Centro de Estudios SUD

ANÁLSIS E INTERPRETAICIÓN DE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 38 TER LEY 19.933
SOBRE TABLA DE FACTRORES DE RIESGOS

Para incios de agosto de 2010 el Tribunal Constitucional de oficio realiza un control

represivo sobre la constitucionalidad del artículo 38 ter de la ley 18.933 -actual artículo 199 DFL
nº1 Salud 2005-, refundido, coordinado y sistematizado por el DFL nº1 de 2005 del Ministerio de
Salud, que plantea la posibilidad de adecuar y, eventualmente, alzar las tarifas de los planes de
cobertura médica.
De acuerdo a la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, este órgani
jurisdiccional debe solicitar la opinión de los Presidentes de la República, del Senado y de la
Cámara de Diputados. En la sentencia se publica la opinión enviada por el presidente Piñera al
Tribunal en el que fundamentalmente argumenta:
• El Jefe de Estado comprende, respeta y celebra la actuación del Tribunal Constitucional,
cuya labor se enmarca en la tarea de la fiscalización y control de constitucionalidad de las
normas, como asimismo comprende que las declaraciones que este tribunal realice se
entienden como de “ultima ratio para lograr reestablecer la armonía constitucional”.
Asimismo sostiene que está seguro que el trabajo del Tribunal será orientado en la
búsqueda del “valor superior” de la seguridad jurídica (y no de la seguridad en la prestación
en salud, para la mantención de las reglas del juego a los privados) y que, en dicha línea,
su resolución se impondrá “a lo resuelto por los poderes co-legisladores, también en el
ejercicio de sus potestades constitucionales”.
• El Ejecutivo hace notar que con anterioridad a la incorporación del artículo 38 ter a la
legislación del rubro, por la Ley Nº 20.015, el régimen establecido en el año 1995 por la
Ley Nº 19.381 “otorgaba a las Isapres amplias facultades, que generaban la posibilidad que
en cada proceso de adecuación podían modificar el precio base del plan, sus beneficios y
la tabla de precios o factores, dando origen en la práctica a una discriminación entre
personas afiliadas a un mismo tipo de plan”. Asimismo añade que tal discriminación de
precios “no obedecía a criterios conocidos por la población en general, ni existía, a su
respecto, posibilidades reales ni de control ni de sanción. Todo lo anterior desembocó en la
existencia de miles de planes de salud que coexistían creando, nuevamente en la práctica,
 real discriminación entre personas supuestamente afiliadas a un mismo tipo de plan”.
• En el año 2005, la Ley Nº 20.015 incorporó a la denominada “Ley de Isapres” los artículos
38, 38 bis y 38 ter, los cuales, en términos generales, establecieron un “nuevo régimen
para la determinación del precio de los contratos de salud y su posibilidad de revisión por
parte de las Isapres”. Con todo, la autoridad afirma que, como efecto de los cambios
legislativos aludidos, el precio base de los contratos de salud sólo podría ser modificado en
condiciones generales que no importasen discriminación entre los afiliados de un mismo
plan. También se prohibió tener en cuenta el estado de salud del afiliado para modificar el
aludido precio base y se estableció la obligación de las Isapres de ofrecer planes
alternativos, como también intentó limitar la “autorregulación de la industria”, mejorando la
forma de recibir la información por parte de los afiliados respecto de las condiciones de los
planes para que éstos puediesen efectivamente comparar. Estas condiciones impuestas,
según el Presidente, tendían al incentivo para “la aplicación de una política solidaria
razonable en este aspecto y restringían la posibilidad de discriminar entre los afiliados
según en el mayor o menor riesgo en salud que presenten”.
• En tal argumentación, el Presidente presenta la opinión de la senadora Matthei en la
Comisión de salud del Senado, en su segundo informe, señalando que la norma que
correspondía aprobar en aquella oportunidad “debía evitar que las Instituciones de Salud
Previsional concentraren determinados grupos de personas en determinados planes de
salud, basadas en su mayor o menor riesgo, forzando a los afiliados cautivos a migrar al
sistema público”, añadiendo que “el precio de los planes podía variar en función de la
calidad de servicio, de la incorporación de tecnología o de factores como la hotelería de las
clínicas, teniendo en consideración que este último factor no se encontraba dentro de las
acciones de salud garantizadas por la Constitución”.
• En otro orden de ideas, según el concepto contenido en la letra n) del artículo 170 de la ley
en análisis, la tabla de factores en los contratos de salud “representa un mecanismo
pactado de variación del precio del plan a lo largo del ciclo de vida, el que es conocido y
aceptado por el afiliado o beneficiario al momento de suscribir el contrato o incorporarse a
él, según corresponda, y que no podrá sufrir variaciones en tanto la persona permanezca
adscrita a ese plan” y, en seguida, subraya que la norma del artículo 38 ter buscó reducir la
infinidad de tablas existentes previamente a una tabla por plan y a no más de dos para
todos los planes que comercialice cada Isapre.
