Sei sulla pagina 1di 37

INTRODUZIONE ALLO STUDIO DEL DIRITTO CANONICO MODERNO

PARTE I: PREMESSE
Capitolo I: la chiesa e il suo diritto
1. La chiesa può essere considerata in tutto e per tutto erede di Roma: essa stessa si è data un proprio ordine e lo ha
cementato con lo strumento dell’organizzazione e della coercizione giuridica.
In realtà non è compito del giurista laico prendere posizione pro o contro la legittimità dell’esistenza di un diritto della
chiesa, egli, infatti, si limita a constatare che sin dal primo momento della costituzione della chiesa l’esperienza religiosa
associata dei cristiani si è venuta cristallizzando in regole formali di organizzazione giuridica (cd canones).
2. Il primo impiego pubblico della chiesa è la profezia, la predicazione della parola di Cristo: con la dispersione degli
apostoli per la terra, la chiesa si fece missionaria e volse la sua opera all’annuncio del messaggio cristiano. Nella prima età
apostolica, c’è solo una chiesa itinerante e pellegrina, formata da una serie di piccole comunità, prive di strutture stabili ed
uniformi (chiese cd autocefale). Sono i testi stessi dell’età apostolica a mostrare il graduale coagularsi di una struttura
gerarchica e visibile, di un’organizzazione giuridica della chiesa; lo stesso Paolo rivendica con energia all’“Apostolo” una
funzione di controllo: la chiesa è un’unità di fede, ma anche di gerarchia e di disciplina. Con l’evolversi della storia, la
chiesa era forzata dalle cose ad abbandonare lo spontaneismo assoluto delle origini: ad armarsi di una dottrina teologica e a
servirsi di uno strumento ambiguo come il diritto.
Verso la fine del I sec si delinea la funzione ormai istituzionale del vescovo, successore dell’“apostolo” e preposto alla cura
di una chiesa locale, insediata in un territorio determinato: prende così corpo uno dei poli fondamentali della costituzione
gerarchica della chiesa. L’altro polo classico, il primato del vescovo di Roma, del pontefice, già verso la fine del I sec da
un’epistola attribuita a Clemente (4o vescovo dell’urbe) possiamo desumere che andasse facendosi strada nella coscienza dei
cristiani la convinzione che la chiesa di Roma è “preposta all’unione dell’amore”. L’ordinamento della chiesa
inesorabilmente assume una fisionomia ben delineata, che racchiude la possibilità del modello di chiesa che oggi
conosciamo, e che raggela e soffoca l’empito della vita cristiana. La chiesa di questo primo periodo, però, mantiene forti
legami con il misticismo della chiesa apostolica, e il diritto ha ancora il suo ruolo naturale di puro “diritto di servizio”: non
era ancora divenuta una società chiusa, una religione statica.
3. Già in questa fase germinale, cominciano a differenziarsi le fonti dell’ordinamento canonico. Prima di tutto si distingue
tra fonti di produzione (in senso soggettivo, riferendosi al soggetto dal quale sono state emanate, in senso oggettivo, sulla
base del procedimento) e fonti di cognizione; riguardo alle fonti di produzione in senso soggettivo, le norme di diritto
canonico possono distinguersi in due classi:
 Norme di diritto divino, poste direttamente da Dio; a seconda del procedimento attraverso cui sono poste si
distinguono in: -norme di diritto divino naturale, che Dio inscrive nel cuore e nella natura dell’uomo senza la necessità di
un’intermediazione ecclesiastica; -norme di diritto positivo che Dio pone attraverso la Rivelazione e che la chiesa autentica
e certifica (la Rivelazione avviene attraverso la Sacra Scrittura e la Tradizione, ossia la trasmissione orale, che procede
logicamente e cronologicamente la Scrittura)
 Norme di diritto umano o ecclesiastico.
4. L’opera di disseminazione del pensiero cristiano entro i confini dell’impero romano si svolge fra difficoltà quasi
insormontabili: l’impero, infatti, tollerante verso tutte le fedi religiose, reprime violentemente solo quella cristiana,
intuendone tutte le potenzialità eversive. Il cristianesimo collide in maniera irrimediabile con la religione ufficiale romana,
la quale non è religione dell’uomo, ma di stato, della salvezza terrena dell’uomo nello stato e per lo stato; il cristianesimo
include una spinta missionaria, espansiva che lo rende sospetto alle autorità, ma soprattutto è religione dei reietti,
capovolgendo tutte le gerarchie riconosciute. Come possono i cristiano riconoscere la sacralità dell’imperatore? Nella crisi
di tutte le certezze morali che corrode la società pagana, le anime più sensibili si avvicinano al pensiero cristiano,
accelerando così la dissoluzione dell’impero. L’impero, dal canto suo, reagisce con le persecuzioni, ma è tutto inutile: “il
sangue è seme di sempre nuovi martiri e confessori”.
Nel 313 Costantino e Licino con l’Editto di Milano riconoscono libertà giuridica ai cristiani ed attribuiscono alla chiesa la
posizione di collegium licitum nella sfera del diritto pubblico romano; lasciando perdere le leggende (aiuto divino nella
battaglia di Ponte Milvio), tale atto derivò dalla valutazione realista della forza ormai acquistata dal cristianesimo. Questo
accordo tra impero e chiesa gerarchica, di fatto, comportò la messa in disparte della comunità di fedeli, la religione si
preparava ad essere degradata spesso in duttile strumento dal potere. La mossa dell’impero si rivelò giusta, basti pensare
alla rivoluzione che colpisce le fonti del diritto canonico: inizia ad emergere sempre più il diritto umano.
5. Ma il compromesso tra stato e chiesa, non poteva comunque bastare a salvare un impero ormai fatiscente: nel 476 d.C.
sotto l’urto delle milizie barbariche cade l’impero d’Occidente; quello d’Oriente resiste legandosi sempre più alla chiesa di
Bisanzio ed elaborando un proprio diritto ecclesiastico.
La chiesa modera la violenza dei regni romano-barbarici con l’insegnamento della mitezza evangelica, ma anche
incoraggiando l’osmosi fra il nuovo diritto germanico e l’antico diritto di Roma. Fondamentale l’apertura dell’editto (713)
di Liutprando, re dei longobardi: princeps christianus ac catholicus.
In realtà la chiesa aspirava in segreto alla resurrezione della civiltà di Roma: l’occasione propizia si offre nel VIII sec
quando in Francia fiorisce un movimento di cultura che si svolge nel segno della “nostalgia di Roma”; sul trono francese
sale Carlo, sostenitore di tale movimento. Il papa Leone III, incoronando Carlo Magno, dimostra la propria approvazione a
tale movimento: l’Impero di Roma è tratto d’improvviso a nuova vita, ma ora, oltre ad essere romano, è soprattutto
“sacro”.
Di qui per la chiesa si apre una possibilità inesauribile di alleanze, ma anche di duri scontri che culmineranno con la lotta
per le Investiture e si concluderanno con il Concordato di Worms.
Prove di questa lotta della chiesa per la sua libertà si trovano anche in varie raccolte di decretali pontificie, caratterizzate
dalla presenza di testi falsificati; questo per cercare di respingere le interferenze carolingie nella vita della chiesa. Ma il
momento fondamentale fu con la cd riforma gregoriana, quando il pontefice Gregorio VII, nel Dictatus Papae, giungerà a
ribaltare la posizione di sottomissione della chiesa, affermando che tutti i principi devono inchinarsi davanti al papa. Era, in
realtà, un sogno impossibile, e non a caso, infatti, uno dei maggiori interpreti della riforma gregoriana, Ivo de Chartres,
avrebbe difeso ancora una volta le ragioni di un equilibrato accordo con il potere secolare. L’accordo si ebbe con il
Concordato di Worms (1100 circa).
6. Con il Concordato di Worms si apre l’età aurea del diritto canonico; la chiesa avverte la necessità di meglio
organizzarsi, perfezionando con lo strumento del diritto l’accentramento della propria costituzione: la distinzione tra chiesa
gerarchica e comunità dei fedeli si fa sempre più netta e il segno di questa divaricazione è il pullulare delle correnti ereticali.
L’età aurea del diritto canonico è, infatti, l’età dea più forte intolleranza integralistica. Di sostegno alla chiesa si diffonde un
fenomeno culturale sin lì inedito: il sorgere dell’Università e, in particolare di quella di Bologna, che fa proprio della
rinascita degli studi giuridici il centro della sua azione. Fino a XI sec esistevano solo le “scuole episcopali”, create
dall’autorità ecclesiastica per lo più nelle adiacenze della cattedrale, totalmente sotto il controllo del vescovo e dove non
esisteva un insegnamento del diritto; nel XI sec si verifica un fatto nuovo che lì per lì passò inosservato: a Bologna un tal
Pepone cominciò di sua iniziativa a studiare le leggi, non raggiunse, però, alcuna fama, al contrario del maestro Irnerio,
che, dedicatosi anche lui allo studio del diritto, ne fece anche oggetto di insegnamento. La particolarità di questo
avvenimento sta nel fatto che nasce dalla coscienza e dalla volontà degli uomini, indipendentemente da qualsiasi intervento
ecclesiastico.
Questi nuovi intellettuali, per cercare di creare un diritto alla nuova società che si stava delineando, ripresero in mano i libri
legales di Giustiniano (che non erano mai stati persi, come dice la leggenda, ma soltanto messi da parte).
A Bologna, nel medesimo periodo in cui viveva Irnerio, viveva ed insegnava un monaco camaldolese, forse nativo di
Chiusi: Graziano. Egli, per far fronte alle necessità didattiche della sua piccola scuola didattica, partorì un’idea
fondamentale: trarre dal materiale canonistico accumulatosi nel tempo “il troppo e il vano”, procedendo ad una sorta di
tentativo di codificazione. La vera novità dell’opera di Graziano non sta tanto nell’aver raccolto dei testi, ma nel metodo di
selezione del materiale e nel commentarlo. Graziano muove dall’idea di una fides quaerens intellectum, d’una vita religiosa
che sia assetata di razionalità, che non deprima la cultura ma ne riconosca l’autonomia. Egli seleziona i testi e, se scopre
antinomie tra testi di età e di origine diversa, le compone con i criteri classici dell’ermeneutica giuridica: la legge posteriore
deroga quella anteriore e la legge speciale prevale su quella generale. Il titolo dell’opera è Concordia discordanti canonum,
ma i contemporanei l’avrebbero ribattezzata Decretum; a quest’opera si deve l’acquisto della coscienza riflessa
dell’autonomia, ma insieme della centralità del momento giuridico, organizzativo e insieme repressivo nella vita della
chiesa.
La codificazione privata grazianea si diffonderà rapidamente e farà sentire l’esigenza di una nuova codificazione ufficiale:
la legge di Roma e la legge della chiesa congiunte a cementare la nuova unità dell’impero rendendo possibile la vita politica
delle nuove aggregazioni cittadine, i Comuni.
7. Intorno al Decretum si sviluppò una folla di esegeti e glossatori, denominati appunto i “decretisti”, più tardi, poi,
Giovanni Teutonico e Bartolomeo da Brescia furono autori della cd “glossa ordinaria” al Decretum.
Da questo periodo, si moltiplicarono gli interventi legislativi della chiesa: papa Gregorio IX nel 1230 incaricò Raimondo di
Penyafort di intraprendere una nuova compilazione avente valore di codificazione ufficiale; ne nasceranno le Decretali di
Gregorio IX (o Liber Extra). Attorno a quest’opera fiorirà un’attività scientifica rigogliosa: tra i più importanti decretalisti
ricordiamo Bernardo da Parma, autore della cd glossa ordinaria.
Tutte le collezioni canoniche, a cominciare dal Decretum, verranno raccolte nel 1500 da un giurista francese, lo Chappuis, in
un unico corpo, denominato Corpus iuris canonici.
8. Verso la fine del ‘400 nuovi segnali della necessità di una reformatio in capite et in membris erano partiti da una cerchia
di dotti, soprattutto nei paesi del nord; la voce più alta che si era levata a ricordare la necessità di ritornare alle pure sorgenti
dell’Evangelo era stata quella del grande umanista Erasmo da Rotterdam.
In nessun paese europeo esistevano condizioni favorevoli alla riforma come in Germania, perché non solo i tedeschi erano
sensibilissimi alla corruzione della gerarchia ecclesiastica, ma soprattutto essi non si appagavano più di una chiesa ridotta a
istituzione giuridica per la dispensazione dei sacramenti. Era, dunque, inevitabile che nel momento in cui sull’orizzonte
tedesco fosse apparso un maestro di vita spirituale come Lutero, egli sarebbe riuscito a comporre ad unità queste esigenze
di riforma diffuse nella coscienza popolare. Il problema iniziale, però, che Lutero si poneva non era quello di una riforma
ecclesiastica, ma di riuscire a superare l’angoscia che derivava dalla constatazione della sua (e di tutta la comunità) radicale
impurezza, dell’impossibilità di adeguarsi ai precetti divini; era, quindi, un problema del tutto esistenziale: l’uomo non si
salva grazie alle sue opere, ma si salva solo grazie alla fede, che però è un dono gratuito di Dio. Da ciò, è evidente che la
chiesa non è necessaria alla salvezza, le sue opere sono vane al cospetto della fede.
L’occasione propizia fu la polemica sulla vendita delle indulgenze in Germania: una volta affisse le 95 tesi (1517), Lutero si
ritrovò inconsapevolmente alla testa di un moto riformatore; ma la rottura definitiva dell’unità ecclesiastica si ebbe qualche
anno dopo, quando, secondo la tradizione, Lutero avrebbe bruciato la bolla di scomunica insieme a tutti i libri di diritto
canonico.
Per Lutero cade la distinzione tra chierici e laici: unica fonte della divina rivelazione è la Scrittura, che il singolo credente
interpreta in un libero dialogo con Dio, in tale prospettiva non più spazio per il diritto canonico.
Il movimento riformatore avrebbe ben presto superato i confini della nazione tedesca, diffondendosi soprattutto nella
Svizzera tedesca (Zwingli), francese e in Francia (Calvino); solo l’Italia sarebbe rimasta tutto sommato estranea al grande
moto riformatore. La chiesa cercò di opporre una propria riforma interna, la cd Controriforma.
9. La risposta della chiesa alla rivoluzione protestante fu affidata nel 1545 dall’autorità ecclesiastica ad un Concilio
ecumenico, che però, di fatto, nel 1563 si concluse con la conferma di tutti i principi dottrinali contestati dai riformatori;
fondamentale per l’avvenire della chiesa cattolica fu l’opera del concilio di Trento in materia di riforma della disciplina
ecclesiastica.
Nel suo sforzo di ricostruzione dell’edificio dottrinale e pratico del cattolicesimo la chiesa post-tridentina fu aiutata da una
istituzione nuova: la Compagnia di Gesù, fondata dallo spagnolo Ignazio di Loyola.
In questo periodo la chiesa deve combattere una battaglia su due fronti: da una parte contro le Monarchie assolute, che
pretendono di esorbitare dalla sfera temporale per invadere quella spirituale, e dall’altra contro le chiese uscite dalla
Riforma.
10. La Riforma religiosa manda in frantumi l’unità della chiesa, del sogno del diritto comune, che aveva segnato una
stagione grandiosa della stessa vita dell’ordinamento canonico.
Possiamo formulare l’ipotesi che l’idea di un controllo da parte dello stato, dell’ingresso delle leggi canoniche nel proprio
ordinamento abbia cominciato ad affiorare in Francia all’epoca del grande Scisma d’Occidente: quando, pretendendo di
essere legittimi titolari della potestà pontificia allo stesso momento più papi ed antipapi, il problema che si pose all’autorità
laica fu quello di riconoscere come valide ed efficaci le sole costituzioni che emanassero dal vero titolare della cattedra di S.
Pietro; nacque allora l’istituto del cd exequatur o placet regio, onde l’efficacia di norme di diritto canonico universale era
subordinata ad un controllo preventivo dell’autorità secolare, era comunque un controllo sostanziale e di merito, ma un
controllo solo formale. Ciò che ora si rivendicava allo stato era una generale potestà giuridica di controllo preventivo che
comportava un vaglio di tutta la produzione legislativa della chiesa universale. Le condizioni storico-politiche necessarie
all’esplicazione di questa prerogativa si presentarono verso la metà del XVI sec, quando la Riforma protestante mise in crisi
la stessa idea della legittimità del diritto canonico e il processo di consolidamento delle monarchie nazionali diede luogo
alla matura teorizzazione del concetto di sovranità dello stato. Nella prassi prevalsero soluzioni moderate.
Fondamentale la questione della pubblicazione dei decreti del Concilio di Trento: l’atteggiamento delle due grandi
monarchie cattoliche era sensibilmente diversificato: in Francia, sulla base della tradizione delle lotte per l’indipendenza
politica e religiosa, si era arrivati alla formazione di una vera e propria chiesa nazionale, la chiesa gallicana, secondo cui
l’autorità pontificia non può invadere la sfera temporale e non può derogare allo ius receptum della chiesa locale; in
Spagna, invece, la lotta dell’autorità secolare doveva essere più indiretta ed obliqua. I legisti spagnoli partivano da una cost
di Giustiniano e, conferendo arbitrariamente una portata generale ad una disposizione eccezionale, deducevano il corollario
che tutte le leggi universali non obbligano se non sono pubblicate nelle singole province.
Solo nel XVIII sec l’atteggiamento delle monarchie cattoliche sarebbe risultato più fermo e deciso, perché allora il sovrano
avrebbe avuto il potere di operare un vero sindacato di merito, una ricezione e naturalizzazione delle norme canoniche. A
questo punto la crisi del diritto comune sarebbe stata definitivamente consumata.
11. Lo stato assoluto recava in sé i germi di una nuova e più radicale rivoluzione: ai privilegi dei vecchi ordini feudali si
opponevano i diritti dell’uomo e del cittadino e l’idea dell’uguaglianza dei singoli davanti alla legge.
Anche quando, nel clima della Restaurazione, il pensiero laico venne assumendo le movenze di un cauto e moderato
liberalismo, la chiesa si attestò su una linea di opposizione radicale, condannando tutti i tentativi di conciliazione compiuti
dai cattolici liberali.
Dal Concilio Vaticano I, convocato da Pio IX, emergeva un’immagine di chiesa chiusa, però, come voleva il pensiero
controriformisti, nel giro del diritto e configurata come una realtà istituzionale e gerarchica, come una societas perfecta: il
processo di accentramento ecclesiastico poteva dirsi definitivamente compiuto.
12. Già nel corso del Concilio Vaticano I era stata avanzata la richiesta di procedere alla codificazione del diritto canonico;
bisognò attendere il 19 marzo 1904 perché Pio X desse incarico ad una commissione di gettare le basi della codificazione. I
lavori si conclusero nel 1916 ed il Codex iuris canonici fu promulgato da Benedetto XV nel maggio 1917. Il Codex era
diviso in 5 libri, secondo un riadattamento dell’antico schema gaiano. Si è ripetutamente scritto che con la codificazione del
1917 la chiesa si adeguava ai più recenti indirizzi della civiltà europea, inserendosi nel moto delle codificazioni degli altri
stati europei; in verità ben diverso è il significato storico delle codificazioni moderne da quello della codificazione canonica
del 1917: le codificazioni moderne sono poste a tutela dei diritti individuali, la codificazione canonica non dà alcuno spazio
alla tutela dei diritti individuali ed è direttamente funzionale al processo di accentramento ecclesiastico.
13. L’eresia modernista era stata un segnale della crisi profonda che scuoteva da tempo il mondo cattolico. La chiesa di
fronte alle nuove correnti del pensiero moderno, come il marxismo ed il positivismo, era apparsa completamente disarmata:
dovette limitarsi a registrare la “scandalosa apostasia delle masse operaie” e a conservare quasi intatta la sua influenza solo
nel mondo contadino.
Il modernismo era stato un tentativo di risposta a questi problemi cercando di trascrivere il cattolicesimo nelle categorie
filosofiche e antropologiche del pensiero moderno e promuovendo una vigorosa rinascita delle scienze ecclesiastiche; la
chiesa, però, invece di compiere all’interno del movimento modernista un’opera di depurazione e di selezione, aveva
preferito soffocarlo sul nascere, chiudendo gli occhi davanti alle esigenze della nuova società moderna.
Giovanni XXIII avrebbe avvertito l’esigenza di incoraggiare una svolta decisiva: lo strumento prescelto fu la convocazione
di un Concilio ecumenico nel 1961. Il programma giovanneo era quello di un cauto ma coraggioso aggiornamento che
valesse a dare un rivestimento letterario diverso, e più aderente alla mentalità moderna, all’antica fede cristiana. Il Concilio
fu portato avanti anche da Paolo VI, dopo la morte del predecessore Giovanni XXIII. Risultato fondamentale del Concilio fu
la proclamazione di libertà religiosa.
14. Subito dopo la chiusura del Concilio si è aperta una fase nuova, nel segno di una lenta e spesso contraddittoria
attuazione delle decisioni conciliari.
15. Dopo un lungo periodo di preparazione ha finalmente visto la luce, nel 1983, il nuovo Codice di diritto canonico, che
possiamo designare giovanneo-paolino. Dal nuovo codice traspare la volontà di dare una prudente ed equilibrata attuazione
al Concilio, attraverso il tentativo di calare il diritto canonico in una trama sistematica propria, che non sia pura
trasposizione di modelli sistematici di altri diritti e in specie quello romano. La codificazione pio-benedettina del 1917
aveva assunto come proprio implicito punto di riferimento lo schema gaiano personae, res, actiones; la codificazione
giovanneo-paolina abbandona quel modello sistematico e, sia pure in maniera farraginosa, sembra voler assumere a proprio
parametro fondamentale l’ecclesiologia cristiana. Il nuovo codice non solo disegna l’immagine complessiva della chiesa
come “popolo di Dio”, ma fa largo posto a quei munera, a quelle funzioni che costituiscono o specifico dell’esperienza
cristiana: la funzione d’insegnare e di predicare la Parola di Dio e la funzione di santificare e di amministrare i sacramenti.

Capitolo II: il metodo nello studio del diritto della chiesa


Un contributo di prim’ordine al rinnovamento degli studi canonistici doveva venire da quella profonda revisione dei
fondamenti metodologici della scienza giuridica laica che fu determinata dalla pubblicazione del libro di Santi Romano su
“L’ordinamento giuridico” (1917). Una volta che si fosse accolta la prospettiva del Romano relativa all’esistenza, accanto
all’ordinamento statale, di una pluralità di ordinamenti giuridici era inevitabile che l’attenzione dei giuristi dovesse cadere
su ordinamenti non statali, primi fra tutti l’ordinamento internazionale e l’ordinamento canonico. Questa nuova temperie
culturale doveva condurre all’istituzione di uno specifico insegnamento canonistico nelle Università statali.
Per osservare e studiare il fenomeno canonistico, ci sono di fatto due prospettive: gli studiosi che si collocano all’interno
dell’ordinamento canonico e al di fuori di esso. La questione è di angoli d’osservazione, ed entrambe le alternative sono
legittime e rispondono ad esigenze insopprimibili.

Capitolo III: lo spirito del diritto canonico


1. Nel ’700 Cesare Beccaria, esprimendo chiaramente la reazione della nuova coscienza illuministica al diritto della chiesa,
riteneva di poter liquidare per sempre l’esperienza giuridica canonica. Oggi, in realtà, si è compreso che il problema non è
quello della liquidazione sommaria, quello di un tentativo di penetrazione critica che permetta di cogliere lo spirito del
diritto canonico. Bisognerà cogliere la diversità del diritto canonico rispetto ai diritti secolari: fondamentalmente il diritto
canonico è la rappresentazione formale di una società religiosa, la quale ricorrerà allo strumento giuridico coercitivo come
extrema ratio. Il diritto canonico, pur nello spazio per così dire sussidiario che gli è riservato nella comunità dei credenti, ha
una connotazione ulteriore: esso si presenta come un diritto strumentale, e, di conseguenza, si configurerà come una forma
che deve tradurre il meno infedelmente possibile una sostanza spirituale e religiosa.
2. La chiesa è una società religiosa, e come tale il suo ordinamento non sta chiuso in se stesso ma è aperto verso l’alto: esso,
per la chiesa, viene da Dio e ritorna a Dio. Dio, nell’ordinamento canonico, è legislatore, e non solo in senso morale, ma
anche giuridico; ne consegue che un’intera categoria di norme, quelle di diritto divino, si presenta come sovraordinata alle
altre, di diritto umano. Le norme di diritto divino rappresentano il nucleo costitutivo del diritto canonico e su di esse la
chiesa non ha potere.
3. L’ordinamento canonico viene, quindi, da Dio, ma ritorna anche a Dio; in esso nella fase dell’attuazione delle leggi non
possono valere i criteri di certezza che valgono negli ordinamenti secolari: mentre il giudice statale, quando
nell’applicazione di una norma ad una fattispecie concreta si accorge di fare un’ingiustizia sostanziale, dovrà comunque
applicare tale legge (dura lex sed lex), il giudice canonico, invece, dovrà sempre salvaguardare la cd aequitas canonica,
eventualmente anche non applicando una legge in favore di un precetto di diritto divino.
4. La chiesa è, dunque, una società religiosa, e il suo diritto è il diritto di una società religiosa, ma che tipo di società è? Il
primo e fondamentale dato di struttura della costituzione della società ecclesiastica, così come essa si presenta
all’osservatore, è la cd inaequalitas dei suoi membri. I fedeli si dividono, infatti, in due classi: i chierici (popolus duces) ed i
laici (populus ductus); soltanto ai primi spetta la capacità di diritto pubblico, mentre ai secondi non spetta se non una
capacità di diritto privato.
Mentre negli ordinamenti secolari la fonte di legittimazione del potere è sempre l’uomo, che liberamente decide del proprio
destino, nell’ordinamento canonico il potere deriva dalla volontà di Dio, ed è su questo dato che si fonda la separazione
ontologica della gerarchia dei fedeli. È evidente che in una simile società religiosa, sarà innegabile la tendenza a reprimere
la “religione popolare” a tutto vantaggio di una “religione ufficiale”, i cui contenuti siano imposti dall’alto: non c’è tanto
spazio per una religione che sia espressione spontanea ed immediata del populus ductus.
5. I canonisti sogliono indicare un’ulteriore peculiarità, ossia la presunta incompletezza o apoliticità dell’ordinamento: a
differenza dallo stato moderno, che è un ente politico o a fini generali (si può occupare di qualsiasi materia), la chiesa
potrebbe occuparsi soltanto delle materie spirituali e non anche di quelle temporali, è quindi un tipico ordinamento
incompleto. Questa impostazione della dottrina canonistica presuppone l’idea, tipica della Controriforma, secondo cui la
chiesa e lo stato sarebbero due societates iuridice perfectae, ciascuna con una propria sfera di competenza predeterminata
per un diritto divino naturale.
In realtà, dopo il Concilio, la pretesa di segnare tale linea di demarcazione sembra sfumare fino a perdersi nel nulla, perché
la chiesa rivendica il diritto di intervenire nella sfera temporale “per il bene comune”. Così l’ordinamento si rivela per
quello che è: un ordinamento completo, che si occupa sia dello spirituale sia del temporale.

