El juez de conocimiento para imponer legalidad debe tener probado la situación reconocida

-Línea jurisprudencial-

Hernando Sánchez Pantoja

Mayo de 2020

Fundación Universitaria de Popayán

Facultad de Derecho

Consultorio Jurídico

Hernandogt28@hotmail.com
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RESUMEN

La siguiente línea jurisprudencial explicara el concepto de la corte suprema de justicia frente

a la implementación del nuevo sistema penal acusatorio con respecto a la figura de preacuerdos,

acuerdos y negociaciones, se estudiara esas garantías procesales del acusado, para el tema de

investigación la línea aquellos preacuerdos que deben tener probado una situación reconocida

una figura beneficiosa para el imputado, porque se puede lograr un descuento importante de la

pena.

 Artículo 56 del Código Penal:

El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad,

ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la

conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en

pena no mayor de la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en

la respectiva disposición.

Palabras Clave

Juez, Control, material, preacuerdos, beneficio, legalidad, marginalidad, garantías

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INTRODUCCION

Con expedición de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal se dio inicio a nuevos

cambios en cuanto a la parte del sistema de procedimiento penal, normatividad que dio paso a

una amplia visión y nuevos conceptos del sistema penal acusatorio que ha permitido a lo largo

de estos años beneficios a todas aquellas personas que han cometido dentro de la alta gama de

delitos rebajas de penas, detención domiciliaria, entre otros, contempló la figura del allanamiento

o aceptación de cargos, preacuerdo y negociaciones entre la Fiscalía y el Imputado o hasta el

mismo acusado.

Si de hablamos de la marginalidad hablaremos también sobre la directiva 001 de 2018 de la

Fiscalía General, en esta bajo la potestad constitucional de unidad de gestión y jerarquía, el

Fiscal General de la Nación emite las directrices para imputar o pre acordar circunstancias de

menor punibilidad contenidas en el artículo 56 del Código Penal (“ El Fiscal Delegado deberá

determinar con precisión cuál o cuáles de las tres circunstancias de menor punibilidad contenidas

en la norma se configuran en el caso concreto (marginalidad, ignorancia o pobreza extremas),

pues se trata de tres presupuestos jurídicos distintos que requieren diferentes ingredientes

fácticos y probatorios para su estructuración. Es decir, no se podrá invocar indiscriminadamente

estos conceptos como un género”)

Esta línea se tratara el tema El juez de conocimiento para imponer legalidad debe tener probado

la situación reconocida, y se desarrollara dentro del problema jurídico a continuación:

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Si los preacuerdos son celebrados entre la fiscalía y el
acusado o imputado, el juez de conocimiento está
legitimado para improbar el preacuerdo así sea una
situación reconocida y una figura beneficiosa para el
imputado?

Situación Si SP5356-2019 Situación no

Respeta los AP 8308 – 2017 respeta los

preacuerdos SP16907-2016 preacuerdos

SP13939-2014

SP 42.385- 2013

Punto Arquimédico:

Para hallar la sentencia arquimédica y las demás que conforman esta línea, mi motor de

búsqueda digital: http://www.cortesuprema.gov.co/corte encuentro la sentencia - SP5356-2019

la cual es la más reciente y me enfoca en encontrar la respuesta planteada de mí Problema

Jurídico:
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Nicho citacional

Listado de las citaciones jurisprudenciales contenidas en la sentencia arquimédica de la Corte

Suprema de Justicia, y también encontradas en otras cortes para lograr unificar una sola

conceptualización del Problema Jurídico

Corte Suprema De Justicia Corte Constitucional

Radicado 39892 de 2013 Sentencia C-590 de 2005
STP 1583 -2017 C-516 de 2007
CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. C-059 de 2010
38566)
CSJ SP, 24 feb. 2016, rad.
45736
sentencia , radicación 39892
2013

Ingeniería en reversa:

- SP5356-2019

- AP 8308 – 2017

- SP16907-2016 hito

- SP13939-2014

- SP 42.385- 2013

- Sentencia Hito - SP16907-2016

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Cinco sentencias las cuales ha sido objeto de estudio de esta línea jurisprudencial, cuyo

contenido se encuentra en el análisis de hechos,

Primera sentencia: SP5356-2019

HECHOS:

El 9 de julio de 2014, en la vereda Guayabito del municipio de Santo Domingo (Antioquia), se

realizó un procedimiento policial en la boca de la mina Las Margaritas, en el cual fueron

capturados LUIS REINALDO CASTAÑEDA (socio y responsable de la mina), FABIÁN

HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA (socio y administrador), HELIODORO EMILIO

ÁLVAREZ JIMÉNEZ (socio y administrador), y Julio César Cañas Correa (trabajador), cuando

realizaban labores de extracción minera de oro en la modalidad de socavón, para lo cual

utilizaban, además de molinos, cianuro y mercurio, explosivos.

Se encontraron 175 barras de indugel, 435 detonadores y 183 metros de mecha lenta, sin

contar con el permiso del Ministerio de Defensa Nacional. Además, la mina carecía de licencia

ambiental y de autorización para la explotación minera pues se encontraba en trámite un

proceso administrativo de regularización de dicha actividad.

