen otros que no pueden ser transportados a ámbitos distintos al jurisdiccional,
como el derecho a la doble instancia, a la efectividad de las sentencias o a Ia cosa
juzgada, para citar algunos ejemplos.

En ese sentido, si bien existen derechos constitucionales que deben ser

respetados ineludiblemente por todos en el procedimiento administrativo y en
procedimientos entre particulares, creemos que ese hecho no debe llevarnos a
considerar que existe un gran derecho: el derecho al debido proceso que pueda
enunciarse para todos los ámbitos de manera uniforme.

Creemos que se debe reconocer constitucionalmente tanto el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva como un derecho a un "debido proceso o procedimiento"; sin que
se tenga que tratar de mezclar ambos derechos, pues hacerlo significaría crear un
artificio inconsistente en la medida que a la larga la confusi6n que se produce al
intentar designar con un mismo nombre dos situaciones complejas distintas determina
un gran peligro de que ninguno de esos dos derechos constitucionales tenga una
efectiva vigencia. Repetimos, no dudamos, sino que reafirmamos que, tanto en el
De esta manera, dejar de lado o no reconocer el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, seria retroceder altos; sería dejar a los particulares en un inminente riesgo de
que sus derechos y garantías no encuentren esa efectividad real que necesitan y que
solo se garantiza a través de la tutela jurisdiccional efectiva.

EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA EN LA

DOCTRINA NACIONAL

La inclusión en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993 de los

derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva ha generado una
diversidad de posiciones en la doctrina nacional acerca de la relación entre ambos
derechos constitucionales, muchas de las cuales son, incluso, anteriores al propio texto
constitucional.

En ese sentido, podemos identificar los siguientes grupos de posiciones en la doctrina

nacional acerca de la relación que existe entre debido proceso y tutela jurisdiccional
efectiva:

a) El derecho al debido proceso es una manifestación del derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva (Eguiguren Praeli, Monroy Gálvez, Ticona Postigo).

b) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso se

relacionan por un estricto orden secuencial, de forma que primero opera el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y luego el debido proceso. Nótese que
en esta tesis el debido proceso no es una manifestaci6n del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, como se sostiene en la tesis anterior (Espinosa-Saldalia,
López Flores).

c) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso son,

en sustancia, lo mismo.

d) El reconocimiento del derecho al debido proceso hace innecesario reconocer el

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues los elementos que configuran
este derecho se encuentran dentro del primero. En ese sentido, como el derecho
al debido proceso es un derecho de alcance mucho más general que el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva (pues el primero se aplica en todos los ámbitos
mientras que el segundo solo a los procesos judiciales) debe reconocerse solo el
derecho al debido proceso (Bustamante Alarcón)

EL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

No pretendemos (ni podríamos dada la extensión del presente trabajo) realizar un

exhaustivo estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano sobre las
relaciones entre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, sin
embargo, quisiéramos dedicarle solo algunas líneas a este tema atendiendo
fundamentalmente las últimas resoluciones del Tribunal Constitucional.

Una sentencia que nos parece emblemática es la expedida por el Tribunal

Constitucional en el expediente No. 615-1999-AA/TC en la cual se establece lo
siguiente:

"En ese sentido, el Tribunal Constitucional debe recordar que el derecho constitucional
a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no
que las resoluciones que los tribunales puedan expedir resolviendo la controversia o
incertidumbre jurídica sometida a su conocimiento sean cumplidas y ejecutadas en
todos y cada uno de sus extremos, sin que so pretexto de cumplirlas, se propicie en
realidad una burla a la majestad de la administraci6n de la justicia en general y, en
forma particular, a la que corresponde a la justicia constitucional". Esta sentencia sin
duda refleja la tesis doctrinaria según la cual el debido proceso forma parte integrante
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Una más reciente sentencia (20 de junio de 2002) es la expedida en el expediente No.
1230-2002-HC/TC (caso Tineo Cabrera) en la cual el Tribunal Constitucional
establece algunas nociones importantes. La primera afirmaci6n importante es aquella
según la cual "(u)na interpretación desde la Constitución (...) no puede obviar que la
Constitución de 1993, al tiempo de reconocer una serie de derechos constitucionales,
también ha creado diversos mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. A la
condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores
materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de
mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no
son sino afirmaciones programaticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, si bien
puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el habeas
corpus, el amparo o habeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho
(subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales".
Resulta pues manifiesta la expresión de nuestro máximo interprete de la Constitución
de que los derechos necesitan ser efectivos y que para ello se requiere de la protección
jurisdiccional de los mismos, de allí que la Constitución haya reconocido el derecho a la
"protección jurisdiccional de los derechos y reconocer el derecho a una tutela
jurisdiccional efectiva, por la sencilla razón de que los elementos de esta Ultima están
comprendidos dentro del primero “libertades fundamentales" cuyo reconocimiento,
como to sostiene la propia sentencia "es consustancial al sistema democrático". De
esta manera, el Tribunal Constitucional entiende que "el reconocimiento de derechos
fundamentales y el establecimiento de mecanismos para su protección constituyen el
supuesto Básico del funcionamiento del sistema democrático".
Una primera interpretación de dicha sentencia podría Ilevarnos a concluir que el
derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades es sinónimo del
derecho a Ia tutela jurisdiccional efectiva, sin embargo, más adelante en la propia
sentencia el Tribunal Constitucional sostiene "el concepto de `proceso regular' (...) esta
inescindiblemente ligado al desarrollo normal y respeto escrupuloso de los derechos de
naturaleza procesal: el de tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso y, con ellos,
todos los derechos que
lo conforman". Luego, refiriéndose al caso que resolvía el Tribunal Constitucional
manifiesta: "no puede decirse que el habeas corpus sea improcedente para ventilar
infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia
expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con desprecio o
inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben observarse con toda
actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar
de contenido al derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales y, por otro, promover que la cláusula del derecho a la tutela
jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo". En esta parte
de la sentencia el Tribunal Constitucional reclama que tanto el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, como el debido proceso tengan, como cualquier otro derecho
fundamental, un mecanismo de tutela o protecci6n jurisdiccional, y esa es una
manifestación más del derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y
libertades fundamentales.
En lo personal creemos que existe un derecho a la tutela (o protección) jurisdiccional
efectiva de todas las situaciones jurídicas de ventaja reconocidas por un ordenamiento
jurídico; incluidas, claro está, todas las situaciones jurídicas de ventaja fundamentales o
derechos fundamentales. Pero no existe un derecho a la protección jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales distinto al derecho a la protecci6n o tutela
expresión "derecho a la tutela jurisdiccional efectiva" que, además, se encuentra
expresamente prevista en la Constituci6n. De esta manera, lo único que se está
haciendo es contribuir a la complejidad del problema que ya había planteado la
Constitución de 1993, pues a las referencias realizadas al "derecho al debido proceso"
y a la "tutela jurisdiccional" que hace la Constitución, el Tribunal Constitucional agrega
el "derecho a la protección jurisdiccional"; sin precisar claramente los contenidos de
estos tres derechos.

Otra sentencia que podría ayudarnos a comprender lo señalado por el Tribunal

Constitucional sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es la sentencia
expedida el 3 de enero de 2003 en el proceso de inconstitucionalidad seguido contra
los Decretos Leyes No. 25475, No. 25659, No. 25708, No. 25880 y No. 25744
(expediente No. 010-2002-AI/TC). En el numeral 10.1. de esta sentencia el
Tribunal Constitucional vuelve a mencionar lo siguiente: "nuestra Carta Magna ha
reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales. Un planteamiento en contrario conllevaría la
vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional o derecho de acceso a la justicia
reconocido por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución". Esta vez el Tribunal
Constitucional usa como sinónimos el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el
derecho de acceso a la justicia; y los relaciona -aunque no de manera clara, al menos
para el autor de este trabajo- con el derecho a la protección jurisdiccional.
Mas adelante, en el numeral 10.4. de la misma sentencia, el Tribunal Constitucional
afirma que: "el artículo 8, numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos garantiza el derecho a la protección jurisdiccional de todos los individuos y,
en consecuencia, nadie puede ser impedido de acceder a un tribunal de justicia para
dilucidar si un acto, cualquiera sea el 6rgano estatal del que provenga, afecta o no sus
derechos reconocidos en la Constitución o en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos". Nuevamente pareciera aquí utilizarse indistintamente las
nociones de protección jurisdiccional de los derechos y acceso a la justicia.
De esta manera, somos de la opinión que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Peruano no ayuda en la tarea de aclarar los derechos contenidos en la Constitución.

LA TUTELA DIFERENCIADA COMO MANIFESTACION DE UNA EFECTIVA TUTELA

DE LAS SITUACIONES JURIDICAS MATERIALES: UNA APROXIMACION
GENERAL

El instituto de la tutela diferenciada tiene que ver con la necesidad de que el proceso
sirva a los fines para los que ha sido creado, para que la sociedad reconozca en el
proceso la justicia que vivamente busca, para que el proceso sea un medio efectivo de
protección de las situaciones jurídicas materiales.

De esta manera, se busca que el proceso responda con mayor eficacia a la exigencia
de tutela que reclaman los ciudadanos, que sea cada vez más adecuado a las nuevas
necesidades de tutela de las situaciones jurídicas materiales, se busca un medio de
tutela distinto para cada situación particular.

De esta manera, podemos explicar el fenómeno de la tutela diferenciada en los

términos esgrimidos por los profesores Monroy Gálvez y Monroy Palacios:
"precisamente una nueva concepción del proceso, sustentada en la incorporación de
los principios de instrumentalidad y de efectividad, determine, la necesidad de
aumentar las previsiones tradicionales de tutela ordinaria, así como de sus
manifestaciones clásicas. Cuando se empieza a apreciar el proceso desde la
perspectiva de su compromiso con hacer efectivos los distintos derechos materiales
que, como ya se expresó, habían desarrollado otras manifestaciones que exigían
formulas procesales más expeditivas, es cuando aparece la llamada tutela
jurisdiccional diferenciada"

En este rubro de tutela diferenciada podemos ubicar a la tutela preventiva y a la tutela

tutela jurisdiccional opere antes que se produzca un ilícito con el propósito de evitarlo.
Nótese como en este caso el Derecho Procesal brinda una respuesta adecuada a la
situación jurídica sustancial, pues crea mecanismos para evitar que la lesión de la
misma se produzca, lo que opera bajo la hipótesis de que una efectiva tutela de las
situaciones jurídicas sustanciales es aquella que no solo las protege frente a la lesión,
sino también ante la amenaza de lesión. Con ello, se parte de la idea de por qué
pensar que la tutela jurisdiccional deba actuar solo después de haber sido lesionada
una situación jurídica sustancial, y por qué no evitar que la lesión se produzca.