PARTE II: IL PRIMATO DELL’ISTITUZIONE


Premessa
Bisogna ora soffermarsi sulle linee portanti dell’ordinamento costituzionale della chiesa nell’età della Controriforma (dal
Concilio di Trento e la codificazione pio-benedettina alle soglie del Concilio Vaticano II). L’ordinamento canonico ignora il
fenomeno della rivoluzione e fa riapparire sempre le forme e i modelli giuridici del passato; ciò non significa che la chiesa
non conosca sviluppi, ma presuppone il dato che la sua storia si svolge secondo una legge di coerenza che la conserva
sostanzialmente uguale al proprio progetto. Quando gli scrittori della Controriforma parlano di ius publicum ecclesiasticum
intendono una serie di diritti e di prerogative della chiesa a rivendicare pragmaticamente nei confronti di qualcuno.
L’oggetto principale della polemica dei teorici dello ius publicum ecclesiasticum sono i regni, le monarchie assolute, che
rivendicano gelosamente la propria sovranità. Per resistere alla pressione dei regni che rivendicano una sorta di imperium
indirectum in spiritualibus, la società religiosa si fa essa stessa Regnum. E così facendo, la promessa della salute delle anime
si fa strumento di una dominazione temporale, di un regno tutto profano e terrestre; si rischia l’espulsione della speranza
cristiana dalla storia degli uomini. Gabriel Le Bras teneva distinti, nell’esposizione del diritto canonico, tre piani: la chiesa
nel suo ordinamento interno, la chiesa nei suoi rapporti con le realtà temporali, la chiesa nei suoi rapporti con l’Aldilà.
Anche in quest’esposizione distingueremo questi tre piani, con una terminologia diversa: -chiesa in sé figura del regno,
-chiesa e i regni della terra, -chiesa e i regni dell’invisibile.

Capitolo I: la Chiesa figura del Regno


1. L’ecclesiologia dell’età della Controriforma ruota attorno all’idea della visibilità della chiesa. La chiesa è una società
giuridicamente compaginata, è una societas iuridice perfecta, ciò significa che essa, perseguendo la salvezza oltremondana
delle anime, deve possedere anche la pienezza dei mezzi necessari e sufficienti alla sua completa realizzazione. La chiesa è
un’entità diversa dallo stato, con una propria specifica area d’incidenza e d’azione; ma sotto il profilo strutturale, i canonisti
si affannano a sottolineare che la chiesa è “uno stato tra gli stati”, ed asseriscono che essa è una monarchia, temperata da
elementi di regime aristocratico, e in quest’ottica il Papa è visto come il Monarca, un princeps legibus solutus.
La chiesa non appare tanto, in senso biblico, immagine analogica del Regno di Dio, quanto immagine speculare dei regni di
questa terra.
Rileggiamo la definizione della chiesa del Bellarmino, massimo teorico della Controriforma: la chiesa è sì il coetus fidelium,
ma congregati sub regime legitimorum pastorum, dove l’elemento assolutamente preminente è il regimen. Di qui ad
affermare che la chiesa è persona giuridica ex ipsa ordinatione divina il passo è breve, e così la chiesa si separa sempre più
dai suoi fedeli. Non solo la chiesa si è posta come persona giuridica, ma progressivamente tutto il diritto della chiesa si è
posto come diritto di persone giuridiche. Fra i due tipi di persona giuridica che la tradizione occidentale conosce
(corporazione e istituzione) nel diritto della chiesa prevalgono gradualmente le persone giuridiche istituzionali. Mentre nella
chiesa protocristiana vi era una netta prevalenza di persone corporative e associative (es. collegia fossorum per la sepoltura
dei morti), nella chiesa della Controriforma prevalgono nettamente le persone giuridiche istituzionali, in perfetta
corrispondenza con un assetto fortemente gerarchico.
2. La chiesa, in quanto società giuridicamente perfetta, deve possedere la pienezza dei mezzi necessari alla realizzazione dei
propri fini. Nella dottrina della Controriforma la chiesa dispone due distinte “potestà”: la potestà d’ordine e la potestà di
giurisdizione; il Codex iuris canonici del 1917 non farà che recepire questa sistematica. La potestà di giurisdizione consiste
nel complesso dei mezzi necessari alla sua attività di governo; la potestà di ordine consiste nel potere di compiere azioni
mediatrici di Grazia, amministrando i sacramenti ed offrendo il Sacrificio divino.
La potestà di giurisdizione si distingue poi in potestà di foro interno e di foro esterno: la prima è diretta a disciplinare i
rapporti dell’uomo con Dio, dettando regole idonee a risolvere i conflitti di coscienza, la seconda tende, invece, a
disciplinare la convivenza nella chiesa, in vista della realizzazione del fine ultimo della salute delle anime, dettando regole
idonee a risolvere i conflitti intersoggettivi. In ogni caso bisogna guardarsi dall’errore di credere che nella chiesa della
Controriforma ci fosse uno spazio per un rapporto immediato tra singolo e Dio.
La giurisdizione è “ordinaria” o “delegata”: la prima è quella annessa per legge ad un ufficio ecclesiastico e spettante al
titolare dell’ufficio, la seconda è quella affidata, in forza di uno speciale atto del titolare, ad altra persona. La potestà i
giurisdizione ha carattere territoriale e si esercita soltanto nei confronti dei battezzati; la potestà di ordine non ha carattere
territoriale ed è indelebile.
Secondo un’importante ricostruzione storica, tale bipartizione non esisteva nella chiesa dei primi sec., infatti, fino al XIII
sec il ministerium sacerdotale era considerato in maniera unitaria, come punto di riferimento di tutti i poteri.
In primo luogo bisogna richiamare l’attenzione sulla parola potestas, che deriva dal latino possum ed è indice dell’adozione,
da parte della chiesa, di un linguaggio giuridico di derivazione romanistica; in secondo luogo possiamo soffermarci sulla
parola iurisdictio, che non coincide con la nostra giurisdizione, ma indica la somma di poteri necessari alla vita
dell’ordinamento, finendo con l’includere tutti e tre i caratteristici poteri dello stato. In realtà, se andiamo a rileggere
documenti della chiesa dei primi sec., notiamo che in essi si attribuiva alla chiesa una auctoritas sacrata pontificium
(>augeo= accresco), che indicava un potere di stimolo e di sollecitazione morale volto ad aiutare chi ne è destinato,
contrapposta alla regalis potestas. È evidente che l’abbandono del termine auctoritas e la sua sostituzione con il termine
potestas è l’indice di un’evoluzione che si è consumata lentamente, ma in maniera irreversibile.
Identificare la iurisdictio con la somma dei poteri statali, avvicina ancora di più la chiesa agli stati assoluti: chiesa, appunto
“figura” del regno. La specificità della chiesa non si risolve in un essere strutturalmente del tutto diversa dallo stato, ma solo
nell’avere, rispetto allo stato, un quid che lo stato non possiede, e cioè la potestas ordinis,la potestà di compiere azioni
mediatrici di Grazia.
Si possono cogliere, ora, alcune significative contraddizioni interne. Prendiamo come oggetto di indagine una delle
principali attività della chiesa: l’attività di magistero, ossia di predicazione del Verbo divino; si afferma che alla chiesa,
indipendentemente da qualsiasi potestà civile, spetta il diritto ed incombe il dovere di insegnare a tutte le genti la dottrina
evangelica. Questo diritto-dovere, fondamentale nei rapporti con gli stati, all’interno dell’ordinamento canonico perde
qualsiasi consistenza autonoma, perché l’attività di magistero costituisce, per i canonisti della Controriforma, un mero
esercizio della potestas iurisdictionis: l’attività di magistero non è autonoma, e si risolve in un mero momento della più
complessa attività di giurisdizione.
L’obiezione dei canonisti tedeschi dell’800 secondo cui la potestà di giurisdizione, che ha per oggetto solo i battezzati, non
può comprendere in sé l’attività di magistero, che ha per oggetto tutti gi uomini, rimane senza risposta.
3. La chiesa, nella dottrina della Controriforma, si presenta come una costruzione piramidale, nella quale tutto il potere
viene dall’alto: il potere della chiesa viene dall’alto perché la sua fonte suprema è Dio, che ha eletto, a suo “vicario in terra”,
il Romano Pontefice. Al pontefice compete, secondo i canonisti, una vera e propria sovranità, che però si deve affiancare ad
un’altra sovranità, quella della chiesa universale: i canonisti ritengono di poter spiegare questa coesistenza di due soggetti
ugualmente sovrani di un medesimo ordinamento giuridico ricorrendo ad un artificio formalistico: alla chiesa compete la
sovranità in astratto, al papa la sovranità in concreto. È una soluzione insoddisfacente, soprattutto se si pensa che l’idea
di sovranità comporta che lo stato è oggetto della sovranità del principe, e quindi la chiesa non sarà, per analogia, oggetto
della sovranità del papa?
È proprio nell’età della Controriforma che a concezione della chiesa come monarchia papale assume corpo e consistenza,
sino a trovare la propria consacrazione solenne nelle costituzioni dogmatiche del Concilio Vaticano I. Il Codex del 1917
ricapitola il senso di questa evoluzione; il papa, quando definisce ex cathedra materie di fede o di morale è infallibile
(magistero supremo o straordinario), ma anche quando egli insegna senza invocare la prerogativa dell’Infallibilità
(magistero ordinario) i fedeli gli devono un ragionevole ossequio. In forza di tale “primato”, il papa è il Capo supremo
della chiesa e pertanto egli ha giurisdizione piena e suprema sulla chiesa universale; ne consegue che il papa può esercitare
con piena libertà sulla chiesa universale tanto il potere legislativo quanto quello esecutivo e giudiziario, e, inoltre, il Codex
ribadisce che il papa è giudice supremo al quale tutti i fedeli possono deferire le loro cause.
Nell’esercizio della sua potestà primaziale il papa si vale di organi ausiliari, consultivi o esecutivi: il Collegio cardinalizio,
le Congregazioni, i Tribunali e gli Uffici della Curia romana; accanto al papa vi è poi un altro organo che gode di
giurisdizione suprema sulla chiesa universale, il Concilio, anche se non manca chi cerchi di dimostrare che la vera fons
potestatis collegii è il papa (il papa lo può convocare, presiederlo, fissarne l’ordine del giorno, deve confermarne
promulgarne i decreti).
Il papa gode sì di questa posizione di assoluta supremazia sulla chiesa, però con lui cooperano nel governo della chiesa gli
altri Vescovi, che sono pur essi successori degli Apostoli. Pesa sul Concilio di Trento, una tradizione riduttiva che
concepisce l’episcopato come un semplice adnexum, come mera appendice del presbiterato: il presbiterato ha tre adnexa:
uno precedente, la tonsura ecclesiastica, uno contemporaneo, l’uso della veste talare, l’altro successivo, l’episcopato. In
questa linea di pensiero è evidente che l’episcopato non ha una propria autonoma radice sacramentale; di qui al passaggio
successivo che esso sia un adnexum soltanto giuridico e che i Vescovi siano in tutto e per tutto subordinati al papa dal quale
proviene la loro investitura, il passo è breve. Questa è, però, una pura deformazione sociologica, giacché lo stesso Codex
precisa che i vescovi sono preposti alle rispettive diocesi ex divina istitutione. In ogni caso, resta fermo il dato normativo
secondo cui i vescovi hanno potestà ordinaria ed immediata nelle diocesi ad essi affidate; del loro governo della diocesi essi
rispondono, tuttavia, al papa, al quale devono presentare ogni quinquennio una relazione sullo stato della diocesi: ciascun
vescovo ha un rapporto verticale con il papa, mentre si perde la consapevolezza dell’esistenza d’una dimensione
orizzontale, comunitaria e collegiale del coetus episcoporum.
Nella cura dei fedeli e nell’esercizio del culto divino i vescovi sono coadiuvati ad affiancati dai presbiteri, che
rappresentano un ulteriore gradino della gerarchia ecclesiastica. I presbiteri ricevono il sacramento dell’ordine dalle mani
dei vescovi; fra i presbiteri vanno ricordati i parroci, preposti, sotto l’autorità del vescovo, alla cura d’anime in determinate
circoscrizioni territoriali, le parrocchie.
Sono infine da ricordare i religiosi, che sono quei fedeli che si obbligano col voto alla vita comune e al rispetto dei consigli,
oltre che dei precetti evangelici (povertà, castità, obbedienza); a seconda delle modalità delle loro aggregazione essi
possono costituire Religioni, Ordini, Congregazioni ecc.
4. Bisogna soffermarci sul communis christifidelis status: la qualità di fedele si acquista con il battesimo, i non battezzati,
gli infedeli, non sono sudditi della chiesa e non sono sottoposti alla sua giurisdizione. La personalità giuridica nella chiesa si
acquista iure baptismi: coloro che non hanno ricevuto il battesimo non possono essere considerati persone; nella dottrina
dell’età che stiamo considerando i christifedeles si distinguono in due classi nettamente distinte: i clerici (= estratto
a sorte, separato) che sono coloro che hanno ricevuto l’ordine sacro e i laici, che costituiscono il populus ictus (=
popolo). La distinzione fra chierici e laici deriva ex divina istituitone. Il Codex tratta solo di sfuggita dei laici, definendoli in
maniera negativa: color che non sono né chierici né religiosi.
Anche per quanto riguarda il diritto d’associazione il Codex non riconosce larghe sfere immunitarie: nella chiesa della
Controriforma non è riconosciuta alcuna associazione che non sia eretta in persona giuridica o almeno approvata
dall’autorità ecclesiastica. Le associazioni possono essere di tre specie: terzi ordini, confraternite e pie unioni.

Capitolo II: la chiesa e i regni della terra


1. La chiesa vive nella storia e nella storia, accanto alla dimensione spirituale, c’è quella temporale. Nella prassi della chiesa
c’è, però, un altro convincimento che opera in profondo: la persuasione di origine agostiniana che lo stato è sorto diabulo
agitante, che i regni della terra sono latrocinia (ricordiamo che il primo fondatore di città è stato Caino). E l’uomo,
discendente di Caino, reca in sé il segno del peccato, e le sue città sono immagine della prima, edificata sul peccato. Tocca
alla chiesa, con l’aiuto di Dio, porre un argine alle funeste conseguenze del peccato guidando e moderando le città
dell’uomo: il suo compito è la consecratio mundi. Consacrare il mondo per la chiesa significa questo: che i regni perdano la
propria indipendenza, rinuncino alla loro vana e naturalistica pretesa d’autonomia, si acconcino a servire la chiesa, ad
aiutarla nel conseguimento dei suoi fini. In una tale visione non può ovviamente esserci alcuno spazio per l’autonomia dello
stato, il quale si legittima solo a patto di farsi “status fidelis” cooperando con la chiesa a difendere la purezza del dogma
cristiano. Muteranno i linguaggi e le culture, ma le linee di fondo di questa concezione sostanzialmente teocratica del potere
resteranno intatte nel corso dei secoli.
La chiesa per svuotare dall’interno lo stato si assicurerà la presenza nelle corti di cappellani e di confessori che, col loro
ascendente sul principe, lo guidino sui sentieri dell’eterna salvezza; di qui l’importanza per la chiesa, per tutto il periodo
dell’assolutismo monarchico, del clero palatino, che è quello che esercita le funzioni di assistenza spirituale nelle corti. I
gesuiti saranno i veri protagonisti di questo tipo di azione pedagogica e insieme politica della chiesa di Roma.
2. Bisogna fare una rapida digressione per esaminare la teorica della potestas directa in temporalibus formulata da
Bonifacio VIII nella bolla Unam Sanctam; essa esprime la posizione assunta dalla chiesa in presenza del nuovo fenomeno
dell’affermazione di una monarchia nazionale, come quella francese, che, attraverso l’opera di Filippo il Belo, andava
prendendo coscienza della sua autonomia. Bonifacio VIII, nella polemica contro Filippo, non fece che raccogliere ad unità i
temi e gli spunti che erano diffusi nella cultura del tempo (Papa da “vicario di Pietro” a “vicario di Cristo”: simbolo del
coagularsi di un orientamento teocratico del pontificato: alla chiesa compete tanto la signoria sulle cose spirituali quanto
quella sulle cose temporali). In questa prospettiva, è evidente che il papa rimane in ogni caso vero e unico titolare della
“spada” temporale, e si limita a confidarla ai sovrani, come suoi mandatari e ministri. Da tutto ciò la conclusione di
Bonifacio è che tutte le creature umane, anche i sovrani, devono sottomettersi al papa.
Tuttavia, sta di fatto che la chiesa non ha mai recepito l’insegnamento di Bonifacio come vincolante.
3. Il cammino verso l’affermazione dell’autonomia degli stati moderni era, tuttavia, inarrestabile e avrebbe raggiunto il
proprio culmine verso la metà del XVI sec; allora la chiesa della Controriforma avrebbe avvertito la necessità di dare alle
proprie pretese teocratiche una formulazione diversa che le rendesse più accettabili agli uomini moderni: si sarebbe formato
lo ius ecclesiasticum externum, dove si dà riconoscimento di una sfera autonoma allo stato. Chiesa e stato sono due entità
distinte, deputate a perseguire proprie finalità specifiche; la chiesa, è però di valore superiore in quanto persegue la salvezza
eterna delle anime: lo stato, societas inferior, non solo deve astenersi dall’intervenire nelle vicende interne della chiesa, ma
deve anche adoperarsi positivamente per aiutare la chiesa.
La chiesa fu, però, costretta a venire a patti, a temperare il rigore della dottrina nella realtà delle cose; lo strumento usata per
questa mediazione fu rappresentato dai Concordati: con essi lo stato, dopo aver riconosciuto la propria natura di stato
cattolico, poneva il proprio braccio secolare al sevizio della chiesa e concedeva alla chiesa una serie di privilegi, in cambio
la chiesa accettava di esercitare la sua potestas, definita indirecta, nei limiti segnati dai concordati stessi.
Il punto dolente era definire la natura giuridica dei concordati: sul piano teorico del diritto ecclesiastico erano considerati
patti bilaterali, ma, di fatto, erano privilegi che la chiesa sovranamente concede e può quindi anche revocare. Questo spiega
la pretesa ecclesiastica, inconcepibile se i concordati fossero stati patti bilaterali, che fosse la Curia romana a procedere,
unilateralmente e senza concorso dello stato contraente, all’interpretazione delle clausole dubbie.
Dopo la rivoluzione francese e la vittoria del liberalismo, l’ascesa della borghesia al potere ha determinato un’eclissi
provvisoria della politica concordatale; questo, però, solo fino alla rivoluzione russa: la condanna senza appello del
“comunismo ateo” ha portato a far blocco con tutti i regimi che potevano contrastarne l’espansione: il che spiega i
Concordati con l’Italia di Mussolini, la Germania di Hitler e la Spagna di Franco.
4. Il dato più appariscente che segna la differenza tra la teorica medievale della “potestas directa” e quella controriformistica
della “potestas indirecta”, è che la seconda, prendendo atto dei mutamenti intervenuti nella costituzione degli stati europei,
sembra fare alcune concessioni al pensiero politico moderno, nel senso di riconoscere una propria sfera d’autonomia
originaria al potere temporale. In realtà, questa dottrina della Controriforma si rivela solo apparente e nominalistica: dire che
lo stato è autonomo, ma che la chiesa può intervenire tutte le volte che la materia temporale entra in contatto con quella
spirituale, equivale, di fatto, a negare l’autonomia stessa dello stato. I canonisti hanno cercato di fissare una linea di
demarcazione, precisando che vi sono materie puramente tecniche, del tutto indifferenti sotto il profilo morale, nelle quali
un simile intervento della chiesa è radicalmente escluso; suscitano però una serie di riserve: non esistono materie che
possono sfuggire ad una valutazione etica, stabilire cmq quali siano tali materie spetterebbe alla chiesa, la concezione dello
stato moderno non è conciliabile con la pretesa di ridurre lo stato ad un puro meccanismo per la gestione di servizi tecnici.
È, quindi, evidente che la teorica della potestas indirecta non riesce a fare salve le ragioni dello stato moderno in quanto, di
fatto, si risolve nella teorica della potestas directa.
5. C’è un’appendice della teorica della potestas indirecta essenziale per capire lo “spirito” del diritto canonico: è la teorica
gesuitica del tirannicidio. Il potere dei re si fonda sul diritto divino ed è in base al diritto divino che i sudditi devono
obbedienza illimitata. Gli scrittori controriformistici spostano in senso apparentemente democratico i termini della
discussione: il potere dei re deriva sì da Dio, ma non in maniera immediata e diretta, Dio ha conferito il potere ai popoli, e
sono questi a trasferire l’esercizio del loro potere ai principi. Proprio su questo principio si fonda la teoria del tirannicidio; si
ha tiranno quando il re degenera. I tiranni possono essere di due specie: tyrannus absque titulo, ossia senza un titolo di
investitura, è un usurpatore e i gesuiti ne legittimano l‘uccisione tyrannus in exercitio, ossia colui che aveva acquistato per
un titolo legittimo il potere, ma che nell’esercitarlo ha degenerato, in questo caso non è permesso in assoluto il tirannicidio e
lo ius publicum ecclesiasticum mantiene una posizione cauta.

Capitolo III: la chiesa e i regni dell’invisibile


1. Oltre alle dimensioni dello spazio e del tempo, esiste una dimensione che i nostri occhi mortali non riescono a cogliere,
ma che non è, per questo, per la chiesa meno palpabile e reale: la dimensione dell’Aldilà.
Se c’è un modo per accedere ai regni dell’invisibile, l’unico strumento per noi può essere la fede, la volontà di credere. Non
è così per la chiesa, che ritiene che con la ragione l’uomo possa varcare le soglie del mistero. Questa materia del diritto
canonico non è stato trattato dalla canonistica italiana con particolare interesse; è merito dei canonisti francesi l’averci
mostrato con chiarezza che una ricostruzione dell’immagine della chiesa è monca se non mostra anche un’analisi dei regni
dell’invisibile.
2. Per la chiesa satana non è un vuoto simbolo dell’inconscio, egli è reale, il suo regno è l’inferno, che i dannati popolano
insieme ai demoni. Satana opera nel mondo attraverso la tentazione, e il peccato; ma anche attraverso l’eresia e la diffusione
delle pratiche magiche. È evidente che per la chiesa, a parte la chiesa primitiva, l’eresia debba essere repressa. Tipico è
l’atteggiamento di Agostino, che, mentre in un primo tempo aveva teorizzato la libertà dell’atto di fede, successivamente si
fece teorico dell’intolleranza religiosa.
Per reprimere l’eresia la chiesa comanda ai suoi vescovi di sorvegliare la vita religiosa della comunità: nasce così
l’Inquisizione vescovile. Ma quando, dopo l’anno mille, si diffonde l’eresia popolare dei patarini e poi quella dei valdesi e
dei catari, la chiesa avverte la necessità di centralizzare l’attività di repressione, esercitandola attraverso legati pontifici
(Inquisizione legatina). La chiesa si renderà poi conto dell’esigenza di un salto di qualità, dapprima istituzionalizzando i
poteri degli inquisitori in relazione ad un singolo territorio, poi concentrando in Roma l’attività inquisitoriale e creando nel
XVI sec l’Inquisizione romana.
In realtà la lotta contro l’inferno e l’eresia sarà anche e soprattutto la lotta per mantenere viva una società ormai in crisi,
come emerge con evidenza dall’Inquisizione spagnola, che di fatto si risolve in una difesa dell’aristocrazia minacciata
dall’emergente borghesia mercantile.
Stesso discorso vale anche per la repressione delle arti magiche, le quali per un verso erano espressione culturale dei ceti
subalterni, per un altro racchiudevano elementi di una nuovo scienza.
3. Per la chiesa cattolica al momento della morte non si dà necessariamente l’alternativa, tipica del protestantesimo, fra
perdizione e salvezza; esiste, come dice Dante, un “secondo regno dove l’umano spirito si spurga e di salire al ciel diventa
degno”. Questa credenza è antichissima, era stata fissata già del II Concilio di Nicea; in essa si esprime la pietà per i defunti,
caratteristica del cattolicesimo fin dalle origine, e anche a tendenza di questa religione a porsi come dottrina consolatoria,
che non recide i legami tra vivi e morti e non uccide la speranza di poter ancora operare utilmente per i defunti (preghiera
per i defunti).
È su questa base che la chiesa ha costruito la dottrina delle indulgenze: dottrina contestata da Lutero, ma ribadita
solennemente dal Concilio di Trento. Le indulgenze possono essere concesse dalla chiesa a favore dei vivi per modum
absolutionis e a favore dei defunti per modum suffragii; possono poi essere parziali o plenarie. La dottrina ha riflessi
grandiosi non solo sul piano religioso ma anche su quello finanziario.
4. Il cielo non è separato da una distanza infinita e incolmabile dalla nostra terra: gli angeli e i santi continuamente
irrompono nella storia e entrano nella vita degli uomini. L’intercessione dei santi è necessaria, così come è necessaria la
preghiera d’invocazione degli uomini a loro.
In un primo tempo l’acclamazione dei santi seguì spontaneamente, ad opera dei fedeli, ma ben presto i vescovi avocarono a
sé il controllo delle virtù e dei meriti degli eletti, fino al momento in cui tale competenza viene sottratta ai singoli vescovi e
avocata al pontefice. L’accertamento della santità divenne sempre più rigoroso, e venne istituito un vero tribunale: ancora
una volta si rivela il paradosso del diritto canonico: il mistero della santità si cala in un’economia processuale. Questo
processo è regolato minuziosamente dal Codex iuris canonici.

PARTE TERZA: PRIMATO DELL’ISTITUZIONE O PRIMATO DELL’UOMO?


Premessa
Era evidente che Giovanni XXIII avesse elementi che facevano di lui l’uomo più adatto a promuovere un cauto
rinnovamento della chiesa. Non è un Concilio che dall’alto della sua coscienza di possedere la Verità pronunciasse
condanne, ma un Concilio che cercasse di dialogare umilmente con il mondo, sforzando di cercare un “rivestimento
letterario” più accettabile per gli uomini moderni alle antiche parole della fede cristiana.
Nonostante la presenza delle grandi Università pontificie in Roma e della Cattolica di Milano, nessuna capacità e volontà di
rompere i confini di quello che è stato definito “medievalismo” erano presenti nella chiesa; i pochi spiriti d’eccezione che si
erano avvicinati all’orizzonte della cultura cattolica furono perseguitati e costretti a passare nelle file avversarie. Diversa è
la situazione della chiesa nei paesi d’oltralpe, in particolare la Francia. La chiesa francese, infatti, liberatasi da una legge del
1905 dal rapporto concordatario con il potere secolare, si era ripiegata su di sé per trovare nel suo patrimonio spirituale e
morale invece che nel sostegno di un’autorità estrinseca la forza per sopravvivere. Anche la chiesa olandese si sarebbe
segnalata per le sue iniziative e per la sua volontà di indipendenza, pur senza rompere il vincolo della comunione con Roma.
Il successore di Giovanni XXIII, Paolo VI, riprese il programma giovanneo di aggiornamento della chiesa; ben presto, però,
divennero evidenti i limiti di tale programma, che consistevano nell’incapacità di andare oltre un mero ammodernamento
delle strutture e del linguaggio ecclesiastico, senza riuscire a rivedere le categorie concettuali della cultura cattolica.