ACTUACIÓN PROCESAL:

 En audiencia realizada el 9 de julio de 2014, fue legalizada la captura de las anteriores personas,

oportunidad en la cual la Fiscalía les imputó la comisión de los delitos de daño a los recursos

naturales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y conservación de

explosivos en calidad de coautores, adicionalmente, les fue impuesta medida de aseguramiento

de detención domiciliaria.
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 Se presenta el escrito de acusación, el 9 de diciembre de 2014 se realizó la

correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía insistió en los punibles mencionados.

 Surtido el juicio oral, el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado con funciones de

conocimiento de Antioquia profirió fallo el 6 de diciembre de 2016, absolviendo a los

acusados por los delitos de daño a los recursos naturales y contaminación ambiental por

explotación de yacimiento minero, pero los condenó como coautores de conservación de

explosivos a 22 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por el mismo lapso, reconociéndoles la disminución punitiva establecida en el

artículo 56 del Código Penal y declarando la extinción de la sanción por cumplimiento, pues

permanecieron más del referido tiempo en detención domiciliaria.

 Impugnada tal providencia por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Antioquia la modificó a

través del fallo recurrido en casación, expedido el 4 de abril de 2017, en el sentido de no

reconocer la disminución de pena establecida en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000 y,

entonces, condenarlos a 11 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por el delito de conservación de explosivos, a la vez que revocar la

extinción de la sanción por pena cumplida y librar orden de captura en su contra.

 LUIS REINALDO CASTAÑEDA , FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA

HELIODORO EMILIO ÁLVAREZ JIMÉNEZ y JULIO CÉSAR CAÑAS CORREA

deciden demandar y no llegar a ningún preacuerdo con la fiscalía, porque si bien es cierto se

encuentran en un estado de marginalidad y deben trabajar en este tipo de minas,

consideraron fue ilegal la captura al tratarse de un trabajo que estos realizaban lícitamente.

CONSIDERACIONES
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Se plantea que si en la visita-diagnóstico a la mina, las autoridades no reprocharon a los

procesados la conservación de los explosivos, ellos asumieron ser ajenos a un comportamiento

ilegal, es decir, se encontraban inmersos en “una ignorancia cultural que conlleva el

reconocimiento en su favor de la disminución punitiva contemplada en el artículo 56 del Código

Penal”, o bien, aplicar dicha norma en razón de su marginalidad e ignorancia por ser mineros de

tradición o ancestrales, en cuanto su oficio no clasifica dentro de las actividades comerciales, ni

hay una ley que lo regule y además, carecen de conocimientos jurídicos, procede la Sala a

desarrollar los alcances del artículo 56 del Código Penal, No se trata de circunstancias de

marginalidad, ignorancia o pobreza en su ámbito simple y llano, pues el legislador las cualificó,

al disponer que deben ser “profundas” y “extremas”, esto es, de aquellas con especiales

connotaciones de entidad.

Son situaciones alternativas que no necesariamente deben ser concurrentes, pues basta una de

ellas para que proceda la rebaja de pena, lo cual no descarta su coexistencia en determinado caso,

por corresponder al marco fáctico tienen incidencia en la calificación jurídica y, por tanto,

afectan los extremos punitivos, según sucede con otros institutos como la complicidad, la

tentativa y el estado de ira o de intenso dolor, de manera que para ser ponderadas en la

dosificación punitiva deben ser incluidas en la imputación o en los preacuerdos, pues no pueden

ser alegadas tardíamente en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2000.

La Corte que como lo expresó la Fiscalía en el traslado concedido en el marco de la sustentación

del recurso de casación interpuesto por la defensa, en este caso el juez de primer grado

confundió el error de prohibición directo vencible con la ignorancia reglada en el artículo 56 del

Código Penal.
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el Tribunal revocó la citada diminuente punitiva por considerar que los procesados no son

mineros ignorantes, pues realizaban su actividad hacía muchos años y ya habían sido visitados

en por lo menos dos oportunidades por las autoridades que les pusieron de presente la ilicitud en

la conservación de explosivos y, de otra parte, no son marginales, pues si bien realizan su labor

en una zona rural, no se trata de mineros de aluvión o de explotación artesanal, en cuanto si en

la mina se encontraron molinos es porque tienen una empresa de explotación de oro y sabían

acerca de la necesidad de tener permisos para conservar los explosivos.

La corte entonces considera debe precisarse que esta situación es sustancialmente diversa del

caso citado por la defensa , en el cual la Sala decidió inadmitir la demanda de casación

promovida por la Fiscalía y se mostró conforme con que se hubiera reconocido la diminuente

punitiva derivada de profunda y extrema marginalidad en este asunto, respecto de la cual se

reconoció un error de prohibición directo vencible que determina una rebaja de pena en la mitad,

si la mina estaba ubicada en zona rural, lejos del casco urbano, de ello no se colige, sin más,

como lo planteó la defensa, la alegada circunstancia de marginalidad profunda y extrema, en

cuanto no todo campesino que vive en zonas apartadas, por ese solo hecho se encuentra en la

referida situación, ni actúa determinado por la misma, y no sobra señalar que tampoco los

acusados se encuentran dentro de una situación de pobreza profunda y extrema con injerencia en

la conservación de explosivos, pues se trata de mineros organizados dedicados por generaciones

a la explotación aurífera, sin que estén avocados a situaciones de indigencia.

