Introdução

O direito é uma estrutura complexa. E no entanto voltamos sempre a ceder a tentação de ideias
simplificadoras: segundo uns, o direito seria apenas um conjunto de regras factuais da convivência
humana. Outros foram de opinião que seria um puro sistema de disposições normativas. Também em
relação aos factores que determinam o conteúdo das normas jurid nos deparamos com tentativas
inadequadas de simplificação. Foi assim que por vezes se quis derivar o direito, na sua riqueza
conteudal, da natureza humana. Outros consideram o Dire como um produto das circunstâncias
económicas, outros por sua vez viram no direito um resultado do espírito do povo ou das mentalidades
alguma vez dominantes.

Mas fracassam sempre tais tentativas de dar uma resposta bastante simples a questão de saber o que é
direito. As teorias que pretendem reduzir o direito no seu todo a um elemento, muitas vezes
correctamente observado, ignoram habitualmente aspectos importantes. Verifica-se um amplo
consenso quanto ao facto de o direito ser codeterminado por interesses e correlações de forças. Mas
por outro lado, não é o seu mero produto: nem toda e qualquer solução jurídica de um conflito de
interesses tem aprovação.

Criticamos como injustas as leis determinadas por interesses unilaterais e com, os critérios da justiça,
introduzimos categorias morais. E também essa exigência de justiça tem a possibilidade de vir a
influenciar o conteúdo do direito.

Métodos de objectivo da formação dos conceitos

Os juristas continuam a discutir em torno dos conceitos de direito. Assim nos deparamos com conceitos
muito diferentes de direito que voltam sempre a ser criticados, aperfeiçoados ou mesmo
completamente rejeitados. Mas isso não é nada de invulgar. Mesmo já física, na astronomia, na biologia
e noutras áreas apreendeu-se que nas tentativas de conceptualizar o nosso mundo chegamos
totalmente a um fim, mas somos obrigados a testar e a corrigir continuamente os nossos conceitos;
numa palavra, aprendeu-se que todos os nossos conceitos e teorias são apenas resultados provisórios
do nosso esforço de conhecimento, que ficam permanentemente expostos a uma critica e correcção.

Nas tentativas de entender o direito, encontramos unanimidade quanto ao facto de o direito ser um
sistema de ordenação humana, que regula a vida em comum. Na primeira tentativa exploratória de
determinar o conceito de direito, revelam-se o método e o objetivo da formação dos conceitos:
procuramos traços comuns de objecto a que pretendemos dedicar o nosso interesse epistemológico.
Eles constituem o conceito procurado. Foi neste sentido que Kant designou o conceito como uma ideia
geral ou uma ideia daquilo que é comum a vários objectos. A busca de Taís aspectos comuns constitui
um ponto de apoio importante para nos podemos orientar cognitivamente num mundo complexo com
vista a torná-lo transparente. Neste sentido, Moritz Schlik, considerou que no reencontro de alguma
coisa igual a se situa o ponto crucial de todo o conhecimento. Conhecer é, segundo ele, um reencontrar,
um conhecer como isto ou aquilo. Para a filosofia do direito trata-se pois em primeiro lugar, de pôr em
relevo aqueles traços em que todas as normas jurídicas se assemelham e pelos quais se distinguem de
outras normas de conduta.
Direito como sistema de regularidades factuais

Após o fracasso de esforços metafísicos precedentes, o positivismo filosófico pretendeu agora admitir
as realidades observáveis e a sua ordem conceptual como objecto do esforço epistemológico com
sentido. Deste modo, Auguste Comte colocou a filosofia a tarefa de relacionar entre si os factos
observáveis segundo as suas semelhanças e os seus nexos causais.

Segundo este programa científico, teríamos também de fazer do direito, enquanto fenômeno social, o
objecto de uma descrição de factos. Poderíamos assim pensar em entender como "direito"
determinadas regularidades factuais do agir em comum dos seres humanos. Há teorias jurídicas com
este cunho no realismo jurídico escandinavo. É assim que Lundstedt escreveu: "tal como não há
imperativos jurídicos (dirigidos aos indivíduos), também não há no fundo regras jurídicas. Por elas ter-
se-ia com certeza de entender princípios escritos ou não escritos que existiriam em abstracto ou que
pelo menos não tivessem o significado de que deviam ser observados, mas tais princípios não existem.
As regras jurídicas apenas podem ser cosntadas no facto de os órgãos do Estado actuarem de certa
maneira em determinadas situações, o que por sua vez assenta num conjunto de factores de efeito
psicológico e influencia, por seu turno, por diferentes vias, a conduta dos indivíduos. Se nós abstrairmos
desta conduta factual dos órgãos do Estado.

Se o direito consistisse em determinadas regularidades de conduta factual dos órgãos do Estado, o

jurista teria essencialmente a função de fazer prognósticos sobre tais modos efectivos de conduta. Está
concepção aflora também também na expressão mais conhecida do realismo jurídico norte-americano:
o direito contém " vaticínios daquilo que os tribunais irão de facto fazer. Da mesma maneira que o
meteorologista tem de prever o tempo para amanhã com maior ou menor precisão, o jurista teria assim
de alguma probabilidade prever como factos as sentenças a espera do tribunal. No entanto facilmente o
juiz se pode pôr a si próprio a questão de como no deve decidir correctamente.