• La autoridad señala además, que la Comisión de salud del Senado, considerando la
 inconveniencia de “petrificar en la ley” cuestiones de hecho que normalmente debían tender
a variar en el tiempo –expresado por los senadores Matthei y Boeninger-, acordó introducir
en una disposición transitoria que regiría para los primeros diez años de vigencia de la
legislación en comento, que fija los rangos máximos de diferencia entre los factores de las
tablas. (Es el artículo segundo transitorio de la Ley Nº 20.015). Se sostiene, entonces, que
el legislador tuvo a la vista que para concluir que el factor máximo de una tabla no podía
ser más de 9 veces el factor mínimo de la misma, en el caso de las mujeres, y de 14
veces, en el caso de los hombres, la Superintendencia del ramo había expresado, según
quedó registrado en el mismo documento legislativo citado, que “las cifras estaban basadas
en el análisis de los costos reales que para las Instituciones de Salud Previsional
significaban sus usuarios diferenciados por sexo y edad, extraídas de los datos recogidos
entre 2001 y 2003, y estaban en estrecha correspondencia con las tablas que se elaboran
en otros países respecto de cómo se distribuye el gasto en salud a lo largo del ciclo de
vida de las personas”.
• Respecto a la estructura de los precios de los planes de salud el Ejecutivo expresa, en
síntesis, que la cotización que los afiliados pagan por su plan de salud está compuesta por:
a) Precio base, que es el mismo para todos los adscritos a un determinado plan y que la
Institución de Salud Previsional puede adecuar o modificar una vez al año; b) Factor etario,
que se aplica respecto de los tramos etarios determinados en cada Tabla de Factores
incorporada a los planes de salud según se trate del titular del contrato o de los
beneficiarios, masculinos y femeninos; y c) Garantías Explícitas de Salud –GES-, que se
derivan del plan Auge y corresponden a las prestaciones básicas uniformes que el Estado
garantiza a toda la población sin distinción por sexo o edad y cuyo precio está fijado
conforme a lo establecido en la Ley Nº 19.966. Para graficar en términos simples cómo
opera el sistema, el Presidente de la República indica que la cotización de salud
corresponde al precio base del plan respectivo, multiplicado “por la suma de factores
etarios del grupo familiar del afiliado” y, luego, al valor que resulte de esa operación se le
suma “el precio de la GES por cada beneficiario”.
• El Ejecutivo se refiere al rol que cumple la tabla de factores en el sistema privado de salud
y en este punto en particular argumenta que la naturaleza del contrato de salud son de
seguro frente a determinados riesgos, y que la prima dependerá “ del monto cubierto por la
probabilidad de incurrir en el riesgo asegurado. Luego, dicha situación requiere contar con
mecanismos de ajustes de precios que permitan hacer viable un sistema que no cuenta
 con subvenciones estatales y/o con mecanismos de ajustes de riesgos de salud”. Se
agrega que “ante la evidencia estadística de diferencias de gasto en salud por sexo y edad,
la tabla de factores consagrada en nuestra legislación recoge dichas variables,
respondiendo a una lógica sanitaria de base objetiva, cuyos elementos configuradores
resultan, en consecuencia, razonables”.
• En consecuencia por todo lo antes argumentado, el Presidente Piñera sostiene que el
artículo 38 ter, objeto de la revsión constitucional, “no cuantifica la variación del factor entre
cada grupo, sino que sienta las bases para la determinación de cada tramo etario”. La
disposición que sí se encargaría de establecer la relación máxima a que alude el numeral
4º del inciso tercero del mencionado precepto legal, es el artículo segundo transitorio de la
Ley Nº 20.015, y esta sería “eventualmente” inconstitucional para aquellas prestaciones
superiores a las básicas uniformes otorgadas en virtud del Plan AUGE y las acciones de
salud pública impulsada por el Estado. Es decir, para el Presidente la tabla de factores de
riesgos no es inconstitucional dada la naturaleza de contrato de seguro que poseen los
contratos en salud de las prestadoras privadas, sin que potencialmente contraviene a la
Constitución la cuantificación y/o la variación sobre a las prestaciones, pero tan sólo las
verificadas a propósito del Plan AUGE y las acciones que en salud realice el Estado,
dejando fuera a las prestaciones y acciones en salud otorgadas por los privados.