Como la defensa adujo que sus representados ejercen la actividad minera de forma empírica y

por tradición, sin capacidad para realizar un montaje costoso como el exigido en las

disposiciones sobre el tema de la explotación, baste expresar que los permisos expedidos por el

Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de

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Defensa Nacional para la adquisición y conservación de explosivos, no requieren cuantiosas

sumas de dinero, sino el cumplimiento de específicos requisitos tales como el diligenciamiento

de los formatos de solicitud, documentos y datos personales del solicitante, prueba de la

actividad para la cual se requieren, justificación de su cantidad, medios de control y seguridad,

entre otros .

En conclusión la corte reconoce en el comportamiento de los procesados un error de prohibición

directo vencible e impone una rebaja de la mitad de la pena, constata la Sala que si en el fallo

del Tribunal se tasaron las sanciones de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos

y funciones públicas en 11 años, tiempo que corresponde al extremo mínimo dentro del primer

cuarto del ámbito de movilidad punitiva, en virtud de la casación parcial del fallo tales penas

deben ser rebajadas en la mitad, para quedar en 5 años y 6 meses.

No procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en cuanto la sanción impuesta

supera los 4 años de prisión, tampoco es viable la prisión domiciliaria, pues el delito de

conservación de explosivos por el cual se procede tiene una pena mínima superior a 8 años de

prisión

DECISION

CASAR parcialmente el fallo de condena proferido contra LUIS REINALDO CASTAÑEDA,

FABIÁN HELIODORO ÁLVAREZ MARULANDA, HELIODORO EMILIO ÁLVAREZ

JIMÉNEZ y Julio César Cañas Correa, reconociendo un error de prohibición directo vencible.

REDOSIFICAR, en consecuencia, las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas impuestas a los mencionados ciudadanos, en 5 años y 6 meses

Segunda sentencia: AP 8308 – 2017

HECHOS:
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Investigadores de la SIJIN fueron informados que en la residencia de la Carrera 3E con calle

49 de Barranquilla se almacenaban y expendían estupefacientes. Por esa razón, la Fiscalía

Quinta Seccional de la Unidad de Antinarcóticos expidió una orden de allanamiento y registro

que se practicó el 8 de junio de 2015, encontrando en el patio del referido inmueble 956

cigarrillos de marihuana, 2 bolsas plásticas que contenían una sustancia idéntica y una licuadora

con 55 gramos de sustancia a base de cocaína. En el operativo fueron capturados KAREN

JOHANA MONTENEGRO MOLINA, ELVIS JOSÉ MONTENEGRO MOLINA y Hugo

Catalán Palomino.

ACTUACIÓN PROCESAL

 El 9 de junio de 2015 se llevó a cabo ante el Juzgado Doce Penal Municipal de Barranquilla la

audiencia de formulación imputación, en la cual los procesados aceptaron la autoría del delito

de “tráfico, fabricación y porte de estupefacientes”.

 El 21 de junio de 2016, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito condenó a KAREN JOHANA

MONTENEGRO MOLINA, ELVIS MONTENEGRO MOLINA y Hugo Catalán Palomino a la

pena principal de ochenta y nueve meses punto veinticinco (89.25) meses de prisión, multa por

ciento ocho punto cinco (108.5) SMLM e inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

 Les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

 En Sala de Decisión Penal, mediante providencia del 12 de diciembre de 2016, el Tribunal

Superior de Barranquilla confirmó la sentencia que fue apelada por el defensor de confianza de

KAREN JOHANA MONTENEGRO MOLINA y por el defensor público de los demás

coacusados. El primero, inconforme con la decisión de negarle la prisión domiciliaria a la

“madre cabeza de familia”, y el segundo con el monto de la pena impuesta.

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 Contra dicha decisión, el defensor de KAREN JOHANA y ELVIS MONTENEGRO

MOLINA interpuso dentro de la instancia legal el recurso extraordinario de casacón, considera

que al dictar la sentencia se desconocieron las reglas de apreciación de la prueba, al haber

incurrido en error de hecho al en la cual se afirmó que no existía prueba de la marginalidad y

pobreza extrema, circunstancia que de acuerdo con el artículo 56 del Código Penal modifica

sustancialmente los extremos punitivos del tipo penal estimo también que el Tribunal se

equivocó al confirmar la graduación de la pena que hizo el juzgado, en el sentido de partir de

102 meses y no de 96 que corresponde al el rango mínimo del cuarto seleccionado, el Tribunal

no apreció los elementos materiales de prueba que adujo la defensa, tales como las

declaraciones extra juicio y las fijaciones fotográficas del inmueble que demuestran la pobreza

extrema, considera que se vulneraron los derechos y garantías constitucionales de los

procesados. Solicita, por lo tanto, que se case la sentencia y se reconozca a los acusados,

quienes aceptaron voluntaria y libremente los cargos que les fueron imputados, la calidad de

madre de familia a la una, y la marginalidad y pobreza extrema con que actuó el otro.

