CCyC Comentado - La Ley - Rivera - Tomo IV (Libro IV) PDF

LIBRO III
DERECHOS Personales
(Continuación)
Bibliografía general: ALBALADEJO, MANUEL, Derecho civil. Derecho de Obli-

gaciones, Bosch, Barcelona 1977, 4a ed. (2 vol.); ALBALADEJO, MANUEL, “La
anulación de la transacción por falsedad de documentos anteriores o el descu-
brimiento de nuevos”, en Rev. de Der. Privado, 2002; ALPA, GUIDO, Manuale
de diritto privato, Cedam, 5ma. ed., Padova 2007; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ
CABANA, Der. de oblig., nro. 1610; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA,
Oblig., nro. 1612; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Obligaciones civiles y
comerciales, nro. 1583; ALTERINI, ATILIO A., “Las reformas a la Ley de De-
fensa del Consumidor. Primera lectura, 20 años después”, LA LEY, 2008-B,
1239; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, Curso de Obligaciones, t. I;
AMEAL, OSCAR, en el Código Civil Anotado de BELLUSCIO-ZANNONI, v. 3;
ARAUX CASTEZ, Derecho civil. Parte general, t. II, nro. 1979; BARASSI, Teoría
generale..., v. III; BELLUSCIO, AUGUSTO C. - ZANNONI, EDUARDO, Código Ci-
vil y leyes complementarias, comentado, anotado, y concordado, Astrea, Bue-
nos Aires, 1979; BOFFI BOGGERO, LUIS M., Tratado de las obligaciones, As-
trea; BORDA, GUILLERMO A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley,
Buenos Aires, 2008, actualizado por el Dr. Alejandro Borda; BORDA, GUI-
LLERMO, Tratado de derecho Civil. Obligaciones, t. I, Perrot, Buenos Aires,
1989; BORDA, Obligaciones, v. I; BORDA, Tratado de Derecho Civil Argentino,
3a ed., t. I; BUERES, ALBERTO J. - HIGHTON, ELENA, Código Civil y normas
complementarias, t. II-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; BUERES - HIGH-
TON, Cód. civ.y leyes., t. V; BUERES, ALBERTO (dir) - HIGHTON, ELENA
(coord.), Código Civil y normas complementarias, t. 2 B, Hammurabi, Buenos
Aires; BUSSO EDUARDO, Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1949-
1955; BUTELER CÁCERES, JOSÉ, “El problema de la clasificación de las nulida-
des”, en Estudios de derecho civil en homenaje a Héctor Lafaille, Depalma,
Buenos Aires 1968; BUTTERA, ANTONIO, Delle transazione, UTET, Torino
1933; CABANA, Código Civil Anotado de Belluscio Zannoni, v. III; CAMOGLIA,
SILVESTRE, Voz “Transazione”, en Nuovo Digesto Giurídico, t. XII; CAMPS,
CARLOS ENRIQUE, Código Procesal civil y comercial de la provincia de Buenos
Aires, t. I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004; CARNELUTTI, “Note sull accerta-
mento negoziale”, Rev. Diritto processuale civile 1940; CARNELUTTI, FRAN-
CESCO, “La transazione è un contrato?”, en Rivista de diritto processuale, 1953-
III-13, y en “Instituciones del proceso civil”, Ejea, Buenos Aires 1959, trad.
Santiago Sentís Melendo, t. I; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig.,
t. I, nro. 428; CAZEAUX, PEDRO - TRIGO REPRESAS, FÉLIX, Derecho de las Obli-
gaciones, 4a Edición aumentada y actualizada por José Cazeaux, 2010, La Ley,
t. II; CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, 2a ed., t. III;
Estudiantes de Abogacia EA!

CIFUENTES SANTOS, Negocio jurídico, Astrea; CIFUENTES, SANTOS, Código Ci-
vil y Leyes complementarias, Belluscio-Zannoni, t. 9, Astrea, Buenos Aires,
2004; CIFUENTES, Neg. jur., No. 346; COLMO, ALFREDO, De las obligaciones
en general, J. Menéndez, Buenos Aires, 1920; COLOMBO, CARLOS J., La
transacción. Un contrato civil con proyecciones procesales, Abeledo, Buenos
Aires 1944; COMPAGNUCCI DE CASO, “La res dubia...”, en ED, 85-861; COM-
PAGNUCCI DE CASO, Manual de oblig.; COMPAGNUCCI DE CASO, “Transacción
y lesión subjetiva”, LA LEY, 2008-A, 594; COMPAGNUCCI DE CASO R. H., Cód.
civ. y leyes complementarias. Análisis, Bueres - Highton, t. IV-A; COMPAG-
NUCCI DE CASO, RUBÉN H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires 1992;
COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H. - WIERZBA, SANDRA - RUA, ISABEL, Dere-
cho de las obligaciones civiles y comerciales, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2011;
COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., “La res dubia como motivación totaliza-
dora de la transacción”, en ED, 85-859; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H.,
Manual de obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997; COMPAGNUCCI DE CASO,
Código Civil comentado de Bueres-Highton; CORDEIRO ALVAREZ ERNESTO,
Tratado de los privilegios, Depalma, 2a ed., Buenos Aires, 1969; DE GASPERI,
LUIS - MORELLO, AUGUSTO M., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Tea,
Buenos Aires, 1964; DE RUGGIERO, Instituciones de derecho civil, t. II, v. I;
DEMOGUE, RENÉ, Traité des obligations en general, A. Rousseau, París 1923-
1933; DESPONTÍN, JOSÉ L., “Las transacciones a favor del matrimonio según el
Código Civil”, en Boletín del Instituto de Derecho civil de Córdoba, año XVIII,
enero/dic. 1953; ECHEVESTI, Cód. civ. Oblig.; ENNECCERUS, LUDWIG - LEH-
MANN, HEINRICH, “Derecho de las obligaciones”, en el Tratado de Derecho
civil de ENNECCERUS - KIPP - WOLF, Bosch, Barcelona 1954, trad. Blas Perez
Gonzalez y José Alguer, 2a ed., puesta al día por José Puig Brutau; ESPÍN CÁ-
NOVAS, Manual de Derecho civil Español - Obligaciones, t. I, 6a ed., 1983;
FARINA, JUAN M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires,
2008; FURNO, CARLO, Negocio de fijación y confesión extrajudicial, R.D.P.,
trad. Sancho Mendizabal, Madrid 1957; GALLI en SALVAT - GALLI, Trat.
Oblig., t. III; GARRIDO, ROQUE F. - ZAGO, ALBERTO J., Contratos civiles y co-
merciales, t. II “Parte especial”, 2a actual. y aum., Universidad, Buenos Aires,
1998; GAUDEMET, EUGENE, Teoría general de las obligaciones, Porrúa, Me-
xico 1974, trad. De Pablo Macedo; GHERSI, CARLOS, Obligaciones civiles y
comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1994; GHERSI, CARLOS A. - WEINGARTEN,
CELIA, Tratado jurisprudencial y doctrinario: Defensa del consumidor, La
Ley, Buenos Aires, 2011; GIORGI, GIORGIO, Teoría de las obligaciones, en el
Derecho moderno, Reus, Madrid 1969, trad. Eduardo Dato Iradier (9 vols);
GULLÓN BALLESTEROS, La transaccion.; GULLÓN BALLESTEROS, ANTONIO, La
transacción, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid 1964; HEDE-
MANN, J. W., “Derecho de obligaciones”, en el Tratado de derecho civil de Leh-
mann- Hedemann, v. III, trad. Jaime Santos Briz, Madrid 1958; JOSSERAND,
Der. civil, t. II, v. II, nro. 1456; KEMELMAJER - KIPER - TRIGO REPRESAS, Cód.
civ. coment., Privilegios; LACRUZ BERDEJO, JOSÉ L. - SANCHO REBULLIDA,
FRANCISCO - DELGADO ECHEVERRÍA, JESÚS Y RIVERO HERNÁNDEZ, FRAN-
CISCO, Elementos de derecho civil, Bosch, Barcelona 1985, 2a ed; LAFAILLE,

HÉCTOR, Tratado de las obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1950; LAFAILLE,
Curso de las obligaciones, v. I; LAFAILLE, Trat. de los Derechos reales, t. II,
nro. 1435; LARA, JERÓNIMO, “La asimilación de la transacción a la cosa juz-
gada”, en Revista Crítica de Jurisprudencia, t. III; LAVALLE COBO, JORGE E.,
“Comentario al art. 43”, en BELLUSCIO, AUGUSTO (dir.), Código Civil y leyes
complementarias, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1982; LLAMBÍAS, JORGE J., Tra-
tado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967-1980; LLAM-
BÍAS, JORGE J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 20ª ed., LexisNexis
Abeledo.Perrot, Buenos Aires, 2003; LLERENA, BALDOMERO, Concordancias
y comentarios del Código Civil argentino, La Facultad, 3a ed., Buenos Aires,
1931; LLERENA, BALDOMERO, Concordancias y comentarios del Código Civil
argentino, t. III, Casavalle, Buenos Aires, 1888; LLOVERAS DE RESK, MARÍA
E., Tratado teórico práctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires 1985;
LÓPEZ BARBA, ELENA, El contrato de transacción. Su resolución por incum-
plimiento, Laborum, Madrid 2001; LÓPEZ CABANA, En Código Civil Anotado,
de Belluscio- Zannoni, v. 3; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO, Teoría de los con-
tratos. Parte general, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1984; LÓPEZ MESA - TRIGO
REPRESAS, F. - SALAS, A., Código Civil Anotado, Depalma, Buenos Aires,
1999; LÓPEZ CABANA, Código Civil Anotado, de Belluscio-Zannoni, v. 3; LO-
RENZETTI, RICARDO L., Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000; LORENZETTI, RICARDO L., Consumidores, Segunda edición ac-
tualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009; LORENZETTI, RICARDO, Tratado
De Los Contratos, Parte general, Segunda edición ampliada y comentada, Ru-
binzal-Culzoni, 2010; LUNA SERRANO en LACRUZ BERDEJO, Elementos de de-
recho civil. Derecho de obligaciones, t. II, v. III; MACHADO JOSÉ O., Exposi-
ción y comentario del Cód. Civil argentino, Lajouane, Buenos Aires, 1898-
1922; MACHADO, JOSÉ O., Exposición y comentario del Código Civil argen-
tino, ts. III, V, 2a ed., Librería e Imprenta Europea, Buenos Aires, 1919; ME-
DICUS DIETER, Tratado de las relaciones obligacionales, Bosch, Barcelona,
trad. (2 vols.); MESSINEO, FRANCESCO, Doctrina general del contrato, Ejea,
Buenos Aires 1986, Trad. de R. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra,
t. I, nro. 4; MESSINEO, FRANCESCO, Manual de derecho civil y comercial, Ejea,
Trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1971; MESSINEO, FRANCESCO,
Manual de Derecho Civil y Comercial, t. V., “Relaciones obligatorias singula-
res”, trad. Santiago Sentís Melendo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955; MESSINEO,
FRANCESCO, Manual de derecho civil y comercial, tr. S. Sentis Melendo, Bue-
nos Airess., Ejea, 1971, t. II y IV; MEZA JORGE, en Código Civil Comentado de
Bueres-Highton, t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; MORELLO, “La
transacción desde la perspectiva procesal”, Rev. del Col. de Abog. de La Plata
nro. 11; MORELLO, AUGUSTO M., “La transacción desde la perspectiva proce-
sal”, Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, Hammurabi, Bue-
nos Aires 1981; MORELLO, AUGUSTO M., “La transacción desde la perspectiva
procesal”, Rev. Col. De Abog. de La Plata, nro. 11; MOSSET ITURRASPE, JORGE
- WAJNTRAUB, JAVIER H., Ley de defensa del consumidor. Ley 24240, Rubin-
zal-Culzoni, Buenos Aires, 2008; MOXO RUANO, “Notas sobre la naturaleza de

la transacción”, Rev. de Der. Privado (Madrid) 1953-673; O’CALLAGHAN MU-
ÑOS, XAVIER, Compendio de derecho civil. Derecho de obligaciones, Univer-
sitaria Ramón Areces, Madrid 2012, 7ma. ed., t. III; PALMIERI, A. M., Transa-
zione e rapporti eterodeterminati, Giuffre, Milano 2000; PAOLINI, ELENA, Il
contratto di accertamento, Cedam, Padova 1997; PELAEZ, FRANCISCO, La
transacción. Su eficacia procesal, Bosch, Barcelona 1987; PICASSO, SEBAS-
TIÁN - VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO (Dirs.), Ley de Defensa del Consumidor.
Comentada y Anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009; PIZARRO, RAMÓN D. - VA-
LLESPINOS, CARLOS G. - PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Instituciones de derecho
civil. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; PLANIOL - RIPERT -
RAOUDANT, Trat., t. VII, nro. 900; PLANIOL - RIPERT, Trat., t. XI, nro. 1581;
PLANIOL, Traité élémentaire.., t. II, nro. 2301; POTHIER, Tratado de las obliga-
ciones, nro. 531; PUIG BRUTAU, JOSÉ, Fundamentos de derecho civil, t. I,
Bosch, Barcelona 1976, 2a ed., v. II; PUIG PEÑA, FEDERICO, Tratado de dere-
cho civil español. Obligaciones y contratos, t. IV, R.D.P., Madrid 1974, v. I;
RIPERT, GEORGES - BOULANGER, JEAN, Tratado de derecho civil, según el tra-
tado de Planiol, La Ley, Buenos Aires, 1956, trad. Delia García Daireaux, con
la supervisión del Dr. Jorge J. Llambías; RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones
de Derecho civil. Parte general, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1995; RUIZ
SERRAMALERA, RICARDO, Derecho civil. Derecho de obligaciones, Fac. de De-
recho de la Univ. Complutense, Madrid 1982; RUSCONI, DANTE D.
(Coord.), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2009; SALAS, Código Civil y leyes com. Anotados, Buenos Aires, Depalma,
1971; SALVAT - GALLI, Trat. Oblig. en gral., ts. II, III; SALVAT - LÓPEZ OLACI-
REGUI, Trat. Parte general, t. II, nro. 2628; SALVAT, RAIMUNDO M. - GALLI,
ENRIQUE V., Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, Tea,
6a ed. Buenos Aires, 1952; SALVAT - ROMERO DEL PRADO, Trat. Pte. gral., t. II,
nro. 1358; SALVAT - GALLI, Tratado de Derecho civil argentino. Obligaciones
en general, t. III; SANAHUJA, JOSÉ M., “Consideraciones sobre la naturaleza del
contrato de transacción”, Rev. de Der. Privado, Madrid 1945, abril; SEGOVIA,
LISANDRO, El Código Civil de la República Argentina, La Facultad, nueva ed.
Buenos Aires, 1933; SEGOVIA, El código Civil de la República Argentina, v. I;
SEGOVIA, LISANDRO, Código Civil de la República Argentina, Imprenta de Pa-
blo Coni, Buenos Aires, 1881, t. 1; SPOTA, Tratado de derecho civil. Parte ge-
neral, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1965, v. 3-5, nro. 1764; STIGLITZ, GABRIEL
A., La defensa del consumidor en Argentina, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2012; STOLFI, GIUSEPPE, “Natura giuridica del negocio de accertamento”, Rev.
de Diritto processuale, 1933-I-132; TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. - COMPAG-
NUCCI DE CASO, RUBÉN H., Código Civil comentado. Obligaciones, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe 2005 (2 vols.); VALSECHI, EMILIO, In torno alla natura della
transazione en el Diritto Romano, en Novissimo Digesto Italiano, t. XIX, Utet,
Torino 1973; VITTERBO, CAMILO, “La ‘res dubia’ e la lite incerta en la transa-
zione”, en Rivista de diritto proccessuale civile, 1937-I-220; VON THUR, Tra-
tado de las obligaciones, t. II; VON TUHR, ANDREAS, Derecho civil. Teoría ge-
neral del Derecho civil alemán, Depalma, Buenos Aires, 1947, trad. Tito Rava,
t. II, v. I; XXI Jornadas de derecho civil, Tucumán, 2011; ZANNONI, Cód. civ.

comentado, Belluscio-Zannoni, t. III; ZANNONI, EDUARDO, Ineficacia y nuli-
dad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires 1986; ZANNONI, Código Civil
anotado de Belluscio-Zannoni, v. 3; ZANNONI - LÓPEZ CABANA, Código Civil
anotado, Belluscio-Zannoni, v. 3; ZAVALA RODRÍGUEZ, Código de Comercio
y leyes complementarias Comentados y Concordados, Depalma, 1967.

CAPÍTULO 6
OBRA Y SERVICIOS
SECCIÓN 1ª
DISPOSICIONES COMUNES A LAS OBRAS

Y A LOS SERVICIOS
Por ESTEBAN JAVIER ARIAS CÁU Y MATÍAS LEONARDO NIETO
Bibliografía de la reforma: APARICIO, JUAN M., “Contratos en general. Ob-

servaciones al Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-F, 1213; GREGORINI
CLUSELLAS, EDUARDO L., “Contrato de obra en el Proyecto de Código, La-
gunas sobre garantías y plazos de prescripción”, LA LEY, 2012-E, 719; HER-
NÁNDEZ, CARLOS A., “Sobre algunos aspectos del contrato de obra en el Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de 2012”, DCCyE, 2012 (octubre); MÁR-
QUEZ, JOSÉ F., “La atribución de riesgos en el contrato de obras. Daños a la
persona del empresario”, LA LEY, 2012-D, 267; SILVESTRE, NORMA O. -
MAGLIO, MARÍA C. E., “Obligaciones concurrentes en el Proyecto de Có-
digo”, LA LEY, 2012-E, 1027; VEGA, ALEJANDRO P., “Profesiones liberales.
Contratos profesionales”, Sup. Act. 6/9/2012, 1;
Bibliografía clásica: ARIAS CAU, ESTEBAN J. - NIETO, MATÍAS L., “La pres-
cripción de la acción estimatoria y el orden público del consumidor”, DJ año
XXVII, N° 23, 8/6/2011; ARIAS CÁU, ESTEBAN J., ““Actos realizados por
los directores durante el periodo de formación de la sociedad anónima”, LA
LEY, 2000-D, 1045; AZAR, ALDO M., Obligaciones de medios y de resul-
tado, La Ley, Buenos Aires, 2012; BORDA, GUILLERMO A., Tratado de De-
recho Civil, Contratos, t. II, 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008 actualizada
por Alejandro Borda; BUSTOS, PLÁCIDO M., “El concepto de vicios en la
locación de obra y la responsabilidad por ruina”, LA LEY, 2001-C, 1088;
CHAIN MOLINA, SILVINA - NIETO, MATÍAS, El impacto de las nuevas tecno-
logías en la vinculación jurídica, Legis, Buenos Aires, 2011; CIFUENTES,
SANTOS (dir.) - SAGARNA, FERNANDO A. (coord..), Código Civil Comentado
y Anotado, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2003; GARRIDO, ROQUE F. - CORDO-
BERA GONZÁLEZ DE GARRIDO, ROSA, Contratos típicos y atípicos, Univer-
sidad, Buenos Aires, 1984; GREGORINI CLUSELLAS, EDUARDO L., Locación

de Obra, La Ley, Buenos Aires, 1999; LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., Dere-
cho de retención, Astrea, Buenos Aires, 1991; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FER-
NANDO J., Teoría de los Contratos. Parte especial, t. 4, Zavalía, Buenos Ai-
res, 1993; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los contratos, t. II, 2ª edi-
ción actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2007; REZZONICO,
LUIS M., Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil, 2ª ed., t. II,
Depalma, Buenos Aires, 1959; SALAS, ACDEEL E., “Locación de obra con
suministro de materiales”, JA, 65-588; SALVAT, RAYMUNDO M., Tratado de
Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones, t. II, 2ª ed. actuali-
zada por Arturo Acuña Anzorena, Tipográfica Argentina, Buenos Aires,
1957; SOZZO, GONZALO en LORENZETTI, RICARDO L. (dir.), Código Civil
Comentado, Doctrina-jurisprudencia-bibliografía, Contratos, Parte espe-
cial, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007; Ídem, “De la locación de servi-
cios”, en LORENZETTI, RICARDO L. (dir.) - HERNÁNDEZ, CARLOS A.,
(coord.), Código Civil de la República Argentina Explicado, t. V, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2011; SPOTA, ALBERTO G. - LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F.
P., Contratos. Instituciones de Derecho Civil, t. V y VI, 2ª edición actuali-
zada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2009; SPOTA, ALBERTO G., Tratado
de Locación de Obra, t. I, 3ª edición ampliada y actualizada, Depalma, Bue-
nos Aires, 1977; Ídem, Tratado de Locación de Obra, t. III, 3ª ed. ampliada
y actualizada, Depalma, Buenos Aires, 1978; VALLESPINOS, CARLOS G. -
OSSOLA, FEDERICO A., La obligación de informar en los contratos. Consen-
timiento informado. Derechos del consumidor, Hammurabi, Buenos Aires,
2010; WAYAR, ERNESTO C., Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires,
1984;

Art. 1251.— Definición. Hay contrato de obra o de servi-

cios cuando una persona, según el caso el contratista o el
prestador de servicios, actuando independientemente, se
obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una
obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante
una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando
por las circunstancias del caso puede presumirse la intención
de beneficiar.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El contrato de locación de obra y servicios, fue regulado en el Código Civil
de Vélez, siguiendo el criterio de los códigos decimonónicos. Sin embargo, en
la actualidad, la locación de servicios en relación de dependencia se ha escin-
dido en una ley especial (ley 20.744), que regula por excelencia el denominado
contrato de trabajo, propio del mercado laboral, conforme se expresa en el
art. 1252 del nuevo Código. Por lo tanto, la locación de servicios que será

objeto de análisis es aquella llamada independiente, autónoma o profesional.
Sin embargo, es dable advertir que puede darse también una prestación de
servicios a cargo de un proveedor a favor de un consumidor, perfeccionándose
una relación de consumo que queda atrapada por el régimen de defensa del
consumidor, con las exclusiones previstas en el art. 2 in fine de la ley 24.240.
El Código Unificado dedica tres secciones para reglamentar los contratos
citados, con una franca mejora en la técnica legislativa y con un total de 29
artículos, en comparación a los 27 artículos del Código Civil de Vélez (esto
es, sin considerar la forzada regulación genérica de toda locación), siguiendo
el método del Proyecto de Código Civil de 1998. La primera la denomina
“Disposiciones comunes a las obras y a los servicios”; la segunda “Disposi-
ciones especiales para las obras”; y por último, la tercera abarca “Normas es-
peciales para los servicios”.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1493, 1623, 1625,
1627 y 1628; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1152 y 1214; Pro-
yecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 1627; Proyecto de Có-
digo Civil para la República Argentina de 1998, art. 1175; ley 20.744, arts. 21
y 23; ley 13.064, arts. 1 y 24; ley 11.723, art. 1.
II. COMENTARIO
1. Consideraciones en torno a la definición
El contrato de obra y servicios en el nuevo Código deja de ser considerado
un subtipo de locación mediante un cambio nominal, englobándose en un
mismo capítulo a lo largo de tres secciones, lo que otrora eran llamadas “lo-
caciones de obra y servicios”. La distinción conceptual con la locación de co-
sas existía ya claramente delimitada en doctrina. Así, se hablaba de la “loca-
ción de actividad” (López de Zavalía) que englobaba, conjuntamente, la loca-
ción de servicios y la locación de obra. El cambio es acertado desde lo teórico,
mejorando los problemas metodológicos que se originaban en el Código de
Vélez, sobre todo en referencia a los arts. 1495, 1496, 1497 y 1498 que refe-
rían esencialmente a la locación de cosas. Se remarca, también, analizando el
texto del Proyecto de 1998, que se deriva de la definición la persistencia de la
autonomía legislativa de la relación de trabajo dependiente en la ley 20.744 y
modificatorias, mientas que el trabajo autónomo en general (incluyendo ser-
vicios) encuentra “disposiciones comunes de la sección primera” (-Loren-
zetti). Estas conclusiones son aplicables a la metodología interna actual. El
límite de ambas regulaciones es trazado por la palabra independiente. Existe
cierto consenso en que, la nota distintiva de la relación laboral, no abrazada
por las regulaciones de este capítulo, se configura a partir de una triple depen-
dencia: jurídica, económica y técnica, donde el empleador asume los riesgos
económicos propios de tal colaboración, tema sobre el que no abundaremos
más, pues se ha escrito profusamente en relación al mismo.

Cuando el objeto del contrato es una obra, la norma expresamente ad-
mite que la misma no sólo podrá ser material sino también intelectual con
lo que, merced a lo normado en el art. 1252, las reglas de esta sección pri-
mera se integran a la normativa de tutela de la propiedad intelectual. En el
caso de la sección segunda, si bien aparenta estar destinada a obras mate-
riales, muchos de sus preceptos son aplicables a obras intelectuales (como
por ejemplo el contrato de desarrollo de software a medida).
2. Presunción de onerosidad
La gratuidad no se presume en estos contratos. Sin embargo, el contrato
será gratuito si ello surge de la autonomía privada de las partes o bien de las
circunstancias del caso pueda inferirse que ella estuvo en mira de los contra-
tantes, cobrando especial relevancia la consideración de todas aquellas que
rodearon la negociación, celebración, ejecución y conducta posterior de los
contratantes. Un criterio útil es considerar las especiales vinculaciones pre-
existentes entre las partes.
III. JURISPRUDENCIA
1. La nueva redacción deja sin sustento aquella corriente jurisprudencial
que negaba la aplicación de la normativa de obras a las producciones intelec-
tuales (CCiv. y Com. Córdoba, 4ª, 23/3/1969, CJ X XII-174).
2. En relación a la presunción de onerosidad (CNCiv., sala B, 24/10/2004,
LA LEY, 2004-E, 482; CNCom., sala A, 12/5/2003, LA LEY, 2004-B, 1015;
CNCiv., sala C, 28/11/2006, LL AR/JUR/9749/2006).
Art. 1252.— Calificación del contrato. Si hay duda sobre

la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de
servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar
cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera
que el contrato es de obra cuando se promete un resultado
eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen
por las normas del derecho laboral.
Las disposiciones de este Capítulo se integran con las re-
glas específicas que resulten aplicables a servicios u obras es-
pecialmente regulados.
El Código de Vélez carecía de un precepto de calificación e integración
como el artículo comentado. En cambio, el Proyecto de Código Civil de 1998
para hacer frente a problemas de calificación echaba mano de una sección de
disposiciones comunes a obras y servicios, pero carecía de estas pautas, des-
tinando el art. 1176 a resolver los problemas de integración normativa. El

nuevo Código Unificado va más allá y explicita en los fundamentos la nece-
sidad de brindar algunos criterios, que deben correlacionarse con su art. 774.
Asimismo, la norma habilita la integración con otros regímenes específicos:
ej. ley 11.723 (Propiedad intelectual), ley 23.187 (Ejercicio de la abogacía en
Capital Federal), ley 17.132 (Ejercicio de la medicina) y ley 13.064 (Obras
públicas).
En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993,
art. 1152; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 1624; Pro-
yecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1176.
II. COMENTARIO
1. El problema de calificación
Resulta esclarecedor el concepto de matriz jurídica (-Lorenzetti) para re-
ferir un género comprensivo de la locación de cosas, servicios, obra, contrato
de trabajo, de servicios públicos y los destinados al consumidor. La existencia
de notas comunes plantea, consecuentemente, problemas de deslinde concep-
tual entre las figuras antedichas. Esta norma, en su primera parte, trata de brin-
dar pautas para facilitar la labor del intérprete a la hora de calificar situaciones
de la vida real, especialmente cuando existieran dudas sobre la calificación del
contrato distinguiendo el contrato de servicios del de obra, según que se
realice una actividad sin comprometer un resultado eficaz o se prometa un
resultado eficaz, respectivamente (no solapar el criterio con la clásica distin-
ción entre obligaciones de medios y resultados, sino con las pautas del
art. 774). En relación a los problemas de calificación entre el contrato que
tiene por objeto una obra, y el que refiere a un servicio, el problema es arduo
y por ello, se regula una sección común (la primera) con lo que muchas difi-
cultades prácticas quedarán resueltas.
En su párrafo segundo, tratándose de servicios prestados en relación de
dependencia, la norma expresa que se aplica el derecho laboral, por lo cual
nos remitimos al comentario del art. 1251. En su párrafo tercero, incorpora
una norma de integración para aquellas obras o servicios que cuenten con una
regulación específica, que podrán contar “de modo subsidiario” con las dispo-
siciones generales de la presente sección. En suma, la aplicación de las restan-
tes dos secciones, se verá ayudada por las siguientes pautas que permiten des-
lindar la actividad que entraña el contrato de obra, y la que entraña el de ser-
vicios.
2. Distinción en punto a la naturaleza y características del objeto
Según el texto del artículo, el servicio puede caracterizarse como un hacer
(facere), es actividad intangible, se consume y desaparece. En cambio, la obra
implica un resultado reproducible de la actividad (como quien escribe una no-
vela y la misma puede plasmarse en una tirada de mil ejemplares) que es pa-
sible de entrega. Sin embargo, el criterio de “reproducibilidad” no es el único

apto para formular la distinción en atención a la partícula disyuntiva “o” em-
pleada. La auténtica divisoria de aguas está dada por el compromiso de efica-
cia de un resultado, esto es, que la funcionalidad tenida en miras se cumplirá
acabadamente.
3. Criterio del fin
Se encuentra desarrollado en los Fundamentos. Así, en la locación de ser-
vicios, la actividad del deudor es el fin en si mismo (como el médico que in-
terviene quirúrgicamente al paciente, agotándose el servicio con ese hacer);
mientras que, en la locación de obra, es un medio para alcanzar ese objeto
reproducible y susceptible de entrega antes aludido (como el arquitecto que
despliega su actividad para corporizar un plano, que entrega a su comitente).
Por ello, se dice también, que en la locación de obra la persona del contratista
es sustituible salvo que surja que dicho contrato haya tenido el carácter intuito
personae. En la zona más ambigua, es posible hallar contrato de obra aún sin
la materialización de un bien reproducible cuando, insistimos, se prometió la
eficacia del resultado.
4. La tesis de las obligaciones de medios y resultado
Fue muy difundida la tesis que encontraba la llave de la distinción de los
trabajos autónomos en la clásica (y controvertida) distinción entre obligacio-
nes de medios y resultado. Así, se decía “que la obra era una especie de resul-
tado, se promete el resultado mismo” (López de Zavalía). Si bien este criterio
no es preciso, lo cierto es que se encuentra parcialmente receptado en la nueva
regulación, pues entiende el artículo que hay locación de obra cuando se pro-
mete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega. Deberá te-
nerse especial cuidado al aplicarse este criterio por cuanto el nuevo Código
“como ya lo hacía una importante corriente doctrinaria antes de sancionarse
el nuevo cuerpo legal” lo liga al factor de atribución de responsabilidad civil
(cfr., art. 1723). Sin embargo, la más moderna doctrina ha sido contraria a
emplear este criterio de deslinde. Así, se cita el ejemplo del abogado (-Loren-
zetti): Si una empresa celebra un contrato de locación de servicios con un abo-
gado para que se convierta en su asesor legal, algunas veces estará obligado a
prestar su conducta diligente (como cuando representa a la empresa en juicio)
y en otras ocasiones a cumplir un resultado determinado (emisión de dicta-
men). El texto legal, sin embargo, nos dice que para hablar de obra, el resul-
tado ha de ser “eficaz”, por lo que entendemos útil desarrollar el siguiente
ejemplo: una persona contrata una compañía de publicidad para conseguir una
mejor colocación de su producto en el mercado. Ahora bien, la compañía de
publicidad pretende impactar a los transeúntes con múltiples carteles en dis-
tintas calles con determinada publicidad gráfica, siendo la confección de di-
chos carteles, resultados concretos que se dan con prescindencia de su eficacia
(captar suficientes consumidores); en cambio, el contrato que celebró la em-
presa de publicidad con una imprenta para imprimir esos carteles, será de lo-

cación de obra, pues el resultado es eficaz en sí mismo, reproducible y sus-
ceptible de entrega.
5. Criterio del riesgo
El criterio del riesgo es una pauta útil en virtud que es propio del contrato
de obra hacer caer el riesgo en cabeza del empresario; en cambio, en el con-
trato de servicios, el mismo recae sobre el comitente. Así, si un abogado rea-
liza un contrato nulo por encargo no ha cumplido y pierde el derecho a la
remuneración; mientras que si, efectuando una defensa en juicio, pierde el
mismo, igualmente tendría derecho a sus honorarios (Gregorini Clusellas).
6. Conclusiones en relación al distingo
Debe entenderse que los criterios antes expuestos son orientativos y en
modo alguno certeros; sin embargo, al haberse redactado una sección de dis-
posiciones comunes a obras y servicios, los problemas prácticos son reducidos
en modo sensible incluso para aquellas zonas grises que la realidad económica
suele presentar a los operadores jurídicos. Por ejemplo, se discutía bajo el ré-
gimen proyectado por Vélez si las normas sobre “precio no ajustado” en la
locación de servicios podían aplicarse al contrato de obras, cuestión superada
con la nueva técnica legislativa.
7. Reglas de integración
Las normas proyectadas por el nuevo régimen constituyen un cuerpo de
reglas generales que no derogan las previsiones especiales (por ejemplo en
materia de propiedad intelectual) pero que resultarán aplicables a las relacio-
nes jurídicas subsumibles en dichos cuerpos normativos ante ausencia de pre-
visión específica.
III. JURISPRUDENCIA
Sobre el problema de calificación (CCiv. y Com. Córdoba, 4ª, 23/3/1969,
CJ, X XII-174; SCBA, 3/9/1991, LL AR/JUR/2236/1991; CNCom., sala D,
13/8/2007, LL AR/JUR/6928/2007
Art. 1253.— Medios utilizados. A falta de ajuste sobre el

modo de hacer la obra, el contratista o prestador de los ser-
vicios elige libremente los medios de ejecución del contrato.
Se debe tener cuidado de no incurrir en el error de pensar que este artículo
es el sucedáneo del antiguo 1632 del régimen de Vélez, donde a falta de pre-
cisiones sobre el modo de hacer la obra “no quedaba claro si se aplicaba este
precepto a la locación de servicios”, se remitía a las costumbres del lugar y,
eventualmente, a una interpretación fundada en el precio pactado como pará-
metro; pues sus contenidos son remozados por el art. 1256 inc. a) del nuevo

Código que reemplaza el patrón de las costumbres y precio por “los conoci-
mientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la
ciencia y la técnica correspondientes”. Así las cosas, el artículo comentado,
vendría a funcionar como pauta interpretativa de delimitación del objeto, mi-
sión que antes cumplía el art. 1632 (Gregorini Clusellas).
En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993,
art. 1152; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998,
art. 1177.
II. COMENTARIO
El artículo comentado consagra, entonces, la denominada discre-cionali-
dad técnica que constituye una de las características del trabajo autónomo y
por ende constituye la regla de interpretación a falta de instrucciones precisas
por parte del comitente. Debe procederse con cautela ante cláusulas que so-
metan toda la prestación de actividad a la disposición de medios que efectúe
el comitente, pues podría abrirse un margen de duda, y sostenerse la existencia
de una relación de trabajo dependiente. La discrecionalidad técnica encuentra
su límite en el estadio de conocimientos propios del arte, ciencia o técnica
pertinentes; siendo propia tanto de la locación de servicios como de obra. Sin
perjuicio de ello, puede existir relación de dependencia aún existiendo discre-
cionalidad técnica si concurren otras notas tipificantes de la relación laboral.
En tal sentido, se advierte este supuesto cuando el trabajador posee alguna
competencia específica, una “profesionalidad” (-Lorenzetti).
Ahora bien, la discrecionalidad consagrada en el texto bajo análisis resulta
evidentemente limitada por las “reglas del arte y la técnica” a que alude el
art. 1256 del nuevo ordenamiento. Básicamente, el supuesto al que refiere la
norma, se presenta cuando la técnica permite o brinda distintos modos de eje-
cución igualmente aceptados para la obtención del resultado; aún así, siempre
deberá la buena fe operar como criterio interpretativo de ejecución del con-
trato. En tal sentido, la doctrina se preguntaba cómo proceder cuando se pac-
taba la cláusula “de acuerdo a la mejor regla del arte” (Borda), entendiendo
que debía entonces ser más exigente el empresario en cuanto a la calidad de
los materiales y estándares operativos (aun cuando reconocía que la jurispru-
dencia no le asignaba mayor trascendencia a dicha cláusula, exigiendo sim-
plemente que el modo elegido se adapte a las reglas del arte).
III. JURISPRUDENCIA
(CNCom., sala D, 28/9/2000, LA LEY, 2001-A, 423; DJ, 2001-1-351;
CNCom., sala F, 27/12/2011, JA del 13/6/2012, 59; DJ del 19/12/2012, 7, LL
AR/JUR/94022/2011).
Art. 1254.— Cooperación de terceros. El contratista o

prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecu-
tar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de

la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para
realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier
caso, conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecu-
ción.
La ejecución de la obra o la prestación de servicios como regla admite que
sea ejecutada por terceros, conforme lo autoriza el art. 1631 del antiguo sis-
tema, salvo que se haya elegido al contratista o prestador por sus especiales
condiciones o cualidades (intuito personae), teniendo en cuenta las cláusulas
del contrato o bien la naturaleza de la obligación contraída. En todos los casos,
siempre será responsable, tanto de la dirección como de la ejecución de la obra
o servicio.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1631, 1640 y 1641;
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1154; Proyecto de Código Civil
para la República Argentina de 1998, art. 1178.
II. COMENTARIO
1. Fundamentos de la norma. De la cooperación
Se sienta como principio, tanto para obras como servicios, la posibilidad
de valerse de otras personas en la ejecución del contrato salvo cuando el
mismo fuera intuito personae. Se recoge así la ingente experiencia que de-
muestra este tipo de contrataciones, en la cual es cada vez más frecuente el
recurso de la tercerización, dependientes, etc. Es común incluso hoy en día
que en contratos de servicios profesionales, el prestador se valga de otras per-
sonas (un dentista reconocido que deriva sus pacientes a otros que para él tra-
bajan, supervisándolos) que colaboran con su tarea. Sin embargo, siempre será
importante analizar el instrumento y las circunstancias que rodearon la con-
tratación para poder determinar si el contratista o prestador fue seleccionado
o no por sus cualidades especiales (un buen criterio es si el comitente sabía de
antemano que el prestador o contratista se valía usualmente de otras personas).
En tal sentido, autorizada doctrina sostenía que “por principio, el empre-
sario no estaba obligado a ejecutar por sí la obra, pudiendo valerse de terceros
siempre que no hubiera sido efectuada la contratación atendiendo a cualidades
especiales” (Spota). La regla, pues, estaba en el art. 1641 y la excepción en el
1640 del anterior CCiv., llegando a esa conclusión por una interpretación ar-
mónica del art. 1631 que responsabilizaba al empresario por el trabajo ejecu-
tado por personas que hubiera ocupado en la obra. Con mejor técnica legisla-
tiva, el sentido de la norma es ahora más claro. En resumidas cuentas, siempre
estaremos lidiando con una cuestión de hecho que los jueces habrán de valorar
debidamente. En los fundamentos de la norma se expresa, incluso en relación
a los servicios, que la obligación debe ser contratada atendiendo a condiciones
insustituibles del profesional para que no proceda esta facultad reconocida al

prestador.
2. La subcontratación y la cesión
Debe tenerse en claro que el artículo brinda por regla una autorización
para subcontratar mas no para ceder (la cesión de posición contractual se re-
girá por las normas pertinentes de los arts. 1636 a 1640 del nuevo Código). La
clave para distinguirlas estriba en que en la cesión el primigenio contratista se
desentiende de la obra y deja de responder por ella; en cambio, cuando hay
subcontratación, el empresario no queda liberado de la misma (Garrido-Gon-
zález De Garrido).
En la última parte de la norma, por tanto, se aclara que el contratista o
prestador del servicio que recurra a terceros para realizar o prestar la obra o
servicio respectivamente, ya sea de forma total o parcial, nunca pierde o limita
su propia responsabilidad. Este criterio se aplica tanto a la dirección como a
la ejecución.
III. JURISPRUDENCIA
(CNCiv., sala C, 13/11/1984, LA LEY, 1985-C, 460; CFed. Paraná,
27/3/2000, LL Litoral 2000, 603; LL AR/JUR/2991/2000).
Art. 1255.— Precio. El precio se determina por el con-

trato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial.
Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las
partes de determinar el precio de las obras o de los servicios.
Cuando dicho precio debe ser establecido judicialmente sobre
la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación debe
adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación
estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injus-
tificada desproporción entre la retribución resultante y la im-
portancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativa-
mente la retribución.
Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio glo-
bal o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede
pretender la modificación del precio total o de la unidad de
medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el
servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo
es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el ar-
tículo 1091.
El precio constituye la contraprestación por la obra o servicio prestado por
el contratista y por lo común estará previsto en el contrato, estableciéndose

criterios supletorios que permitan su determinación.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1627 (ley 24.432),
1628, 1633; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1161 y 1164; Proyecto
de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1179.
II. COMENTARIO
1. Del precio. Su fijación
El precio es la contraprestación a cargo del comitente que se encuentra
generalmente pactada en el contrato, “constituyéndose en un elemento de ca-
lificación del negocio” (-Lorenzetti). Si ello no ocurriera, pero puede determi-
narse por criterios supletorios como la ley o los usos, el contrato será válido.
Por último, si existiera desacuerdo entre las partes puede recurrirse al juez.
Por lo común el precio consistirá en una suma de dinero. Sin embargo, la
modificación efectuada por el PEN al Anteproyecto en su art. 765 abre la dis-
cusión en torno al carácter innominado del contrato resultante.
2. Su libre determinación. Facultad judicial
Del segundo párrafo de la norma comentada surge la protección de la libre
determinación del precio que tienen las partes contratantes, no pudiendo ser
cercenada por las leyes arancelarias locales. En cambio, sí será el monto fijado
con sujeción a las leyes arancelarias locales cuando el mismo debe ser deter-
minado judicialmente; especialmente en aquellas actividades que se encuen-
tran reguladas por las provincias y en virtud de la integración propuesta por el
art. 1252 ya analizado.
Cuando se recurra al juez para determinar el monto debido como precio
se incluye una pauta genérica que exige su adecuación a la labor cumplida, en
la cual deberá ponderarse la importancia de la obra o servicio prestado, las
cualidades personales del contratista y el precio determinado. Para el supuesto
que existiera una evidente desproporción y que carezca de sustento, aun
cuando se aplicaran los aranceles locales, el juez puede fijar la retribución
conforme la equidad. Esta pauta viene a generar una brecha para que los jueces
puedan fundadamente apartarse de las reglas arancelarias locales cuando no
se condiga el resultado de su aplicación con las labores efectivamente desa-
rrolladas.
3. De las modalidades de precio: Global y unidad de medida.
Imprevisión
La contratación por ajuste alzado, es una modalidad de la locación de obra
(Gregorini Clusellas) aplicable también al contrato de servicios, a ella debe
entenderse referida la expresión “precio global”. En este caso se establece un
precio fijo, insensible a las variaciones de costos y unitario por la totalidad de
la obra. El riesgo lo asume el empresario, quien deberá prever cuidadosamente

el presupuesto de la obra (o servicio). Tampoco podría el comitente pretender
una reducción del precio si los costos disminuyesen, salvo que ocurra por el
art. 1091 que regula la teoría de la imprevisión; de lo contrario, implicaría una
“modificación del contrato” (López de Zavalía).
Cuando se contrata por unidad de medida, la inmutabilidad refiere al valor
asignado a una unidad técnica convenida, como por ejemplo pintar paredes a
tantos pesos el metro cuadrado. Puede ser que de antemano se fijen los metros
cuadrados a pintarse, obteniendo un régimen parecido al ajuste alzado; podría
en cualquier grado de avance de la obra, pagarse las unidades efectivamente
realizadas, pero el contratista está obligado a entregar la obra concluida, conf.
art. 1266 del nuevo Código. Se decía gráficamente que sería un “ajuste alzado
diferido” (-Lorenzetti); sin embargo, remitimos al comentario de dicho artículo
por tratarse éste de un supuesto especial o bien sin indicación previa de las uni-
dades a emplearse; se presupone en estos casos que la obra es divisible. Resulta
evidente que, como el empresario puede cobrar cada unidad trabajada, el riesgo
que implicaría una paralización de la obra pesa, principalmente, sobre el comi-
tente.
III. JURISPRUDENCIA
(CNCiv., sala C, 25/8/1987, LA LEY, 1988-A, 456; CNCiv., sala C,
25/8/1987, LA LEY, 1988-A, 456; CNCom., sala A, 10/6/2010, LL
AR/JUR/32215/2010).
Art. 1256.— Obligaciones del contratista y del prestador.