Capitolo I: il valore giuridico dei principi conciliari


1. La prima domanda da porsi è quella che concerne il valore normativo degli atti del Concilio.
La volontà di Giovanni XXIII di parlare agli uomini moderni spiega, sotto il profilo formale, la struttura retorica, alta e
solenne, dei decreti e delle dichiarazioni del Concilio. Naturale, quindi, se dopo il Concilio sia sorto il dubbio in ordine al
valore giuridico delle sue statuizioni. La pretesa prevalente era quella di dare una risposta univoca a tale dubbio: -negazione
del valore giuridico: alla base del concilio una mera intenzione di aggiornamento delle forme letterarie; -affermazione del
valore giuridico.
In realtà non si può dare una risposta univoca, bisogna analizzare ciascun documento conciliare per stabilire se esso abbia
natura pastorale o normativa.
2. Un primo accertamento da compiere è quello se gli atti del Concilio presentino le note distintive formali che,
nell’ordinamento canonico, possano fungere da indici sintomatici del loro carattere normativo. Questo non è, però, un
argomento sufficiente. La ricognizione della presenza delle note distintive formali proprie dell’atto normativo altro non
significa se non che si sono rivelati in esso degli indici sintomatici dai quali può inferirsi una natura normativa del
medesimo. Queste sono, sì condizioni necessarie, ma non sufficienti, dopo bisogna svolgere un’analisi anche sotto il profilo
sostanziale.
Il primo di questi indici è rappresentato dalla intitolazione dell’atto conciliare; questo però non è necessario.
Necessari, sono, invece, altri indici formali che ricorrono in genere in tutti gli ordinamenti giuridici contemporanei: perché
vi sia un atto legislativo occorre che esso sia: -emanato da un soggetto competente, -promulgato dall’organo che ha il
potere di promulgazione, -pubblicato a cura di quest’ultimo.
Non vi è dubbio che questi indici siano riscontrabili negli atti conciliari che stiamo esaminando.
3. Rimane ora un’altra indagine che stabilisca nel concreto se vi sia coincidenza o discordanza fra la qualificazione formale
dell’atto e la sua natura sostanziale.
Vi saranno, innanzitutto, atti che sono esercizio dell’autorità di magistero: un Concilio, prima di ogni altra cosa, ribadisce
le antiche verità di fede. Queste dichiarazioni potrebbero essere sussunte sotto la categoria delle “dichiarazioni di scienza”.
Vi saranno, poi, atti che sono sì esercizio della potestà di giurisdizione ma che possono essere ascritti alla categoria degli
atti giurisdizionali di foro interno; un Concilio, cioè, non sempre e non solo disciplina sul piano giuridico i rapporti fra i
fedeli, ma più spesso detta delle direttive di carattere pastorale, si limita a fare delle esortazioni di carattere morale.
Vi sarà, infine, un più ristretto nucleo di atti che costituiranno esercizio di una potestà giurisdizionale di foro esterno che
incideranno direttamente su un terreno normativo; la caratteristica di questi atti sarà che essi non risolveranno conflitti
intersoggettivi di coscienza, ma conflitti intersoggettivi di interessi fra consociati. È solo a questo ristrettissimo nucleo di
atti conciliari che potrà riferirsi la qualifica di atti normativi.
4. Rispetto a tale nucleo di atti normativi, occorre poi procedere ad un ulteriore sforzo di qualificazione giuridica; la dottrina
canonica post-conciliare si è posta il problema del grado di precettività giuridica delle singole proposizioni normative.
Per un primo e ridottissimo gruppo di proposizioni del Concilio non vi è dubbio in ordine alla possibilità della loro
immediata applicazione: sono le norme di diritto divino proclamate dal Concilio.
Per le preposizioni normative del Concilio che rilevano dallo ius humanae constitutionis si è aperto un dibattito: il primitivo
orientamento è stato quello di utilizzare la distinzione della costituzionalistica del dopoguerra tra norme precettive e norme
programmatiche: le norme di diritto umano sarebbero norme programmatiche. In realtà sarebbe stato molto più congruo
rifarsi alla categoria delle norme “direttive”, elaborata da Santi Romano: sono quelle che il legislatore ordinario è tenuto a
prendere in considerazione e dalle quali non può discostarsi senza un plausibile motivo. La dottrina canonica in un primo
tempo non ha avuto nemmeno chiara coscienza di questa distinzione, tanto che ha parlato indiscriminatamente di “norme
programmatiche e/o direttive del Concilio”.
La nostra dottrina costituzionalistica ha superato la distinzione fra norme precettive, programmatiche e direttive, ed ha
distinto solo fra norme-principio e norme di strutture: le norme conciliari sono assumibili nella categoria delle norme-
principio, con la conseguenza che esse non vincolano soltanto il legislatore futuro, ma obbligano immediatamente l’intera
comunità, che deve farsi carico della loro attuazione.
5. Si pone poi un ulteriore argomento di indagine se si prende in considerazione l’ipotesi che, in ordine al tema
dell’attuazione conciliare, insorga un conflitto fra la comunità di credenti, che esige la traduzione in precetti
immediatamente efficaci delle direttive conciliari, ed il papa, che rilutti a darvi concreta esecuzione.

Capitolo II: la chiesa nuovo popolo di Dio


1. L’esigenza di un discorso più approfondito sull’essenza della chiesa, che superasse la secchezza delle definizioni
puramente giuridiche e facesse posto al mistero della presenza di Cristo nella comunità, era già affiorata nella cultura
teologica dell’800.
Il movimento modernista, agli inizi del nuovo secolo, avrebbe posto al centro della sua meditazione l’idea del regno di Dio
fra gli uomini, la prospettiva corale del misticismo associato.
Progressivamente, sollecitato dagli apporti indubitabili della cultura teologica, lo stesso magistero pontificio si sarebbe
orientato nel senso di dare una risposta positiva alle urgenze della coscienza religiosa contemporanea, insistendo sì sugli
aspetti visibili, istituzionali della chiesa, ma sottolineandone, al contempo, la natura profonda e misteriosa di corpo mistico
del Cristo.
Se volessimo cercare quale sia stata l’idea-forza attorno a cui ha finito col ruotare la meditazione conciliare sulla chiesa,
dovremmo riferirci al recupero della nozione biblica di Israele popolo di Dio ed alla rappresentazione della chiesa come
nuovo popolo di Dio.
La chiesa del Concilio nulla ha lasciato cadere della riflessione teologica delle generazioni che l’hanno preceduta, e in
particolare della riflessione controriformistica: ma ha cercato di incorporare in quella riflessione altri elementi, facendo
tesoro delle intuizioni della cultura contemporanea sulla centralità, nell’esistenza dell’uomo, del momento collettivo,
comunitario.
2. Una delle tentazioni che bisogna eliminare è quella secondo cui, argomentando dalla definizione conciliare ella chiesa
nuovo popolo di Dio, si cerca di utilizzare per la ricostruzione del diritto pubblico ecclesiastico post-conciliare, le categorie
del diritto pubblico degli stati democratici contemporanei.
Non ha alcun senso assumere come parametro generico l’idea indeterminata di “democrazia”, essa non è altro che “una
scatola vuota”, non esistendo in nessun luogo la democrazia in astratto. Per comodità possiamo distingue due tipi di
democrazia: la democrazia “borghese”, che è la forma di organizzazione prevalente negli stati dell’Occidente, la
democrazia “popolare”, prevalente nell’Europa orientale. Al massimo ci possiamo chiedere se questi due modelli possono
essere trasposti nell’ordinamento canonico.
 Il modello della democrazia borghese si fonda sull’idea che la vita politica oscilla tra due poli: cittadino e stato,
dove quest’ultimo è la “volontà generale”, che si forma attraverso la sommatoria delle volontà dei singoli cittadini; tale
modello presuppone una concezione del mondo secondo la quale l’uomo è artefice del proprio destino e, attraverso la
formazione della volontà generale, detta le regole dell’esistenza associata. La concezione della chiesa è opposta: non
conosce cittadini ma fedeli, non può dare importanza ad un’arbitraria e aritmetica volontà generale, ma attende
dall’ispirazione divina.
 Nel modello della democrazia popolare il soggetto della partecipazione democratica è il lavoratore e il luogo
d’elezione di quella partecipazione è la fabbrica: niente di tutto ciò ha a che vedere con la chiesa.
Il fatto è che, mentre, nelle società civili, l’idea portante di democrazia è la partecipazione, nella chiesa tale idea dovrà
essere adeguata all’oggetto: il criterio fondamentale in un ordinamento come quello ecclesiastico non può essere date se
non dal principio di sussidiarietà e dal pluralismo che ne consegue. Il principio di sussidiarietà comporta che l’istanza
superiore debba intervenire solo quando quella inferiore non sia in grado di far fronte all’esigenza cui è istituzionalmente
tenuta a provvedere; ciò dischiude spazi per la crescita e lo sviluppo di chiese locali e di comunità intermedie.
3. Di fatto nei decreti conciliari non si parla solo di “potestà” della chiesa, ma si parla anche, come retroterra sacramentale
della potestà, di munera, che riflettono i munera in cui si espresse il sacerdozio di Cristo. Questi munera sono tre: l’ufficio
sacerdotale, l’ufficio regale e l’ufficio profetico.
Se l’ufficio sacerdotale corrisponde nell’antica terminologia all’area della potestà d’ordine, se l’ufficio regale corrisponde
all’area della potestà di giurisdizione, nessun equivalente si dà per quanto concerne l’ufficio profetico. Evidentemente
l’ufficio della profezia sta ad indicare l’attività del magistero ecclesiastico, che viene finalmente ad acquistare una reale
autonomia concettuale.
In una chiesa che non voglia più porsi soltanto come una costruzione piramidale e gerarchica, ma come struttura di servizio
del popolo cristiano, la nozione fondamentale di cui la dottrina deve servirsi per scolpirne l’organizzazione non può più
essere quella di potestà, ma diviene quella di “diaconia”, onde i titolari dei poteri non si pongono più come una casta
separata ma sono calati nell’unità del popolo di Dio.
Tutto ciò, naturalmente, esprime solo una linea di tendenza, quindi troviamo anche luoghi del Concilio in cui si parla ancora
di sacra potestà.
4. Gli atti conciliari sono di diverso livello, ma vi è in essi almeno una proclamazione che ha carattere dogmatico: quella
relativa alla sacramentalità dell’episcopato; la lettura degli atti del Concilio non lascia dubbi in proposito: dopo aver
richiamato la dottrina, vincolante, del Vaticano I sull’infallibilità e sul primato del Pontefice, si dice che si è deciso di
“professare e dichiarare pubblicamente la dottrina sui Vescovi, successori degli Apostoli”.
Per la verità, già il Concilio di Trento aveva affermato la superiorità dei vescovi rispetto ai presbiteri, ma esso non aveva
chiarito se tale superiorità fosse solo di carattere giuridico; né maggiori chiarimenti erano venuti dal Concilio Vaticano I; la
novità, quindi, dei decreti del Vaticano II è, sul punto, di gradissimo rilievo.
Dire che l’episcopato è un sacramento significa, infatti, affermare che la sua radice non è in un atto giuridico d’investitura
da parte del papa, ma, semplicemente, nella volontà divina; è questo che fonda la responsabilità del Vescovo.
Alla sacramentalità dell’episcopato (sotto il profilo della sua istituzione) si connette la collegialità o corresponsabilità (sotto
il profilo del suo esercizio).
Al momento dell’approvazione di questo testo (cost Lumen Gentium) era molto diffusa la preoccupazione che la presenza
della parola “Collegio” potesse dar luogo a equivoci: persona giuridica collegiale sta ad indicare le associazioni, nelle quali
si dà perfetta uguaglianza fra tutti i suoi membri, e il presidente ripete i propri poteri dai membri che l’hanno eletto. Non
così nella chiesa, nella quale si dà una radicale diseguaglianza fra vescovi e papa. In realtà, nella “nota esplicativa previa” si
chiariva che il termine collegio non si intende nel senso strettamente giuridico, ma nel senso di gruppo stabile, la cui
struttura e autorità deve essere desunta dalla Rivelazione: da ciò si desume che il Collegio non esiste senza papa, il quale
può esercitare la sua autorità nel Collegio o fuori da esso liberamente. In ogni caso il papa dovrà cercare di governare con il
consenso e l’apporto della chiesa.
5. È opportuno distinguere tra i modi di espressione diretti e propri e i modi di espressione indiretti ed impropri della
collegialità, designando con questi ultimi tutte quelle forme genericamente riconducibili ad una direttiva di partecipazione
dei vescovi alle cure del governo ecclesiastico e che tuttavia non sono, in senso tecnico, manifestazione della collegialità
episcopale.
Se il Collegio esiste permanentemente, non è possibile supporre che esso, nell’intervallo che corre tra una convocazione e
l’altra, possa restare del tutto inoperoso: occorre pensare ai modi e forme di azione extra-conciliare del Collegio medesimo.
La cost Lumen Gentium menziona un primo modo, “solenne”, di esercizio della collegialità: convocando un Concilio
ecumenico (i poteri in proposito competono al papa).
La cost ne menziona poi un secondo modo, “non solenne”, ma cmq diretto e proprio, che consiste nell’espressione
extraconciliare della comune volontà di tutti i Vescovi.
6. Il codice del 1983, nel dare attuazione alle direttive del Concilio in materia di collegialità episcopale, riflette i termini del
problema che erano venuti emergendo nel dibattito conciliare e nella vicenda della Note esplicativa previa: can.330: “come
per volontà del Signore, San Pietro e gli altri Apostoli costituiscono un unico Collegio, per la medesima ragione il Romano
Pontefice, successore di Pietro, ed i Vescovi, successori degli Apostoli, sono tra loro congiunti”. Il canone però non precisa
cosa comporti sul piano giuridico l’essere congiunti, il Papa e i Vescovi, in un unico Collegio.
Il can 331, nell’indicare i vari titoli del papa, subito dopo quello di Vescovo delle chiesa di Roma, gli attribuisce il titolo di
Capo del Collegio, ciò vale a mettere in evidenza il fatto che egli, prima ancora che membro del collegio, ne è la guida
suprema.
Nel codice si attribuisce al papa il potere di scegliere se esercitare in maniera personale o collegiale il suo ufficio, senza però
specificare che il metodo collegiale sarebbe sempre preferibile (auspicabile introduzione di una norma in tal senso).
7. Non è detto che le singole espressioni della collegialità debbano essere del medesimo livello: sin qui abbiamo esaminato
le espressione dirette, che si radicano su una norma di diritto divino e che sono necessarie alla struttura della chiesa; restano
ora da esaminare le espressioni indirette di quel medesimo principio. In dottrina si è discusso se tali espressioni siano di
diritto divino o umano: un orientamento autorevole ha ritenuto che esse siano di diritto umano perché nascono da necessità
contingenti e possono variare nel tempo. Non va cmq dimenticato che è di diritto divino il principio che ha presieduto alla
loro nascita.
In questa categoria di espressioni, la prima struttura da prendere in considerazione è il Sinodo episcopale, istituito da Paolo
VI nel settembre del 1965, accogliendo un’indicazione del Concilio.
Il papa può convocare l’assemblea generale o ordinaria, l’assemblea straordinari e le assemblee speciali. Viene convocata
l’assemblea generale del Sinodo quando si debbano trattare questioni che comportino, per la loro natura, l’opportunità di
ascoltare il parere dell’episcopato universale; qualora vi siano ragioni di urgenza il papa convoca l’assemblea straordinaria
del Sinodo; l’assemblea speciale, infine, è composta da un numero ristretto di membri e viene convocata per occuparsi di
affari relativi ad una o pi regioni ecclesiastiche.
Il Sinodo non ha potere deliberativo, ma solo consultivo, per questo è stato ritenuto non essere espressione diretta e propria
della collegialità episcopale; altro motivo per questa classificazione è che i membri del Sinodo non lo sono per diritto
divino, come i vescovi, in quanto successori degli Apostoli, nel Collegio, ma per diritto umano.
Un altro modo di partecipazione dei vescovi al governo della chiesa sono le Conferenze episcopali; il primo esempio è del
1830, furono viste con favore da Pio IX e Leone XIII, per poi conoscere un’eclissi temporanea (nel Codex del 1917 non se
ne fa menzione) e una rinascita tra le due guerre. Alle Conferenze episcopali appartengono tutti gli Ordinari dei luoghi di
ciascun rito, i Caodiutori, gli Ausiliari e gli altri vescovi titolari; alle Conferenze episcopali spetta il potere di auto-
organizzarsi dandosi propri statuti. Le decisioni delle singole Conferenze episcopali, purchè siano prese legittimamente,
hanno forza di obbligare giuridicamente soltanto nei casi in cui ciò sia contenuto nel diritto comune oppure sia stato stabilito
da una speciale prescrizione della Santa Sede.
8. La chiesa locale è una porzione del Popolo di Dio presieduta dal vescovo, dove è presente tutta la chiesa universale. Il
Vescovo, che presiede la diocesi, è “vicario e legato di Cristo”; ciò vale ad escludere che la sua posizione possa configurarsi
come quella di un rappresentante del papa; la potestà del Vescovo, nell’ambito della diocesi, è una potestà propria, ordinaria
ed immediata, essa è, tuttavia, concorrente con la potestà del papa, che resta ordinaria e immediata su ciascuna diocesi; il
Concilio non ha chiarito cosa comporti l’ “immediatezza” della potestà del papa. La dottrina più autorevole ritiene che ai
Vescovi debba essere riconosciuta una sfera di competenze propria, che possa essere invasa solo quando il vescovo non
riesca a raggiungere i fini della chiesa.
9. Accanto ai Vescovi operano, quali collaboratori dell’Ordine episcopale, i presbiteri; essi partecipano, nel loro grado di
ministero, dell’ufficio dell’unico Mediatore, Cristo. Il Concilio ha restaurato nella comunità cristiana la consapevolezza che
essi, insieme al vescovo, costituiscono un unico corpo sacerdotale; questa consapevolezza si esprime prima di tutto a livello
liturgico, attraverso l’importanza che viene di nuovo riconosciuta alle antichissime forme della concelebrazione del
ministero eucaristico. Si esprime, altresì, a livello istituzionale, in quanto i presbiteri nel loro insieme costituiscono il
presbitheryum, una specie di senato capace di prestare la propria consulenza al Vescovo nell’amministrazione della diocesi.
Come nella chiesa universale opera il principio della collegialità, così nella chiesa locale si dischiude la possibilità di una
più intensa partecipazione dei presbiteri all’esercizio dell’ufficio pastorale dei vescovi.
10. Uno degli elementi della costituzione ecclesiastica rispetto a cui il Concilio ha più profondamente innovato è
rappresentato dalla posizione che, entro la comunità ecclesiale, viene riconosciuta al laicato.
La dottrina preconciliare si era arrestata su una definizione negativa dei laici; nell’ultimo secolo la chiesa ha dovuto
constatare la sempre crescente importanza dei laici per assicurare la sua presenza nel mondo. La nuova definizione è: i laici
sono quei fedeli che svolgono nel mondo un’organica attività di redenzione delle realtà temporali e profane. In proposito i
documenti conciliari sembrano oscillare fra due contrastanti qualificazioni: la prima per cui l’attività secolare dei laici si
concreterebbe in una tensione alla consecratio mundi, la seconda per cui essa si concreterebbe in una tensione alla
sanctificatio mundi.
Il termine consecratio sta ad indicare un’operazione religiosa mediante cui una cosa viene distolta dalla sua funzione
naturale e destinata al servizio di realtà trascendenti: i laici devono far perdere alle realtà umane la loro autonomia naturale,
ponendole al servizio delle cose divine; la sanctificatio non comporta alcun disegno assolutistico e teocratico, ma postula la
volontà di far lievitare i valori cristiani dall’interno delle realtà profane, rispettando l’autonomia naturale delle cose terrene,
ma mostrando come quest’autonomia all’estremo limite della sua parabola si avvicini al sovrannaturale.

Capitolo III: popolo di Dio e popoli della terra


1. È ovvio che la chiesa, essendo inserita nel tempo e nella storia degli uomini, debba adeguarsi alle condizioni mutevoli
della civiltà. Oggi, in regime di democrazia, giova assai di più alla chiesa tentare un’azione di riconquista che parta dal
basso, che nasca dal seno della società civile: un’alleanza fra popolo e altare, fra chiesa e democrazia. Ciò che conta per la
chiesa è che nel variare dei modelli e delle formule restino inalterati e inalterabili i sommi principi.
2. I sintomi di un mutamento di prospettive nella costruzione della teoria dei rapporti tra stato e chiesa si manifestano in
Francia nel periodo tra le due guerre ad opera dei rappresentanti della Nouvelle Theologie; la legge di separazione fra chiesa
e stato del 1905 aveva determinato, per la chiesa di Francia, la necessità di una radicale conversione e modificazione dei
modi tradizionali della sua presenza nella società: la chiesa aveva compreso che per sopravvivere in un clima di eguaglianza
nella libertà con le altre confessioni doveva rivedere i modi di presentazione della sua dottrina. Il primo segnale di un
mutamento di prospettive poteva cogliersi sul terreno del linguaggio: laddove i canonisti della Controriforma avevano
parlato di una potestas indirecta in temporalibus, i “nuovi teologi” parlavano di un “potere della chiesa nella materia
temporale”, non più potestà di giurisdizione della chiesa sul temporale. Ma la vera novità della nuova teoria era nei
contenuti che si assegnavano a questo potere della chiesa nella materia temporale: altro non era se non un potere di
illuminazione morale delle coscienze. La chiesa, in quanto depositaria della Parola divina, non può esimersi dal dovere di
portare il proprio giudizio sul mondo, di esercitare il proprio ufficio profetico.
Mutava anche il modo dell’intervento ecclesiastico: se la chiesa è una chiesa delle anime, allora il suo intervento non può
avere un carattere coattivo, deve saper affrontare il rischio del dialogo. Il massimo vincolo che una chiesa sollecita della
crescita delle anime e delle coscienze può tendere a creare è un vincolo di carattere morale, che induca i fedeli alla
meditazione e alla riflessione.
Ciò che doveva spiacere alla chiesa ufficiale era soprattutto l’idea dei “nuovi teologi” che gli interventi del magistrato
ecclesiastico in materia temporale dovessero restar privi di una qualsiasi operatività giuridica: una folla di abitudini
consolidate doveva cospirare negativamente contro una visione così altamente spiritualizzata del potere ecclesiastico.
3. Tuttavia la nuova teorica dei rapporti fra chiesa e stato era troppo rispondente alle esigenze sostanziali di una società
democratica perché potesse essere del tutto abbandonata; il compito di trascriverla in forme giuridiche tali da renderla
accettabile all’autorità ecclesiastica sarebbe spettato ai canonisti italiani. L’urgenza che doveva favorire la riformulazione in
chiave giuridico-canonica della teorica della Nouvelle Theologie fu rappresentata da un episodio della lotta pollitica in Italia
dopo la nascita del nuovo stato repubblicano: lo scontro fra forze cattoliche e forze socialiste del 1948 ed il decreto vaticano
di scomunica dei comunisti, il decreto del S. Ufficio. È evidente che la chiesa quando interviene nella materia temporale,
essa non si limita necessariamente a formulare delle esortazioni di carattere morale, ma può applicare ai fedeli sanzioni di
carattere giuridico, come la scomunica.
I canonisti italiani degli anni 50 non parlano più di un generico potere della chiesa in materia temporale, ma configurano
l’esistenza di una vera e propria potestà giuridica in materia temporale, che non si esercita immediatamente sullo stato,
ma sulle coscienze dei cittadini credenti: spetta ai cittadini creare quello “stato di necessità” che costringa i pubblici poteri
ad uniformare il proprio comportamento alle direttive dell’autorità ecclesiastica: potestas mediata.
Il vero problema è quello degli ambiti e dei limiti nei quali, per rapporto alle libertà dei fedeli, è legittimo un intervento del
magistero ecclesiastico che pretenda di porsi come giuridicamente vincolante. I canonisti italiani, però, non sembravano
neppure sospettare in quegli anni l’esistenza di questo problema: per essi il rapporto fra cristianesimo e democrazia si
esauriva in un fatto tutto formale.
4. Quando il Concilio si riunì era chiaro che esso non avrebbe potuto non investire il tema dei rapporti fra spirituale e
temporale. Nonostante idee differenti e più estreme, la soluzione prescelta dai padri conciliari fu quella di dare alcune grandi
indicazioni di massima che, pur tenendo conto delle realtà nuovo che andavano emergendo, consentissero una pluralità di
possibili forme di attuazione pratica e che potessero piegarsi alla concretezza delle varie esperienze.
Già sul piano terminologico, il Concilio introduce alcune rilevanti novità: non si parla più di rapporti fra chiesa e stato, ma
fra chiesa e comunità politica. Questa scelta sta ad indicare che il Concilio ha preso atto dell’impossibilità di concepire il
rapporto fra spirituale e temporale alla stregua si un mero rapporto di vertice fra stato-istituzione e chiesa-istituzione. Negli
ordinamenti democratici la sovranità appartiene al popolo, ed è sul popolo che bisogna influire per ottenere risultati
durevoli.
Ancora più che sul piano terminologico, le novità sono sul piano sostanziale: se la chiesa non si indirizza più allo stato, il
punto di incidenza della sua azione sarà il popolo; la potestà della chiesa nella sfera temporale non si configurerà più come
una potestà di giurisdizione, ma si trasformerà in un’autorità di magistero volta al servizio e alla crescita delle anime dei
credenti. Non esiste una linea tangibile che separi il popolo di Dio e il popolo della terra al quale si è aggregati in forza di
uno stato giuridico di cittadinanza: i due popoli si sovrappongono e il discorso centrale della chiesa sarà quello sul
magistero ecclesiastico.
5. Una volta affermato che il vero punto d’incidenza di quel rapporto è la coscienza individuale, ne segue che nella nuova
Città secolare tutta la tradizione problematica dei rapporti fra chiesa e stato finisce col risolversi in quella del conflitto
interiore che può profilarsi per i cittadini-credenti.
Il parametro di giudizio, in presenza di interventi nella sfera temporale, non può essere dato se non da un esame delle
ragioni ultime dell’intervento che l’autorità allega a sostegno delle sue pretese: motivazioni e ragioni che di quegli interventi
determinano la legittimità o l’illegittimità.
Può accadere che l’autorità ecclesiastica alleghi un principio di diritto divino naturale (es. misure di discriminazione razziale
nella legislazione di un paese: la chiesa ricorda l’alta dignità della persona umana): in tal caso i cittadini credenti sono
ovviamente tenuti ad adeguarsi al contenuto dell’atto di magistero ecclesiastico, e non sarà solo un generico obbligo morale,
ma uno specifico obbligo giuridico di uniformarsi alla norma di diritto divino; sarà l’autorità ecclesiastica, poi, a
determinare le sanzioni per i casi di inottemperanza.
Può anche accadere che l’autorità ecclesiastica pretenda di richiamare i cittadini credenti all’obbligo di far valere un
principio di diritto divino positivo (es. referendum sul divorzio): non sembra che i fedeli siano tenuti ad osservare la
prescrizione ecclesiastica, immettendo la norma di diritto divino positivo nell’ordinamento statuale, altrimenti si finirebbe
col renderla vincolante anche per i non credenti.
Resta un’ultima ipotesi: l’autorità ecclesiastica non invoca a legittimare il proprio intervento nella sfera temporale le
supreme ragioni del diritto divino, ma contingenti considerazioni e valutazioni di opportunità politica: non sembra che da
parte del fedele possa sussistere altro obbligo se non quello generico di prenderlo in considerazione.
6. Strettamente connesso con questo discorso è l’altro, relativo alla costituzione, da parte dei credenti, di gruppi e partiti
politici, attraverso i quali essi possano promuovere la “redenzione” delle realtà secolari e profane.
La prima possibilità è che si costituiscano raggruppamenti e partiti politici che esplicitamente rivendichino la qualifica di
“cattolici” o almeno “cristiani”; il sottinteso di una simile rivendicazione è che non solo esista una organica ed esaustiva
dottrina sociale della chiesa, ma che essa sia fornita di carattere vincolante.
La seconda possibilità è che si costituiscano raggruppamenti di credenti che vogliano tenere ferma la distinzione fra la loro
azione politica e l’azione politica della chiesa (non “partiti cattolici”, semmai “di cattolici”). L’esempio storico di tale tipo di
raggruppamento è il partito “popolare” di Luigi Sturzo.
7. Anche dopo il Concilio, la chiesa, mentre può riconoscere spazi di libertà per i singoli credenti, non rinuncia ad
intervenire nella sfera temporale, continua a rivendicare il diritto-dovere di esprimere, esercitando il proprio ufficio
profetico, un giudizio sulle vicende politiche; essa assume di possedere una vera e propria dottrina sociale. Le linee di
questa “dottrina sociale cristiana” si sono venute via via precisando attraverso gli atti del magistero pontificio: che sono
passati progressivamente da una pura posizione di indiscriminata ripulsa di tutte le ideologie politiche moderne ad un
tentativo di risposa un termini positivi.
Per quanto concerne le libertà moderne Leone XIII, pur ribadendo in teoria le condanne del suo predecessore di Pio IX,
avrebbe distinto tra la tesi, che è quella dell’intransigenza di principio, e l’ipotesi, che è quella della tolleranza di fatto. Per
quanto riguarda le nuove concezioni socialiste e comuniste Leone XIII avrebbe cercato di delineare una dottrina cristiana
della vita associata che desse una risposta positiva alle istanze della classe operaia; la linea di ricerca e di approfondimento
inaugurata da Leone XIII non sarebbe più stata abbandonata dai successori.
8. Stabilito che il nuovo rapporto che emerge dal Concilio è quello tra chiesa e comunità politica, ciò no significa che
attraverso i documenti conciliari non affiorino le linee di possibile disegno istituzionale delle relazioni fra chiesa e stato.
Non manca l’attribuzione allo stato di una precisa qualifica che ne connoti il comportamento ritenuto doveroso in maniera
religiosa. Lo stato appare come un’organizzazione che deve ispirarsi al principio di una “sana laicità”: questa terminologia
non deve far pensare che la chiesa abbia acceduto alle concezioni correnti nelle giuspubblicistica moderna, per cui lo stato si
connota per il suo essere “laico” e secondo cui lo stato moderno è etico perché non professa teorie particolari, ma ha una sua
teoria che è la libertà.
Altra è la concezione che la chiesa ha dello stato, che viene considerato un puro organismo per la gestione di servizi, per la
realizzazione del bene comune. La “sana laicità” comporta, per la chiesa, una serie di doveri positivi dello stato: fra i quali
non c’è soltanto quello di riconoscere la pari libertà di tutte le confessioni. Il Concilio non esclude che lo stato, fermo il suo
riconoscimento della libertà di religione, possa fare un trattamento di favore ad una confessione determinata, che rappresenti
la maggioranza dei cittadini. Nel Concilio manca l’idea, tipica del laicismo moderno, per cui il valore d’una confessione, il
trattamento cui essa ha diritto è indipendente da maggioranze e minoranze. Concludendo, il Concilio non ignora l’esistenza
di un’organizzazione giuridica della comunità civile, che è appunto lo stato.
9. Per il pensiero politico moderno l’essenza che connota lo stato laico è la difesa del valore della libertà; non stupisce,
quindi, che l’asse su cui ruota tutto il sistema delle relazioni fra chiesa e stato è, nei tempi moderni, il diritto alla libertà
religiosa; il diritto della chiesa, non soltanto è arrivato per ultimo al riconoscimento della libertà religiosa quale vero e
proprio diritto, ma la circonda anche con una serie di limitazioni ignote al diritto degli stati moderni. La difficoltà per la
chiesa nel riconoscere la libertà religiosa consiste in un ostacolo teorico non da poco, ossia l’affermazione dogmatica
secondo la quale la chiesa soltanto è depositaria della Verità. Furono dapprincipio esigenze pratiche a determinare un
ammorbidimento dell’intransigenza ecclesiastica e qualche timido tentativo di revisione; soccorrevano in proposito i due
tipici istituti canonistici della dissimulatio e della toleratia, onde la chiesa, quando dalla repressione di un comportamento
antigiuridico deriverebbe un male peggiore, finge di non vedere e rinuncia all’applicazione della sanzione. Già durante il
pontificato di Pio IX si era tollerata in concreto l’esperienza cattolica-liberale in Belgio; con il pontificato di Leone XIII,
poi, non ci si limitò più ad una tolleranza di fatto, ma si addiviene ad una esplicita teorizzazione di questa prassi
ecclesiastica. È solo con Giovanni XXIII he si addiviene ad una prima e non ambigua teorizzazione della libertà religiosa,
mantenendo ancora però la distinzione tra errore (da detestare) e errante (da amare). I limiti del magistero giovanneo sono
stati radicalmente trascesi dal Concilio, nel quale la libertà religiosa viene vista come vero e proprio diritto soggettivo,
iscritto nell’ordinamento in ragione di una norma di diritto obiettivo divino che lo garantisce e lo fonda. La caratteristica più
rilevante di tale diritto è che il dovere di assicurarne la tutela incombe sullo stato invece che sulla chiesa.
Il Concilio si trova a dover comporre due esigenze contrastanti: l’esigenza di salvaguardare il principio dogmatico per cui
solo la chiesa è detentrice della Verità e fuori dalla Verità non c’è salvezza e l’esigenza di far posto al principio pratico della
libertà degli erranti; la via d’uscita è stata quella di puntare sulla dignità della persona umana che merita cmq di essere
difesa, e difesa soprattutto dallo stato che ha il compito di tutelare il bene comune.
10. Si è detto che attraverso il Concilio riaffiora anche un sotterraneo disegno istituzionale delle relazioni fra lo stato-
istituzione e la chiesa-istituzione. Sembra che i capisaldi dottrinali dell’antico ius publicum ecclesiasticum non vengono
intaccati: reciproca autonomia delle due società nel proprio campo, dovere di coordinazione fra le medesime. Ancora una
volta l’autonomia dello stato è riconosciuta a patto che questo resti nel proprio campo; ma chi fissa i limiti del campo dello
stato.
L’unico passo avanti è che le modalità di questa collaborazione non sono rigidamente predeterminate, ma rimesse al
prudente apprezzamento delle chiese nazionali; ciò non comporta, in ogni caso, l’abbandono dei vecchi modelli
concordatari.