La tutela de urgencia "tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede
producir el peligro en la demora durante la secuela del proceso"; de esta manera, se
parte de la hipótesis que existen determinadas situaciones donde la providencia
jurisdiccional debe actuar de manera inmediata, urgente, pues de no hacerlo la
situación jurídica podría verse lesionada de manera irreparable; por ello, no puede
esperarse llevar un largo proceso cognitivo para después de recién dictar una
resolución sobre el tema de fondo; si la respuesta no se da hoy, la situación jurídica
material no sería realmente protegida.
Esta forma de tutela tiene a su vez varias manifestaciones. Lo trascendente es que
todo lo expuesto parte de ver como el instrumento poco a poco se va adecuando a las
situaciones materiales, pues finalmente para eso existe el proceso. Los mecanismos
procesales ni las respuestas jurisdiccionales pueden considerarse como dogmas, como
institutos inamovibles, sino que deben ir modificándose conforme las exigencias de
tutela varíen.

LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA ANTES Y DURANTE EL PROCESO:

Monroy Gálvez y Bidart Campos hablan de tutela judicial antes del proceso y durante
él.
La diversidad de opiniones en la doctrina nacional es evidente y es que el tema de
marras no es sencillo, pues el origen de la dificultad de establecer las relaciones entre
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso radica
precisamente en el origen de estos dos derechos fundamentales.
En el primer caso se sostiene que aun cuando el ciudadano no tenga un conflicto
concreto ni requiera en lo inmediato de un órgano jurisdiccional, el Estado debe proveer
a la sociedad de los presupuestos materiales y jurídicos indispensables para que el
proceso judicial opere y funciones en condiciones satisfactorias. Así, debe existir un
órgano jurisdiccional autónomo, imparcial e independiente; preexistir al conflicto las
reglas procesales adecuadas que encausen su solución; existir infraestructura (locales
y equipos) adecuada y suficiente para una óptima prestación del servicio de justicia;
existir el número necesario y suficiente de funcionarios que presten el servicio.
En el segundo caso, esto es durante el proceso la tutela judicial efectiva debe
verificarse en todos sus momentos, acceso, debido proceso, sentencia de fondo, doble
grado y ejecución de sentencia. En buena cuenta se trata del derecho al proceso y el
derecho en el proceso.

El derecho en el proceso, llamado también debido proceso legal objetivo, importa un

conjunto de garantías que el estado debe asegurar a toda persona comprendida en un
proceso, a fin de que ésta pueda ejercitar plenamente sus derechos, sea alegando,
probando, impugnando, requiriendo, etc. A decir de Monroy Gálvez “entre el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho a un debido proceso, existe la misma
relación que se presenta entre la anatomía y la fisiología cuando estudia un órgano
vivo, es decir, la diferencia solo reside en la visión estática y dinámica de cada
disciplina, respectivamente. El primero es el postulado, la abstracción; en cambio, el
segundo es la manifestación concreta del primero, es su actuación”.

CAP IV. ACCESO A LA JUSTICIA

«invisibilizarían» de aquellos obstáculos que hacen imposible acceder a instancias en
las que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos y/o resolver sus conflictos de
manera real. Es una situación especialmente relevante en sociedades como la nuestra,
que atraviesan por diferencias que conducen a que ciertos grupos de personas —no
precisamente minoritarios— atraviesen de facto situaciones de discriminación debido a
su condición socioeconómica, física, de género, racial, cultural, etcétera.

Después de todo, el derecho de acceder a la justicia tiene que ser garantizado para
que su ejercicio pueda serlo en condiciones de igualdad, de allí que exista la obligación
estatal de remover todos los obstáculos que impiden su ejercicio, como en reiteradas
ocasiones lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
En este sentido, los obstáculos o barreras que impiden el acceso a la justicia pueden
ser agrupados en tres clases: las barreras institucionales que afectan a toda la
población, indistintamente de su posición social o económica; las barreras económicas
que afectan las transacciones y el desarrollo de un país, así como a sectores
poblacionales precarios; y las barreras sociales que afectan a determinados grupos
sociales, especialmente a los tradicionalmente marginados.

1. BARRERAS INSTITUCIONALES
Son aquellos obstáculos que involucran a sectores significativos no mayoritarios de
la población. Se refieren a las barreras que el propio sistema de justicia origina por
su concepción o diseño, y que conducen a que los ciudadanos no recurran a aquel.
Entre ellos tenemos:

1.1. EDUCACIÓN JURÍDICA

Se refiere a cómo se concibe la educación de los profesionales del Derecho:
sumamente formalista, neutra y bastante distante de la realidad y de los
conflictos más recurrentes de la población. Esto se evidenciará de modo grave
cuando la brecha entre el discurso jurídico y lo cotidiano alcance niveles más
altos, lo que conduciría, con cierta frecuencia, a prescindir de los modos de
solución de conflictos tradicionales basados en una ley extraña o desfasada de
la sociedad. Al respecto, se trataría de «un modelo de enseñanza que busca
reproducir un cierto orden preconstituido por los códigos y leyes y que, por ello,
descalifica la crítica externa.

1.2. CARGA PROCESAL

Se refiere a la voluminosa congestión de los despachos judiciales con una serie
de expedientes pendientes por resolver, que hacen que los procesos tarden
demasiado. Se atribuye con cierta ligereza a cierta «litigiosidad» de la
población que ingresaría excesivas causas, cuando recientes estudios señalan
que tendría más bien que ver con la baja productividad del Poder Judicial.

1.3. ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL Y DE OTRAS

INSTITUCIONES DE JUSTICIA
Se refiere a la poca adaptabilidad y disposición a modernizar la administración
de los despachos judiciales, distantes geográficamente de las principales
necesidades jurídicas de la población. Este problema comprende a otras
instituciones vinculadas, tales como el Ministerio Público, el Ministerio de
Justicia, el Consejo Nacional de la Magistratura y la Academia de la
Magistratura.

1.4. PRESUPUESTO DEL PODER JUDICIAL Y DE OTRAS INSTITUCIONES

DE JUSTICIA
Se refiere a la poca disposición de los poderes públicos para atender las
demandas de más recursos y a la manera en que estos son asignados:
 conformar nuevos despachos judiciales, mejorar la infraestructura o modernizar
los equipos informáticos.

2. BARRERAS SOCIALES
Afectan a determinados grupos sociales por su situación de desigualdad real o
vulnerabilidad, lo cual se evidenciará al pretender acceder a alguna instancia de
impartición de justicia. Entre ellas tenemos:

2.1. BARRERAS LINGÜÍSTICAS

A pesar de que en el Perú existen varios millones de personas que hablan
idiomas distintos del castellano, es casi remota la posibilidad de expresarse en
su lengua materna durante un proceso judicial, por la ausencia de intérpretes,
aun cuando se trata de una garantía del debido proceso. De este modo, se
aprecia la inexistencia de políticas estatales que promuevan la incorporación de
funcionarios judiciales bilingües o de un sistema oficial de traductores
judiciales. Al respecto, el Poder Judicial no cuenta con un registro de los
distritos judiciales donde se requieren operadores de justicia que manejen
idiomas nativos e indígenas. Tampoco el Consejo Nacional de la Magistratura
designa jueces y fiscales con conocimiento del idioma quechua o aimara para
las zonas del país donde están asentadas las comunidades campesinas o
nativas.

2.2. BARRERAS CULTURALES

Si bien no existen estadísticas determinantes, dependiendo de alguna variable,

entre 25% y 48% de los hogares en el país se autodenominan indígenas. A
partir de ello, adquiere total relevancia la discusión sobre cómo está diseñado
el actual sistema estatal de justicia, sobre su pertinencia y la cultura jurídica
predominante, que no responden necesariamente a las demandas jurídicas de
la población no urbana u occidental. En tal sentido, es conveniente la discusión
acerca de lo que entendemos por diversidad cultural y de cómo ello afecta la
práctica jurídica vigente al resolver conflictos.

Ello porque esta realidad debiera generar en nuestro país el replanteamiento

de la noción de que existe un solo sistema jurídico para atender esta
diversidad, cuando lo pertinente es que, al existir diversos espacios
regulatorios, en este caso de comunidades campesinas y nativas, debiera
reconocerse esta situación y crear las condiciones para una óptima
coordinación con el sistema estatal, de forma que sea la población aquella
favorecida con este intercambio.

Se reafirma este punto de vista cuando la propia normativa constitucional e

internacional establece que nuestro país se ratifica como respetuoso del
derecho a la identidad cultural y, concretamente, reconoce el pluralismo jurídico
establecido en la Constitución Política (artículo 149), que implica el respeto de
las formas de resolución de conflictos impartidas desde las comunidades
campesinas y nativas, así como desde las rondas campesinas.

Sin embargo, este reconocimiento no ha sido suficiente para que los

operadores estatales de justicia apliquen dicha normativa. Ello ha generado
diversos callejones sin salida, porque al intentar aplicar el artículo constitucional
149 se ha reparado en la ausencia de una norma de desarrollo legislativo que
determine el reparto de competencias entre ambos sistemas jurídicos.

Al respecto, si bien es cierto el citado artículo 149 establece la necesidad de

una ley de desarrollo, ello no significa que se encuentre en suspenso el
reconocimiento de la potestad jurisdiccional de las comunidades campesinas,
nativas y de las rondas, ya que, de la lectura de dicho texto, se desprende este
 2.3. BARRERAS DE GÉNERO

Género es una categoría que alude a las construcciones sociales y culturales

sobre la base de las diferencias sexuales, lo que, desde el punto de vista del
derecho, ha tenido escasa relevancia para intentar explicar las desigualdades
entre hombres y mujeres. Sobre esta línea, dichos patrones sociales
construidos tienen un impacto significativo al buscar satisfacer necesidades
jurídicas concretas, como por ejemplo el caso de una mujer víctima de violencia
familiar que, por los estereotipos existentes, es incapaz de denunciar a un
varón agresor. En el ámbito rural, esta situación se agrava y constituye un serio
obstáculo para que las mujeres puedan hacer respetar su calidad de
ciudadanas. Aquí, se observa una clara predominancia de varones que
imparten justicia de acuerdo con su perspectiva.