El contratista o prestador de servicios está obligado a:
a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contrac-
tuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al
tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica
correspondientes a la actividad desarrollada;
b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del
cumplimiento de la obligación comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios
para la ejecución de la obra o del servicio, excepto que algo
distinto se haya pactado o resulte de los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el co-
mitente e informarle inmediatamente en caso de que esos
materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista
o prestador debiese conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o,
en su defecto, en el que razonablemente corresponda según
su índole.

Esta norma establece las obligaciones del contratista de la obra o prestador
del servicio que, por lo general, ya están estipuladas en el contrato. Este pre-
cepto prevé la posibilidad (incluso la obligación a falta de pacto en contrario)
de provisión de los materiales por el contratista. Esta circunstancia generó en
su momento arduas dificultades para distinguir la compraventa con la locación
de obra, variando las tesis propuestas entre estar siempre frente a una compra-
venta, una locación de obra (Wayar), o un contrato mixto (Salas).
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1629, 1630, 1632
y 1635; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1156 y 1159; Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1180. Conf., Proyecto
de Código Civil 2012, arts. 9, 59 y 775.
II. COMENTARIO
1. Límites a la discrecionalidad técnica
La discrecionalidad técnica del contratista o proveedor encuentra su límite
en las previsiones contractuales y en el estadio vigente del arte, ciencia o téc-
nica, es decir “la práctica profesional específica que resulta obligatoria” (-Lo-
renzetti). Cualquier intento de operar con medios novedosos o aún no debida-
mente acogidos por la comunidad científica, deben haber sido acordados pre-
viamente por las partes (dejando siempre a salvo el límite que impone el orden
público, conf. art. 12 del Código). Si bien se ha eliminado la referencia al pre-
cio como pauta interpretativa, entendemos que el mismo no deja de ser un
factor orientador cuando existen múltiples formas aceptadas de realizar la obra
acorde a técnicas y métodos distintos (similar razonamiento hacía López de
Zavalía cuando existían diferentes “costumbres” para la realización de la
obra).
2. El deber de información genérico. Sobre los materiales
impropios o con vicios
La norma prescribe un deber genérico de información a cargo del contra-
tista o prestador del servicio sobre los “aspectos esenciales del cumplimiento
de la obligación” comprometida. Consiste en el deber de poner al co-contra-
tante en conocimiento de toda aquella información relevante sobre el desen-
volvimiento de la relación jurídica que los vincula, con suficiencia tal que
pueda el mismo ejercer cabalmente su libertad contractual de concertación,
como de configuración, y específicamente sobre la labor contratada. En
efecto, el empresario es un profesional que posee conocimiento experto sobre
el tema, existiendo, entonces, una asimetría de información que puede ser
fuente de conflictos (-Lorenzetti). Este deber es una emanación del principio
de buena fe (conf. art. 9 del Código) y que adquiere matices de suma gravedad
en los contratos profesionales. Debe entenderse que el deber de información

se enlaza a la libertad como derecho humano irrenunciable. En el caso de per-
feccionarse un contrato de consumo, existe un deber especial contenido en el
art. 4 de la ley 24.240 que no debe soslayarse.
La norma prescribe, además, un deber específico de informar al comitente
sobre aquellos materiales impropios o con vicios que el contratista o prestador
debiera conocer, en virtud de su conocimiento profesional; ello es una emana-
ción del deber de información antes reseñado, y se aplica aun cuando éstos
sean provistos por el propio comitente.
Asimismo, se desprende de la obligación de correcto empleo de los mate-
riales provistos por el comitente el deber de custodiarlos, existiendo respecto
de los instrumentos de trabajo las obligaciones que resultan del préstamo de
uso si tal situación se presentase (-Lorenzetti).
3. Del plazo de la obra o servicio
El plazo puede haberse convenido expresamente, o bien, inferirse de las
circunstancias que rodean la contratación, como la “instalación de palcos para
un desfile de 9 de julio” (Gregorini Clusellas). Como bien se ha dicho, en toda
obra “hay un plazo implícito, un tiempo normalmente necesario para ejecutar
la obra de acuerdo a las circunstancias” (Rezzónico). Si no se diese alguno de
estos casos, la fijación judicial tendrá como criterio orientador primordial la
naturaleza, extensión, dificultad y circunstancias que rodean la ejecución de
la obra o prestación del servicio; siendo altamente probable que “se requiera
la opinión de peritos” (Spota). Debe recordarse que, en caso de duda ante la
posibilidad de un plazo tácito o indeterminado propiamente dicho, debe es-
tarse por el primero (conf. art. 887).
4. De la provisión de materiales. Situaciones conflictivas
Mención aparte requiere la obligación de provisión de materiales si nada
se ha pactado en contrario. Particularmente, en el contrato de obra, cuando el
empresario provee los materiales, se produce una sería cuestión de deslinde
con la compraventa de cosa futura (art. 1131). El nuevo régimen legal prevé
una disposición para zanjar el asunto: el art. 1125 acoge un criterio ya soste-
nido por la doctrina. Por tanto, cuando lo principal es la mano de obra, el con-
trato es de obra; cuando lo principal es el producto manufacturado, se aplican
las reglas de la compraventa. Aún así, en el último supuesto se adiciona un
criterio complementario pues si el que encarga la producción o manufactura,
provee parte substancial de los materiales, se aplican las reglas del contrato de
obra. Puede igualmente resultar complejo determinar que es, en la intención
de las partes, lo principal y qué lo accesorio. Un clásico ejemplo resulta útil:
Si una persona encarga un vehículo en una concesionaria que aún no se ha
construido, pero que es de los seriados, intuitivamente entenderemos que se
aplican las reglas de la compraventa de cosa futura pero, si un corredor profe-
sional encarga específicamente un diseño a determinada compañía, aparecería

con claridad la figura de la locación de obra (Gregorini Clusellas). Entende-
mos, que en la medida que el comitente posea amplias facultades para indicar
y precisar el opus, como la falta de estandarización del mismo, es dable con-
siderar la existencia de un auténtico contrato de obra.
III. JURISPRUDENCIA
El hecho de que los materiales de la obra hayan sido elegidos por el comi-
tente (en el caso, las aberturas de las ventanas) no exime de responsabilidad al
locador de la obra, pues en razón de su profesión éste tiene la obligación de
advertir al comitente acerca de la mala o inadecuada calidad de los materiales
y hasta negarse a utilizarlos si aquél insistiera (CCiv. y Com., San Martín, Sala
1ª, LLBA, 1998-279 - CNCiv., sala J, 20/9/2004, DJ, 2004-3-1269; CNCiv.,
sala J, del 20/9/2004, DJ, 2004-3-1269).
Art. 1257.— Obligaciones del comitente. El comitente

está obligado a:
a) pagar la retribución;
b) proporcionar al contratista o al prestador la colabora-
ción necesaria, conforme a las características de la obra o del
servicio;
c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto
en el artículo 1256.
La contraprestación principal del comitente consiste en abonar el precio o
retribución (art. 1636, Cód Civ.) pactado en el contrato. Sin embargo, no es la
única, regulándose también aquellas accesorias y que también tienen su origen
en aquello convenido.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1636; Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1181. Conf., Proyecto
de Código Civil 2012, art. 731.
II. COMENTARIO
1. Obligación de abonar el precio. Normas supletorias
La obligación nuclear del comitente consiste en pagar la retribución con-
venida al contratista, que es de carácter recíproco. Precisamente, en base a esta
reciprocidad, “puede decirse que el precio en la locación de servicios repre-
senta una proporción con la duración del esfuerzo, mientras que en la obra está
vinculado al trabajo concluido” (-Lorenzetti). Si no se hubiera determinado
expresa o tácitamente el monto de la retribución, ver comentario supra al
art. 1255 del Código Unificado.

2. Del deber de colaboración
El deber de colaboración informa toda la materia contractual y es una de-
rivación del principio general de buena fe. En general, el comitente debe hacer
todo lo que de él dependa para el cumplimiento de la obra (o la prestación del
servicio). No basta la sola transferencia de la tenencia de la cosa mueble o
inmueble para la realización de la obra, sino también, cumplir con el deber de
mantener al empresario en la posesión pacífica de los elementos que requiera
del comitente (Spota). Se ha discutido si el empresario posee acciones pose-
sorias contra el comitente dueño de los terrenos, locales, etc.; el conflicto se
resuelve sencillamente acudiendo al derecho (rectius: facultad) de retención
que le compete al empresario. El derecho de retención confería tutela poseso-
ria a base de acciones de tipo policial concedidas al tenedor interesado en el
régimen de Vélez (Pizarro - Vallespinos). El empresario gozaría de las accio-
nes de despojo y de mantener la tenencia o la posesión (conf. arts. 2238, 2239,
2241, 2242 del Código Unificado.; también la defensa extrajudicial, conf.
art. 2240).
En particular, la norma establece una cláusula abierta en la cual la mentada
colaboración necesaria estará en directa relación con aquellas circunstancias de
hecho o fácticas, que encuadren en la frase “conforme a las características de la
obra o del servicio”, cuyo análisis quedarán a criterio del juez. Por ejemplo, sus-
cribir la documentación necesaria. Ante el incumplimiento del deber de coope-
ración del comitente, “el empresario puede suspender la continuación de la obra.
En casos de incumplimientos graves, puede pedir la resolución del contrato por
culpa del dueño” (-Lorenzetti).
3. De la recepción
Realizada la obra, o prestado el servicio de conformidad a lo acordado, el
comitente no podrá negarse a su recepción; y la aprobación no será un acto
libre sino un “acto debido”. Por el contrario, si la obra o el servicio no se
ajustare a las obligaciones contenidas en el art. 1256 in fine del Código Civil
y Comercial, la aprobación y recepción dejarían de ser “actos debidos” y se
tornarían “actos libres” (López de Zavalía).
III. JURISPRUDENCIA
(CSJN, 15/10/1991, Fallos: 314:1302; SP, 23/2/1993, Fallos: 316:165;
CCiv. y Com. Santa Fe, sala 2ª, 19/3/1992, LL AR/JUR/2632/1992).
Art. 1258.— Riesgos de la contratación. Si los bienes ne-

cesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen
por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía
proveerlos.

Este precepto es una aplicación del principio general que se explicita por
el adagio latino “res perit domino” (Gregorini Clusellas), esto es, las cosas se
pierden para su dueño.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1636; Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993, art. 1155; Proyecto de Código Civil para la Repú-
blica Argentina de 1998, art. 1182. Conf., Código Civil y Comercial de la Na-
ción, arts. 755 y 1268.
II. COMENTARIO
1. Fundamento de la norma
Los bienes necesarios para la ejecución de la obra pueden ser suministrados
por el contratista o por el comitente, quienes mantienen la propiedad de los mis-
mos. Por lo cual, resulta lógico que, para el supuesto de su pérdida o destrucción
por fuerza mayor, se aplique el principio general ya citado, por el cual su dueño
debe soportar su pérdida. Entonces, si la “pérdida o destrucción proviene de los
materiales siendo éstos aportados por el empresario, éste asume los riesgos
frente a la pérdida total o parcial de la cosa por caso fortuito (…) Por esta razón,
la regla se invierte si los materiales han sido incorporados al inmueble por ac-
cesión” (-Lorenzetti).
2. Su interpretación
Para evitar una contradicción entre lo dispuesto por esta norma y el pre-
cepto del art. 1268 del Código Unificado, que autoriza al empresario a solici-
tar compensación por los materiales que hubiera provisto cuando construye en
un inmueble del comitente (como así también por la tarea efectuada) cuando
opera la destrucción por casus, es menester efectuar una tarea interpretativa.
En efecto, sobre este tema la doctrina había discutido arduamente y remitimos
al comentario infra del art. 1268. En el régimen actual, entendemos que la
regla ahora analizada sienta el principio general: las cosas mejoran y se pier-
den para sus dueños antes de algún acto que opere la traslación de riesgos en
la dinámica contractual (entrega, constitución en mora). Sólo en el supuesto
excepcional de construcciones con materiales del empresario sobre el inmue-
ble del comitente se aplica el inc. a) del art. 1268. Puede fundarse esto en el
principio de accesión y, consecuentemente, en la regla “res perit domino”.
III. JURISPRUDENCIA
(CFed. La Plata, sala I, 6/7/1983, LL AR/JUR/1998/1983; CCiv. y Com.
Rosario, sala 3ª, 10/9/2002, LL AR/JUR/829/2002).
Art. 1259.— Muerte del comitente. La muerte del comi-

tente no extingue el contrato, excepto que haga imposible o
inútil la ejecución.

El contrato de locación de obra no se extingue por fallecimiento del comi-
tente o locatario como regla (art. 1640, CCiv.) en virtud que puede continuarse
con sus herederos, salvo pacto en contrario.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1640; Proyecto del
blica Argentina de 1998, art. 1183. Conf., Código Unificado Civil y Comer-
cial, arts. 955 y 1090.
II. COMENTARIO
1. Fundamento de la norma
Como regla la muerte del comitente o dueño no extingue el contrato, toda
vez que puede ser susceptible de continuarse por sus herederos, que pueden
mantener el interés en su conclusión, y por tanto, “deben cumplir con todas
las obligaciones derivadas del contrato” (López de Zavalía). Por supuesto,
cabe agregar también que las partes pueden haber pactado explícitamente lo
contrario.
En efecto, la importancia del comitente es desigual con relación al contra-
tista. Así, “mientras el empresario asume una obligación de hacer, en la que
resulta importante el cómo lo hace cada empresa, no sucede lo mismo con el
dueño, que contrae una obligación de dar una suma de dinero, en la que es
indiferente quien lo da” (-Lorenzetti).
Por el contrario, como excepción, el contrato se extinguirá cuando sea im-
posible o inútil su continuación. La redacción del precepto recepta la doctrina
de la frustración del fin del contrato que ha sido descripta, conceptualmente,
“cuando en un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o continuada (en
algunas modalidades de esta clasificación), la finalidad relevante “razón de ser”
y conocida, aceptada expresa o tácitamente por las partes, no puede lograrse “se
ve frustrada” por razones sobrevinientes ajenas “externas” a su voluntad y sin
que medie culpa (Gastaldi).
Por lo tanto, la norma anotada debe leerse en conformidad a lo dispuesto
en los artículos 955 y 1090 del Código Unificado. El primero de ellos, empla-
zado entre los modos de extinción de las obligaciones, libera de responsabili-
dad cuando una imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva, se
produce por caso fortuito.
2. De las excepciones
Pues bien, resulta claro que la obligación de pagar el precio puede trans-
mitirse a los herederos, pero siendo este artículo aplicable tanto a obras como
servicios, existen numerosos supuestos en que la muerte del comitente frustra
la finalidad tenidas en miras al contratar o bien, torna la obligación de cum-
plimiento imposible, configurándose excepciones a la regla sub examine.

Por ejemplo, si una persona contrata una cirugía estética y fallece antes de
la intervención, mal podría el cirujano compeler a los herederos a que se cum-
pla la intervención; o si el comitente contrata la realización de un tatuaje en su
cuerpo; o cuando contrata una defensa penal con un abogado y fallece el impu-
tado. Empero, se requiere que sea definitiva. Así, “la imposibilidad tiene efec-
tos extintivos cuando es definitiva. Cuando sólo es temporaria no da lugar a
la resolución, sino a una prórroga del plazo equivalente al de la imposibilidad”
(-Lorenzetti).
En consecuencia, cualquier imposibilidad jurídica o fáctica que impide la
continuación del contrato implica su extinción, como también en aquellos su-
puestos en que se torna inútil su continuación.
III. JURISPRUDENCIA
(CNCiv., sala H, 22/9/1994, LA LEY, 1995-C, 18).
Art. 1260.— Muerte del contratista o prestador. La

muerte del contratista o prestador extingue el contrato, ex-
cepto que el comitente acuerde continuarlo con los herederos
de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el
costo de los materiales aprovechables y el valor de la parte
realizada en proporción al precio total convenido.
El sistema del Código de Vélez presentaba ciertas complejidades, pues por
principio (art. 1496) las obligaciones emergentes del contrato de locación se
transmiten a los herederos; luego, disponía la resolución por muerte del loca-
dor, observándose por la doctrina que, la expresión correcta sería “rescisión
del contrato” por operar hacia futuro (López de Zavalía).
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1166; Proyecto de Código Civil
para la República Argentina de 1998, art. 1184; ley 13.064 de Obras Públicas,
art. 49.
II. COMENTARIO
1. Extinción del contrato por muerte del empresario. Fundamento
Como regla, el contrato de locación se extingue por la muerte del contra-
tista porque puede suceder que se hayan tenido en cuenta sus cualidades per-
sonales para contratarlo y por lo tanto ya no exista interés en proseguir la obra.
En dicho caso, se prescribe que el comitente debe abonar “se entiende” a los
herederos, el costo de los materiales ya comprados y que le sirvan para conti-
nuar la obra como también la parte proporcional de los honorarios por la parte
ya cumplida. Este supuesto se aplicará cuando el empresario sea una persona
física, no cuando sea una persona jurídica, “por lo que no se da el supuesto de

muerte” (-Lorenzetti).
Como excepción, se prescribe que el contrato puede continuarse con los
herederos del contratista fallecido para el caso que las tareas no sean aquellas
de las denominadas como intuito personae.
2. Comparación con la norma vigente
El Código Civil, en los arts. 1640 y 1641, regula el mismo supuesto de
hecho con idéntica solución. La norma exige el acuerdo con los herederos del
prestador o contratista para evitar la extinción.
Confrontado con lo expuesto en relación al sistema de Vélez, la norma es
ciertamente más clara. El contrato se extingue por principio; salvo acuerdo en
contrario. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, la norma comentada
ha fundido los artículos citados en una sola regla, teniendo como fuente inme-
diata el art. 1184 del Proyecto de Código Civil de 1998 y como fuente mediata
el art. 1166 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.
Ahora bien, cabe preguntarse si dicho acuerdo puede darse antes de la
muerte del empresario (sea por caso, en el mismo acto de contratación). Nos
inclinamos por la respuesta afirmativa, y la cuestión se encontraría resuelta.
Por el contrario, resulta complejo dilucidar cuando la situación no ha sido pre-
vista. ¿Puede continuarse un contrato extinguido? Si se concertare la conti-
nuación, ¿estaríamos ante un nuevo contrato? No creemos que haya sido esa
la voluntad legislativa, pues no hubiera requerido decir nada al respecto para
llegar al segundo resultado. La norma expresamente habilita la prosecución
del contrato en similares condiciones (por ejemplo, si algún plazo de prescrip-
ción estuviera corriendo, seguiría desde el mismo punto, pues estaríamos ante
a un fenómeno de transmisión obligacional; sin embargo, no sucedería lo
mismo con las garantías, donde siempre resultará relevante la persona del deu-
dor primigenio).
3. Obligaciones del comitente ante la muerte del contratista
o proveedor
Producida la extinción del contrato, el comitente debe un precio propor-
cional al trabajo realizado y a los materiales aprovechables (el código de Vé-
lez refería a materiales “preparados” que sean útiles a la obra). Subyace el
principio que veda el enriquecimiento sin causa, aunque claro, la acción de los
herederos deriva primariamente de este artículo desplazando aquel remedio
subsidiario (arg. art. 1795). La complejidad para determinar la proporción de
avance de la obra, como el carácter de “aprovechable” de los materiales incor-
porados a la misma, puede resultar una tarea harto compleja siendo aconseja-
ble que el contrato determine la posibilidad de someter esta cuestión a dicta-
men técnico. Sin perjuicio de ello, estimamos atinada la opinión que expresa
que el valor de la parte ejecutada, no es “el valor de mercado, sino el que
resulte según el precio convenido” (López de Zavalía).

4. De las condiciones especiales
El art. 1641 del Código de Vélez, prescribe que los herederos podrán con-
tinuar la obra cuanto esta no exigiese “cualidades especiales. Al respecto,
cierta doctrina (López de Zavalía) afirmaba que “cuando la locación de obra
no era concluida teniendo en miras las calidades personales del locador, mal
podría hablarse de una extinción automática del contrato, pues el código per-
mitía la continuación por los herederos (arg. art. 1641)”. Dicho sea de paso,
tampoco entendía (López de Zavalía) procedente la extinción ipso iure si el
contrato fuera intuito personae, requiriéndose en todos los casos una declara-
ción del interés de las partes en la continuación del contrato (obviamente si
existían condiciones personales tenidas en miras al contratar, se requerirá un
acuerdo entre el comitente y los herederos del locador). Por otra parte, se decía
(Gregorini Clusellas) que, existía una auténtica presunción sobre el carácter
intuito personae, pero reconoce que los herederos podrían plantear la conti-
nuidad de la obra implicando, en caso de discordancia con las apreciaciones
del locatario, la necesidad de ocurrir por ante la justicia para dirimir la cues-
tión. Por nuestra parte, adhiriendo en parte a las ideas expuestas, entendemos
que no operaba automáticamente la rescisión ex legem. En principio, debían
los herederos manifestar si se consideraban calificados para proseguir la obra
no pudiendo el comitente negarse en forma infundada; pero toda vez que éste
esquema normativo fue concebido con carácter supletorio, si del contrato sur-
giera el carácter “intuito personae”, entendemos sí operaba la extinción ipso
iure. El régimen del Código Unificado no deja mayor margen a estas disquisi-
ciones; exigiendo en todo caso el acuerdo entre el comitente y los continuadores
del contratista o prestador.
III. JURISPRUDENCIA
(CNCiv., sala D, 27/12/1979, LA LEY, 1980-D, 85).
Art. 1261.— Desistimiento unilateral. El comitente puede

desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecu-
ción haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador to-
dos los gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera
podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la
utilidad si la aplicación estricta de la norma conduce a una
notoria injusticia.
Se observa una profunda similitud de contenido entre el texto actual vi-
gente (art. 1638) y la norma del Código Unificado, en la cual se regula el
desistimiento unilateral del comitente o dueño de la obra.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1637 y 1638; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1168; Proyecto de Código Civil para

la República Argentina de 1998, art. 1185; ley 13.064 de Obras Públicas,
art. 50.
II. COMENTARIO
1. Del derecho de desistimiento
La norma proyectada tiene su fuente inmediata en el art. 1185 del Proyecto
de Código Civil de 1998, la cual sigue en su totalidad. Sin embargo, este de-
recho es excepcional en la generalidad de los contratos (conf. art. 1077), debe
estar expresamente consagrado en la ley o bien configurado por mutuo
acuerdo (Mosset Iturraspe). En efecto, se trata de un caso muy específico de
habilitación legal para rescindir unilateralmente.
2. Del momento de rescisión. Límite
El comitente puede desistir del contrato en cualquier momento luego de
perfeccionado el mismo, ya sea que haya suministrado los materiales o bien
hayan sido provistos por el contratista. En otras palabras, puede ser ejercitado
incluso antes de comenzada la ejecución de la obra o durante la ejecución de
la misma (-Lorenzetti); incluso también “aunque la obra haya comenzado” y
se encuentre en sus primeros pasos, siempre que abone las indemnizaciones
correspondientes.
Sin embargo, adelantamos, que esta norma no resulta aplicable cuando se
ha contratado la obra por unidad, pieza o medida, pudiendo rescindirse unila-
teralmente por el comitente abonando las unidades efectivamente realizadas.
3. De la indemnización. Rubros debidos
Como contrapartida al derecho de desistimiento del comitente el artículo
comentado consagra el deber de indemnizar, que en rigor surge de los princi-
pios generales, pero incluyendo expresamente los rubros debidos, a saber: a)
Gastos y trabajos realizados; b) La utilidad que hubiere podido obtener.
El texto alude en la cuenta indemnizatoria los gastos y trabajos realizados
(daño emergente) como la utilidad que hubiera podido obtener el empresario
(lucro cesante). Empero, cabe preguntarse si corresponde indemnizar el daño
moral ocasionado al contratista. La doctrina afirmaba, en cuanto a su proce-
dencia, que “en algunos casos, puede llegar a constituir un monto elevado por
el descrédito que este tipo de actitudes le pude generar a un empresario” (-Lo-
renzetti).
4. De la reducción equitativa
La última parte de la norma reafirma un criterio ya sostenido en el Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1168) y el Proyecto de Código Civil
de 1998 (Art. 1185), que autoriza al juez a reducir equitativamente la utilidad
que haya tenido en mira el contratista, de acuerdo a la naturaleza de la obra.

En tales términos, se sostuvo que el “monto indemnizatorio puede ser su-
mamente alto y desproporcionado con el interés económico que revela el con-
trato, lo que motiva al legislador a consagrar expresamente una facultad judi-
cial de moderar, con base en la equidad, el monto de la reparación: empero,
los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplica-
ción estricta de la norma condujera a una notoria injusticia” (-Lorenzetti).
Entendemos que los principios rectores de la responsabilidad contractual
deben ser aplicados para evitar un lucro excesivo del contratista o prestador
ante el supuesto de la norma; es sobre la base de esos principios que el juez
podrá morigerar las sumas (pues en muchos casos, abonar el monto de la obra
cuando no ha tenido comienzo de ejecución, podría conducir a situaciones de
notoria y evidente injusticia). Pueden efectuarse acuerdos previos que mori-
geren o condicionen de antemano el monto indemnizatorio, como cuando se
condiciona la subsistencia del contrato a la obtención de futuros créditos. Esta
norma no tiene aplicación para el sistema de contratación por unidad de me-
dida (Rezzónico).
III. JURISPRUDENCIA
1. (CSJN, 20/5/1986, Fallos: 308:821; CNCiv., sala C, 3/3/1998, LA LEY
del 3/11/1998; CNCiv., sala A, 10/6/2011, RCyS, 2011-IX, 171; CNCiv.,
sala G, 5/10/2011, ED del 29/5/2012, 4).
2. Hay jurisprudencia que se ha declarado en contra de la procedencia del
daño moral, interpretación que no compartimos, pero que aún resulta válida
(CNCiv., sala F, 29/12/1997, LA LEY, 1998-C, 750).
3. En relación a la imposibilidad de obligar al dueño de la obra a aceptar
la ejecución de la misma en atención a su poder de desistimiento unilateral:
CNac. Paz, sala V, LA LEY, 146-531.
4. En relación al desistimiento unilateral en obras intelectuales (CNCiv.,
sala C, 30/3/1982; CNCiv., sala E, 17/9/1977, ED, 73-574), que califica la
obligación resarcitoria post rescisión unilateral como una deuda de valor.
SECCIÓN 2ª
DISPOSICIONES ESPECIALES
PARA LAS OBRAS
Bibliografía de la reforma: APARICIO, JUAN M., “Contratos en general. Ob-

servaciones al Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-F, 1213; CARRANZA,
LATRUBESSE, GUSTAVO, “Las nuevas reglas de la responsabilidad civil. Vi-
sión crítica”, RCyS 2012-IX, 17; HERNÁNDEZ, CARLOS A., “Sobre algunos

aspectos del contrato de obra en el Proyecto de Código Civil y Comercial de
2012”, DCCyE, 2012 (octubre); SILVESTRE, NORMA O. - MAGLIO, MARÍA C.
E., “Obligaciones concurrentes en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-
E, 1027;
Bibliografía clásica: ALTERINI, ATILIO A., “Los contratos de consumo”, LA
LEY, 1993-E, 1058-1071; ARIAS CAU, ESTEBAN J. - NIETO, MATÍAS L., “La
prescripción de la acción estimatoria y el orden público del consumidor”, DJ
año XXVII, N° 23, 8/6/2011; LLAMBÍAS, JORGE J., Tratado de Derecho Civil.
Parte General, 20ª ed., LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003; LO-
RENZETTI, RICARDO L., Tratado de los contratos, t. II, 2ª edición actualizada,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007; NICOLAU, NOEMÍ L., Fundamentos de De-
recho contractual, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2009; SPOTA, ALBERTO G.,
“Locación de obra, sistemas de ejecución de obra”, LA LEY, 140-1235;

Art. 1262.— Sistemas de contratación. La obra puede ser

contratada por ajuste alzado, también denominado “retri-
bución global”, por unidad de medida, por coste y costas o
por cualquier otro sistema convenido por las partes. La con-
tratación puede hacerse con o sin provisión de materiales
por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra puede rea-
lizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si nada se
convino ni surge de los usos, se presume, excepto prueba en
contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que
es el contratista quien provee los materiales.
El Código de Vélez podría ser calificado de lacónico en punto a la des-
cripción de los distintos “sistemas de contratación”. En efecto, preveía las con-
secuencias de pactar una retribución por un precio fijo, con las consecuencias
jurídicas que le asemejan a lo que en doctrina se ha llamado “ajuste alzado” y
también contemplaba la posibilidad de celebrar este contrato con o sin provi-
sión de materiales por el comitente. Ciertamente, el Proyecto de Código Civil
de 1998, base del texto proyectado, sintetizó claramente lo que en propiedad
debe denominarse como “modalidades de contratación” (-Lorenzetti).
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1629, 1633, 1638
y 1639; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1164 y 1169; Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1186.

II. COMENTARIO
1. Modalidades en relación al precio pactado. De la presunción
legal
El texto reconoce como principio distintas modalidades a las cuales las partes
pueden recurrir al momento de perfeccionar el contrato de locación de obra
(ajuste alzado, unidad de medida, por coste y costas), que deben ser consideradas
supletorias de la voluntad de las partes, porque expresamente afirma que también
pueden adoptar “cualquier otro sistema convenido”.
Para el supuesto que las partes guarden silencio y tampoco surja de los
usos del lugar el texto introduce como directiva hermenéutica (presunción ju-
ris tamtum) que debe entenderse que el ajuste alzado es la modalidad acordada
y que es el contratista quien provee los materiales. Bien se ha dicho que el
“criterio consagrado parece partir de la premisa que ésta es la modalidad con-
tractual más sencilla para encarar una obra, principalmente desde la perspec-
tiva del dueño o comitente, en cuanto no sólo limita su responsabilidad a un
precio global y fijo, sino que además evita las preocupaciones y trabajos de
elegir los productos que se emplearán en la obra” (Hernández).
En el sistema por ajuste alzado, descripta la obra, se proyecta y acuerda
un precio que será invariable (con la salvedad del art. 1091). Este principio
obedece al sentido común y la experiencia ordinaria, pues se supone que el
empresario al calcular el precio, ha considerado con su formación y experien-
cia, las posibles fluctuaciones en el valor de los materiales y mano de obra.
Por ello, el acuerdo es válido en tanto permanezcan las circunstancias que le
dieron su razón de ser (-Lorenzetti). Es posible, también, que se pacte recono-
cer ciertas alteraciones de precio, dentro de límites tope, lo que se denomina
ajuste alzado relativo, por oposición al absoluto (Borda); por tanto, “habrá un
precio básico y un tope máximo” (López de Zavalía).
La contratación por unidad de medida presupone la divisibilidad de la obra
(conf. art. 805). En efecto, se fracciona la obra en etapas o unidades terminadas,
a las que se le asigna un valor; pudiendo luego estimarse el precio a pagar por la
simple multiplicación del valor acordado a cada unidad (v.gr. tantos pesos por
km; aunque también podríamos imaginar un precio por función teatral), por el
número de unidades efectivamente elaboradas. Permite al comitente poner fin a
la relación contractual abonando el número de unidades trabajadas y caracteriza
a la misma por una cierta imprevisibilidad en relación al número de piezas o
unidades que se necesitarán.
Finalmente, el sistema por coste o costas implica acordar un valor sujeto
a la condición de variabilidad del valor de los materiales y salarios (Borda)
pudiendo el contratista reajustarlos de acuerdo a sus fluctuaciones, toda vez
que “el precio surge a posteriori de la ejecución” (-Lorenzetti). Por coste se
entiende el gasto de construcción y por costas la utilidad del empresario (Ló-
pez de Zavalía). Entendemos que al contratarse por coste y costas se asume

una auténtica obligación de valor a la que le es aplicable el art. 772 del Código
Unificado. Obviamente, las partes podrían diseñar contractualmente otros sis-
temas (fundamento 202 del Proyecto de Código Civil de 1998).
2. Provisión de materiales
El precepto establece que, si nada se ha pactado, ni surge de los usos y
costumbres, se entiende que el empresario es quien debe proveer los materia-
les. Sin embargo debemos advertir la importancia de indagar sobre acuerdos
tácitamente expresados en relación a este punto, sobre todo en relación al pre-
cio acordado (Borda). Remitimos, en relación a este complejo tema, al comen-
tario del artículo 1256 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Por último, se prescribe que en materia de obras en inmuebles puede ser
el mismo de propiedad del comitente o de un tercero.
III. JURISPRUDENCIA
(CNCiv., Sala A, 23/5/1997, LA LEY, 1997-D, 388; CNCiv., sala A, LA
LEY, 1999-B, 157; CNCom., sala A, 7/6/1999, LA LEY, 1999-F, 57; CNCiv.,
sala F, 1/6/2005, LL AR/JUR/5600/2005).
Art. 1263.— Retribución. Si la obra se contrata por el sis-

tema de ejecución a coste y costas, la retribución se deter-
mina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y
de otros gastos directos o indirectos.
blica Argentina de 1998, art. 1187.
II. COMENTARIO
1. Determinación de la retribución
El sistema por coste o costas permite acordar como retribución de la obra
un valor sujeto a la condición de variabilidad del valor de los materiales y
salarios (Borda) pudiendo el contratista reajustarlos de acuerdo a sus fluctua-
ciones. Por coste se entiende el gasto de construcción y por costas la utilidad
del empresario (López de Zavalía). Por último, el costo o retribución com-
prende ambos rubros (coste y costas) y constituye el precio final de la obra.
En otros términos, “el costo es lo que el dueño debe invertir para contar con
la obra, o mejor, es el precio de lo que paga el empresario y está compuesto
por dos elementos: Coste, que comprende los gastos directos e indirectos que
ocasiona la ejecución de la obra, excluidos el beneficio o utilidad empresaria.
Costas, que es la utilidad o ganancia prevista y pactada para el constructor, o
sea el beneficio industrial, que puede ser una suma fija o porcentual. (ej.: se

conviene que corresponde al empresario el 15% de todo lo que correctamente
se invierta en materiales y en obra de mano, así como de los gastos indirectos
en que incurra)” (Spota). Este sistema, a nuestro juicio, no es conveniente en
épocas de marcada inflación. La norma prescribe la retribución como una fun-
ción del valor de los materiales, de la mano de obra, y de otros gastos vincu-
lados. La inclusión de “otros gastos” como base para determinar la utilidad
habrá de generar seguramente numerosos planteos litigiosos por lo que será
aconsejable establecer con claridad los mismos en los acuerdos respectivos.
En otras palabras, bajo este sistema la retribución del empresario no es
determinada sino determinable. Así, la “estructura de incentivos de este
vínculo produce una traslación de riesgos hacia el locatario: si aumentan los
materiales, o si hay variaciones en la obra o en la cantidad de medidas, todo
ello es soportado por el dueño. El propietario desea construir por este sistema
porque considera que los riesgos no son de ocurrencia probable, o porque
desea pagar un precio menor” (-Lorenzetti).
2. Antecedentes
La norma proyectada, siguiendo a su fuente inmediata contenida en el
art. 1187 del Proyecto de Código Civil de 1998, admite que la retribución
tenga como parámetros el valor de los materiales suministrados y la mano de
obra, que perfectamente pueden ser previstos por las partes al momento de
celebrar el contrato. Sin embargo, agrega un factor de incertidumbre porque
comprende también otros gastos directos o indirectos, de aquello que denomi-
namos “coste” (Spota).
III. JURISPRUDENCIA
(CACiv. y Com. Córdoba, 5ª Nom., 14/8/1995, LLC, 1996-474)
Art. 1264.— Variaciones del proyecto convenido. Cual-

quiera sea el sistema de contratación, el contratista no puede
variar el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del
comitente, excepto que las modificaciones sean necesarias
para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hu-
biesen podido ser previstas al momento de la contratación;
la necesidad de tales modificaciones debe ser comunicada in-
mediatamente al comitente con indicación de su costo esti-
mado. Si las variaciones implican un aumento superior a la
quinta parte del precio pactado, el comitente puede extin-
guirlo comunicando su decisión dentro del plazo de diez días
de haber conocido la necesidad de la modificación y su costo
estimado.
El comitente puede introducir variantes al proyecto siem-
pre que no impliquen cambiar sustancialmente la naturaleza

de la obra.
El sistema diseñado por el artículo comentado es novedoso en relación al
Código Civil de Vélez. La ley 17.711 introdujo la posibilidad de alteración de
la obra, mediante el art. 1633 bis, cuando así lo exigiesen las reglas de la téc-
nica, estableciéndose un precepto algo impreciso para cuando el “contrato exi-
giera esas alteraciones y ellas no pudieren preverse al tiempo en que se con-
certó”. En efecto, en tal supuesto, el empresario debía comunicar dichas dife-
rencias al comitente. Si no existía acuerdo, entonces el juez debía resolver
sumariamente. Se trata de los llamados “trabajos imprevisibles” (Spota), que
se presentan como necesarios, pero que las partes no podían predecirlos ni
siquiera empleando la debida diligencia al momento de contratar. Si bien el
juez era quien resolvía las diferencias entre empresario y comitente en el sis-
tema de la ley 17.711, la doctrina era conteste en la posibilidad de aplicar la
teoría de la imprevisión si dichas alteraciones tornaban excesivamente onerosa
la obra.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1633 bis; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1163; Proyecto de Código Civil para la Re-
pública Argentina de 1998, art. 1188.
II. COMENTARIO
1. Modificaciones a instancia del empresario
La norma tiene su fuente inmediata en el art. 1188 del Proyecto de Código
Civil de 1998. De su texto se advierte que posibilita las modificaciones aun
cuando se haya contratado por ajuste alzado, en virtud que su proemio reza:
“Cualquiera sea el sistema de contratación”.
La regla establecida es que el empresario no puede variar o introducir al-
teraciones en la obra proyectada (pacta sunt servanda). Sin embargo, cuando
las reglas del arte y la técnica, por un giro imprevisto, exigiesen alteraciones
para concluir la obra, es necesaria la comunicación por escrito al comitente
con estimación del costo. A pesar de la naturaleza no formal del contrato de
locación de obra, toda variación al proyecto original requiere aceptación por
escrito del comitente.
Sólo si la variación del costo supera en un veinte por ciento del valor ori-
ginariamente acordado, podrá el comitente rescindir el contrato, y tiene un
plazo de diez días para comunicar dicha decisión. Estaríamos así frente a un
supuesto de extinción por declaración de una de las partes (art. 1077). Dicha
comunicación sólo producirá efectos hacia el futuro (art. 1079) y las presta-
ciones cumplidas quedarán firmes, sin perjuicio de las restituciones que pu-
dieran resultar procedentes (arts. 1080 y 1081). No es aplicable a este supuesto
lo normado por el art. 1261. Debe entenderse, a contrario sensu, que si las
modificaciones necesarias importan variaciones en el precio menores a una

quinta parte, no podrá ejercer el comitente su derecho de extinción contractual
debiéndose aplicar la norma del art. 1261.
2. Modificaciones a instancia del comitente
A su vez, el comitente puede introducir variantes siempre que no alteren
“sustancialmente la naturaleza de la obra”. Resulta importante que nos deten-
gamos en el análisis de este supuesto.
Mientras en el primer párrafo tratábamos de alteraciones a instancia del em-
presario, aquí nos referimos a variaciones a instancia del comitente. El mismo
podría introducirlas abonando las lógicas y consecuentes diferencias de precio,
pero en modo alguno alterar la “naturaleza de la obra”. Entendemos que la ratio
subyacente a la norma, es imposibilitar al comitente exigir alteraciones que pue-
dan superar la capacidad técnica del empresario. Si las modificaciones que pre-
tende el comitente son menores, y no implican mayor onerosidad al empresario,
dicha facultad debe ser reconocida al mismo aun cuando no hayan sido previstas
en el contrato, afirmándose por cierta doctrina como “de buena política legisla-
tiva” (Spota).
3. De la forma prevista. Modificaciones a instancia del comitente y
del empresario
Si la modificación es a instancia del empresario por las aludidas razones
de buena técnica, deberá observarse la forma escrita para tal permiso. Debe-
mos recordar también que este precepto no sólo trata de modificaciones a ins-
tancia del empresario (Gregorini Clusellas), pues el nuevo texto in fine refiere
a las modificaciones a instancia del comitente. Si bien no consigna expresa-
mente el texto la exigencia de una orden escrita, resulta aconsejable emplear
tal formalidad.
III. JURISPRUDENCIA
(CNEsp. Civ. y Com., sala V, 16/3/1982, LA LEY, 1982-C, 76; CCiv. y
Com. 6ª Nom, Córdoba, 30/3/2004, LLC, 2004-619; CNCiv., sala E,
7/12/2005, LL AR/JUR/7401/2005; CNCom., sala B, 26/4/2006, LA LEY,
2006-D, 530). Mantiene su vigencia la jurisprudencia que exigía la forma es-
crita para el permiso (CNCiv., sala F, 28/4/1980, JA, 1981-1-577 - CANor.
Chubut, 7/8/2008, LL Patagonia 2008 [diciembre], 586 – LL
AR/JUR/10554/2008).
Art. 1265.— Diferencias de retribución surgidas de mo-

dificaciones autorizadas. A falta de acuerdo, las diferencias
de precio surgidas de las modificaciones autorizadas en este
Capítulo se fijan judicialmente.
El art. 1633 bis del Código Civil dispone que las alteraciones al proyecto

original deben ser comunicadas al comitente, expresándose el monto que ella
importa; y para el supuesto de falta de acuerdo el juez resolverá sumariamente.
Puede observarse, en relación al texto anterior, que se ha suprimido la expresión
sumariamente, dejando mayor brecha de regulación sobre la materia a los códi-
gos locales de procedimientos, aunque la naturaleza del asunto requiere ocurrir
por un procedimiento expedito.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1633 bis; Proyecto
de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1189.
II. COMENTARIO
Si bien el Código Civil y Comercial establece el modo de proceder ante
alteraciones de precios (si es a instancia del empresario por alteraciones
técnicas del art. 1264, puede rescindirse el acuerdo si las mismas superan
una quinta parte del valor original por el comitente; en el sistema por coste
y costas, puede el empresario introducir dichas alteraciones de acuerdo a las
variaciones de los materiales y mano de obra; y, finalmente, por alteraciones
introducidas a instancia del comitente, se deberán abonar las diferencias ne-
cesarias, no pudiendo las mismas revestir entidad tal que “desnaturalicen la
obra”) no será infrecuente encontrar desacuerdos sobre la legitimidad y jus-
tificación de las alteraciones alegadas en los valores. Si no se hubiera pre-
visto un mecanismo contractual para resolver estos diferendos (como por
ejemplo el juicio de árbitros, el dictamen técnico, etc.) en el contrato, enton-
ces cobra aplicación esta pauta supletoria debiéndose recurrir al juez.
Para ello, deberá determinarse mediante un proceso judicial, que estima-
mos deberá ser lo más rápido posible, a pesar que “insistimos” se ha supri-
mido el vocablo “sumariamente” del texto ahora vigente.
III. JURISPRUDENCIA
(CNCiv., sala E, 16/2/2000, LA LEY, 2000-D, 654; CCiv. y Com. Paraná,
sala II, 29/3/2004, LL Litoral 2005 (marzo), 161; LL AR/JUR/3860/2004).
Art. 1266.— Obra por pieza o medida. Si la obra fue

pactada por pieza o medida sin designación del número de
piezas o de la medida total, el contrato puede ser extin-
guido por cualquiera de los contratantes concluidas que
sean las partes designadas como límite mínimo, debién-
dose las prestaciones correspondientes a la parte con-
cluida.
Si se ha designado el número de piezas o la medida total,
el contratista está obligado a entregar la obra concluida y el
comitente a pagar la retribución que resulte del total de las
unidades pactadas.