CONSIDERACIONES:

El demandante elaboró el cargo por fuera de la realidad del proceso al desconocer que la

circunstancia de marginalidad no fue considerada en la imputación, de manera que infringiendo

el principio de corrección material, pretende eludir la imposibilidad para quien efectúa tal

asentimiento en forma libre, informada y consciente, de discutir lo relacionado con la

aceptación de su responsabilidad penal, bien sea para alegar su inocencia (retractación total) o

una forma de degradación (retractación parcial).

Lo que pretendía el demandante es cuestionar la legalidad de la decisión en lo que respecta a

la negativa de concederle a la procesada la prisión domiciliaria por su condición de madre

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cabeza de familia, debio formular el cargo de acuerdo con las directrices señaladas y en tal

caso acreditar el tipo de error en que incurrió el juzgador al apreciar los “elementos materiales

probatorios” al momento de decidir sobre la manera de ejecutar la pena no, se refirió a las

razones que adujeron el juzgado y el tribunal al señalar que la condición de madre de familia y

el derecho de los menores no es una situación que en abstracto permita purgar la pena en el

domicilio, debido a la gravedad de la conducta y la ofensa al bien jurídico, circunstancias que

se deben ponderar al decidir acerca de la procedencia de la prisión domiciliaria, aspectos que en

este caso incidieron negativamente en la reflexión acerca de dicha modalidad de ejecución de la

sentencia, no mencionó los pormenores atinentes a la graduación de la pena, y no explicó por

qué se habría errado al cuantificar la sanción partiendo de 102 meses, cifra que se ubica en el

primer cuarto de movilidad (entre 96 y 108 meses), siendo que el artículo 61 del Código Penal

autoriza ese margen de relativa discrecionalidad considerando la gravedad de la conducta y su

impacto en el bien jurídico, como lo analizó el juzgado y lo ratificó el tribunal, con indudable

propiedad.

De conformidad con el principio de corrección material, le correspondía al censor enfrentar

el contenido de las sentencias en orden a demostrar la supuesta ilegalidad de las decisiones,

cuestión que omitió, y por lo cual la demanda se inadmitirá.

DECISIÓN

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de KAREN JOHANA y

ELVIS JOSE MONTENEGRO MOLINA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el

Tribunal Superior de Barranquilla el 12 de diciembre de 2016. Contra esta decisión procede el

recurso de insistencia.
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Tercera sentencia SP16907-2016

HECHOS

Mediante llamada anónima a la Policía Nacional de la ciudad de Cali, donde se da cuenta de la

presencia de un individuo en la calle 1C oeste con calle 100A portando varias armas de fuego, de

quien se suministraron sus característica físicas y atuendo, a eso de las 10:00 p.m. del 31 de

diciembre de 2014 se capturó a Juan C.V.T., al coincidir la descripción ofrecida por el

informante con éste, al cual se le hallaron en un bolso dos revólveres calibre 38 sin munición.

ACTUACION PROCESAL

 El 1 de enero de 2015, ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de

Garantías de Cali, se formuló imputación a Juan C.V.T. presunto autor del delito de

fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones(art.

365 del C.P.); a la cual no se allanó.

 No obstante esa inicial manifestación del procesado, el 16 de marzo de 2015, en el Juzgado

Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, se aprobó el preacuerdo que

celebrara con la Fiscalía, el cual consistió en que a cambio de aceptar su culpabilidad en el

delito imputado, se le degradaba la forma de participación de autor a cómplice, pero además, se

le impondría la pena mínima, esto es, 4 años y 6 meses.

 El mismo día se agotó el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, durante el

cual la Fiscalía señaló que si bien el procesado tenía un par de anotaciones, no registraba

antecedentes penales, además, reconoció que contaba con arraigo.

 El 9 de abril de 2015, se condenó a Juan C.V.T. “autor” del delito de fabricación, tráfico, porte o

tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, pero se le fijó la pena mínima que

correspondía al “cómplice”, esto es, 54 meses de prisión.

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 Igualmente, se le impusieron las penas accesorias tanto de inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas, como de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de

fuego, ambas por“ el mismo término” de la sanción privativa de la libertad.

 Se le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no concurrir el factor

objetivo, así como el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por igual causa, bajo el

argumento de que se debía tener en cuenta la pena prevista en la ley para el “autor”, así la

condena hubiese sido por la que corresponde al“ cómplice”, lo que se sustentó en lo señalado

por esta S. el 26 de noviembre de 2014, dentro del radicado No. 44906.

 Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado, en concreto frente a la negación del

mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria y, el 22 de mayo de 2015, el Tribunal Superior

de Cali lo confirmó en su integridad con fundamento en el mismo argumento y decisión que

fueran esgrimidos por el jueza quo.

 Contra ese fallo el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación.

 El recurrente denuncia la violación directa de la ley sustancial, por cuanto considera que

si bien en la sentencia impugnada se aceptó que se cumplían los requisitos para conceder

la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38B del Código

Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, finalmente este beneficio no

se le concedió al procesado.