Por ello, el enfoque de género es pertinente como un método de análisis que

permita diferenciar las necesidades propias de las mujeres que, en el caso del
acceso a la justicia, pasen por estrategias o políticas que tengan en cuenta el
impacto diferenciado entre hombres y mujeres. Al respecto, dos ideas
complementarias resultan pertinentes para comprender esta reflexión. Por un
lado, una reciente investigación que da cuenta sobre cómo, en el Poder
Judicial, no existe paridad entre la cantidad de magistrados varones y mujeres,
lo cual podría evitar la discriminación. Ello mostraría la urgencia de promover
cuotas de género también dentro de este ámbito. De otro lado, llama la
atención la cada vez mayor preocupación por este tema incluso a nivel
internacional, como lo resalta un informe de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, que se ha ocupado de este tema y ha señalado
recomendaciones a los países miembros sobre las medidas que deberían
promoverse para mejorar el acceso a la justicia.

Comisión de justicia de género del poder judicial:

La Comisión de Justicia de Género del Poder Judicial es una instancia que ha

sido creada para institucionalizar el enfoque de género en todos los niveles de
la administración de justicia a nivel nacional, poniendo de manifiesto la voluntad
política de este Poder del Estado para alcanzar la meta de la igualdad de
género y eliminar la discriminación hacia las mujeres en nuestro país.

En tal sentido, la Comisión tiene como reto fortalecer un Poder Judicial que
permita el acceso a la justicia en condiciones igualitarias de todas las
ciudadanas y ciudadanos, garantizándoles un servicio de justicia de calidad.

Misión: Institucionalizar la perspectiva de género en la labor judicial

garantizando la protección de los derechos fundamentales y oportunidades
para mujeres y hombres usuarias/os del sistema de justicia, contando con
juezas y jueces que internalizan y aplican el enfoque de género en sus
decisiones y actuaciones, así como para quienes laboran en el Poder Judicial
que permita brindar un óptimo servicio de justicia.

3. BARRERAS ECONÓMICAS

Aquí nos referimos básicamente a cómo la pobreza impacta en la concreción del

derecho a la justicia. Al respecto, diversos enfoques han centrado la magnitud de
este problema en relación con la insatisfacción de una serie de derechos
económicos y sociales, de allí que en tiempos recientes se vincule la noción de
pobreza con ciudadanía, la cual se vería también afectada cuando no se concreta
el cumplimiento de una serie de derechos que incluyen los de acceder a alguna de
 encuentra en cierto nivel de pobreza, los costos económicos de acceder a alguna
forma de resolución de conflictos representan una traba para un buen porcentaje
de ciudadanos en el país. Aquí pueden identificarse como principales barreras los
costos que deben asumirse para litigar, ya sea por aranceles judiciales o por
honorarios de abogados.

Sobre lo primero, los costos formales de un proceso judicial resultan una forma
indirecta de discriminación para personas de menores recursos. Si a ello
agregamos las serias dificultades que existen desde el Estado para proveer de
defensa letrada gratuita a quienes no pueden asumirla, tendremos un panorama de
evidente indefensión para un segmento social específico. Al respecto, según cifras
del Ministerio de Justicia, existen alrededor de setecientos abogados de oficio que
ejercen esta labor en todo el país, cifra claramente insuficiente si se considera la
demanda por este servicio.

Sobre los pagos por tasas judiciales, debería reevaluarse la posibilidad de

establecer la exoneración del pago por este requisito a los pobladores de aquellos
distritos identificados por debajo de la línea de pobreza, así como difundir y
flexibilizar en los demás lugares la posibilidad de acogerse al auxilio judicial.

Otro obstáculo tiene que ver con los costos informales y se refiere a la corrupción
existente en las instancias estatales de justicia que desalientan a que el ciudadano
acuda a ellas para dirimir sus controversias. No es casualidad que el informe de
Transparencia Internacional, dedicado a los sistemas judiciales, señale a este mal
endémico como una de las principales barreras de acceso a la justicia al indicar
que el Perú se ubica en los primeros niveles de corrupción.

4.2. HACIA UN SISTEMA DE JUSTICIA INCLUSIVO.

Los últimos documentos de trascendencia nacional que se han referido a la reforma

del sistema de justicia han sido los informes finales de la Comisión Especial de
Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) y el Acuerdo
Nacional, ambos entre 2003 y 2004. En el primer caso, el capítulo inicial de dicho
informe señaló que el propósito reformador que orientaba aquel trabajo tenía como
objetivo la búsqueda de un sistema de justicia inclusivo, que eliminase las
desigualdades existentes en el país; de allí que, entre otros temas, incorporara de
modo explícito la jurisdicción comunal, así como una serie de recomendaciones
para que su reconocimiento no quedase en fórmulas declarativas.

Respecto del Acuerdo Nacional, la política 28 se denominaba «Vigencia plena de la

Constitución y los derechos humanos, acceso a la justicia e independencia de la
judicatura», y establecía el compromiso de garantizar el acceso universal a la
justicia, promover la justicia de paz y la autonomía, independencia y el presupuesto
del Poder Judicial, así como regular la complementariedad entre este y la justicia
comunal.

De tal modo, en ambos textos se admitía una realidad innegable: la existencia en

nuestro medio de una pluralidad de sistemas jurídicos sustentados en diversas
tradiciones culturales de comunidades campesinas y amazónicas, respectivamente,
que debían ser incorporados al discurso oficial, mediante políticas concretas para
favorecer estas prácticas, entre los cuales se encuentra la facultad de impartir
justicia. Se buscaba ampararlas, así, en coherencia con lo postulado en el artículo
2, inciso 19, de la Constitución Política, que reconoce el derecho a la identidad
étnica y cultural.

Muy a nuestro pesar, tenemos que afirmar que está clara opción no ha tenido en
las gestiones públicas sucesivas el empuje necesario para traducirlas en medidas
concretas, que promoviesen este nuevo enfoque del acceso a la justicia que
 justicia y la percepción ciudadana al respecto.

Extraña mucho esta desidia estatal para asumir políticas públicas que favorezcan
medidas específicas en favor de los grupos vulnerables, que tengan una
consistencia en el tiempo y que sean coherentes. Por ello proponemos algunas
ideas, sin pretender cerrar la discusión, de lo que por lo menos debiera
efectivizarse:

1. Establecer, como punto de consenso para llevar a cabo una reforma de la

administración de justicia, una visión integral que comience por reconocer que
el acceso a la justicia es el campo de partida para los demás temas.
2. Reconocer una noción de acceso a la justicia en el sentido más amplio posible
(enfoque integral), que requiere la participación de diversas instancias estatales
vinculadas con la administración de justicia. No es un tema que solo ataña al
Poder Judicial o al Ministerio de Justicia.
3. Es fundamental la participación ciudadana en la identificación de sus
necesidades jurídicas, por lo que los poderes públicos debieran esmerarse en
indagar primero acerca de ellas para establecer las respuestas idóneas que
pueden provenir del Estado o de los particulares.
4. Establecer, como ejes transversales en la adopción de medidas en favor del
acceso a la justicia, los enfoques de interculturalidad y género. En el primer
caso, dada la heterogeneidad cultural y lingüística del país, es importante
efectivizar el pluralismo jurídico que establece la Constitución Política. En el
segundo caso, se trata de tomar en consideración, en cada una de las medidas
reformadoras, el impacto diferenciado que tienen en varones y mujeres.

A manera de conclusión, podemos sostener que solo en la medida en que se

avance en el campo del acceso a la justicia se podrá sostener una reforma de la
justicia en el sentido más serio posible, ya que, de imposibilitarse el acceso
ciudadano, los demás derechos carecerán de efectividad. Esperemos que no siga
demorando esta necesaria coordinación entre las instancias estatales y,
especialmente, que, desde el Poder Ejecutivo y el Judicial, se asuma el liderazgo
para priorizar acciones en beneficio de la población que lo requiere con más
urgencia.

4.3. ACCIÓN Y TUTELA EFECTIVA (CORREGIR)

Referirse a qué entendemos por este concepto requiere de una revisión exhaustiva
de cómo ha evolucionado en el tiempo. Inicialmente y desde un enfoque general,
aludir al derecho al acceso a la justicia significaba que los ciudadanos puedan
hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas bajo el auspicio del Estado. Sin
embargo, esta noción ha transitado sucesivas etapas que van desde el
establecimiento de una asociación directa con garantías procesales básicas (tutela
judicial), de acuerdo con las cuales resultaba suficiente proveerle al ciudadano de
más tribunales de justicia y de mejor calidad, con lo que se satisfaría esta noción,
hasta una visión vinculada a un derecho más complejo, referido a toda clase de
mecanismo eficaz que permita solucionar un conflicto de relevancia jurídica. Tal
recorrido no ha sido fácil y es aceptado solo parcialmente por los diversos
operadores de justicia. Esto no obedece solo al desconocimiento del tema, sino
también y sobre todo a la ideología que estaría detrás de estas concepciones, que
en un caso permitirían mantener el actual sistema de impartición de justicia, con
sus aciertos u omisiones, y, en otro, plantear un enfoque radicalmente distinto que
afirme la transformación del sistema de justicia hacia uno inclusivo y pluralista. No
estamos, por lo tanto, ante diferencias de matiz, ya que la opción por una u otra
visión de lo que se entiende por acceso la justicia conllevaría un desarrollo de
acciones de política pública con enfoques distintos.
llevados a cabo por varios países para contrarrestar las diversas barreras de
acceso, asociadas básicamente con la noción de pobreza legal y con la ausencia
del Estado, sea porque no se le dotaba de los recursos suficientes para contar con
el número necesario de abogados de oficio o porque la población desconocía sus
derechos.

Más tarde, en el continente latinoamericano, algunas organizaciones

internacionales se empezaron a plantear el tema por su evidente conexión con el
desarrollo de los derechos humanos y la búsqueda de justicia social, tomando en
cuenta, especialmente las particularidades de la realidad diversa y heterogénea de
nuestros países. Este ha sido el caso del Banco Interamericano de Desarrollo (BID)
que, en asociación con el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, realizó
en 1999 una investigación, en siete países de la región, sobre el fortalecimiento del
acceso a la justicia, con la idea de influir en otros organismos de cooperación, para
que incorporasen dentro de sus líneas de acción la noción de acceso desde un
enfoque más equitativo, para atender a los grupos desprotegidos, y desde una
perspectiva de desarrollo, es decir, que se asuma como presupuesto necesario en
la elaboración de políticas públicas sobre reforma de la justicia, a partir del
entendimiento de que se trata de un derecho fundamental que no puede ser dejado
de lado.