Capitolo IV: popolo di Dio e confini della storia della salvezza


1. Se l’unica depositaria della Verità è la chiesa e se la Verità della chiesa è la sola che libera e salva, non vi è dubbio che
l’atteggiamento verso i dissidenti in materia religiosa non può che oscillare fra i due poli dello spirito della conversione e
della volontà di repressione. Ciò di fatto è seguito nella storia della chiesa ogni volta che la chiesa si è trovata di fronte alla
manifestazione di tendenze eretiche o scismatiche; soprattutto dopo la Riforma protestante la chiesa ha assunto un
atteggiamento di rigida intransigenza.
Non meraviglia, perciò, che quando al Concilio Vaticano I uno dei prelati più illuminati, Strossmayer, si levò a chiedere che
non fossero considerati in malafede coloro che erano stati battezzati ed educati dall’infanzia in sette acattoliche, il suo
discorso fu coperto da un coro di proteste.
Il manifestarsi di un movimento “ecumenico”, ossia di un movimento volto al recupero dell’unità fra tutti i cristiano, in seno
al mondo protestante e, insieme, la coscienza della necessità pratica di non disperdere le forze decise a contrastare
l’avanzata sempre più minacciosa dell’ateismo, ha favorito nel corso di questo secolo il progressivo formarsi, accanto al
movimento ecumenico protestante, quello cattolico. L’ecumenismo cattolico, però, è stato per lungo tempo un ecumenismo
“del ritorno”, essendo la sua finalità il recupero dell’unità attraverso il ritorno dei “fratelli separati” nell’unica vera chiesa,
quella di Roma.
Il Concilio ha cambiato le prospettive, introducendo l’ecumenismo “del dialogo”: non i fratelli separati devono convertirsi a
Roma, ma tutte le chiese devono convertirsi a Cristo. Le conseguenze sono di grande rilievo: cade, innanzitutto, l’idea che
eretici e scismatici siano totalmente separati dalla chiesa di Roma, cade, poi, anche l’atteggiamento tradizionale della chiesa
verso le realtà collettive, associative cui i cristiani separati danno vita.
I confini della storia della salvezza si allargano oltre l’orizzonte della chiesa visibili: l’aggregazione al Popolo di Dio può
avvenire in modi misteriosi che non permettono un “censimento”, che si limiti al dato esterno dell’appartenenza alla chiesa
cattolica.
2. Dalla lettura di passi del Concilio si evincono due criteri fondamentali:
1. Anche fuori dalla chiesa visibile possono trovarsi quei beni spirituali dai quali la chiesa stessa è edificata
2. Anche fuori dalla chiesa cattolica possono essere compiute azioni sacre, mediatrici di Grazia
Ne consegue che la qualificazione formale delle confessioni “separate” dovrà, dal punto di vista della chiesa cattolica,
essere diversa e diversamente commisurata ai beni spirituali posseduti. Se è vero che la chiesa è il corpo mistico di Cristo,
ne consegue che fra i beni spirituali che essa possiede il massimo è il corpo vero di Cristo, attualizzato attraverso
l’eucaristia; le confessioni cristiane che possiedono il bene spirituale della eucaristia sono chiese, quelle che non lo
possiedono no.
Di qui la nuova nomenclatura usata dal Concilio: non si parla più, genericamente, di denominazioni acattoliche, ma
qualifica le confessioni cristiane diverse dalla cattolica a volta a volta come chiese o comunità ecclesiali. Il criterio
distintivo sommo è dato dall’eucaristia.
Ciò comporta, tuttavia, il riferimento ad un dato ulteriore, cioè il potere di consacrare le specie eucaristiche, al “ministero”; i
sacerdoti, abilitati a presiedere le assemblee eucaristiche, possono essere ordinati validamente, in base ai principi generali,
solo dai vescovi. La domanda a questo punto diviene quella se nelle confessioni separate da Roma vi siano veri vescovi;
soccorrono, qui, i principi in materia di ordinazioni; poiché il sacramento dell’ordine è indelebile, imprime un “carattere”
indelebile, che non si cancella neppure per effetto dell’eresia o dello scisma. I vescovi scismatici possono conferire, per
questo, ordinazioni valide, sebbene illecite.
3. Il Concilio considera innanzitutto la posizione delle comunità separate d’Oriente, che, in quanto risalgono agli Apostoli,
hanno veri sacerdoti e veri sacramenti, sono qualificate come “chiese orientali”. Alle chiese acattoliche d’Oriente il Concilio
presta una “speciale” attenzione, tenuto conto dell’importanza del loro patrimonio spirituale e liturgico e della ricchezza i
alcune delle loro tradizioni; il riconoscimento più rilevante è quello della legittima diversità di usi e si consuetudini, che
finisce col tradursi in una vera e propria autonomia. La qualificazione di questa autonomia è parsa ala dottrina assai ardua
ove si vogliano utilizzare gli schemi della dogmatica laica che distingue una autonomia negoziale, un’autonomia normativa
e un’autonomia istituzionale; nessuno di questi schemi sembra adattarsi alla realtà considerata perché le orme di autonomia
considerate dalla dogmatica laica presuppongono in genere un punto di riferimento, lo stato, che è il momento di
unificazione delle istanze pluralistiche. La categoria più prossima sembra cmq quella dell’autonomia istituzionale in quanto
esprime una relazione che si pone tra ordinamenti non derivati i quali non si riconoscano reciprocamente, ma insieme non si
disconoscano e siano costretti a subire l’una la presenza dell’altro.
4. Più complessa si presenta la situazione per quanto concerne le confessioni cristiane separate d’Occidente: una
qualificazione unitaria appare impossibile e si è fato ricorso alla formula più composita di Chiese e Comunità ecclesiali
d’Occidente.
Le confessioni religiose uscite dal turbine della Riforma protestante quasi sempre, all’atto della separazione da Roma,
avevano aderito ad una concezione del ministero sacerdotale che portava ad escludere l’idea della continuità della
successione apostolica dei Vescovi. La ricchezza di vita cristiana che esse esprimono, la fede che esse confessano nel nome
di Cristo non bastano a farle considerare vere chiese, ma soltanto Comunità ecclesiali.
È solo per una delle chiese uscite dalla Riforma che la questione si fa più problematica: la Comunione Anglicana: nell’atto
dello scisma di Enrico VIII si continuò ad ordinare vescovi anglicani; queste ordinazioni non si devono considerare valide
quanto quelle effettuate dopo lo scisma nelle chiese orientali? Nell’800 la risposta era negativa, ma non è detto che la
questione sia chiusa definitivamente, e per questo la Comunione Anglicana è considerata un ponte fra le chiese separate e le
Comunità ecclesiali.
5. Un’attenzione privilegiata merita il tema della cd intercomunione, ossia della possibilità che i cattolici si accostino alla
mensa eucaristica dei fratelli separati e viceversa. Teologicamente non vi è dubbio che l’intercomunione è l’appuntamento
finale del movimento ecumenico.
In verità essa è soltanto un frammento di un discorso complessivo, quello della cd communicatio in sacris, che è la
partecipazione a un culto liturgico o ai sacramenti di un’altra chiesa o comunità ecclesiale.
Fino al Concilio Vaticano II la chiesa cattolica manteneva una disciplina assai rigida: divieto ai suoi fedeli di partecipare
attivamente agli uffici liturgici o di ricevere i sacramenti da altre chiese. Il Concilio ha innovato in questa materia: in alcune
speciali circostanze è lecito, anzi desiderabile, che i cattolici si associno alla preghiera con i fratelli separati. Tuttavia, la
communicatio in sacris non è sempre raccomandabile, lo è solo quando esprime l’unità della chiesa e serve a far partecipare
ai mezzi della grazia.
Nella pratica, occorre distinguere fra azioni liturgiche sacramentali e azioni liturgiche extra-sacramentali, queste ultime non
creano problemi. Per le chiese d’Oriente il Concilio, non ha esitazioni, anzi la pratica in questione è consigliabile; per le
Comunità ecclesiali separate d’Occidente il discorso è più riduttivo: la communicatio in sacris è ammessa solo quando ha
un carattere extra-sacramentale, queste comunità, infatti, specialmente per la mancanza del sacramento dell’Ordine, non
hanno conservato la genuina ed integra sostanza del mistero eucaristico.
6. Culto, sacramento, ministeri, vita religiosa costituiscono l’oggetto del dialogo ecumenico attraverso cui le chiese cercano
di ridurre le distanze che le separano. Ma il dialogo, talora, sfocia in accordi fra rappresentanti della chiesa cattolica e
rappresentanti delle altre chiese e comunità ecclesiali: che valore giuridico hanno questi accordi?in quale ordinamento
sovraordinato si radicano? Parte della dottrina ritiene che l’incontro di diverse istituzioni possa dare vita ad un ordinamento
generale più complesso, come l‘ordinamento internazionale; cmq il dubbio permane.
Intanto, l’ordinamento internazionale si fonda su una norma fondamentale, pacta sunt servanda, che è il presupposto di tutti
i trattati e gli accordi; ma può la chiesa accettare di entrare a far parte di un ordinamento interconfessionale che assuma a
criterio supremo quella norma? Per la chiesa l’unico criterio supremo immaginabile non può non essere la salus animarum.
Inoltre, nell’ordinamento internazionale i soggetti si trovano su piano di parità, la chiesa, però non ha rinunciato e non potrà
mai rinunciare ad una posizione di supremazia; ciò che fa di una confessione separata una chiesa è l’apostolicità, il potersi
collegare, attraverso una serie ininterrotta di ordinazioni, agli Apostoli: ma non è questo un dire che la chiesa separata
“deriva” il suo essere chiesa da un collegamento iniziale con la chiesa cattolica? E che valore ha, allora, l’accordo fra due
societates impares? Questo ci sembra sottintendesse il discorso di Paolo VI all’ONU, in cui si auspicava che la chiesa
cattolica assumesse la stessa funzione dell’ONU in campo spirituale.
7. La chiesa non limita la sua volontà di comprensione alle altre chiese e comunità ecclesiali, essa vuole anche aprirsi alle
religioni non cristiane. La dichiarazione Nostra Aetate cerca di cogliere i positivi elementi di spiritualità che sono presenti
nelle altre religioni, con un’attenzione prevalente a tutto ciò che gli uomini hanno in comune e che li spinge a vivere
insieme il loro destino: ci sono domande che tormentano i credenti come anche i non credenti. Al fondo delle religioni non
cristiane vi sono queste domande e ad esse sono sottesi dei valori che sono in ogni caso valori profondamente umani.
La chiesa del Concilio fa una sorta di censimento: nell’induismo e nel buddismo vi sono valori della religione naturale; nella
fede dei musulmani vi è qualche cosa di più come la memoria di Abramo, la venerazione di Gesù come profeta.
Fondamentale, però, è l’ebraismo: la chiesa condanna l’antisemitismo e respinge l’idea erronea che gli ebrei possano essere
imputati di deicidio, e, soprattutto, riconosce che con gli ebrei vi è una radice comune e raccomanda con gli ebrei una mutua
conoscenza e stima. La chiesa estende, infine, il suo sforzo di comprensione e di dialogo sino ai confini estremi
dell’ateismo, che pure condanna; vi è cmq lo sforzo di scoprire le ragioni della negazione di Dio, che si nascondono nella
mente degli atei.

IL MATRIMONIO CANONICO NELL’ETA’ DELLA TECNICA


SIDERA CORPORIS
1. L’origine: argilla e soffio, disordine e parola
Tra i poteri riflessi e concessi all’uomo nel momento della creazione il più importante è il logos, la parola, che può metterlo
in grado di porre, sia pure nell’universo già illuminato del paradiso terrestre, un ordine che faccia capo al suo potere; è
proprio questa facoltà razionale donata all’uomo, però, che costringe in qualche modo Dio a fare i conti con la sua creatura.
La rottura che si crea è così profonda da costringere il creatore a presidiare l’eden con i cherubini muniti di spade
fiammeggianti, per impedire ad Adamo di rientrare nel paradiso; il mandato conferito ai cherubini è esplicito e chiaro:
devono impedire l’accesso all’albero della vita, il segreto della genesi della vita e la titolarità del tempo rimangono come i
due elementi irrinunciabili che distinguono ancora la sostanza umana da quella divina.
2. Il corpo, mistero di Dio e mistero dell’uomo
L’unico punto in cui Dio si rivela è rappresentato proprio dalla creazione dell’uomo, fatto a immagine e somiglianza: è
dunque il corpo il primo mezzo e il più immediato per risalire al volto di Dio, per conoscerlo.
È il cattivo uso del corpo che legittima l’intervento diretto del Signore: nel moltiplicarsi sulla terra, inffatti, la scrittura rivela
come i figli di Dio “videro che le figlie degli uomini erano belle e si scelsero quelle che vollero”. Il venir meno alla finalità
sacra di popolare la terra e questo lasciarsi andare ad una legge naturale interna che inclina a cercare la bellezza come
valore, fa sì che Dio ponga un primo argine, riducendo il tempo nel quale il suo alito vitale abiterà nel corpo (i patriarchi
fino a Noè erano estramamente longevi). È la potenza del corpo che bisogna limitare seguendo una duplice via:
concedendogli un tempo breve, per un verso, e segnandone indelebilmente la carne (circoncisione), dall’altro.
Prima di creare la donna, Dio condusse presso Adamo tutti gli animali perché li chiamasse per nome e trovasse tra loro una
compagnia; soltanto dopo aver constatato che nessun animale era adatto a stare accanto al primo uomo, si risolse ad estrarre
Eva dal corpo di Adamo. Che cosa mancava agli animali per essere di sufficiente compagnia all’uomo? Mancava l’alito del
Signore.
Nell’ingenuità delle origini, dove la tentazione della conoscenza non si è ancora manifestata, non vi è frattura tra sostanza
spirituale e dimensione fisica dell’uomo, tanto che il Libro indugia sull’immagine di Adamo e Eva nudi, ma senza vergogna;
solo dopo aver mangiato il frutto dell’albero della conoscenza, i due si accorgeranno della propria nudità e si nasconderanno
da Dio: l’uomo diventa così non solo un mistero di Javhe, ma anche un mistero per Javhe che pure l’ha generato a sua
immagine. Il Dio cristiano dovrà risolversi ad incarnarsi, non avendo altra scelta per conoscere in prima persona,
dall’interno, le passioni e le dinamiche dell’uomo fatto di argilla e soffio.
3. La meiosi divina: scissione del principio femminile e del principio maschile
Giovanni Paolo I (Albino Luciani), nel suo breve pontificato, affacciandosi in piazza S. Pietro affermò: “ricordate che Dio è
papà ma anche mamma”. La maggior parte degli osservatori interpretarono quell’uscita come un accenno alla completezza
dell’amore di Dio per l’uomo. In realtà tale affermazione del papa si ricollegava direttamente ad un’intuizione lontana eppur
ancora presente nel pensiero teologico delle origini: lo stesso pensiero gnostico postulava la coesistenza all’interno della
divinità del principio maschile e del principio femminile. Certo, questi sviluppi rimangono sempre ben alle soglie del
pensiero teologico ortodosso, per il quale Dio rimane legato ad un’antropormofia di carattere maschile. Eppure il tema della
sessualità divina rimane centrale per ogni religione tradizionale, come la induista e quelle orientali; persino nel pensiero
greco è presente l’idea che il mondo promani da una diade metafisica della quale il maschile rappresenterebbe la forma, il
femminile la materia; è ovvio che la teologia ebraica e quella cristiana non possono ignorare questo background culturale. È
già stato sottolineato come la circolazione perfetta d’amore nell’ambito della Trinità sia all’origine dell’opera creazionale e
come, per converso, anche nel contesto di altre culture religiose tradizionali il numero tre rappresenti la perfezione, dal
momento che l’Uno è l’inizio, il Due il principio femminile, il Tre il numero maschile cui spetta di impersonare “l’Unità
non in sé ma aggiunta alla terra”. Così nel creare Adamo, Dio sceglie di produrre una sintesi e di non incarnare la
complessità degli elementi che compongono la sua sostanza: Adamo sarà quindi maschio e in lui non potrà convivere il
profilo della diade metafisica che nutre la tradizione delle gradi narrazioni religiose indoeuropee.
L’opera di Dio, su questo punto, si rivelava incompleta, è, infatti, Adamo si sente subito solo: se la creatura deve essere
l’immagine del Creatore, la Bibbia evidenzia che manca di qualche cosa; allora Dio crea Eva, traendola dallo stesso corpo di
Adamo, da una di quelle costole che ne custodiscono e difendono il cuore. Uomo e donna sono talmente complementari da
segnare la propria definitiva maturità come Dio setsso sottolinea: “perciò l’uomo lascerà suo padre e sua madre, si unirà alla
sua donna e i due saranno una cosa sola”. Adamo e Eva recano in sé, ognuno per la propria parte, una scintilla del divino da
cui sono originati, e continueranno a tramandarla di generazione in generazione nel loro unirsi e procreare.
4. Nostalgia dell’Uno: il mito dell’androgino e la ricomposizione dell’infranto
La riconduzione ad unità della divisione tracciata dalla differenziazione sessuale (Adamo Eva) diviene una sorte di topos
delle tradizioni religiose arcaiche del bacino del mediterraneo (Platone), ma anche delle religioni più strutturate, come
l’induismo.
La caratterizzazione sessuale viene dunque avvertita come una non-perfezione, come qualcosa che traduce incompiutamente
l’immagine della divinità, nella quale invece lo stato di perfezione compendia e contempla armonicamente sia l’elemento
maschile che quello femminile; per questo l’idea dell’androginia, intesa come quella più adatta a tradurre in termini umani
la sostanza divina, si muove al fondo delle religioni tradizionali. Essa, poi, trova un singolare punto di rifrazione nelle leggi
della biologia recentemente scoperte, che ci raccontano di una sorta di lotta tra i due sessi nella formazione del feto, che solo
del terzo mese comincia a differenziarsi sessualmente. Questo contribuisce ad affermare che ognuno di noi reca con sé in
una certa percentuale il carattere del sesso che non è prevalso in maniera definitiva.
Nell’incontro dell’uomo e della donna si ricompone un infranto, si disegna l’immagine della perfezione divina; il corpo
diviene qui il protagonista ed insieme il transito della consumazione di un destino che assomma in sé una dimensione fisica
ed una dimensione spirituale.
5. Sessualità e desiderio: conoscenza e caduta
L’idea per la quale la sessualità è uno strumento di conoscenza percorre trasversalmente le grandi tradizioni religiose
d’Oriente e d’Occidente che vedono implicato un rivelamento del grembo della divinità; questo assunto può essere
considerato vero secondo linee di indirizzo: 1. Quella che individua una sacralità dell’atto unitivo e procreativo dal
momento che in esso si può considerare un prolungamento e una partecipazione dell’uomo all’atto creazionale divino, 2.
Quella che si fonda nella considerazione per la quale nell’esercizio della sessualità si disvela un orizzonte diverso da quello
che la successione dei gesti nel quotidiano pone: per essa l’uomo attinge ad una misura di per sé prima sconosciuta,
destinata a cambiare il senso dei suoi pensieri. Si fa strada in questa direzione la sessualità intesa come desiderio di
conoscenza: l’esperienza dell’innalzarsi e dell’uscire da sé nell’estasi dell’amore avvicina l’uomo alle soglie di un mondo
sconosciuto, che lo trascende; per questo la sessualità è conoscenza, e per questo il matrimonio viene inteso come un
mistero. La stessa consapevolezza è possibile da rinvenire nell’universo cristiano, in particolare in Paolo di Tarso laddove
egli affronta il tema del corpo nel rapporto uomo-donna. In quest’universo di discorso ancora non affiora la contaminazione
della dimensione erotica alla dimensione procreatica.
6. Genesi e Apocalisse: dalla maledizione del lavoro e del parto al nuovo, ultime orizzonte della tecnologia
Che ci sia una connessione tra sessualità e conoscenza lo sottolinea anche la Genesi: appena Adamo e Eva mangiano dal
frutto dell’albero della conoscenza “i loro occhi si aprirono e si resero conto di essere nudi” e si coprirono i fianchi con
foglie di fico. Solo allora Dio li vestì, ma prima pronuncia le maledizione che precedono il castigo: “tornerai alla terra dalla
quale sei stato tratto: perché tu sei polvere e alla polvere tornerai”, “la terra sarà maledetta: con fatica ne ricaverai il cibo
tutti i giorni della tua vita” e alla donna “moltiplicherò le sofferenze della tua gravidanza e partorirai con dolore, eppure il
tuo istinto ti spingerà verso il tuo uomo ma egli ti dominerà“: dopo aver cercato di conquistare l’albero della conoscenza, è
l’albero della vita a rimanere precluso, per effetto di questa maledizione la vita stessa scorrerà con fatica, a cominciare dal
parto. Tanto che i dolori del parto e la fatica di lavorare la terra sono finiti per apparire come necessità imposte dalla natura e
dalle sue leggi oscure e inconoscibili.
Possiamo notare che la dipendenza uomo-donna, affermata nella Bibbia, sia venuta scemando grandemente in questi ultimi
anni che hanno visto l’affermarsi dei pari diritti e delle pari opportunità e la possibilità per le donne di poter dar corso a
processi procreativi prescindendo dalla presenza di un uomo.
Anche il lavoro, anticamente visto esclusivamente come manuale, sta diventando sempre meno faticoso e più “intellettuale”
grazie alla nuova tecnologia.
7. Il corpo come campo di sperimentazione dell’uomo e della macchina
A ben vedere, la signoria che l’uomo cerca di stabilire sul proprio corpo, è frutto di una divisione passata nella società
occidentale tra spirito e materia, tra anima e corpo; in questa dialettica è il corpo ad avere la peggio, a subire una riduzione
di senso per finire ad essere un mero strumento della razionalità. Nelle epoche primitive e ancora nella prima classicità non
rinveniamo traccia di questa divisione: la realtà del mondo esterno è qualcosa che interagisce ancora con la totalità
dell’uomo, fatto indistintamente della sua materialità e dello spirito. Non vi è una realtà metafisica che debba e possa esser
colta dalla parte più immateriale dell’uomo; la grande epica greca è animata da cose e persone che “vivono” nel reale con un
corpo “intelligente”, che traduce la sostanza interiore, si cerca un equilibrio tra stato d’animo interiore e aspetto esterno
.
La crisi del corpo coincide con l’entrata in scena di pretese metafisiche per mezzo delle quali leggere il mondo e i suoi
misteri: l’accesso ad una spiegazione oltramondana delle cose mondane costringa il pensiero a scindere l’uomo in spirito e
materia (Platone: mito della caverna). Il corpo comincia ad essere investigato come una macchina, come qualcosa di esterno
alla stessa intimità dell’uomo. La nostra dimensione fisica altro non è se non una serie di organi ben collegati che devono
consentire alla nostra ragione, o alla nostra anima, lo sviluppo delle sue facoltà.
A questa obsolescenza della centralità del corpo si accompagna ad una crescente rilevanza di funzioni affidate anticamente
alla fatica dell’uomo e svolte ora con l’ausilio di macchine via via sempre più efficienti; eliminata la dimensione fisica della
fatica e del sudore nel lavoro, il corpo può essere modellato a seconda della necessità e dei bisogni, ossia della pura
volizione soggettiva.