• Por último, el presidente Piñera comprende que la Constitución ha establecido un Estado
subsidiario, que en tal principio, éste debe garantizar “prestaciones básicas” en virtud a lo
que el mandatario expresa como un “mínimo ético común”, compuesto por aquellas normas
que protegen la dignidad humana en nuestro país. Asimismo, sostiene que sobre las
desigualdades éstas son contrarias a la Constitución toda vez que éstas sean arbitrarias y
se basen sólo en el sexo y/o en la edad de las personas “cuando no existe la relación
causal con el fin perseguido”, sin perjuicio, de que si ello es indicado en una disposición
legal “fruto de un ejercicio racional y prudente para lograr un efecto plausible, no cabría
objetar su constitucionalidad”, pues ello sería reflejo de criterios que priman al interior de la
sociedad en un momento determinado. En consecuencia, la norma sometida a control
constitucional que permite precisamente el agrupamiento de la población en grupos etáreos
y de sexo, no configura un caso de discriminación arbitraria prohibida por el ordenamiento
constitucional, e incluso el Jefe de Estado argumenta que en la medida que las políticas de
salud son focalizadas a grupos de la población, mejores serían sus resultados, por lo que la
declaración de inconstitucionalidad que eventualmente recaiga sobre el artículo 38 ter de la
 Ley Nº 18.933, que es un precepto que se inserta en esa hipótesis de política pública de
salud, podría tener efectos perniciosos e insospechados. Finalmente Su Excelencia estima
que en consideración a lo expresado se concluye que por el alza del costo del plan o por el
cambio a otro plan de menor precio lo único que se alteraría sería la cobertura adicional
que se otorga o que se tiene derecho a percibir, agregando que constituye un tema
meramente contractual y que no cabe controlar, por ende, al Tribunal Constitucional el que
alguien “objetivamente” más riesgoso para el sistema deba pagar un monto más caro en lo
que excede a la garantía mínima estatal del AUGE.
• Como corolario, el Presidente de la República se pronuncia sobre potenciales efectos, a su
parecer, que podrían surgir de la declaración de inconstitucionalidad de la norma revisada,
indicando que se podría volver a la situación vigente con anterioridad a la Ley N° 20.015,
esto es, se permitiría una mayor discriminación dentro del sistema. Otro probable escenario
es que se determine una “tarifa plana” para los planes de salud de las Isapres, lo cual, a
juicio del Gobierno, obligaría a un millón de personas, aproximadamente, a emigrar al
sistema público –FONASA-. Además, podría implicar que las personas más jóvenes
subsidien el sistema, aumentando el gasto directo en 3.700 millones de pesos por la vía
del copago. Por otra parte, se generaría inseguridad jurídica al originarse un vacío legal,
pues se provocaría una desigualdad entre los cotizantes adscritos a los antiguos planes y
aquellos que entren al sistema luego de la sentencia de inconstitucionalidad, considerando
que ésta no tendrá efectos retroactivos.

El Tribunal Constitucional también oyó a otros actores con intereses involucrados,

particularmente las agrupaciones de Isapres, en audiencias públicas. La sentencia indica quiénes
se manifestaron en contra de la declaración de inconstitucionalidad, manifestando que:
• Isapre Consalud sostiene que las personas firman contratos de salud en virtud a la libertad
de elección entre sistema público y privado, y que por el sólo mérito de aquello, la norma
no debe ser declarada inconstitucional.
• Isapres Banmédica y Vida Tres indicaron que los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad, y sostuvieron que la doscriminación por edad y sexo es razonable
puesto que las alzas en los costos de los planes de salud se justifican por el aumento en el
reisgo asociado, y que se contempla en el mismo contrato.
• La Asociación Gremial de Isapres sostuvieron que la declaración de inconstitucionalidad
supondría una variación al alza para 3 de 4 afiliados, obigando a las Isapres a crear una
 “Tarifa Plana” que implicaría un alza en los precios de los planes -particularmente en
hombres en un 124%- generando un traslado al sector público de aproximadamente 700
mil usuarios.
• Isapre Cruz Blanca sostuvo que no habría incompatibilidad constitucional de la norma, pues
ésta se introdujo con el objetivo de limitar las facultades arbitrarias de las Isapres para
modificar el precio de los planes, como también le entregó a la Superintendencia la facultad
de la regulación de las tablas, y que el actual sistema no deja en indefención al afiliado,
pues existen mecanismos en la propia ley para impugnar alzas desmedidas. Asimismo
argumentan que la Constitución no prohíbe las tablas de factores ni las diferenciaciones en
materia de salud, puesto que; en abstracto, la edad y el sexo serían factores relevantes
para la determinación de los precios de los planes de salud y también para la definición de
las políticas públicas en la materia.