El art. 1639 del Código Civil, en su redacción actual, regla el supuesto de
haberse convenido una obra ajustada por pieza o medida, sin designación del
número, estableciendo que el contrato puede resolverse por cualquiera de las
partes, pagadas las unidades concluidas en cualquier momento (extinción li-
bre).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, en su art. 1169, mejoraba la re-
dacción del art. 1639 y agregaba un párrafo: “el contrato podrá resolverse por
cualquiera de los contratantes, concluidas que sean las partes designadas como
límite mínimo, contra el pago de la parte concluida”. La fuente inmediata del
artículo comentada es el art. 1190 del Proyecto de Código Civil de 1998, cuyo
texto es idéntico al propuesto.
II. COMENTARIO
1. Especies de precio
Según autorizada doctrina (López de Zavalía) podíamos distinguir dos es-
pecies de precio ad mensuram: a) El contrato por unidad simple; b) El contrato
por unidad de medida stricto sensu. En el contrato por unidad simple se con-
viene el precio por unidad, más no el número de unidades. No se altera este
carácter por fijar un número máximo de piezas y en cualquier momento podrían
las partes extinguir el contrato abonando las unidades trabajadas. Esta incerti-
dumbre o falta de información “hace que las partes busquen previsibilidad a
través de la determinación del precio en base a cada unidad, de modo que el
precio total de la obra puede variar si hay más o menos unidades o medidas
construidas” (-Lorenzetti).
Distinto es el caso del contrato “por unidad de medida” propiamente dicho
pues aquí no sólo se fija un precio por unidad sino que, “además, se determina
la obra a realizar, resultando el precio, del número de unidades que sean nece-
sarias para completar dicha obra” (López de Zavalía). En tales términos, se in-
fiere que la posibilidad de extinguir el contrato pagando las unidades trabajadas
procedía para la primera especie, no así para la segunda, si se ha pactado como
obligatoria la finalización de la obra. Esta distinción conceptual se encuentra
recogida en el nuevo régimen con claridad y si, eventualmente, las partes desig-
naron el número total de piezas o unidades, debe entenderse que la obra ha de
ejecutarse en su totalidad.
III. JURISPRUDENCIA
(CACiv. y Com. Bahía Blanca, 27/2/1979, LL AR/JUR/3503/1979;
CNCiv., sala G, 18/5/1984, LL AR/JUR/2709/1984; CCiv., Com., Lab. y Paz

Curuzú Cuatiá, 13/9/1996, LL Litoral, 1997-433).
Art. 1267.— Imposibilidad de ejecución de la prestación

sin culpa. Si la ejecución de una obra o su continuación se
hace imposible por causa no imputable a ninguna de las par-
tes, el contrato se extingue. El contratista tiene derecho a ob-
tener una compensación equitativa por la tarea efectuada.
El art. 1642 del Código Civil incluye una causal de resolución tanto para
el locatario como para el empresario, cuando sobrevenga la imposibilidad de
hacer o concluir la obra. Mientras en su redacción anterior se exigía “imposi-
bilidad”, en la redacción actual se exige una “causa no imputable”. Este ar-
tículo debe confrontarse con los arts. 1721 a 1723 del Código Civil y Comer-
cial.
II. COMENTARIO
1. Extinción del contrato sin culpa. Causales
En virtud que el contrato de obra coloca en cabeza del empresario usual-
mente una obligación de resultado que consiste en hacer y en entregar la obra,
siendo ésta su obligación nuclear, la imposibilidad de llevarla a cabo implica
un incumplimiento del contrato. Empero, esta imposibilidad puede tener su
causa en la culpa del comitente que origina su responsabilidad o en un factor
externo, ajeno a la persona del empresario.
Entonces, la denominada “causa no imputable” deberá implicar una rup-
tura del nexo causal entre la actuación de la parte y el incumplimiento resul-
tante. De este modo, advertimos que el contenido de este precepto es notoria-
mente similar al regulado en el Código de Vélez. Cabe recordar que, conforme
cierta doctrina, se concluía que “el supuesto de hecho contemplado por el
art. 1642, es el de la imposibilidad subjetiva” (López de Zavalía).
Cuestión más ardua es la determinación del factor de atribución. El nuevo
Código Civil y Comercial ha tomado partido por la doctrina del factor objetivo
cuando se ha comprometido un resultado (art. art. 1723). No obstante ello, se
deja una válvula abierta para admitir la no culpa como eximente, apareciendo
entonces la expresión técnica “causa no imputable” como más precisa. Es que
la doctrina moderna no subsume inexorablemente los contratos de obras den-
tro de la categoría de obligaciones de resultado como si resultados-obras y
medios-servicios fueran pares binarios (-Lorenzetti).
Ejemplos de hechos sobrevinientes no imputables a las partes serían la

“expropiación del inmueble o la destrucción de la cosa por caso fortuito” (-Lo-
renzetti).
El nuevo texto establece dos supuestos, tanto el caso de imposibilidad de
ejecución como de continuación, que en la redacción del Código de Vélez no
estaban claros o eran ambiguos, a pesar que la doctrina era conteste en sostener
su vigencia para ambos supuestos (López de Zavalía).
Para ello, se requiere que la imposibilidad sea definitiva, por oposición a
temporaria. En efecto, cuando es sólo temporaria “no da lugar a la resolución,
sino a una prórroga del plazo equivalente al de la imposibilidad. Si de ello se
derivaran perjuicios, deben ser indemnizados si hay culpa” (-Lorenzetti).
2. De la compensación equitativa
Una vez acreditada la causal de imposibilidad de ejecución o continuación
de la obra y que ella no es imputable a las partes, para el supuesto que haya
comenzado la ejecución, la solución del art. 1642 del Código de Vélez con-
siste en abonar al empresario “lo que ha hecho”, es decir corresponde abonar
al contratista el trabajo realizado. Con distinta redacción, el nuevo Código Ci-
vil y Comercial utiliza la frase “compensación equitativa”, pudiendo interpre-
tarse que ello implica abonar la tarea, parcialmente efectuada, tal como era
regulado en su fuente mediata. Empero, puede ocurrir que no sea lineal el pre-
cio proporcional con la índole de la tarea parcial cumplida, admitiéndose que
sea introducida la equidad como factor de corrección. Resulta evidente que si
las partes no arriban a un acuerdo sobre el monto de la compensación, ni han
establecido un mecanismo de resolución del diferendo en el contrato, será ne-
cesaria la intervención judicial.
III. JURISPRUDENCIA
(SCBA, 28/8/1990, LL AR/JUR/1711/1990; CNCom., sala C,
29/11/1996, LA LEY, 1997-E, 324).
Art. 1268.— Destrucción o deterioro de la obra por caso

fortuito antes de la entrega. La destrucción o el deterioro de
una parte importante de la obra por caso fortuito antes de
haber sido recibida autoriza a cualquiera de las partes a dar
por extinguido el contrato, con los siguientes efectos:
a) si el contratista provee los materiales y la obra se rea-
liza en inmueble del comitente, el contratista tiene derecho a
su valor y a una compensación equitativa por la tarea efec-
tuada;
b) si la causa de la destrucción o del deterioro importante
es la mala calidad o inadecuación de los materiales, no se
debe la remuneración pactada aunque el contratista haya

advertido oportunamente esa circunstancia al comitente;
c) si el comitente está en mora en la recepción al momento
de la destrucción o del deterioro de parte importante de la
obra, debe la remuneración pactada.
El art. 1630 del Código Civil regulaba la destrucción de la obra por caso
fortuito antes de su entrega al comitente o dueño. Llama la atención el inciso
b) del nuevo artículo, pues imposibilita la remuneración pactada al empresario
aun cuando éste haya advertido de la mala calidad de los materiales al comi-
tente (que opera, finalmente, como causa adecuada de la ruina o deterioro). El
código de Vélez sostenía, en cambio, que si el empresario advertía dicha cir-
cunstancia al dueño, operada la ruina, sí podía reclamar estipendio, solución
acorde a la lógica y la equidad; a fortiori si la obra se destruye por caso fortuito
debería también tener el mismo derecho.
II. COMENTARIO
1. Extinción del contrato. De las causales por caso fortuito
A diferencia del art. 1630 del Código Civil, que sólo incluía la destrucción
por caso fortuito antes de la entrega de la obra, el artículo comentado incluye
dos supuestos: a) Destrucción; b) Deterioro. La fuente inmediata está conte-
nida en el art. 1192 del Proyecto de 1998, pero que incluía cuatro incisos. El
deterioro ya había sido analizado por autorizada doctrina (López de Zavalía).
En primer término, no debe confundirse el supuesto que trata este artículo
con el anterior, pues mientras el artículo 1267 habla de imposibilidad de “eje-
cución”, aquí nos referimos a una obra ya concluida, pero destruida por veri-
ficación de un casus antes de su entrega, o bien antes de operada una causa de
traslación de riesgos. Prescribía el 1630 del Código de Vélez que, operada la
ruina o destrucción de la obra por caso fortuito, nada podía exigir el locador.
De dicho precepto surgían dos grandes brechas para el debate: Por un lado, se
sostenía que la norma era demasiado rigurosa con el empresario, que veía frus-
trada toda expectativa remuneratoria sin haber incurrido en culpa alguna. Por
otro lado, se discutía la dificultad de conciliar la regla res perit et crescit do-
mino con el principio de accesión.
El problema más arduo se produce cuando el contratista es el proveedor
de los materiales en un terreno de propiedad del comitente y opera el caso
fortuito: El “problema era serio” (López de Zavalía). Si el empresario provee
los materiales y construye sobre terreno del comitente, por accesión los mis-

mos se incorporarían al patrimonio de este último, quien cargaría con los ries-
gos de la fuerza mayor aun cuando no hubiera operado la traslación de riesgos,
lo que podría derivar en situaciones injustas para el comitente. Así, se sostenía
que en este supuesto “cedía la regla res perit et crescit domino para dar paso
al principio de las obligaciones de resultado por las que el comitente tiene
derecho al resultado alcanzado” (Spota); entonces, no alcanzado el mismo por
caso fortuito, cada parte pierde los materiales que hubiera provisto. En sentido
contrario, se decía que el comitente debe pagar los materiales provistos por el
empresario (-Lorenzetti).
La regulación actual brinda una solución expresa, acorde a la proyectada
en 1998, y que se asemeja a las conclusiones del último de los autores citados.
Ahora está claro que, cuando el empresario provee materiales sobre un inmue-
ble del contratista y éstos se destruyen por casus, tendrá, por expreso imperio
de la norma, derecho a su valor y además, a una compensación equitativa la
que “seguramente” será merituada por los jueces considerando el grado de
avance de la obra, de cumplimiento adecuado del contrato, y pautas elemen-
tales de equidad como el patrimonio de los sujetos involucrados.
Toda vez que esta norma implica una excepción a los principios generales
“remitimos art. 1258 del Proyecto y su comentario” debe ser de interpretación
restrictiva para el solo supuesto de construcción con materiales del empresario
en inmueble del contratista, y la norma claramente circunscripta en su ámbito
de validez a las locaciones de obra. Obviamente que si el comitente es consti-
tuido en mora por no prestar la cooperación debida para que el empresario
pueda liberarse, se opera la transmisión total de riesgos y deberá la totalidad
de la suma pactada. En otros términos, “sería irritante esperar hasta la recep-
ción si el comitente incurre en mora de recibir la obra” (López de Zavalía).
Por último, dada la naturaleza supletoria de la norma comentada, nada
obsta a que las partes convengan cargar los riesgos de otro modo (Rezzónico).
2. Quid de la destrucción o deterioro por mala calidad
de los materiales
El art. 1630 del Código Civil, por excepción, facultaba al empresario a
reclamar sus honorarios para el caso que la destrucción de la obra haya prove-
nido de la mala calidad de los materiales, “con tal que haya advertido esta
circunstancia oportunamente al dueño”. Por el contrario, el inciso b) del ar-
tículo comentado establece la solución contraria, mediante la cual no se debe
la remuneración pactada ante la destrucción o deterioro importante causado
por la mala calidad o inadecuación de los materiales aun cuando esta circuns-
tancia le haya sido advertida al comitente. La solución se aparta también de la
fuente inmediata contenida en el inc. d) del art. 1192 del Proyecto de 1998. Si
en el texto actual se intercambiase la palabra “aunque” por “salvo”, a nuestro
juicio, llegaríamos a la solución correcta. Entendemos, nos encontramos ante
un error material; sin embargo, será aconsejable modificar en los contratos

esta previsión supletoria.
III. JURISPRUDENCIA
(CNCiv., sala C, 20/8/1979, LA LEY, 1979-D, 333; CFed. La Plata, sala I,
6/7/1983, LL AR/JUR/1998/1983; a contrario sensu, CNCiv., sala E,
24/8/2000, LA LEY, 2001-A, 179).
Art. 1269.— Derecho a verificar. En todo momento, y

siempre que no perjudique el desarrollo de los trabajos, el
comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el
estado de avance, la calidad de los materiales utilizados y los
trabajos efectuados.
Esta facultad del comitente no estaba consagrada en el Código de -Vélez
aunque era admitida en doctrina y jurisprudencia. Así, se afirmaba que se “de-
rivaba implícitamente de la obligación del locador de realizar la obra si-
guiendo las reglas del arte y la técnica en el plazo estipulado o razonable, por
cuanto mal podría el comitente hacer valer esa obligación si no pudiese con-
trolar los materiales ni el estado de avance de la obra, formando parte dicho
derecho de un imperativo de buena fe contractual” (Gregorini Clusellas).
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1647 bis; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1162; Proyecto de Comisión Federal de Ju-
ristas, art. 1647 bis; Proyecto de Código Civil para la República Argentina de
1998, art. 1193.
II. COMENTARIO
1. Derecho de verificar. Noción
El comitente tiene el derecho de verificar, aspecto genérico aplicable a
todos los contratos. Se ha dicho que verificar “es examinar, inspeccionar,
constatar” (López de Zavalía). En el caso específico de la locación de obra, se
ha estimado necesario incluir expresamente este derecho, permitiéndole al co-
mitente la facultad de inspeccionar el estado de avance de las obras, que abarca
los materiales y los trabajos realizados por el empresario. Se ha elegido carac-
terizarlo como un derecho, a diferencia de otras opiniones doctrinarias que lo
consideraban como una carga o un deber, y “no puede prohibirse o eliminarse
por acuerdo de partes, ya que sería una cláusula abusiva por desnaturalizar los
efectos de este contrato” (-Lorenzetti). Este derecho admite que sea ejercitado
por el propio comitente o bien se autorice a un tercero, que en su nombre,
examine la obra y su avance.
2. Límites
En principio, no existe un límite temporal para este derecho del comitente

en virtud que puede ejercerlo “en todo momento”, a partir del comienzo de la
ejecución de la obra hasta su finalización. En doctrina se ha centrado el análi-
sis de este derecho a partir de la finalización de la obra, relacionándolo con la
recepción provisoria. Así, se sostenía que el “ejercicio del derecho de inspec-
ción puede llevar un tiempo e inducir a las partes a pactar un momento inter-
medio entre la entrega y la aceptación, que es la recepción provisoria con la
finalidad de inspeccionar” (-Lorenzetti).
Empero, este derecho será susceptible de ejercerlo el comitente siempre
que “no perjudique el desarrollo de los trabajos”, por lo cual deberán ponerse
de acuerdo las partes sobre el día y la hora para evitar que la inspección de la
obra por el comitente se traduzca en un perjuicio o demora para su marcha,
debiendo ser a su cargo los gastos.
3. Efectos
Quizás, el interrogante más complejo que plantea esta norma, consiste en
los efectos que produce el silencio del comitente luego de efectuada la inspec-
ción, que “reiteramos” puede ser en cualquier momento de ejecución de la
obra. En otras palabras, el silencio del comitente ¿puede implicar conformidad
con los materiales y técnicas empleadas si nada dice al respecto? Entendemos
que una elemental directiva de la buena fe contractual así lo impone, siempre
que las circunstancias de la inspección hubieran permitido advertirlas (sea por
calidades técnico profesionales del comitente, o por haber tomado el recaudo
de hacerse acompañar por un profesional durante el acto de inspección, etc.).
Ello se deriva también de una extensión analógica de la norma siguiente al
supuesto fáctico aquí contemplado. Con la redacción de Vélez, en cambio, se
había sostenido que el “comitente no tiene obligación de verificar, ni en caso
de verificar, de comunicar los resultados de la operación. Tampoco tiene una
carga de verificar, entendiendo por carga un deber libre” (López de Zavalía).
La situación varía si se configura una relación de consumo, debiendo es-
tarse a la normativa específica.
III. JURISPRUDENCIA
Las funciones del director de obra se concretan en la verificación de los
materiales y en dirigir y vigilar la ejecución de los trabajos a fin de que sean
realizados conforme a las reglas del arte y las especificaciones generales y
técnicas (CCiv., Com. y Cont. Adm. Rio Cuarto, 4ª Nom., 21/10/1999, LLC,
2000-982 - CNCiv., sala H, LA LEY del 12/1/2004, 4; LL
AR/JUR/3214/2003).
Art. 1270.— Aceptación de la obra. La obra se considera

aceptada cuando concurren las circunstancias del ar-
tículo 747.
Art. 1271.— Vicios o defectos y diferencias en la calidad.

Las normas sobre vicios o defectos se aplican a las diferen-
cias en la calidad de la obra.
Art. 1272.— Plazos de garantía. Si se conviene o es de uso

un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra
o compruebe su funcionamiento, la recepción se considera
provisional y no hace presumir la aceptación.
Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la
obra impropia para su destino, no se pactó un plazo de ga-
rantía ni es de uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista:
a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes;
b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al mo-
mento de la recepción, con la extensión y en los plazos pre-
vistos para la garantía por vicios ocultos prevista en los ar-
tículos 1054 y concordantes.
La remisión que efectúa el precepto al art. 747 del Código Civil y Comer-
cial asemeja el mandato contenido en el art. 1647 bis, introducido por la
ley 17.711 al Código de Vélez. Sin embargo, dicha norma supeditaba la libe-
ración del locador por las diferencias y vicios aparentes a la “recepción” de la
obra mientras que el texto actual, refiere a la “aceptación” de la misma. Uno
de los problemas interpretativos más serios que supo generar el régimen legal
anterior, era el referente al plazo de prescripción de la acción que emergía ante
el descubrimiento de vicios ocultos como el de la naturaleza de dicha acción.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1647 bis
(ley 17.711); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1183; Proyecto de
Código Civil para la República Argentina de 1998, arts. 1194, 1195 y 1196.
II. COMENTARIO
1. La aceptación y sus consecuencias jurídicas
Este precepto puede ser referido tanto a obras materiales como inmateria-
les (López de Zavalía). La aceptación de la obra constituye, por principio, un
acto jurídico unilateral no formal y debido, mediante el cual el comitente ex-
terioriza de algún modo conformidad con la obra realizada, y constituye un
paso previo a la recepción de la misma. La recepción, a su vez, “presupone
otra aceptación” (López de Zavalía); la aceptación de la oferta de tradición.
Pues bien, aceptar es declarar que una obra esta bien hecha y ello surge de la
conformidad entre el resultado y lo pactado. La recepción, permite presumir
una aprobación previa; ergo, recibida la obra, la misma ha sido tácitamente
aceptada en principio, mas al ser conceptos diferentes es posible que encon-
trándose ya en posesión de la obra terminada, aún el comitente no la haya

aceptado por haber expresamente diferido dicho acto. Otra de las consecuen-
cias prácticas de la distinción estriba en el momento de la traslación de riesgos,
el que no opera por la mera aceptación, sino que requiere “tradición” (López
de Zavalía).
Empero, mientras que el vicio “con consecuencias jurídicas relevantes”
alude a características que tornan la cosa impropia para su destino; las di-
ferencias, en cambio, manifiestan una discordancia entre lo que ha resul-
tado, y lo que en su momento se acordó. Declarada o inferida la aceptación,
el empresario se libera tanto de las diferencias, como de los vicios que
revistan el carácter de “aparentes”. Es decir, que de acuerdo a las circuns-
tancias de tiempo, personas y lugar, no hubieran pasado inadvertidas para
el comitente al inspeccionar la obra. Los vicios aparentes son aquellos de
fácil comprobación, como “el estado de la pintura, tabiques y divisorios”
(-Lorenzetti). En relación a los vicios ocultos, una vez que éstos se mani-
fiestan, surge idéntico plazo de caducidad al que contemplaba el régimen
anterior (sesenta días para denunciar, conf. art. 1054). Denunciado el de-
fecto oculto, corre entonces un nuevo plazo de caducidad “así le llama el
Código” de tres años para accionar si la cosa es inmueble y dos para el
supuesto de muebles. Este último plazo se contaría desde la recepción, con
la salvedad, en las cosas muebles, de contarlo desde que se puso la misma
en funcionamiento, si fuera el caso (art. 1055), superándose así las arduas
discusiones que este tema supo generar durante la vigencia del Código de
Vélez.
2. La regla general y sus excepciones
A partir de lo expuesto, podemos concluir “por principio” que aceptada la
obra, el empresario queda libre de vicios y diferencias aparentes, mas no de
aquellas que revistan el carácter de ocultas. Se ha precisado que se “busca
revalorizar a la aceptación, que no siempre podrá inferirse de la recepción”
(Hernández). En efecto, la “acepción y la recepción son actos habitualmente
contemporáneos pero podría ocurrir que el dueño inspeccionara la obra, apro-
bándola, pero dejándola en manos del empresario (aceptación sin recepción),
o, por el contrario, se produce la recepción, pero haciendo reservas e impug-
naciones, es decir sin aceptarla” (-Lorenzetti).
Sin embargo, del articulado del Código se desprenden distintas excepcio-
nes, a saber:
a) No se libera el empresario por los vicios aparentes si los usos o costum-
bres (o la voluntad de las partes) difieren la aceptación del momento mismo
de recepción.
b) No responde el empresario por los vicios ocultos, aceptada la obra, si
el comitente, por sus cualidades personales (sea por su formación técnica o
profesional) pudo haberlos advertido (arg. art. 1040).

c) No se responde por vicios jurídicamente irrelevantes (no torna la cosa
impropia para su destino); igual criterio debe seguirse con las diferencias.
En suma, podemos concluir que “el régimen proyectado sobre los defectos
ocultos o no ostensibles, queda previsto como solución general que atrapa a cual-
quier defecto que tenga la obra, no siendo necesario que el mismo sea grave, ni
que haga a la cosa impropia para su destino” (Hernández).
III. JURISPRUDENCIA
(CACiv. y Com., Córdoba, 5ª Nom., 14/8/1995, LLC, 1996-474; CNCiv.,
sala K, 3/9/1998, LA LEY, 2000-B, 865; CNCiv., sala J, 20/9/2004, DJ, 2004-
3-1269; CCiv. y Com. Dolores, 13/10/2011, LLBA 2012 [marzo], 211; La Ley
Online).
Art. 1273.— Obra en ruina o impropia para su destino.

El constructor de una obra realizada en inmueble destinada
por su naturaleza a tener larga duración responde al comi-
tente y al adquirente de la obra por los daños que compro-
meten su solidez y por los que la hacen impropia para su des-
tino. El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de
una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque
el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio
de los materiales, aunque no sean provistos por el contra-
tista.
Se observa que el art. 1646 del Código de Vélez es receptado en el nuevo
ordenamiento por cuatro artículos, a saber: 1273, 1274, 1275 y 1276.
Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1197.
II. COMENTARIO
1. Fundamento
Este artículo consagra una obligación de garantía, fuente de responsabili-
dad civil contractual objetiva (conf. arts. 1723 y 1722) atribuyendo legitima-
ción activa al comitente, sucesores universales y también a los sucesores sin-
gulares; por ello habla de “adquirentes”. La misma se debe aun cuando los
daños se vinculen a la mala calidad de los materiales provistos por el comi-
tente, ello atento a las cualidades técnicas y profesionales con las que se su-
pone el empresario ha de lucrar, y que le imponen la obligación de advertir al
comitente sobre toda disfuncionalidad de los materiales provistos (arg.
art. 1256 inc. d).
El texto actual, al no acotarse en la palabra “ruina”, hace procedente la

garantía aun cuando no fuera la misma estabilidad del edificio la que estuviera
en juego, bastando que la construcción no sea adecuada para su destino. En
suma, el nuevo Código Civil y Comercial se propone “distinguir claramente
el régimen de la ruina y de los defectos constructivos que afecten la solidez de
la obra o la tornen impropia para su destino (art. 1273), de los restantes defec-
tos ocultos, respecto de los cuales no resulta necesario que sean graves, ni que
hagan a la cosa inepta para cumplir los fines previstos (art. 1272), clausurando
definitivamente el debate aún existente” (Hernández).
El constructor sólo se libera probando la incidencia de una causa ajena,
externa, no imputable, configurando un caso fortuito.
El artículo que ahora analizamos, trata la materia de la primera parte del
art. 1646 del Código de Vélez. Se sustituye la expresión “ruina total o parcial”
por “daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para
su destino” y se exige, en orden a la liberación de responsabilidad, que el em-
presario acredite la incidencia de causa ajena (ruptura de nexo causal). La doc-
trina más calificada había advertido ya que, a los efectos de esta garantía de
seguridad, no era necesario un derrumbe o destrucción, bastando un deterioro
que haga la cosa impropia para su destino (-Lorenzetti), más allá de las con-
notaciones conceptuales que emergen de la palabra “ruina”. Por su parte, otro
sector entendía que la palabra ruina implicaba “pérdida de estabilidad del edi-
ficio”, haya sobrevenido o sea ésta inminente, siempre que suceda antes de
finalizar la vida técnica o económica del edificio (Spota). El vocablo ruina
proviene del latín ruere, y es equivalente a caer (Rezzónico). Sin embargo,
doctrina y jurisprudencia habían acordado interpretar dicho término en un sen-
tido más lato y gramaticalmente aceptable: el de daño grave a la cosa. La re-
dacción del Código Civil permitía identificar, según el último autor citado,
tres causales para esa pérdida de estabilidad: a) Vicio del suelo; b) De los
materiales; c) De la construcción.
Problemas similares se detectaron en el derecho comparado, ampliando
la jurisprudencia progresivamente el concepto de ruina hasta comprender
vicios graves ocultos, configurativos de “la ruina en sentido amplio” (Bus-
tos). Por el contrario, la redacción actual se limita a aclarar que no es causa
ajena el vicio del suelo o de los materiales. En el primer caso, se refiere al
lugar de asiento de la construcción, afirmándose que “un suelo inestable,
mal afirmado, cambiante con el tiempo sin que ello haya sido previsto, un
suelo que no podía soportar el peso del edificio” (-Lorenzetti). En el se-
gundo caso, el constructor es responsable por no haber controlado la calidad
de los materiales, teniendo en cuenta que se trata de un experto y que debe
seguir las reglas de la ciencia o arte, vigentes al tiempo de la ejecución de
la obra.
El texto original había sido motivo de disputas en los autores en torno

a si esta garantía era extensible a cosas muebles o inmuebles; el Código
Civil y Comercial, siguiendo los lineamientos que sentó al respecto la
ley 17.711, no deja lugar a dudas: sólo se aplica a inmuebles.
III. JURISPRUDENCIA
1. Los adquirentes de unidades afectadas por la ruina parcial pueden deman-
dar al constructor de la obra a pesar de no estar ligados a éste por un contrato de
locación de obra, porque la acción pertenece a aquel que sufre las consecuencias
de la culpa cometida, y la titularidad de la misma se transmite de propietario a
propietario (CNCiv., sala F, 29/4/1991, LA LEY, 1992-B, 27 - SCBA, 7/7/1998,
LLBA, 1998-1358).
2. La mala calidad del terreno y de las construcciones vecinas no constitu-
yen un acontecimiento fortuito que exima de responsabilidad al constructor y al
dueño de la obra por los daños ocasionados a los linderos, pues el deber de pre-
visión que es dable exigir a dichos profesionales excluye la imprevisibilidad e
irresistibilidad de las circunstancias mencionadas (CNCiv., sala E, 24/8/2000,
LA LEY, 2001-A, 179).
3. La ruina de la obra prevista en el art. 1646 del Cód. Civil como presu-
puesto que hace surgir la responsabilidad del constructor no implica necesaria-
mente el derrumbe de la cosa —en el caso, existen serios vicios en la construc-
ción del suelo—, sino que se trata de un concepto jurídico aplicable al grave
daño del inmueble, a la imposibilidad de aprovechar la cosa o la necesidad de
realizar costosos trabajos de reparación” (CNCom., sala B, 14/4/2004, DJ,
2004-3-193).
Art. 1274.— Extensión de la responsabilidad por obra en

ruina o impropia para su destino. La responsabilidad pre-
vista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente:
a) a toda persona que vende una obra que ella ha cons-
truido o ha hecho construir si hace de esa actividad su pro-
fesión habitual;
b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de
mandatario del dueño de la obra, cumple una misión seme-
jante a la de un contratista;
c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyec-
tista, al director de la obra y a cualquier otro profesional
ligado al comitente por un contrato de obra de construcción
referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes.
El régimen del Código de Vélez hacía extensiva la responsabilidad por
ruina tanto al director como al proyectista de la obra, los que ahora forman

parte del tercer inciso del precepto comentado. Sin embargo, mientras el pro-
yectista respondía por “vicios del plano o del proyecto” (ej: diseño violatorio
de las normas de policía edilicia, o diseño que no se condice con las calidades
del suelo que le habían dado a conocer), la responsabilidad del director de obra
se extendía a los vicios del suelo y de los materiales, aparte del vicio de cons-
trucción, propiamente dicho (Spota).
En tal sentido, al no consagrarse en el Código Civil la solidaridad en
modo expreso, podemos inferir que las obligaciones tenían carácter concu-
rrente, reconociéndose acciones de regreso cuando debiesen responder con-
juntamente dos o más sujetos. Así, si la obra cae por un vicio del plano,
puede hacerse responder tanto al proyectista como al empresario, pero bien
podría este último, si hubiera abonado las indemnizaciones totalmente, ejer-
cer una acción de regreso por la responsabilidad que se le pueda endilgar al
proyectista. Si eventualmente la ruina se produjese por vicios inadvertidos
en los materiales, mal podría, en principio, accionarse contra el proyectista
“por eso el texto consignaba la procedencia de las responsabilidades indis-
tintas “según las circunstancias””. Ahora el texto es claro en cuanto a que
nos hallamos frente a obligaciones concurrentes, las que, cuentan con su ré-
gimen propio (arts. 850 y 852)
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, art. 1646; Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1185; Proyecto de Código Civil para la
República Argentina de 1998, art. 1198.
II. COMENTARIO
1. Carácter en que se impone la responsabilidad
Tal como adelantamos, responden los sujetos enumerados por el art. 1274
en forma concurrente, pero debemos hacer una serie de salvedades. En primer
lugar, el art. 851 del Código Unificado permite, excepto disposición legal en
contrario, accionar contra cualquier persona obligada en modo concurrente.
Pues bien, el texto bajo análisis consagra una excepción en el inc. c), pues sólo
se podrá accionar contra el subcontratista, proyectista, director de obra u otro
profesional vinculado, de acuerdo a la causa del daño. En segundo término,
no se observa tal restricción para accionar contra quien vende una obra que ha
hecho construir o construido “siempre que haga de ello su actividad habitual”
o contra el mandatario del dueño de la obra que se comporta como contratista.
Por otra parte, resulta de aplicación el inc. h) del art. 851 en lo que a acciones
de regreso se refiere. Las circunstancias que determinarán si puede o no ejer-
cerse dicha acción, como el monto por el que procederá, terminará resolvién-
dose por las reglas de la responsabilidad civil.
2. Sujetos comprendidos
Desde el punto de vista subjetivo, resultan comprendidos los sujetos si-
guientes:

a) El empresario inmobiliario: La norma exige “profesionalidad habitual”,
lo que restringe sensiblemente el número de sujetos incluidos, pues a nuestro
modo de ver han de concurrir necesariamente dos condiciones: 1) Por un lado,
cierta idoneidad técnica (sea que se acredite por titulo habilitante o no, se exija
o no matrícula); y 2) Por el otro, reiteración de actos de venta de inmuebles.
En relación a este último supuesto, el más importante, debe considerarse veri-
ficado dicho requisito aun cuando se hubieran producido los daños en la pri-
mera obra vendida; si posteriormente, demostró su vocación de realizar tal
actividad habitualmente. Decimos que la habitualidad es la circunstancia con
mayor poder calificador, toda vez que en cierto modo traduce una profesiona-
lidad.
b) Mandatario del dueño de la obra: Cumple una misión similar a la del
contratista. Es lo que la doctrina clásica solía llamar realización de obra “por
administración”. El interesado no opera directamente, encarga a un mandata-
rio la realización de los contratos necesarios, aplicándose las reglas del man-
dato (López de Zavalía).
c) El subcontratista: Caracteriza a la subcontratación la creación, por parte
de un sujeto contratante, de una posición contractual derivada del contrato
principal (art. 1069). Así, bien podría “y, es usual en las prácticas habituales
de la materia” el empresario derivar la realización total o parcial de una obra
a un tercero. Responden igualmente por este inciso tanto el arquitecto, el pro-
yectista como cualquier otro profesional vinculado (por ejemplo un técnico en
cálculos, un topógrafo, etc.). En este inciso se responde “según la causa del
daño” por lo que, como dijimos en el apartado anterior, deberá tenerse en
cuenta la causa eficiente del grave daño al inmueble. Si fue un vicio de plano
podría responder tanto el arquitecto como el proyectista (indistintamente con
el empresario o mandatario en las condiciones de los incisos a y b) pero no
responderían ellos (en principio) si el daño fuera por mala calidad de los ma-
teriales, circunstancia en la que se podría hacer recaer responsabilidad en un
subcontratista si este ha provisto los materiales, conjuntamente, por ejemplo,
con el empresario habitual.
Por último, se ha dicho que, aunque “nada se dice sobre el financista, cree-
mos que la eventual responsabilidad deberá ser juzgada a la luz de las reglas
de la conexidad que de modo muy cuidadoso establece el Proyecto que trata-
mos (Ver arts. 1073 y ss.)” (Hernández).
III. JURISPRUDENCIA
(CSJN, 17/12/1991, Fallos: 314:1817; CCiv. Com. y Cont. Adm., 1ª
Nom. Río Cuarto, 21/10/1999, LLC, 2000-681; CNCiv., sala E, 24/8/2000,
LA LEY, 2001-A, 179).
El director y el constructor de una obra son responsables indistinta-
mente ante la ruina parcial de la misma, toda vez que el primero no sólo
controla la ejecución de los trabajos, sino que interpreta los planos, aporta

instrucciones técnicas y corrige eventuales errores, tanto en la recepción de
los datos técnicos como en su aplicación práctica por parte de los operarios,
controlando la intervención de los gremios y evaluando permanentemente
la labor cumplida mediante la concurrencia a la obra (CNCiv., sala F,
5/10/2004, LA LEY, 2005-A, 773).
Art. 1275.— Plazo de caducidad. Para que sea aplicable

la responsabilidad prevista en los artículos 1273 y 1274, el
daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la
obra.
Lo referente a la prescripción de la acción se traslada al art. 2564 del Có-
digo Civil y Comercial. El día de la ruina se consideraba, en principio, como
dies a quo de la prescripción anual. Se observa otra importante diferencia,
pues el dies a quo del plazo decenal no es ya el de la recepción “cuestión que
motivaba la disputa en torno a si refería a la provisional o definitiva” sino el
del acto de aprobación que bien, puede no coincidir temporalmente con aqué-
lla.
II. COMENTARIO
A partir de la aprobación de obra “acto por el cual se manifiesta conformi-
dad entre lo acordado y el resultado de la ejecución” que puede instrumentarse
en el mismo acto de recepción de obra, o bien diferirse por acuerdo de partes,
comenzará a correr un plazo decenal de caducidad, que constituye una garantía
poscontractual. Conforme lo entiende la doctrina, este “plazo puede ser am-
pliado por convención de las partes; pero no puede ser disminuido porque la
responsabilidad del empresario es de orden público y no se admite dispensa
contractual de ella” (-Lorenzetti).
A su vez, desde el día en que operen los daños descriptos en el art. 1273 al
inmueble, principia el plazo de prescripción para hacer valer la garantía. Sin
embargo, debe cuidarse el supuesto de desconocimiento de existencia de ruina,
caso en el cual habrá de tomarse por día de inicio de cómputo aquel en que llega
a conocimiento del legitimado activo dicha situación; pues, no puede prescribir
una acción que no ha nacido (Sozzo). Poseen legitimación activa tanto el comi-
tente como sus sucesores universales y particulares. La legitimación pasiva fue
analizada en el comentario del artículo 1274, a cuyo tenor nos remitimos. El
plazo de prescripción para demandar la garantía sigue siendo de un año (conf.
art. 2564).
Por último, es importante recordar que aun cuando el acto de aceptación