Assim, Holmes, não obstante a sua fórmula tornada célebre, não deixou de colocar a questão quanto a
decisão correcta, uma questão que pretendia responder de acordo com a justiça material e com a
opinião da maioria.

Delimitação face ao positivismo legal.

Os objectivos programáticos do positivismo filosófico não devem ser confundidos com os objectivos
programáticos do positivismo legal ou legalismo, que apenas reconhece como direito as normas
instituídas pelo Estado. O positivismo legal apenas num ponto de toca o positivismo filosófico ligado aos
factos: o "ponto factico" é para ele o facto da origem do direito. Este pensado como sistema de
disposições que se podem reconduzir a material formação e manifestação da vontade de um detentor
de poder público. Mas apenas está origem do direito é considerada aqui um mero facto. A norma
resultante é inteiramente entendida como imperativo no seu sentido prescrito. Num outro contexto,
teremos de voltar criticamente a este entendimento de direito e aos seus corolários.

O direito como sistema de comandos

Numa viragem decisiva contra o positivismo filosófico, foi outras vez retomada a distinção entre dever-
ser e ser: as normas jurídicas não descrevem, mas prescrevem. Está tese foi formulada com especial
clareza pelo neokantismo. Também na filosofia moral de Hare, a distinção de entre enunciados
descritivos e prescritivos desempenha um papel central. Mas em ambos casos, trata-se apenas de uma
retoma e de uma implementação consequente da distinção entre a teoria e a prática, que remonta a
antiguidade: aquela orienta-se para o conhecimento; está orienta-se para a ordenação da actuação. As
normas jurídicas não servem pois manifestamente para o conhecimento do mundo, mas para a
regulação da conduta; mas isto significa que todas as normas jurídicas acabam, no fundo, por ser
normas práticas, por tanto normas de conduta.

Por isso, todos os preceitos do direito contêm directamente normas do dever-ser ou então fragmentos
de tais normas, ou condições para a criação, para a modificação e para extinção de normas de condutas
gerais ou de obrigações individuais. As condições sob as quais surgem obrigações jurídicas de conduta
estão, nomeadamente, contidas nos princípios relativos a formação de direito consuetudinário.

O direito positivado contém tais condições nos preceitos relativos aos poderes de regulação e aos
procedimentos de regulação: eles determinam quem pode emitir comandos gerais ou instituir
obrigações de conduta individuais e que procedimentos tem de observar para tal. Por conseguinte, as
autorizações também se podem dirigir a instituição, modificação ou revogação de deveres individuais.
Assim o direito rodoviário permite que o agente policial que regula o trânsito, por exemplo, obrigue o
utente da via pública a parar. O direito civil contém uma autorização para criar, pela celebração de
contrato, as obrigações jurídicas individuais dos cocontratantes. Também combinações de imposições e
autorizações, se encaixam neste modelo de regulação jurídica de conduta. Do mesmo modo, as
autorizações jurídicas podem ser entendidas como parte de uma regulação de conduta, isto é, como
dispensa daquela que noutra situação seria uma proibição geral em vigor.

O entendimento de que a ordem jurídica consiste em normas de conduta não significa desde logo uma
adesão a teoria dos imperativos que pretende entender as normas jurídicas como comandos gerais de
conduta por parte do poder estatual. Está teoria não responde as questões de se saber em que se baseia
o poder vinculante do comando estadual e particularmente a vinculação do legislador as suas próprias
leis. Também leva demasiado pouco em conta a circunstância de as normas jurídicas se poderem formar
não apenas através de disposições do poder estadual, mas também, por exemplo, por via de costumes
jurídicos da comunidade jurídica.

A distância aqui efectuada entre teoria e prática devem ainda juntar-se os dois esclarecimentos. Em
primeiro lugar, não existe a prática sem qualquer ligação a teoria, uma vez que na base das normas que
ordenam ou proíbem uma determinada conduta estão geralmente conhecimentos sobre a natureza do
mundo e do ser humano. Em segundo lugar, o direito"eficaz" não consiste apenas em comandos
normativos; também tem uma componente factica, na medida em que é observado e executado.

Teoria jurídicas neokantianas

A filosofia neokantiana distinguiu, com rigor intransigente, entte ser e dever-ser. Estas são categorias
distintas do nosso pensamento, com as quais conceptualizamos o mundo e a nossa conduta. O ponto de
partida teórico-epistemológico desta filosofia é a tese de que a ordem e a unidade no universo das
ideias apenas seriam geradas pelo pensamento. O próprio pensamento criaria conceitos que nos
revelam as coisas como estando estreitamente relacionadas entre si. Ao estabelecer os relacionamentos
do nosso universo das ideias a consistência determinada os objectos do nosso conhecimento.