• Isapre Colmena Golden Cross sostuvo por su parte que no es efectivo las imputaciones
sobre incumplimientos reiterados y que no es efectivo que perciban grandes excedentes
-0,2% anual, según la institución privada-, por lo que los afiliados deben agradecer que
son ellos quienes soportan la carga económica que significa perticipar del llamado que hizo
el legislador en materia salud. Asimismo sostienen que los costos van en aumento y la
cobertura no puede limitarse, por ello es necesario traspasar los costos al usuario y la
Isapre debe asumir la diferencia. Finalemente sostuvo Colmena Golden Cross que más de
3 millones de usuarios contrataron con Isapres libremente, lo que debe ser tomado como
un acto de solidaridad para con el Estado, pues éstos le liberan de la carga de mantenerles
en el sistema públic de salud.

Respecto a quienes se manifestaron a favor de la declaración de inconstitucionalidad, el

Tribunal escuchó como partes interesadas en el proceso a:

• Sociedad Javier Fuenzalida y Compañía, quienes explicitaron la actividad económica de las

Isapres resaltando las prerrogativas unilaterales de éstas, sus márgenes de utilidades y la
desigualdad de trato en base a la discriminación por sexo y edad. También denuncia que el
precio se fija unilateralmente por la respectiva Isapre y que es conocido tan sólo el primer
año de vigencia del contrato. Además acusa que los contratos de salud caracen de un
elemento de la esencia a toda convención, cual es el acuerdo en relación al precio según el
Código Civil. Tampoco se cumple con la libertad de mercado, pues existen barreras de
entradas, evidenciando que nos enfrentamos a un monopolio que infringe la ley de libre
 competencia, e incluso; a juicio de Fuenzalida, ni siquiera los preceptos sobre los contratos
de adhesión que estipula la ley del consumidor son observadas.
• También hicieron presentaciones solictando la declaración de inconstitucionalidad diputados
del PS (sra Pacheco y señores Aguiló, Andrade, Castro, De Urresti, Díaz, Espinoza,
Lemus, Monsalve, Montes y Schilling), los que señalaron que las Isapres han podido en
una cantidad interminada, pero determinable de casos, subir unilateralmente el precio de
los planes de salud y que el hecho de que la misma ley establezca una tabla de factores en
base a la edad del afiliado -que según los diputados aquello es sobre la base de un hecho
involuntario- ello importa la varificación de un hecho arbitrario prohibido
constitucionalmente.
• Infolex a través de Pedro Barría Gutiérrez señaló que la norma sería ilegítima y
discriminatoria, que el sistema de Isapres es perfectible mediante mayor competencia entre
los prestadores privados, quienes hoy poseen grandes privilegios que ningún otro sector de
la economía existen. Asimismo acusó que el contrato de salud existe una parte más
poderosa que la otra, y ello no puede ocurrir.
• La Corporación Humanas informaron que se observa un aumento de las sentencias de la
Corte Suprema que resuelven y acogen acciones de protección deducidas contra el
aumento del precio de los planes de salud. Agregan, además, que todo aquello dice
relación con el derecho a la igualdad y a la no discriminación, particularmente contra la
mujer y que dicha normativa contraviene además de la Constitución, la Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en Contra de la Mujer, la Convención
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
• La sociedad de Geriatría y Gerontología de Chile hicieron ver que la situación se agravaría
aún más tomando en cuenta el aumento del envejecimiento de la población y solicitaron
que la edad no sea relevante en esta materia, sino que el estado de salud de la persona.
Asimismo recordaron el compromiso del Estado de Chile en la Conferencia de Madrid, en el
sentido de no descriminar a la vejez, y que el aumento de los planes de salud sería “un
verdadero impuesto a la edad”. Hacen notar también que el sector público de salud no se
encuentra en un relativo “bien pie” para captar y satisfacer la demanda que desde el sector
privado proviene, pues quienes no pueden seguir pagando los planes de salud,
obligatoriamente se deben trasladar al sistema público. Por último sostienen que el fondo
de todo es valórico: la valoración y el respeto por el adulto mayor.
 • Los profesores de Derecho constitucional sres. Contreras Vásquez, García Pino, Jordán
Díaz y Villanueva Rojas hicieron presente que comparecen como académicos y usuarios
del sistema privado, y sin representar interés alguno. Sostuvieron que hubo una campaña
para generar confusión y que el Tribunal no debía pronunciarse sobre los efectos de la
inconstitucionalidad. Asimismo sostuvieron que la materia aquí analizada, permitiría
renunciar a derechos fundamentales, los cuales ya fueron fijados por el Tribunal en
sentencias anteriores sobre la irrenunciabilidad de los elementos del contrato de salud.