Estos novedosos enfoques han ido madurando, gracias a recientes investigaciones

y porque la realidad obligaba a considerar que, por más esfuerzos de reforma de la
justicia que se hiciesen, si no se tomaba en cuenta a la mayoría de la población
que no accedía a los tribunales jurisdiccionales, no se alcanzaría la meta de
satisfacer el derecho al acceso efectivo a la justicia. Así, pues, se ha ido
produciendo una paulatina mutación del derecho fundamental a acceder a la
justicia como un derecho «para todos» hacia un derecho «para quienes carecen de
medios» por su posición económica, racial, de género, cultural, etcétera.

¿Qué es entonces acceso a la justicia?

A partir de la evolución que ha ido sufriendo este concepto, hoy se lo puede definir
como el derecho de las personas, sin distinción de sexo, raza, edad, identidad
sexual, ideología política o creencias religiosas, a obtener una respuesta
satisfactoria ante sus necesidades jurídicas. De esta definición, se colige que
acceso efectivo a la justicia no es equivalente a tutela judicial del Estado, ya que tal
aproximación reduce este derecho fundamental a brindar garantías judiciales antes
y durante un proceso judicial, cuando en la inmensa mayoría de casos la población
ni siquiera puede acceder a un tribunal.Tampoco creemos que la noción planteada
pueda asociarse solamente con mejorar la cobertura estatal. Al respecto, es
pertinente referirse a las distintas concepciones que reposan detrás de esta idea.
Por un lado, tenemos un enfoque institucionalista que «se centra en la
maquinaria del ámbito público de la administración de justicia”. Para esta corriente,
el problema de necesidades jurídicas se podrá abordar con más tribunales, mejores
equipamientos y más recursos humanos, lo que permitirá ampliar la atención del
Estado.

Por otro lado, está el enfoque integral de acceso a la justicia, promovido

inicialmente desde el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD),
pero asumido posteriormente por diversas organizaciones de la sociedad civil que
velan por la reforma de la justicia, especialmente en Latinoamérica. Esta visión
entiende el acceso a la justicia «como un instrumento para la transformación de las
relaciones de poder que perpetúan la exclusión, la pobreza y la subordinación de
grupos tales como mujeres, presos, indígenas, migrantes, discapacitados, niños,
ancianos, población de bajos ingresos, etc.
En nuestra opinión, este es el enfoque más apropiado para la realidad de nuestros
países, ya que supone el punto de partida más completo para describir los serios
 acceso a la justicia es ante todo un derecho por el que el ciudadano, en tanto titular
de tal derecho, puede exigirle al Estado su cumplimiento o las medidas para que
sean efectivos. Así se descartan aquellas nociones que entienden a la justicia solo
como un servicio en el que el litigante es un usuario (cliente), que puede,
eventualmente, ver cómo aquel queda restringido, es afectado por sus altos costos
o incluso resulta privatizado.

De manera complementaria, cabe plantear que cualquier diseño y ejecución de

políticas públicas que se quiera implementar en nuestra realidad tendrá que
descartar como línea de inicio aquella visión que concibe que la reforma de la
justicia es equivalente a la mejora de su acceso. Por el contrario, desde este nuevo
enfoque, lo pertinente sería referirse a la transformación del sistema de justicia,
entendiendo por ello la modificación de:
[…] los mecanismos perpetuadores de la desigualdad a instancias de participación
y empoderamiento […] lo cual pasará por la adopción de una estrategia en materia
de justicia asentada en: 1) ampliación de la cobertura estatal; 2) incorporación al
sistema de justicia de los mecanismos tradicionales y comunitarios de resolución
de conflictos; 3) focalización de las políticas públicas en los grupos más vulnerables
y desprotegidos de la sociedad.

Por tanto, dependiendo de cómo plantean sus estrategias los diseñadores de

políticas públicas en materia de justicia, podremos descifrar si los esfuerzos se
están encaminando realmente hacia la superación de las barreras de acceso a la
justicia o si solo están promoviendo mejoras cuantitativas o cualitativas de los
recursos judiciales, sin alterar la asimetría de partida de los ciudadanos para
ingresar a un sistema de resolución de conflictos.

Del mismo modo, a nivel jurisprudencial, dependiendo de cómo se interpreta el

derecho de acceso a la justicia frente a la tutela jurisdiccional, apreciaremos la
mirada que nuestros jueces brindan a uno u otro enfoque. Si se insiste en sostener
que el derecho a la tutela jurisdiccional tiene entre sus atributos el acceso a la
justicia, entendido solo como el derecho de cualquier persona a promover la
actividad jurisdiccional del Estado sin que se le obstruya, impida o disuada
irrazonablemente, así como el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales; o si se prefiere replantear este razonamiento para coordinar una lectura
conjunta del derecho a la justicia con el principio de igualdad, de manera que el
derecho al acceso sea el género y el derecho a la tutela la especie. Después de
estas precisiones, más que insistir en la creación de nuevas unidades
jurisdiccionales, pensando erróneamente que de este modo se promueve una
mayor atención a los justiciables, debería reflexionarse acerca de qué se está
haciendo para incluir (reconocer) mecanismos comunitarios de resolución de
conflictos, como la justicia de paz y la justicia indígena, y cómo se piensa
diagnosticar las necesidades jurídicas de los grupos más desprotegidos de la
población, de manera que allí puedan dirigirse los recursos materiales y humanos
que el Estado tiene la obligación de proveer

CAP. V EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA

5.1. El rechazo in limine de la demanda y el derecho de acceso a la justicia:

El rechazo in limine de la demanda nos lleva necesariamente a preguntarnos si la

facultad que tiene el Juez de rechazar ab initio la demanda sin siquiera emplazar
con ella al demandado, lesiona o no el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; en
concreto, el derecho de acceso a la justicia.

Cappelletti y Barth consideran al derecho al acceso efectivo a la justicia como un

derecho básico. Dicho derecho se expresa en el libre e igualitario acceso a los
órganos jurisdiccionales, convirtiéndose de esta manera en la verdadera garantía
básico –el “derecho humano” más fundamental– en un sistema igualitario moderno,
que pretenda garantizar y no solamente proclamar derechos de todos”.
La razón de ello es que el acceso a la jurisdicción es el “primer eslabón de la
cadena” que supone el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin él, no hay
posibilidad de obtener ni gozar de ninguno de los derechos que integran el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, siendo por ello el presupuesto necesario para
garantizar el respeto de todos los demás derechos constitucionales relativos al
proceso.
Este derecho supone que toda persona tiene derecho a exigir la protección
jurisdiccional ante cualquier lesión o amenaza de lesión de cualquier derecho o
interés legítimo. Basta la sola alegación de que ellas se producen para poder acudir
al órgano jurisdiccional. De este modo, el legislador no puede prohibir el acceso a
los tribunales para la protección de un derecho o interés legítimo específico, pues
ello claramente afectaría el derecho de acceso a la justicia, dejando en el más
grave desamparo a las personas que vean afectadas esa situación jurídica. “Dicho
de otra forma, en principio no puede existir un derecho o interés legítimo cuyo
cuestionamiento no pueda tener acceso a la jurisdicción”. Por su parte, no puede el
Juzgador, previamente, sin haber dado el correspondiente trámite al proceso,
rechazar una demanda alegando que no hay razones que justifiquen la protección
del derecho. En esos términos el derecho de acceso a la justicia se presenta como
un auténtico derecho al proceso y a su tramitación.
Sin embargo, el derecho de acceso a la jurisdicción es un derecho de configuración
legal, ello quiere decir que, si bien es un derecho fundamental que, como tal, forma
parte de los principios y valores básicos del Estado Constitucional, el legislador
puede establecer ciertos requisitos para su ejercicio. Pero dicha facultad del
legislador no es absoluta, es decir, el Congreso de la República no está habilitado
para imponer cualquier tipo de requisito, sino que es necesario que, al hacerlo,
respete los criterios que se exigen para la limitación de cualquier otro derecho
fundamental, fuera de los cuales, la restricción se convierte en un acto
inconstitucional y, en consecuencia, en una inaceptable barrera al acceso a la
justicia.
En ese sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al señalar que:
“Como sucede con todos los derechos fundamentales, el de acceso a la justicia
tampoco es un derecho ilimitado cuyo ejercicio no pueda restringirse; sin embargo,
siendo posible establecer restricciones a su ejercicio, ellas no pueden afectar su
contenido esencial. La exigencia del respeto del contenido esencial de los derechos
fundamentales no se deriva de la existencia de una cláusula que, ex profeso, lo
señale así, sino, básicamente, del diverso nivel en el que opera el Poder
Constituyente (que los reconoce en normas constitucionales) y los poderes
constituidos (que sólo pueden limitarlos en virtud de leyes cuya validez depende de
su conformidad con la Norma Suprema del Estado)
La admisión de los límites a los derechos fundamentales y, dentro de ellos, el
derecho de acceso a la jurisdicción, no es sino la consecuencia de admitir que –
como hemos mencionado– en el Estado constitucional coexisten una serie de
valores y principios constitucionales, todos los cuales buscan obtener en conjunto
su máxima optimización, y ello no se logra, en ese sentido de ductilidad al que nos
hemos referido anteriormente, postulando derechos absolutos, pues ello supondría
necesariamente la colisión de unos con otros, sino más bien armonizándolos. Es
por ello que los límites al derecho al acceso a la justicia, solo son admisibles en la
medida que se justifiquen en la protección de otro valor o principio fundamental.
De esta manera, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “Los requisitos
procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de ejercerse el
derecho de acción, constituyen, prima facie, límites al derecho de acceso a la
justicia. Para que éstos sean válidos, como se ha adelantado, es preciso que
respeten su contenido esencial. Evidentemente, no están comprendidos en los
límites justificados por el ordenamiento, aquellos requisitos procesales que, so
pretexto de limitar el derecho de acceso a la justicia, introduzcan vías y
mecanismos que impidan, obstaculicen o disuadan, irrazonable y
pero el solo hecho de ser una restricción no la convierte en inconstitucional. Del
mismo modo, el hecho que sea el legislador el que haya establecido un requisito
para la admisión de la demanda, no lo convierte en constitucional; así el Tribunal
Constitucional ha señalado que: “no todos los requisitos procesales que la ley
prevea, por el solo hecho de estar previstos en la ley o en una norma con rango de
ley, son de suyo restricciones ab initio plenamente justificadas”
Precisamente para evaluar en qué casos el establecimiento de condiciones o
requisitos pueden llegar a afectar el libre e igualitario acceso a la justicia, es
necesario hacer el test de proporcionalidad, que nos permite establecer cuándo la
restricción puede llegar a convertirse en inconstitucional. El test de
proporcionalidad aplicado al acceso a la justicia, supone lo siguiente:
a) La limitación del derecho de acceso a la justicia debe tener una finalidad
constitucionalmente legítima.
b) La limitación del acceso a la justicia debe ser adecuada e idónea para la
consecución de aquella finalidad que le sirve de sustento.
c) La limitación al acceso a la justicia debe presentarse como necesaria, es decir,
es la consecuencia de no existir un mecanismo menos gravoso.
d) La limitación del derecho fundamental debe resultar de un juicio de ponderación
entre los daños que ella origina y los beneficios que con ella se desean obtener.