libera de responsabilidad al empresario por vicios aparentes, subsiste su res-
ponsabilidad si ellos motivaron la ruina (Spota). Se ha precisado que se “busca
revalorizar a la aceptación, que no siempre podrá inferirse de la recepción”
(Hernández).
III. JURISPRUDENCIA
1. La facultad del comprador de un inmueble de demandar al empresario,
proyectista, director de obra, por los daños causados por vicios ocultos, o por
la ruina total o parcial del edificio, surge del art. 3267 del Cód. Civil, en cuanto
establece que el sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos
con su autor (CNCiv., sala H, 12/12/2006, RCyS, 2007-893; LL
AR/JUR/10455/2006).
2. Tratándose de un reclamo por los daños y perjuicios ocasionados por los
defectos e irregularidades en la construcción e instalación de una escalera en un
inmueble, resulta aplicable el plazo de prescripción anual establecido en el
art. 1646 del Código Civil a contar desde la ruina, siempre que ésta haya sobre-
venido en el curso del plazo decenal de garantía establecido en dicha norma”
(CNCom., sala E, 31/5/2010, LA LEY, 2010-D, 695).
(CNCiv., sala F, 29/4/1991, LA LEY, 1992-B, 27; CNCom., sala C,
27/5/2003, DJ 2003-2, 1136; CNCiv., sala F, 5/10/2004, LA LEY, 2005-A,
773).
Art. 1276.— Nulidad de la cláusula de exclusión o limita-

ción de la responsabilidad. Toda cláusula que dispensa o li-
mita la responsabilidad prevista para los daños que compro-
meten la solidez de una obra realizada en inmueble desti-
nada a larga duración o que la hacen impropia para su des-
tino, se tiene por no escrita.
El art. 1276 del Código Civil y Comercial carece de antecedentes en el
Código Civil de Vélez, toda vez que la construcción jurídica de la nulidad de
aquellas cláusulas de limitación de responsabilidad fueron derivadas del prin-
cipio de la buena fe o del abuso de derecho, pero no contaban con una norma
expresa en dicho ordenamiento.
Proyecto de Código Civil para la República Argentina de 1998, art. 1200.
II. COMENTARIO
1. Fundamento
De la lectura del precepto se infiere que está teñido de un fuerte orden pú-
blico de protección que limita la autonomía privada de las partes. Podemos cla-

sificar la noción en un orden público clásico y otro moderno. En la primera po-
sición, “se denomina orden público al conjunto de principios eminentes —reli-
giosos, morales, políticos y económicos— a los cuales se vincula la digna sub-
sistencia de la organización social establecida” (Llambías), siendo su efecto la
de invalidar una conducta jurídica contraria a sus preceptos. El criterio moderno,
en cambio, además de perseguir dicho efecto, le incorpora la exigencia de obrar
ciertas conductas impuestas legalmente. Es decir, puede considerarse de un con-
tenido negativo y positivo a la vez. Es conocido como orden público económico.
Autorizada doctrina admite dos subespecies: un orden público de protección y
otro de dirección. El primero, y que en este caso nos interesa, tiende a “resguar-
dar a una de las partes y particularmente al equilibrio interno del contrato” (Al-
terini), incorporándose precauciones legislativas que tienden a confirmar la li-
bertad de conclusión y de configuración. Es decir, que está destinado a la “de-
fensa y protección de la población que, en general, pueda sufrir los efectos de la
desigualdad y subordinación económica” (Nicolau)
2. Nulidad de cláusulas
La norma comentada prescribe la imposibilidad de pactar dispensa o limi-
tación de responsabilidad para los daños que refiere el art. 1273, que se tendrá
por inválida o no escrita, teniendo por finalidad proteger al comitente, espe-
cialmente en aquellos contratos suscriptos con empresas que se dedican pro-
fesionalmente a la construcción de estas obras como también en aquellas rea-
lizadas por un empresario individual.
Esta cláusula será nula siempre que se encuentre inserta en un contrato
tendiente a la construcción de una obra inmueble destinada a larga duración.
Empero, por lo dicho, nada obsta acordar contractualmente la dispensa de res-
ponsabilidad por defectos aparentes u ocultos en la medida que no comprome-
tan la solidez del edificio ni lo hagan impropio para su destino. Tampoco
comprende la ampliación de la responsabilidad, por acuerdo de partes, que
ingresa dentro de la autonomía privada de las partes. A contrario sensu, como
hemos dado por sentado que estos preceptos refieren a cosas inmuebles, es
válida la dispensa contractual por vicios en materia de muebles aun cuando el
mismo torne la obra impropia para su destino, siempre que no nos encontre-
mos frente a contratos de consumo (arg. arts. 1117, 1119).
Por último, en cambio, sí pueden insertarse cláusulas que amplíen la res-
ponsabilidad del constructor, como por ejemplo, la extensión del plazo dece-
nal, “pero no puede ser disminuido porque la responsabilidad del empresario
es de orden público y no se admite dispensa contractual de ella” (-Lorenzetti).
III. JURISPRUDENCIA
(CNCiv., sala K, 18/3/2003, LL AR/JUR/7729/2003).
Art. 1277.— Responsabilidades complementarias. El

constructor, los subcontratistas y los profesionales que inter-
vienen en una construcción están obligados a observar las
normas administrativas y son responsables, incluso frente a
terceros, de cualquier daño producido por el incumplimiento
de tales disposiciones.
El art. 1277 tiene su fuente mediata en el art. 1647 del Código Civil que
considera responsables al constructor por la omisión en el cumplimiento de
normas reglamentarias, ya sea administrativas o policiales.
En cuanto a las fuentes del artículo: Código Civil, arts. 1646 y 1647; Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1185; Proyecto de Código Civil para
la República Argentina de 1998, art. 1201.
II. COMENTARIO
1. Fundamento
La norma comentada tiene dos partes. Por un lado, dispone que los profe-
sionales que intervienen en una construcción, además de cumplir con las nor-
mas del arte, ciencia o técnica, deben observar los reglamentos municipales
de la zona (ej. Código urbano o de construcción). En particular, se menciona
al constructor, a los subcontratistas y a los demás profesionales (ej. proyec-
tista, ingeniero que realice el cálculo de estructura, etc.) que intervienen de
modo directo o indirecto en la obra.
Por otro lado, en la segunda parte establece la responsabilidad de aquéllos
frente a terceros, es decir, dispone su responsabilidad extracontractual. A di-
ferencia del Código Civil que sólo consideraba a los vecinos, la norma pro-
yectada siguiendo al Proyecto de 1998, resulta más amplia porque abarca a
todos los terceros. Al respecto, la doctrina ya interpretaba extensivamente la
norma de Vélez, señalando que “es responsable el empresario constructor
como el director de la obra y por todo daño causado culposamente, entrando
en esta categoría la construcción de paredes que obscurecen la finca vecina en
violación de normas reglamentarias, desagües pluviales que transmiten hume-
dad, derrumbe de una pared, caídas de instrumentos de trabajo o mampostería”
(-Lorenzetti).
Es necesario recordar que deben concurrir los presupuestos de la respon-
sabilidad civil para que emerja la obligación de reparar el daño; siendo parti-
cularmente importante verificar la existencia del nexo de causalidad entre la
inobservancia de las normas administrativas y el perjuicio ocasionado. Se trata
de una responsabilidad concurrente, conforme lo explicamos al comentar el
art. 1274, a cuyo tenor nos remitimos.

III. JURISPRUDENCIA
1. El art. 1647 del Cód. Civil, en cuanto responsabiliza a empresarios
constructores ‘por la inobservancia de la disposiciones municipales de todo
daño que causen a los vecinos’, constituye una aplicación particular de la regla
general del art. 1109 (Adla, XXVIII-B, 1799). La responsabilidad que impone
es de carácter extracontractual, y es regla generalizada que la palabra ‘empre-
sarios’ tiene aquí un sentido amplio, comprensivo de directores de obra, cons-
tructores etc., pues lo que cuenta es que tengan sobre sí la responsabilidad de
la dirección de las obras, que por su culpa o negligencia se haya causado un
daño, sea por un hecho propio (art. 1109 -Adla, XXVIII-B, 1799-), o de sus
dependientes (art. 1113, 1ª parte) (CNCiv., sala E, 7/4/1978, LA LEY, 1979-
C, 616 - CNCiv., sala A, 26/5/1978, LA LEY, 1979-C, 617).
2. El director de la obra y el empresario (art. 1647, Cód. Civil) son respon-
sables por el daño causado a terceros, derivado de su construcción —en el
caso, el actor tropezó con unos tablones sueltos que estaban en la vereda ta-
pando una zanjas de la obra—, cuando éste no ha sido producido por una cosa
de propiedad del dueño comitente (CNCiv., sala K, 9/3/2000, LL
AR/JUR/2846/2000 - CNCom., sala B, 27/8/2003, LL AR/JUR/4249/2003).
SECCIÓN 3ª
NORMAS ESPECIALES PARA LOS SERVICIOS

Art. 1278.— Normas aplicables. Resultan aplicables a los

servicios las normas de la Sección 1a de este Capítulo y las
correspondientes a las obligaciones de hacer.
Art. 1279.— Servicios continuados. El contrato de servi-

cios continuados puede pactarse por tiempo determinado. Si
nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo
indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al
contrato de duración indeterminada; para ello debe dar
preaviso con razonable anticipación.
El Código Civil y Comercial trae sólo dos disposiciones especiales para el
contrato de servicios, la primera es un reenvío al régimen de las obligaciones
de hacer (arts. 773, 778) y disposiciones comunes con el contrato de obra, por
lo que nos remitimos a los comentarios pertinentes. No se encuentra disposi-
ción similar en el Proyecto de 1998, siendo en este sentido superior la técnica
legislativa de aquel proyecto, pues estas remisiones no requieren ciertamente

de un artículo aparte. En efecto, el régimen de las obligaciones se aplica siem-
pre que un esquema específico no altere dicha regulación patrimonial abs-
tracta, mientras que el título de la sección 1ª, del capítulo 6to del libro tercero
era por demás elocuente. A continuación encontramos una norma (art. 1279)
referente a servicios continuados que tiene por fuente el art. 1202 del proyecto
de 1998.
En cuanto a las fuentes del artículo: Proyecto de Código Civil para la Re-
II. COMENTARIO
El precepto (art. 1279) se refiere al contrato de prestación de servicios,
autónomo, que carece de plazo contractual. En otros términos, es de plazo
indeterminado. La norma establece que dicho contrato puede o no tener plazo,
estableciéndose una presunción legal que la omisión en la fijación de un plazo
contractual por las partes implica considerarlo como de plazo indeterminado.
Cuando estemos en este supuesto, cualquiera de las partes puede extinguir
el contrato, dejando a tales efectos un amplio margen interpretativo al facultar
un derecho de extinción unilateral del contrato mediante un preaviso con ra-
zonable anticipación. La norma regula un supuesto que fuera controvertido
por autorizada doctrina, denominándolo “rescisión improcedente” (López de
Zavalía).
A este preaviso han de aplicársele las reglas del art. 1078, por lo cual es
de formas libres, aunque siempre será recomendable emplear un medio feha-
ciente. Pero nos preguntamos: ¿Qué debemos entender por razonable antici-
pación? La vaguedad del término no puede ser criticada. Los contratos de ser-
vicios cubren una vasta gama de actividades económicas por lo que sería difí-
cil al legislador encontrar un lapso temporal razonable a todas ellas, debiendo
primar entonces el principio de buena fe. Obviamente, son las partes contra-
tantes las mejor posicionadas para establecer dicho lapso en su acuerdo.
III. JURISPRUDENCIA
1. Corresponde confirmar la sentencia de grado que atribuyó responsabi-
lidad a la demandada por la rescisión unilateral e intempestiva de un contrato
de locación de servicios por tiempo indeterminado, que la vinculó con la ac-
tora —en el caso, durante diez años—, pues si bien las partes se encontraban
habilitadas a concluir el vínculo en cualquier momento, debió mediar un
preaviso razonable, cuya ausencia lleva a concluir que la mentada facultad fue
ejercida en forma abusiva (CNCom., sala D, 17/6/2008, LL
AR/JUR/6182/2008).
2. Es procedente que la empresa que rescindió el contrato de locación de
servicios sin dar previo aviso a su cocontratante otorgue a ésta una indemni-
zación por la ruptura intempestiva de dicho acuerdo, ya que si bien no se trató
de una relación contractual consolidada por largo tiempo —en el caso, duró

ocho meses—, que no pudo generar excesivas expectativas para el actor, la
emplazada debió dar un aviso razonable para el reacomodamiento de las acti-
vidades de su contraria (CNCom., sala E, 16/7/2007, LL AR/JUR/9479/2007).
3. El contrato de locación de servicios sin término fijo concluye por resci-
sión unilateral del locatario, pero éste responde por los daños y perjuicios que
sufra el locador si aquélla es intempestiva (CNCiv., sala L, 24/5/1989, LA
LEY, 1990-A, 376).
CAPÍTULO 7
TRANSPORTE
SECCIÓN 1ª
DISPOSICIONES GENERALES
Por FLORENCIA NALLAR Y ARTURO DE ARRASCAETA
Bibliografía sobre la reforma : MARTORELL, JORGE E., “El contrato de transporte

en el proyecto de Código Civil redactado por la comisión decreto 985/1995”, ED,
184-1310; NALLAR, FLORENCIA, DE ARRASCAETA, ARTURO, “Las cláusulas limita-
tivas de la responsabilidad y el contrato de transporte en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación”, en Revista de Derecho de Daños. Daños en el
transporte II, 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, ps. 363/378; PIEDECASAS,
MIGUEL A., “El contrato de transporte en el Proyecto de Código Civil y Comer-
cial”, en Revista de Derecho de Daños. Daños en el transporte II, 2012-2, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2012, ps. 347/362; ROMERO, FEDERICO, “Transporte”, en
RIVERA, JULIO CÉSAR, Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 639/646; STIGLITZ GABRIEL, “La
Defensa del Consumidor en el Proyecto del Código”, LA LEY, 29/10/2012.
Bibliografía clásica: CARRILLO, HERNÁN GONZALO, “El retardo en el contrato de
transporte”, Zeus, t. 21, sep./dic. 1980, Rosario, ps. D-29/32; DECOTTO, REYNA F.,
“El retardo en el transporte como base de las acciones por devolución de flete y por
daños y perjuicios”, JA, año 1918, t. I, p. 226; ESPER, MARIANO y otros, Manual
de contratos civiles y comerciales. Parte especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2011; MOYANO LÓPEZ, MARTÍN, “Devolución de fletes por retardo en el transporte
de ferrocarril”, t. 2, Revista Crítica de Jurisprudencia, 1933, Buenos Aires, ps. 193-
197; PERROTTA, SALVADOR R., “La devolución de fletes por retardo en el transporte
ferroviario”, JA, t. 56, octubre-diciembre, 1936, Sec. Doct., ps. 3-9; SPOTA, AL-
BERTO G., “Esencia jurídica de la responsabilidad del porteador por el retardo en el
transporte”, JA, 1955-II, abril-junio, ps. 121-24; “Contrato de transporte. Su natu-
raleza jurídica”, JA, 33-702; ZUNINO, JORGE OSVALDO, La responsabilidad por da-
ños a personas y cosas en el contrato de transporte. Aéreo, marítimo, terrestre,
Meru, Buenos Aires, 1979.

El nuevo Código —a diferencia del anterior que todos sus articulados
constaban en un solo cuerpo normativo— está dividido en tres secciones. La

primera sección que regula las Disposiciones generales a los transportes de
personas y cargas, luego una segunda sección relativa exclusivamente al trans-
porte de personas y una tercera sección relativa solo al transporte de cosas. Si
bien nos parece interesante esta división metodológica vislumbramos que el
nuevo cuerpo normativo ha adoptado una serie de disposiciones como normas
generales cuando claramente tendrían que haber figurado como pertenecientes
a transporte de personas o de cosas.
Art. 1280.— Definición. Hay contrato de transporte

cuando una parte llamada transportista o porteador se
obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la
otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un pre-
cio o flete.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO DE COMERCIO
Y CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código de Comaercio sustituido no contenía una definición de trans-

porte, ya que sólo contaba con una disposición que hacía referencia a una serie
de elementos caracterizantes del contrato de transporte, tales como la mención
de uno de los sujetos del contrato —el transportista—, el pago por el servicio
prestado y la entrega de la cosa transportada en el lugar y en el plazo conve-
nido.
En este sentido, el Código de Comercio regulaba en sus art. 162 al 206 a
los transportistas o acarreadores como agentes auxiliares del comercio, aun-
que indirectamente terminaba regulando el contrato de transporte en sí mismo.
Sobre este punto, cabe hacer mención del art. 162 en el cual se hacia hincapié
en las empresas de ferrocarriles para luego hacer una referencia amplia a todos
los que se encargan de conducir mercaderías o personas, mediante una comi-
sión, porte o flete.
Por su parte, el Código Civil no regulaba el transporte como contrato y
sólo hacia una mención genérica en el art. 1119 en materia de responsabilidad
civil.
El art. 1203 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 em-
pleaba términos similares a este artículo
II. COMENTARIO
El precepto recoge las numerosas definiciones aportadas por la doctrina.
Lorenzetti sostiene que existe transporte cuando una parte denominada trans-
portista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro,
por el medio acordado, por un precio o flete determinado en dinero.
Hace hincapié en los dos elementos principales de esta figura. En primer
término, la obligación del transportista o porteador como uno de los sujetos

del contrato de trasladar cosas o personas sin daño o lesiones; el transportista
adquiere una obligación de resultado que se cumple llevando a la persona o a
la cosa en el medio acordado, en el tiempo pactado y a un lugar previamente
determinado entre las partes. En segundo lugar, el pago del precio o flete que
debe abonar el pasajero o cargador —también sujeto del contrato— por este
servicio, lo que define a este vínculo —en principio— como oneroso.
La definición también refiere al concepto genérico de “parte”, por lo que
comprende a todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas
mediante una comisión, porte o flete; ello, con la excepción a la que alude el
art. 1282 —transporte gratuito—, como oportunamente veremos.
Si bien la norma no hace referencia —lo que hubiera sido conveniente—
al lugar de entrega no cabe duda que éste es el convenido en el contrato y con
referencia al plazo de ejecución del transporte nos remitimos al art. 1284 del
Código de Comercio.
III. JURISPRUDENCIA
1. En el contrato de transporte terrestre de mercaderías, una empresa por-
teadora se obliga mediante el pago o promesa de pago del porte o flete, a re-
cibir del cargador los efectos que éste le entregue, y a transportarlos a un lugar
determinado para entregarlos al destinatario o al mismo cargador, asumiendo
profesionalmente los riesgos provenientes de esos actos. De ahí que asume
una obligación de resultado, promueve y garantiza un resultado concreto: que
la carga llegue en las mismas condiciones en que fue entregada al lugar de
destino en el tiempo convenido, y su responsabilidad se activa si no cumple
con el resultado prometido (CCom., sala B, 21/5/2003, LA LEY, 2004-A,
452).
2. En el contrato de transporte terrestre de personas, el transportador
asume como obligación fundamental el traslado del pasajero sano y salvo
hasta el lugar de destino, que incluye la escalera de salida de la estación
(CCiv., sala K, 12/5/1997, LA LEY, 1997-E, 678).
Art. 1281.— Ámbito de aplicación. Excepto lo dispuesto

en leyes especiales, las reglas de este Capítulo se aplican cual-
quiera que sea el medio empleado para el transporte. El
transporte multimodal se rige por la ley especial.
Art. 1282.— Transporte gratuito. El transporte a título
gratuito no está regido por las reglas del presente Capítulo,
excepto que sea efectuado por un transportista que ofrece
sus servicios al público en el curso de su actividad.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO DE COMERCIO Y FUENTES
DEL NUEVO TEXTO
Si bien el Código de Comercio sustituido no contenía una disposición si-

milar, el art. 206 constituye el antecedente más próximo, al fijar que las dis-
posiciones de este Título son también aplicables a los transportes efectuados
por medio de barcas, lanchas, lanchones, falúas, balleneras, canoas y otras pe-
queñas embarcaciones de semejante naturaleza. En consecuencia, si bien no
especificaba qué sucedía en el caso del transporte marítimo y del aéreo, incluía
la aplicación de este capítulo a otros desplazamientos de mercadería o perso-
nas en pequeñas embarcaciones.
Su fuente más próxima son los arts. 1204 y 1205 del Proyecto de Código
Único Civil y Comercial de 1998 que emplea términos similares a los aquí
comentados.
II. COMENTARIO
El transporte admite numerosas modalidades según el medio utilizado, el
objeto transportado y el lugar geográfico donde se desarrolla, dando lugar a la
aplicación de variados regímenes. El nuevo Código incorpora la aplicación de
este capítulo, cualquiera sea el medio de movilidad empleado, salvo que la si-
tuación esté regida por leyes especiales; es decir que recepta la idea de que
cuando el supuesto sometido a decisión encuadra en previsiones específicas de
la ley especial, no existen razones valederas que, como principio, autoricen a
descartarlas y a apartarse de ellas.
Son regulados por leyes especiales el transporte ferroviario —incluye el
transporte en subterráneo— regulado por la ley 2873 y por el reglamento ge-
neral de ferrocarriles (dec. 90.325/1936 y sus modificaciones: dec.
1140/1991); el transporte aéreo contemplado en el Código Aeronáutico (ley
17.285); los tratados internacionales; el transporte multimodal, que se encuen-
tra regulado por la ley 24.921 y que se vincula con el transporte por distintos
medios y el transporte marítimo regulado por la ley 20.094 y las convenciones
internacionales. Sobre este último corresponde señalar que el artículo altera la
tradición del art. 206 de englobar dentro del Código de Comercio al transporte
por “pequeñas embarcaciones”. Ahora todo el transporte por agua se regula
por la ley de navegación primero, y luego por las normas de este capítulo.
El transporte gratuito —y en esto incluimos pese a que son diferentes ins-
titutos al transporte benévolo— está excluido de estos principios, salvo que
—pese a no tener precio— sea realizado por una “parte” que tiene como acti-
vidad habitual la realización del transporte.
El transporte gratuito es un contrato sin contraprestación dineraria, que es
realizado por quien no está organizado profesionalmente, lo que da la idea de
que es realizado con el ánimo de beneficiar a alguien. Son ejemplos de ellos
los traslados de chicos en micros escolares o los contratados por las empresas

para trasladas a sus empleados.
En cambio en el transporte benévolo —si bien con divergencias— se ha
entendido que no hay contrato y es realizado por quien no está organizado
profesionalmente con ánimo de realizar una gentileza.
III. JURISPRUDENCIA
El derecho de la navegación goza de autonomía, motivada por las relacio-
nes a que da origen y a las peculiaridades de sus soluciones normativas. Tal
concepción encuentra su apoyo en lo determinado por el art. 1º de la Ley de
Navegación (20.094) que expresa que “todas las relaciones jurídicas origina-
das en la navegación por agua se rigen por sus normas, por las leyes y regla-
mentos complementarios y por los usos y costumbres”, y que sólo se aplicará
el derecho común a falta de disposición de derecho de navegación y en cuanto
no se pudiere recurrir a la analogía. En función de ello, se ha sostenido que no
resulta acertado trasladar sin más los principios del Código de Comercio sobre
transporte de pasajeros en general, desde que la Ley de Navegación contiene
una normativa específica en materia de responsabilidad por muerte y lesiones
de los pasajeros, la que desplaza la aplicación de los arts. 184 del Código de
Comercio y 1113 del Cód. Civil (CCiv. Com., sala 3, causa 1041/2005,
21/9/2009; sala 2, causas 7572, 12/6/1979; LA LEY, 1979-D, 5; 11.779/96,
6/3/1997 y 5930/91, 20/11/2001).
Art. 1283.— Oferta al público. El transportista que

ofrece sus servicios al público está obligado a aceptar los pe-
didos compatibles con los medios ordinarios de que dispone,
excepto que exista un motivo serio de rechazo; y el pasajero
o el cargador están obligados a seguir las instrucciones dadas
por el transportista conforme a la ley o los reglamentos.
Los transportes deben realizarse según el orden de los pedi-
dos y, en caso de que haya varios simultáneos, debe darse pre-
ferencia a los de mayor recorrido.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO DE COMERCIO.
FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La obligación del transportista que ofrece sus servicios al público es simi-
lar a la que regía en el Código anterior (art. 204), el cual especificaba —si bien
sólo refiriéndose al transporte ferroviario— la obligación de recibir la carga y
transportarla hasta las estaciones o hasta las otras líneas que empalmen con
ellas. El art. 35 de la ley 2873 General de Ferrocarriles, el art. 10 de la ley
12.346 para el transporte automotor de pasajeros por caminos y el art. 114
Reglamento General de Ferrocarriles imponen una disposición similar.
Dentro de las fuentes corresponde citar el art. 1206 del Proyecto de Có-
digo Único Civil y Comercial de 1998 que emplea términos similares.

II. COMENTARIO
A diferencia del Código anterior, el nuevo hace extensiva la obligación de
recibir la carga para todo transporte que se encuentre bajo el régimen de ser-
vicio público y establece como excepción de transportar la existencia de “mo-
tivos serios para no hacerlo”. Si bien esta norma se encuentra dentro de las
disposiciones generales del contrato de transporte, creemos que sólo corres-
ponde su aplicación al transporte de pasajeros y no al de carga; ello, en razón
de la plena libertad de contratación que rige (art. 1º de la ley 24.653 y art. 958
Código y siguientes).
El transporte de pasajeros es considerado un servicio público (ley 12.346
y sus modificaciones) y se encuentra por demás justificado que exista una in-
terferencia del Estado y se establezca la obligatoriedad de la prestación del
servicio. Tanto el Estado, en su carácter de prestador de servicios públicos,
cuanto el transporte privado, cuya actividad se enmarca en una concesión de
tales características, están obligados a recibir la carga que se les entregue y a
transportarla dentro de pedidos compatibles con los medios ordinarios de que
dispone.
Si bien el sustituido Código establecía —además— la nulidad de los re-
glamentos que limitaran las obligaciones y responsabilidades impuestas, el
nuevo Código es categórico en cuanto fulmina “como no escritas” aquellas
cláusulas que liberan al acarreador de las obligaciones propias del contrato de
transporte (art. 1292).
III. JURISPRUDENCIA
Aceptando que el exportador no hubiese cuestionado, en su hora, la cláu-
sula hoy controvertida —de manera de que ella sería el resultado de una “con-
vención particular”, como reza el art. 21 del Cód. Civil—, se impone tener en
cuenta que el legislador ha procurado —por razones de bien público— un ré-
gimen de severidad respecto de los transportistas o acarreadores. Y no sólo
por lo que establece el art. 204 del Código de Comercio —que la jurispruden-
cia ha extendido a transportes distintos del ferroviario—, sino también por lo
que dispone el art. 162 al consagrar la responsabilidad de todos los que se
encargan de conducir mercaderías o personas “no obstante convención en con-
trario”. Si la leyenda o cláusula que invocan las codemandadas hubiese de
consagrar —según lo que se pretende— la exoneración de responsabilidad de
modo general y sin distinciones, tal cláusula —aunque fuera el fruto de un
pacto libre— sería inválida (CCiv. y Com., sala 2, 4/3/2003, causa 3286/98).
Art. 1284.— Plazo. El transportista debe realizar el tras-

lado convenido en el plazo pactado en el contrato o en los
horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuerdo a
los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte.

La norma bajo comentario guarda cierta equivalencia con el art. 162 del
viejo Código de Comercio, que establecía que la entrega de la carga debía
efectuarse “fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio”, y con el
art. 187, primer párrafo, del mismo cuerpo legal, que establecía que la entrega
de los efectos “deberá verificarse dentro del plazo fijado por la convención,
las leyes y reglamentos, y a falta de ellos por los usos comerciales”.
A su vez, el art. 190 disponía que si no existía plazo estipulado para la
entrega de los efectos, porteador tenía la obligación de conducirlos en el pri-
mer viaje que hiciera al punto donde debía entregarlo. Y si fuera comisionista
de transporte, tenía la obligación de despacharlos por el orden de su recibo,
sin dar preferencia a los que fueren más modernos; en caso de no hacerlo,
debían responder, así el uno como el otro, por los daños y perjuicios que re-
sultaren de la demora.
El art. 1207, primera parte, del Proyecto de Código Único Civil y Comer-
cial de 1998 que emplea términos similares a la norma.
II. COMENTARIO
La obligación principal del transportador consiste en entregar los efectos
recibidos para su traslado, siendo el plazo y el horario un requisito esencial
del transporte, lo que justifica su ingreso específico en la legislación actual. El
transportista deberá entregar la cosa en el lugar de destino y sin demora, incu-
rriendo en responsabilidad en caso de no observar la debida diligencia a dichos
fines. La obligación de trasladar está sometida a un plazo cuyo incumpli-
miento se produce automáticamente cuando la cosa o el pasajero no llega a
destino en el momento fijado. De ello se sigue que el incumplimiento del plazo
produce responsabilidad del transportador el cual deberá resarcir los daños
que fueren consecuencia inmediata y las mediatas previsibles de la falta de
cumplimiento de la obligación (ver arts. 1726 y ss).
En orden al retraso de la cosa transportada, entran a jugar los arts. 1285 y
1307 del Código, referidos al supuesto de retardo en la ejecución del trans-
porte por más tiempo del establecido. En ausencia de acuerdo expreso, se de-
berá recurrir a los usos y costumbres del lugar de inicio (ver, asimismo, co-
mentario al art. 1305).
Art. 1285.— Pérdida total o parcial del flete por retraso.

Producido el retraso en el traslado de las cosas transporta-
das, si el transportista no prueba la causa ajena, pierde una
parte del flete proporcional al retraso, de modo tal que
pierde el total si el tiempo insumido es el doble del plazo en

el que debió cumplirse. Lo dispuesto por este artículo no im-
pide reclamar los mayores daños causados por el atraso.
La sanción por retardo, más allá de la inadecuada terminología utilizada,
es similar a la que regía en el Código anterior, conforme su art. 188.
II. COMENTARIO
La doctrina entiende que esta responsabilidad posee el carácter de una
pena y no de una indemnización, ya que no es necesario acreditar el daño su-
frido. Verificado el retardo, salvo caso fortuito o fuerza mayor, se pierde la
totalidad o una parte proporcional del precio.
En este sentido, Martorell sostiene que la responsabilidad por retardo —
que con escaso rigor metodológico aparece como disposición común con el
transporte de personas pese a que es propio del de carga— mantiene la pérdida
proporcional o total del flete, al igual que lo hacía el art. 188, pero agrega “sin
perjuicio de su responsabilidad por mayores daños”; no se trata de una indem-
nización tasada, ni implica tampoco un máximo, sino que es una especie de
anticipo a cuenta de mayor cuantía que se otorgará sin necesidad de prueba de
la existencia real del perjuicio. Si se reclaman mayores daños —en este caso—
, el cargador deberá probar su existencia.
III. JURISPRUDENCIA
1. El pago del flete es la contraprestación por el cumplimiento de la obli-
gación de transportar el cargamento; obligación ésta que no se consume con
el mero viaje del vehículo, sino con la entrega de aquél. El art. 162 del Cód.
Com. establece que el transportador “debe efectuar la entrega fielmente en el
tiempo y en el lugar del convenio”, y el art. 170 del mismo Código dispone
que “la responsabilidad del acarreador empieza a correr desde el momento en
que recibe las mercaderías, por sí o por la persona destinada al efecto, y no
acaba hasta después de verificada la entrega”. Si el porteador no cumple con
esa obligación esencial del contrato, mal puede exigir que se le pague la con-
traprestación convenida para el caso de cumplimiento (art. 1204 del Cód. Ci-
vil). Y es que, al no entregar la carga en destino como se había obligado, el
flete resulta carente de causa, a no ser que específicamente se hubiese pactado
que el flete sería ganado a todo evento. Cabe señalar que si en determinados
casos de retardo el porteador pierde todo derecho al precio del transporte
(art. 188 del Cód. Com.), con mayor razón habrá de producirse esa pérdida si
el incumplimiento consiste lisa y llanamente en la falta total de entrega de la
carga objeto del contrato (CCiv. y Com., sala 2, 28/10/1997, causa 50.836/95).
Cuando se demanda indemnización por el daño producido a raíz del re-
tardo en la entrega de la mercadería, la cuestión tiene su propia regulación en

el art. 188 del Cód. Com., en virtud del cual existen dos aspectos sustanciales:
a) la responsabilidad por la demora que, operada, se presume iure et de iure
y, en su caso, determina una pérdida proporcional del flete, y b) la responsa-
bilidad por el mayor daño sufrido, en cuyo caso debe probarse la efectividad
del perjuicio (CCiv. y Com. Rosario, sala 2, 30/7/1993).
Art. 1286.— Responsabilidad del transportista. La res-

ponsabilidad del transportista por daños a las personas
transportadas está sujeta a lo dispuesto en los artículos 1757
y siguientes.
Si el transporte es de cosas, el transportista se excusa pro-
bando la causa ajena. El vicio propio de la cosa transportada
es considerado causa ajena.
El antiguo Código de Comercio diferenciaba la responsabilidad del por-
teador, según que el transporte fuese de mercaderías o de personas. El primer
supuesto se encontraba regulado en el art. 172, del cual surgía que corría por
cuenta del cargador —salvo estipulación en contrario— todos los daños que
sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso for-
tuito. Por su parte, el art. 184 establecía la responsabilidad plena del transpor-
tista en caso de muerte o lesión del pasajero durante el transporte, a menos que
se probase que el accidente había provenido de fuerza mayor o sucedido por
culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debía responder.
plea términos similares, aunque dejando de lado las limitaciones cuantitativas
allí establecidas (art. 1634).
II. COMENTARIO
Al igual que el Código anterior, el nuevo establece la responsabilidad ob-
jetiva por daños a las personas (art. 1757). Sin embargo —a diferencia del
código sustituido— no especifica expresamente cuáles son las causas excul-
patorias. En cuanto al transporte de cosas, fija que el transportista se excusa
probando la causa ajena.
Del juego armónico de ambas disposiciones se extraen dos interpretacio-
nes posibles: a) que el codificador no consideró válido fijar ninguna causal
exonerativa en el caso del transporte de pasajeros, como sí lo hizo para el
transporte de cosas; o b) que la sujeción a lo dispuesto en el art. 1757 resulta
incompleta y debe recurrirse también a los principios generales de la respon-
sabilidad (arts. 1716 a 1736, en especial arts. 1722 y 1723). Creemos que esta
última es la solución correcta a la luz del art. 1722 del Código, que establece

que cuando el factor de atribución es objetivo, el responsable se libera demos-
trando la causa ajena.
En definitiva, el transportista estará obligado al pleno resarcimiento de los
daños y perjuicios, salvo que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor
o que hubo culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea
civilmente responsable.
III. JURISPRUDENCIA
1. La responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufra el
pasajero durante el transporte tiene su razón de ser en el deber de seguridad
que el contrato impone a aquél, en virtud del cual debe trasladar o conducir a
la persona sana y salva al lugar de destino. En el transporte terrestre de pasa-
jeros, se invierte el principio de la carga probatoria en todos los supuestos a
cargo del transportador, por tratarse de una obligación de resultado (CNCom.,
sala C, 8/9/2006).
2. Celebrado un contrato de transporte entre las partes, la normativa apli-
cable al caso de accidente del pasajero importa la inversión del onus pro-
bandi, por lo que a la víctima le basta con acreditar el referido contrato y
que los daños se produjeron, para poner en cabeza del transportador la res-
ponsabilidad del evento dañoso. Por lo tanto, este último puede eximirse de
responsabilidad únicamente si acredita la existencia de fuerza mayor o culpa
de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (CNCom., sala C,
8/9/2006; CNCiv., sala M, 10/11/1994, ED, 163-436).
Art. 1287.— Transporte sucesivo o combinado. En los

transportes sucesivos o combinados a ejecutar por varios
transportistas, cada uno de ellos responde por los daños pro-
ducidos durante su propio recorrido.
Pero si el transporte es asumido por varios transportistas
en un único contrato, o no se puede determinar dónde ocurre
el daño, todos ellos responden solidariamente sin perjuicio
de las acciones de reintegro.
El Código de Comercio sustituido no contenía ninguna disposición en el
aspecto que analizamos, con la única excepción del art. 171, el cual regulaba
el transporte combinado.
El art. 1209 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 que
emplea términos similares.

II. COMENTARIO
Se establecen algunas pautas para deslindar la responsabilidad de los
transportistas que ejecutan el contrato. Cada transportista responde por los da-
ños sucedidos en su trayecto, salvo dos excepciones: que todos los transportes
consten en un solo contrato, o que no se pueda determinar dónde ocurrió el
daño. En estos dos casos, todos los transportistas responderán solidariamente,
sin perjuicio de la eventual acción de reintegro entre ellos.
A su vez el art. 1295 del Cód. Civ. y Com dispone:
Art. 1295.— Interrupción del transporte sucesivo. Sin perjuicio de la apli-
cación del artículo 1287, primer párrafo, los daños originados por interrup-
ción del viaje se deben determinar en razón del trayecto total.
Respecto de la interrupción del transporte sucesivo, se establece la respon-
sabilidad de todos los transportistas.
III. JURISPRUDENCIA
1. Si se trata de un transporte ferroviario combinado, el hecho de que el
flete se haya pagado en ambos países por separado no priva de unidad al con-
trato a los efectos de determinar la responsabilidad de ambos porteadores.
Siendo así, el cumplimiento del contrato es indivisible y ambas empresas de-
ben considerarse una sola, respondiendo indistintamente frente al cargador,
sin perjuicio, claro está, de las acciones que puedan corresponder entre ellas
(CCiv. y Com, sala 1, 23/12/1980).
2. En los términos del art. 171 del Código de Comercio, el acarreador res-
ponde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte.
Cuando el transporte se realiza por varias empresas combinadas, como trans-
porte único y con la misma carta de porte, se considera que existe una sola y
única responsabilidad, principio que ha sido adoptado por casi todas las legis-
laciones y cuenta con la conformidad de la doctrina. Esta responsabilidad
única es directa y no derivada. Dentro de nuestro derecho positivo, el perjudi-
cado puede seguir su acción resarcitoria contra el primitivo acarreador o con-
tra el último (CCiv. y Com., sala 2, 14/2/1995).
SECCIÓN 2ª
TRANSPORTE DE PERSONAS
Bibliografía clásica: ÁLVAREZ WASHINGTON-VALDES ORTIZ, “Responsabilidad

civil. Atribución en caso de guarda de menor. Transporte escolar y accidente de
tránsito”, LLONA, 2009 (mayo), 321; CHERATTI, MARIANA, “Problemas de la li-
mitación cuantitativa de la responsabilidad en el autotransporte de pasajeros”, LA
LEY, 1998-B, 1095; DI PAOLA, ÁNGEL, “Transporte público de pasajeros”, LA

LEY, 1993-A, 691; GAGLIARDO, MARIANO, “Responsabilidad del transportista
concesionario privado”, LA LEY, 2012-B, 467; GARRIDO CORDOBERA, LIDIA, “La
responsabilidad civil en el transporte de pasajeros”, LA LEY, 1989-D, 120; LÓPEZ
BRAVO, MARISA, “El alcance de la obligación de seguridad en materia de trans-
porte”, LA LEY, 2012-C, 511; MORELLO-STIGLITZ, “Transporte público de pasa-
jeros, seguro obligatorio y responsabilidad del Estado por falta de servicio”, LA
LEY, 2005-A, 756; NEGRI, NICOLÁS, “La obligación de seguridad y estándares en
la fundamentación de sentencias”, LA LEY, 19/9/2012 , 8; PREVOT, JUAN, “El de-
recho del usuario de un servicio de transporte subterráneo a ser tratado digna-
mente”, LA LEY, 2008-C, 572; íd., “La Corte consolida la responsabilidad objetiva
por falta de servicio”, LA LEY, 2011-C, 396; RIVERA-DE VEDIA, “Accidentes fe-
rroviarios. Doctrina jurisprudencial”, RCyS, 2010-IV-32;RIVERA-DE VEDIA, “La
responsabilidad de la empresa de subterráneos y el consumidor”, LA
LEY, 12/9/2012; SAGARNA, FERNANDO ALFREDO, “El transporte civil oneroso de
personas y los daños y perjuicios”, LA LEY, 1996-D, 289; íd., “Responsabilidad
civil por el transporte escolar”, LA LEY, 1996-D, 825; SOLARI BRUMANA, JUAN
A., “Los alcances, del vocablo ‘viajero’ en el art. 184 del Código de Comercio y
otras reflexiones”, JA, 26-261; SPOTA, ALBERTO G., “La responsabilidad por daños
acaecidos a pasajeros”, JA, 1944-II-701; íd., “La presunción de responsabilidad
que incide sobre el transportador en los accidentes sufridos por los pasajeros”, JA,
66-173; íd., “La responsabilidad presumida del empresario de trasportes por acci-
dentes acaecidos a pasajeros”, JA, 1943-I-293; TRIGO REPRESAS, “La acción in-
demnizatoria de daños acaecidos en el transporte”, LA LEY, 2012-B, 566; íd.,
“Responsabilidad del transportista frente al pasajero en el contrato de transporte
oneroso de personas”, LA LEY, 1996-D, 675; VÁZQUEZ FERREYRA, “Accidentes
ferroviarios y responsabilidad civil. (Factor de atribución)”, LA LEY, 1985-
A, 780.