También sostuvieron que se configuraría una violación a la reserva legal -materia que el
constituyente delega en el legislador para que este regule y reglamente- indicando que si
bien se establecen normas proporcionadas de diferenciación en la fijación de un precio,
quedan cuestionadas las que digan relación con la edad y el sexo, por tanto quedan fuera,
como también una reserva de ley negativa que admite colaboración reglamentaria -es decir
materias que pueden ser reguladas por normas diversas a la ley, por tanto pueden provenir
del ejecutivo- y observan que es posible que la Superintendencia de Salud fije la tabla de
factores desde los 2 a los 80 años. Por tanto el legislador dejó en manos de la
administración la regulación de un derecho fundamental. Asimismo entienden que la norma
ha permitido un trato discriminatorio no previsto por la Constitución, pues ello ha permitido
que las Isapres construyan categorías de grupos de personas fundadas en presunciones de
riesgos que no necesariamente se justifica.

Luego de atender las argumentaciones de actores interesados en el proceso de control de

constitucionalidad, el Tribunal Constitucional presentó sus argumentaciones en los considerandos
-más de 170-, divididos en 5 partes -La inconstitucionalidad de un precepto legal como atribución
de la jurisdicción constitucional, el precepto legal sometido a declaración de inconstitucionalidad,
los derechos constitucionales afectados por el precepto legal bajo exámne de inconstitucionalidad,
la dilucidación del exámen de constitucionalidad y sobre los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad- dentro de los cuales nos concentraremos en aquél que más nos atañe: La
parte III; “los derechos constitucionales afectados por el precepto legal bajo exámne de
inconstitucionalidad”.
Para el Tribunal Constitucional la dignidad humana consagrado en el artículo primero de la
Constitución no debe ser considerada aisladamente sino que en concordancia sistémica con todo
el Ordenamiento Constitucional y Jurídico chileno. Es decir, que la noción de dignidad humana
debe entenderse integrada a cada norma dentro de nuestro estatuto jurídico. Por otro lado,
siguiendo a Cea Egaña, la dignidad “es aquella condición que adquiere por sí cada persona y que
implica el reconocimiento de la trascedencia en la historia, por ser libre e igual al prójimo cuyo
destino es la realización de un proyecto de vida de sello propio” por lo que las personas -el
hombre dice Cea para referirse a la humanidad- “son un cúmulo de o depósito de valores
supremos con los que nacen, y que son los derechos públicos subjetivos de carácter inalienales,
imprescriptibles e inviolables en todo momento lugar o circunstancia. Tales son, v. gr., el derecho
a la vida y a la integridad, a la defensa jurídica en un debido proceso, la protección de la salud,
etcétera.” Por tanto, el Tribunal Constitucional comprende que todo el ordenamiento jurídico se
artícula en torno a la dignidad de las personas, aún cuando existan estructuras subvencionales en
el aparato estatal, es la dignidad humana la fuente última de toda motivación estructural-legal en
nuestro sistema, y que por tanto toda institucionalidad -público o privada- debe siempre observar
este principio y a la vez norma positiva -ley-.
El Tribunal Constitucional, asimismo, comprende como derechos fundamentales como
principios o normas de optimización, que según Robert Alexy “son aquellas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales posibles” .
Por tanto, el Tribunal comprende que las normas que reconocen los derechos fundamentales de
las personas son principios que indican la obligación de realizar algo que ellas ordenan para lograr
el máximo resultado posible. Se desprende, en consecuencia, que como la protección de la salud
es un derecho fundamental, es demandado que tanto las instituciones públicas como privadas
deban considerar entregar todos sus esfeurzos por lograr satisfacer tal mandato. Lo anterior se ve
reforzado por lo que el Profesor Humberto Nogueira Alcalá sostiene acerca de los derechos
fundamentales sociales, los cuales tienen el mismo carácter y eficacia que los derechos civiles y
políticos, pues la Constitución los cataloga al interior del mismo artículo (19) y que además se
encuentra reforzado por la fuerza normativa y de aplicabilidad directa que la misma Constitución
ordena (artículo 6º) y por el respeto por todos los grupos o instituciones privadas y públicas
(artículo 5º), es decir, la letra constitucional debe por si ser aplicada al caso pues es superior en
jerarquía a cualquier otra norma. Asimsimo, el Tribunal sostiene que a nivel internacional se ha
establecido el debate acerca de la “Justiciabilidad” de los derechos económicos, sociales y
culturales, es decir, su revisión y reafirmación por parte de órganos jurisdiccionales -como el
Tribunal Constitucional u otros diversos como las Cortes Supremas-.