Solo en la medida que se apruebe el test de proporcionalidad, podríamos decir que

la facultad del Juez de rechazar liminarmente la demanda es constitucional.

Ahora bien, el hecho que la facultad de rechazar ab initio una demanda sea una
restricción al derecho al acceso a la justicia, exige que el Juzgador encienda lo que
podríamos denominar su sistema de alerta constitucional, y ello supone la
necesidad de evaluar con sumo cuidado la constitucionalidad de la restricción, no
aplicando la norma ciegamente, sino estableciendo si ella es inconstitucional o no,
con base al test de proporcionalidad antes señalado. Si es inconstitucional no debe
aplicarla, justificando debidamente por qué no lo hace. Si es constitucional, debe
evitar que la aplicación que él haga de la norma en el caso concreto se convierta
en inconstitucional, y ello sucede cuando en su aplicación excede los parámetros
constitucionalmente admitidos para la restricción, o vuelve irrazonable su
aplicación, o la hace excesiva o innecesariamente gravosa. Por ello, en tanto que
está evaluando los límites dentro de los cuales se ejerce un derecho fundamental,
el Juzgador tiene claros mandatos al momento de evaluar si admite o no una
demanda:

a) Debe interpretar los requisitos establecidos por el legislador, siempre en el

sentido más favorable a la protección del derecho al acceso a la justicia.
b) Debe dar siempre el trámite de subsanación del defecto, aún en el caso en el
que la norma procesal señale lo contrario, cuando advierta que el defecto advertido
es por naturaleza subsanable.
c) En caso de duda, debe siempre admitir la demanda, es decir, preferir el ejercicio
del derecho fundamental al acceso a la justicia.

No actuar conforme a estos parámetros supone, claramente, cometer una

infracción constitucional, la más grave afectación que un funcionario público puede
cometer dentro del Estado.

La inadmisión o improcedencia de la demanda, es entonces absolutamente

excepcional. Esa consideración ha llevado a que precisamente se hable del
principio pro accione, o favor accione o favor processum, que significa que, en caso
de duda, el Juez debe admitir la demanda. Dicho principio ha sido expresamente
recogido en la Ley que regula el proceso contencioso administrativo y el Código
Procesal Constitucional.

A ello se debe también el hecho que los incisos 1 y 2 del artículo 427 del Código
 todos los demás casos, cuando el defecto en el presupuesto procesal sea
absolutamente claro, notorio e incontrovertible. Insisto, la regla general es la
admisión de la demanda. Su rechazo supone un acto absolutamente excepcional
del juzgador, del cual se hace responsable en caso de ser arbitrario o constituir una
restricción inconstitucional al acceso a la justicia.

5.2. El rechazo liminar de la demanda en la legislación procesal peruana.

El artículo 427 del Código Procesal Civil establece que el juez en un proceso civil
puede declarar la improcedencia de la demanda cuando advierta que el
demandante carezca de legitimidad o de interés para obrar, o cuando carezca de
competencia, o advierta la caducidad del derecho, o cuando el petitorio sea física o
jurídicamente imposible, exista una indebida acumulación de pretensiones o no
exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio.

Esa norma fue tomada como punto de referencia para otras normas procesales
dictadas posteriormente, como el caso de la Ley Procesal del Trabajo, la que, de
manera general, se remite en esta parte a lo señalado en el Código Procesal Civil.
En el caso de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, se
establecen causales específicas por las cuales la demanda puede ser ab initio
declarada improcedente, además de prever como una causal más lo dispuesto en
el artículo 427 del Código Procesal Civil.

Finalmente, el Código Procesal Constitucional en su artículo 5 recoge una serie de

causales por las cuales el Juez puede declarar la improcedencia liminar de una
demanda en un proceso constitucional.

De este modo, resulta claro que el Código Procesal Civil recogió el modelo del
sistema jurídico latinoamericano, que luego fue seguido por las demás
legislaciones procesales peruanas en el sentido de otorgarle al Juez la potestad de
rechazar liminarmente una demanda ante supuestos especialmente previstos en la
ley, antes que incluso el demandado haya sido notificado con la demanda,
poniendo, de esta manera, fin al proceso apenas iniciado.

5.3. Los fundamentos constitucionales del rechazo liminar de la demanda.

Para establecer, entonces, si el rechazo liminar de la demanda es constitucional, es

necesario determinar si dicha facultad encuentra justificación constitucional, es
decir, si la restricción al derecho al acceso a la justicia que supone el hecho que el
juez rechace ab initio la demanda, está basada en la protección de otro derecho
fundamental. En nuestra opinión, existen tres principios y derechos fundamentales
que justifican esa atribución: la efectividad de la tutela jurisdiccional, el derecho a
que el proceso dure un plazo razonable y la dignidad de la persona humana.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no se agota en el acceso de los
ciudadanos al proceso, ni en que el proceso sea llevado con todas las garantías
previstas para su desarrollo; sino que alcanza hasta la satisfacción plena de la
situación jurídica material lesionada o amenazada. Por ello, Francisco Chamorro
sostiene que se puede hablar de cuatro grados de efectividad:
a) La efectividad de primer grado garantiza a los ciudadanos la obtención de una
respuesta del órgano jurisdiccional. La tutela jurisdiccional efectiva no se agota en
el mero acceso y en el proceso debido; sino que se requiere además una respuesta
del órgano jurisdiccional.
b) La efectividad de segundo grado garantiza que la resolución del órgano
jurisdiccional será una que resuelva el problema planteado.
c) La efectividad de tercer grado garantiza que la solución al problema planteado
sea razonable y extraída del ordenamiento jurídico.
d) La efectividad de cuarto grado garantiza que la decisión adoptada por un órgano
 resolución que ponga fin a la controversia y no una resolución que señale que no
puede existir pronunciamiento sobre el fondo, pues se ha advertido recién en ese
momento que en el proceso no se presentaba un presupuesto procesal. Llegar al
final del proceso para recién en esa oportunidad declarar que no puede existir una
resolución sobre el fondo del asunto, es lesionar el segundo grado de la
efectividad. De este modo, que el Juez continúe con un proceso que resulta de
manera manifiesta y evidente, desde su inicio, que no va a llegar a una decisión
sobre el fondo del asunto, debido a la ausencia de un presupuesto procesal, es
exigir a las partes que transiten innecesariamente por un proceso sabiendo que
jamás se obtendrá una decisión que resuelva el problema planteado. Dejar hasta el
término del proceso la decisión acerca de la procedencia o no de la demanda,
supone por ello afectar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, precisamente
en su rasgo esencial, ello es, la efectividad. Dicho de otro modo, el rechazo liminar
de la demanda encuentra sustento constitucional pues tiene como propósito
proteger el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, evitando llegar al
término del proceso obteniendo una decisión que diga que no puede existir un
pronunciamiento sobre el fondo, en la medida en que desde el inicio del proceso
existía un defecto grave, insubsanable y evidente.

Por otro lado, podría sostenerse que no será necesario esperar a la sentencia,
porque habiendo una etapa en el proceso en la que se revisa la validez de la
relación procesal, por qué no esperar a dicha etapa para hacer la susodicha
revisión, en vez de hacerlo al inicio. La respuesta viene dada, a nuestro modo de
ver, por el derecho fundamental a que el proceso dure un plazo razonable. Como
medio para hacer efectivos los derechos materiales, el proceso debe durar lo
necesario como para que el Juzgador se pueda formar convicción en torno a los
hechos alegados por las partes y lo suficiente para que estas puedan ejercer, en
condiciones de igualdad, su derecho a la defensa. No más. En el proceso no se
satisfacen los derechos de las partes, ni se obtiene la paz social; es solo cuando
este termina y se hace efectiva la decisión tomada al final, que se recompone la
paz social y la situación de insatisfacción material. De este modo, si al inicio del
proceso resulta manifiesto y evidente que el proceso tiene un defecto insubsanable
que el Juez está en condiciones de advertir en ese momento, para qué hacer
transitar a las partes por una actividad procesal posterior e innecesaria para poder
llegar a una conclusión que desde el inicio se presenta ya como evidente. Si es
manifiestamente evidente desde el inicio esta circunstancia, cualquier actividad
procesal adicional se torna en innecesaria y, en consecuencia, se estaría estirando
el proceso más allá de lo razonable para poder disponer que existe un defecto en
un presupuesto procesal que invalida la propia relación procesal y que impediría la
expedición de una sentencia válida.

En esa misma línea, exigir que las partes se vean sometidas a un proceso
innecesario, desgastándose en lo que aparece manifiestamente inválido, resulta
gravemente afectar su dignidad. Supondría haber creado una superestructura legal
que no atiende a quienes son sus principales protagonistas, los ciudadanos y la
protección de sus derechos, sino a la necesidad de que continúe un trámite inválido
y sin sentido; el que así se presenta como claro para todos; pero que es necesario
que continúe, para decir, falazmente que se respeta un derecho (el de acceso a la
justicia) mientras se lesionan otros derechos y principios constitucionales.

De este modo, entonces, si bien es cierto los ciudadanos tienen derecho de acceso
a la justicia, el juez, para evitar que el proceso se tramite por completo para llegar a
una solución que no resuelva el problema planteado, o evitar que el proceso se
prolongue más allá de lo razonable, lo que originaría una lesión a la dignidad de la
persona, puede ab initio rechazar una demanda, si es manifiestamente evidente
que se presenta en ese momento una causal de improcedencia.