Art. 1288.— Comienzo y fin del transporte. El transporte

de personas comprende, además del traslado, las operacio-
nes de embarco y desembarco.
El viejo Código establecía la responsabilidad en caso de lesión o muerte
de un viajero “durante el transporte en ferrocarril” (art. 184). Sin embargo,
numerosa doctrina y jurisprudencia fue ampliando este concepto, extendiendo
la presunción del art. 184 a todo tipo de transporte terrestre de personas entre
los que se incluye los ómnibus, colectivos, taxis y subterráneos.
Fernández afirma que se entiende por viajero toda persona que va en un
medio de transporte en calidad de pasajero. Sin embargo, tanto la doctrina
como la jurisprudencia no limitan el concepto de viajero a quien se encuentre
dentro de la formación ya que extienden la responsabilidad a los momentos
previos y posteriores al traslado mismo.
plea términos similares a los aquí expuestos y el Código de Québec.

II. COMENTARIO
Unos de los aspectos más controvertidos del antiguo Código estuvo dado por
determinar en qué momento queda perfeccionado el vínculo contractual. Uno de
los caracteres del contrato de transporte es que es consensual por lo que el per-
feccionamiento sólo requiere el mero consentimiento de las partes sin necesidad
del pago del boleto por parte del pasajero.
El nuevo Código establece expresamente cuándo empieza y cuándo ter-
mina el contrato, eliminándose las divergencias que pudieran haberse susci-
tado con respecto a si resulta aplicable la responsabilidad del transportista
cuando se produce un accidente al subir y bajar de la unidad.
Siguiendo a Esper, cuyas conclusiones compartimos, la responsabilidad
del transportista en el transporte automotor se aplica desde el momento en que
el pasajero se agarra del pasamano para ascender y termina cuando baja del
colectivo. En el traslado por ferrocarril o subterráneo desde el momento que
paga el boleto para ingresar al andén para tomar el tren o el subterráneo hasta
que traspasa de nuevo el molinete. Por ese motivo, todos los daños que puedan
sobrevenir entre el momento del perfeccionamiento del vínculo y la instancia
en que el pasajero descienda de la unidad deben ser examinados bajo al órbita
del contrato de transporte.
III. JURISPRUDENCIA
1. La ejecución del contrato de transporte de pasajeros comienza cuando
el viajero asciende al vehículo y termina cuando desciende del mismo, pe-
sando sobre la empresa la obligación de trasladarlo sano y salvo a destino en
virtud de la obligación de resultado que pesa sobre el transportista. Cabe con-
siderar que la responsabilidad del primero comprende todo daño que pueda
ocurrir durante el viaje, salvo que medie culpa de la víctima, de un tercero por
el que la empresa no deba responder o un caso fortuito; situación que, de nin-
gún modo, puede verse configurada en caso de un asalto a mano armada ocu-
rrido dentro de un colectivo (CNCom., 28/11/1995, ED del 5/8/1995).
2. Si la caída de la víctima se produjo en el trayecto existente entre las
boleterías y los “molinetes” de la estación ferroviaria, es claro que el vínculo
entre la pasajera y la empresa de transporte ya se encontraba vigente, pues su
presencia en las instalaciones obedecía indudablemente a su intención de uti-
lizar el ferrocarril. Es que, para dar comienzo al contrato de transporte, en el
caso de los ferrocarriles el pasajero debe trasponer los denominados “contro-
les de acceso” de la estación, pero en modo alguno cabe limitar este concepto
a los “molinetes”, sino que se refiere al ámbito de la estación y a las cosas de
las que se sirve la empresa ferroviaria y que están a su cuidado en las instala-
ciones cuyas características varían según el caso (CNCiv., sala A, 15/2/2010).
Art. 1289.— Obligaciones del transportista. Son obliga-

ciones del transportista respecto del pasajero:

a) proveerle el lugar para viajar que se ha convenido o el
disponible reglamentariamente habilitado;
b) trasladarlo al lugar convenido;
c) garantizar su seguridad;
d) llevar su equipaje.
El Código sustituido no contenía norma específica que fijara las obliga-
ciones del transportista, con la excepción del art. 184 que regulaba el “deber
de seguridad”. Dicha obligación surge además en forma expresa del art. 65,
párr. 2º de la ley 2873 General de Ferrocarriles.
emplea términos similares.
II. COMENTARIO
Se establecen obligaciones precisas en cabeza del transportista respecto
del pasajero y su equipaje. No puede dejar de ponderarse la importancia de
esta norma, ya que enumera las obligaciones del transportista como uno de los
sujetos del contrato de transporte. La obligación de seguridad aparece ahora
expresamente contemplada, lo que resalta su importancia.
El transportista se obliga a trasladar al pasajero al destino especificado,
por el medio establecido y con las comodidades convenidas. Los transportistas
deben cumplir con una serie de normas administrativas las cuales varían en
relación al tipo de transporte.
La obligación de seguridad resulta ser la garantía primordial del contrato
de transporte e implica llevar al pasajero sano y salvo a su lugar de destino y,
en caso de incumplir este deber, el transportador será responsable en forma
íntegra. Respecto de su ámbito de aplicación, el concepto de viajero y la res-
ponsabilidad nos remitimos a las consideraciones que expondremos al comen-
tar los arts. 1288 y 1291 del Código de Comercio.
El transportista adquiere el deber accesorio de cuidar el equipaje que lleva
consigo el pasajero. Estos artículos están limitados en cuanto al peso y tamaño
y, en caso de superar los valores fijados, debe pagar un precio que hace que
exista un transporte de cosas. Sobre responsabilidad del transportista sobre la
pérdida o el deterioro del equipaje que el usuario lleva consigo y sobre los
efectos de gran valor ver arts. 1293 y 1294 del Código de Comercio.
III. JURISPRUDENCIA
1. En virtud de la obligación de resultado que pesa sobre el transportista

de llevar al pasajero sano y salvo a destino, cabe considerar que la responsa-
bilidad del primero comprende todo daño que pueda ocurrir durante el viaje,
salvo que medie culpa de la víctima, de un tercero por el que la empresa no
deba responder o un caso fortuito (CNCom., ED, 5/8/1996).
2. La empresa de transporte celebra con el pasajero un contrato de trans-
porte por el cual asume la obligación de resultado de conducirlo sano y salvo
al lugar de destino, lo que implica, obviamente, que el deber de seguridad se
extiende hasta que el pasajero se encuentra fuera del ámbito de la estación de
ferrocarril, y esa obligación le impone al transportista obrar con la mayor di-
ligencia, tanto en la seguridad de los vehículos empleados en el transporte,
como en su realización con los cuidados correspondientes, siendo necesario
para exonerarse de la misma acreditar que el accidente provino de fuerza ma-
yor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no se es civilmente respon-
sable (CNCom., sala A).
Art. 1290.— Obligaciones del pasajero. El pasajero está

obligado a:
a) pagar el precio pactado;
b) presentarse en el lugar y momentos convenidos para
iniciar el viaje;
c) cumplir las disposiciones administrativas, observar los
reglamentos establecidos por el transportista para el mejor
orden durante el viaje y obedecer las órdenes del porteador
o de sus representantes impartidas con la misma finalidad;
d) acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a las
medidas y peso reglamentarios.
Al igual que con las obligaciones del transportista, el Código sustituido no
contenía norma específica que fijara las obligaciones de los pasajeros.
emplea términos similares
II. COMENTARIO
Como correlato de las obligaciones del transportista, se establecen las
obligaciones del otro sujeto involucrado en el contrato de transporte: el pasa-
jero.
Se sienta la obligación elemental de pagar el precio y la carga de presen-
tarse en el lugar y en el horario convenido, cumplir con los reglamentos fijados
por el transportista y adecuar el tamaño del equipaje a las medidas y pesos

establecidos por la reglamentación pertinente.
El pasajero tiene obligaciones y cargas. Dentro de las primeras se encuen-
tra como obligación primordial el pago del precio pactado o el que resulte de
las tarifa que fije la autoridad pública. Las cargas son obligaciones cuyo in-
cumplimiento acarrean la pérdida de derechos o beneficios. Ellas son: a) pre-
sentarse en el lugar y momento convenido para iniciar el viaje y su incumpli-
miento puede acarrear la pérdida del derecho al traslado, b) cumplir las dispo-
siciones administrativas tales como no fumar y no llevar animales vivos, y c)
acondicionar el equipaje a las medidas reglamentarias, el exceso obliga a pa-
gar un adicional.
Art. 1291.— Extensión de la responsabilidad. Además de

su responsabilidad por incumplimiento del contrato o re-
traso en su ejecución, el transportista responde por los si-
niestros que afecten a la persona del pasajero y por la avería
o pérdida de sus cosas.
El art. 184 del Código de Comercio y el art. 65, párrafo segundo de la ley
2873 General de Ferrocarriles originaban un sólido cuerpo normativo en torno
a la responsabilidad por incumplimiento del deber contractual de seguridad
que le acarrea responsabilidad contractual objetiva, por lo que en transportista
sólo puede liberarse de ella acreditando causa ajena.
plea términos similares.
II. COMENTARIO
Esta disposición reafirma lo anteriormente establecido en el art. 1289 res-
pecto de las obligaciones del transportista, tanto respecto al deber de seguridad
del pasajero, cuanto en relación a la de su equipaje.
III. JURISPRUDENCIA
En el contrato de transporte terrestre de personas, el transportador asume
como obligación fundamental el traslado del pasajero sano y salvo hasta el
lugar de destino, que incluye en el caso la escalera de salida de la estación.
Como bien se ha dicho, el contrato de transporte subterráneo de personas se
perfecciona cuando se acepta la oferta de la empresa mediante el depósito del
cospel en el lugar correspondiente y dicho convenio comprende las etapas pre-
vias y posteriores, vinculadas con el movimiento en los andenes y el ascenso
y descenso de los viajeros (CNCiv., sala K, 12/5/1997, LA LEY, 1997-E,
678).

Art. 1292.— Cláusulas limitativas de la responsabilidad.
Las cláusulas que limitan la responsabilidad del transpor-
tista de personas por muerte o daños corporales se tienen por
no escritas.
El nuevo Código no presenta innovación alguna significativa en punto a
la institución que aquí tratamos. El art. 184 del Código de Comercio, el art. 37
de la ley 24.240 y del decreto 1798/1994 y resolución 53/2003 de la Secretaría
de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor constituyen
normas usualmente aceptadas en estos casos.
plea términos similares.
II. COMENTARIO
Si bien el Código de Comercio sustituido ha sido objeto de innumerables
cambios, lo cierto es que el nuevo Código no contiene norma alguna que mo-
difique la cuestión relativa a las cláusulas limitativas de la responsabilidad del
transportista por los daños causados. En este orden de ideas, la regla continúa
siendo —por principio— la invalidez de tales cláusulas, en razón de que ellas
resultan abusivas.
La ley 24.240 regula todas las relaciones jurídicas emergentes de los con-
tratos celebrados para consumo o uso personal que encuadren en sus arts. 1º y
2º y cuenta con la posibilidad de ejercer diversas acciones como exigir el cum-
plimiento del contrato, plantear la ineficacia de cláusulas abusivas, ejercer ac-
ciones de responsabilidad, pedir la reparación o sustitución del bien objeto del
contrato. La responsabilidad del transportista se funda en la existencia de una
relación de consumo en los términos del art. 3º de la ley 24.240 (y su modifi-
catoria ley 26.361) y debe comprenderse como un vínculo jurídico entre el
porteador (proveedor) y el pasajero (usuario). Como consecuencia de lo ante-
rior, se tendrá por no escritas todas las cláusulas que impliquen renuncia de
los derechos del pasajero o limiten o eximan de responsabilidad del porteador.
III. JURISPRUDENCIA
Los eximentes de responsabilidad deben ser juzgados con criterio estricto,
pues no sería justo que frente a las obligaciones de seguridad y vigilancia que
pesan sobre el transportista, sea la víctima inocente quien deba cargar con las
consecuencias el acto causante del daño (CNCiv., sala D, LA LEY, 114-393).
Art. 1293.— Responsabilidad por el equipaje. Las dispo-

siciones relativas a la responsabilidad del transportista de
cosas por la pérdida o deterioro de las cosas transportadas,

se aplican a la pérdida o deterioro del equipaje que el pasa-
jero lleva consigo, con la salvedad de lo previsto en el ar-
tículo 1294.
Art. 1294.— Cosas de valor. El transportista no responde
por pérdida o daños sufridos por objetos de valor extraordi-
nario que el pasajero lleve consigo y no haya declarado antes
del viaje o al comienzo de éste.
Tampoco es responsable por la pérdida del equipaje de
mano y de los demás efectos que hayan quedado bajo la cus-
todia del pasajero, a menos que éste pruebe la culpa del
transportista.
El Código sustituido no contenía norma específica que fijara expresa-
mente la responsabilidad por la pérdida o deterioro del equipaje más allá que
los arts. 179 y 173 del Código de Comercio establecían pautas de responsabi-
lidad. En materia de Ferrocarriles, el art. 39, segunda parte de la ley 2873, los
arts. 179 y 181 del Reglamento General de Ferrocarriles prevén similar dispo-
sición que el sustituido art. 173 del Código de Comercio.
Los arts. 1215 y 1216 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de
1998 emplean términos similares.
II. COMENTARIO
Respecto de las pérdidas y deterioros que pudiera sufrir el equipaje, la
disposición comentada remite a las normas que regulan la pérdida y deterioro
del transporte de cosas (ver comentario al art. 1311), salvo cuando se trate de
cosas de valor que el pasajero lleve consigo y que no haya declarado su exis-
tencia al transportista.
Respecto del equipaje de cosas de valor extraordinario que el pasajero
lleva consigo, si bien —como principio— aquél tiene la obligación de declarar
su valor para hacer extensiva la responsabilidad, la norma bajo comentario no
se hace cargo de la inexistencia de la carta de porte respecto del equipaje des-
pachado en la bodega, lo que obligará al pasajero a requerir dicha declaración
antes de embarcar.
III. JURISPRUDENCIA
1. La empresa de transporte es responsable contractualmente por el hurto
o robo del equipaje de un pasajero, al encontrarse éste dentro de los “buches”
o compartimientos especiales del ómnibus y bajo la custodia de personal de la
empresa transportista, como un apéndice o anexo del contrato de transporte
(CNCiv., sala G, 17/5/2006).

2. Conforme lo establece el inc. 2º del art. 62 del decreto 27.911/1939,
reglamentario de la ley 12.346, tratándose de equipaje cuyo valor no haya sido
declarado, la empresa pagará por su pérdida una indemnización que en nin-
guna caso podrá exceder de $ 1000 m/n actualizado (CCiv. Com. Fed., sala 3,
causa 892 del 8/6/1994).
Art. 1295.— Interrupción del transporte sucesivo. Sin

perjuicio de la aplicación del artículo 1287, primer párrafo,
los daños originados por interrupción del viaje se deben de-
terminar en razón del trayecto total.
COMENTARIO
Ver el análisis de este artículo en relación con el art. 1287, en la Sección
1ª.
SECCIÓN 3ª
TRANSPORTE DE COSAS
Bibliografía sobre la reforma: MARTORELL, JORGE E., “El contrato de transporte

en el proyecto de Código Civil redactado por la comisión, decreto 985/1995”, ED,
184-1310; NALLAR, FLORENCIA, DE ARRASCAETA, ARTURO, “Las cláusulas limita-
tivas de la responsabilidad y el contrato de transporte en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación”, en Revista de Derecho de Daños. Daños en el
transporte II, 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, ps. 363/378; PIEDECASAS,
MIGUEL A., “El contrato de transporte en el Proyecto de Código Civil y Comer-
cial”, en Revista de Derecho de Daños. Daños en el transporte II, 2012-2, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2012, ps. 347/362; ROMERO, FEDERICO, “Transporte”, en
RIVERA, JULIO CÉSAR, Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 639/646.
Bibliografía clásica: ALEU, ANTONIO A., “El retardo en el transporte como base
de las acciones por devolución de flete y por daños y perjuicios”, JA, 1-226; AM-
BROSIO, ANTONIO, “La irresponsabilidad presuntiva convencional del porteador
(art. 177, Cód. de Com.)”, JA, 57-492; BERNARDELLI, NORMA G., “Ejecución del
contrato de transporte de cosas”, JA, 1973, ps. 5-15; BORETTO, MAURICIO, “Estado
actual de algunas cuestiones de la responsabilidad civil del transportista en el trans-
porte de personas y cosas”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
vol. 2008-B, Depalma, Buenos Aires, ps. 17/29; CÁMARA, HÉCTOR, “Contrato de
transporte de cosas”, Bol. Fac. Der., Córdoba, año 1945-4-5, ps. 91/204; año 1946-
1-3, ps. 11 a 76; F. M., “Transporte. Carta de porte nominativa. Responsabilidad
del transportista en el supuesto de falsificación de la misma”, LA LEY, 128-123;
GIANFELICI, MARIO CÉSAR, “El caso fortuito como eximente de responsabilidad
civil en materia de responsabilidad civil en el transporte terrestre de cosas”, LA
LEY, 2004-A, 460/468; GIANFELICI, MARIO CÉSAR, “El caso fortuito como exi-
mente de responsabilidad civil en el transporte terrestre de cosas”, LA LEY, 2004-

A, 460; LÓPEZ SAAVEDRA, DOMINGO, “Embalaje deficiente. Despacho directo: no-
tificación al consignatario”, LA LEY, 1990-B, 217; MARTORELL, JORGE E., “La
carta de porte como título ejecutivo”, ED, 170-373; MONTELEONE LANFRANCO,
ALEJANDRO P., “Causas eximentes de responsabilidad en el transporte de mercade-
rías”, LA LEY, 1994-E, 611; PETRACCHI, CARLOS A., “Contratos. Transporte.
Carta de porte nominativa: Obligación de las empresas ferroviarias de investigar la
identidad del destinatario”, Boletín del Instituto de Enseñanza Práctica de la Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, tomo
3º, año 1937, ps. 142-43; RIVERA, ALBERTO, SANNA, A. O. A., Derecho Comercial.
La actividad económica organizada. Obligaciones y contratos comerciales, t. II, 2ª
ed., Sanna, Buenos Aires, 1964; ROMERO, FEDERICO, “Transporte terrestre de mer-
caderías peligrosas y riesgo ambiental”, en Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, vol. 2011-B, Depalma, Buenos Aires; RUEDA, EDUARDO, “Trans-
porte. Carta de Porte: Cesión global de carta de porte”, Boletín del Instituto de En-
señanza Práctica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires, tomo I, año 1935, p. 138; VITERBO, CAMILO, “La aceptación de
las cosas por el acarreador comporta la presunción de que no tiene vicios aparen-
tes”, JA, 1944-III-563.

Art. 1296.— Obligaciones del cargador. El cargador debe

declarar el contenido de la carga, identificar los bultos exter-
namente, presentar la carga con embalaje adecuado, indicar
el destino y el destinatario, y entregar al transportista la do-
cumentación requerida para realizarlo.
Si se requieren documentos especiales, el cargador debe
entregarlos al porteador al mismo tiempo que las cosas a
transportar.
El Código de Comercio sustituido no contenía ninguna norma específica
que enumerase en forma expresa las obligaciones del cargador.
De lo normado por el art. 173 surgía la obligación del cargador de declarar
el contenido y acordar las condiciones para el caso del transporte de dinero,
alhajas o efectos de gran valor y documentos de crédito, pues de no cumplir
con dicha obligación, el porteador no era responsable en caso de pérdida o
avería.
Asimismo, del juego armóAnico de los antiguos arts. 165 y 175 se des-
prende que, si bien la carta de porte no es un documento obligatorio en nuestro
derecho, pesa en cierta manera sobre el cargador la obligación de designar —
en su caso— en dicho documento los efectos, su calidad genérica, peso, me-
dida o número de bultos, su marcas o signos exteriores, clase y calidad del
embalaje; caso contrario, se presume que el acarreador recibió los efectos en
buen estado y sin vicios aparentes de embalaje.

La fuente de la nueva norma la hallamos en el art. 1218 del Proyecto de
Código Único Civil y Comercial de 1998.
II. COMENTARIO
A diferencia del Código anterior, el actual inicia la sección relativa al
transporte de cosas enumerando de manera precisa las obligaciones del carga-
dor, las cuales deben cumplimentarse al momento de iniciarse la ejecución del
contrato de transporte.
No puede soslayarse la importancia de una norma que enumere claramente
cuáles son las obligaciones del cargador, toda vez que éste es uno de los suje-
tos del contrato de transporte de cosas, encargado no sólo de la entrega de los
efectos o de las mercaderías al transportista, sino también —por lo general—
del pago del precio del transporte, siempre que ello no esté a cargo del desti-
natario.
Esta obligación de informar impuesta por el art. 1296 adquiere fundamen-
tal importancia en aquellos casos en los cuales los efectos a transportar requie-
ran cuidados particulares, como ser medicamentos o alimentos que necesiten
que la cadena de frío no sea alterada.
Aun así, la norma bajo comentario resulta incompleta. En efecto, el
art. 1296 enumera lo que se ha considerado que son los deberes secundarios o
accesorios de colaboración en cabeza del cargador; entre ellos, entregar la
carga en el tiempo y condiciones establecidas en el contrato, las leyes o los
usos comerciales, entregar al acarreador todos los documentos necesarios para
el transporte, presentar la carga correctamente embalada e informar al trans-
portista la naturaleza o características particulares que pueda tener la cosa
transportada.
Sin embargo, omite toda alusión a lo que se ha calificado como la principal
obligación del cargador —su obligación “nuclear”, en palabras de Loren-
zetti—, cual es la de pagar el precio y los gastos del transporte, es decir, el
precio pactado que resulta correlativo de la obligación principal del transpor-
tista, consistente en el traslado de las cosas.
III. JURISPRUDENCIA
1. En materia de transporte terrestre, el codificador estableció normas exi-
gentes para regir a quienes se dedicaban a esa actividad, dada la importancia
que tenía para el desarrollo del país. Así, dispuso en el art. 175 del Código de
Comercio que el acarreador está obligado a entregar los efectos cargados en
el mismo estado en que los haya recibido, según la carta de porte, presumién-
dose en silencio de ésta que han sido recibidos en buen estado y sin vicios
aparentes de embalaje (CCiv. y Com. Fed., sala 1, 27/5/2003, causa 5.769/00).
2. Más allá de la circunstancia de que los objetos transportados no eran
nuevos, resulta innegable que ellos no fueron distinguidos con precisión. Este

hecho impone la aplicación del art. 165 del Código Procesal, que exige —
precisamente— que la estimación se practique con prudencia (CCiv. y Com.
Fed., sala 1, 22/10/1996, causa 2577/94).
Art. 1297.— Responsabilidad del cargador. El cargador

es responsable de los daños que sufran el transportista, otros
cargadores o terceros, que deriven de la omisión o la inexac-
titud de las indicaciones o de la falta de entrega o de la irre-
gularidad de la documentación.
El Código de Comercio sustituido no contenía norma alguna que respon-
sabilizase expresamente al cargador por daños sufridos por el transportista,
otros cargadores o terceros derivados del hecho de aquél.
Antes bien, las antiguas disposiciones que le endilgaban al cargador algún
tipo de responsabilidad, lo eran sólo frente a los daños que pudieran sufrir los
efectos. Por ejemplo, el art. 172, referido a los supuestos de vicio propio,
fuerza mayor o caso fortuito, y el art. 173, que aludía al dinero, alhajas o efec-
tos de gran valor y documentos de crédito.
II. COMENTARIO
Como correlato de las obligaciones que el art. 1296 le impone al cargador
en cuanto a declarar el contenido de la carga, identificar los bultos externa-
mente, presentar la carga con embalaje adecuado, indicar el destino y el des-
tinatario, y entregar al transportista la documentación requerida para reali-
zarlo, la norma aquí comentada le endilga la responsabilidad frente al trans-
portista, a otros cargadores o a terceros, por los daños que cualquiera de éstos
sufra por el incumplimiento de los deberes de información antedichos.
Ello es así, pues puede ocurrir que los efectos a cuyo traslado se compro-
mete el transportista requieran cuidados particulares. Tal sería el caso de me-
dicamentos o alimentos respecto de los cuales sea necesario controlar la ca-
dena de frío; cosas peligrosas —como los explosivos— que requieran un ma-
nejo especial; productos nocivos para el medio ambiente, como arsénico,
ácido nítrico o componentes de cloro, entre otros. Si el cargador no informa
esta circunstancia al transportista, responderá por los daños que dicha omisión
genere, cobrando en consecuencia especial relevancia el principio de la buena
fe en el aspecto que examinamos.
Si bien es cierto que en la hipótesis bajo análisis el daño sufrido por el

transportista, otros cargadores o terceros es causado por las cosas transporta-
das, también lo es que la relación de causalidad se configura entre el perjuicio
y la conducta obrada por el cargador, razón por la cual éste deberá responder
por la omisión en la que incurrió de aportar la información debida.
III. JURISPRUDENCIA
1. Durante el transporte, el acarreador debe dar a la cosa transportada un
trato cuidadoso y apropiado, procurando los medios que resulten adecuados a
este propósito (arg. art. 175 del Cód. Com.), porque únicamente así satisfará
la obligación de resultado que le incumbe: entregarla en destino en el mismo
estado en que la recibiera en origen (arg. art. 175 del Código de Comercio).
De las consecuencias del incumplimiento de esta obligación se liberará sólo si
prueba la concurrencia de vicio propio de la cosa, caso fortuito, fuerza mayor
o culpa del cargador o destinatario (arg. arts. 172, 177, 184 y 188 del Cód.
Com.) (CCiv. y Com. Fed., sala 2, causa 8478/92, 11/11/1997).
2. Cabe tener en cuenta lo dispuesto por los arts. 170 y 172 del Código de
Comercio, según los cuales la responsabilidad del acarreador se extiende
desde que recibe las mercaderías, hasta el momento en que se verifica la en-
trega, y si bien es cierto que durante el transporte —y salvo estipulación en
contrario— corren por cuenta del cargador todos los daños que sufrieren los
efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, o de la
culpa por el hecho del cargador, no lo es menos que la prueba de cualquiera
de dichos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte (CCiv. y
Com. Fed., sala 2, causa 6813/00, 30/12/2010; sala 3, causa 1.738/03,
14/6/2005).
Art. 1298.— Carta de porte. El transportista tiene dere-

cho a requerir del cargador que suscriba un documento que
contenga las indicaciones enunciadas en el artículo 1296 y las
estipulaciones convenidas para el transporte. Su emisión im-
porta recibo de la carga.
Art. 1299.— Segundo ejemplar. El cargador tiene dere-
cho a exigir al porteador que suscriba y le entregue copia de
la carta de porte. Este documento se llama segundo ejemplar
de la carta de porte y puede ser nominativo, a la orden o al
portador.
Si el transportista ha librado el segundo ejemplar de la
carta de porte a la orden, los derechos nacidos del contrato
frente a aquél, son transmisibles por endoso.
El art. 165 del antiguo Código de Comercio permitía a cualquiera de las

partes —cargador y acarreador— exigir a la otra una carta de porte datada y
firmada, con el siguiente contenido: los nombres y domicilios del dueño de
los efectos, o cargador, el del acarreador o comisionista de transportes, el de
la persona a quien o a cuya orden se han de entregar los efectos, si la carta no
fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega; la designación de
los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de los bultos, sus mar-
cas o signos exteriores, clase, y si estuvieran embalados, la calidad del emba-
laje; el flete convenido, y si está o no pagado; el plazo dentro del cual deba
verificarse la entrega; y todas las demás circunstancias que hayan entrado en
el convenio.
Por su parte, el art. 166 disponía que la carta de porte puede ser nomina-
tiva, a la orden o al portador; su cesionario, endosatario o portador se subroga
en todas las obligaciones y derechos del cargador.
A su vez, el primer párrafo del art. 167 definía a la carta de porte como “el
título legal del contrato entre el cargador y el acarreador”, cuyo contenido re-
sulta decisivo para decidir aquellas contestaciones derivadas del transporte de
cosas, con la única excepción de la falsedad o error involuntario en la redac-
ción del documento.
La fuente de la nueva norma la hallamos, en primer término, en el art. 237
del Reglamento General de Ferrocarriles, y asimismo en los arts. 1220 y 1221
del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.
II. COMENTARIO
En lo que hace al instrumento probatorio del contrato de transporte de car-
gas —aspecto fundamental en la materia— se prevén en el nuevo Código cua-
tro documentos con distinto nombre: la carta de porte, el segundo ejemplar o
copia de la carta de porte, la guía y el recibo de carga.
Se mantiene la existencia de la carta de porte como un documento no obli-
gatorio, y por ende voluntario, aunque la facultad de requerirla no aparece
otorgada a ambas partes —como en el antiguo art. 165—, sino que está pre-
vista como un derecho del transportista.
Si bien este título formal no es requisito indispensable para la existencia
del contrato, su importancia no puede ser soslayada, pues constituye el título
representativo de la carga transportada, facultando a su tenedor a reclamar le-
gítimamente al transportista la entrega de la mercadería. Por otra parte, se trata
del medio de prueba de mayor relevancia de todo cuanto se hubiera acordado
en el transporte, siendo su importancia en este aspecto decisiva y determinante
a la hora de dirimir las controversias que se susciten entre el cargador y el
acarreador con motivo del transporte.
De esta manera, podría decirse que subsiste la doctrina emanada del anti-
guo art. 167 —aunque no se haya receptado expresamente en el nuevo Có-
digo—, en punto a que la carta de porte es el título legal del contrato entre el

cargador y el acarreador, y por su contenido se decidirán todas las contesta-
ciones que ocurran con motivo del transporte de los efectos, sin admitirse más
excepción en contrario que la de falsedad o error involuntario de redacción.
En definitiva, la emisión de la carta de porte por parte del transportista
implica acreditar que aquél recibió efectivamente la mercadería a cuyo tras-
lado se obligó.
En el antiguo Código de Comercio la posibilidad de exigir la carta de porte
era —reiteramos— mutua, del cargador y del acarreador. En cambio, de
acuerdo a los actuales arts. 1298 y 1299, sólo el transportista puede extender
el referido documento, mientras que el cargador puede exigir únicamente un
segundo ejemplar, es decir, una copia de la carta de porte.
La validez del segundo ejemplar es la misma que la de la carta de porte,
constituyendo así el título de propiedad de la carga transportada, con las fa-
cultades y derechos que ello trae aparejado.
Cabe destacar la incongruencia y confusión que traen aparejadas las nor-
mas bajo comentario, que ya fueron puestas de relieve por la doctrina, porque
—en primer lugar— el documento que debe tener el contenido de la carta de
porte sería emitido por el cargador, no obstante lo cual importaría el recibo
de la carga por el transportista, que obviamente debe proceder de éste y no
de aquél; y —en segundo término— porque otorga al cargador el derecho de
exigir al porteador que suscriba y le entrega copia de la carta de porte que
habría emitido el propio solicitante.
Resta agregar que la carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al
portador. Si es al portador, la transferencia se verifica por su simple entrega;
si es a la orden, deberá procederse a su endoso; y si es nominativa, la trans-
ferencia se verificará mediante su cesión. Ello hace viable la circulación del
instrumento, el cual constituye —así— un título circulatorio, transmisible a
terceros. De esta manera, el legítimo tenedor de la carta de porte puede pre-
sentarse ante el transportista o comisionista de transporte y exigir la entrega
de la carga transportada en la misma cantidad, calidad y estado que hubiesen
sido declarados en dicho documento.
III. JURISPRUDENCIA
1. Es derecho vigente en el lugar de destino de la carga —lex contractus
en la especie, en ausencia de cláusula de elección de derecho aplicable— que
debe ser interpretado en el contexto de las condiciones generales de contrata-
ción insertas al reverso de la carta de porte, según las cuales tales condiciones
tendrán valor efectivo hasta el punto en que no se opongan a las leyes (CCiv.
y Com. Fed., sala 1, 22/6/2006, causa 3.535/00).
2. El contrato de transporte se prueba, en principio, por medio de la carta
de porte, que configura el título legal del contrato entre el cargador y el aca-
rreador, y por su contenido se decidirán todas las contestaciones que ocurran

con motivo del transporte de los efectos (art. 167, primer párrafo, del Código
de Comercio), pues reviste la forma habitual de plasmar el acuerdo de volun-
tades. Sin perjuicio de ello, si bien este tipo de contrato es consensual, no es
solemne y, por tanto, puede ser celebrado por escrito o verbalmente (CCiv. y
Com. Fed., sala 1, 26/5/2009, causa 6.753/05).
Art. 1300.— Guía. Si no hay carta de porte, el cargador

tiene derecho a exigir al transportista que le entregue un re-
cibo de carga, denominado guía, con el mismo contenido de
aquélla.
El Código de Comercio sustituido no contenía mención alguna a la guía.
La única previsión relativa a la falta de carta de porte era la contenida en el 2º
párr. del art. 167, según el cual —ante dicha ausencia— debía estarse al resul-
tado de las pruebas que presentase cada parte en apoyo de sus respectivas pre-
tensiones, pero el cargador tenía que probar ante todo la entrega de los efectos
al porteador en caso que éste lo negare y sólo podía probarse el valor según la
apariencia exterior de los efectos.
II. COMENTARIO
El nuevo Código introduce como novedad la denominada “guía de carga”,
no contenida en el Código de Comercio anterior.
La guía constituye para el cargador un recibo de carga y posee el mismo
contenido que la carta de porte, por lo que su validez a los efectos de la prueba
de la propiedad de la mercadería transportada es la misma que el segundo
ejemplar de aquel documento. Por lo tanto, faculta a su tenedor a reclamar
legítimamente al porteador la entrega de la carga transportada.
De esta manera, tanto el segundo ejemplar de la carta de porte como la
guía constituyen títulos de crédito.
Lo dicho se refuerza con lo dispuesto en el art. 1301, que —como se
verá— asigna al segundo ejemplar de la carta de porte y a la guía los mismos
efectos frente a los terceros portadores de buena fe.
III. JURISPRUDENCIA
La ausencia de carta de porte no perjudica la acreditación del contrato de
transporte ni, por ende, la efectiva entrega de la carga al porteador ya que, no
exigiendo la ley mercantil la emisión de aquélla de modo inexcusable (arg.
arts. 165 y 167, segundo párrafo, Código de Comercio), tales extremos pueden

ser comprobados por todos los demás medios de prueba que dicha ley admite
en la materia, como ser documentos, correspondencia, libros de comercio,
confesión de parte, testigos e, inclusive, presunciones (arg. arts. 167, segundo
párrafo, y 208 del Código de Comercio) (CCiv. y Com. Fed., sala 1, causas
5.769/00, 27/5/2003, y 6753/05, 26/5/2009; sala 2, causa 10.099/94,
14/2/1995; sala 3, causa 4387/98, 8/7/2003).
Art. 1301.— Inoponibilidad. Las estipulaciones no conte-

nidas en el segundo ejemplar de la carta de porte o en la guía,
no son oponibles a los terceros portadores de buena fe. Ese
documento debe ser entregado al transportista contra la en-
trega por éste de la carga transportada.
El art. 168 del antiguo Cód. Com. quitaba efectos frente al tercer destina-
tario o legítimo tenedor de la carta de porte, a toda estipulación particular que
no constare en ella.
II. COMENTARIO
Las cláusulas que no estén dispuestas en el segundo ejemplar o en la guía
no pueden invocarse ni ser opuestas a los terceros portadores de buena fe.
III. JURISPRUDENCIA
La enmendadura no salvada por las partes en la carta de porte carece de
toda eficacia (CNCom., sala B, LA LEY, 62-509).
Art. 1302.— Disposición de la carga. Si no se ha exten-

dido el segundo ejemplar de la carta de porte ni la guía, el
cargador tiene la disposición de la carga y puede modificar
las instrucciones dadas al transportista, con obligación de re-
embolsar los gastos y resarcir los daños derivados de ese
cambio.
Art. 1303.— Portador del segundo ejemplar. Cuando el

transportista ha librado segundo ejemplar de la carta de
porte o guía, sólo el portador legitimado de cualquiera de di-
chos documentos tiene la disposición de la carga y puede im-
partir instrucciones al transportista, las cuales se deben ano-
tar en el instrumento y ser suscriptas por el transportista.

El antiguo art. 191 preveía uno de los derechos del cargador o del legítimo
tenedor de la carta de porte, consistente en variar la consignación de los efec-
tos, obligando a su vez al conductor o comisionista de transporte a cumplir la
nueva orden, si la hubiere recibido antes de hecha o exigida la entrega en el
lugar estipulado, teniendo derecho en tal caso de exigir la devolución de la
primera guía y la redacción de otra nueva. Sin embargo, si la variación de
destino de la carga, exigiese variación de camino, o que se pase más adelante
del punto designado para la entrega en la carta de porte, se fijará de común
acuerdo el nuevo porte o flete. Si no se acordaren, cumple el porteador con
verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato.
La fuente de la nueva norma la hallamos en los arts. 1224 y 1225 del Pro-
yecto de Código Único Civil y Comercial de 1998.
II. COMENTARIO
De no existir segundo ejemplar de la carta de porte, corresponden al car-
gador tanto la disposición de la carga, cuanto su direccionamiento, esto último
con reembolso de gastos y resarcimiento de los perjuicio que dichas modifi-
caciones traigan aparejados.
La variación del destino de las cosas transportadas es un derecho del car-
gador, quien puede emitir nuevas instrucciones acerca del destino de la carga
transportada. Este derecho del cargador es exclusivo de él, y si el destinatario
no puede variar el destino de la carga durante el viaje, es porque sus acciones
nacen posteriormente, o sea, en el momento en que procede a aceptar dicha carga.
Sobre esto, remitimos al comentario del art. 1304.
Sin embargo, el art. 1303 coloca en igual situación que el cargador al por-
tador legitimado del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía. En
efecto, a partir de la extensión por parte del transportista del segundo ejemplar
de la carta de porte, la disposición de la carga y su direccionamiento pasan al
portador del segundo ejemplar. Recuérdese aquí que la carta de porte puede
ser nominativa, a la orden o al portador (art. 1299) y que la variación del des-
tino de las cosas transportadas es un derecho del cargador, quien puede emitir
nuevas instrucciones acerca del destino de la carga transportada, debiendo in-
demnizar al transportista por todo daño que ello le ocasione.
Es decir que, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 1299 y 1300 en
punto a la validez del segundo ejemplar de la carta de porte y de la guía como
título de propiedad de la carga transportada, y en cuanto a que dicho docu-
mento puede ser nominativo, a la orden o al porteador, es que su legítimo
tenedor mantiene la disposición de la carga y puede impartir nuevas instruc-
ciones al acarreador.
Asimismo, lo dispuesto en la última parte del art. 1303 guarda coherencia

con lo establecido en el art. 1301, que declara inoponibles a los terceros por-
teadores de buena fe aquellas estipulaciones que no estén contenidas en el se-
gundo ejemplar de la carta de porte o en la guía. Por ello, toda nueva instruc-
ción que el tenedor del respectivo documento imparta al transportista debe
constar en el instrumento y ser suscripta por el acarreador.
Art. 1304.— Derechos del destinatario. Los derechos na-

cidos del contrato de transporte corresponden al destinata-
rio desde que las cosas llegan a destino, o desde que, vencido
el plazo del transporte, haya requerido la entrega al trans-
portista. Sin embargo, el destinatario no puede ejercer tales
derechos sino contra el pago al transportista de sus créditos
derivados del transporte.
Los derechos del destinatario en punto a la verificación de la carga y al
resarcimiento del daño que le hubiese ocasionado un retardo en el transporte
surgían de los arts. 198 y 188, respectivamente, del antiguo Código de Comer-
cio. El primero de ellos reconocía el derecho del destinatario de comprobar a
expensas suyas, en el momento de la entrega, el estado de las cosas transpor-
tadas, aun cuando no presentaren señales exteriores de avería; a su turno, el
art. 188 disponía que en caso de retardo en la ejecución del transporte por más
tiempo del establecido en el art. 187 —que aludía al plazo fijado por la con-
vención, las leyes y reglamentos, y a falta de ellos por los usos comerciales;
y, en el caso de los ferrocarriles, a un término no superior a una hora por cada
diez kilómetros o por la distancia mínima que fijare el poder administrador,
contando desde las doce de la noche del día del recibo de la carga—, perdería
el porteador una parte del precio del transporte, proporcionado a la duración
del retardo, y el precio completo del transporte, si el retardo durase doble
tiempo del establecido para la ejecución del mismo, además de la obligación
de resarcir el mayor daño que se probare haber recibido por la expresada
causa; ello, salvo la prueba del caso fortuito, fuerza mayor o hecho del remi-
tente o del destinatario.
Por su parte, el art. 196 facultaba al transportista a retener la carga y a no
verificar su entrega hasta que la persona que se presentare a recibirlas no cum-
pliera con las obligaciones a su cargo.
II. COMENTARIO
El destinatario —también llamado consignatario— es uno de los sujetos
eventuales o no necesarios del transporte de cosas. Es la persona designada
para recibir la entrega final de la mercadería y puede o no coincidir con la

persona del cargador. Tiene derecho a exigir la entrega de la carga, a verificar
que no presente ninguna avería, a reclamar el correspondiente resarcimiento
en caso de que los efectos transportados presenten algún tipo de avería o fal-
tante y a exigir una disminución en el precio del flete en el supuesto de retardo.
Estos derechos que nacen del contrato de transporte pasan a ser de titula-
ridad del destinatario desde el momento del arribo de las cosas transportadas
a destino, o bien desde el momento en que —una vez vencido el plazo del
transporte— aquél las requirió al transportista.
Sin embargo, el destinatario no puede ejercer tales derechos sino contra el
pago al transportista de sus créditos derivados del transporte, disposición ló-
gica si se atiende a que el cobro del transporte es el correlato de la obligación
principal del acarreador.
Se entiende que el transportista puede exigir al destinatario la apertura,
reconocimiento y verificación del estado físico y conservación de los efectos
transportados, liberándose de toda responsabilidad en caso de negativa del
consignatario.
La doctrina autoral ha puesto de relieve la confusión que emana del
art. 1304. En efecto, según se ha señalado, esta norma contraría los usos y
prácticas comerciales, ya que una vez recepcionados los efectos por parte del
porteador y emitida la correspondiente carta de porte, nace el derecho del des-
tinatario o consignatario, quien puede —aun cuando las mercaderías se en-
cuentran en viaje— endosar el conocimiento de embarque a favor de un ter-
cero, o bien exigir que la mercadería se entregue en otro lugar, dando instruc-
ciones después de cargados los efectos.
III. JURISPRUDENCIA
El pago del flete es la contraprestación por el cumplimiento de la obliga-
ción de transportar el cargamento (CCiv. y Com. Fed., sala 2, 28/10/1997,
causa 50.836/95).
Art. 1305.— Puesta a disposición. El transportista debe

poner la carga a disposición del destinatario en el lugar, en
el plazo y con las modalidades convenidas en el contrato o,
en su defecto, por los usos. Si el cargador ha librado una
carta de porte, ésta debe ser exhibida y entregada al portea-
dor.
El tenedor del segundo ejemplar de la carta de porte o de
la guía al portador o a la orden, debe restituir el documento
al transportista en el momento de la entrega de la carga.