Una tercera consideración que realiza el Tribunal Constitucional es sobre la igualdad ante
la ley. En esta parte hace incapié en dos nociones muy importantes, además de sostener que éste
principio es de larga data en nuestro ordenamiento constitucional -artículo 10 Const. 1925-, da
cuenta de que se ha reforzado este principio: a) la igualdad ante la ley de hombres y mujeres; y
b) la prohibición a la ley y a la autoridad de establecer diferencias arbitrarias. De tal modo que
comprende el Tribunal, y siguiendo la fórmula aristotélica de la “Política”: ”Por ejemplo, parece que
la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la
desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”. Lo
anterior quiere decir “La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser
iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,
consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes”
(sentencia Rol 28, TC). Y por tanto el Tribunal considera que la igualdad ante la ley se ve
lesionada en tanto un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de
destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no
media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento
desigual.
Respecto a la igualdad entre hombres y mujeres el Tribunal considera que con esta reforma
el Estado de Chile encontró la concordancia con su ordenamiento constitucional y con la
Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, que establece en su artículo 2º la condena a toda forma de discriminación a las
mujeres y el compromiso de los Estados parte de la Convención a legislar de forma que en su
ordenamiento se consagre este principio. Cabe señalar que el Senador Juan Hamilton durante el
trámite de reforma constitucional sostuvo que “La iniciativa tiene por objeto consagrar en forma
expresa la igualdad del hombre y la mujer ante la ley como un valor superior de todo el
ordenamiento jurídico”, y que el artículo 12.1 de dicha Convención señala que los Estados parte
deben “adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación
de la familia”. Por tanto para el Tribunal, de todo lo expuesto, es nítido que la igualdad de
derechos del hombre y de la mujer es una categoría estándar en las legislaciones nacionales e
internacionales, según la medida de equiparación de los derechos de la mujer respecto de los del
hombre. Esto es, impedir el menoscabo o la desventaja de la mujer respecto del hombre en la
consagración y el goce de los derechos. Además en lo que toca relación con la tabla de factores,
y el mismo Tribunal cita un estudio al respecto, se sostiene que existe a nivel académico
internacional una disconformidad con las diferencias que existen en las primas o costos de los
planes pues estos se fundamental en el sexo de los asegurados y no con la apreciación del riesgo
de cada uno -hombre y mujer-, pues el monto no se calcula individualmente, sino a partir de su
sexo. A lo que se debe agregar que el artículo 38 ter -actual 199 del DFL nº1 salud 2005- incluye
dentro de sus criterios para el cálculo de la tabla de factores al sexo del asegurado, y que según
el tribunal, al igual que la edad, son elementos inimputable a los cotizantes, es una condición
natural impuesta, no así la condición de cotizante o carga, que obedece al marco volitivo que
supone todo contrato.
En cuanto a la protección de la salud en Tribunal comprende que esta, siguiendo a Silva
Bascuñán, es un “derecho social” que se basa en principios de solidaridad e igualdad que superan
a la concepción liberal del Estado, de la que toda persona es titular y puede hacer exigible a la
sociedad en su conjunto. Y según el mismo tratadista, el Tribunal entiende que el derecho a la
protección a la salud se encuentra consagrado en varias Convenciones y Tratados internacionales
vigentes y contraídos por Chile, por tanto forman parte de la Constitución. En esta materia, en
consecuencia, econtramos dos áreas, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social, en
las que ambas son parte de los derecho sociales, sin embargo -según Silva Bascuñán y Bulnes
Aldunate- en materia de salud la Constitución indica el deber preferente del Estado de garantizar
la ejecución de las acciones de salud, situación que no es calificada igual por la Constitución para
otros deberes del Estado. Y como deber es entendido por el Tribunal no una obligación, pues esta
tiene un sentido determinado y concreto y responde a un interés individual, mientras que el deber
que es genérico y abstracto y es una conducta impuesta en favor del interés general o de la
colectividad -siguiendo a Santamaría Pastor, Juan Alfonso; Principios de Derecho Administrativo
General, Editorial Iustel, Madrid, 2006, p. 437-. Respecto al deber “preferente” el Tribunal
sostiene en base a lo que la doctrina -academia- ha señalado al respecto se comprendería que el
Estado no es el único obligado a cumplir el deber que se le entrega, sino que es él el principal
responsable – Silva Bascuñán- Esto significa, en palabras de Vásquez Márquez, el sector privado
asume un rol subsidiario en relación con la actividad estatal y no a la inversa como se comprende
en el contexto del orden público económico que la Constitución ampara, donde el Estado se
repliega dejándo toda inciativa en esta materia a los privados. Sobre “garantizar las acciones de
salud” siguiendo a Silva Bascuñán, Cea Egaña y Noguiera Alcalá el Tribunal comprende que es la
garantía a los titulares de los derechos sobre las acciones de salud será satisfechas o atendidas
sin discriminaciones o diferencias arbitrarias. Por último, en relación a cómo el deber preferente del
Estado debe llevarse a cabo, el Tribunal entiende que éstas deben realizarse en conformidad a la
ley y que, por tanto, tiene cabida la potestad reglamentaria del Presidente de la República o la que
corresponda de los organismos reguladores, además en virtud del control de las acciones de
salud, es legítimo que el legislador -Congreso Nacional- le otorgue potestad normativa a la
Superintendencia de Salud en su condición de organismo de la Administación del Estado.