 Por tanto, pone de manifiesto que el error del Tribunal radicó en negar la pena sustitutiva

en cuestión, teniendo en cuenta la sanción prevista para el “autor” y no la del “cómplice”,

que fue por la que a la postre se condenó a su representado como fruto del preacuerdo

celebrado con la Fiscalía.

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Los Problemas jurídicos que plantea el caso que ocupa la atención son dos, conforme lo

identificó la Fiscal Segunda Delegada ante esta Corporación, valga decir: si la degradación que

se hace con ocasión de un preacuerdo en torno a la participación en el delito, en concreto de

autor a cómplice, proyecta sus efectos para acceder a la prisión domiciliaria y; si en el Sub-

judicese se cumplen los requisitos para conceder dicha pena sustitutiva.

Es Evidente el yerro del Tribunal al negar la concesión de la prisión domiciliaria al procesado

Juan C.V.T. el argumento de que dogmáticamente no es posible predicar la forma de

participación de la complicidad en relación con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia

de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; por igual se concluye que el ad quem

también se equivocó al afirmar que para efectos de establecer si procedía la referida pena

sustitutiva, se debía tener en cuenta la tipicidad correspondiente y no la preacordada.

En efecto, con ello es claro que el Tribunal desconoce el alcance y poder vinculante de los

preacuerdos y, en particular, el celebrado entre el implicado Velandia Tovar y la Fiscalía, en

donde aquel aceptó su culpabilidad a cambio de que se degradara su conducta de autor a

cómplice en el delito contra la seguridad pública atrás mencionado, tipificación que se ha debido

tener en cuenta para analizar si procedía la prisión domiciliaria.

A consideración de la Sala, es que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado, por la

vía del allanamiento a cargos o de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante

para estos, sino también para el juez, a quien le corresponde dictar el respectivo fallo anticipado,

atendiendo a lo convenido por las partes, salvo que advierta vicios del consentimiento o

vulneración de garantías fundamentales.

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Así las cosas, es claro que en este caso el Tribunal no podía dejar de tener en cuenta la

tipificación surgida a raíz del preacuerdo, con miras a estudiar la procedencia de la pena

sustitutiva de la prisión domiciliaria.

El Tribunal, para sustentar la negación de la prisión domiciliaria, esgrimieron la decisión de la

Corte del 26 de noviembre de 2014 proferida dentro del radicado No. 44906, se observa que

descontextualizaron su alcance con el fin de extraer de ella la conclusión según la cual, a pesar

del preacuerdo, que en ese caso significó degradarle la forma de participación al procesado de

autor a cómplice, en todo caso, para efectos de estudiar la concesión de la pena sustitutiva en

mención, se le debía seguir teniendo en la calidad de autor. Entonces, con el fin de evidenciar la

tergiversación en la que incurrieron los juzgadores de instancia, se trae el pasaje pertinente de la

decisión que tuvieron en cuenta, con el fin de mostrar el error, no cabe duda que la tipificación

de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al

momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria

en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad

consensuada.

El primer requisito que establece la norma en cita para acceder a la prisión domiciliaria, hace

alusión a que la condena proceda por una “conducta punible” que tenga una pena privativa de la

libertad mínima señalada en la ley de 8 años de prisión o menos.

En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los

extremos punitivos de la conducta, y que deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores

modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos

amplificadores del tipo (tentativa y complicidad ), las modalidades de comportamiento previstas

en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e
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intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal

en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto

en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).

Ahora, teniendo en cuenta el criterio sentado por el juzgador al dosificar la sanción en la

sentencia, se observa que éste, siguiendo los términos del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía

y el procesado, impuso la pena mínima, así que acorde con esa postura, la pena accesoria de

privación del derecho a la tenencia y porte de armas se fijará en 6 meses.

DECISIÓN

CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado, en consecuencia:

PRECISAR, de oficio, que la condena contra el procesado Juan C.V.T. a título de cómplice del

delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o

municiones.

FIJAR, de oficio, la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en

seis (6) meses.

CONCEDER al inculpado Velandia T. pena sustitutiva de la prisión domiciliaria, cuya

materialización se condiciona a la constitución de la caución y a la firma del acta de compromiso

respectiva, en los términos señalados en la parte motiva de esta determinación.

2. MANTENER incólumes las demás decisiones adoptadas en la sentencia recurrida.

Cuarta Sentencia SP13939-2014

HECHOS

A pesar de haber contraído nupcias y residir en la misma vivienda, entre JORGE TARAZONA

LEAL y Sandra Milena Lizarazo, se presentaron diferencias irreconciliables que llevaron a cesar

la cohabitación.
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En este contexto, el día 11 de noviembre de 2009, se hallaba Sandra Milena Lizarazo, en el

interior de un vehículo automotor aparcado en la intersección de la carrera 19 con calle 22, barrio

Villa Campestre del municipio de Girón, acompañada de Édgar Alfonso

Campo Torres. Hasta allí se llegó JORGE TARAZONA LEAL y sin mediar palabra atacó con

objeto cortopunzante a Campo Torres, hasta causarle heridas que produjeron su deceso al día

siguiente, al tanto que con el mismo instrumento lesionó en la pierna a su esposa.