Las obligaciones del transportista eran descriptas en el antiguo art. 162,
que hacía referencia a las empresas de ferrocarriles, troperos, arrieros y, en
general, todos los encargados de conducir mercaderías o personas, mediante
una comisión, porte o flete. A ellos imponía la obligación de efectuar la en-
trega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio, y de emplear todas las
diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento
de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artículos no se de-
terioren; a tal fin, debían efectuar por cuenta de quien pertenecieren, los gastos
necesarios. Asimismo, los responsabilizaba, no obstante convención en con-
trario, por las pérdidas o daños que les resultaren por malversación u omisión
suya o de sus factores, dependientes u otros agentes cualesquiera.
II. COMENTARIO
1. La entrega de la carga es una de las obligaciones que lógicamente asume
el porteador y configura una parte temporal de su obligación principal de tras-
lado. Esta última abarca la recepción de la mercadería, su traslado y, final-
mente, su entrega. Recibida y trasladada la cosa al lugar establecido como
destino final de la carga, ésta debe ser puesta a disposición del destinatario.
Así, una vez finalizado el viaje, el transportista debe entregar la carga: 1)
al destinatario, es decir, a la persona que se hubiera estipulado en el contrato
o que se hubiera designado en la carta de porte; 2) en el lugar establecido, pues
el destino final de los efectos puede ser libremente elegido por las partes; 3)
en el plazo fijado, también libremente establecido en el contrato; y 4) con las
modalidades convenidas en el contrato o, en su defecto, por los usos.
2. En caso de haberse librado carta de porte, ésta debe ser exhibida y en-
tregada al porteador al momento de la entrega de la carga. Y, si existe un se-
gundo ejemplar de la carta de porte o una guía al portador o a la orden, su
tenedor debe restituir el documento al transportista, contra entrega de la mer-
cadería.
III. JURISPRUDENCIA
1. La obligación de transportar el cargamento no se consume con el mero
viaje del vehículo, sino con la entrega de aquél. El art. 162 del Cód. Com.
establece que el transportador debe efectuar la entrega fielmente en el tiempo
y en el lugar del convenio y el art. 170 dispone que la responsabilidad del
acarreador empieza a correr desde el momento en que recibe las mercaderías,
por sí o por la persona destinada al efecto, y no acaba hasta después de verifi-
cada la entrega. Si el porteador no cumple con esa obligación esencial del
contrato, mal puede exigir se le pague la contraprestación convenida para el

caso de cumplimiento. Y es que, al no entregar la carga en destino como se
había obligado, el flete resulta carente de causa, a no ser que específicamente
se hubiese pactado que el flete sería ganado a todo evento (CCiv. y Com. Fed.,
sala 2, causa 50.836/95, 28/10/1997).
2. El porteador asume como obligación principal la de entregar la carga
que recibió en el lugar de destino convenido (obligación de resultado), para lo
cual él debe proporcionarle —lo quiera o no el consignatario, lo sepa o no el
consignatario, hubiese o no pactado adicionales de seguridad con el consigna-
tario— todos los cuidados necesarios (arts. 162, 170, 172 y concs. del Cód.
Com.). Esa obligación es impuesta directamente por la ley y, salvo acarreos
especiales (ajenos al caso), hace a la esencia misma del contrato de transporte,
de modo que si el destinatario se opusiera expresamente a que el acarreador
adoptase medidas de seguridad apropiadas, éste debe declinar asumir el opus,
toda vez que no se encuentra en condiciones razonables de asegurar —dentro
de lo posible— el cumplimiento de su obligación principal, y si la asume, debe
proporcionar a la carga todos los cuidados propios de un hombre exacto en la
observancia de sus deberes (art. 162, Cód. Com.), aun con prescindencia de la
voluntad del consignatario (CCiv. y Com. Fed., sala 2, causa 14.293/94,
18/2/2003).
Art. 1306.— Entrega. El transportista está obligado a en-

tregar la carga en el mismo estado en que la recibió, excepto
causa ajena. Si la ha recibido sin reservas, se presume que
ella no tenía vicios aparentes y estaba bien acondicionada
para el transporte. El destinatario no está obligado a recibir
cosas con daños que impidan el uso o consumo que les son
propios.
Según el antiguo art. 162, el transportista debe efectuar la entrega de la
carga “fielmente” en el tiempo y en el lugar convenidos a quien corresponda.
Ello resulta concordante con lo estipulado por el art. 175, que obligaba al aca-
rreador a entregar los efectos cargados en el mismo estado en que los había
recibido, según resultase de la carta de porte, presumiéndose, en el silencio de
ésta, que los había recibido en buen estado y sin vicios aparentes de embalaje;
ello, con la excepción de los casos previstos en el art. 172, que responsabili-
zada al cargador —salvo estipulación contraria— por los daños que pudieran
sufrir los efectos durante su transporte, provenientes de vicio propio, fuerza
mayor o caso fortuito.
En punto a la última parte de la disposición bajo comentario, el antiguo
art. 181 disponía que si por efecto de las averías las cosas quedasen inútiles
para la venta y consumo en los objetos propios de su uso, el consignatario no

estará obligado a recibirlos, y podrá dejarlos por cuenta del porteador, exi-
giendo su valor, al precio corriente de aquel día, en el lugar de la entrega. Si
entre los géneros averiados se hallan algunas piezas en buen estado y sin de-
fecto alguno, tendrá lugar la disposición anterior, con respecto a lo deterio-
rado, y el consignatario recibirá los que estén ilesos, si la separación se pudiere
hacer por piezas distintas y sueltas, sin que se divida en partes un mismo ob-
jeto o un conjunto que forme juego.
II. COMENTARIO
Junto con la recepción y el traslado, la entrega de la carga constituye una
de las obligaciones centrales del transportista.
La mercadería debe ser entregada en el mismo estado en que fue recibida
por el porteador, salvo —claro está— los supuestos de causa ajena, conside-
rándose por tal no sólo al vicio propio de la cosa transportada (art. 1286), sino
también al hecho del remitente, cargador o destinatario (art. 1316) y a los su-
puestos de caso fortuito o fuerza mayor, no mencionados expresamente, pero
encuadrables en el concepto genérico de causa ajena.
Cobra aquí especial relevancia la suscripción de una carta de porte y los
datos que se desprenden de ella, en especial los atinentes a la designación de
los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de los bultos, sus mar-
cas o signos exteriores, clase, y si estuvieran embalados, la calidad del emba-
laje. Recuérdese que dentro de las obligaciones del cargador enumeradas en
el art. 1296, se encuentran la declaración del contenido de la carga, la identi-
ficación de los bultos externamente y la presentación de la carga con el emba-
laje adecuado.
Por otra parte, la emisión de la carta de porte importa recibo de la carga
(art. 1298), por lo que resulta lógico que si el transportista no hace reserva
alguna al momento en que la mercadería le es entregada por el cargador, se
presume que los efectos no tenían vicios aparentes y se encontraban bien acon-
dicionados para su traslado.
Finalmente, la norma comentada dispone que el destinatario no está obli-
gado a recibir cosas con daños que impidan el uso o consumo que les son
propios. Ello resulta corolario de la obligación del transportista de entregar la
carga en el mismo estado en que la recibió, presumiéndose que la mercadería
era apta para su destino, salvo —reiteramos— constancia en contrario.
III. JURISPRUDENCIA
1. Si la transportista recibe la carga para su traslado, emitiendo la perti-
nente guía “limpia”, o sea, sin consignar reserva alguna en cuanto al estado de
aquélla, debe presumirse que la recibió en buen estado, y es a la porteadora a

quien incumbía destruir esa presunción (CCiv. y Com. Fed., sala 2, 18/6/1996,
causa 46.914/95).
2. Si el acarreador acepta sin reserva los objetos del transporte, se presume
que no tienen vicios aparentes y está obligado a entregar los efectos en el
mismo estado en que los haya recibido, según resulte de la carta de porte,
presumiéndose, en el silencio de ésta, que los ha recibido en buen estado y sin
vicios aparentes de embalaje (CCiv. y Com. Fed., sala 3, 16/4/1996, causa
1431/93).
3. Si el acarreador acepta sin reserva los objetos del transporte, se presume
que no tienen vicios aparentes. Dicha presunción es iuris tantum, estando en
cabeza del transportador su prueba en contrario. Análogo temperamento sigue
la normativa mercantil cuando el cargador entrega los objetos a transportar
embalados, y son recibidos por el transportador sin observación, pues también
se presume iuris tantum que los recibió en buen estado y sin vicios aparentes
de embalaje. Es decir que el transportador tiene —naturalmente— derecho a
verificar el número, peso y condición de los objetos entregados por el carga-
dor, pudiendo rechazar los bultos que se le presenten mal acondicionados para
el transporte. Sin embargo, si acepta sin reserva los objetos del transporte, se
presume que no tienen vicios aparentes y está obligado a entregar los efectos
en el mismo estado en que los recibió, según resulte de la carta de porte, pre-
sumiéndose —en el silencio de ésta— que los recibió en buen estado y sin
vicios aparentes de embalaje (CCiv. y Com. Fed., sala 3, 28/7/2005, causa
22.540/96).
Art. 1307.— Impedimentos y retardo en la ejecución del

transporte. Si el comienzo o la continuación del transporte
son impedidos o excesivamente retrasados por causa no
imputable al porteador, éste debe informar inmediatamente
al cargador y pedirle instrucciones. Está obligado a la custo-
dia de la carga. Si las circunstancias imposibilitan el pedido
de instrucciones, el transportista puede depositar las cosas y,
si están sujetas a rápido deterioro o son perecederas, puede
hacerlas vender para que no pierdan su valor.
El antiguo art. 187, disponía que la entrega de los efectos debía verificarse
“dentro del plazo fijado” por la convención, leyes o reglamentos y —a falta
de ellos— por los usos comerciales.
En caso de no respetarse el “plazo fijado”, entraba a jugar el art. 188, re-
ferido al supuesto de retardo en la ejecución del transporte por más tiempo del
establecido en el artículo anterior, hacía perder al porteador una parte del pre-

cio del transporte, proporcionado a la duración del retardo, y el precio com-
pleto del transporte, si el retardo hubiese durado doble tiempo del establecido
para la ejecución del mismo, además de la obligación de resarcir el mayor
daño que se probare haber recibido por la expresada causa. Pero el cargador
no era responsable de la tardanza el porteador, si probare haber provenido ella
de caso fortuito, fuerza mayor, o hecho del remitente o del destinatario. La
falta de medios suficientes para el transporte, no se consideraba bastante para
excusar el retardo.
II. COMENTARIO
La responsabilidad del porteador frente al cargador y/o destinatario de la
mercadería abarca no sólo los daños o pérdida de los efectos transportados,
sino que también se extiende a la demora o retardo en la entrega de la carga al
destinatario; es decir que lo que se verifica en este último supuesto es un in-
cumplimiento de la obligación del porteador de entregar las cosas en el tiempo
pactado por las partes en el contrato. En este orden de ideas, la obligación del
transportista de entregar la cosa debe cumplir, como lo señala Lorenzetti, con
los mismos requisitos que el pago, esto es, integralidad, identidad y puntuali-
dad; esto implica que la carga debe ser entregada en el momento apropiado,
según el plazo pactado.
Ahora bien, si dicho retardo, verificado al comienzo o durante la continua-
ción del transporte, y excesivo —según la norma comentada—, no es impu-
table al porteador, éste tiene que informar de manera inmediata al cargador
dicha circunstancia y pedirle instrucciones. Mientras tanto, pesa sobre el trans-
portista un deber de seguridad y custodia respecto de la carga, esto es, la obli-
gación de no causar daños, averías, roturas o desperfectos ni provocar la pér-
dida total o parcial de las mercaderías transportadas. En virtud de dicho deber,
resulta lógico que si las circunstancias particulares del caso tornan imposible
el pedido de instrucciones al cargador, la norma habilite al transportista no
sólo a depositar las cosas, sino también —y con mayor razón— a hacerlas
vender para que no pierdan su valor, en caso de que aquéllas se encuentren
sujetas a un rápido deterioro o sean perecederas.
III. JURISPRUDENCIA
Si en determinados casos de retardo el porteador pierde todo derecho al
precio del transporte, con mayor razón habrá de producirse esa pérdida si el
incumplimiento consiste lisa y llanamente en la falta total de entrega de la
carga objeto del contrato (CCiv. y Com. Fed., sala 2, 28/10/1997, causa
50.836/95).
Art. 1308.— Impedimentos para la entrega. Si el destina-

tario no puede ser encontrado o se niega a recibir las cosas

transportadas o demora su recepción, el porteador debe re-
querir inmediatamente instrucciones al cargador y se apli-
can las soluciones previstas en el artículo 1307.
Si no fuere posible identificar al consignatario o éste se encontrase ausente
o —hallándose presente— rehusare recibir las mercaderías, el transportista
puede consignar judicialmente la carga a nombre del remitente, en el lugar
determinado por el juzgado de comercio o el juez de paz, en defecto, por
cuenta de quien correspondiese recibirla. El estado de las mercaderías será
reconocido y certificado por uno o dos peritos, que elegirá el mismo juzgado
(conf. antiguos arts. 194 y 197).
II. COMENTARIO
La misma solución que para el supuesto de impedimentos y retardo en la
ejecución del transporte (art. 1307) es la que prevé el art. 1308 en caso de que
el transportista no pueda hallar al destinatario, o bien éste se niegue a recibir
las cosas transportadas o demore su recepción. Al igual que en la hipótesis del
artículo anterior, el porteador —en primer término— debe requerir inmedia-
tamente instrucciones al cargador.
Se entiende que incluso en este caso pesa sobre el transportista el deber de
seguridad y custodia respecto de la carga, al que hicimos referencia al comen-
tar el artículo precedente. Por ello, resulta también aquí lógico que si el trans-
portista no puede requerir al cargador instrucciones al respecto, pueda depo-
sitar las cosas e incluso hacerlas vender para que aquéllas no pierdan su valor,
si la carga se encuentra sujeta a un rápido deterioro o es perecedera.
III. JURISPRUDENCIA
Si existe imposibilidad de entregar la carga por parte de la empresa trans-
portadora, ésta está obligada a efectuar la consignación judicial de ella, en
defensa de sus propios intereses. Tal consignación no debe prologarse más
allá de lo rigurosamente necesario, a fin de que se eviten de este modo los
gastos excesivos y superfluos que luego inciden en la realización de la merca-
dería (CNEsp., LA LEY, 66-305).
Art. 1309.— Responsabilidad del transportista frente al

cargador. El porteador que entregue las cosas al destinatario
sin cobrar los créditos propios o los que el cargador le haya
encomendado cobrar contra entrega de la carga, o sin exigir

el depósito de la suma convenida, es responsable frente al
cargador por lo que le sea debido y no puede dirigirse contra
él para el pago de sus propias acreencias. Mantiene su acción
contra el destinatario.
II. COMENTARIO
Lógica implicancia del deber del transportista de entregar las cosas es la
obligación del destinatario de abonar el flete. Ahora bien, en el transporte de
cosas o mercaderías, el flete se paga al entregar la carga y concluir el contrato,
pero se puede estipular que sea atendido en el lugar de destino. Éste es el su-
puesto previsto por la norma bajo comentario, en cuyo caso, si el pago debe
hacerlo el consignatario de la mercadería directamente al transportador, este
último deberá responder frente al cargador por el pago del flete no percibido.
Su acción sólo podrá estar dirigida contra el consignatario de la mercadería
que la recibió.
Art. 1310.— Responsabilidad por culpa. Si se trata de co-

sas frágiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas a
fácil deterioro, de animales o de transportes especiales, el
transportista puede convenir que sólo responde si se prueba
su culpa. Esta convención no puede estar incluida en una
cláusula general predispuesta.
II. COMENTARIO
Como veremos más adelante, el 1313 del Código Civil y Comercial sienta
la regla en materia de limitación de la responsabilidad del transportista. En
este orden de ideas, prohíbe a aquellos que realizan habitualmente servicios
de transporte limitar las reglas de responsabilidad sentadas en dicho ordena-
miento legal.
Sin embargo, como toda regla, admite excepciones, que en este caso se
configura con el supuesto al que alude el art. 1310 bajo comentario. De ma-
nera tal de que, tratándose el transporte en cuestión de cosas frágiles, mal
acondicionadas para su traslado o sujetas a fácil deterioro, de animales o de

transportes especiales, el transportista puede convenir que sólo responderá si
se prueba su culpa, convención que —aclara la norma en su parte final— no
puede estar incluida en una cláusula general predispuesta.
Dicha disposición resulta concordante con los reparos que suscita la ad-
misión en nuestro ordenamiento legal de cláusulas que limiten genérica-
mente la responsabilidad del transportista. En esta línea de pensamiento,
sólo se aceptan las cláusulas de dispensa parcial, las que se limitan precisa-
mente a eximir al deudor de alguna culpa concreta que pueda cometer o mar-
car un tope para su responsabilidad; ello, claro está, en la medida en que la
ley no lo prohíba o que la cláusula en cuestión contraríe principios superio-
res, tales como el orden público o la buena fe.
III. JURISPRUDENCIA
1. En materia contractual, el mero incumplimiento hace presumir la culpa,
principio éste que tiene específica formulación en el art. 172 del Código de
Comercio, en cuanto sólo exime al transportador de los daños que sufrieren
los efectos provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito (CCiv.
y Com. Fed., sala 2, 19/12/1995, causa 7033/91).
2. La falta de entrega revela que la transportista incumplió el resultado que
había prometido prestar al contratar el transporte, esto es, reintegrar las cosas
al consignatario en el mismo estado en que las había recibido del cargador,
que debe presumirse fue bueno, atento que ninguna reserva se acreditó haber
formulado al recibirlas (art. 175 del Cód. de Comercio). Y en las obligaciones
de resultado, no puede el deudor liberarse mediante la prueba de su no culpa,
habida cuenta de que comprometer un resultado concreto no significa asegurar
una actividad meramente diligente por parte del responsable, por lo que bas-
tará al acreedor demostrar el incumplimiento, hallándose la culpa fuera de
cuestión y resultando inoperante la prueba de la falta de culpa que pretenda
introducir el obligado, quien sólo podrá excusarse acreditando la concurrencia
de una causa extraña —culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba
responder— o algún otro casus ajeno (CCiv. y Com. Fed., sala 2, 8/8/2002,
causa 8.767/2001).
Art. 1311.— Cálculo del daño. La indemnización por pér-

dida o avería de las cosas es el valor de éstas o el de su me-
noscabo, en el tiempo y el lugar en que se entregaron o de-
bieron ser entregadas al destinatario.
Si el transporte consistía en dinero, alhajas o efectos de gran valor y do-
cumentos de crédito, el porteador no era responsable si al tiempo de la entrega
los pasajeros o cargadores no hubieren declarado su contenido y acordado las

condiciones del transporte. En caso de pérdida o avería no debía indemnizar
más del valor declarado (conf. antiguo art. 173).
Si no se trataba de dichos efectos particulares enumerados por el art. 173,
la indemnización que debía pagar el conductor en caso de pérdida o extravío,
debía ser tasada por peritos según el valor que tendrían los efectos en el tiempo
y lugar de la entrega, y con arreglo a la designación que de ellos se hubiese
hecho en la carta de porte. En ningún caso se admitía al cargador la prueba de
que, entre los efectos designados en la carta de porte, se contenían otros de
mayor valor o dinero metálico (art. 179).
Finalmente, si el efecto de las averías o daños sólo consistía en una dismi-
nución en el valor de los efectos, la obligación del conductor se reducía a abo-
nar lo que dicho menoscabo importaba, a juicio de peritos (art. 180).
II. COMENTARIO
El actual art. 1311 recepta el principio generalmente aceptado en el dere-
cho comparado en el sentido de que a los fines indemnizatorios debe tenerse
en cuenta el valor de la cosa en el lugar y en el momento en que aquélla fue o
debió ser entregada.
Por otra parte, la norma resulta concordante con los principios generales
que rigen el transporte de cosas, en el sentido de que la carga debe ser entre-
gada al consignatario en el lugar y en el plazo convenido por las partes al
contratar. Lógica consecuencia de ello resulta la circunstancia de que si la
mercadería se pierde o se avería, el valor a tener en cuenta a los fines de cal-
cular la indemnización debida por el transportista sea calculado teniendo en
cuenta dicho lugar y dicho plazo.
Es decir que el daño por pérdida o avería de la carga se calcula de un modo
similar al régimen del antiguo Código de Comercio.
III. JURISPRUDENCIA
1. A partir del incumplimiento contractual definitivo, no se adeudan ya
cosas análogas a las que se dejaron de entregar o que resultaron averiadas, sino
la indemnización correspondiente, que tiene naturaleza pecuniaria, vale decir
que debe fijarse en moneda nacional y será tasada por peritos según el valor
que tengan los efectos en el tiempo y en el lugar de la entrega (CCiv. y Com.
Fed., sala 3, causa 23.108/94, 29/9/1995).
2. En cuanto al monto, el art. 179 del Cód. Com. establece que en caso de
pérdida o extravío de los efectos, la indemnización debida por el porteador
será tasada por peritos según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y
lugar de la entrega (CCiv. y Com. Fed., sala 1, causa 2.524/98, 27/5/2003).

3. Los arts. 179 y 180, Cód. Com., establecen el principio básico para de-
terminar el monto de la indemnización a cargo del transportador, en caso de
pérdida o extravío: éste debe ser el valor de los efectos. No se trata de una
indemnización integral, pues no comprende el daño mayor y el lucro cesante,
sino una indemnización de carácter objetivo, limitada al valor de los efectos
(CCiv. y Com. Fed., sala 2, causa 2979/97, 1/2/2008; sala 3, causa 6129/05,
25/2/2010).
4. La circunstancia de que no se haya practicado el correspondiente peri-
taje para establecer el valor de los bienes no modifica que, tal como resulta
del art. 179 del Cód. Com., debe aplicarse un criterio objetivo. Este último
significa que debe prescindirse de la situación personal del acreedor, “ya que
la indemnización es igual en todos los casos y se fija considerando solamente
el ‘precio corriente’ de la cosa transportada, en el lugar y el tiempo en que
debía ser entregada”. Por tanto, no corresponde deducir del valor de plaza las
bonificaciones ni los descuentos que el vendedor pueda haber otorgado en el
caso concreto al comprador. Tales mejoras obtenidas en el precio son benefi-
cios ajenos al transportista incumplidor y en los que, en consecuencia, éste no
puede ampararse (CCiv. y Com. Fed., sala 3, causa 4870, del 30/9/1987).
Art. 1312.— Pérdida natural. En el transporte de cosas

que, por su naturaleza, están sujetas a disminución en el peso
o en la medida durante el transporte, el transportista sólo
responde por las disminuciones que excedan la pérdida na-
tural. También responde si el cargador o el destinatario
prueban que la disminución no ha ocurrido por la natura-
leza de las cosas o que, por las circunstancias del caso, no
pudo alcanzar la magnitud comprobada.
La única disposición del antiguo Código de Comercio relativa a las cosas
que por su naturaleza se hallan sujetas a una disminución de peso o de medida,
era la contenida en el art. 174, pero sólo en lo que a la limitación de responsa-
bilidad del porteador se refería, como veremos al comentar el art. 1313.
II. COMENTARIO
Es posible que las cosas se deterioren por su propio vicio y no a conse-
cuencia del transporte, con lo cual no hay nexo causal entre el traslado de la
carga y la disminución del peso o medida de las cosas; ello impide que pueda
responsabilizarse al porteador por dicha disminución.

El Código anterior contenía una excepción a este principio, y consistía en
que si las averías o pérdidas derivaban de un vicio propio de la cosa cargada,
aun así el porteador quedaba obligado a la indemnización si se probaba que la
avería o pérdida provino de su negligencia o culpa, por haber dejado de em-
plear los medios o precauciones practicadas en circunstancias idénticas por
personas diligentes. Esta hipótesis no está prevista en el Código actual
III. JURISPRUDENCIA
La irresponsabilidad del porteador debe resultar de las cláusulas del con-
trato y no de la naturaleza del transporte (CNCom., JA, 22-1104).
Art. 1313.— Limitación de la responsabilidad. Prohibi-

ción. Los que realizan habitualmente servicios de transporte
no pueden limitar las reglas de responsabilidad precedentes,
excepto en el caso del artículo 1310.
El párr. 2º del art. 204 del Código de Comercio sustituido establecía que
los reglamentos o estipulaciones de las empresas de ferrocarriles que hubieren
ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las obligaciones y
responsabilidades impuestas por el Código serían “nulas y sin ningún efecto”.
Por su parte, el art. 174 disponía respecto de las cosas que por su natura-
leza se hallan sujetas a una disminución de peso o de medida, que el porteador
podría limitar su responsabilidad hasta la concurrencia de un tanto por ciento,
previamente determinado, que se establecería por cada bulto, si la cosa estu-
viera dividida en bultos. Dicha limitación de responsabilidad no tendría lugar
si el remitente o el destinatario probare que la disminución no proviene como
consecuencia de la naturaleza de las cosas o que por las circunstancias del caso
no podía llegar a la cuantía establecida.
II. COMENTARIO
1. El Código Civil y Comercial de la Nación no presenta innovación al-
guna significativa en relación a las cláusulas limitativas de responsabilidad del
transportista por los daños causados, puesto que la regla continúa siendo —
por principio— la invalidez de dichas cláusulas, aunque incorpora la excep-
ción no contenida en el antiguo Código, en punto a las cosas frágiles, mal
acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil deterioro, los animales o los
transportes especiales, en cuyo caso el transportista puede convenir que sólo
responderá si se prueba su culpa.

Ello no hace sino eco de la posición doctrinaria y jurisprudencial mayori-
tarias que, al diferenciar las cláusulas exonerativas (dispensa total) de las li-
mitativas (dispensa parcial) de responsabilidad, señalan que las primeras no
pueden ser admitidas pues le quitan seriedad al vínculo obligatorio en la me-
dida en que el deudor podría desentenderse de toda diligencia sin incurrir en
responsabilidad, mientras que las segundas son válidas en principio, pues su
operatividad se limita a eximir al deudor de alguna culpa concreta que pueda
cometer o marcar un tope para su responsabilidad, como por ejemplo un límite
cuantitativo; sin embargo, la dispensa parcial de la culpa no procede cuando
la ley lo prohíbe o cuando la cláusula contraría principios superiores, como el
orden público o la buena fe; tampoco en los contratos de adhesión.
En este orden de ideas, se ha advertido que las cláusulas de exoneración
total o parcial de responsabilidad acarrean ciertos inconvenientes, pues el deu-
dor, al beneficiarse con la impunidad, no pondrá en la ejecución de sus obli-
gaciones la misma diligencia que sabiéndose responsable. Resulta claro que
se es menos prudente cuando se sabe que no se ha de responder. Por otra parte,
se argumenta que provoca abusos y sacrifica el interés de la clientela, inci-
tando al deudor a apartarse de la diligencia que debe aportar para la ejecución
del contrato.
2. Más allá de ello, no puede perderse de vista que el fundamento de la
existencia de las cláusulas limitativas de la responsabilidad en el contrato de
transporte radica en los particulares riesgos que debe afrontar el transportador,
tanto respecto a las personas —ajenas o no al contrato—, cuanto a la carga en
particular y al medio transportador. Explican asimismo la razón de ser de la
institución las cuantiosas sumas de dinero que se hallan en juego en el caso de
sobrevenir una catástrofe, las cuales pueden sin lugar a dudas dejar al portea-
dor en la ruina, a pesar de la existencia del seguro.
3. En otro orden de ideas, no puede pasarse por alto la contradicción sub-
yacente entre la admisión de las cláusulas de limitación cuantitativa de la res-
ponsabilidad y el principio de reparación integral, lo que ha llevado a atacar
la constitucionalidad del sistema de limitación de responsabilidad, por consi-
derárselo incompatible con las garantías consagradas en los arts. 17 y 18 de la
Constitución Nacional.
4. Resta agregar que la nueva norma alude de manera genérica a aquellos
que realizan habitualmente servicios de transporte, mientras que el ya citado
art. 204 limitaba la disposición a las empresas de ferrocarriles.
III. JURISPRUDENCIA
1. La adopción de un régimen de limitación de responsabilidad diferente
al del derecho común no basta para invalidar constitucionalmente la norma
respectiva. La legislación especial es válida si el criterio de distinción no es
arbitrario, es decir, si obedece a fines propios de la competencia del Congreso,

y la potestad legislativa ha sido ejercida de modo conducente al objeto perse-
guido y de manera que no adolezca de iniquidad manifiesta (CSJN, Fallos:
250:410).
2. El principio de la reparación integral no tiene el sentido de plenitud
material, sino jurídica, y está sujeto, por ende, a los límites que le fija la ley.
Y esto es así porque el derecho no se satisface con una pura relación de cau-
salidad material, sino que, examinando el problema bajo el prisma de la justi-
cia, dilata o restringe la relación de causalidad material según la índole del
hecho originario del daño, y especialmente de acuerdo al reproche o censura
que merezca la conducta de quien lo causó (CNCiv. y Com. Fed., 5/7/1988,
sala 2, causa 5.754).
3. El Código de Comercio es categórico en cuanto fulmina de nulidad
aquellas cláusulas que liberan al acarreador de las obligaciones propias del
contrato de transporte. Ni el art. 162 —que responsabiliza a las partes, no obs-
tante convención en contrario, por las pérdidas o daños que les resultaren por
malversación u omisión suya o de sus factores, dependientes u otros agentes—
ni el art. 204 —según el cual los reglamentos o estipulaciones de las empresas
que hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las
obligaciones o responsabilidades impuestas por este Código, serán nulas y sin
ningún efecto— dejan el menor resquicio de duda en cuanto a su interpreta-
ción y alcance (CCiv. y Com. Fed., sala 1, 28/2/2002, causa. 697/94).
4. Si la leyenda o cláusula que invocan las codemandadas hubiese de con-
sagrar la exoneración de responsabilidad de modo general y sin distinciones,
tal cláusula —aunque fuera el fruto de un pacto libre— sería inválida. Si con
la mencionada cláusula puesta al pie del conocimiento se dispensara total-
mente el dolo o la culpa, estaríamos en presencia de una estipulación que des-
naturalizaría por completo las obligaciones del transportista. No puede quedar
librado al arbitrio del deudor el cumplimiento de la obligación, lo que no está
en el espíritu de la cláusula de dispensa de la culpa (CCiv. y Com. Fed., sala 2,
4/3/2003, causa 3286/98).
Art. 1314.— Comprobación de las cosas antes de la en-

trega. El destinatario tiene derecho a hacer comprobar, a su
costo, antes de la recepción de las cosas, su identidad y es-
tado. Si existen pérdidas o averías, el transportista debe re-
embolsar los gastos.
El porteador puede exigir al destinatario la apertura y el
reconocimiento de la carga; y si éste rehúsa u omite hacerlo,
el porteador queda liberado de toda responsabilidad, ex-
cepto dolo.

El art. 198 sustituido facultaba al destinatario a comprobar, a expensas su-
yas y en el momento de la entrega, el estado de las cosas transportadas, aun
cuando aquélla no hubiese presentado señales exteriores de avería. Por su
parte, el porteador podía exigirle al consignatario la apertura y reconocimiento
de los bultos en el acto de la recepción; y si éste rehusaba u omitía la diligencia
requerida, el porteador quedaba exento, por ese solo hecho, de toda responsa-
bilidad, salvo los supuestos de fraude o infidelidad.
II. COMENTARIO
El destinatario, que como vimos puede o no coincidir con la figura del
cargador, tiene derecho, una vez que finalizar el viaje y el transportista le hace
entrega de la mercadería, a comprobar el estado físico y de conservación de
las cosas recibidas. Ello puede hacerse sin causa alguna que lo justifique, esto
es, aun cuando la carga no presente algún signo exterior de avería. Esto no lo
aclara expresamente la disposición bajo comentario, a diferencia de la legis-
lación anterior, pero puede interpretarse que se mantiene vigente este aspecto,
precisamente porque la señal de avería no es un requisito exigido por el
art. 1314.
Los costos correrán a cuenta del cargador/destinatario.
La norma anterior aludía al fraude y a la infidelidad, conceptos que han
sido reemplazados en la nueva disposición por el concepto genérico de dolo,
más preciso que los anteriores.
III. JURISPRUDENCIA
1. La anotación de disconformidad efectuada por la consignataria en el
remito implica imputar al transportista un incumplimiento del contrato (en-
trega de la mercadería con daños inexistentes al momento del embarque), co-
locándolo en condiciones de tomar conocimiento inmediato de ese daño y en
la posibilidad de munirse de la prueba de descargo. Por ese motivo, satisfacen
el requisito de la “acción de reclamación” o protesta que exige el art. 183 del
Código de Comercio, a fin de conservar los derechos del destinatario, desde
que la reserva no requiere ninguna forma particular, pudiendo inclusive veri-
ficarse verbalmente y ser exteriorizada de cualquier modo para desvirtuar la
presunción legal de aquiescencia o abandono de la acción. Ello es así en tanto,
como todo instituto que conduce a la aniquilación de un derecho, debe ser
interpretado restrictivamente, lo cual lleva a una comprensión amplia de los
actos tendientes a preservar la subsistencia del derecho (conf. sala II, causas
7151/92, 3/3/1998; 2981/97, 15/6/1999).

2. Si la destinataria decidió rechazar la mercadería debió, en el momento
de su recepción, dejar constancia fehaciente de ello con indicación de sus ra-
zones; tal es la conducta que le imponía el art. 198 del Código de Comercio
(CCiv. y Com. Fed., sala 3, 14/11/2000, causa 15.707/95).
Art. 1315.— Efectos de la recepción de las cosas trans-

portadas. La recepción por el destinatario de las cosas trans-
portadas y el pago de lo debido al transportista extinguen las
acciones derivadas del contrato, excepto dolo. Sólo subsisten
las acciones por pérdida parcial o avería no reconocibles en
el momento de la entrega, las cuales deben ser deducidas
dentro de los cinco días posteriores a la recepción.
La acción de reclamación por detrimento o avería que se encontrase en los
efectos al tiempo de abrir los bultos, sólo tenía lugar contra el acarreador —
de acuerdo a lo normado por el viejo art. 183— dentro de las veinticuatro ho-
ras siguientes a su recibo, con tal de que en la parte externa no se vieren seña-
les del daño o avería que se reclamaba; pasado este término, no tenía lugar
reclamación alguna contra el conductor acerca del estado de los efectos por-
teados.
II. COMENTARIO
1. Recepción y pago
Al ser la entrega de las cosas transportadas una de las obligaciones princi-
pales del acarreador, y el pago del flete, la del destinatario —al mismo tiempo
que el derecho principal del transportista—, la recepción de la cosa y el pago
de lo debido extinguen las acciones derivadas del contrato.
Para que se extingan las obligaciones de las partes derivadas del contrato de
transporte y —con ellas— las acciones respectivas, el cargador debe abonar no
sólo el precio pactado por el traslado de la mercadería en cuestión, sino también
los gastos causados en la conducción de las mercaderías, como —por ejemplo—
los que el acarreador puede haber hecho para impedir el efecto de una fuerza
mayor o de una avería, aun cuando esta disposición se separe de los términos del
contrato (conf. antiguo art. 201).
2. Avería de la carga
Hemos dicho que es obligación del transportista trasladar la carga en
forma segura, cuidando que no sufra daños, por lo que debe responder frente

al destinatario en caso de avería. Es por esto que este último tiene el derecho
de comprobar, a su costo y antes de la recepción de las cosas, su identidad y
estado (art. 1314).
Ahora bien, si dentro de los cinco días de recibida la mercadería se ad-
vierte una pérdida parcial o avería no reconocible en el momento de la entrega,
el destinatario tiene acción contra el transportista por ese daño.
La norma bajo comentario amplía notablemente el plazo que tiene del des-
tinatario para reclamar al porteador; lo sube de sólo un día a cinco, plazo éste
que entendemos es de caducidad.
Asimismo, mantiene el requisito exigido por la antigua norma en punto a
la inexistencia en la parte externa de alguna señal del daño o avería reclama-
dos, al aludir a la pérdida o avería “no reconocibles” en el momento de la
entrega.
III. JURISPRUDENCIA
1. El porteador, que no fue siquiera citado a una verificación conjunta del
material transportado, sólo tomó noticia cierta de que se le imputaba respon-
sabilidad por daños, pasados más de tres meses desde la entrega de la merca-
dería. En tales condiciones, aun cuando durante el acarreo se hubiera produ-
cido efectivamente averías en la carga, nada podría ya reclamársele al trans-
portista, por haber caducado los derechos del consignatario o de quien de-
manda subrogado en sus derechos. Esto es lo que dispone el art. 183 del Có-
digo de Comercio, cuya interpretación restrictiva no puede llegar al extremo
de prescindir de la norma reduciéndola a letra muerta (conf. CCiv. y Com.
Fed., sala II, causa 4551/93, 18/11/1997).
2. Si la destinataria decidió rechazar la mercadería debió, en el momento
de su recepción, dejar constancia fehaciente de ello con indicación de sus ra-
zones; tal es la conducta que le imponía el art. 198 del Código de Comercio
(CCiv. y Com. Fed., sala III, causa 15.707/95, 14/11/2000).
Art. 1316.— Culpa del cargador o de un tercero. Si el

transporte no pudo ser iniciado o completado o la entrega no
puede ser efectuada por el hecho del cargador, o de un por-
tador legitimado del segundo ejemplar de la carta de porte o
de la guía, o del destinatario, el transportista tiene derecho
al precio o a una parte proporcional de éste, según sea el
caso, y al reembolso de los gastos adicionales en que haya
incurrido.
El principio general en materia de responsabilidad del transportista por

retardo en la entrega de la mercadería estaba contenido en el art. 188 del anti-
guo Código, según el cual —en lo que aquí interesa destacar— el porteador
no era responsable de la tardanza si probaba que ella había tenido su causa en
un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, o hecho del remitente o del des-
tinatario.
II. COMENTARIO
La disposición bajo comentario resulta novedosa en punto al derecho del
transportista a ser indemnizado por las estadías por la inmovilización y/o
puesta a disposición de los medios de transporte, derecho éste que sólo le era
reconocido jurisprudencialmente.
La norma resulta coherente con los principios que gobiernan la cuestión
relativa a la limitación de la responsabilidad del transportista. En este orden
de ideas, en lo referente a las eximentes de responsabilidad, sólo puede invo-
carse la causa ajena, esto es, el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho del
cargador, del portador del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía,
o del destinatario.
Art. 1317.— Transporte con reexpedición de las cosas. Si

el transportista se obliga a entregar la carga a otro portea-
dor y no acepta una carta de porte hasta un destino dife-
rente al de tal entrega, se presume que sus responsabilida-
des como transportista concluyen con ella, sin otras obliga-
ciones adicionales que la de emplear una razonable diligen-
cia en la contratación del transportista siguiente.
Por principio, los acarreadores subsiguientes quedaban subrogados en los
derechos y obligaciones del primer acarreador. Así lo disponía expresamente
el antiguo art. 171.
II. COMENTARIO
Si bien una de las obligaciones del transportista consiste en entregar la
carga a la persona designada como destinatario en el lugar y plazo convenidos,
existen supuestos en los cuales el porteador puede entregar la mercadería para
ser transportada por otro nuevamente, hipótesis en la cual la responsabilidad
del transportista inicial cesa con dicha entrega, y se traslada al nuevo acarrea-
dor, manteniéndose la obligación del primero de emplear la debida diligencia

a los efectos de la contratación del segundo porteador.
III. JURISPRUDENCIA
El transporte realizado por varios porteadores mediante una sola carta de
porte debe considerarse como único y ejecutado por una sola empresa
(CNCom., JA, 49-622; LA LEY, 40-423; JA. 25-312).
Art. 1318.— Representación en el transporte sucesivo.