UOMO E DONNA: IL CORPO, LE PASSIONI E IL PATTO NUZIALE


1. L’uomo, la donna e l’augurio di dominare la terra
La natura complessa di Dio si sdoppia e prende forma nell’opera creazionale più alta, l’uomo nella sua versione femminile e
maschile. Il magistero del Vaticano II fa discendere la propensione dell’uomo ad essere “animale sociale” proprio da questa
scelta di Dio di creare l’uomo differenziandolo nella sua sessualità; da qui a sottolineare la finalizzazione procreatica del
matrimonio il passo è breve e viene compiuto nello stesso documento conciliare: “il matrimonio e l’amore coniugale sono
ordinati per loro natura alla procreazione ed educazione della prole”. La conclusione tracciata dal Vaticano II si polarizza
sulla famiglia, luogo primo della società umana; ma questa vocazione alla vita sociale, cui l’istituzione familiare
corrisponde, pur essendo centrale nella concezione teologica e giuridica dell’universo cristiano, non esaurisce la complessità
della narrazione biblica in argomento. La missione procreatica, infatti, si palesa solo dopo l’episodio della caduta,
allorquando la stessa sopravvivenza del genere umano pare affidarsi alla capacità di Adamo e Eva di dar luogo ad una
discendenza: la vocazione procreatica viene compiutamente adempiuta nella seconda generazione, ma è proprio qui che la
Bibbia ritorna sui suoi passi per ricordarci un valore che sostiene l’unione uomo-donna al di là della loro vocazione
generativa: il loro essere, cioè unita metafisica. Proprio laddove il testo biblico parrebbe, dunque, sottolineare la funzionalità
procreativa, esso rinvia al punto nel quale la fecondità non si qualifica come comando ma come una benedizione: “siate
fecondi, diventate numerosi, popolate la terra. Governatela e dominate sui pesci del mare, sugli uccelli del cielo e su tutti gli
animali che si muovono sulla terra”. È il primato dell’uomo su tutto il creato che qui viene celebrato: l’uomo, proprio
perché fatto a immagine e somiglianza di Dio, non può dominare l’universo e ciò che esso racchiude. La procreazione non
si sostanzia in un dovere, essa è una promessa di Dio pronunciata su coloro che a loro volta promettono di fondare o di
rispettare il patto di alleanza che sostiene la storia della salvezza; l’immagine di Dio, riflessa nel maschio e nella femmina,
proietta la propria ombra in una storia dove la dimensione dell’amore, che ricompone quell’immagine, non può non tenersi
distinta dalle ragioni della procreazione.
Siamo qui lontanissimi dall’ordine della famiglia e della concezione dell’uomo quale animale sociale che segnerà i secoli
del cristianesimo; le esigenze dettate dal fine della salvezza oltremondana delle anime non aveva ancora fatto capolino e il
corpo parlava ancora il linguaggio delle cose.
2. La salute oltremondana dell’anima e la contaminazione del corpo
La stirpe di Abramo si avvia così a formarsi da un clan famigliare ad un vero e proprio popolo: lungo il cammino percorso
alla ricerca di una patria, Israele si struttura e pone le basi di un’organizzazione sociale solida e articolata. Centrale, in
questo processo, risulta la figura di Mosè. In questa necessità di dettare le regole della vita sociale, la sessualità diviene un
punto ineludibile da regolare con lo strumento giuridico; non è certo un caso che nel Levitico e nel Deuteronomio siano le
ragioni legare al rispetto del tabù del sangue a dettare la prima, elementare, disciplina degli impedimenti matrimoniali, tutti
riconducibili al rispetto dei legami familiari e al divieto di avere rapporti sessuali con i propri congiunti.
La sessualità comincia ad avere una prima e decisa orientazione: essa deve rispettare i confini dell’ordine familiare e deve
tenersi al di fuori da una contaminazione da pratiche che vengono sanzionati con la pena di morte (adulterio, rapporti
omosessuali): la finalità di queste norme è la preservazione dall’impurità. Emerge qui una dimensione del corpo legata alla
distinzione tra ciò che è puro e ciò che è impuro: il corpo è visto come un principio di contaminazione. Si fa strada
l’associazione tra l’impurità fisica e l’idea di peccato: il corpo è il mezzo per il quale la contaminazione invade anche la
purezza dell’anima che viene macchiata dal peccato. La sessualità umana, considerata ancora in se stessa legittima, veniva
così purgata nelle sue deviazioni, nelle sue “impurità”.
3. La natura e la condanna delle passioni
In Paolo di Tarsio sono ancora rinvenibili accenti che derivano la propria discendenza da teologia che rimandano alla
positività dell’incontro uomo-donna. E se proprio rimane difficile pensare che il pensiero di Paolo di Tarsio possa essere
influenzato dal mito dell’androgino, purtuttavia dobbiamo rilevare come, nel definire l’incontro anche sessuale tra uomo e
donna, l’Apostolo Paolo usi il termine “grande mistero”, e chi parla di mistero dice sempre di una conoscenza possibile.
Cmq questo versante dell’ispirazione teologica di Paolo rimane minoritario, per lasciare invece largo spazio all’irrompere
delle sua formazione intellettuale ellenistica che attinge agli insegnamenti della seconda Stoa: per essa il tendenziale sfavore
con cui si guarda all’uomo ed alle sue inclinazioni passionali prende il sopravvento.
In fondo anche nella tradizione greca, l’amore era visto come un principio di destabilizzazione, e non a caso nel Simposio,
Socrate definisce la passione come un daimon. Ma la differenza sta tutta nella consapevolezza che questo processo di
instabilità nel quale l’amore introduce, prelude al divino, ad una conoscenza superiore normalmente preclusa ai mortali;
mentre la lezione della cultura greca si sostanziava nel rivolgere l’impulso ideale alle passioni umane elevandole e
rendendole per così dire divine e pure, in Paolo la passione diviene il veicolo del male: la sessualità rimane depotenziata
della sua valenza di via della conoscenza, l’amore umano diviene un elemento di disturbo nella dedizione totale a Dio.
Questa condanna delle passioni tipica della religione cristiana affonda, quindi, le radici nell’insegnamento di Paolo di Tarso,
per il quale l’incontro dell’uomo e della donna trascolora da quel suo essere un grande mistero fino ad assumere i toni
negativi della fornicazione e dell’impudicizia.
4. La stella polare della castità
Non è mancato chi ha posto in rilievo come questa linea di riflessione di San Paolo deve essere collocata nella prospettiva
storica: bisognerebbe tener conto del fatto che all’epoca nella quale egli opera è contrassegnata da una degenerazione dei
costumi nel mondo romano-ellenista (es. pratiche omosessuali) e da qui la necessità di Paolo di esortare e cristiani a
guardarsi dalla contaminazione con queste pratiche disordinate della sessualità. Pur tenendo conto di questi fatti, appare
chiara la condanna della sessualità, che tocca punte di rigore che non ammette appello. La castità deve essere, insomma, per
il cristiano la stella polare che orienta il suo cammino della vita sessuale. Questo orientamento finisce con il porre in ombra
la destinazione sociale della sessualità umana, che pure discendeva dalla lettura della Genesi; pure all’interno del
matrimonio, il valore sovraordinato della castità ha una sua cittadinanza, dal momento che l’esercizio della sessualità, anche
laddove si presenti entro il quadro coniugale, rivela il suo carattere di actus malus, perché mescolato necessariamente alla
concupiscenza e alla libidine. Di qui l’insegnamento di Agostino rivolto ai coniugi di conservare anche nel matrimonio la
castità. Se la verginità segna il punto più alto nella morale cristiana verso il quale tendere, un casto connubio può
rappresentare uno stato che si avvicina molto alla perfezione, come alla perfezione giunge il rapporto tra Cristo e la chiesa
che san Paolo indica quale metafora per sottolineare il significato anche ecclesiale forte che il rapporto tra l’uomo e la
donna sottende. Le conseguenze di queste linee guida del pensiero cristiano implicheranno due conseguenze: la prima
concerne lo sfavore con il quale è visto il matrimonio, la seconda riguarda l’introduzione del celibato sacerdotale.
5. Il matrimonio come ordine residuale: le sue finalità medicinali e procreative
Se così stanno le cose, appare quasi come conseguenza necessaria l’iscrizione del matrimonio ad un ordine inferiore,
destinato ad essere praticato solo da coloro che non possono sostenere il peso della via della perfezione. L’ideale rimane,
dunque, la castità e il matrimonio diviene il frutto di una concessione alla debolezza umana.
Teologicamente la posizione subordinata della donna riflette l’immagine di Cristo e della chiesa, nella quale si specchia il
rapporto uomo-donna; nella traduzione antropologica di tale rappresentazione il potere e l’inquietante forza femminile
soggiace alla figura preponderante del marito. La natura femminile, una volta stabilito l’ordine del matrimonio come
residuale rispetto al valore della castità, può essere riscattata dal suo farsi, facendosi sposa, medicina per l’uomo; in Paolo
non appare ancora il motivo finalistico della procreazione a sostenere il matrimonio, tuttavia, nella lettera a Timoteo, solo il
destino di madre rappresena l’unica possibilità, per le donne, di raggiungere la salvezza oltremondana dell’anima.
Il punto topico di questa riflessione è toccato da Agostino, animato anche dall’esperienza diretta, avuta nel suo passato da
libertino, della gloria e della fragilità della carne. La condanna della libidine assume in lui tinte di forte accento, tuttavia,
comincia a farsi strada con forza la seconda grande finalità che legittimerà il matrimonio nel mondo cristiano: la
procreazione. Per quanto inteso in senso medicinali, sembra dire Agostino, il matrimonio rimane contaminato da una realtà
toccata dal peccato: dall’atto sessuale dei coniugi, il cui unico riscatto possibile è legato al suo essere per natura procreativo.
Il cristianesimo deve dunque al pessimismo di matrice paolina e agostiniana la derivazione dei due fini che
contraddistinguono il matrimonio cristiano per quasi due millenni; considerato come uno status inferiore a quello dello
celibato, l’amore dell’uomo e della donna si legittima solo per essere una medicina contro le tentazioni della carne e per
essere finalizzato alla procreazione.
Il matrimonio viene definito sacramento con il Concilio di Trento.
6. La procreazione è secundum naturam?
Vi è un punto, nella cultura occidentale, nel quale l’ordine introdotto dal cristianesimo circa la sessualità e il matrimonio si
converte nel suo contrario, affermando esattamente l’idea opposta; questo luogo rappresenta un passaggio attraverso il quale
la Rivoluzione francese filtra. Non è certo un caso che Guillame Apollinaire collochi il marchese De Sade presso la
Bastiglia il 2 luglio 1789, identificando tale presenza come causa scatenante dei moti insurrezionali. Attraverso la
profanazione del pudore e di valori ritenuti fondanti l’ordine morale, De Sade afferma una visione dell’uomo nella quale
libidine e razionalità si fondano per distruggere i capisaldi della tradizione cristiana. In questa prospettiva tutti i tabù e gli
impedimenti che la cultura giudaico-cristiana avevano posto al matrimonio e al contatto sessuale tra uomo e donna vengono
travolti, primi fra tutti quelli che derivano dal sangue e dalla parentela; il divario, in De Sade, che divide a sessualità e i suoi
piaceri dalla procreazione è ormai incolmabile e posto con lucida consapevolezza. Il piacere è, per il marchese, il principio
cui la stessa natura ha inclinato l’uomo, e, dunque, la castità e la virtù sono comportamenti aberranti e posti contro natura;
nel seguire senza pregiudizi il corso degli istinti e gli impulsi che la natura suggerisce in noi si può ritrovare l’unica vera
morale. La natura per De Sade è qualcosa che preesiste a Dio e ne prescinde: le sue leggi non solo sono indifferenti alla
nostra condotta, ma anzi, essendo l’uomo frutto di natura, il suo comportamento non può che derivare da una necessità
intrinseca, cui siamo inclinati al di là della nostra volontà: una visione religiosa e una condotta morale si risolvono in una
negazione della natura stessa. Per questa via è ovvio che De Sade non distingua più tra sessualità lecita e illecita dal
momento che la liberazione di tutti gli istinti presenti nell’uomo integra l’unico modo per seguire le leggi di natura.
Per quanto riguarda il matrimonio, De Sade ritiene che esso sia pura forma sociale, voluta dalle leggi viventi e a cui, in
segreto, bisogna sfuggire. In questo divorzio ormai avvenuto tra sessualità e procreazione, l’amore è gravame, qualcosa che
distoglie l’uomo dalle sue passioni: l’amore viene così espunto, per vie diametralmente opposte, sia dall’istituzione
matrimoniale che dalla visione affermata da De Sade.
L’opera di De Sade rappresenta una chiave di lettura importante per comprendere ciò che sta accadendo nel nostro tempo,
che lui ha anticipato di quasi due secoli; con lui il corpo viene definitivamente distolto dalla sua funzione procreativa e
piegato alla finzione e al gioco del piacere.
7. La fecondazione extracorporea e la scissione tra elezione d’amore e sessualità
Lo sguardo di De Sade, d’istinto, coglieva la centralità che avrebbe assunto nella cultura contemporanea la signoria
dell’uomo sul proprio corpo, facendone non più lo strumento finalistico della procreazione, ma il mandante e il destinatario
del proprio piacere. Ciò che egli non poteva immaginare era come la tecnologia avrebbe enormemente accelerato questo
processo, rivoluzionando la stessa procreatica e rendendo possibile una fecondazione extracorporea. La fecondazione in
vitro, la creazione di embrioni da semi di donatori sconosciuti, la pratica dell’utero in affitto e i lidi ultimi della clonazione
hanno sortito l’effetto di scindere il nesso di unità che la natura aveva posto tra sessualità e processo generativo.
E che cosa rimane del matrimonio e della famiglia se si toglie da quel contesto la funzione procreativa?

L’OBSOLESCENZA DEI FONDAMENTI GIURIDICI DEL MATRIMONIO


1. Fondamenti metagiuridici dell’istituto
Quali sono le categorie metagiuridiche che reggono le architetture del diritto dispiegate a dare norma al matrimonio? Solo
fino a qualche decennio fa questo problema non si poneva, dal momento che la cultura risentiva ancora di quell’unità che
aveva caratterizzato per lunghi secoli la società religiosa.
Se le legislazioni degli stati oggi traducono in norme valori metagiuridici che si sono ormai congedati da quella visione del
matrimonio e della famiglia propria della tradizione occidentale, la chiesa non può che continuare a proporre una
concezione di quegli istituti che affonda le proprie radici in categorie metagiuridiche irrinunciabili; anzi, dall’interno
dell’ordinamento canonico si può sostenere che non vi può essere una distinzione netta tra norme metagiuridiche e norme
giuridiche in senso proprio, dal momento che la sua tavola di fondazione irreformabile è il diritto divino, naturale e positivo.
In tale sfera del diritto naturale, il matrimonio risponde al principio vitale della propagazione della specie e alla elevazione
del rapporto tra uomo e donna; per essere apprezzato dalla chiesa come istituto di diritto naturale, il matrimonio deve però
corrispondere ai requisiti della monogamici e della indissolubilità.
Certo, secondo la teologia, poi, tale istituto rappresenta il tramite per raggiungere un valore sacramentale; secondo lo stesso
Vaticano II, infatti, l’uomo e la donna nella loro unione divengono, proprio nell’atto procreatico, cooperatori dell’opera
creazionale di Dio.
È nella liturgia che troviamo altri valori metagiuridici propri dell’istituto, i quali, attraverso le forme del rito, rivelano il suo
profilo antropologico: la velatio, lo scambio degli anelli, la successione delle letture, le formule del consenso e tutto il
contesto nel quale il matrimonio viene celebrato afferma la visione antropologica cristiana alla quale la liturgia “confeziona
il vestito” e facendo assumere all’incontro uomo-donna rilievo pubblico.
Dunque, le finalità, delineate già dal diritto naturale, la sostanza del matrimonio cristiano definita dalla teologia, la forma
plasmata dalla liturgia, sono gli scrigni nei quali sono contenuti i fondamentali metagiuridici che distinguono e
caratterizzano il matrimonio cristiano.
2. La trascrizione normativa del matrimonio
L’architettura propriamente giuridica dell’istituto si verrà costituendo dopo il primo millennio: è nell’età aurea del diritto
canonico, infatti, che i giuristi avvertiranno il bisogno di marcare con lo strumento giuridico i confini dell’esistenza, della
validità e della liceità del rapporto tra uomo e donna volto alla costituzione della famiglia. Ciò non significa che la chiesa
non intervenga, nel corso del primo millennio a dettare norme n questo campo di interesse: fanno il loro ingresso i primi
impedimenti e divieti volti a garantire il rispetto dei legami di sangue e l’indissolubilità del vincolo. Tuttavia questi
provvedimenti, scaturiti da una giurisdizione inter volentes, affrontano e risolvono singole situazioni, e non assurgono al
rango di norme erga omnes; le sanzioni per la violazione di questi divieti sono di carattere spirituale, e non poteva essere
altrimenti, dal momento che per lunghi secoli la chiesa non ha avvertito come improprio il fatto che il matrimonio fosse
definito come affare civile: i cristiani contraggono matrimonio secondo le regole dello stato.
Le regole statali, ossia del diritto romano, assimilavano l’istituto del matrimonio al possesso, fondandosi su due elementi: 1)
formale: deductio in domum mariti 2) sostanziale: maritalis affectio, che, finchè persiste, alimenta l’unione di due persone.
È ovvio che il diritto romano non potesse conoscere il valore dell’indissolubilità e il matrimonio finiva con il cessare della
maritalis affectio.
Pur non mettendo mai apertamente in discussione questo schema giuridico secolare, la chiesa ha cominciato ad interpretare
in maniera assai differente la sostanza del matrimonio. Toccherà al dominio barbaro sovvertire radicalmente il modello
giuridico di riferimento, introducendo una visione del rapporto uomo-donna assai diversa da quella propria della romanità.
Da questo nuovo punto di vista la donna non ha autonomia rispetto all’uomo, ma vi appartiene fino dal suo nascere: la figlia
è del padre, gli appartiene secondo un diritto di proprietà che egli può cedere ad un altro uomo che ne diverrà il marito. In
questa prospettiva non ha senso tutelare il valore della libertà del consenso della sposa, che di fatto è solo una merce di
scambio. Così il modello di riferimento non sarà più quello del possesso, ma quello della compravendita.
La chiesa, dopo la lotta per le investiture, si trovava ad assumere un ruolo egemone anche rispetto ai poteri imperiali: di qui
la necessità di regolare direttamente ambiti di rapporti lasciati, precedentemente, al potere civile, tra cui anche il
matrimonio. Tra le due tradizioni sopra ricordate, la romana e la barbarica, Graziano scegli la seconda: il matrimonio viene
dunque assimilato ad una compravendita che si perfeziona non con il consenso, ma con la consegna (ct reale), rappresentata
dalla consumazione carnale. Ma nello stretto nesso che unisce teologia e ragione giuridica, questa teorica, nota come
copulatheoria, non avrebbe potuto trovare cittadinanza: se il matrimonio si perfezionava con la consumazione, che ne era
del matrimonio di Maria e Giuseppe?
Fu la teologia, per bocca di Pietro Lombardo, a suggerire la risposta: il matrimonio è un contratto che si perfezione col
consenso libero delle parti; purtuttavia si distinse tra matrimonio rato e matrimonio rato e consumato, entrambi sono
indissolubili e perfetti, però quello non consumato può essere sciolto dall’autorità della chiesa nei casi previsti dalle norme.
Così la chiesa, e la scienza canonica, per secoli ha definito il matrimonio come un contratto consensuale e formale, senza
porsi il problema se questa forma giuridica fosse la più adatta a tradurre la sostanza sacramentale del matrimonio. In tempi
recenti, una dottrina minoritaria, dopo aver escluso sia la natura contrattuale (perché non patrimoniale) del matrimonio, sia
la sua assimilazione al negozio giuridico, ne concludeva che l’abito giuridico che meglio si confà al matrimonio è quello
dell’atto giuridico in senso stretto: una dichiarazione, cioè, alla quale l’ordinamento ricollega automaticamente degli effetti
che non rientrano nella sfera di disponibilità dei nubendi.
3. La divaricazione dei modelli secolare e canonico nell’esperienza italiana
L’apparente coincidenza dei fini metagiuridici perseguiti, almeno nell’esperienza giuridica italiana, dalla due tipologie di
matrimonio pare rivelare ora, dopo secoli di tradizione, tutta la sua fragilità.
In pochi anni si è consumato un lunghissimo cammino, che mostra ora con nettezza di contorni la divaricazione ormai
incomponibile tra i modelli secolare e canonico.
Il matrimonio secolare attinge i suoi obiettivi da finalità metagiuridiche radicalmente diverse da quelle perseguite dalla
chiesa, e tende a raggiungerle per vie nuove, che temperano la qualificazione pubblicistica dell’istituto, irrinunciabile,
invece, per il diritto canonico, secondo il quale il matrimonio è, prima di tutto, un sacramento.
Nella costruzione dell’istituto matrimoniale operata dalla legislazione secolare il modello elaborato dal diritto canonico ha
sempre fatto da punto di riferimento; le cose sono andate così fin dall’inizio, sin da quando, cioè, raggiunta l’unità di Italia,
il codice del 1865 introdusse un’idea di matrimonio civile che si rivelava anche solo ad un primo esame compatibile con i
principi della chiesa. Anche questo dato di fatto contribuì ad imporre senza traumi l’abitudine alla doppia celebrazione,
civile e religiosa; solo il Concordato del 1929 ripristinerà gli effetti civili del matrimonio canonico. La
deconfessionalizzazione dell’istituto operata dal governo liberare si limitò all’introduzione della forma civile del
matrimonio, ma non incise certo sulla sostanza del retroterra culturale e giuridico dell’istituto. La lenta erosione di tale
retroterra sotteso al profilo del matrimonio civile può essere fatta risalire alla fine degli anni Sessanta.
La qualificazione giuspubblica dell’istituto era, fino a quel momento, sottolineata da alcune guarentige con le quali
l’ordinamento italiano intendeva garantire la stabilità del vincolo familiare; i fatti legislativi di fondamentale importanza
furono due: la depenalizzazione dal punto di vista penale dell’adulterio nel 1968 e l’introduzione del divorzio con la legge
898/70 dopo un referendum in proposito. Si può dunque affermare come il dato centrale nelle vicende recenti del
matrimonio civile in Italia risulti essere la perdita, fina dall’inizio degli anni Settanta, delle caratteristiche della fedeltà e
dell’indissolubilità, che, invece, rappresentano due pilastri portanti dell’istituto canonico.
Con la riforma del diritto di famiglia (1975), poi, tutta la sostanza dell’accordo che regge il rapporto tra i coniugi viene
affidato alla pura volontà delle parti, così il matrimonio viene assorbito nell’area del diritto privato. E in tale prospettiva
qual è il fine ultimo del matrimonio? Alcuni autori suggeriscono la ricerca della felicità.
Da ciò consegue anche la pressione dei sistemi giuridici secolari per il riconoscimento dello status matrimoniale per le
coppie omosessuali; già una risoluzione del Parlamento europeo nel febbraio del 1994 in tema di parità di diritti degli
omosessuali nella Ue sollecita gli stati membri verso due linee direttrici: la prima concerne l’abrogazione di quelle norme
che possano rivelarsi lesive o discriminanti rispetto alle relazioni omosessuali, la seconda contiene l’invito a legiferare
positivamente accogliendo negli ordinamenti nazionali il matrimonio omosessuale.
È il modello stesso di matrimonio e di famiglia consegnatoci dalla nostra tradizione ad entrare in crisi, non rispondendo
probabilmente più a bisogni della società moderna.
Ormai la disciplina in vigore e la sua costante applicazione ha accorciato molto le distanze tra convivenze di fatto e
famiglie, equiparando quasi totalmente lo status giuridico di figlio naturale a quello di figlio legittimo e disciplinando i
rapporti tra i coniugi secondo una logica che si avvicina a quella dell’unione libera.
4. La difficile percezione dell’oggetto del foedus coniugali
Anche la chiesa non è estranea, però, ad una visione più intima e personale dell’istituto matrimoniale. È stato sottolineato
dalla dottrina canonistica contemporanea che l’emersione dell’elemento personalistico diventa nella riflessione del Concilio
Vaticano II il dato centrale che guida la recente evoluzione del sistema, recuperando la nozione di sacramentum amoris a
proposito dell’atto giuridico e a porre in primo piano il rispetto della persona all’interno del rapporto coniugale. In questo
modo si tende a superare la stretta logica istituzionale che aveva guidato il legislatore del 1917, con quel suo porre in primo
piano le ragioni sacramentali e contrattuali del matrimonio. Proprio l’essenza sacramentale e la valenza simbolica del
matrimonio aveva spinto l’ordinamento canonico a collocarlo all’interno del diritto pubblico della chiesa.
In realtà, pur aprendo il sistema matrimoniale ad una concezione dove le motivazioni soggettive acquistano via via più
rilevanza, nell’ordinamento canonico mai viene meno l’idea e la realtà per la quale il matrimonio è e rimane una istituzione
garantita e protetta nella sfera del diritto pubblico della chiesa; il dato elettivo, l’amore, non può entrare, cioè, a far parte
della struttura giuridica del matrimonio.
L’apertura indubitabile operata dal legislatore verso la rilevanza che la persona nella sua globalità gioca all’interno del
matrimonio rende più incerta la definizione e la percezione dell’oggetto del foedus, del patto d’alleanza tra uomo e donna.
La codificazione pio-benedettina era, invece, molto chiara a riguardo: il fine del matrimonio era la procreazione.
Nel Vaticano II, invece, è lontanissima l’idea che nel consenso gli sposi si limitino a scambiarsi uno ius un corpus, per esso i
due sono chiamati ad una dimensione più profonda, che implica una intima communitas vitae et amoris.
Dopo l’emanazione del Codice giovanneo-paolino e l’assunzione della definizione di foedus, appare ancora più urgente
cogliere l’oggetto di questo patto d’alleanza tra uomo e donna che non può certo risolversi in un mero scambio di corpi:
l’oggetto del foedus risulta infinitamente più ricco ma anche molto più indefinito, e in esso confluiscono dimensioni non
facilmente decifrabili e definibili dal diritto.
5. La teoria dei fini
I fini rappresentano qualche cosa che sta fuori dalla struttura del contratto o del negozio giuridico, e rappresentano i motivi
per i quali l’ordinamento riconosce e dota di senso quell’atto giuridico. Tradizionalmente i fini che l’ordinamento canonico
prefissava per il matrimonio erano due: la sedatio libidinis e la procreatio prolis; solo più tardi si aggiunge il mutuum
adiutorium, ossia una sorta di reciproca solidarietà degli sposi.
La codificazione canonica del 1917 porta a sintesi finale questo lungo sviluppo dinamico dell’ordinamento: il can. 1013
stabilisce che il fine primo del matrimonio è la procreazione, i due fini secondari sono ilmutim adiutorium e il remedium
concupiscientiae.
Il Concilio Vaticano II entra in questa materia cercando di dialogare con la società moderna; l’orientazione eminentemente
procreativa creava le maggiori difficoltà nel rendere il sacramento del matrimonio percepibile come valore alla sensibilità
dell’uomo contemporaneo. E se il Concilio aveva cercato di dare una risposta a questa domanda sul terreno teologico,
pastorale e poi giuridico, questa risposta, tuttavia, andava resa ancora più esplicita proprio sul terreno normativo: così Paolo
VI intuisce che bisogna aprire definitivamente la strada all’idea secondo la quale se è pur vero che il coronamento del
matrimonio è la prole, resta altrettanto vero che l’intima communitas vitae et amoris non è poggiata esclusivamente sulla
procreatica, dalla quale può ormai persino prescindere (1977: la consumazione è valida anche senza emissione di sperma).
Il nuovo codice di diritto canonico sancisce al can 1055 che i fini del matrimonio sono due: esso è cioè ordinato al bene dei
coniugi e alla procreazione educazione della prole; i fini risultano essere non più tre ma due e nessuno dei due risulta
sovraordinato rispetto all’altro. Il concetto del bene dei coniugi è indubbiamente più ricca di quella precedentemente in
vigore, ma anche molto più ambigua; chi si riferisce al bene dei coniugi non può non sottendere una visione personalistica
dell’istituto, facendo riferimento ad una dimensione intima e privata.
6. Le cause
Oggi i fini entrano nella natura giuridica dell’istituto fino a coincidere, di fatto, con gli effetti del matrimonio stesso. La
categoria di “fine” risulta tendenzialmente estranea agli ordinamenti secolari, che usano, invece, per contrassegnare la
funzione economico-sociale che il negozio assolve al di là dell’intenzione soggettiva, la parola “causa”.
Tuttavia, l’insegnamento prevalente ritiene possibile e utile servirsi del concetto di causa in un orizzonte più ampio che
comprende anche i negozi non patrimoniali; benchè l’ordinamento italiano non dia una definizione di matrimonio,
l’indicazione della dottrina parla di una causa identificata nella comunione di vita materiale e spirituale che si instaura tra i
coniugi: tale causa sfugge quindi alla disponibilità dei contraenti e viene presupposta dall’ordinamento per dotare di senso
un atto tipico.
Dalla causa vanno tenuti distinti i motivi, che di solito sono ritenuti irrilevanti per il diritto, tranne nel caso in cui vengano
considerati elementi accidentali come condizioni, termini e modi; da momento che il matrimonio, sia civile che canonico,
non tollera l’apposizione di condizioni de futuro, termini e modi, possiamo concluderne che i motivi sono certamente
irrilevanti.
Ciò che l’ordinamento vuole è che gli sposi compiano puramente e semplicemente id quo facit ecclesia circa marimonium e
non mostra attenzione per i motivi soggettivi, dando rilevanza alla teoria dei fini, così come l’ordinamento secolare dà
rilevanza alla causa.
Ma è sempre stato così? Nella decretistica non troviamo il termine fine, ma il termine causa; e tra le cause vengono
annoverate le principali (procreazione e rimedio alla concupiscenza), e quelle secondarie, identificate nelle ragioni personali
che possono indurre al matrimonio. Le cause seconde avevano un certo rilievo nella canonistica medievale ed erano
assimilate, nella trattazione, alle cause prime.
Allora, però, il matrimonio non era ancora stato dichiarato sacramento e non era ancora entrato nella sfera del diritto
pubblico, con la sua definizione istituzionale, in questa necessità di sottrarre il matrimonio a qualsiasi determinazione
personale, si scolora la nozione di causa e affiora quella molto più forte di fine, esterno al negozio e dettato a priori
dall’ordinamento; così le cause seconde perdono totalmente rilevanza.
Certo, il diritto della chiesa vive in un tempo nel quale la volizione soggettiva è talmente forte da essere già entrata a
condizionare lo sviluppo della legislazione civile per quanto riguarda il matrimonio.
7. Dalla condivisione al regno della fruizione: la difficile sopravvivenza del matrimonio e della famiglia alle soglie del terzo
millennio
Nella società moderna un ruolo non secondario è destinata a svolgere l’avvenuta separazione tra sessualità e procreatica.
Nelle società tradizionali non è solo l’amore ad essere forte come la morte: ma il flusso di vita che promana e che segna,
legandoli, i destini degli sposi; per questo la consumazione rende il matrimonio indissolubile, e si pone come il discrimine
oltre il quale vi è, secondo la dottrina cristiana, l’inizio di un rapporto che può finire solo con la morte di uno dei due
coniugi (formula liturgica “finché morte non vi separi”). sul terreno teologico, è proprio nel momento della morte che Cristo
assume la chiesa come sua sposa, promettendole fedeltà fino alla fine del tempo: l’affermazione di Gesù prima di morire
consummatum est acquista uno spessore inusitato.
Questo quadro teologico e antropologico presuppone un paradigma fondamentale di civiltà: il paradigma della condivisione,
che fonda la città di Dio come la città dell’Uomo.
Oggi, quasi senza accorgercene, siamo transitati dal parametro della condivisione a quello della fruizione. L’amore è
probabilmente destinato, nel moltiplicarsi dei suoi modelli di riferimento, a perdere dimensione in profondità; il matrimonio
e la famiglia rischiano, se non la sopravvivenza, certamente la loro egemonia come punto d’appoggio nella costruzione di
una società possibile.