CAP VI. DIFICULTADES EN LA PRACTICA PROCESAL RESPECTO A LA

derecho de la tutela judicial.
La abstención de los jueces es un tema poco estudiado por nuestra doctrina, pero de
gran incidencia en la práctica judicial, existiendo una situación concreta: la afectación
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva cuando el Juez hace mal uso de la
abstención.
Los artículos 305° y 307° del Código Procesal Civil enumeran las causas de abstención
y, en su caso, de recusación de los jueces, siendo que, en principio, se trata de un
sistema cerrado o de numerus clausus en lo que no cabe alegar otros motivos que los
regulados en la ley, no admitiéndose una interpretación extensiva o analógica de los
mismos; excepcionalmente, se permite al Juez que se aparte por decoro o delicadeza
del proceso. En dicho sentido, el artículo 313° del Código acotado, dispone que la
abstención por decoro se produce cuando a criterio del juez se presenten motivos que
perturben la posibilidad de que resuelva el conflicto de intereses, con imparcialidad.
Siendo excepcional esta potestad conferida al juzgador para apartarse del proceso, ella
debe encontrarse sustentada en motivos que efectivamente le hagan perder la
imparcialidad de la que debe estar imbuido, para conducir todo proceso judicial
sometido a su tutela.

La abstención del Juez del conocimiento de un proceso, aunque está permitida en

nuestro ordenamiento jurídico ha de corresponder a una abstención fundada en
motivos ciertos y razonables, pues mientras no tenga una motivación valedera,
constituye una forma de obstruir por la voluntad del impartidor de justicia el acceso de
las personas a ella, afectando el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
en la medida que el Juez estaría realizando su propia voluntad, su interés, su deseo,
por encima del orden jurídico, eludiendo su responsabilidad y por tanto, apartándose de
la Constitución y de la ley.

En sede nacional se han dado numerosos casos en que la abstención por decoro no
encuentra fundamentación razonable o razón suficiente para que el Juez se aparte del
conocimiento de la causa, por ejemplo, el caso de haber obtenido un crédito bancario y
verse impedido de conocer causa que involucre la entidad bancaria, en otro caso, el
haber obtenido el prólogo en un libro de su autoría por un destacado jurista, formulando
abstención por esa relación académica, incluso a nivel de miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la República. En la Casación N° 2738-2004-Callao se registra
la Resolución de fecha 7 de enero del 2005 que resuelve declarar fundada la
abstención interpuesta, por el motivo expuesto de que el Juez Supremo era cliente al
encontrarse asegurado de Rímac Internacional Cía de Seguros y Reaseguros, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 313° del Código Procesal Civil.

Esta conducta del Juez ha tenido como principal consecuencia el retraso indebido de la
prestación jurisdiccional. No podemos dejar de reconocer que el Juez por su función de
impartir justicia, debe inclusive evaluar las repercusiones que su conducta tiene para
las partes y el proceso en sí. El decoro o la delicadeza corresponden al escrúpulo
legítimo del Juez, sin embargo, su uso habitual resulta pernicioso.

Tal derecho, como opina la profesora SARA TAIPE CHÁVEZ, no permite que el Juez
evada el conocimiento del proceso sin tener en cuenta el sentido de su función y la
repercusión de su actuar.

Al sustentar el Juez la abstención, esta tiene que fundamentarse en circunstancias que

harían prever que el Juez se habría aproximado al interés de una de las partes o por lo
menos haga presumir tal percepción y para evitar que dicho perjuicio afecte la validez
de su decisión decide apartarse del proceso, por decoro. Al darse razón suficiente, el
Juez como impartidor de la justicia, tiene la obligación, por su propia iniciativa, de
inhibirse en el conocimiento del litigio, por entender, que carece de imparcialidad y
objetividad para juzgar. Por ejemplo, el hecho que el Juez con anterioridad ha
interpuesto demanda contra el demandado, y, por tal motivo se abstiene del
conocimiento del proceso, al no estar habilitado para dirimir adecuadamente el conflicto
forma concreta cuáles son los actos o argumentos de la parte o del Abogado
patrocinante que perturban la función como Juez, siendo que la insuficiencia fáctica de
la resolución no permite a la Sala revisora examinar si en efecto existen motivos
razonables para su abstención en el conocimiento del proceso, sin cuya determinación
es totalmente imposible enjuiciar con seriedad y viabilidad la abstención formulada.

La profesora MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ señala: La abstención que regula el

artículo 313° del CPC, se sustentan en razones subjetivas del juez, cuando manifieste
una posible sospecha sobre la objetividad de su actuación. Aquí, el juez puede
abstenerse mediante resolución debidamente fundamentada, explicando los motivos
graves, que llevan a apartarse del proceso. Esto implica que la abstención pueda estar
sustentada en un exceso de susceptibilidad o determinada por actitudes de las propias
partes, como el interponer quejas o denuncias, las cuales no pueden ser argumentos
para que el juez se retire del proceso y postergue la tutela frente a la incidencia que
provoca su abstención.

6.2. Conducta maliciosa y temeraria de los abogados como obstáculo para la

correcta aplicación de la tutela judicial.

Para el profesor LUIZ GUILHERME MARINONI, la morosidad no sólo significa un peso

muy grande para el litigante, sino que también inhibe el acceso a la justicia. La lentitud
lleva al ciudadano a no creer en el Poder Judicial, lo que es altamente nocivo para los
fines de pacificación social de la jurisdicción, pudiendo asimismo conducir a la pérdida
de legitimidad del poder. Este autor nos habla de la necesidad de una distribución
racional del tiempo del proceso señalando:

“El tiempo del proceso no puede perjudicar al actor (entiéndase demandante) y

beneficiar al demandado, ya que el Estado, cuando prohibió la justicia por mano
propia, asumió el compromiso de tratar a los litigantes de forma isonómica y de
tutelar de forma oportuna y efectiva los derechos”

Litigar o accionar con temeridad es una defensa sin fundamento jurídico. Es la

conducta de quien sabe o debe saber que carece de razón y/o falta de motivos para
deducir o resistir la pretensión y, no obstante ello, así lo hace, abusando de la actividad
jurisdiccional, o resiste la pretensión del contrario. Incluso, con esta conducta en
algunos casos se generan daños por lesión a la reputación de los jueces aduciendo
hechos falsos, siendo el abuso de derecho por dolo.

El Tribunal Constitucional ha llamado la atención de las instancias judiciales para que

ejerzan sus potestades disciplinarias, reprimiendo la mala fe y la temeridad procesal en
el marco de sus atribuciones conforme a las normas procesales y a la Ley Orgánica del
Poder Judicial (STC EXP. N.º 05561-2007-PA/TC de fecha 24 de marzo del 2010). No
es posible que nuestro país logre estándares mínimos en la protección de los derechos
de los ciudadanos, sin una actitud de compromiso de parte de los abogados a quienes
corresponde la defensa de los ciudadanos y también de las instituciones públicas, ya
sea a través de las procuradurías o las defensorías de oficio, o también a través de
contratos estatales de servicios profesionales con estudios o abogados independientes.

Así también lo exige el artículo 1º del Código de Ética de los Colegios de Abogados del
Perú, que precisa que “El Abogado debe tener presente que es un servidor de la
justicia y un colaborador de su administración; y que su deber profesional es defender,
con estricta observancia de las normas jurídicas y morales, los derechos de su
patrocinado”, mientras que en el artículo 5º de este mismo instrumento normativo de la
abogacía peruana, establece que, “El Abogado debe abstenerse del empleo de
recursos y formalidades legales innecesarias, de toda gestión dilatoria que entorpezca
el normal desarrollo del procedimiento y de causar perjuicios” (Fundamento Jurídico 31)

En el caso citado el Tribunal se impone a la entidad recurrente ONP, por concepto de

los escritos a lo largo del presente proceso el pago solidario de 20 URP por concepto
de sanción por incumplimiento de los deberes propios del ejercicio profesional.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional en la RTC Exp. N.° 01956-2008-PHC/TC de

fecha 29 de agosto del 2008, ha señalado que una vez más se hace evidente la
conducta litigiosa temeraria asumida por el demandante, quien en el presente caso ha
venido alegando de manera reiterada la afectación de su derecho constitucional al
debido proceso supuestamente por carecer de competencia el fiscal emplazado para
conocer del proceso penal que se le siguió, lejos de considerar que su pretensión en la
forma y modo que ha sido postulada escapa a la protección de este proceso
constitucional de hábeas corpus; y por el contrario, a través de los medios
impugnatorios que le franquea la ley ha cuestionado las decisiones judiciales con
argumentos carentes de sustento fáctico y jurídico. De hecho, ésta actuación no sería
deleznable si fuera la primera vez en que este Colegiado conoce de este tipo de
alegaciones; sin embargo, ello no es así, pues tal como se ha hecho referencia supra,
existen más de quince casos en los que se ha dado respuesta a dichas alegaciones
desde la perspectiva estrictamente constitucional. Y es que para este Tribunal
Constitucional estos hechos acreditan no sólo la falta de argumentos y fundamentos
que sustentan sus afirmaciones en esta vía, sino también la temeridad con la que ha
venido actuando el recurrente en el trámite del presente proceso de hábeas corpus,
obstaculizando así la labor de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar
justicia por mandato del artículo 138º de la Constitución. En efecto no cabe duda que
conductas de ese tipo constituyen una vulneración del artículo 103º de la Constitución,
que proscribe el abuso del derecho, en general, y de los procesos constitucionales, en
particular. Y es que el abuso de los procesos constitucionales no sólo constituye un
grave daño al orden objetivo constitucional, sino también a la tutela de los derechos
fundamentales de los demás ciudadanos. Esto es así, por cuanto al hacerse un uso
abusivo de los procesos constitucionales, de un lado, se restringe prima facie la
posibilidad de que este Colegiado pueda resolver las causas de quienes legítimamente
acuden a este tipo de procesos a fin de que se tutele prontamente sus derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución, y de otro lado, constituye un gasto
innecesario para el propio Estado que tiene que premunir de recursos humanos y
logísticos para resolver tales asuntos. En concreto, con este tipo de pretensiones, lo
único que se consigue es dilatar la atención oportuna de las auténticas demandas de
justicia constitucional y a la vez frustrar la administración de justicia en general
(Fundamento Jurídico 8). Se impone al demandante la multa de veinte (20) URP, por
su actuación temeraria en el presente proceso constitucional, asimismo remitir copia de
todo lo actuado a la Comisión de Ética del Colegio de Abogados al que pertenece la
letrada, para que adopten las medidas que correspondan, debiéndose informar a este
Colegiado sobre su resultado.