ACTUACIÓN PROCESAL

 El 12 de noviembre de 2009 se llevó a cabo audiencia de imputación de cargos, legalización de

captura e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Primero Penal Municipal de

Bucaramanga con Funciones de Control de Garantías. Allí, se decretó legal la aprehensión, fue

imputado a JORGE TARAZONA LEAL el delito de homicidio simple, al cual no se allanó él, y

se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en sitio de residencia.

 El 12 de diciembre de 2009, la Fiscalía presentó escrito de acusación en el cual se atribuyó a

TARAZONA LEAL, la conducta punible de homicidio simple, cometido en circunstancias de ira

e intenso dolor conforme lo dispuesto sobre el particular por el artículo 57 del Código Penal

 El 14 de enero de 2010 se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado

Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, en curso de la cual se materializó un preacuerdo

signado por la Fiscalía con el acusado y su defensa, que condujo a pactar una pena de 34 meses y

20 días de prisión, rebajada en su tercera parte, por ocasión de lo acordado, hasta devenir en

sanción final de 22 meses y 14 días de privación de libertad

 El preacuerdo fue aprobado por el juez de conocimiento, pero a ello se opuso, durante el traslado

del artículo 447 del C.P.P., el apoderado de las víctimas, quien manifestó su sorpresa por la
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modificación de cargos e indicó no aceptar la concurrencia de la ira e intenso dolor pregonada

por el ente acusador.

 El 8 de marzo de 2010 se realizó audiencia de conciliación dentro del incidente de reparación

integral. En ella, el Ministerio Público y el representante de víctimas postularon la nulidad de la

actuación por falta de defensa técnica de las víctimas, dada la oposición tardía al preacuerdo,

expresada por el profesional que las representaba; así mismo, por la inexistencia de evidencias

sobre la concurrencia de la circunstancia diminuente.

 El juzgado de conocimiento atendió lo argumentado por la representación de las víctimas y por

consecuencia de ello anuló todo lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación,

inclusive, Lo decidido fue confirmado por el Tribunal Superior de Bucaramanga en providencia

del 25 de marzo de 2010, por estimar que fue vulnerado el principio de estricta tipicidad, en

tanto, lo acordado es ajeno a lo que efectivamente se describe haber sucedido. De igual manera,

entendió que a la víctima se le marginó, ilegalmente, de las conversaciones encaminadas a

obtener el acuerdo.

 El 28 de febrero de 2011, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga aprobó el

preacuerdo, decisión impugnada por el apoderado de víctimas, pero confirmada el 16 de

diciembre de igual año por el Tribunal Superior respectivo, en providencia que analizó

dogmática y probatoriamente la materialización del estado de ira e intenso dolor.

 Por consecuencia de lo anterior, el 1 de marzo de 2013, el juzgado de conocimiento emitió

sentencia condenatoria en contra de JORGE TARAZONA LEAL, a título de autor del delito de

homicidio agravado, cometido en situación de ira, por virtud de lo cual le impuso pena de 66

meses y 20 días de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos

y funciones por el mismo lapso.

 xxi
 Dado que la representación de las víctimas interpuso recurso de apelación, la decisión fue

confirmada por el Tribunal Superior de Bucaramanga a través de fallo emitido el 5 de julio del

mismo año.

 Descontento con lo resuelto, finalmente, el apoderado de la víctima presentó demanda de

casación que fue admitida por la Corte en auto del 11 de septiembre de 2013.

CONSIDERACIONES

Es factible significar que lo contenido en el Capítulo único del Título en cuestión, otorga a la

Fiscalía una muy amplia facultad dispositiva, no solo porque corre de su resorte exclusivo

acceder a la negociación, esto es, que aún con el querer expreso del imputado o acusado y su

defensor, no es posible adelantar el trámite si no se cuenta con la anuencia del Fiscal del caso –

en ausencia de esa aceptación al procesado apenas le cabe acudir al allanamiento a cargos en los

momentos procesales específicos contemplados por la ley para ese efecto-, sino porque las

posibilidades de injerencia de terceros o intervinientes son limitadas y lo contemplado en el

acuerdo únicamente puede ser verificado por el juez en aspectos puntuales y trascendentes.

Es por ello que los artículos respectivos advierten de un pacto bilateral en el que intervienen

apenas la Fiscalía y el imputado o acusado y su defensor, aunque la Corte Constitucional dispuso

en la Sentencia C-516 de 2007, que se citara y escuchara siempre a la víctima, sin poder de veto

de parte suya y además, de forma expresa el artículo 351, inciso cuarto, determina que “Los

preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que

ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. Junto como límite expreso a las

facultades del Fiscal, el artículo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, determina “La

aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía,
 xxii
no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de

prueba que permitan inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

La norma, debe decirse para evitar equívocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio

de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o

personas que no intervinieron en los mismos. De ahí que se exija un mínimo probatorio para

sustentar la existencia de la conducta y posible participación del imputado o acusado en la

misma.

De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del

preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos

con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y

su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del

preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello

representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de

contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k)

del artículo 8° de la Ley 906 de 2004.