Finalmente el Tribunal en esta parte de sus considerandos se expresa sobre el derecho a la
seguridad social. A este respecto son de particular interés, por la relevancia y los efectos que de
ello se pueda desprender, los considerandos centésimotrigésimo (130), que señala “Que, sin
embargo, como lo ha sostenido esta Magistratura: “la supresión, en el texto del artículo 19, Nº 18º,
de la Constitución, de los principios rectores de la Seguridad Social, incluidos en el inciso tercero
del numeral 21 del artículo 1 del Acta Constitucional Nº 3, carece de relevancia, pues tales
principios configuran la esencia de aquel derecho, de modo que se entienden siempre absorbidos
por él, pues de lo contrario perdería su identidad específica.” (Sentencia Rol 1218, C. 30º)”; y el
considerando centésimotrigésimoprimero (131) sostiene que “Que el contenido esencial de la
seguridad social se revela en una interpretación sistemática del texto constitucional en el que se
recogieron los principios de solidaridad, universalidad, igualdad y suficiencia y unidad o
uniformidad, sobre todo si se ven conjuntamente el derecho a la salud (artículo 19, Nº 9º) y el
derecho a la seguridad social (artículo 19, Nº 18º). Así, en primer lugar, el principio de solidaridad
se expresa en el deber que tiene el Estado, es decir, la comunidad políticamente organizada, de
garantizar económicamente el goce de estos derechos. Las expresiones de la Constitución son
claras en este sentido, toda vez que se obliga al Estado a “garantizar” el goce de los derechos;
asimismo, se faculta al legislador para establecer cotizaciones obligatorias (numerales 9º y 18º del
artículo 19 de la Constitución)”. De lo anterior puede colegirse que el Tribunal recoge los principios
consagrado en el “Estatuto de Garantías” que reformó la Constitución de 1925 y que establece por
primera vez en la historia política y social de Chile la seguridad social para todos los trabajadores.
Y que se entiende coligada con el derecho a las acciones médicas, por lo que el Tribunal
comprende que estos derechos se encuentran ligados y deben, en consecuencia sus normas
interpretarse de forma sistemática. Por otra parte, el Tribunal destaca que en materia de seguridad
social el constituyente acoge tanto el principio de universalidad subjetiva como objetiva, y que esta
última asegura a todas las personas los derechos frente a un rango amplio de riesgos individuales,
pues el Tribunal comprende que en el derecho a la protección de la salud se otorgan “acciones de
promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo” y la “ejecución
de las acciones de salud” (artículo 19, Nº 9º), y en el derecho a la seguridad social, se asegura
“el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes” (artículo 19, Nº
18º). Esto significa que tanto individualmente como colectivamente, las personas deben ser
satisfechas en sus derechos sociales, particularmente en salud y rehabilitación. Para Tribunal la
Constitución declara expresamente que las prestaciones que envuelven tales derechos deben ser
igualitarias y suficientes, sea que se otorguen por el Estado o por privados.
Para el Tribunal, en consecuencia, existe una estrecha vinculación entre la protección de la
salud y la seguridad social, e incluso por esa estrecha relación es que llega a la convicción de que
ahí radica la prohibición de desamparar o dejar sin previsión -pública o privada- a las personas en
conformidad al sexo, pero principalmente por la edad. Ello se desprende del considerando
centésimotrigésimosexto (136) que indica “la vinculación estrecha entre el derecho a la protección
de la salud y el derecho a la seguridad social se ve manifestada en los propósitos de los sistemas
de seguridad social, que son los de asegurar a sus beneficiarios “condiciones de vida ante la
ocurrencia de riesgos como la desocupación, la vejez, la incapacidad, entre otros, que les impiden
a quienes los experimentan obtener, mediante el trabajo, los medios indispensables para su
subsistencia o la de su grupo familiar.” (Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira:
Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, 1997, Tomo I, p. 210). Como se observa, el
factor edad es constituyente de ambas garantías, resultando incompatible con sus respectivos
propósitos el que la desprotección frente a los estados de necesidad aumente en la misma medida
en que aumentan los años de vida;”.