En el ámbito nacional, la propia Constitución, en su artículo 20º, ha reconocido la

institucionalidad y autonomía de los Colegios Profesionales que, dentro de estos
parámetros, deben coadyuvar a alcanzar las finalidades más altas en la consolidación
del Estado Social y Democrático de Derecho.

Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial precisa, en su artículo 284º, que “La
abogacía es una función social al servicio de la Justicia y el Derecho”, estableciendo
una amplia gama de derechos y de obligaciones, y entre los deberes de todo abogado,
el artículo 288º incluye, entre otros, los de:

1. Actuar como servidor de la Justicia y como colaborador de los Magistrados

2. Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez
y buena fe.
3. Defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del
Código de Ética Profesional”.

Como correlato, la misma Ley Orgánica establece las potestades disciplinarias que
manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan
los deberes indicados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11), y 12) del artículo 288. Las
sanciones pueden ser de amonestación y multa no menor de una (01) ni mayor de
veinte (20) Unidades de Referencia Procesal, así como suspensión en el ejercicio de la
profesión hasta por seis meses (STC recaída en Exp. 8094-2005-PA/TC de fecha 29 de
agosto de 2005, Fundamento Jurídico 4)

6.3. Vulneración al derecho sobre el plazo razonable en los procesos judiciales.

A.- El tiempo en el proceso:

La noción común que se tiene de proceso nos conduce necesariamente a vincularlo con la idea
de tiempo ello porque todo proceso implica un conjunto de actos que se desenvuelven en fases
sucesivas. De ahí que este orden secuencial de actos o "actuaciones “no pueda desarrollarse
simultáneamente, en tanto cada actuación será causa de la siguiente. De esta manera, la
doctrina ha venido considerando que es, precisamente, en el proceso judicial, donde la relación
entre tiempo y derecho se vuelve más estrecha, hasta el punto en que ambos conceptos se
confunden, pues la representación misma del concepto proceso sugiere ya la idea del tiempo
como componente principal. En virtud a estas consideraciones, algunos sostienen que la
dimensión temporal del proceso constituye su principal imperfección, pues la demora natural de
este instrumento, puede, en determinadas ocasiones, impedir el cumplimiento de su finalidad:
la satisfacción de las pretensiones o situaciones jurídicas sustanciales.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que, concibiendo al proceso como una institución
dinámica que evoluciona hasta llegar a su fin, concluiremos necesariamente en que el proceso
exige tiempo y que aquél, sin las garantías que permitan formular alegaciones, probarlas y que
éstas sean valoradas por el juez antes de resolver, harían que nos encontremos fuera de lo
que actualmente significa proceso. En consecuencia, no podemos estimar que la principal
imperfección del proceso pueda encontrarse constituida por su dimensión temporal, pues
llegaríamos al absurdo de considerar que la principal imperfección del proceso es "Ser un
proceso".

El problema de la duración del proceso, puede ser apreciado desde dos puntos de vista, como
(i) un problema de excesiva celeridad que afecta el desarrollo del proceso y vulnera las
garantías procesales consustanciales a él, o (ii) como un problema de retardo irrazonable que
hace infructuosa la tutela jurisdiccional. El primer caso implica arbitrariedad en el
procedimiento, en la medida que se vulneran garantías del proceso, sin las cuales éste no
puede ser considerado legítimo; en el segundo caso, existe arbitrariedad en la medida que se
ha sobrepasado el límite temporal de duración aceptable del proceso, generando ineficacia de
la tutela. De ahí que nos encontremos de acuerdo con Cristina Riba, en el sentido de que, a la
hora de estructurar temporalmente un proceso, se produce la colisión de dos necesidades
antagónicas. Por su parte, el parámetro temporal mínimo que el juicio exige para poder
desarrollarse, para que efectivamente en él se realice le derecho. Por otra, la exigencia de que
la actividad jurisdiccional no se prolongue hasta el punto de hacer ineficaz su resultado.
Es el presente artículo nos ocuparemos de una de las garantías de la eficacia temporal del
proceso: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

B.- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Es pacífico en la doctrina sostener que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

es un derecho fundamental, sin embargo, los estudios doctrinales se han centrado, más
que en lograr una definición, en determinar las características que permiten distinguir
cuándo en un proceso concreto, se verifica una dilación indebida y, en consecuencia,
cuándo se vulnera este derecho fundamental.

Vicente Gimeno Sendra proporciona una definición de este derecho fundamental: "En una
primera aproximación, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede concebirse
como un derecho subjetivo constitucional, de carácter autónomo, aunque instrumental del
derecho a la tutela, que asiste a todos los sujetos del Derecho Privado que hayan sido parte en
un procedimiento judicial y que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial, aun cuando en
su ejercicio han de estar comprometidos todos los demás poderes del Estado, creando en él la
procesal y al reconocimiento de una garantía constitucional que protege la eficacia misma del
proceso.

C.- Consagración positiva del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

a. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en las constituciones del Perú. En la

mayoría de las constituciones que han regido nuestro país, no han existido referencias
explícitas al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o al derecho a la duración de un
proceso en un plazo razonable.
Sin embargo, sí han existido disposiciones relacionadas a la duración de los procesos, aunque
básicamente referidas a prohibiciones para el órgano jurisdiccional de abreviar los
procedimientos.
Así pues, las constituciones de los años 1823, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860, 1867 y 1920,
contenían disposiciones que prohibían a los Jueces o Tribunales la abreviación de los
procedimientos, debiendo éstos cumplir bajo responsabilidad, los plazos y formas procesales.
Sin embargo, la constitución de 1920, además de prohibir la abreviación de las formas
procesales, prohibió expresamente la prolongación indebida de los procedimientos criminales:
«Art. 157. Producen acción popular contra los Magistrados y Jueces: La prevaricación, el
cohecho, la abreviación o suspensión de las formas judiciales, el procedimiento ilegal contra las
garantías individuales y la prolongación indebida de los procesos criminales.>>
Lamentablemente una disposición similar a la establecida en la constitución de 1920 no fue
repetida en las constituciones de 1933, 1979 y 1993.

b. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en los tratados internacionales.

Uno de los tratados que ha regulado este derecho, es el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, el cual consagró esta garantía en dos artículos. En
primer lugar, en el artículo 9.3, al referirse a los derechos de quien está privado de su libertad
provisionalmente, estableció que toda persona detenida: <<tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable>>.
En segundo lugar, en el artículo 14.3.c se recurrió a otra fórmula para proteger los derechos de
la persona acusada, la cual tendrá derecho: «A ser juzgada sin dilaciones indebidas.>>
De otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7.5 establece
que: «Toda persona detenida o retenida ( ... ) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable ... >> Con más precisión el artículo 8.1 señala que «Toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.>>
Por su parte, la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos, estableció
en su artículo 6.1 que: «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera
equitativa, públicamente y en un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por ley, que decidirá sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil, o bien
sobre el fundamento de toda acusación penal dirigida contra ésta.>>
Sin bien la mayoría de las disposiciones se refieren al derecho a ser juzgado sin dilaciones
indebidas como garantía de un proceso penal, el artículo 8.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, resulta clara en cuento al ámbito de aplicación.

D.- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el Tribunal Constitucional

peruano.
Como hemos podido apreciar, la mayoría de las disposiciones de los Tratados Internacionales
establecen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como uno que pertenece a quien
es parte de un proceso penal y la dilación le causa un perjuicio.
Al respecto, el Tribunal Constitucional Peruano se ha pronunciado en distintas oportunidades
sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, definiéndolo y dándole un contenido.
(Expedientes: 549-2004/HC/TC; 3771-2004/HC/TC; 4124-2004/HC/TC; 442-2003/ AA/TC)
Así, en la sentencia proveniente del expediente 549-2004/HC/TC, el Tribunal Constitucional
señala lo siguiente:
«En relación al derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, este Tribunal considera
pertinente recordar que el derecho a que una persona sea juzgada dentro de un plazo
razonable no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución. Sin embargo, se
trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad,
razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad, que debe guardar
la duración de un proceso para ser reconocido como constitucional.
Por lo demás, la interpretación que permite a este Tribunal reconocer la existencia implícita del
referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente respaldada por su Cuarta
Disposición Final y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las
libertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre
derechos humanos ratificados por el Perú.>>
Del primer párrafo trascrito el Tribunal Constitucional establece que el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, como expresión del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional, es
aplicable a todo tipo de proceso judicial, sin embargo, de la justificación trascrita posteriormente
en la que se remite a los tratados internacionales, pareciera delimitar el derecho a cuestiones
de naturaleza penal.
Una afirmación distinta realiza el Tribunal Constitucional en el expediente 442-2003/AA/TC, en
donde se afirma categóricamente que todo justiciable tiene derecho a un proceso sin
dilaciones:
«Que todo justiciable tiene derecho a un proceso sin dilaciones. La celeridad está íntimamente
vinculada con la seguridad jurídica. Es necesario destacar que un derecho que no se realiza no
es un derecho o, en términos diferentes, transitar por los tribunales de justicia no es ejercer el
derecho a la jurisdicción.>>
No cabe duda que cuando las dilaciones indebidas inciden sobre el derecho a la libertad, la
diligencia del Juzgador a la hora de reparar dicho derecho ha de ser mucho mayor, puesto que
el daño causado podrá resultar irreparable.
Sin embargo, como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado en
forma explícita en torno al ámbito de aplicación del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas. Pese a ello, creemos que su ámbito no sólo debe quedar restringido a los procesos
penales, sino a todo tipo de proceso judicial contencioso o no contencioso.

E.- El contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o el derecho a un plazo razonable, es uno que
nace en el ordenamiento como consecuencia de la prohibición del non liquet. De esta manera,
el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas impone en un primer momento al órgano
jurisdiccional "Un hacer" a efectos de no omitir ni retardar un pronunciamiento jurisdiccional. Es
por tal razón que el derecho en cuestión constituye una garantía procesal, asegurando que
nada interfiera en el normal desarrollo de las actuaciones que deben llevar a la aplicación del
derecho al caso concreto, sin incurrir en extralimitación temporal alguna.

No obstante ello, el profesor Vicente Gimeno Sendra considera que el deber de impartir
rápidamente justicia no constituye una obligación de la que estén absolutamente exentos los
demás poderes del estado, pues el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas crea también
obligaciones al Poder Ejecutivo y al Legislativo a fin de que se pueda dotar a la función
jurisdiccional de los necesarios medios materiales, así como de realizar reformas oportunas en
los códigos procesales y consagrar el principio de aceleración del procedimiento.