Cada transportista sucesivo tiene el derecho de hacer cons-
tar en la carta de porte, o en un documento separado, el es-
tado en que ha recibido las cosas transportadas. El último
transportista representa a los demás para el cobro de sus
créditos y el ejercicio de sus derechos sobre las cargas trans-
portadas.
El antiguo art. 171 del Código de Comercio facultada a los acarreadores
subsiguientes encargados de terminar el transporte a hacer declarar en el du-
plicado de la carta de porte el estado en que se hallan los objetos del transporte,
al tiempo de recibirlos, presumiéndose, a falta de tal declaración, que los re-
cibieron en buen estado y conforme a la carta de porte.
II. COMENTARIO
Como derivación de la regla general según la cual, en caso de no hacerse
salvedad alguna, se presume que el acarreador recibió los efectos en buen es-
tado y sin vicios aparentes de embalaje, igual principio rige para los acarrea-
dores subsiguientes encargados de terminar el transporte, quienes tienen lógi-
camente el derecho de hacer constar —ya sea en la carta de porte o en un
documento separado— el estado en que fue recibida las cosas transportadas.
III. JURISPRUDENCIA
El acarreador debe entregar los efectos cargados en el mismo estado en
que los recibió, según la carta de porte, presumiéndose en silencio de ésta que
fueron recibidos en buen estado y sin vicios aparentes de embalaje (CCiv. y
Com. Fed., sala 1, 27/5/2003, causa 5.769/00).

CAPÍTULO 8
MANDATO
Por MARIANO ESPER
Bibliografía de la reforma: BOMCHIL, MÁXIMO, “Mandato y representación

en el Proyecto de Reforma”, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor
y de la Empresa, año III, nº 5, octubre 2012; ETCHEGARAY, NATALIO P., “La
representación irrevocable en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, LA
LEY, 2012-D, 1381; RODRÍGUEZ OCAMPO, MARIEL A., “La representación
en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación unificados del año
2012”, LL AR/DOC/991/2013;
Bibliografía clásica: ALTERINI, ATILIO A., Contratos. Civiles. Comerciales.
De consumo. Teoría general, 2ª ed. act., reimp., Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 2011; ARIZA, ARIEL C., “Mandato”, en NICOLAU, LIDIA N. (dir.) - ARIZA,
ARIEL C. Y HERNÁNDEZ, CARLOS A. (coords.), Fundamentos de Derecho
contractual. Parte especial, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2009; BORDA, GUI-
LLERMO A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, 8ª ed. act. por Alejan-
dro Borda, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005; DÍAZ DE GUIJARRO, ENRI-
QUE, “La forma del mandato ‘post mortem mandantis”, JA, 1947-IV-8; ES-
PER, MARIANO, “Mandato civil y comercial”, en ESPER, MARIANO y otros,
Manual de contratos civiles y comerciales. Parte especial, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2011; ETCHEGARAY, NATALIO P. - GARCÍA, ROXANA M.,
“Sustitución de la representación voluntaria”, LA LEY, 2011-F, 1115; FER-
NÁNDEZ, RAYMUNDO L., Código de Comercio de la República Argentina co-
mentado, 3ª reimp., t. I, v. 1, Amorrortu, Buenos Aires, 1957; FONTANA-
RROSA, RODOLFO O., Derecho Comercial argentino, t. 1, “Parte general”, 8ª
ed., Zavalía, Buenos Aires, 1992; GOROSTIAGA, NORBERTO, “Irrevocabilidad
del mandato”, JA, 13-94; MASNATTA, HÉCTOR, “El mandato irrevocable”,
RDCO, 1968-661; MOSSET ITURRASPE, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1995; MOSSET ITURRASPE, JORGE, “La relación externa en el mandato sin
representación o comisión”, LA LEY, 1981-C, 385; MOSSET ITURRASPE,
JORGE, Mandatos, Ediar, Buenos Aires, 1979; MOYANO, JUAN A., “El man-
datario que compra para sí bienes que se le ha encargado vender. Clase de
ineficacia de la operación”, JA, 53-104; SALAS, ACDEEL E., “El carácter pa-
trimonial del mandato”, JA, 56-239; SALAS, ACDEEL E., “Responsabilidad
del mandatario frente al mandante por los hechos del sustituto”, JA, 66-627;
SALVAT, RAYMUNDO M., Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes de las
obligaciones, t. III, 2ª ed. act. por Arturo Acuña Anzorena, T.E.A., Buenos
Aires, 1957; SEGOVIA, LISANDRO, Explicación y crítica del nuevo Código de
Comercio de la República Argentina, t. I, La Facultad, Buenos Aires, 1933;
SIBURU, JUAN B., Comentario del Código de Comercio argentino, t. IV, 3ª
ed., Librería Jurídica de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1933; VÁZQUEZ,
ALEJANDRO A., “El derecho de retención en el mandato”, JA, 1943-II-196;

VÁZQUEZ, ALEJANDRO A., “Revocación del mandato. Indemnización a cargo
del mandante”, JA, 1944-I-482; ZAVALA RODRÍGUEZ, CARLOS J., Código de
Comercio y Leyes complementarias. Comentados y concordados, t. I, De-
palma, Buenos Aires, 1967; ZINNY, MARIO A., “Mandato, apoderamiento y
poder de representación”, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Ai-
res, Revista del Notariado nº 903;


El contrato de mandato poseía una doble regulación en la legislación de-
rogada: por una parte, se encontraba regulado en los arts. 1869 a 1985, Cód.
Civil; por la otra, en los arts. 221 a 231, Cód. Com., aunque en verdad los
arts. 230 y 231, Cód. Com., regulaban la figura de la promesa del hecho de
tercero, inapropiadamente ubicada (cf. Fernández).
La sustancia del régimen estaba regulada mayormente en el Código Civil,
como se advierte del extenso articulado dedicado a este contrato; el Código
mercantil preveía algunas reglas generales básicas en la materia y, especial-
mente, categorizaba y diferenciaba el mandato mercantil del civil. Se encon-
traba discutido si el mandato de comercio se regía supletoriamente por las
normas del mandato civil o por las del contrato de comisión o consignación,
que también disciplinaba el Código mercantil (arts. 222, y 232 a 281), y en
qué orden (cfr. Fernández, Siburu, Zavala Rodríguez).
En la época de sanción del Código Civil, todavía no se encontraban sufi-
cientemente desarrollados los estudios doctrinarios que dieron origen a la se-
paración nítida entre las figuras del mandato, la representación y el poder. Ello
ocurrió recién con las investigaciones realizadas por la doctrina alemana, es-
pecialmente a partir de las enseñanzas de Laband (cf. Fontanarrosa, Zinny,
Ariza). Por ese motivo, nuestra legislación precedente quedó inmersa en esa
confusión conceptual y falta de precisión respecto de aquellas figuras (Mosset
Iturraspe, Mandatos, ob. cit.).
A partir de fines del siglo XIX, aproximadamente, a tenor de los avances
doctrinarios referidos, se fueron precisando los contornos, alcance y conteni-
dos entre la representación, el mandato y el poder y quedó clara la división
entre esas diversas instituciones. Las II Jornadas de Derecho Civil (Corrientes,
1965) habían declarado hace tiempo que “la representación requiere una le-
gislación autónoma ubicada dentro de la teoría del acto jurídico, en la parte
dedicada a la problemática de la voluntad” (Conclusiones de los Congresos y
Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1927-2003, Buenos Aires, La Ley,
2005, p. 31).
Este avance conceptual y doctrinario se reflejó, por ejemplo, en anteriores
proyectos de modificación del Código Civil, que disciplinaban la representación
y el mandato de forma separada, sea dentro de un mismo título situado en la parte

que trataba los contratos en particular (Proyecto de Código Civil. Nueva edición.
Según texto aprobado por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. Or-
den del día 1064 con las modificaciones incorporadas hasta su media sanción,
Astrea, Buenos Aires, 1987), o ubicando la representación en la parte general del
Código y el mandato en la sección de la parte especial de los contratos (Reformas
al Código Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada por decreto 468/92,
Astrea, Buenos Aires, 1993). En cualquier caso, se diferenciaba la figura de la
representación del contrato de mandato, que podía ser conferido con o sin poder
de representación.
Esta estructura metodológica se mantuvo a través del tiempo y arriba, de
esta forma, al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que trata dife-
renciadamente estas figuras jurídicas con el siguiente esquema: la representa-
ción y el poder en los arts. 358 a 381, que componen el Capítulo 8, “Repre-
sentación”, Título IV, “Hechos y actos jurídicos”, Libro I, “Parte general”; el
mandato, como contrato, aparece regulado en los arts. 1319 a 1334, que inte-
gran el Capítulo 8, “Mandato”, Título IV, “Contratos en particular”, Libro III,
“Derechos personales”.
De esta manera, el nuevo texto legal propone una regulación normativa
acorde con la evolución del pensamiento jurídico universal y, por ello, más
ordenada, precisa, clara y coherente, que supera con creces los textos del Có-
digo Civil y del Código de Comercio. Debe destacarse, de todas formas, que
los artículos que examinaré seguidamente han sido tomados casi literalmente
del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998, que disciplinaba el
mandato en los arts. 1241 a 1257.
A su vez, el nuevo Código deroga las categorías de acto de comercio y de
comerciante, y unifica la legislación civil y mercantil en el tema contractual y
obligacional, con lo cual el tratamiento del contrato de mandato que ofrecen
las nuevas normas fusiona el régimen precedente y presenta un sistema unifi-
cado en la temática. De esta manera, el mandato ha dejado de presentar dos
variantes o modalidades, el mandato civil y el comercial, para quedar compri-
mido bajo un solo rótulo y sometido a una sola regulación legal: el mandato,
sencillamente, sin el aditamento civil o mercantil que proponía la legislación
extinta.
Así, entonces, debe ser comprendida y analizada la nueva regulación legal
en la materia que, desde ese punto de vista, importa una novedad en la tradi-
ción jurídica argentina.
Art. 1319.— Definición. Hay contrato de mandato

cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurí-
dicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o táci-
tamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo

en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende
que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del
mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración
expresa sobre ella.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una
persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide,
pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La eje-
cución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa
sobre ella.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO DE COMERCIO.
El precepto que se anota reúne en un mismo texto dos cuestiones diversas:
la definición del contrato de mandato y lo relativo a la formación del consen-
timiento. En la legislación anterior, estos aspectos estaban regulados en dis-
posiciones diferentes: a) el Código Civil definía el mandato en el art. 1869; b)
el Código de Comercio proveía dos conceptos de esta figura: el mandato co-
mercial en general, definido en el art. 221, comprensivo del mandato y la co-
misión o consignación, y el mandato comercial propiamente dicho, perfilado
en el art. 222 (Siburu, Fernández; cfr. Zavala Rodríguez).
En ambos regímenes, el mandato implicaba, en sustancia, un contrato por
el cual un sujeto, denominado mandante, encargaba a otro sujeto, denominado
mandatario, celebrar uno o varios actos jurídicos —en el mandato civil— o
administrar uno o más negocios de comercio —en el mandato comercial— en
nombre y representación del primero. La representación del mandante por el
mandatario estaba incorporada en la propia definición y figura del mandato.
Era el mandato representativo que el Código regulaba como figura central.
Se discutía en doctrina y jurisprudencia si esa característica era de la esen-
cia del mandato o no (Segovia: la representación es un rasgo distintivo del
mandato; Siburu: la representación es solo un accidente del mandato y no una
condición esencial del mismo; Salvat, parece inclinarse por la no esencialidad
de ese elemento; su anotador Acuña Anzorena considera que la representación
es un rasgo característico pero no esencial del mandato; Salas, “El carác-
ter…”, ob. cit.: la representación no es de la esencia del mandato; Mosset Itu-
rraspe, “La relación…”, ob. cit., la representación no es elemento esencial del
mandato, ni del civil ni del comercial), a tenor, entre otros, de los arts. 1890,
1929 y 1940, Cód. Civil, que confundían la exacta dimensión y alcance de esta
figura contractual. Las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del
Plata, 1995) habían declarado que “la representación no es un rasgo distintivo
del mandato en el Derecho vigente (art. 1929, Código Civil)” (Conclusiones
de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1927-2003, Buenos
Aires, La Ley, 2005, p. 141).
Por otra parte, el Código Civil regulaba la cuestión de la formación del

consentimiento en el mandato en los arts. 1873 a 1878, con cierto detalle y
reiterando algunos principios generales que ese Código ya había expresado en
materia de manifestación de la voluntad (arts. 917 y ss., Cód. Civil).
Finalmente, las fuentes inmediatas del artículo que se anota son los
arts. 1241 y 1242 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Concepto de contrato de mandato
La definición del contrato de mandato que provee el nuevo texto legal re-
sulta coherente con la decisión metodológica y conceptual seguida por el
nuevo Código de separar la regulación de este contrato, de la figura de la re-
presentación. Ello explica que los términos de la noción legal aludan a una
actuación del mandatario en interés de otro sujeto —el mandante—, y ya no
más en nombre de ese sujeto, como lo establecían uniformemente los concep-
tos de mandato civil y comercial que brindaban los textos derogados. La doc-
trina enseñaba hace tiempo la diferencia entre ambas ideas (Fontanarrosa).
La definición que presenta el Código recepta la esencia misma de esta fi-
gura contractual: consiste en un acuerdo por el cual una parte, denominada
mandante, encarga a otra, denominada mandatario, la realización de uno o más
actos jurídicos en interés de aquél. Los alcances de esa actuación en interés
del mandante se explican en el art. 1321. Lo anterior no significa que esté
prohibido, ni mucho menos, que el mandante otorgue al mandatario facultades
para actuar en su nombre, es decir, que actúe en representación de él; todo lo
contrario, el Código admite expresamente esa modalidad en el art. 1320, a
cuyo análisis me remito.
En cuanto al objeto del mandato, la extinción de la división entre actos
civiles y comerciales y de la categoría de actos de comercio producida por la
nueva legislación impacta en este aspecto del contrato, ya que en lo sucesivo
no se diferenciará entre actos jurídicos y actos de comercio como lo hacían los
Códigos eliminados (art. 1869, Cód. Civil, y arts. 221 y 223, Cód. Com.), sino
que la nueva ley se refiere simplemente a la celebración por el mandatario de
uno o más actos jurídicos, lo que comprende todos los actos voluntarios lícitos
que tienen por fin inmediato adquirir, modificar o extinguir relaciones o situa-
ciones jurídicas, según la definición dada por el art. 259, bastante similar en
esencia al clásico art. 944, Cód. Civil.
Se mantiene entonces la esencia del régimen sustituido en cuanto a que el
objeto del mandato debe ser la realización de actos jurídicos, y no la ejecución
de trabajos materiales ni intelectuales (cf. Salvat, Borda), rasgo principal que
permitirá continuar diferenciando esta figura de los contratos de servicios y de
obra regulados en los arts. 1251 y ss.

2. Formación del consentimiento
La segunda parte de la norma anotada reitera el principio general que es-
tablecían los arts. 1873 y ss., Cód. Civil: el mandato puede ser conferido y
aceptado de manera expresa o tácita. El nuevo Código consideró innecesario
reiterar las disposiciones de los arts. 1873, segunda parte, a 1878, Cód. Civil,
que constituían aplicaciones de la regla precedente, con la excepción de lo allí
dispuesto sobre el silencio como modo de manifestación de la voluntad, que
entiendo alteraba el art. 919, Cód. Civil. (Salvat consideraba que el silencio
del art. 1874, Cód. Civil, era una hipótesis de mandato tácito; ídem Borda).
Al omitir ese tipo de reglas, el nuevo ordenamiento remite tácitamente a
los arts. 262, 263 y 264 que regulan sucesivamente: la manifestación expresa
de la voluntad (notoria similitud con el extinto art. 917, Cód. Civil), el silencio
como manifestación de voluntad y la manifestación tácita de la voluntad, de-
terminando en cada caso cuándo se considera configurada una y otra forma de
expresión de la voluntad y reiterando que el silencio, como principio, no cons-
tituye una manifestación volitiva que permita imputar al sujeto el acto respecto
del cual ha silenciado.
Esto último es importante porque entiendo que el nuevo Código ha modi-
ficado el tratamiento del silencio en la formación del contrato de mandato. El
art. 919, Cód. Civil, establecía como principio general que el silencio no era
considerado como una manifestación de voluntad, salvo en los casos que allí
se exceptuaban. El art. 263 del nuevo Código, con algunas variantes, prede-
termina un principio general similar en esta materia.
Sin embargo, al regular la formación del consentimiento en el mandato, el
Código de Vélez admitía el silencio como formativo de la voluntad contrac-
tual, tanto para conferir un mandato (art. 1874) como para aceptarlo
(arts. 1876 a 1878). Como señalé, estas previsiones fueron omitidas en la
nueva regulación, que no aluden ya al silencio como modo válido para perfec-
cionar el contrato de mandato. Pese a ello entiendo que, además de los modos
generales de exteriorización de la voluntad, expresa o tácita, que disponen los
arts. 262 y 264 del nuevo Código, el silencio podría ser considerado como otro
modo útil para perfeccionar el contrato si: a) se coincide con la referida doc-
trina nacional que veía en el silencio un modo de mandato tácito; o) si existe
un deber de expedirse por los “usos y prácticas” (art. 263), y se haya silenciado
al respecto.
El segundo párrafo del art. 1319 que se analiza ratifica que la ejecución
del mandato por el mandatario implica su aceptación, aunque no hubiera emi-
tido declaración expresa sobre ella, regulación que entiendo redundante ante
la validez de la ejecución de un hecho material como expresiva de la voluntad
que consagra el Código como principio general (art. 262). Por su parte, la inac-
ción del mandante ante el conocimiento que tiene de que otro está obrando en

su interés podría reputarse como manifestación tácita de la voluntad (cf. Sal-
vat, Borda).
Por otra parte, dado que el nuevo Código eliminó la expresión de la vo-
luntad presumida por la ley como un modo de manifestación de la voluntad,
como lo admitía el art. 920, Cód. Civil, resultó congruente que también se
suprimieran y no se reprodujeran los arts. 1877 y 1878, Cód. Civil, que en
algún punto establecían modos de manifestación de la aceptación contractual
presumida por la ley (cfr. Salvat) para los casos de mandato entre personas
presentes y entre ausentes, respectivamente.
Finalmente, si el mandatario no acepta el encargo dado, pero fuese de
aquellos que por su oficio o modo de vivir él acepta regularmente, queda obli-
gado a adoptar las medidas conservatorias urgentes que requiera el negocio
encomendado y no aceptado, como lo dispone el art. 1324, último párrafo, del
Código, que replica el viejo art. 1917, Cód. Civil.
III. JURISPRUDENCIA
1. En lo que respecta a la definición del contrato de mandato, la diferente
estructura de este contrato en el nuevo Código, que separa entre las figuras del
mandato y la representación conlleva la pérdida de vigencia de la doctrina
judicial que caracterizaba esta figura contractual con las notas definitorias que
presentaban los Códigos extintos, mas no en lo referido a la actuación en in-
terés o por cuenta de otro que también tipificaba y tipifica al mandato.
Respecto de la formación del consentimiento contractual, dados los simi-
lares términos entre la legislación vigente y la derogada, se mantienen en esen-
cia los lineamientos desarrollados por la jurisprudencia, con las variantes in-
dicadas.
La decisión sobre la existencia o no de un mandato tácito constituye una
cuestión de hecho que depende de las circunstancias y antecedentes de cada
caso (Cám. Fed., 30/6/1970, JA, 8-1970-63).
Art. 1320.— Representación. Si el mandante confiere po-

der para ser representado, le son aplicables las disposiciones
de los artículos 362 y siguientes.
Aun cuando el mandato no confiera poder de representa-
ción, se aplican las disposiciones citadas a las relaciones en-
tre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten mo-
dificadas en este Capítulo.
Art. 1321.— Mandato sin representación. Si el mandante

no otorga poder de representación, el mandatario actúa en
nombre propio pero en interés del mandante, quien no
queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste

respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en
las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e
igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el
mandatario contra el mandante.
Como expliqué en la introducción a este Capítulo, el Código Civil y el
Código de Comercio regulaban el contrato de mandato y la institución de la
representación de una manera conjunta y mimetizada, como consecuencia de
la confusión conceptual que reinaba en la época de sanción de esos cuerpos
legislativos con respecto a esas figuras jurídicas (cfr. Zinny).
Ello justificaba por qué esos Códigos concebían el mandato como repre-
sentativo o con funciones de representación a favor del mandatario, más allá
del supuesto de mandato oculto —también denominado comisión civil por al-
gunos autores (Segovia)— previsto en los arts. 1929 y 1940, Cód. Civil, el
primero de los cuales es reproducido en parte por el art. 1321 que se anota.
Los artículos transcriptos tienen por fuente inmediata a los arts. 1243 y
1244 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Mandato y representación. Generalidades
A tono con la evolución del pensamiento jurídico, el nuevo Código regula
de manera separada y distingue claramente la figura de la representación, ins-
titución que corresponde a la parte general de los actos jurídicos, del contrato
de mandato, figura perteneciente al ámbito de los contratos en particular.
Sin embargo, como se trata de instituciones compatibles y no excluyentes,
se admite expresamente que el mandato pueda celebrarse bajo dos modalida-
des diferentes: mandato con representación y mandato sin representación. En
la primera, el mandante apodera al mandatario y, a través de ese acto, confiere
al mandatario la facultad de actuar en nombre de él; en la segunda, la ausencia
de facultades de representación a favor del mandatario implica que él actúa,
frente a terceros, en su propio nombre y no en nombre del mandate.
Como explica Fontanarrosa, actuar en nombre de otro significa hacer sa-
ber al tercero a quien se dirige una declaración de voluntad que la actuación
tiende a vincular a otro sujeto —el representado—, en cuya persona y patri-
monio en definitiva van a impactar las consecuencias del acto celebrado por
el representante. La relación de representación es el vínculo directo que se
forma entre el representado y el tercero con quien contrata el representante.
Los arts. 1930, 1946 y 1947, Cód. Civil, explicaban los efectos de la actuación
del mandatario en el mandato representativo que regulaba el Código Civil sus-
tituido.

De resultas de lo anterior, el representante no es parte contractual en el
negocio celebrado con el tercero; y las obligaciones y derechos que surgen de
ese contrato o acto se imputan directamente al representado (doct. art. 359).
Según el nuevo texto legal, el mandatario puede actuar con o sin represen-
tación del mandante, según cómo se hayan acordado los términos del mandato
al tiempo de conferirse y aceptar el mandato. En caso de duda, debe entenderse
que la prerrogativa de representar al mandante no ha sido otorgada, ya que la
figura abstracta de la ley es que el mandato no es representativo (doct.
arts. 366, in fine, 1319).
2. Mandato con representación
La ley establece en el art. 1320 cuáles son las reglas aplicables al mandato,
según que el mandante otorgue al mandatario la facultad para representarlo o
no le conceda esa prerrogativa.
Para el primer supuesto, el Código establece que rigen prioritariamente las
disposiciones de los arts. 362 a 381, que son las que específicamente reglan el
vínculo entre el representado —que en el caso sería el mandante— y el repre-
sentante —que en nuestro tema sería el mandatario—. Además de ello, aunque
el Código no lo establezca expresamente, es claro que se aplican también: a)
las disposiciones generales en materia de representación (arts. 358 a 361); y
b) las normas de este Capítulo que regulan el contrato de mandato.
Para la segunda hipótesis, esto es, para el caso de que el mandato no otor-
gue al mandatario la potestad de actuar en nombre del mandante, la nueva
legislación prevé que las normas aplicables tendrán el siguiente orden de pre-
lación: primero, las disposiciones de este Capítulo y, luego, las reglas estable-
cidas en los arts. 362 a 381 que disciplinan el vínculo entre representados y
representantes. Esto último revela hasta qué punto existe un claro parentesco
entre estas figuras jurídicas, aunque conceptual y teóricamente existas dife-
rencias entre ellas.
3. Mandato sin representación
Luego de establecer en el art. 1320, segundo párrafo, cuál es el orden nor-
mativo que rige el mandato sin representación, el Código establece en el
art. 1321 algunas reglas aplicables a ese tipo de mandato.
En primer término, la norma explica lo que vengo señalando desde el co-
mienzo de este Capítulo y que constituye la base del desempeño del mandata-
rio sin poder de representación: el sujeto que así actúa, desarrolla su actividad
en nombre propio y declara su voluntad frente a terceros por sí mismo, en su
propio nombre, sin invocar el nombre de ningún otro. Es por ello que el man-
dante no queda obligado frente a los terceros con quienes actuó el mandatario
ni éstos contraen obligaciones ni derechos directos a favor de o contra aquél.
Es el funcionamiento jurídico de la actuación sin representación (cf. Fontana-
rrosa).

Sin embargo, como en la relación interna mandante-mandatario existe un
contrato de mandato, que legitima la actuación del mandatario y determina
que él no actúa frente a los terceros en su propio interés sino que lo hace en
interés del mandante, es decir, con la intención de satisfacer una necesidad de
él, el acto celebrado con los terceros no resulta indiferente ni ajeno a los in-
tereses del mandante; más bien todo lo contrario.
Esto explica la última parte del art. 1321, cuando autoriza al mandante a
subrogarse en las acciones que tenga el mandatario contra el tercero y a éste
en las acciones que el mandatario posea contra el mandante. La redacción de
esta parte de la norma, que mejora los términos del viejo art. 1929, Cód. Civil,
el cual autorizaba una acción sobre cuya naturaleza jurídica no había unifor-
midad en la doctrina nacional —acción indirecta no subrogatoria (Borda) su-
puesto de subrogación legal (Ariza), acción subrogatoria (Mosset Iturraspe,
“La relación…”, ob. cit.)—, apunta al ejercicio de la acción subrogatoria que
el Código legisla de manera genérica en los arts. 739 a 742. Desecha, con ello,
la posibilidad de que el mandante o el tercero puedan recurrir al ejercicio de
la acción directa que también, de forma genérica, el nuevo Código disciplina
en los arts. 736 a 738, la cual sólo procede en los supuestos expresamente
previstos por la ley, que justamente no es el caso del mandato.
III. JURISPRUDENCIA
La lectura de la profusa jurisprudencia dictada bajo el Código Civil debe
ser analizada considerando la distinta estructura del mandato en el nuevo Có-
digo respecto de la legislación anterior, explicado en los apartados anteriores.
1. “En virtud del efecto representativo del mandato, todas las consecuen-
cias activas y pasivas del negocio concluido por el mandatario recaen directa-
mente en el patrimonio del mandante” (C. Com. Cap., 10/10/1952, JA, 1953-
I-15).
Art. 1322.— Onerosidad. El mandato se presume one-

roso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la remunera-
ción es la que establecen las disposiciones legales o reglamen-
tarias aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser deter-
minada por el juez.
En la legislación derogada, el mandato tenía una doble regulación, ya que
se admitía el mandato civil (arts. 1869 y ss., Cód. Civil) y el mercantil
(arts. 221 y ss., Cód. Com). Una de las principales consecuencias de ello era
la calificación del contrato como oneroso o gratuito, según que el mandatario
tuviera derecho a exigir una retribución u honorario por su actuación o que no
lo tuviera (cf. Salvat, Borda).

El Código Civil regulaba esta cuestión en el art. 1871 que preveía ambas
posibilidades, al admitir que el mandato podía ser gratuito u oneroso (Salas,
“El carácter…, ob. cit.: la gratuidad no es de la esencia del mandato). Segui-
damente, esa norma establecía diversas presunciones respecto cuándo debía
reputarse gratuito y cuándo oneroso. Estas presunciones legales no permitían
determinar con generalidad si el mandato civil era naturalmente gratuito, aun-
que, como tuve oportunidad de señalar, se podía inferir que este tipo de man-
dato era mayormente gratuito (Esper, Manual, ob. cit.).
El Código de Comercio, por su parte, a tono con la difundida onerosidad
de los actos de comercio (doct. arts. 5 y 218, inc. 5º, Cód. Com.), establecía
como pauta general la presunción de onerosidad del mandato (cfr. Zavala Ro-
dríguez), lo que autorizaba al mandatario a exigir del mandante el pago de una
retribución económica por el desarrollo de su cometido (arts. 5 y 221, Cód.
Com.).
La fuente directa del artículo que se examina es el art. 1245 del Proyecto
de 1998 que trataba la cuestión en términos semejantes.
II. COMENTARIO
La unificación del régimen de los contratos en general y, en particular, del
mandato, implicó la necesidad de adoptar una postura uniforme para el man-
dato en lo que respecta a su carácter oneroso o gratuito.
El Código se inclina por presumir la onerosidad del mandato, siguiendo
en este aspecto las aguas del Código de Comercio derogado y el art. 1871,
segunda parte, del extinto Código Civil. Desde cierto punto de vista, puede
sostenerse que el nuevo Código se inclina por el carácter oneroso de las figuras
contractuales que tenían una doble regulación en la legislación derogada. Así
ocurre con el mandato, el depósito (art. 1357) y el mutuo (art. 1527), por ejem-
plo.
La onerosidad del mandato constituye una presunción legal; pero puede
desvirtuarse por pacto contrario o si se acredita que el mandato no tenía ca-
rácter oneroso.
Concluye la norma comentada que, en caso de falta de acuerdo sobre la re-
tribución a pagar al mandatario, se abonará la que establezcan las disposiciones
legales o reglamentarias aplicables —por ejemplo, las leyes de aranceles para
abogados— o la que surjan de los usos aplicables. En caso de ausencia de esos
parámetros, la retribución será determinada por el juez.
Finalmente, a pesar de que el nuevo Código no reproduce el art. 1958, Cód.
Civil, que fijaba el derecho del mandatario a una retribución proporcional al
servicio prestado en caso de resolución del mandato sin culpa del mandatario,
ese derecho igualmente existe por aplicación de los principios generales que el
propio Código reconoce expresamente (doct. art. 1794).

III. JURISPRUDENCIA
La doctrina judicial vinculada con la presunción de gratuidad del mandato
puede considerarse superada por la nueva legislación, ante la presunción de
onerosidad que se fija para esta figura.
1. La remuneración del mandatario puede consistir en un tanto por ciento
de las utilidades que resulten de su cometido, ya que la ley no limita el derecho
de los interesados a convenir libremente las modalidades de aquélla (SCBA,
31/12/1951, LA LEY, 65-485).
Art. 1323.— Capacidad. El mandato puede ser conferido

a una persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del
contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones
o por rendición de cuentas, excepto la acción de restitución
de lo que se ha convertido en provecho suyo.
El Código Civil establecía en el clásico art. 1897 la regla general de que
el mandato podía ser válidamente conferido a un sujeto incapaz, apartándose
de ese modo de las normas generales que estatuía en materia de capacidad
para contratar. En aquel precepto y en el siguiente se regulaban los efectos del
mandato conferido a una persona no capaz.
El artículo que se anota constituye una refundición de los arts. 1897 y
1898, Cód. Civil.
El art. 1246 del Proyecto de 1998 regulaba la temática con términos sus-
tancialmente similares a los de la norma que se analiza, aunque exigía que el
incapaz tuviera discernimiento para que el acto produzca efectos.
II. COMENTARIO
Con una redacción unificada y más sencilla que las normas derogadas, la
nueva legislación reitera el tradicional principio general (cf. -Salvat) de que
es válido el mandato otorgado a una persona incapaz; además, determina las
consecuencias jurídicas que ello acarrea.
Salvat explicaba que el fundamento de esa permisión era que el acto jurí-
dico que el mandatario realizaba se reputaba efectuado por el propio man-
dante, y en esas condiciones la capacidad del mandatario era indiferente. Esta
explicación puede replicarse en el sistema actual sólo cuando el mandato es
representativo (art. 1320), pero no cuando no lo es (art. 1319). No obstante,
en cualquier caso, el mandato conferido al incapaz se reputa válido, lo cual
que no parece razonable cuando el mandato no confiere poder de representa-
ción a favor de éste, ya que se estaría encomendando un acto que el incapaz
no podría celebrar, en su propio nombre, con el tercero.

La doctrina interpretaba que el incapaz referido en el art. 1897, Cód. Ci-
vil, antecedente de la actual norma, era el menor adulto, que tenía discerni-
miento para los actos lícitos (Ariza), mas no el demente (Borda). Sin em-
bargo, en virtud del cambio en las reglas de capacidad de ejercicio que provee
el nuevo Código (doct. arts. 23, 24, 25, 26, 32 y concs.), respecto de las que
estatuía el Código Civil sustituido, y dado que la legislación actual se funda
en otro paradigma en materia de capacidad, más flexible (cf. arts. 24, 26, 32
y concs.), la expresión incapaz que emplea el texto vigente debe enmarcarse
en el nuevo concepto de incapaz que prevé el este Código.
En cuanto a los efectos del mandato conferido a un incapaz, el art. 1323
prácticamente reproduce la doctrina del extinto art. 1898, con lo cual se apli-
can su doctrina y jurisprudencia. La última parte del art. 1323 reitera la regla
genérica que el propio Código establece en el art. 1000, ubicado en la parte
general de los contratos, que determina los efectos de la nulidad de los contra-
tos celebrados por incapaces (doct. art. 1794; cf. antiguo art. 1165, Cód. Civil;
Salvat).
III. JURISPRUDENCIA
En virtud de la semejanza entre el artículo en comentario y sus predeceso-
res de la legislación sustituida, y de las consecuencias que acarrea conferir
mandato a un incapaz, se mantiene en general la doctrina judicial desarrollada
en esta materia.
Art. 1324.— Obligaciones del mandatario. El mandatario

está obligado a:
a) cumplir los actos comprendidos en el mandato, con-
forme a las instrucciones dadas por el mandante y a la natu-
raleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado
que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido
por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de eje-
cución;
b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circuns-
tancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse
de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instruc-
ciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas
indispensables y urgentes;
c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de
intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la
modificación o la revocación del mandato;
d) mantener en reserva toda información que adquiera
con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstan-
cias, no está destinada a ser divulgada;

e) dar aviso al mandante de todo valor que haya reci-
bido en razón del mandato, y ponerlo a disposición de
aquél;
f) rendir cuenta de su gestión en las oportunidades conve-
nidas o a la extinción del mandato;
g) entregar al mandante las ganancias derivadas del nego-
cio, con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que
haya utilizado en provecho propio;
h) informar en cualquier momento, a requerimiento del
mandante, sobre la ejecución del mandato;
i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada
con la gestión encomendada, y entregarle la que corresponde
según las circunstancias.
Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por
su oficio o su modo de vivir, acepta él regularmente, aun
cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias
conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le en-
comienda.
El nuevo Código refunde en un solo artículo la totalidad de las obligacio-
nes que el contrato de mandato pone a cargo del mandatario; hace lo propio
respecto del mandante, en el art. 1328.
El art. 1324 condensa el extenso articulado de casi cuarenta disposicio-
nes que el Código Civil dedicaba a tratar las obligaciones del mandatario
(arts. 1904 a 1940), como también las reglas que el Código de Comercio
traía en la materia (arts. 225, 226, 228 y 229). Con este método, el Código
aporta claridad, economía de lenguaje y, por ende, facilita la interpretación
del contenido de este tradicional contrato, salvo en la reiteración que se
hace del deber de información a cargo del mandatario, que comentaré al
examinar este precepto. Por lo tanto se han cumplido, en este caso, los
propósitos declarados por el legislador en los Fundamentos del Código,
respecto de la técnica de redacción del Código (apartado II], “Método”,
punto 1.3. “El método del Anteproyecto”).
El precepto que se anota prácticamente reproduce el art. 1247 del Proyecto
de 1998, aunque éste no prevé el último párrafo de la norma que se analiza.

II. COMENTARIO
El art. 1324 enumera y explica brevemente las obligaciones que debe cum-
plir el mandatario en la ejecución del acto o encargo conferido por el man-
dante. En general, el nuevo Código estipula obligaciones similares a la legis-
lación derogada: aunque se advierte economía de lenguaje, variantes de redac-
ción y simplificación de contenido en el nuevo texto respecto del anterior, no
se presentan grandes cambios en cuanto al alcance y contenido de los deberes
del mandatario.
Si bien las obligaciones del mandatario que la legislación anterior regulaba
se legislan ahora en este Capítulo, algunas de ellas también se han previsto
genéricamente como obligaciones del representante respecto del representado,
que el nuevo Código, como ya indiqué, trata autónomamente en los arts. 362
y siguientes, que resultan aplicables al mandato con o sin representación (doct.
art. 1320). El lector deberá entonces tener presente esas disposiciones sobre
representación, en tanto constituyen normas que se aplican también al contrato
de mandato.
Examinaré por separado las obligaciones legales y efectuaré su compara-
ción con el sistema anterior, recordando que en esta materia rige en primer
término el principio de la autonomía de la voluntad (doct. arts. 958 y 962), por
lo que las partes pueden válidamente modificar las pautas legales y estipular
otras obligaciones o condiciones a las obligaciones que la ley prescribe.
1. Comentario al inc. a)
En consonancia con lo que disponían los arts. 1904 y concs., Cód. Civil,
la primera obligación del mandatario es cumplir con el cometido solicitado
por el mandante y aceptado por él (cf. Salvat, Borda). El encargo debe ser
ejecutado observando las instrucciones u órdenes que el mandante ha dado, la
naturaleza del negocio encargado (conf. antiguo art. 1905, Cód. Civil) y den-
tro de los límites de la función asignada (art. 366, aplicable al mandato cf.
art. 1320).
El Código determina un primer estándar o patrón de conducta que debe
respetar el mandatario en el desarrollo y ejecución del encargo: debe cumplirlo
con el cuidado que pondrían en sus propios asuntos. Luego fija como pauta de
cuidado lo que surja de las reglas de la profesión y, por último, lo que emane
de los usos vigentes en el lugar de ejecución del mandato. El Código Civil
aludía al cumplimiento fiel del mandato (doct. art. 1908) y el Código de Co-
mercio a la pauta de prudencia en la actuación del mandatario (art. 226), que
Segovia explicaba señalando que el mandatario debía obrar como buen co-
merciante, como lo haría en negocio propio, consultando el interés del man-
dante y conformándose a los usos del comercio en casos semejantes.
Este inciso adopta parámetros de conducta diversos para fijar el modo en
que el mandatario debe realizar su cometido: a) uno subjetivo, vinculado con

la atención que el mandatario pone en sus propios asuntos; y b) otros dos ob-
jetivos: el primero relacionado con las reglas de la profesión del mandatario,
y el segundo vinculado con las normas que surjan de los usos. El juez deter-
minará el adecuado equilibrio entre uno y otros al tiempo de evaluar el com-
portamiento del mandatario en la ejecución del contrato.
En cualquier caso, el mandatario debe respetar siempre el principio cardi-
nal de la buena fe en la ejecución del mandato y de sus obligaciones (doct.
arts. 9, 729 y 961).
2. Comentario a los incs. b) y c)
Los incisos b) y c) del art. 1324 se encuentran correlacionados dado que
se vinculan con el deber genérico que tiene el mandatario de informar al man-
dante las circunstancias asociadas a la posible modificación, ratificación o ex-
tinción de las instrucciones dadas para ejecutar el mandato (cf. doctrina Borda,
Mosset Iturraspe, Mandatos, ob. cit). A su vez, estos incisos se emparentan
con los incs. e) y h) que también aluden a la obligación del mandatario de
informar al mandante, en las hipótesis que analizaré oportunamente.
En materia de representación, la ley también impone como pauta general
del representante el deber de comunicación, que incluye los de información y
de consulta (art. 372, inc. c]). Recordemos que estas disposiciones se aplican
al mandato (doct. art. 1320).
1) El inc. b) que se comenta impone al mandatario dos deberes simultá-
neos:
1.1) El primero, avisar al mandante cualquier evento sobreviniente a la
celebración del mandato que pueda influir en las instrucciones recibidas, a fin
de que el mandante las pueda modificar o ratificar. El buen criterio del man-
datario determinará el impacto que el evento de que se trate pueda tener en las
órdenes dadas por el mandante y la conveniencia de que éste se encuentre en
conocimiento de ello.
La norma dispone que el aviso tiene que ser inmediato, sin fijar un plazo
para ello, el que surgirá de las circunstancias del caso, de la situación de im-
posibilidad o no en que se encuentre el mandatario para ello, etc. De todas
formas, se supone que debe serlo en el tiempo más próximo posible al cono-
cimiento que el mandatario tuvo del evento que pueda influir en las instruc-
ciones dadas por el mandante respecto del modo en que el mandato debe ser
ejecutado. Un plazo de cuarenta horas parece más que razonable en la era ac-
tual de las telecomunicaciones.
La disposición no aclara la forma en que el aviso debe ser dado por el
mandatario, lo que nos remite a la aplicación del principio general de libertad
de formas establecido en el art. 284.
1.2) El segundo deber que el inciso que se examina impone al mandatario

es adoptar las medidas indispensables y urgentes en caso de que se presente
una circunstancia sobreviniente que pueda afectar las órdenes que había dado
el mandante. Es decir, verificado el supuesto de hecho de la primera parte del
inciso, el mandatario debe simultáneamente tomar las medidas indispensables
y urgentes que requieran la situación, los bienes, valores, dinero, etc., recibi-
dos o adquiridos, para evitar todo perjuicio al patrimonio e intereses del man-
dante.
2) Por su parte, el inc. c) que se anota establece una obligación de infor-
mación específica que válidamente pudo ser incluida en el deber general pre-
visto en el inciso anterior. Por lo tanto, entiendo que constituye una disposi-
ción sobreabundante. El art. 229, Cód. Com., traía una regla vinculada con la
última parte del inciso.
Este inciso exige que el mandatario comunique al mandante cualquier con-
flicto de intereses, entre los suyos propios y los del mandante u otro tipo de
conflicto de intereses, que pudiera surgir en la ejecución del mandato, y que
también informe toda circunstancia que pueda generar la modificación o re-
vocación del mandato. Como se advierte, las situaciones de este inciso cons-
tituyen hipótesis comprendidas dentro de la previsión genérica dispuesta por
el inc. b) precedente, ya que el hecho de un posible y sobreviniente conflicto
de intereses entre mandante y mandatario es de aquellos eventos que requieren
solicitar del mandante una ratificación o modificación de las instrucciones re-
cibidas, como reza el inc. b) anterior. Lo mismo cabe señalar respecto de la
segunda parte de este inc. c), ya que la pauta allí mencionada coincide en esen-
cia con lo referido en el inc. b) precedente.
El inc. c) que se anota prevé que el mandatario debe informar sin demora
al mandante las circunstancias que allí indica. Esta expresión debe conside-
rarse equivalente al término inmediato empleado en el inciso anterior, por lo
que valen las reflexiones allí realizadas a este respecto. Tampoco aclara el
modo en que esa comunicación debe ser efectuada, por lo que también rige
aquí el principio general de libertad de formas consagrado en el art. 284 del
Código.
Por último, en caso de conflicto de intereses entre los del mandante y los
del mandatario, éste debe priorizar los del mandante en la ejecución del man-
dato, como lo establece el art. 1325, a cuyo análisis me remito.
3. Comentario al inc. d)
Esta disposición obliga al mandatario a guardar secreto y a no difundir la
información que adquiera con motivo del mandato, que por su naturaleza o
circunstancias no esté destinada a ser divulgada. Es, en cierto modo, una ex-
plicitación de la regla de todo representante de mantener reserva (art. 372,
inc. a]).