ADEQUATIO REI AD INTELLECTUM: CAPACITAS ANIMI E CAPACITAS CORPORIS


1. Quali capacità per quale matrimonio?
Per la chiesa, il matrimonio è prima di ogni cosa un sacramento, e questo contribuisce ad affermare la giurisdizione piena ed
esclusiva della chiesa su quest’istituto.
Il can 1058 recita che tutti possono contrarre il matrimonio, se non ne hanno proibizione dal diritto: esiste dunque un diritto
soggettivo assoluto a contrarre matrimonio? Secondo una parte della dottrina non sembra configurabile “non solo per la
ragione più generale della difficoltà di concepire un diritto ai sacramenti, ma anche per il fatto che in varie occasioni la
celebrazione del matrimonio è rimessa alla discrezionalità dell’autorità ecclesiastica”, il codice, infatti, il codice rivendica
solo all’autorità suprema della chiesa la possibilità di stabilire altri impedimenti oltre a quelli esistenti. Per un’altra parte
della dottrina proprio la dizione del can 1058 pone invece un diritto naturale e assoluto a contrarre matrimonio per coloro
qui iure non prohibentur. Questo contribuisce a qualificare quelle circostanze soggettive o oggettive che ostano alla valida
celebrazione di un matrimonio (impedimenti) come assolutamente eccezionali e tassative.
La regola, in sostanza, è rappresentata dal diritto erga omnes di contrarre matrimonio. In questo panorama, non è mancato,
tuttavia, chi abbia cercato di rileggere la casistica degli impedimenti secondo la teoria del negozio giuridico, alla quale il
modello del matrimonio canonico accolto nel codice del 1917 si ispira, con il risultato di razionalizzare gli impedimenti
come la classificazione tassativa dei requisiti indispensabili per poter concludere le nozze. Per analizzare gli impedimenti,
andrebbero distinti quei requisiti riconducibili alla capacità d’agire (capacitas animi) [par 2] e quelli connessi con la
capacità fisica (capacitas corporis) [par 3] necessaria per poter adire al matrimonio. Tutti gli altri requisiti sono destinati a
vagare al di fuori di uno schema sistematico. Si possono fare una serie di distinzioni:
 Impedimenti di diritto divino e di diritto umano, a seconda che essi derivino da un atto del legislatore umano o
prescindano da qualsiasi formalizzazione positiva; i primi riguardano tutti gli uomini e non possono essere dispensati
dall’autorità ecclesiastica, i secondi vincolano i soli battezzati e possono essere dispensasti. Il potere di concedere la
dispensa spetta ai vescovi, tranne per quegli impedimenti esclusivamente riservati alla S.Sede (sacri voti, voto perpetuo di
castità)
 Per quanto riguarda gli effetti prodotti: impedimenti dirimenti e impedienti, i primi determinano l’invalidità del
matrimonio celebrato, i secondi l’illiceità (applicazione di una sanzione canonica); la nuova codificazione non enuncia
più esplicitamente tale distinzione.
 Da un punto di vista procedurale: impedimenti pubblici e occulti, a seconda che sia possibile produrne prova in
foro esterno oppure no.
 Impedimenti dubbi, il cui grado di consapevolezza soggettiva non sia definitiva, impedimenti certi, sulla cui
esistenza il soggetto nutre una conoscenza inoppugnabile.
 Impedimenti assoluti, che valgono nei confronti di tutte le persone, e relativi, che esplicano la loro funzione
impeditiva solo in relazione a persone determinate.
2. La distanza tra realtà e parola. La difficile rappresentazione del modello matrimoniale
Vi sono ragioni patologiche gravi che possono ostacolare la formazione del processo cognitivo o volitivo di un soggetto:
l’amntia (follia), la mentis debilitas (debolezza mentale o imbecillità) e la mentis extrbatio (oscuramento temporaneo
della lucidità).
Già la dottrina classica della chiesa escludeva la validità del consenso dato da persone affette da tali gravi sindromi
patologiche, con l’unica eccezione nell’ipotesi in cui il consenso venisse espresso in quei determinati momenti (lucida
intervalla) nei quali il soggetto aveva l’uso delle proprie facoltà volitive.
Il tenore del can 1095 della codificazione vigente riprende la distinzione della legislazione del 1917 e si ferma a richiedere
come presupposto soggettivo per la validità del matrimonio semplicemente un uso sufficiente della ragione, lasciando così
intendere che bisognerà valutare caso a caso la sussistenza o meno di quel minimo di capacità cognitiva e volitiva necessaria
per esprimere un consenso valido.
Particolare poi la novità introdotta dal can 1095 al secondo paragrafo: si prevede l’incapacità a prestare il consenso
matrimoniale per coloro che difettano gravemente di discrezione di giudizio circa i diritti ed i doveri matrimoniali essenziali
da dare e accettare reciprocamente; si dà rilevanza a quell’ambito della fragilità ed immaturità psicologica che, pur non
codificata dalla scienza medica, risulta non di meno rilevante ai fini del buon andamento del matrimonium in facto esse.
Nella pratica la giurisprudenza fa spesso riferimento a questo paragrafo per annullare matrimoni e da qui è nato il sospetto
che esso tenda a diventare una sorta di rifugio dove far rifluire residualmente ciò che non si riesce a ricondurre ad altri
capita nullitatis.
3. L’unità della natura umana e la sottile distinzione tra capacità fisica e psichica: aetas, impotentia e capacitas assumendi
coniugalia
Nell’impedimento di aetas -che la lettera del codice stabilisce al tetto di 14 anni per la donna e di 16 per l’uomo ma al quale
l’ordinamento consente di derogare in misura superiore per opera delle Conferenze Episcopali- confluiscono motivi che
riguardano evidentemente il profilo psicologico i quali a loro volta non possono non influire profondamente anche sulle
attitudini e i comportamenti imputabili direttamente alla sfera fisica che sostanzia la sessualità umana.
Allo stesso modo nell’impedimento di impotentia si riflettono o si possono riflettere aspetti meramente fisici e implicazioni
tipicamente psicologiche: fino al 1977 la dottrina classica definiva come impotenza l’incapacità di avere un rapporto con
l’emissione da parte dell’uomo di un verum semen in testicoli elaboratum, la prospettiva cambia, come abbiamo visto, con
Paolo VI, e non è più necessaria l’emissione di sperma. La nozione di impotenza si riduce dunque ad una mera impotentia
coeundi, che per avere efficacia invalidante deve essere antecedente al matrimonio e perpetua.
Il diritto canonico contempla la possibilità che l’impedimento di impotenza possa essere assoluto o relativo, e ciò sta di fatto
a significare che le cause che stanno a monte dell’impotenza possono essere sia di ordine fisico che di ordine psicologico
(es. gay che è incapace di avere un rapporto con la moglie).
Di fatto nella legislazione previgente l’unico modo per risolvere i casi di ninfomania o di omosessualità, nei quali era
impossibile adempiere all’obbligo di fedeltà o di rispettare l’oggetto stesso del matrimonio, era quello di ricorrere al caput
nullitatis rappresentato dalla incapacità psichica (malattia di mente). Per evitare ciò, si è ragionato partendo dalle radice
romanistiche, ed in particolare dal principio secondo cui nessuno è tenuto ad una prestazione divenuta per lui impossibile:
non è così possibile pretendere che un omosessuale sia costretto a rendere lo ius in corpus o invece sia dichiarato pazzo.
Naturalmente la legge canonica richiede, ai fini della nullità del matrimonio, che vi sia una vera e propria incapacità
assumendi gli obblighi del matrimonio e non già una incapacità adimplendi, un’incapacità cioè che si collochi a valle del
consenso ed investa il matrimonium in facto esse.
4. La sopravvivenza degli impedimenti di raptus e crimen alla depenalizzazione del diritto della chiesa
Uno degli ostacoli più impegnativi con il quale il diritto canonico si trova oggi a confrontarsi è quello rappresentato
dall’emancipazione femminile: così, se da un lato, la chiesa che vive nei paesi a tecnologia aavanzata elabora nuovi capita
nullitatis, quella che rimane più legata alle tradizioni tiene fermo ad impedimenti apparentemente obsoleti, come il raptus.
Il raptus si sostanzia in una speciale tutela conferita alla donna, tradizionalmente considerata fisicamente più debole,
nell’ipotesi in cui essa venisse rapita allo scopo di matrimonio; tale impedimento funzionava in chiave deterrente dato che il
diritto canonico ammoniva l’eventuale rapitore circa l’inutilità di quella condotta volta a carpire il consenso dal momento
che sarebbe stato impossibile andare a cogliere il frutto sottratto per effetto dell’impedimento stesso. Questa previsione si
trova ancora nel codice del 1983, al can 1089, il quale prevede che la stessa figura dell’impedimento cessi allorquando la
donna, rilasciata dal rapitore, decida di tornare da lui e di celebrare matrimonio fondato sul libero consenso. Ci si può
chiedere se questo impedimento possa essere analogicamente applicato anche nel caso di rapimento di uomo: la risposta è
negativa.
Un mutamento profondo, invece, ha subito la nozione dell’impedimentum criminis contemplata al can 1090. La
legislazione previgente accoglieva un’ipotesi più ampia di crimini rilevanti ai fini dell’integrazione di tale impedimento:
accanto al caso del coniugicidio perpetrato allo scopo di contrarre nuove nozze, il codice del 1917 annoverava anche altre
ipotesi, come l’adulterio con promessa di matrimonio. La disciplina odierna è più semplice e presenta solo la possibilità
dell’uccisione del coniuge; la gravità di questo evento giustifica la riserva del potere di dispensa a favore della S. Sede.
5. La volizione soggettiva e l’imperativo categorico di tener fermo agli impegni presi: gli impedimenti di ligamen, ordo,
volutum simplex e volutum solemne
La volontà umana è, per sua natura, labile e soggetta a mutamenti col cambiare delle circostanze nelle quali il soggetto si
trova ad agire, ma quando essa attinge a scelte esistenziali definitive sfugge alla sfera di disponibilità di chi pure l’ha posta
in essere. Così l’ordine sacro imprime un carattere indelebile e la dispensa può essere concessa solo dalla S. Sede; stesso
discorso per quanto riguarda il voto pubblico di castità emesso per accedere ad un istituto religioso.
Nella codificazione del 1917 era presente anche la figura di un impedimento impediente, il votum simplex, per la quale si
qualificava come valido, ma illecito, il matrimonio contratto da un soggetto dopo che il medesimo aveva emesso voto
privato di verginità o castità, di non sposarsi o di accedere ad un istituto religioso.
Ma anche il matrimonio è per la chiesa un sacramento: e tale è l’esclusività del vincolo scaturente, che dal momento del
consenso prende vigore l’impedimentum ligaminis; per esso è fatto divieto a chiunque abbia celebrato un matrimonio di
contrarre successivamente nuove nozze nella sopravvivenza di un vincolo matrimoniale valido.
6. Difficili transiti della coscienza in una società multietnica e multiculturale: disparitas cultus e mixta religio
La visione religiosa del mondo costituisce un principio di identità assai forte ed è comune a tutte le grandi religioni il
tentativo di difendere la propria antropologia. Non deve, dunque, stupire che l’attenzione delle chiese si sia rivolta con
particolare attenzione all’istituto del matrimonio cercando di riservare ai soli aderenti al proprio credo la possibilità di
contrarre reciproche nozze: il divieto dei matrimoni misti è dunque trasversale alle religioni.
Il divieto di concludere matrimonio tra cristiani, ebrei e musulmani ha contraddistinto nei secoli gli ordinamenti religiosi di
queste tre confessioni che si sono incrociate nel bacino del mediterraneo.
Oggi il panorama è totalmente cambiato, ed esso postula una mescolanza progressiva di popolazioni ed etnie in grande
movimento sul quadrante della globalizzazione; cmq la difesa che ogni religione ha eretto a salvaguardia di se stessa viene
ribadita e il sistema degli impedimenti che prevede l’impossibilità di contrarre, senza dispensa, un matrimonio misto rimane
nei tre ordinamenti di cui sopra.
Nel diritto canonico l’impedimento di disparitas cultus prevede l’impossibilità per un cattolico di sposare un non battezzato;
tale impedimento, che commina la nullità, può essere dispensato solo dopo che sia stata formulata dalla parte cattolica la
dichiarazione di essere pronta ad allontanare i pericoli di abbandonare la fede e la promessa di fare quanto in suo potere
perché tutti i figli siano battezzati ed educati nella fede cattolica. Il can 1126 dispone che spetta alla Conferenza Episcopale
sia stabilire il modo in cui devono essere fatte le suddette dichiarazioni e promesse, sia determinare la forma per cui di esse
consti nel foro esterno e la parte non cattolica ne sia informata. Vi è stato chi in dottrina ha sottolineato come tale
obbligazione che il coniuge cattolico assume non si qualifichi più quale obbligazione di risultato, ma di semplici mezzi.
I cambiamenti contenuti nel nuovo codice investono anche la disciplina di quei matrimoni tra cristiani dei quali solo uno
risulti battezzato nella chiesa cattolica: nella disciplina previgente tale situazione dava origine ad un impedimento
impediente esplicitamente contemplato. Oggi si applicano i canoni 1223-1226 dettati per i matrimoni misti in senso proprio.
L’inosservanza della forma canonica di celebrazione, prevista come causa di invalidità nel caso di matrimoni contratti con
un infedele, determina invece la semplice illiceità nell’ipotesi di matrimonio contratto tra un soggetto cattolico e uno
cristiano di rito orientale.
7. Il rispetto dei tabù di sangue nel confondersi delle tracce della famiglia tradizionale: consanguinitas, affinitas, cognatio
legalis, publica onesta
Tra gli impedimenti che tradizionalmente non ponevano grossi problemi interpretativi rientravano quelli derivanti dai divieti
di mescolare il sangue familiare e di attentare alla stabilità dei vincoli sociali e di parentela che dalla famiglia traggono
origine.
Cosi l’impedimento di consanguineità riguarda il vincolo che sorge tra due persone che discendono, in linea retta
all’infinito e in linea collaterale fino al quarto grado, dallo stesso stipite e rende invalido l’eventuale matrimonio. In linea
retta e nel secondo grado della linea collaterale tale impedimento è considerato di diritto naturale e quindi non dispensabile.
Alla stessa logica risponde l’impedimento di affinità, riconducibile al diritto umano, che opportunamente tende a ostacolare
quel matrimonio che potrebbe sorgere tra coniuge e consanguinei dell’altro. È difficilmente dispensabile.
Stesso discorso anche per gli impedimenti di publicas onesta e cognatio legalis; il primo, detto anche semiaffinità, riguarda
le situazioni che insorgono in costanza di convivenza notorie e pubbliche tali da far considerare come matrimoniale il
legame familiare instaurato tra due persone che non sono, in realtà, sposate; il secondo, invece, insorge in virtù del vincolo
che si instaura in caso di adozione legale, ed opera sia in linea retta che entro il secondo grado della linea collaterale, è
dispensabile e si discute se esso cessi in caso di revoca del provvedimento di adozione.

SOLUS COSENSUS FACTI NUPTIAS: I VIZI DELLA VOLONTA’