De igual forma, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reclamaría a las partes una
obligación de probidad, es decir, la necesidad de que ellas obren de buena fe al interior de un
proceso, sin generar incidentes dilatorios que provoquen el retraso de la sentencia o su
inejecución práctica.
En consecuencia, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se expresa en la asignación
de deberes: (i) al órgano jurisdiccional a fin de no omitir pronunciamiento o retardarlo
injustificadamente, (ii) al poder ejecutivo y el legislativo, para que se otorguen los medios
necesarios y se realicen las reformas oportunas en los códigos procesales, y (ii) a las partes,
consistente en la prohibición de actuar de mala fe.

F.- Determinación de la vulneración del derecho.

La determinación de la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, implica
verificar cuándo, en un proceso judicial, se ha presentado un retardo irrazonable que causa
daño a los justiciables. En este sentido, la dilación en sí misma no se encuentra prohibida o
sancionada, pues a esta situación objetiva podría encontrarse tolerada, en la medida que no
existan elementos que determinen la falta de razonabilidad de la dilación.

Al respecto, El Tribunal Constitucional español ha dispuesto que para determinar si ha existido

retardo «irregular>>, se deberán analizar diversos elementos como: complejidad del caso,
volumen de asuntos ante el órgano judicial, conducta de los litigantes, conducta de los órganos
judiciales, consecuencias perjudiciales del retardo para los pleiteantes, alargamiento del
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano en el expediente N° 549-2004/HC/TC ha
considerado, siguiendo a la Corte Interamericana (que a su vez a seguido el criterio del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos), que se deben tomar en cuenta tres elementos para
determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso, estos son: a) la
complejidad del asunto, b) el comportamiento del interesado y e) la conducta de las autoridades
judiciales.

a. La complejidad del asunto.

Resulta claro que la complejidad de un proceso judicial, puede determinar que éste dure mucho
más tiempo del esperado. Ello debido a su complejidad fáctica y/o jurídica. Esta complejidad
constituirá una justificación razonable de la dilación, por lo que no podrá alegarse vulneración al
derecho.
A modo de ejemplo, las diversas fases de la etapa probatoria (ofrecimiento, admisión,
actuación y valoración), puede prolongar en ocasiones la duración del proceso, sin embargo,
no por ello, nos encontraremos frente a un proceso con dilaciones indebidas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, distingue una complejidad jurídica que se deriva
de la interpretación de las normas sustanciales o procesales que deben aplicarse por el órgano
jurisdiccional para resolver el caso, y en segundo lugar una complejidad de carácter fáctico,
que hace referencia a las circunstancias de hecho que han rodeado las actuaciones
procesales. Ambas formarían parte de la noción de complejidad procesal.

b. El comportamiento o conducta del interesado.

Junto al elemento objetivo contenido en el criterio de complejidad, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos considera como parámetro de carácter subjetivo al momento de determinar
lo indebido de la dilación, el comportamiento de las partes. De esta manera, para el referido
tribunal el Estado no sería responsable de aquellos retrasos que no le sean imputables. En
otras palabras, los retrasos o demoras producidos o provocados por las partes no podrán ser
de responsabilidad del Estado.
Según Gimeno Sendra, no puede merecer el carácter de «indebida>> una dilación que ha sido
provocada por el propio litigante, porque a nadie se le autoriza ir contra sus propios actos, más
aún cuando dicha conducta atenta contra el correcto funcionamiento de la justicia.
Sin embargo, debe distinguirse entre la posibilidad de interponer recursos y la demora en la
que el estado pueda incurrir en la tramitación de los mismos, por lo que la sola interposición de
medios impugnatorios no puede ser considerada como actos que dilatan el proceso en forma
injustificada.
c. La conducta de las autoridades judiciales.
Finalmente, un elemento fundamental a fin de determinar la vulneración del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, consiste en verificar cuál ha sido el comportamiento del
órgano jurisdiccional, para determinar si fue o no el causante de las dilaciones. Se debe
entonces realizar una comprobación de si las dilaciones han sido consecuencia exclusiva de la
inactividad del órgano jurisdiccional, que, sin causa de justificación alguna, dejó transcurrir el
tiempo sin impulsar de oficio el procedimiento, sin emitir su resolución sobre el fondo, u omitió
adoptar las medidas adecuadas para conceder la satisfacción real y práctica de las
pretensiones de las partes.
Creemos que la demora por parte del órgano jurisdiccional no será injustificada si ésta depende
exclusivamente de un eventual aumento de la carga de trabajo o de las deficiencias
estructurales del órgano jurisdiccional, lo que eximiría de responsabilidad al estado.

G.- Consecuencias o efectos de la vulneración del derecho. El restablecimiento

del derecho.
Luego de descrita la forma en la que puede verse vulnerado el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, cabe analizar la forma en la que el derecho debe ser restablecido. No
cabe duda, entonces, que el derecho vulnerado exige de parte del órgano jurisdiccional su
inmediato restablecimiento, es decir, la emisión de la resolución cuya tardanza se ha puesto de
manifiesto. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que una vez vulnerado el derecho no existe
forma alguna de reponer las cosas al estado anterior de la vulneración, pues el tiempo ya pasó
y no se puede dar marcha atrás.
Es por ello, que la doctrina ha considerado que la emisión de la resolución cuya tardanza se ha
puesto de manifiesto, no es la única forma en la que el derecho deberá ser restablecido. Un
restablecimiento del derecho vulnerado, entonces, se realizará en forma sustitutoria o por
equivalente, atendiendo a la materia del proceso en el cual se ha realizado la vulneración. Así
las consecuencias de la vulneración del derecho constitucional dependerán de si nos
procesales.

a. Consecuencias compensatorias

Esta consecuencia ha sido la más difundida por quienes han estudiado los efectos de la
vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Esta consecuencia implica que
el restablecimiento del derecho vulnerado se realizará, además, con la condena del Estado al
pago de una oportuna indemnización por lo daños sufridos. Así, el Tribunal Constitucional
español, ha considerado que: <da lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
genera, por mandato de la Constitución (... ), cuando no puede ser remediada de otro modo, un
derecho a ser indemnizado por lo daños que tal lesión produce.»
Para Daniel Pastor esta solución constituye solo una reparación simbólica, pues no busca
restituir el statu qua ante, porque no puede hacerlo, sino tan solo puede compensar con bienes
futuros. Además, sostiene que la asignación de una indemnización implica una serie de
arbitrariedades, debido a que no es posible determinar el momento de la violación y con ello la
extensión de los perjuicios a reparar, asimismo, considera arbitrario el compensar
proporcionalmente algo cuyas proporciones no son factibles de determinar.

b. Consecuencias sancionatorias

La solución sancionatoria según Daniel Pastor podrá ir unida a una solución compensatoria o
no, esta solución va de la mano con el derecho propiamente sancionatorio. De esta manera, las
consecuencias, pueden ser disciplinarias, administrativas o penales. Estas consecuencias
solamente implicaran una posibilidad de garantía secundaria, ya que no reaccionan
procesalmente contra la violación del derecho en cuestión, sino contra los culpables de la
infracción, de forma tal que no se logra resolver el problema en el caso concreto, sino que tan
solo podría servir como medio para desincentivar la vulneración de este derecho en casos
futuros.
Un problema adicional de esta solución, consiste su implementación, considerando que el
servicio de justicia no se encuentra preparado para poner en marcha un instrumental penal o
disciplinario contra su propio personal. En el caso peruano, el Tribunal Constitucional (en el
expediente No 3771-2004/HC/TC) ha considerado que la morosidad de los jueces nacionales
en materia penal debe ser sancionada con responsabilidad pena.
Esta posición del Tribunal Constitucional ha generado que diversos magistrados se hayan
opuesto a dicha medida aduciendo que en tanto no se cuenten con las facilidades logísticas y
materiales sería injusto atribuirle una responsabilidad de carácter penal a los jueces por la
demora en el trámite de los procesos. Por su parte, la presidenta, en ese entonces, de la Corte
Superior de Justicia de Lima, doctora María Zavala, también se pronunció (El Peruano, 25 de
enero), señalando que se encontraba de acuerdo con que haya una sanción para el magistrado
si es causante de la demora de un proceso, sin embargo, sostuvo que dicha sanción no tendría
por qué ser necesariamente de carácter penal.
Similar declaración efectuó el vocal de la Corte Suprema Javier Villa Stein, quien en una nota
de prensa del Poder Judicial calificó la propuesta del Tribunal Constitucional como «inadecuada
y poco técnica».

c. Consecuencias procesales

Otra solución propuesta por la doctrina en torno a la vulneración del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, consiste en considerar la nulidad de un proceso excesivamente
prolongado.
Junto a esta solución procesal se encuentra también aquella que considera que la prolongación
excesiva de un proceso penal debe determinar el sobreseimiento de éste, lo que implicaría una
terminación anticipada y definitiva del proceso.
El profesor argentino Daniel Pastor, considera que la idea central es que el plazo razonable sea
interpretado, como aquello que el derecho procesal penal comprende por plazo: un lapso
dentro del cual un acto procesal, un conjunto de actos procesal o todo el proceso pueden ser
realizados válida y eficazmente. Dicho plazo, como cualquier plazo, debe estar establecido en
las unidades temporales que el derecho ha adoptado: días, semanas, meses, años.
El plazo legal evitaría así la manipulación judicial de la razonabilidad de la duración de los
procesos al estipular un límite absoluto al poder de enjuiciamiento del estado, que en cuanto al
tope máximo estaría fuera del alcance de toda interpretación. El sólo transcurso del plazo
determinaría la conclusión del proceso, alegada vía excepción y como un impedimento
procesal.
BIBLIOGRAFIA:

“Proceso civil y el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”- Víctor

Roberto Obando Blanco, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima – Perú
2010.

“Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso

civil”-Martel Chang, Rolando Alfonso, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima-Perú.

“Algunas reflexiones sobre el posible cambio de paradigma respecto a la Tutela

Jurisdiccional Efectiva”,-Reynaldo Bustamante Alarcón, Francisco Chamorro Bernal, Luiz
Guilherme Marinoni y Giovanni Priori Posada- Asociación Civil IUS ET VERITAS.

“El acceso a la justicia como condición para una reforma judicial en serio”- Javier La
Rosa Calle.