En este sentido, siempre será posible significar, no importa la índole de lo acordado o los

beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representa algún tipo de afectación en

lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima; pero, precisamente la

tensión entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucionó el

legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos

límites específicos que, de cumplirse, obligan avalar la negociación con el consecuente fallo de

condena.
 xxiii
Entiende la Corte que el preacuerdo presentado por la Fiscalía cumple con los presupuestos

de legalidad propios del instituto y por ello ratifica su aprobación y la consecuente condena.

Empero, no puede dejar de registrar la manera si se quiere irresponsable en que algunos fiscales,

conforme a los asuntos que día a día examina la Sala, pasan por alto mínimos presupuestos de

contención y al amparo de las muy amplias facultades otorgadas por el legislador, de manera

sistemática y reiterada festinan beneficios inmerecidos en asuntos que no comportan complejidad

o dificultad para su demostración cabal en juicio.

Esa manida forma de asumir el preacuerdo como especie de tronera que le permite desasirse

fácilmente de los asuntos sometidos a su consideración, ha conducido de manera perversa a que

en lugar de fungir la Fiscalía como soberana del poder de negociación, ahora clama por la

solicitud de la defensa a fin de contar con la oportunidad de mermar su carga laboral.

Desde luego que la Corte conoce de la congestión de los fiscales y la enorme cantidad de

investigaciones sometidas a su conocimiento.

Pero, de ninguna manera ello puede justificar tantos y tan gratuitos beneficios otorgados a los

acusados, que lejos de aprestigiar la justicia, como lo demanda el inciso segundo del artículo 348

de la Ley 906 de 2004, terminan por hacerla objeto de cuestionamientos y crear una lamentable

sensación de impunidad en el ciudadano.

Sin embargo, se repite, no están llamados los jueces a poner coto a tantos desafueros, pues, la

naturaleza misma del sistema premial y las facultades consagradas en la ley se lo impiden.

Considera la Sala, eso sí, que al interior de la misma Fiscalía, conforme su estructura

jerarquizada y lo que la constitución y la ley facultan, es posible adelantar una tarea efectiva de

control interno, fijación de pautas y seguimiento, que limiten al máximo, el llamado es, entonces,

a que la Fiscalía General de la Nación, no solo fije pautas precisas que permitan a sus delegados
 xxiv
ceñirse a estrictos criterios encaminados a cumplir los fines esenciales del instituto premial,

con respeto por los derechos de los intervinientes, en particular las víctimas, y de un concepto

claro de justicia, sino que establezca mecanismos internos de verificación y control dirigidos a

hacer efectivas esas directrices.

DECISIÓN

NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida en contra de JORGE TARAZONA

LEAL, acorde con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído

Quinta sentencia SP 42.385- 2013

HECHOS

En cumplimiento de una orden de registro y allanamiento expedida por la Fiscalía Dieciocho

Seccional de San Juan de Pasto, en horas de la noche del 2 de noviembre de 2011, personal de la

SIJIN de la Policía Nacional ingresó a una residencia sin nomenclatura, ubicada en el barrio el

Común de San Juan de Pasto, en donde se encontraba la señora Yesenia Verónica Córdoba,

quien al advertir la presencia de las autoridades intentó deshacerse de un paquete arrojándolo al

lavadero, de donde fue rescatado por la Policía, que al revisar su contenido encontró 48 papeletas

contentivas de bazuco; en otra de las habitaciones fueron halladas cinco bolsas plásticas con

bazuco, para un total de 28.5 gramos de alcaloide.

ACTUACIÓN PROCESAL

 El 3 de noviembre de 2011, el Juzgado Segundo Penal Municipal de San Juan de Pasto llevó a

cabo las audiencias preliminares de legalización de: orden y procedimiento de allanamiento y

registro, de elementos materiales de prueba, de captura, así como formulación de imputación e

imposición de medida de aseguramiento, mediante la cual determinó imponer detención

 xxv
domiciliaria, teniendo en cuenta el estado de gravidez de la imputada, por la conducta

punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de venta, tipificada

en el artículo 376, inciso segundo, del Código Penal.

 El 22 de diciembre de 2011, Yesenia Córdoba suscribió preacuerdo con la Fiscalía, declarándose

culpable del delito que le fuera imputado, por lo cual acordó una rebaja equivalente al 45% de

la pena a imponer.

 El 14 de mayo y el 24 de julio de 2012, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San Juan de

Pasto con funciones de conocimiento, celebró audiencia de verificación del preacuerdo e

individualización de la pena y el 30 de agosto del mismo año llevó a cabo audiencia de lectura

del fallo, oportunidad en la que resolvió declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto que

aprobó el preacuerdo y, en consecuencia, decidió improbarlo.

 La decisión mencionada anteriormente fue apelada por la Fiscalía y en decisión del 18 de

septiembre de 2012 la Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto la revocó y, en

consecuencia, ordenó que se prosiguiera con la lectura del fallo.

 Mediante sentencia del 11 de diciembre de 2012, el Juez Tercero Penal del Circuito de San Juan

de Pasto declaró a Yesenia Verónica Córdoba autora penalmente responsable de la conducta

punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de venta. En

consecuencia, le impuso la pena pre-acordada de 35 meses y 22 días de prisión, la

inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 1.1. salarios

mínimos legales mensuales vigentes, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la

pena y la prisión domiciliaria.