1. L’inattualità della teoria negoziale e la trasformazione del matrimonio in un contratto atipico
La definizione dell’istituto matrimoniale canonico ha mutuato materiali di costruzione dagli ordinamenti secolari; dal diritto
romano la chiesa ha tratto il principio fondamentale secondo cui solus consensus facit nuptias: il consenso libero e non
surrogabile delle parti è dunque la pietra miliare sulla quale poggia l’architettura della volontà nel matrimonio canonico.
La dottrina ha più volte sottolineato la contaminazione determinatasi nell’epoca delle grandi codificazioni secolari tra la
disciplina civilistica e il diritto canonico. Le dottrine del negozio giuridico e del ct hanno conosciuto nella civiltà giuridica
moderna, se non una trasposizione nel diritto canonico, certamente una qualche cittadinanza; per questa via si è radicata
nell’ordinamento canonico una lettura della dottrina della volontà assimilabile a quella dei diritti secolari e il filtro
attraverso il quale i canonisti hanno guardato all’atteggiarsi della volontà è stato quello della species ct e, più in generale,
quello del genus negoziale.
Che il matrimonio possa definirsi come un ct o un negozio giuridico rappresenta oggi materia di forte discussione. Nella
legislazione vigente il matrimonio, benchè definito a più riprese come ct, lascia trasparire una sostanza sacramentale altra
che contribuisce a rendere più problematica e aperta questa classificazione.
È poi singolare notare come le categorie di negozio e di ct, che tanta parte hanno avuto nell’elaborazione canonistica ma la
cui radice prima sta negli ordinamenti secolari, proprio in essi cominciano a mostrare i segni di crisi: oggi, infatti, si registra
una grande incertezza sulla qualificazione giuridica del matrimonio negli ordinamenti statali, se è vero che una parte della
dottrina ha avanzato l’ipotesi che si tratti di un ct privato a fini generali, è pur vero che ciò a cui stiamo assistendo è una
progressiva delegificazione del matrimonio civile ridotto ad un rapporto tra le parti.
2. Casi di scuola rimati sul campo della totale mancanza di volontà: jocus, violenza fisica, errore ostativo
Classicamente i trattati, in questa materia, sortivano ad elencare i casi si assoluta e radicale mancanza di volontà.
Lo iocus è quella situazione nella quale è del tutto evidente come matrimonio che si sta celebrando per finzione scenica o
per scherzo; più che di mancanza di volontà sarebbe più corretto, in questo caso, parlare di inesistenza del matrimonio.
L’errore ostativo, che implicava la nullità, oggi non è più praticamente ipotizzabile stante la riformulazione della
dichiarazione del consenso che esclude, nella sua complessità e nel suo dettaglio, l’ipotesi in parola.
L’altro caso tipico di totale carenza della volontà dipendeva dall’esercizio della forza fisica di costrizione usata per estorcere
il consenso; nel caso della violenza fisica, però, si registra un indirizzo di pensiero che riconduce a questa figura l’ipnosi
nonché l’assunzione coatta di droghe o psicofarmaci che debilitino in maniera decisiva la volontà del soggetto passivo.
3. La simulazione
Nella simulazione uno o entrambi i coniugi nutrono una volontà interna totalmente difforme rispetto a quanto essi vogliono
far apparire. Vi è una presunzione generale per la quale la volontà manifestata riflette l’interno volere: si presume, cioè, che
i due nubendi intendano fare id quo facit ecclesia circa matrimonium, accettando di non discostarsi dalla disciplina dettata
per il sacramento-contratto. Ma se è vero che il matrimonio del diritto canonici è prima di tutto un sacramento del quale gli
stessi sposi sono ministri, è vero a maggior ragione che quest’atto di volontà implica direttamente la partecipazione divina al
consenso: questa è la ragione per la quale la disciplina simmulatoria si differenzia nel diritto canonico rispetto alla sfera
civile. Nella sede civile, infatti, non è rilevante, ai fini della nullità, la simulazione unilaterale (riserva mentale), che ha,
viceversa, cittadinanza all’interno dell’ordinamento canonico.
Il matrimonio simulato, invece, da entrambi i nubendi per raggiungere altri fini è nullo e la prova è normalmente più
facilmente raggiungibile in foro esterno; del pari anche la riserva mentale deve essere provata.
Apparentemente può esservi una zona d’ombra tra simulazione e error iuris: in tutte e due le ipotesi, infatti, ciò che esce
distorto è il modello matrimoniale proposto dalla chiesa.
3.1 ipotesi di simulazione parziale
Tradizionalmente la simulazione si rivolgeva contro i tria bona matrimonii: bonum prolis, bonum fidei e bonum sacramenti,
e si definiva totale o assoluta quando era volta ad escludere il matrimonio stesso, mentre si classificava come parziale o
relativa quando essa si rivolgeva contro uno o più tra i bona matrimonii.
Oggi la nuova codificazione canonica introduce ipotesi inedite di simulazione parziale; il can 1101 stabilisce la necessità di
non escludere un elemento essenziale o una proprietà essenziale del matrimonio; essi sono di fatto i fini stessi del
matrimonio: bene dei coniugi, procreazione ed educazione della prole.
Le proprietà essenziali sono, invece, rinvenibili nel can 1099: unità, indissolubilità e dignità sacramentale.
La giurisprudenza ha tenuto distinto il profilo della esclusione dello ius (alla procreazione, all’indissolubilità e alla fedeltà)
dalla esclusione dell’exercitium iuris, ossia dall’estensione nel concreto a rendere effettivo l’esercizio di quel diritto; nella
pratica, però, tenere distinti questi due aspetti è praticamente impossibile.
La simulazione contro il bonum prolis riveste un’importanza fondamentale ed è rilevante quel rifiuto della prole che risulti
perpetuo, assoluto e irrevocabile; per ciò che attiene l’educazione della prole, la simulazione non può travolgere l’obbligo
alla custodia dei figli ed al loro primo allevamento e adattamento al ritmo vitale.
Non deve poi essere escluso il bonum coniugum, il quale comprende la dimensione affettiva ed il profilo della dignità delle
persone coinvolte nel matrimonio. Da ciò è evidente che sarà nullo il matrimonio caratterizzato da una simulazione volta ad
escludere il bene dell’altro coniuge.
Nel rispetto e nella dignità degli sposi si inscrive anche il bonum fidei, secondo cui le parti si obbligano ad una fedeltà degli
sposi .
Il rapporto che nasce con l’estrinsecazione del consenso potrà avere termine, nella logica della chiesa, solo con la morte di
uno dei coniugi; per questo sarà invalido quel matrimonio fondato su una simulazione volta ad escludere l’indissolubilità
precostituendo quei mezzi che possano successivamente condurre alla dichiarazione di nullità del vincolo. Oggi, la sempre
maggiore diffusione di una mentalità favorevole al divorzio potrebbe far pensare che ormai il matrimonio non sia più
corredato dalla proprietà dell’indissolubilità. Cmq da ciò non bisogna cadere nell’errore di ipotizzare un’inversione
dell’onere della prova.
4. La volontà viziata: l’errore e il dolo
La dottrina classica della chiesa insegnava che l’errore motivo o proprio per essere invalidante doveva verificarsi su tre
ambiti di possibilità: il primo riguardava l’errore di persona, il secondo l’errore sulla qualita della persona, il terzo
concerneva la condizione servile.
L’error in personam si alimentava non di rado dalla possibilità di contrarre matrimonio per procura e dalla prassi di
destinare a nozze persone che tra di loro non si conoscevano.
L’unica possibilità di errore sulla qualità della persona ammessa da autorevole dottrina era quella riguardante la tipologia
dell’errore su una qualità identificante, e da ciò l’errore sulla qualità, di fatto, non era che una variante dell’errore di persona
(es. “voglio sposare la primogenita del re di Francia).
La terza articolazione dell’errore riguardava la condizione servile, investendo il piano della parità dei contraenti.
Da queste tre ipotesi bisognava tenere distinto l’errore di diritto, che sorgeva allorquando uno o entrambi i nubendi non
identificassero e non si rappresentassero correttamente l’istituto del matrimonio.
Il Concilio Vaticano II costituisce una svolta decisiva: in esso si afferma quella linea personalistica che porta a valorizzare,
anche nel contesto matrimoniale, la concezione di persona magis integre et complete considerata. Applicata al matrimonio
quest’idea reca con sé la necessità, ai fini di un valido consenso, che i nubendi abbiano chiara la rappresentazione della
persona con la quale vogliono istituire il matrimonio e che questa rappresentazione coincida con la persona concreta con cui
ci si reca all’altare. Queste considerazione hanno indotto la chiesa ad allargare le maglie dell’errore sulla qualità non
limitandola nello stretto recinto della qualità identificante, ma dilatandola sino a comprendere quelle qualità assolutamente
essenziali nella prospettiva della condivisione della vita.
Il canone 1097 qualifica come invalidante quell’errore che cade su una qualità di genere quando essa sia stata intesa
direttamente e principalmente come necessaria ai fini della determinazione del consenso; rimane invariata la nozione
dell’errore di persona, mentre sparisce la nozione riguardante la condizione servile.
Particolarmente mutata è la disciplina del dolo. La visione statica della sacramentalità del matrimonio aveva finito col
produrre una gabbia giuridica entro la quale trovava spazio residuale e insufficiente la ricchezza della personalità e della
sensibilità umana; secondo questa logica quell’errore circa la vera identità del coniuge era ininfluente anche laddove esso
fosse addebitabile a dolo dell’altra parte o di terzi. Il risultato di tutto ciò era che il dolo non aveva efficacia invalidante. Il
Concilio ha cambiato tutto: si è cercato di riportare la rilevanza del dolo tendenzialmente a situazioni oggettivamente
rilevabili; così il can 1098 conferisce oggi efficacia invalidante a quel dolo volto a indurre all’errore circa una qualità che
per sua natura può perturbare gravemente il consorzio di vita coniugale. Non, dunque, una semplice qualità addotta dalle
parti ma una qualità la cui mancanza o minore estensione renda problematico il consorzio coniugale.
5. La violenza psicologica
La straordinaria rilevanza che la chiesa annette al consenso dei nubendi implica una tutela attenta e consapevole della sua
libertà; questa è il motivo di fondo che da sempre ha portato il legislatore canonico a vigilare sulle circostanze nelle quali gli
sposi scambiano la loro volontà. Non solo dunque la violenza fisica è motivo di nullità del matrimonio implicando una
totale mancanza di volontà, ma anche il consenso viziato dall’intervento di una violenza psicologica o di un timore che
devino il corretto formarsi dell’intimo convincimento di uno o di entrambi i coniugi porta all’invalidità del consenso.
Secondo il codice del 1917 si doveva considerare invalido quel matrimonio verso il quale ci si fosse decisi muovere in virtù
di una minaccia grave, proveniente dall’esterno, ingiustamente incussa e tale da indurre il soggetto cui è rivolta nella
convinzione di poter liberarsene solo celebrando il matrimonio; era poi necessario che la violenza psicologica esercitata
fosse diretta proprio allo scopo di estorcere il consenso. Le caratteristiche richieste erano quindi quattro: teleologicità,
estrinsecità, gravità, ingiustizia.
La codificazione giovanneo-paolina ha introdotto alcune novità sostanziali: l’attuale canone 1103 elimina il requisito
dell’ingiustizia e l’essere direttamente intesa ad estorcere il consenso. A fronte della gravità dell’azione incussa, si deve
registrare necessariamente la gravità del timore indotto nel soggetto passivo ed è evidente come in questo versante non
giochi solo una dimensione oggettiva della situazione: si può affermare che la gravità del timore può essere classificata
secondo variabili che contribuiscono a definire il soggetto passivo (età, sesso…).
Una specie pariolare di violenza psicologica si sostanzia nella figura del timore riverenziale, a cui l’ordinamento giuridico
canonico non ha mai rifiutato rilevanza. Perché ricorra tale ipotesi devono essere presenti questi due profili: quello
dell’affetto non disgiunto da quello della dipendenza psicologica. Qui il male minacciato non investe dunque la sfera della
fisicità o la sfera della patrimonialità ma quella affettiva e psicologica.
6. La non ammissibilità di condizioni all’intentio sacramentalis
Tanto la scelta delle parti deve essere libera, tanto più essa stessa o potrà soffrire di incertezze o di condizioni di
procedibilità. Abbiamo visto come lo schema giuridico del matrimonio canonico non sia suscettibile di essere assimilato
tout court al ct o al genus negoziale: ragione per la quale non è concesso ai nubendi di sottoporre la propria adesioe a
clausole derivanti da istituti tipici previsti allo scopo: condizione, termine e modo. Negli ordinamenti secolari, per lo più,
non si ammette l’apposizione di condizioni al matrimonio: nel diritto canonico della Controriforma, tale possibilità esisteva
secondo accezione ancora più ampie di quelle conosciute dai diritti statuali, purchè non in contrasto con gli effetti tipici del
matrimonio e coerenti con il modello di matrimonio in fieri proposto dalla chiesa. Infatti la nozione civilistica di condizione
sospensiva viene allargata, nell’orizzonte canonistico, fino a ricomprendere non solo le condizioni proprie (de futuro), ma
anche le improprie. Esse si riferiscono non già al futuro, ma al tempo presente o passato e si qualificano per essere
oggettivamente certe, ma non necessariamente conosciute da parte del nubente. Sarà dunque l’accertamento della loro
esistenza a far ritenere la volontà matrimoniale espressa valida o no, e dunque a farla perseverare.
Oltre a queste condizioni lecite, la casistica contenuta nel
Can 1902 cod 1917: conteneva l’ipotesi di apposizione di condizioni impossibili o illecite: queste ultime potevano
rientra4re nella nozione turpis simpliciter ( ti sposerò se ti prostituirai per mantenere la famiglia) considerata per non
apposta. La condizione turpis qualificata era invece quella che contrasta con uno dei bona matrimonii, che andava cioè
ad inficiare la sostanza stessa del ct-sacramento. Tale figura è assai poco distinguibile da quell’ipotesi simulatoria che
integra la fattispecie dell’intentio contra matrimonii substantiam.
L’apertura all’apposizione di condizioni è stata giudicata da molta parte della dottrina come un vulnus alla purezza che
dovrebbe caratterizzare il consenso. Il nuovo cod di dir can del 1983 ha innovato la materia al
Can 1102: rendendo esplicito che non è piu consentito contrarre matrimonio otto condizione sospensiva de futuro. L’unica
condizione oggi ammissibile per il diritto della chiesta è dunque quella impropria, passata o presente. Essa peraltro dovrà
essere certificata in una licenza scritta rilasciata dall’ordinario del luogo. Per sé dunque, il matrimonio sarà valido o invalido
sin dall’inizio a seconda che esistano o no i fatti o gli eventi dedotti in condizione; e sino a che i coniugi non abbiano
raggiunto la sicurezza che la condizione posta è realizzata, essi on potranno iniziare la vita in comune ma potranno
convivere solo uti frater e soror. Qui affiora una diversità; per l’
art 108 cc: la condizione si ha per non apposta, e ciò sortisce effetto alcuno essendo considerato il matrimonio un actus
legitimisu che non tollera l’apposizione di condizioni.
Nel diritto della chiesa invece non si pone mai in gioco il tema dell’efficacia, dal momento che non è possibile immaginare
l’ipotesi di un matrimonio valido ma inefficace. Va altresi detto che meno che mai nel diritto canonico avrebbero potuto
trovare luogo le cosiddette condizioni risolutive.
LITURGIA E FORMA DI CELEBRAZIONE
1.La libertù di forma e la non intromissione iniziale della chiesa nella celebrazione del matrimonio
Nella Lettera a Diogneto si dice che in nulla i cristiani si differenziano dagli altri cittadini riguardo al matrimonio, se no
per il fatto che non praticano l’aborto. Per un lungo lasso di tempo la chiesa non si è introdotta nella questione
matrimoniale; due erano i motivi di una simile condotta:
- giocava l’idea che al matrimonio tutti dovessero avere libero accesso
- vi era chi pensava che la presenza di un ordinato im sacris nella liturgia sponsale avrebbe finito col compromettere
la stessa immagine della chiesa nell’ipotesi che quel matrimonio non avesse avuto un esito felice.
Ciononostante il bisogno di produrre un rito di appartenenza cristiano che rendesse esplicita la diversità dei seguaci di
Cristo rispetto a quella che connotava gli altri cittadini dell’impero ha preteso un proprio diritto di cittadinanza. Ma anche
quando la chiesa ha cominciato ad avere uan consapevolezza crescente della propria titolarità a porre una giurisdizione
propria essa ha stentato molto a porre un vincolo formale ala celebrazione. La forma libera di celebrazione era dunque il
frutto dottrinalmente convinto.
2 La sottolineatura liturgica di quell’atto volto a suggellare amor quae omnia vincit
Molte delle variabili introdotte nelle formule di celebrazione si sono innestate sull’istituto romanistico reinterpretandone le
forme. Così, la veste della sposa, il flammeum di colore rosso in onore a Giove diviene un abito bianco a significare la
verginità, il velo della sposa sostituisce il cappuccio del mantello a significare il rispetto di Dio. Certo, come ogni
antropologia fondata, anche quella cristiana finisce con l’imporre propri gesti e ritualità: come quello che introduce l’uso
dell’anello nell’anulare sinistro come simbolo di fedeltà, o ancora, come la benedizione impartita dal sacerdote. Su queste
formule ha lavorato per lunghi secoli il procedere della liturgia cristiana che ha lasciato delle proprie elaborazioni tracce
importanti.
A fronte del crescere della produzione dottrinale e normativa mirata alla definizione del matrimonio in fieri registriamo
anche un fluire di formule liturgiche che durante il medioevo innervano non solo l’ossatura giuridica del matrimonio, ma
anche il suo ancoraggio ad un ruolo ecclesiale via via più eminente ed alto..
Da Graziano in avanti, l’attenzione dei giuristi si sposterà sulle questioni di fondo, ma anche sui dettagli normativi volti a
definire i contorni del matrimonio canonico, della sessualità che in esso si esplica e delle conseguenze che riverbera sia sulla
societas fidelium che nella realtà secolare. Non solo le parole ed i gesti che gli sposi compiono nel loro promettersi per tutta
la vita, ma anche le formule di benedizione
3.La riforma tridentina e la necessità storica di normativazzare una forma di celebrazione del matrimonio ad substantiam
La novità rilevante che si registra nel sec XV è rappresentata dalla pronuncia del Concilio di Firenze per la quale il
matrimonio diviene, a pieno titolo, sacramento. Questa scelta di fondo operata dalla chiesa era destinata ad avere
conseguenze fondamentali nella definizione del matrimonio canonico che viene così definitivamente attratto nell’ambito del
diritto pubblico.
Pur tuttavia rimaneva intangibile il problema riguardante la forma dal momento che essendo l’accesso all’istituto libero per
definizione, libera ne doveva risultare anche la forma, affidata alla spontaneità degli sposi ed alla tradizione. Si continuava
infatti a ritenere che ministri del matrimonio fossero gi sposi e non il celebrante. Certo, già in passato la chiesa aveva
sollecitato i fedeli a dare certezza del legame matrimoniale attraverso l’assunzione della forma pubblica. Ma le sanzioni per
le trasgressioni a tale indicazione non si erano mai spinte fino ad intaccare la validità dell’atto.
All’interno del procedere dell’assise tridentina, che dopo aver accolto il matrimonio come ultimo arrivato nel settenario
sacramentale, si dedica una parte delle proprie attenzioni alla definizione della disciplina matrimoniale contenuta nel
decreto Tametsi. In particolare, sono ben note le posizioni che a Trento avevano sostenuto come il ministro de, matrimonio
dovesse essere individuato non negli sposi ma nel celebrante rappresentandone una mediazione. Queste opinioni rimasero
però storicamente minoritarie. Il Concilio di Trento confermò la dottrina tradizionale della chiesa secondo la quale ministri
erano gli sposi; ma le preoccupazioni di indole dottrinale si giustapponevano, nell’assise tridentina, ad altri di carattere
prettamente politico. Non a caso il concilio procedeva sempre, nei suoi lavori, su due piste parallele:
- da un lato, la riforma dogmatica volta a ribadire la stabilità del patrimonium fidei della chiesa nei cfr dei
protestanti
- dall’altro a mettere in campo quella riforma ecclesiastica necessaria per rendere la chiesa e la propria gerarchia
credibile agli occhi dei fedeli
Su entrambi questi fronti era condizione profonda che la chiesa come la sua capacità di resistere nella storia di un occidente
che stava mutando fosse affidata ad un controllo capillare soprattutto sulla famiglia. Bisognava quindi dotarsi di tutti quegli
strumenti che assicurassero la non mescolanza tra cattolici e protestanti. In questa prospettiva la forma libera di celebrazione
del matrimonio rappresentava un vulnus mortale:perché attraverso di essa sarebbe stato possibile perpetuare la
contaminazione tra cattolici e protestanti.
Fu questo il motivo dominante che condusse la chiesa ad introdurre, accogliendola nel Tametsi, la forma pubblica di
celebrazione sanzionandola con l’invalidità del matrimonio medesimo. Salvo il passato, per il futuro si disponeva che il
matrimonio dovesse essere obbligatoriamente celebrato alla presenza di un sacerdote e di almeno due testimoni,
dichiarandosi invalido o nullo quel matrimonio che non avesse osservato nella celebrazione del consenso questa forma
definita pubblica. Per il diritto canonico da quel momento il matrimonio diviene un ct formale. Questo passaggio era reso
difficile da un caposaldo dottrinale che il Tridentino aveva ribadito: l’essere cioè gli sposi i ministri, principio da cui
discendeva la libera forma di celebrazione. Secondo il Tametsi, la mancanza di forma si traduceva in una mancanza di
presupposto soggettivo: e questo salto garantiva però alla chiesa il controllo definitivo sulla societas cristiana. Ciò che è
indubitabile è la rivalutazione della figura e del ruolo del celebrante: la sua competenza per il tridentino era di carattere
personale e non territoriale: e dunque essendo parroco di uno dei nubendi egli poteva celebrare il matrimonio anche fuori
dai confini della sua parrocchia. Per avere vigore nei territori europei i decreti tridentini dovevano aver conosciuto la
pubblicazione in ogni parrocchia per almeno 30 gg: e ciò non accadde in maniera omogenea nel contesto continentale.
Ciò contribuì a formare due aree distinte per ciò che riguardava la legislazione sul matrimonio: da un lato i luoghi tridentini
dove il Tametsi era stato pubblicato ed aveva vigore, dall’altro quelli dove si continuò ad applicare la normativa canonica
classica. A questa confusione fu messo rimedio nel 1907 da PioX che emanò un decreto, Ne Temere che sostanzialmente
allargava la disciplina del Tametsi.
4.Pubblicizzazione dell’istituto e liturgia nuziale
Ci volle un lasso di tempo abbastanza lungo perché la forma pubblica di celebrazione contenuta nel Tametsi potesse
registrarae un radicamento definitivo. Il consenso si era espresso nel corso dei lunghi secoli, per formule molto semplici o
per gesti concludenti, quali lo sfioramento della mano alla presenza dei parenti o il bacio pubblico. Sempre di più le chiese
erano divenute di fatto i luoghi della celebrazione di un consenso che diventava poi occasione di festa; ma al di là del
momento di estrinsecazione del consenso l’usanza diffusa comportava la dia cronicità di fasi distinte della formazione della
volontà matrimoniale, segnata dalle tappe del corteggiamento, della trattativa tra l’uomo e il padre della sposa, della
promessa di matrimonio e finalmente della esplicitazione definitiva della volontà. La liturgia post- tridentina ha agito
principalmente su due fronti:
1. concerneva la concentrazione dell’espressione del consenso al momento della sua celebrazione, eliminando
progressivamente le fasi intermedie
2. mirava ad espungere tutti gli elementi profani che si erano inseriti nel contesto della celebrazione che ormai si
svolgeva in chiesa alla presenza del parroco e che poco si addicevano e al carattere sacro del luogo.
Cosi in molte diocesi furono emanati, in applicazione del tridentino, divieti espliciti che riguardano il bacio e il bere insieme
rompendo poi il bicchiere, le danze, i banchetti: tutti momenti di festa che avrebbero progressivamente trovato collocazione
al di fuori della cornice sacra rappresentata dal luogo di culo.
Ma c’è una terza direttrice di senso che si riflette nella liturgia derivando d un luogo teologicamente alto, quale quello
sacramentale. Abbiamo già visto come la controriforma inauguri una concezione dinamica del sacramento, introducendo
un’attenzione peculiare non solo per il matrimonio in fieri, ma per il matrimonio in facto esse; non solo cioè per l’astratto
modello giuridico di matrimonio richiesto dalla chiesa, ma per ogni singolo concreto matrimonio che venga celebrato. Il
sacramento cioè, accompagna tutta la vita degli sposi, scandendone i ritmi e gli appuntamenti più rilevanti. Nel contesto del
Rituale Romano, il libro che raccoglie il dettato della liturgia post-tridentina, si trovano non solo le formule relative alla
celebrazione del consenso, che può avvenire sia dentro che fuori la messa, ma anche altre formule di accoglienza e di
benedizione destinate ad accompagnare gli sposi lungo tutto l’arco della loro vita. Tale libro si dispiega anche su altri
appuntamenti liturgici:
- il primo riguarda la benedizione della moglie incinta, soprattutto se la sua gravidanza sia a rischio
- il secondo concerne la cerimonia di solenne accoglienza in chiesa della donna che ha partorito, davanti alla quale
l’aspetta il parroco che porge ala mano della perpetua il lembo della sua stola che scende dall’omero sinistro e
recitando alcune parole.
- Il terzo contempla la messa e la benedizione per coloro che abbiano raggiunto i 25 e poi i 50 ani di nozze.
5. Forme ordinarie e straordinarie di celebrazione del consenso
Per la codificazione pio-benedettina, che recepisce la forma di celebrazione enucleata dal Concilio di Trento, la forma
ordinaria di celebrazione è la forma che prevede, nello stesso luogo, la presenza degli sposi, l’assistenza di un ministro di
culo e la presenza ulteriore di almeno due testimoni. Il ministro di culto deve essere stato legittimamente consacrato e deve
avere la potestà ordinaria di assistere al matrimonio conferita con l’ufficio di parroco del luogo dove si celebra il
matrimonio. Quanto ai testimoni, essi devono essere in grado di assistere e testimoniare circa l’atto che si sta per
concludere: non è dunque richiesta la maggiore età o che siano battezzati. La celebrazione del consenso deve poi essere
preceduta dalle pubblicazioni o banni nuziali che devono restare affissi presso le porte della chiesa parrocchiale nei 15 g
precedenti, onde consentire a chiunque di poter denunciare eventuali impedimenti. La codificazione del 1917 prescriveva
inoltre che del’avvenuto matrimonio si redigesse apposito verbale da conservare presso l’archivio diocesiano. Questa
norma riprendeva un dettato del Tridentino che si rivela oggi assai prezioso perché costituisce il primo momento nel quale si
possono rinvenire le tracce di una sorta di anagrafe pubblica dove vengono registrati i matrimoni. Alla forma ordinaria di
celebrazione il cod del 1917prevedeva alcune possibili deroghe o forme straordinarie:
1) matrimonio di coscienza: atto che il vescovo poteva decidere se essere celebrato segretamente e con l’omissione
delle pubblicazioni per causa grave ed urgente. Questo matrimonio doveva cmq vedere la presenza, se non del
vescovo in persona, del parroco competente e di due testimoni: esso veniva annotato poi nel libro parrocchiale dei
matrimoni ma solamente in un registro conservato nell’archivio segreto della sede episcopale. E solo il vescovo
aveva la facoltà di pubblicare quel matrimonio, rompendo così il segreto. Tale matrimonio era stato introdotto da
Benedetto XIV per ovviare a quelle esigenze pastorali determinatesi dopo la soppressione della figura del
matrimonio clandestino proibito dal Concilio di Trento.
2) Matrimonio in articulo mortis: può essere celebrato dal vescovo o dal parroco da lui delegato omettendo le
formalità previste dalla forma pubblica ed eventualmente con dispensa dagli impedimenti direttamente connessi
alla sua sfera di giurisdizione.
3) Matrimonio coram solis testi bus: si presenta come una necessità urgente allorquando o un pericolo di morte o la
previsione della impossibilità per motivi non imputabili alla volontà umana di poter contare sulla presenza del
vescovo o di un ordinato in sacris per almeno un mese rischino di rendere impraticabile lo ius naturale al
matrimonio.
6. La riforma liturgica al Concilio Vaticano II e la disciplina del Codice giovanneo-paolino
Il matrimonio ha costituito, per il Concilio Vaticano, un’importante possibilità di dialogo con l’uomo contemporaneo. Lo
sforzo del concilio è stato quello di reinterpretare nel presente l’istituto del matrimonio interpretando il rapporto tra l’uomo
e la donna non finalizzandolo unicamente alla funzione procreativa. Ne discendeva che il matrimonio consisteva non già nel
suo oggetto colto in maniera riduttiva dal diritto come semplice scambio di corpi volto alla procreazione, ma come un
intreccio indissolubile di destini che si accompagnano fino ai limiti estremi della vita. Il concilio Vaticano II pone cioè in
maniera ancora più forte ciò che Paolo aveva delineato come una intuizione teologica immediata e non argomentata:
l’unione dell’uomo e della donna è nel matrimonio l’immagine di Cristo e della Chiesa e l’offerta reciproca è un’offerta che
rimanda al luogo più alto descritto dai Vangeli, che altro non è se non quello della Passione.
Nell’Ordo celebrandi matrimonii, emanato in attuazione della costituzione Sacrosanctum concilium, campeggiano
alcuni capisaldi che ci testimoniano come il concilio abbia mutato nel profondo i propri indirizzi circa la visione
dell’istituto. Conseguentemente e ciò che stabiliva la lex credendi, la riforma liturgica pone l’obbligo di celebrare il
consenso matrimoniale nel contesto della Messa. Ancora, sottolineando la rinnovata centralità degli sposi e la necessità di
un consenso libero e consapevole, viene mutata la formula di celebrazione che passa dal laconico “sì” ad un formulario più
ricco ed articolato dal quale risulta chiara l’accettazione reciproca. La riforma liturgica riserva poi anche degli accenni di
maggiore larghezza e pregnanza nelle formule usate per definire l’essenza del matrimonio. I testi utilizzati dal celebrante
ricalcano da ultimo sentieri pretridentini: in essi sembra venir meno il piglio fermo secondo cui era il celebrante ad unire in
matrimonio per lasciare spazio a dizioni scritturali per le quali la chiesa benedice la volontà degli sposi.
In tema di forma il cod del 1983 sembra ripercorrere la struttura della legislazione previgente, apponendo però alcune
varianti degne di nota: in primo luogo, il nuovo codice precisa i termini entro cui la delega può essere conferita al
celebrante: si stabilisce che l’autore della delega deve essere il legittimo titolare della potestà ordinaria e che il soggetto
verso cui si indirizza deve essere un ordinato in sacris o un diacono che non sia impedito nell’esercizio del suo ufficio. Essa