En conclusión, el Tribunal Constitucional ha establecido la derogación de parte de una

norma que, en vista de la relfexión y argumentación presentada, contravenía gravemente a la
Constitución. Sin embargo, también ha presentado una apertura, al interior de un organismo
estratégico en la sociedad con facultades dispositivas constitucionales, de un flanco para la
persecusión de reformas estructurales legales mediante la interpretación progresista y social de la
norma constitucional por parte del Tribunal Constitucional. Un buen aporte de esta sentencia es
que ha colocado al Estado como el principal prestador para la satisfacción de la demanda de salud
por parte de la población, invirtiendo el criterio subvencionista del “Orden Público Económico”, o
sea que el sector privado de la salud es subsidiaria a la tarea preferente del Estado de realizar las
acciones médicas. Con todo, podría eventualmente vislumbrarse un incumplimiento grave por parte
de las autoridades en tanto no hay una búsqueda manifiesta de reestructurar financieramente al
sistema público de salud, de no sanear la actual situación en la que se encuentran todos los
Servicios Públicos de Salud, pues imperan criterios y la lógicas derivadas desde el principio de
orden público económico -como la lógica presupuestaria-, y sobre lo cual ya se ha señalado la
postura del Tribunal Constitucional, cual es la de inversión de la noción económica de
subsidiariedad, lo que podría servir de argumento para solicitar una modificación en los criterios de
operación, administración, ejecución y gestión en materia de salud por parte del Estado.
Esta sentencia también refuerza -al menos- el acceso a la atención médica (la acción de
salud) concibiéndola como un derecho social, ello porque se entiende incorporada a la noción de
serguridad social, la que es garantizada única, suficiente y uniformente a toda persona de manera
preferente por el Estado. Dicha preferencia denotaría o representaría el límite a la acción de salud
por parte del Estado que estaría dado por la voluntad de la persona en contratar un plan de
cobertura médica privado. Es decir, el deber preferente del Estado tan sólo se vería limitado
cuando opera la voluntad de cada persona de acogerse al sistema privado. Ahora bien, para el
caso de las aseguradoras privadas, el deber preferente de la acción en salud del Estado, es
traspasado a éstas en virtud del contrato en salud que, por las características y naturaleza propias,
depósitan en ellas el deber de observar de la misma forma que el Estado los derechos sociales de
salud de las personas, por lo cual quedarían éstas sujetas a las normas constitucionales revisadas
y reforzadas por la sentencia del Tribunal Constitucional, por lo que no podrán excusarse de
entregar cobertura médica por el alza de costos en razón a su edad y sexo.
Cabe destacar, que la sentencia en materia de discriminación e igualdad ante la ley nada
pronunció acerca de enfermos crónicos y sus derechos. Si bien establece que no puede existir
arbitrariedad en la configuración de tablas de riesgos, ésta nada señaló respecto a qué sucede en
casos de enfermos crónicos presistentes (que gran parte de su vida han vivido con una o varias
enfermedades) y crónicos adquiridos, como es el caso de las enfermedades profesionales. Sin
embargo, en el caso de esta última categoría cabría hacerse una segunda reflexión dado que,
desde la sentencia del Tribunal Constitucional, el Estado debe garantizar la demanda de salud
producto de una enfermedad, la que se manifiesta en tiempos en que la persona se encuentra en
actividad laboral, como es el caso de las enfermedades laborales, las que varias de ellas suelen
transformarse en crónicas. Éstas, en un juicio a priori, serían eventualmente las únicas
enfermedades crónicas que deberían ser garantizadas por parte del Estado, pero quedarían el
resto de enfermedades crónicas fuera de toda cobertura estatal, a menos que se encuentre en la
lista de patologías GES, o sea aquellas que denomindadas No-Auge.
Finalmente cabe señalar una última reflexión. Es manifiesto el aporte que esta sentencia ha
entregado a la causa de la salud pública y a los usuarios de Isapres para declarar la
inconstitucionalidad de la Tabla de Factores basadas en la edad y el sexo. Sin embargo la tarea
aún está lejos de concluir, se debe mantener el tranco y la presión para exigir la aplicación
material de los principios que informan, según el mismo Tribunal Constitucional, a la seguridad
social, entre ellos la uniformidad y la solidaridad. Sin perjuicio de que dichos axiomas se
encuentren reconocidos expresamente por la Constitución por interpretación del Tribunal, esto no
se repilica en lo material, en lo real, y tan sólo se mantiene en lo formal. Por tanto es nuestra tarea
concentrarnos en que dichos principios sean materialmente ejercidos por todos y cada uno de
nosotros, las personas.