Para a integração do direito mas categorias do nosso pensamento, tornou-se importante não só a
distinção entre ser e dever-ser, mas também a distinção entre a ciências da natureza e ciências culturais.
A escola Alemã do sudoeste estabeleceu está diferente da seguinte maneira: o modo de ver
generalizante destituído de valores, fornecia como objectos da cognição as leis da natureza, isto é, os
nexos sempre recorrentes da realidade, as leis do movimento dos corpos celestes ou as leis químicas
sobre transformações das substâncias. Por outro lado, o objectivo da conceptualização das ciências
culturais consistia em descrever de modo completo e desenrolar particular mais ou menos extenso de
uma realidade única e delimitada no tempo, por exemplo, a peculiaridade e o desenvolvimento de uma
língua, de uma religião, de uma corrente artística ou mesmo de uma ordem jurídica na sua respectiva
singularidade.

O modo de ver individualizante referido em último lugar forneceria assim os objectos do conhecimento,
tanto históricos como das outras ciências culturais. Em posição as ciências orientadas para as
regularidades dos factos reais, o modo de ver das ciências culturais seria simultaneamente uma visão
reportadas a valores.

A teoria pura do direito

Também a teoria pura do direito de Hans Kelsen, tem o seu ponto de partida no ideário do
neokantismo: dever-ser e ser aparecem como categorias últimas e não ulteriormente deduziveis. Está
diferença categorial entre dever-ser e ser constitui a base dessa teoria jurídica. A ciência do direito tem
a ver com normas, por tanto com um dever-ser e não com um ser. Se o direito for reconduzido a factos
psíquicos ou sociológicos, as categorias do ser e do dever-ser, separadas por um abismo intransponível,
misturam-se entre si. Por sua vez o facto de alguma coisa dever ser só pode ser fundamento a partir de
um.dever-ser; do facto de alguma coisa ser não pode resultar que alguma coisa deva ser. Porém o
recurso a uma norma cada vez mais elevada não pode ir até ao infinito. Tem de acabar numa última
superior, que , por sua vez não pode ser estabelecida mas apenas pressuposta. No entanto, Kelsen não
consegue manter com coerência a perspectiva puramente normativa. Por exemplo, há uma diferença
juridicamente relevante entre a ordem jurídica e constitucional que tenha deixado de vigorar devido a
uma revolução e a vigente ordem jurídica e constitucional pós-revolucionária. Mas está diferença não
pode ser entendida apenas como puramente normativa, isto é, não pode ser entendida apenas com
conceitos de dever-ser e abstraindo de todos os factos.

Direito como ordem normativa concretizada

Kelsen não foi pos capaz de manter o seu programa metodológico de uma separação nítida entre ser e
dever-ser, de uma teoria pura do direito liberta de todos os ingredientes factuais. Assim por exemplo a
relevância jurídica de uma revolução não pode ser entendida de modo puramente normativo com
abstracção de todos os factos. É certo que as normas jurídicas que deixaram de vigorar ainda podem
neste como noutros casos, ser averiguadas no seu significado, mas já não determinantes eficazmente a
acção. Numa palavra, o direito vigente já é, pelo seu conceito, direito aplicado em geral observado e
imposto em procedimentos regulados. Ver o direito deste modo correspondeu já, do ponto de vista da
perspectiva filosófica, a filosofia do direito neo - hegeliana: o direito existe na interacção entre norma e
concretização da norma. Mas também para um pensamento jurídico instrucional, a ordem jurídica é
uma ordem vívida, que é levada a cabo em conformidade com normas.

Teorias dialéticas do direito

Um entendimento deste estava na linha da dialética hegeliana, aquele método que que deve servir para
entender um todo na multiformidade plena de tensão de cada um dos seus elementos: toda a
abstracção abarca apenas uma parte, apenas uma faceta do todo, reproduz apenas uma verdade
parcial. "O verdadeiro é o todo" escreve Hegel no prefácio a sua fenomenologia do espírito. Se
concebermos a dialética de maneira metafisicamente não pretensiosa, ela será uma via do
pensamento, que conduz, passando pelos diferentes aspectos parciais ao todo, em que depois surgem
os contrastes previamente constatados apenas como elementos diferentes e não autónomo do todo. A
nossa consciência procura orientar-se num mundo complexo por via de o entender passo a passo, na
pluralidade e também nos contrastes dos seus elementos conceptuais, sem o reduzir a um destes
conceitos, ou como diz Goethe: " para te encontrares no infinito, tens de separar os depois unir.
Partindo de uma tal perspectiva também é possível colmatar aquele abismo aberto pelo neokantismo
entre ser e dever-ser: " o ser do direito consiste na sua vigência" e por sua vez desta vigência existe no
facto de ele ser conhecido, observado e aplicado como direito". O direito é "real" como modo de
actuação geral; é uma ordem de vida concretizada na existência, permanentemente respeitada pelos
homens já convicção de sua obrigatoriedade e que por essa via se conserva, um ser que tem o
significado de um era assim que devia ser.