poi deve essere espressa e può rivestire carattere speciale o generale.
7. Altre forme di celebrazione del matrimonio religioso. Irriducibilità della sostanza immateriale propria dell’atto religioso
alla figura del matrimonio civile
Can 1112: introduce una novità di rilievo, esso prevede che tale delega possa essere indirizzata anche i laici laddove
manchino sacerdoti e diaconi. Qui i laici, che dovranno avere requisiti specifici di idoneità e capacità sia di istruzione dei
nubendi che di celebrazione del rito, suppliscono alla funzione del sacerdote nel matrimonio. Nel caso in cui chi assiste al
matrimonio in buona fede non abbia in realtà tale facoltà la chiesa supplisce a questo difetto di giurisdizione nei casi di
errore comune e dubbio positivo e probabile sia diritto sia di fatto.
Can 1117: afferma che la forma ordinaria di celebrazione deve essere osservata se almeno una delle parti contraenti sia
battezzata nella chiesa cattolica o in essa accolta e non separata dalla medesima con atto formale.
Ci si è interrogati circa le fattispecie riconducibili alla categoria di atto formale di separazione dalla chiesa: non è
mancato chi abbia notato come ci si imbatta in soggetti che rivolgono un atto formale alla chiesa cattolica contenente la
volontà di separarsi da essa; non è mancato neppure chi ha proposto di qualificare come atto formale anche l’avvenuta
celebrazione di un matrimonio civile e non religioso da parte di un fedele. Se così fosse ne conseguirebbe che il matrimonio
civile integrerebbe cmq un matrimonio valido. Percorrere questa via significherebbe di fatto porre le premesse per abrogare
la forma obbligatoria di celebrazione del matrimonio.
IL MATRIMONIO IN FACTO ESSE
1.L’iniziale non invasività della chiesa nella vita coniugale che principia da un consenso validamente dato
Inizialmente, possiamo vedere come non vi fosse alcuno sguardo ricognitivo dell’ordinamento canonico su quella comunità
di vita e di amore che comincia dal momento del consenso, nessuna indicazione poi sul rapporto tra gli sposi. Solo oggi ci si
comincia ad accorgere che nel vasto grembo normativo dello ius Ecclesiae, è totalmente assente l’ambito del diritto di
famiglia.
2.Il progressivo interesse per ciò che accade nella vita matrimoniale: il controllo della sessualità nell’epoca della
controriforma
È in questi tempi che la chiesa ha cambiato atteggiamento con riguardo all’istituto del matrimonio: da un lato la certezza
ormai acquisita di avere titolo a normare l’unione dell’uomo e della dona, dall’altro il dover dare un nuovo impianto ed un
significato morale all’istituto matrimoniale porta la chiesa a prendere in considerazione anche il matrimonio in facto
esse:l’insieme cioè delle situazione che originano dal consenso correlate a comportamenti che la chiesa tende sempre più a
regolare. Di fatto, dall’epoca della controriforma, la disciplina del matrimonio in facto coincide in larga parte con il
tentativo di controllo della sessualità coniugale e si occupa assai poco, in questa perdita progressiva del valore del pudore, di
assumere l’angolo prospettico dell’antropologia cristiana disegnando compiti, funzioni e ruoli all’interno di una realtà
straordinariamente ricca e vitale quale è quella del matrimonio e della famiglia che ne origina.
3. I diritti e doveri nascenti dal matrimonio nel quadro di una società contadina e liberal-borghese
Il matrimonio e la famiglia delineati dal diritto della chiesa diventano funzionali alla costruzione di una compagine sociale
ben ordinata in cui il mondo contadino funge da pietra angolare.
art 131 cod pisanelli (primo cc): faceva rif al primato del’uomo all’interno della famiglia cristiana recitando :” il marito è
capo della famiglia”.
Alla supremazia dell’uomo fa da contraltare la soggezione della donna la quale non ha autonomia dalla figura maritale e che
ancora nell’italia postunitaria veniva scelta per certe doti. Secondo questa logica i diritti e doveri nascenti dal matrimonio
canonico erano ben pochi e circostanziati: la condivisione del letto e della mensa e soprattutto l’esercizio dello ius in
corpus ad filios procreandos. Ma a ben vedere questo modello tenderà ad affermarsi anche nel primo affermarsi della
classe liberal borghese. La crisi della famiglia tradizionale si verificherà più tardi quando l’ingresso della donna nel mercato
del lavoro porrà in discussine la posizione dominante della figura maschile. L’autorità del marito nei cfr della moglie trova
un preciso pendant nella patria potestà che rimane, sia in ambito canonico che civile, ben ferma.
4.La rincorsa verso la fuga in avanti delle società a democrazia diffusa: la pretesa parità dei coniugi e il rapporto con la
prole
Oltre alla rivendicazione della donna di una parità anche dentro la struttura familiare mediante l’ingresso nel mercato del
lavoro, in questi ultimi anni abbiamo visto esplodere le categorie di fondo che tenevano uniti nel matrimonio l’uomo e la
donna. È proprio per questo che la chiesa ha dedicato un largo spazio al matrimonio in facto esse: il rapporto tra i coniugi,
prima di tutto con quel recuperare il senso di una parità nei diritti e doveri che non può avere cittadinanza in una società di
diversi come quella disegnata dall’ordinamento della chiesa. Aequum officium et ius, come recita il nuovo codice: e ioè
non algebrica parità, ma uguale rispetto nella diversità delle funzioni e dei compiti. Il rapporto con i figli, poi: dove la
figura della patria potestà lascia il posto ad una genitorialità congiunta e consapevole che non si limita all’esercizio di
un’autorità, ma che assume il profilo dell’educazione in senso solidale e maturo.
5. Il matrimonio, l’identità familiare e le garanzie poste a guarentigia della sua in contaminazione. Privilegi e precauzioni
sanciti dagli effetti del matrimonio nullo
Il ruolo preminente scolpito dal pater familias qualificava l’ordine familiare come caratterizzato da una forte gerarchia
interna dove non solo non esisteva lo spazio per una equa ponderazione e valorizzazione dei ruoli assunti: ma ben oltre esso
garantiva la conduzione strategica delle alleanze sociali, politiche ed economiche anche attraverso una”politica” guidata dei
matrimoni dei figli, anche se minori. Le legislazioni preliberali e liberali consentivano a questa opportunità rendendo
necessario il consenso del padre per il matrimonio dei minori dando la possibilità all’autorità paterna di allontanare dalla
casa chi tra i figli avesse disatteso le sue indicazioni. La chiesa si era sempre distinta sotto questo profilo dalle legislazioni
secolari, tutelando la libertà del consenso al matrimonio del minore ed emancipandolo nella sua capacità sia intellettiva che
volitiva. La conduzione della famiglia da parte di un “capo” aveva contribuire ad esaltarne l’identità, e questo corrispondeva
anche ad una difesa verso l’esterno che ben difficilmente consentiva processi di contaminazione, preservando la purezza
della linea genetica e successoria. Basta por mente alla legislazione post unitaria dove non venivano ammesse indagini sulla
paternità e il riconoscimento dei figli naturali incontrava notevoli ostacoli. Allo stesso tempo risultava assai problematica
l’inserimento di un figlio naturale riconosciuto all’interno della famiglia. Va ancora sottolineato come il cp zanardelli
contemplasse, in guisa di attenuante rispetto al reato di aborto procurato ed a quello di occultamento, sostituzione o
abbandono dell’infante, il fatto che essi fossero compiuti per “salvare l’onore proprio, della moglie, della madre, della
discendente, della figlia adottiva o della sorella”. La cruda laconicità della legge sanciva dunque un ordine sociale
rigidamente chiuso e nel quale la purezza della discendenza giocava un ruolo decisivo.
Tutto questo oggi non può che essere percepito come una violazione patente dei diritto fondamentali della persona;ma ciò
che può sorprendere maggiormente è una sorta di cedimento a queste ragioni di fondo nella codificazione del diritto
canonico del 1917. essa prende in considerazione i presupposti soggettivi necessari ad un maschio battezzato perché possa
essere investito, in generale, del’ordine sacro, e in specifico della responsabilità dell’episcopato. Tra essi viene ricompresa
la qualità dell’esser figlio legittimo.
Per quanto attiene il profilo della nullità o invalidità, esso travolge tutti gli effetti del matrimonio, retroagendo i capita
nullitatis al momento del consenso e rendendo nullo tutto il percorso successivo
6. Matrimonio, famiglia e tutela della proprietà che contraddistingue la società familiare: il sistema successorio
Ma se il marito era il capo della famiglia, erano le “cose” quelle che contribuivano a delinearne il profilo. Per questo la
proprietà va difesa e se possibile allargata, è lo stesso ordine giuridico a richiederglielo: laddove in campo patrimoniale
l’autorità del marito trova espressione nel divieto per la moglie di donare o vendere beni immobili, di accendere mutui ed
ipoteche, di cedere o riscuotere capitali senza l’autorizzazione del coniuge, allorquando, ancora, la dote e cioè “quei beni
che la moglie ed altri per essa apporta espressamente per sostenere i pesi del matrimonio “ è sottoposta all’amministrazione
del marito. La terra, l’azienda, il patrimonio familiare diventano dunque la garanzia dell’unità della famiglia e del suo
perdurare nel tempo. Ed è qui che il diritto successorio spiega una valenza fondamentale. Il pre-giudizio morale che grava
sui figli nati al di fuori del matrimonio si traduce qui in termini di incapacità a succedere per coloro che stanno al di fuori di
una discendenza legittima. È una conquista tutto sommato recente quella che “apre” il sistema successorio alla prole
naturale; pur tuttavia non possiamo ancora dire che la condizione di figlio naturale sia equiparata,a fini successori, in tutto e
per tutto a quella del figlio legittimo o legittimato. Basti pensare all’ipotesi contenuta nell’
Art 580 cc: per cui solo i figli naturali che abbiano avuto il riconoscimento al mantenimento, all’istruzione e
all’educazione, secondo quanto previsto al 279, possono vedersi riconosciuto il loro diritto ad un assegno vitalizio pari
all’ammontare della rendita della quota dell’eredità alla quale avrebbero diritto se la filiazione fosse stata dichiarata o
riconosciuta.
7. Dalla proprietà immobiliare alla proprietà mobiliare: la deregulation della famiglia e la possibile crisi di quel sistema
Il grande passaggio epocale scandito dall’economia delle società post-industriali ha trainato con sé il transito dal capitale
immobiliare al capitale mobiliare. La ricchezza e le plusvalenza non vengono più immobilizzate nella proprietà
immobiliare: masse sempre più ingenti di capitali vengono indirizzati sul mercato mobiliare, enormemente più flessibile e
molto più remunerativo. Diversamente dal passato le sostanze di famiglia on si concentrano necessariamente intorno ad un
patrimonio che garantisce la durata nel tempo della stirpe: e le “cose” possedute(denaro, azioni, titoli) si qualificano per
essere assai più mutabili e scambiabili rispetto alla proprietà immobiliare. Più che beni trasmissibili ad eredi certi, oggi si
tende ad accumulare proprietà mobiliari suscettibili di essere pagate al portatore. La “casa” non è piu uno dei punti peculiari
di distinzione della comunità-famiglia: essa è il luogo nel quale, semplicemente, quella comunità ha trovato
temporaneamente dimora.
Tutto questo si può ricavare dai dati statistici che mostrano un incremento notevolissimo delle cosiddette famiglie di fatto,
delle unioni temporanee di persone dello stesso sesso o di sesso diverso, di singles aperti e abituati al declinare continuo
delle scelte sentimentali ed affettive. Come può un simile cambio di passo nell’antropologia dell’uomo contemporaneo
trovare riscontro in un sistema successorio a coordinate fisse? La deregulation della famiglia implica anche la possibilità di
disporre delle proprie sostanze al di là della legittimità della discendenza e dei diritti acquisiti e derivanti da un patto di
stabilità che sempre meno le nuove generazioni sembrano essere disposte a contrarre. E in questo smarrirsi dei contorni
tradizionali della famiglia, anche il cognome con il quale la prole dovrà essere designata non è piu un elemento di
trasmissibilità certa: dal nome del solo padre si è passati alla possibilità di apporre ai figli, congiuntamente il cognome del
padre e della madre, mentre una recente sentenza della cassazione ha stabilito infine la legittimità dell’apposizione del
cognome della sola madre
VICENDE MODIFICATIVE ED ESTINTIVE
1.La fermezza del principio di indissolubilità e l’elasticità applicativa del diritto matrimoniale canonico
Il matrimonio canonico validamente celebrato coram Ecclesia e consumato dagli sposi è per sua stessa natura indissolubile.
In quest’ambito viene in rilievo il sistema delle possibili vicende modificative ed estintive del matrimonio canonico, che si
qualificano sempre per il loro porsi come eccezioni rispetto alla regola della stabilità del vincolo
Caratteristica di tali vicende risiede nel fatto che al diritto canonico è sconosciuto il profilo dell’annullabilità: esso o viene
regolarmente ad esistenza e nn è dirimibile, oppure nasce come un vizio coevo che ne giustifica, retroattivamente, la
dichiarazione di nullità. Per questo le sentenze di un giudice ecclesiastico non sono mai costitutive ma sempre dichiarative
di nullità. Nessun giudice può costituire in nullità un sacramento benedetto da Dio:tutt’al più può dichiarare che per un
qualche vizio di forma, del consenso o per la presenza di un qualche impedimento, quel determinato matrimonio non è mai
venuto in essere.
2.Inesistenza, nullità e scioglimento del matrimonio, soli strumenti per interpretare il tempo della volizione personale e
dell’instabilità affettiva
Quali strumenti giuridici conosce l’ordinamento della chiesa per modulare le vicende modificative ed estintive del
matrimonio? Nella casistica che cade sotto la nostra percezione vi è una prima ipotesi nella quale si contempla che di sicuro
non siamo in presenza di un atto giuridico esistente per il diritto canonico. Si tratta di tutte quelle circostanze ove manchi
perfino la species seu figura matrimonii: dove non siano rinvenibili cioè i requisiti minimi che identifichino un
matrimonio contratto canonicamente, l’ordinamento qualifica quell’atto come giuridicamente inesistente. L’accertamento di
inesistenza, spettante al vescovo, consente il mancato sorgere dell’impedimento di contrarre nuove nozze e la correlata
possibilità di evitare la trafila giurisdizionale nel caso in cui una delle parti, a scapito dell’altra, pretendesse di aver contratto
un matrimonio esistente benché probabilmente invalido. Dall’inesistenza va tenuta concettualmente distinta la fattispecie
del matrimonio invalido o nullo: esso si presenta all’apparenza come un atto che mostra senza alcun dubbio la species seu
figura matrimonii, ma che rivela, proprio nel suo venire ad esistenza, un vulnus riconducibile ad un impedimento, ad un
vizio del consenso o della forma di celebrazione che ne mina sin dall’origine la sua costituzione. Non quindi condizioni
sopravvenute:ma elementi caducatori già presenti all’atto dello scambio del consenso andranno ricercati per determinare e
dichiarare la nullità ab origine di quel determinato matrimonio. Ecco perché parlare di scioglimento del matrimonio, in
diritto canonico, non è indice, nella generalità dei casi, di una terminologia non corretta: come detto, infatti, le sentenze che
comminano la nullità hanno qui natura sempre dichiarativa e mai costitutiva.
3.Una speranza e un rimedio al possibile profilarsi di un fallimento dell’unione:la separazione, manente vinculo,
temporanea e perpetua
Nel corso della sua storia, la chiesa si è fatta carico dell’eventualità che il matrimonio sacramento potesse essere soggetto a
turbative per effetto di contingenze non solo rapportabili alla sfera della sessualità e delle passioni, ma più in generale, alle
difficoltà nel rapporto interpersonale che da sempre possono sorgere nella vita coniugale. Le origini dell’istituto della
separazione sono ben più remote del codice del 1917: ma nel primo codice di diritto canonico essa trova un posto preciso
all’interno della definizione del matrimonio. Naturalmente la legislazione previgente poneva sempre in primo piano la
coabitazione come un diritto dovere irrinunciabile del patto coniugale: ma una volta fatta questa premessa essa passava a
prendere in considerazione le ipotesi che potessero dar luogo alla concessione di uan separazione perpetua o temporanea. La
separazione temporanea veniva consentita sulla base di un’elencazione tassativa contenuta nel can 1131 ed era pronunciata
dal vescovo, si trattava di un atto amministrativo e la sua emanazione non poneva in alcun modo in dubbio il permanere
della stabilità del vincolo, tanto è che essa prendeva il nome di separazione manente vinculo. Questo era il modo per tener
viva la speranza di una possibile riappacificazione dei coniugi ai quali veniva concesso per un periodo limitato di non
condividere più lo stesso tetto, lo stesso letto e la stessa mensa. L’altra ipotesi di separazione invece si sostanziava nella
richiesta avanzata dal coniuge innocente nei cfr dell’altro che si fosse macchiato di adulterio. La via per ottenere il
provvedimento, in questo caso, era una via non amministrativa, ma giurisdizionale: e la separazione doveva essere
pronunciata per sentenza dal giudice ecclesiastico e poteva avere natura perpetua. In questo caso la separazione assumeva i
contorni di divortium semiplenum o di scioglimento imperfetto. Va da sé che anche la separazione perpetua veniva
pronunciata manente vinculo, a sottolineare il principio indefettibile dell’indissolubilità.
L’architettura di questo istituto non è fondamentalmente cambiata nella nuova codificazione canonica, che continua a
stabilire il diritto dovere di osservare la convivenza coniugale, ma che, nei canoni seguenti riprende la disciplina della
separazione così come tratteggiata dal codex del 1917. Vi sono 3 novità da registrare per l’interprete:
1) riguarda la disciplina della separazione temporanea laddove sparisce l’elencazione esemplificativa della casistica
2) concerne la mutata disciplina della separazione per adulterio che contempla oggi la necessità di esperire un
tentativo di conciliazione fondato sull’esortazione al perdono rivolta al coniuge incolpevole
3) è vocata alla tutela del bene della prole
Conseguentemente, il nuovo codice non stabilisce come criterio prioritario ai fini del’affidamento, l’innocenza del coniuge,
ma: come prescrive il
Can 1154: si dovrà provvedere opportunamente al debito sostentamento e all’educazione dei figli una volta effettuata la
separazione. Si auspica poi al
Can 1155: che il coniuge innocente, con atto degno di lode, ammetta nuovamente l’altra parte alla vita comune,
rinunciando, in tal caso, al proprio diritto di separazione.
La separazione canonica si qualifica dunque come un rimedio alle situazioni di crisi: ma come la speranza di poter
recuperare l’unità che nel matrimonio si inscrive
4.Affinità e differenze tra l’istituto canonistico della separazione e la nozione di separazione elaborata dagli ordinamenti
secolari
È facile cogliere come il pilastro che sostiene tutta la costruzione canonistica è il discrimine della colpa. Per definizione
non può esistere nel diritto della chiesa una separazione consensuale. Tutto diverso l’impianto dell’istituto della separazione
nella sua nozione civilistica. Essa di fatto non ignora l’ipotesi della colpa: ma la sua natura tende a consolidarsi in maniera
definitiva sulla con sensualità. Per questo la struttura della separazione conosce una prassi che vede gli sposi come unici
protagonisti della vicenda: a loro (e ai loro avvocati) tocca trovare un accordo su tutte le questioni da regolare, economiche
ed educative. Solo dopo aver trovato un accordo di massima il giudice potrà pronunciare, nella separazione consensuale, un
provvedimento che assume nel gergo forense corrente il titolo di omologa. Nel contesto civilistico poi, la separazione
assolve ad una funzione ontologicamente diversa da quella giocata nello ius ecclesiae. Mentre in quest’ultimo contesto la
separazione si pone come una sorta di momento di riflessione rispetto al quale l’auspicio è quello che la crisi coniugale si
possa risolvere, in ambito civilistico si pone come l‘anticamera del divorzio.
Il semplice trascorrere del tempo della separazione civile diviene così il presupposto per poter poi adire il tribunale onde
ottenere la sentenza di divorzio. Nell’ordinamento italiano esso era inizialmente computato in 7 anni. Divenuti poi prima 5 r
poi 3 con la novella del 1987.
La divaricazione di questi due modelli matrimoniali non era ancora così netta all’epoca dell’entrata in vigore del nuovo cod
di dir can. In esso si ritrova ancora una norma singolare contenuta nel
Can 1692: in base al quale il vescovo, nei casi in cui la decisione ecclesiastica non ottenga effetti civili e si possa prevedere
una sentenza civile non contraria al diritto divino, può concedere licenza di ricorrere direttamente al tribunale dello stato.
5. I casi di “divorzio canonico”: lo scolorare dei tratti distintivi del favor fidei nella progressiva dispersione delle ragioni
ideologiche tipiche delle società multiculturali
I matrimoni rati e consumati sono, per la chiesa, indissolubili: i matrimoni o solamente rati o solamente consumati sono di
per sé suscettibili di “divorzio canonico”. È in ragione di questa fede che la chiesa concede la possibilità ad un infedele e,
successivamente convertitosi, di passare a nuove nozze con parte cattolica. Il favor fidei si qualifica come una possibilità
che l’ordinamento della chiesa si è dato di difendere l’identità rappresentata dalla convinzione religiosa.
Naturalmente questi veri e propri scioglimenti del matrimonio da parte della chiesa erano un tempo rari e ben localizzati:
essi si rinvenivano con maggior frequenza in quei luoghi di missione nei quali la chiesa si trovava a fare i conti con una
realtà dominata da una fede diversa dalla propria.
Inevitabilmente, la mescolanza interetnica che marca giorno dopo giorno un avanzamento inarrestabile porterà a un
affievolimento delle identità forti che le fedi religiose custodiscono.
Un ambito invece dove non si dovrebbe registrare più una necessità così forte di difesa rispetto ad un credo diverso è quello
che investe i rapporti tra la chiesa cattolica e le altre confessioni cristiane. È necessario far emergere l’idea che la chiesa
ritenga che la salvaguardia della fede rappresenti un valore tendenzialmente più importante della stabilità di un matrimonio.
E c’è chi ha sostenuto che nel diritto canonico dovrebbe venire in considerazione, sia nel momento genetico della
formazione del vincolo che in quello della sua rescissione, l’ipotesi della mancanza di fede di un soggetto che pure abbia
ricevuto il battesimo.
6. L’inconsumazine. Tra ordinamento canonico e civile: la concezione mutante dell’idea stessa di consumazione
L’altra ipotesi prevista dall’ordinamento canonico di scioglimento del matrimonio riguarda l’inconsumazione. Il codice
fornisce la nozione di consumazione prevedendo che si avveri al
Can 1061: quando i coniugi hanno compiuto tra loro, in modo umano, l’atto di per sé idoneo alla generazione della prole al
quale il matrimonio è ordinato per sua natura e per il quale i coniugi diventano una sola carne. Di per sé la sola
inconsumzione non è sufficiente, ma è necessaria una seconda condizione, prevista al
Can 1142: una giusta causa che può essere data o dalla necessità di togliere l’altro coniuge da un’ipotesi di incontinenza,
oppure dalla necessità di risolvere un dissidio tra coniugi già separati o, dall’opportunità di rimuovere il pericolo di un grave
scandalo.
La dispensa super rato si sostanzia in un rescritto pontificio e riveste quindi la forma di atto amministrativo che qualche
autore ha assimilato ad un provvedimento di grazia. La concezione di consumazione è venuta mutando nella visione
canonistica nel periodo trascorso tra il concilio Vaticano II e la nuova codificazione. Sino a quel momento la determinazione
se pronunciare o no un provvedimento super rato et non consummato era affidata alla constatazione che si fosse verificato
anche minimamente un rapporto sessuale a prescindere dalle modalità e dalla consapevolezza con cui esso fosse stato posto
in essere.
La dimensione personalistica inaugurata dal concilio ha ritenuto insufficiente quest’angolo prospettico e ha considerato
l’unione sessuale tra i coniugi secondo una concezione che tiene conto della ricchezza umana e antropologica del gesto.
Can 1061: contempla che la consumazione debba avvenire humano modo. Questa dizione impedisce che la consumazione
avvenga senza il pieno consenso di entrambi i coniugi.
Come noto, l’inconsumazione rappresenta un motivo di divorzio anche davanti ai tribunali civili. Curiosamente, dunque, la
legislazione civile fa sopravvivere nel proprio ordine una causa di divorzio di natura squisitamente canonistica.
Recentemente, si è potuto constatare come anche in ambito secolare la concezione di consumazione abbia subito mutamenti
così profondi.
Le discussioni sorte in merito a certe cause di scioglimento avanti ai tribunali civili hanno palesato come, nella sensibilità
contemporanea, ci sia spazio per una idea di consumazione non coincidente affatto con l’atto sessuale tra l’uomo e la donna
che implichi una conseguenza procreatica: ma essa può venire sostanziata anche da una serie di atti che escludano
radicalmente e per definizione quell’idea tradizionale di consumazione intesa come compenetrazione fisica degli organi
sessuali deputati alla generazione.
Tanto la chiesa ne è convinta che concede dispensa super rato anche in quei casi nei quali i coniugi abbiano avuto dei figli
affidandosi a pratiche di inseminazione e di fecondazione artificiale senza aver dato luogo all’una caro.
7. La volontà di tener fermo al matrimonio e di convalidarne la vigenza: gli ist6ituti della convalidatio simplex e della
sanatio in radice
Vi sono dei casi nei quali, una volta celebrato il matrimonio, ci si accorge della invalidità di quella unione che può derivare
dalla presenza di un impedimento, da un vizio del consenso o, ancora, da un vizio di forma.
Qualora ci si trovi in questa ipotesi gli sposi si trovano di fronte a due alternative:
- avviare la procedura giudiziale per ottenere la dichiarazione della nullità del vincolo
- sanare il loro matrimonio, possibilità che la chiesa accorda
Le strade per le quali è possibile ottenere questo secondo risultato sono due:
1. convalidatio simplex: can 1156: contempla l’ipotesi della convalidazione di un matrimonio nullo a causa di un
impedimento dirimente: e prevede che qualora l’impedimento sia cessato, o sia stato dispensato, il consenso possa rinnovato
dalle parti o, almneo, dalla parte che è consapevole dell’impedimento. La convalidazione semplice si sostanzia nel rinnovo
del consenso matrimoniale che interviene a determinare ex nunc una nuova situazione di validità del vincolo superando in
tal modo o l’impedimento o un vizio del consenso o un vizio di forma. In questa fattispecie è naturale come da un nuovo
consenso nasca un nuovo matrimonio.
2. sanatio in radice: qui la convalidazione del matrimonio avviene senza la rinnovazione del consenso ed è concessa
dall’autorità ecclesiastica competente.. essa comporta la dispensa dall’impedimento o dal vizio di forma presenti al
momento dell’avvenuta celebrazione. Se ci si trova di fronte ad un impedimento non dispensabile, la sanatio può avere
luogo solo dopo che sia cessato l’impedimento. Il codice raccomanda poi al
can 1161 par 3: che non si conceda la sanzione in radice se non vi sia una forte probabilità che le parti vogliano perseverare
nella vita coniugale. Per tale atto infatti si opera retroagendo al momento dell’avvenuta celebrazione e recuperando validità
tutto il percorso matrimoniale, compreso di tutti i suoi effetti canonici. La convalidazione avviene al momento della
concessione della grazie mentre la retroazione, invece, agisce, come detto, fin dal momento del consenso inziale.
A differenza della convalidatio simplex, qui tutto l’arco della vita matrimoniale viene recuperato sino dalla sua radice
lontana, radice che si colloca al momento della celebrazione. Tradizionalmente, questo provvedimento amministrativo era di
stratta competenza della sede apostolica: oggi il nuovo codice apre anche alla sfera di giurisdizione dei vescovi questa
possibilità.
SACRAMENTUM AMORIS
1.Il dogma dell’incarnazione: porta della storia e luogo di fondazione della sacralità della famiglia
Vi è un tratto distintivo che connota il cristianesimo e lo fa diverso da qualsiasi altro credo religioso. Esso si risolve tutto in
ciò che per i christifideles è rappresentato dal dogma dell’incarnazione, dalla fede cioè, per la quale Dio non è piu l’Altro
rispetto all’uomo, ma viceversa, assume su di sé la condizione umana per riscattarla e portarla al compimento dell’ultimo
giorno. La fede cristiana contempla un altro dogma, che è quello della verginità di Maeia; il concepimento di Dio che si fa
uomo avviene nello Spirito e pur non toccando la realtà dell’una caro passa attraverso una fisicità che a sua volta connoterà
per sempre la specificità del Dio dei cristiani.
Dal dogma dell’incarnazione discende la prima famiglia cristiana: quella che vede riuniti Giuseppe, Maria e il Dio bambino;
questa rappresenta l’immagine della sacra famiglia.
2.Nozze mistiche e nozze terrene: il superamento simbolico- comunitario della finità dell’amore umano
Ben al di là delle distinzioni che connotano sia le religioni del Libro che altre fedi o credenze, è innegabile come in tutte le
culture che abbiamo avuto la percezione del sacro, l’incontro dell’uomo e della donna supera la barriera della solitudine
esistenziale e fonda una unità che sfida a sua volta il tempo e la finitudine. Questa percezione era già ben presente
nell’Antico Testamento; e il rimedio a quella solitudine, in Genesi, è individuato in quel fondersi dell’uomo e della donna in
una sola carne.
In altri termini, nel matrimonio religioso riluce sempre un riflesso della divinità, sia pure con forza e sfumature diverse. Per
contro, in tutte le varianti della religione islamica, il matrimonio è incentrato soprattutto sulla prole più che sul rapporto tra
gli sposi. Per questo motivo il diritto matrimoniale islamico conosce gli istituti del ripudio e del divorzio, che sarebbero
inimmaginabili nel contest della trascrizione giuridica del matrimonio cristiano.
All’interno dell’ordinamento canonico per un lungo tratto di tempo si è pensato che l’incontro dell’uomo e della donna, pur
rimandando ad un ordine celeste, fosse solo e semplicemente un segno di una realtà piu alta che rimandava al simbolo di
una cosa sacra ma che non rappresentasse un sacramento in senso tecnico. Questa convinzione era ancora ben radicata
nell’età aurea del diritto canonico: a partire da quel decreto di Graziano nel quale si afferma che il matrimonio non reca
con sé la consolazione della grazia celeste.
Nella stessa costruzione dell’indissolubilità la sacra mentalità tiene un luogo privilegiato proprio nella decretistica e nella
decretalistica: per esse il matrimonio rato è intrinsecamente indissolubile perché simboleggia l’unione dell’anima con Dio,
ma diviene estrinsecamente indissolubile allorchè la consumazione trasforma il matrimonio nell’immagine vivente del
connubio tra Cristo e la Chiesa. La lex credendi e la lex agendi qui collabo