 El fallo fue apelado por el defensor al considerar que el juez de primera instancia debió conceder

a Yesenia Verónica Córdoba la prisión domiciliaria, por ser madre cabeza de familia y estar al
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cuidado personal de su menor hija, de veinte meses de edad. La sentencia fue confirmada

por el Tribunal Superior de San Juan de Pasto el 9 de julio de 2013.

 El defensor de Córdoba interpuso casación.

CONSIDERACIONES

La Sala inadmite la demanda, por cuanto, en lo concerniente a la negativa de los Jueces

de otorgarle la prisión domiciliaria, no reúne los requisitos lógicos de debida argumentación

precisados en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Y en lo referente al alegado estado de

necesidad y al reconocimiento de la diminuente punitiva prevista en el artículo 56 del Código

Penal, no existe interés jurídico para acudir en casación, como pasa a exponerse:.

En el asunto examinado, el casacionista estima que se imponía conceder a su representada el

sustituto de la prisión domiciliaria, fundado en que, en su criterio, el Tribunal desconoció la

prueba demostrativa de que es madre cabeza de familia de una niña de veinte meses de edad, quien

está bajo su exclusivo cuidado y protección, único requisito exigido por la Ley 906 de 2004 para

que pueda ser aplicado dicho instituto jurídico.

Sin embargo, olvidó que el recurso extraordinario de casación constituye esencialmente un juicio

que la parte perjudicada con la decisión formula en contra de la sentencia de segunda instancia, en

tanto que de manera manifiesta, patente o evidente hubiese infringido la Constitución Política y/o

la ley, lo cual impone el deber de presentar cargos en su contra, no a manera de un discurso libre

-como ocurre en este caso-, sino siguiendo los lineamientos que desde hace décadas han

determinado el legislador y la jurisprudencia.

En efecto, si bien el recurrente invoca la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906, señalando

que se presentó un manifiesto desconocimiento en la apreciación de la prueba sobre la cual se

fundó la decisión de negar a su prohijada la prisión domiciliaria, no formula ningún cargo

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concreto, limitándose a expresar algunas apreciaciones personales sobre los motivos por los

cuales se aparta de los argumentos del Tribunal, como si se tratara de un alegato de instancia.

El Tribunal sí apreció las pruebas demostrativas de que Yesenia Verónica Córdoba es madre

cabeza de familia, por ser mamá de una niña de algunos meses de nacida, la cual está a su entero

cuidado y protección. Sin embargo, invocando la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional

como de esta Corporación, precisó que los derechos de los menores no son absolutos, de modo

que para otorgar el instituto de la prisión domiciliaria es necesario evaluar otro tipo de factores,

como el subjetivo, el cual en este caso no se cumple, “toda vez que la decisión de llevar consigo

una sustancia ilícita con el fin de comercializarla, pues se le dedujo en la modalidad de venta,

cuando presuntamente ella venía procurando su sustento, no asegura que la integridad física y

moral de la menor permanecerá intacta, pues pese a u obligación materna no dudo en recurrir a

la actividad delincuencial y poner en riesgo a su familia” , argumentación ésta que no fue

examinada y menos aún desvirtuada por el casacionista.

Advierte la Sala falta de interés jurídico o de legitimación en la causa para recurrir en casación,

respecto del pretendido reconocimiento del estado de necesidad (eximente de responsabilidad que

implicaría proferimiento de sentencia absolutoria), o del reconocimiento de la diminuente punitiva

prevista en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000.

Para acudir en casación es necesario “que el Tribunal incurra en errores al resolver o decidir

alguna pretensión de parte, exactamente en el sentido que se procura mediante la casación, porque

si el Juez Colegiado no se pronuncia sobre el tema debido a que no se le propuso, no podría

asegurarse que incurrió en algún desatino, porque su competencia es funcional y, en razón de ello,

se limita a decidir los aspectos planteados por el recurrente.

DECISIÓN
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INADMITIR la demanda de casación presentada.

CONCLUSIONES

Los Preacuerdos y Negociaciones se implementaron en nuestros sistema penal por medio de la

Ley 906 de 2004; en los artículos 348 al 354 que indican que los “preacuerdos son una

herramienta útil y eficaz en la humanización de los sujetos procesales, brindando bondades y

garantías a las partes tanto al Estado a través de la Fiscalía facilitando un menor desgaste del

aparato judicial, como al imputado/acusado con la rebaja de pena y que obligan al Juez de

Conocimiento facilitar estos Preacuerdos y Negociaciones de las partes, excepto que esta figura

desconozca o afecte las garantías fundamentales” entonces el juez de conocimiento es debe

respetar esos preacuerdos y en virtud de la potestad que tiene la fiscalía valorar el esfuerzo que

hace este ente acusador para evitar como se dijo antes el desgaste del aparato judicial.
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BIBLIOGRAFÍA

Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución,

Ley 906 de 2004

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal

Directiva 001 de 2018 de la Fiscalía General

Artículo 56 del Código Penal