El mandatario determinará según su razonable criterio cuál es la informa-
ción concreta que deba mantenerse en reserva. Ante la duda, debe guardar
secreto respecto de ella, para evitar toda posible afectación a los intereses del
mandante. Además, el mandatario puede también quedar constreñido a este
deber en los términos de la ley 24.766 de Confidencialidad (ley F-2147 según
Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939), en tanto se verifiquen
las circunstancias de su aplicación.
4. Comentario al inc. e)
El inciso que se comenta se conecta en parte con los incs. b), c) y h) de
este artículo, y con el art. 372, inc. c), que establece las obligaciones del re-
presentante, aplicables al mandato (doct. art. 1320). Los históricos arts. 1909
y 1911, Cód. Civil, aunque referidos a la rendición de cuentas y obligaciones
consecuentes (cf. Salvat), se vinculan con este inciso.
En la hipótesis que regula el inciso, la información que debe brindarse al
mandante se relaciona con todo valor —dinero, efectos, papeles de comercio,
etc.— que el mandatario haya recibido como consecuencia de la ejecución del
mandato. La información debe resultar clara y completa, para que el mandante
tome conocimiento de los datos de las cosas o valores recibidos, a qué opera-
ción corresponden y, especialmente, para que instruya al mandatario respecto
de qué debe realizar con ellos, salvo, claro, que esto último surja de las ins-
trucciones previas, la naturaleza del negocio, las reglas de la profesión o los
usos del lugar de ejecución del encargo (doct. art. 1324, inc. a]).
Además de informarle, el mandatario también debe poner los valores, co-
sas, etc., a disposición del mandante, entregándoselos (inc. i]) o remitiéndose-
los, según lo que el mandante indique o haya indicado.
5. Comentario al inc. f)
La obligación que este inciso impone al mandatario es la de rendir cuentas
al mandante de la gestión en ejecución o realizada. Constituye un deber clásico
del mandatario, que preveía la legislación sustituida (arts. 1909 y ss., Cód.
Civil), aunque ahora no se activa sólo a la finalización de la gestión del man-
datario, como la doctrina explicaba (Ariza), sino que actúa durante toda la vida
del encargo.
Esta obligación se reitera y precisa en el art. 1334, que remite a su vez a
los arts. 858 y siguientes del Código. Los comentarios a esas normas comple-
tan este sencillo análisis.
6. Comentario al inc. g)
La primera parte del inciso que obliga al mandatario a entregar al man-
dante las ganancias derivadas del negocio reitera en cierta medida la regla ge-
neral que contenía el art. 1911, Cód. Civil, que obligaba al mandatario a en-
tregar al mandante todo lo que hubiera recibido en virtud del mandato. Ese

principio genérico y las aplicaciones particulares que establecía el mismo
art. 1911, Cód. Civil, se mantienen en general en el nuevo Código, aunque
dispersas en varios incisos de este artículo.
La segunda parte de la norma, para que tenga mejor sentido, debe leerse
sin la coma luego de “intereses moratorios”, como lo establecía la fuente di-
recta del precepto (art. 1247, inc. g], Proyecto de 1998). Evidentemente, se
trata de una errata.
La norma replica el art. 1913, Cód. Civil, con alguna omisión: exige que
si el mandatario utilizó a su favor sumas de dinero recibidas de terceros en la
ejecución del encargo —ello se deduce de la primera parte del inciso—, debe
restituir esas cantidades con más sus intereses moratorios. La ley no reproduce
la expresión “desde el día en que lo hizo” que empleaba el extinto art. 1913,
Cód. Civil, que establecía así un supuesto de mora legal que no requería inter-
pelación (cf. Acuña Anzorena, en Salvat, Borda). Sin embargo, entiendo que
la regla resulta ser la misma y el mandatario deberá restituir esos intereses
desde el día en que empleó las cantidades para su propio beneficio o provecho
y que no es necesaria la constitución formal en mora del mandatario.
Por último, si las instrucciones del mandante determinaban cuál era el des-
tino que había que darle a las ganancias del negocio o prohibían el uso de esas
ganancias por el mandatario, cualquier empleo que el mandatario realizara de
ellas será considerado incumplimiento a sus obligaciones que, por ende, per-
mitirá al mandante reclamar no solo los intereses moratorios por el uso sino
todos los daños que el incumplimiento del mandatario le hubiera ocasionado.
7. Comentario al inc. h)
La disposición se vincula con los ya analizados incs. b), c) y e) de este
artículo, y también con el art. 372, inc. c), que, en materia de representación
—aplicable al mandato, por remisión del art. 1320—, recrea el deber del re-
presentante de comunicar e informar al representado.
Como el mandante es el dueño del negocio, es decir, el titular del interés
que se pretende satisfacer con el negocio encomendado al mandatario, es de
su interés conocer permanentemente el desenvolvimiento de la gestión encar-
gada. Por este motivo, el mandante posee el derecho, y el mandatario el con-
secuente deber, de solicitar información sobre todos los aspectos o circunstan-
cias del trabajo encomendado, de manera tal que el mandante pueda velar por
sus intereses de la forma que mejor lo considere.
El derecho del mandante puede ser ejercicio en cualquier momento. La ley
no establece cómo debe ser comunicado su requerimiento o solicitud, por lo
que rige para ello el principio general de libertad de formas (art. 284).
La ley tampoco determina cuál es el alcance de este deber o cuál es el
contenido exacto de aquello que el mandatario debe informar. Además de apli-
carse el principio general de la buena fe (arts. 9, 729 y 961) para interpretar

adecuadamente el alcance de esta obligación, también deberá estarse al con-
tenido del requerimiento del mandante, a las circunstancias del caso y a los
usos vigentes en el lugar de ejecución del mandato.
Finalmente, la nueva legislación tampoco especifica cuál es el plazo que
el mandatario tiene para evacuar la información requerida. La información
debe ser proporcionada en el plazo razonable que surja de las pautas indicadas
en el párrafo anterior, excepto que el mandante hubiera establecido un término
al efecto, que debe ser razonable para poder contestar adecuadamente el re-
querimiento (doc. art. 10).
8. Comentario al inc. i)
Esta disposición establece una doble obligación a cargo del mandatario:
a) Por una parte, debe exhibir al mandante toda la documentación vincu-
lada con su gestión, como pueden ser minutas, preacuerdos, contratos, etc.,
celebrados con terceros, o constancias de pagos, recibos, etc., es decir cual-
quier documentación relacionada con el encargo encomendado. Este deber
surge cada vez que el mandante lo requiera —doct. art. 1324, inc. h), prece-
dente— y el modo de exhibición y demás circunstancias podrán estar deter-
minados por el mandante o surgir de las circunstancias del caso o de los usos;
y
b) Por otra parte, el mandatario debe entregar al mandante la documenta-
ción que corresponda, según las circunstancias. Esta regla, por una parte, re-
plica parcialmente la que establecía el art. 1911, Cód. Civil, aunque éste era
más amplio y explícito en su contenido y alcances, y, por la otra, reitera en
parte la que establece el nuevo Código en el art. 372, inc. f), en materia de
representación, aplicable al mandato (doct. art. 1320).
La entrega de la documentación puede ser requerida al mandatario al fina-
lizar la gestión o durante la ejecución de la encomienda, ya que ello se des-
prende de la locución “según las circunstancias” que la norma emplea. La da-
ción al mandante de todos los demás bienes resultantes de la gestión confiada
queda incluida dentro de la obligación general del mandatario de rendir cuen-
tas de su gestión, que impone el art. 1334, a cuyo examen reenvío al lector.
9. Comentario al último párrafo del inciso i)
La última parte del art. 1324 reproduce el viejo art. 1917, Cód. Civil: se
impone al mandatario que rechaza un encargo relativo a su oficio o modo de
vivir, la obligación residual de adoptar las medidas conservatorias urgentes
que requiera el negocio encomendado. La disposición en comentario reitera a
su vez la obligación similar que el art. 236, primera parte, Cód. Com., recreaba
en materia de comisión o consignación, cuando disponía que “el comisionista
que se niega a aceptar el encargo que se le hace, está, sin embargo, obligado a
asegurar la conservación de los efectos de que se trata, y evitar todo peligro
inminente, hasta que el comitente le haya transmitido sus órdenes” (que se

fundaba en el interés del comercio, cfr. Siburu).
De lo que se trata es de proteger al mandante que, confiado en la habitua-
lidad del mandatario en cierta categoría de negocios, le encarga un trabajo de
ese tipo y queda Esperanzado en su aceptación. La libertad de contratar (doct.
art. 958) que posee el mandatario le permite aceptar o rechazar el encargo.
Mas en este último caso, deberá tomar las medidas urgentes del caso para con-
servar los bienes o la gestión encomendada por el mandante para evitar per-
juicios a su patrimonio.
III. JURISPRUDENCIA
La notoria similitud entre el contenido de las obligaciones del mandatario
que imponía la legislación sustituida y el que establece la vigente determinan
la vigencia genérica de la copiosa jurisprudencia desarrollada en la materia.
1. El mandante no queda obligado por el contrato celebrado por el manda-
tario excediendo las facultades que le habían sido conferidas (CCiv., sala A,
17/10/1958, JA, 1959-II-215).
2. Para que las sumas que el mandatario aplicó a usos propios devenguen
intereses, es innecesario que sea constituido en mora (CCiv. 1ª, 23/7/1926, JA,
21-184).
Art. 1325.— Conflicto de intereses. Si media conflicto de

intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe pos-
poner los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar.
La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio
no autorizado por el mandante, hace perder al mandatario
su derecho a la retribución.
El Código Civil regulaba la cuestión del conflicto de intereses entre los
del mandante y los del mandatario en el art. 1908, disponiendo que el manda-
tario no ejecutaba fielmente el mandato si, en ese supuesto, daba preferencia
a sus intereses y no a los del mandante. El Código de Comercio carecía de
disposiciones en la materia.
El artículo en comentario constituye una refundición de los arts. 1248 y
1249 del Proyecto de 1998, que regulaba la cuestión con términos idénticos.
II. COMENTARIO
La obligación que impone esta norma se entronca con la prevista en el
art. 1324, inc. c), ya analizada, que exige al mandatario informar al mandante,
sin demora, de todo conflicto de intereses. Esa comunicación inmediata que
el mandatario debe proveer al mandante se conecta entonces con la obligación

simultánea que este art. 1325 impone: en caso de conflicto de intereses, el
mandatario debe posponer los suyos y dar preeminencia a los del mandante.
Si el mandatario no quiere o no puede efectuar esa preferencia, debe renunciar
al encargo conferido, con los efectos que prevé el art. 1332, si fuera el caso.
También la norma en comentario se vincula con el art. 372, inc. e), que
establece “como regla” la prohibición al representante de adquirir los bienes
del representado, lo que supone el típico supuesto de conflicto de intereses,
aplicable al mandato (art. 1320), especialmente ante la eliminación y no re-
producción en este Código de los arts. 1918 y 1919, Cód. Civil, que preveían
particulares hipótesis de conflictos de intereses (cf. Salvat, Borda, cuyas con-
secuencias se encontraban controvertidas, cfr. Moyano).
La actuación del mandatario debe estar guiada por los principios de
buena fe (arts. 9, 729 y 961), fidelidad y lealtad (art. 372, inc. a], doct.
art. 1320), entre otros. Esto implica que si existiera oposición entre sus in-
tereses y los del mandante, aquellos principios determinan que debe hacer
prevalecer los del mandante, o renunciar en su caso. Es la actuación “fiel”
que le exigía la antigua normativa (doct. art. 1908, Cód. Civil) y que tam-
bién se presenta en el nuevo Código, en los referidos principios.
Cualquier conflicto de intereses que pudiera afectar el desarrollo de la ges-
tión por el mandatario, en perjuicio del mandante, conllevará aplicar las direc-
trices de esta norma. En este sentido, la disposición no precisa qué tipo de
conflicto o qué tipo de intereses son los aludidos, por lo que todos quedan
incluidos, ya que el intérprete no debe efectuar distinciones allí donde la ley
no las realiza.
Pese al choque de intereses que pueda existir, no existe impedimento al-
guno para que el mandante autorice expresamente la operación de que se trate
—como tuve oportunidad de señalarlo (Esper, “Mandato, consignación y co-
rretaje”, ob. cit.)—, ya que esa facultad se inserta en el marco de la autonomía
de la voluntad reconocida por el Código (arts. 12, 944, 958, 962 y concs., y
doct. art. 368).
El último párrafo del art. 1325 fija la regla que permite al mandante no
abonar retribución alguna al mandatario si, en la ejecución del encargo, éste
obtuvo un beneficio no autorizado por aquél. Por ejemplo, si en la venta de un
inmueble el mandatario percibe del tercero una comisión no autorizada por el
mandante o mayor a la facultada.
El fundamento de la ley entiendo que es doble: por una parte, castiga el
actuar del mandatario que obtuvo un beneficio extralimitándose de las instruc-
ciones recibidas y, por ello, le impide reclamar retribución al mandante; por
el otro, la ley compensa la ventaja obtenida por el mandatario con el provecho
que iba a obtener en concreto de manos del mandante —esto es, la retribución
que le correspondía— si no hubiera logrado el beneficio de la forma no auto-
rizada en que lo hizo.

La expresión beneficio empleada por la norma no se circunscribe a venta-
jas dinerarias, sino que comprende toda clase de beneficios de carácter patri-
monial, que se compensan con la eximisión de pago de la retribución al man-
datario por el mandante.
III. JURISPRUDENCIA
La similitud del deber regulado por el artículo en comentario con el que
preveía el viejo art. 1908, Cód. Civil, determina que la doctrina judicial ela-
borada en derredor de esa obligación se mantiene vigente.
1. Para que haya oposición de intereses a que se refiere la norma, ella debe
existir entre mandante y mandatario; no hay la aquí prevista, cuando esa coli-
sión se produce entre dos mandantes distintos de un mismo mandatario
(CNCiv., sala D, 27/5/1966, LA LEY, 123-632).
Art. 1326.— Mandato a varias personas. Si el mandato se

confiere a varias personas sin estipular expresamente la
forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden
desempeñarse conjunta o separadamente.
El precepto trata la materia que regulaban con cierto casuismo los
arts. 1899 a 1903 del extinto Código Civil, que fijaban diversas reglas de in-
terpretación de la voluntad del mandante para el caso de mandato conferido
en el mismo instrumento a varios sujetos, y lo relativo a la aceptación de los
mandatarios. El Código de Comercio no preveía reglas en la materia.
La fuente directa de la disposición en comentario es el art. 1250 del Pro-
yecto de 1998, de términos exactos a la actual.
II. COMENTARIO
La norma incorpora una regla contractual supletoria, ya que esta materia
está dominada en verdad por el principio de la autonomía de la voluntad
(arts. 958 y 962). Por lo tanto, es absolutamente válido que el mandante con-
fiera un mandato imponiendo que la aceptación o la ejecución del encargo
deba ser realizada individual o conjuntamente por todos los mandatarios o sólo
por un grupo de ellos. A falta de reglas impuestas por el mandante, rige ésta
que se comenta (doct. art. 964, inc. b]).
La ausencia de indicaciones del mandante, ya sea en el instrumento cons-
titutivo del encargo o en la manda verbal si así se hubiere dado (doct.
art. 1319), permitirá que los mandatarios se desempeñen separada o conjunta-
mente en la ejecución del encargo: en el primer caso, cada mandatario actuará
individualmente y su actuación será válida; en el segundo, se requerirá la ac-

tuación conjunta de todos o del grupo de mandatarios que hubieran sido de-
signados de esa forma. Desde este punto de vista, la disposición establece una
gran flexibilidad en la ejecución del mandato
El nuevo Código modifica (cf. Bomchil) la regla general inversa que esta-
tuía el art. 1899, Cód. Civil, en cuanto disponía que si el instrumento desig-
naba a dos o más mandatarios se entendía, salvo estipulación contraria (cf.
Salvat), que el nombramiento había sido hecho para ser aceptado por uno solo
de los designados, con las excepciones que el mismo precepto admitía.
Por último, el nuevo sistema alude con mayor precisión de lenguaje al
régimen de actuación o desempeño del mandato, y no al modo como debía ser
aceptado que refería el art. 1899, Cód. Civil, que no era suficientemente claro
(cfr. Acuña Anzorena en Salvat).
III. JURISPRUDENCIA
No es necesario que el mandato dado conjuntamente a varias personas sea
aceptado por todas ellas en un solo acto; la norma sólo significa que deben
desempeñarlo conjuntamente” (C. 1ª La Plata, 12/4/1955, JA, 1955-III-105),
que analiza el antiguo art. 1900, Cód. Civil.
Art. 1327.— Sustitución del mandato. El mandatario

puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y
es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo
haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el
mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista
en los artículos 736 y concordantes, pero no está obligado a
pagarle retribución si la sustitución no era necesaria. El
mandatario responde directamente por la actuación del sus-
tituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sus-
titución era innecesaria para la ejecución del mandato.
El Código Civil trataba lo relativo a la sustitución del mandato en los
arts. 1924 a 1928, 1942, 1959 y 1962, proveyendo reglas en algunos puntos
similares y en otros algo disímiles a las que ofrece el régimen actual, como lo
explicaré en el comentario a esta disposición. El Código de Comercio, por su
parte, carecía de normas en la materia al disciplinar el contrato de mandato,
mas las traía en las normas relativas a la consignación (arts. 251 y siguientes),
con algún contenido similar al texto actual.
El Proyecto de 1998 no ofrecía una disposición como la transcripta, y la
única disposición en materia de sustitución era el art. 370, ubicado dentro de
las normas sobre la representación convencional.

II. COMENTARIO
El art. 1327 trata todo lo relativo al tema de la sustitución del mandato por
parte del mandatario, determinando los principios generales en la materia, la
vinculación que ello produce en la relación entre el mandante, el mandatario
y el sustituto, y las responsabilidades emergentes.
La sustitución puede constituir un supuesto de cesión de contrato o un su-
puesto de subcontrato, también llamado contrato derivado (Mosset Iturraspe,
Mandatos, ob. cit., Etchegaray-García) La cesión de contrato o transmisión de
la posición contractual (Alterini) se encuentra regulada en el nuevo ordena-
miento como “cesión de la posición contractual”, en los arts. 1636-1640, den-
tro de la regulación de los contratos en particular. El subcontrato, por su parte,
ha sido regulado por el nuevo Código en la parte general de los contratos, en
los arts. 1069 y ss. En esta figura, la regla es la permisión de la subcontrata-
ción, que en principio resulta procedente en todo contrato con prestaciones
pendientes, excepto que se trate de obligaciones que requieren prestaciones
personales (art. 1070). Lo último se remarca en el art. 776 en materia de obli-
gaciones de hacer cuando dispone que la ejecución por otro sujeto diferente al
deudor obligado es improcedente cuando resulta que éste fue elegido por sus
cualidades, elección que se presume en los contratos que suponen una con-
fianza especial. Aunque la doctrina insiste en que no es factible la existencia
del contrato derivado, al igual que la cesión, cuando sea esencial la persona
del contratante originario o cuando exista una prohibición convencional o le-
gal (Mosset Iturraspe, Contratos, ob. cit.), también se aclara que la relación
de confianza mandante-mandatario no constituye un obstáculo a la sustitu-
ción, por privar una razón de orden práctico (Mosset Iturraspe, Mandatos, ob.
cit.; cfr. Borda).
Esquematizaré los principales aspectos de esta materia y su comparación
con los textos sustituidos:
a) La directriz general en esta temática es, como en tantas otras, la vigencia
de la autonomía de la voluntad: las partes pueden permitir expresamente,
prohibir o limitar la posibilidad de designar uno o varios sustitutos para la
ejecución del mandato (arts. 377, 958, 962 y 1327);
b) En caso de ausencia de estipulaciones al respecto, el Código establece
como regla general en la materia que el mandatario puede sustituir en otro
sujeto la ejecución del encargo conferido por el mandante. El nuevo mandata-
rio se denomina sustituto (Salvat), o también submandatario (Borda) aunque
el Código no lo denomine de esta última manera sino únicamente de la pri-
mera. El Código Civil establecía un principio similar cuando disponía que el
mandatario podía sustituir en otro sujeto la ejecución del mandato (art. 1924,
Cód. Civil).
¿Cómo congeniar la permisión general que establece el art. 1327 que se
comenta, con los arts. 776 y 1070 referidos? Ya que éstos indican que no se

puede subcontratar cuando el deudor fue escogido por sus cualidades especia-
les, y ello se verifica en el mandato, ya que se trata de uno de esos contratos
en los que se presume una confianza especial entre las partes, como indica el
art. 776, in fine. Y más aún en el caso de la relación de confianza abogado-
cliente que muchas veces se califica como un mandato, que prohibiría sustituir
el encargo según los artículos anteriores, pero no según el art. 1327 que se
anota. Prevalece la regla del precepto que se comenta dado que: a) subsisten
las razones dadas por la doctrina, que antes referí; y b) prima la norma especial
—este art. 1327— sobre la regla genérica;
c) La doctrina moderna suele diferenciar entre la cesión de la representa-
ción y el submandato: el primer caso se da cuando el mandante autorizó la
sustitución e indicó quién debía ser el sustituto. El mandatario se desliga de su
vínculo con el mandante, quien se entenderá directamente con el sustituto (cfr.
Acuña Anzorena en Salvat / Salas, “Responsabilidad…”, ob. cit., Etchegaray-
García); por su parte, el submandato se da tanto cuando el mandatario está
autorizado a sustituir sin que se indique en quién puede hacerlo, como cuando
la facultad de sustituir no está consagrada expresamente. En ambos supuestos,
el mandatario permanece en la relación con el mandante;
d) En el supuesto de sustitución del mandato, se crea el siguiente entra-
mado de relaciones jurídicas:
– El vínculo mandante-mandatario, que se rige por las estipulaciones vá-
lidas del acuerdo celebrado entre ellos, por las normas del mandato y por los
usos aplicables (doct. art. 964). El mandatario es responsable por la elección
del sustituto —y sería lógico que también lo fuera por su actuación—, salvo
que el mandante indique la persona en quien se debía sustituir;
– La relación mandatario-submandatario, que se regula por las reglas vá-
lidas del contrato de submandato celebrado entre ellos, por las normas legales
que regulan el contrato de mandato, por las estipulaciones del mandato prin-
cipal en lo que fueren pertinentes y por los usos aplicables (doct. arts. 964 y
1071);
- Finalmente, el lazo mandante-submandatario, que genera una acción di-
recta entre ellos, se disciplina por las disposiciones de la acción directa pre-
vista en los arts. 736 a 738, que establece sus características, sus requisitos de
ejercicio y sus efectos (doct. art. 1071, inc. b]). Cabe recordar que el propio
Código Civil autorizaba las acciones directas entre mandante y sustituto en los
arts. 1926 y 1927 (cf. Salvat), y también lo permitía el Código de Comercio al
regular la comisión, en algunos supuestos (art. 252, in fine).
Si bien el art. 1327 que se comenta sólo alude a la acción directa del man-
dante contra el sustituto, la acción recíproca de éste contra aquél se deduce
claramente del art. 1071, inc. b), y de su remisión a los arts. 736 a 738, como
tuve oportunidad de señalar (cfr. Esper, “Mandato, consignación y corretaje”,
ob. cit.).

En lo atinente al pago de la retribución al sustituto, el mandante no está
obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria, regla que
idénticamente preveía el viejo art. 1959, Cód. Civil;
e) El artículo en comentario —como su semejante art. 377 en materia de
representación— mejora y simplifica la redacción del antiguo art. 1924, Cód.
Civil, y dispone que el mandatario es responsable de la elección del sustituto,
salvo “cuando lo haga por indicación del mandante”, expresión que se refiere
a que la designación del sustituto recaiga en un sujeto individualizado por el
mandante, en cuyo caso se trata del supuesto de cesión de la representación
referido en el cual el mandatario se desliga de la vinculación con el mandante
(cfr. Etchegaray-García);
f) También el art. 1327 señala que el mandatario es responsable directo
por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir o cuando la
sustitución era innecesaria para ejecutar el mandato, lo que parecería desdecir
la primera parte del artículo que establece que el mandatario es responsable
de la elección del sustituto ya que, a contrario sensu, si la sustitución estaba
autorizada o era necesaria, el mandatario no respondería por los actos del sus-
tituto. El Código Civil originario establecía una obligación genérica de vigi-
lancia a cargo del mandatario respecto de la actuación del sustituto (art. 1925),
cuyos alcances estaban discutidos (cfr. Salvat, Acuña Anzorena en Salvat,
Borda), que no se recrea expresamente en el nuevo texto y genera dudas sobre
si se ha eliminado completamente, o si es el fundamento de la responsabilidad
que consagra la norma o si puede inferirse su existencia de las normas gene-
rales en materia de contratos (arts. 9, 729, 961 y 1061 y siguientes).
Por último, la primera hipótesis del art. 1327, última parte, que responsa-
biliza al mandatario no queda claro si se refiere a que deba existir una autori-
zación expresa del mandante al mandatario que lo faculte a sustituir el man-
dato, de forma tal el mandatario no respondería por los actos del sustituto, o
si se requiere que el mandante haya prohibido la sustitución para que el man-
datario responda por los actos del submandatario; el segundo supuesto re-
quiere analizar las circunstancias del caso para determinar si la sustitución era
o no necesaria y, con ello, si el mandatario es o no responsable por el sustituto.
III. JURISPRUDENCIA
1. El mandato puede sustituir en otra persona el mandato recibido, aunque
no haya sido facultado a tal efecto, si tampoco le ha siso expresamente prohi-
bido (CCom. Cap., 23/5/1923, JA, 10-615).
2. El sustituto tiene las mismas facultades que tenía el sustituyente, en
tanto éste no las haya limitado (CCiv. 1ª, 12/12/1930, JA, 34-1139).
3. “El mandante tiene acción directa contra el sustituto, con prescindencia
de que el mandatario se hallase o no autorizado para sustituir” (CCiv.. 1ª,
21/3/1934, JA, 45-559).

Art. 1328.— Obligaciones del mandante. El mandante
está obligado a:
a) suministrar al mandatario los medios necesarios para
la ejecución del mandato y compensarle, en cualquier mo-
mento que le sea requerido, todo gasto razonable en que
haya incurrido para ese fin;
b) indemnizar al mandatario los daños que sufra como
consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al
propio mandatario;
c) liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con
terceros, proveyéndole de los medios necesarios para ello;
d) abonar al mandatario la retribución convenida. Si el
mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte
de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero
si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le
corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.
El nuevo Código refunde en un solo artículo las numerosas disposiciones
que preveía el Código Civil para tratar las obligaciones del mandante
(arts. 1941 a 1959). El Código mercantil, por su parte, fijaba los deberes del
mandante en el art. 227, cuando indicaba que el mandante debía indemnizar
al mandatario de los daños que sufriera por vicio o defecto de la cosa com-
prendida en el mandato, aunque el mandante los ignorase (Segovia: se trataba
de un caso especial del principio establecido en el art. 1953, Cód. Civil).
La norma ha sido prácticamente calcada del art. 1251 del Proyecto de
1998.
II. COMENTARIO
El nuevo régimen enumera y explica brevemente las obligaciones que
debe cumplir el mandante y mantiene la sustancia y el conjunto de los deberes
que tradicionalmente se ponen a su cargo. Examinaré por separado cada uno
de ellos y los compararé con el sistema derogado, recordando que esta materia
se rige en primer término el principio de la autonomía de la voluntad (doct.
arts. 958 y 961), como tantas veces lo he señalado, por lo que las partes pueden
válidamente modificar los términos legales y estipular obligaciones o condi-
ciones diferentes a las previstas en la ley.
Por último, señalo que el nuevo Código no reitera la regla del viejo
art. 1945, Cód. Civil, que estatuía la solidaridad de los mandantes frente al
mandatario designado para un negocio común.

El inciso establece dos obligaciones a cargo del mandante: por una parte,
debe suministrar al mandatario todos los medios necesarios para realizar efi-
cazmente el mandato; por la otra, compensarle todos los gastos razonables que
haya efectuado con esa finalidad. Estas obligaciones estaban previstas, con
algunas variantes de lenguaje y extensión, en los arts. 1948 (obligación de an-
ticipar cantidades), 1949 y 1950 (obligación de reembolsar cantidades antici-
padas por el mandatario), 1955 (tiempo en que el mandatario puede exigir el
reembolso), 1956 (derecho de retención a favor del mandatario) del extinto
Código Civil.
La primera obligación involucra un deber genérico del mandante dirigido
a poder lograr la finalidad pretendida con el mandato: debe suministrar al
mandatario todos los medios necesarios para la ejecución del encargo. El
exacto alcance de las expresiones “suministrar” y “medios” que he destacado
nos proporcionarán el contenido concreto y la extensión de este deber legal.
Entiendo que la expresión suministrar alude no sólo a poner a disposición
sino, especialmente, entregar, enviar o hacerle llegar al mandatario lo necesa-
rio para que éste ejecute el encargo, sea que haya requerido o no ese envío o
suministro o dación, y en tanto ello resulte necesario para la ejecución eficaz
del encargo que, en el nuevo régimen, el mandatario ejecuta a nombre propio
y no a nombre del mandante (doct. art. 1319). Es claro que si el mandato re-
quiere del envío de documentos, comprobantes de pago, anticipos de dinero,
valores, cosas, transferencias o giros, datos, etc., el mandante debe suministrar
al mandatario todo ello para que éste pueda llevar adelante su labor. De lo
contrario, habría un entorpecimiento culpable del mandante en el trabajo del
mandatario. Por su parte, la locución medios entiendo que abarca precisamente
todo aquello que resulte necesario para la fiel y oportuna ejecución del encargo
conferido e incluye cosas, dinero, valores, documentos y un largo etcétera.
La segunda parte de este inciso alude al clásico deber de reembolso del
mandante respecto de los gastos que haya realizado el mandatario para cum-
plir con el encargo conferido. La expresión que utiliza la ley es compensarle
y no reembolsarle los gastos al mandatario, como lo establecía la legislación
anterior (arts. 1949 y 1950, Cód. Civil), lo que podría interpretarse como una
diferencia de contenido, más comprensiva la primera que la segunda. Así po-
dría considerarse que la compensación incluye intereses o daños sufridos por
el mandatario, que la expresión reembolso no incluiría. Por mi parte, los con-
sidero equivalentes, dado que todo o relativo a la indemnización se fija en el
inc. b) siguiente de este artículo y allí caben las compensaciones generales a
favor del mandatario. No obstante, la exacta delimitación del alcance de la
expresión legal será determinada por la labor jurisprudencial.
Para que proceda la compensación de gastos, la ley impone tres requisitos:
Que el mandatario exija el reembolso, lo que puede realizar en cualquier

tiempo, incluso antes de concluido el mandato —idénticamente a como lo es-
tablecía el art. 1955, Cód. Civil. (cfr. Borda)—.
Que los gastos sean razonables, expresión que no refiere a una cuantía
determinada sino a su vinculación con las circunstancias de tiempo, lugar, per-
sonas, etc., del encargo realizado, todo lo cual dependerá de cada caso con-
creto. Similar previsión establecía el art. 1949, Cód. Civil.
Que los gastos hayan sido realizados para ejecutar el mandato conferido,
es decir, que éste sea la causa de la erogación realizada.
Por último, el nuevo régimen no alude al pago de intereses al mandatario
desde que cada gasto fue realizado, como lo establecía el art. 1950 de la legis-
lación civil derogada, lo que genera la duda de si ello procede por aplicación
de las normas generales sobre obligaciones o si ello resulta improcedente en
el nuevo esquema legal, aunque entiendo que procede el pago de esos intereses
tanto por una cuestión tanto de equidad como de igualdad entre las partes
(doct. art. 1324, inc. g]).
Finalmente, si bien el nuevo Código no reitera el derecho de retención que
concedía al mandatario el extinto art. 1956, Cód. Civil, sobre los bienes del
mandante que se hallaban en su poder hasta que fuera pagado de los adelantos,
gastos y retribución debidos, entiendo que ello surge de los principios genera-
les en la materia (art. 2587 y ss.), que también se aplican a este supuesto. En
caso, mantienen su vigencia las reflexiones elaboradas por la doctrina sobre
ese derecho (Vázquez, “El derecho…”, ob. cit.).
2. Comentario al inc. b)
Esta disposición obliga al mandante a indemnizar al mandatario los daños
que sufra como consecuencia de la ejecución del encargo, siempre que no sean
imputables al mandatario. Con alguna variación de lenguaje, reitera la esencia
del deber que los derogados arts. 1953 y 1954, Cód. Civil, imponían al man-
dante y amplía la regla del art. 227, Cód. Com., que he referido anteriormente.
En el desarrollo de su cometido, el mandatario puede llegar a sufrir me-
noscabos en sus bienes o en su persona, que no habría sufrido si no hubiera
aceptado el encargo. El mandato no debe perjudicarlo ni empobrecerlo, por lo
que los daños que sufra serán indemnizables por el mandante, en tanto y en
cuanto no se deban a culpa o dolo del mandatario; en esa hipótesis, la última
parte del inciso exime al mandante de resarcirle los menoscabos ocasionados.
La directriz del art. 1954, Cód. Civil, según la cual “repútase perjuicio
ocasionado por la ejecución del mandato, solamente aquel que el mandatario
no habría sufrido, si no hubiera aceptado el mandato”, de carácter más doctri-
naria que prescriptiva y no reproducida por el texto actual, entiendo que de
todas formas permanece vigente en su esencia, desde que explica, en términos
similares a una definición doctrinaria válida sobre el punto, qué se considera
perjuicio padecido por el mandatario cuya reparación compete al mandante.

3. Comentario al inc. c)
El inciso en cuestión impone al mandante el deber de liberar al mandatario
de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole los medios —dinero,
valores, documentos, comprobantes, etc.— necesarios para ello. Esta obliga-
ción estaba prevista en el art. 1951, Cód. Civil, con términos similares al ac-
tual, aunque recordemos que la estructura del mandato en el Código Civil di-
fería de la actual, dado que el mandato implicaba la representación del man-
dante, es decir, la actuación en su nombre (doct. art. 1869, Cód. Civil), mien-
tras que el régimen vigente, como he señalado, sólo implica la actuación del
mandatario en interés del mandante, mas no en su nombre (arts. 1319 y 1320).
Por ello Borda explicaba que si en ejercicio del mandato el mandatario hubiera
actuado a nombre propio —lo que ocurría en el mandato oculto—, el man-
dante estaba obligado a liberarlo de las obligaciones contraídas con terceros,
cuestión que no se presentaba cuando el mandatario actuaba a nombre del
mandante, puesto que no estaba personalmente obligado respecto de terceros
por las consecuencias del acto celebrado.
Por lo tanto, el alcance de la obligación que prescribe este artículo es clara
en el nuevo régimen: como el mandatario actúa en su propio nombre al ejecu-
tar el mandato, y no ya en nombre del mandante, queda él —es decir, el man-
datario— directamente obligado frente a los terceros, tal como era y es la si-
tuación del comisionista o consignatario en el contrato de comisión (art. 233,
Cód. Com., y art. 1337 del régimen actual).
El mandante, entonces, debe liberar al mandatario de las obligaciones asu-
midas en el ejercicio del mandato, proveyéndole los medios necesarios para
ello, es decir, el dinero, valores o papeles de comercio, documentos, cosas,
etc., que sean indispensables para que el mandatario pueda cumplir las obli-
gaciones asumidas con los terceros en la ejecución del encargo y queda, así,
liberado.
Se advierte que el nuevo sistema emplea la expresión medios necesarios
(conf. art. 373, inc. a], al aludir a las obligaciones del representado; art. 1328,
inc. a], entre otros), que resulta mejor y más comprensiva que los términos
cosas o fondos que utilizaba la legislación anterior (art. 1951, Cód. Civil).
Si el mandatario actuara en representación del mandante, porque éste le
hubiera conferido expresamente esa facultad (doct. art. 1320), la liberación de
las obligaciones asumidas por el mandatario a que se refiere esta norma con-
sistirá en proveerle y suministrarle todo lo necesario para que el mandatario
quede desobligado de aquellos deberes que hubiera asumido en su nombre en
la ejecución del encargo, por ser ello necesario para la fiel realización del co-
metido conferido.
El último inciso del artículo en comentario establece la obligación del

mandante de pagar al mandatario la retribución pactada, tal como lo imponía
el art. 1952, Cód. Civil, sin aclarar, como éste lo hacía, en qué puede consistir
la retribución debida al mandatario. La diferencia entre ambos regímenes, ade-
más, reside en que en el sistema civil anterior el mandato podía ser gratuito u
oneroso (art. 1871, Cód. Civil) y, por lo tanto, en el primer caso el mandante
no debía abonar retribución alguna al mandatario; en el régimen mercantil ex-
tinguido el mandato se presumía oneroso (arts. 5º, 218, inc. 5º, y 221, Cód.
Com.).
En el ordenamiento vigente, como el mandato se presume oneroso (doct.
art. 1322), la consecuencia necesaria que se sigue de ello es que el mandante
queda obligado a satisfacer al mandatario la retribución estipulada, la legal, la
que surja de los usos o la que fije el juez. Si el mandato no fuera oneroso,
porque así se hubiera estipulado, por ejemplo, el mandante nada deberá al
mandatario por este rubro.
La última parte del inciso replica casi idénticamente el extinto art. 1958,
Cód. Civil: cuando el mandato se extinga sin mediar culpa del mandatario,
el mandante debe pagarle la retribución proporcional a los trabajos realiza-
dos, y si el mandatario hubiera recibido un adelanto mayor a lo que le co-
rrespondía, el mandante no podrá exigir su restitución, sin que ello confi-
gure un enriquecimiento sin causa del mandatario.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene sin modificaciones la parte esencial de la doctrina judicial
que desarrollaba las obligaciones del mandante que imponía el Código Civil
y que no hayan sufrido mayores variantes con la Reforma, según lo explicado
en el apartado anterior.
1. El mandante debe reembolsar al mandatario los gastos que éste ha rea-
lizado para cumplir su cometido (CCom. Cap., 2/6/1926, JA, 20-890).
2. Cuando la remuneración convenida excede los límites de lo permitido
por la moral y buenas costumbres, ella puede ser reducida por los jueces
(CNCiv., sala A, 13/9/1960, LA LEY, 101-208).
3. Si el mandato se revoca por culpa del mandatario, el mandante no debe
ninguna remuneración (CCivil, sala D, 8/6/1951, JA, 1952-I-41).
Art. 1329.— Extinción del mandato. El mandato se extin-

gue:
a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o
por el cumplimiento de la condición resolutoria pactada;
b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado;
c) por la revocación del mandante;

d) por la renuncia del mandatario;
e) por la muerte o incapacidad del mandante o del man-
datario.
Los Códigos sustituidos preveían diversas normas vinculadas con las cau-
sas de extinción de este contrato y con los efectos que ello generaba: el Código
Civil trataba profusamente el tema en los arts. 1960 a 1985; el Código de Co-
mercio únicamente en el art. 224.
Las causas de conclusión del contrato son similares en los textos anteriores
y en el actual. Sin embargo, el Código Civil desarrollaba la temática con de-
talle, indicaba diversos supuestos, sus efectos, etc., mientras que el Código
nuevo se limita a tratar la materia en los arts. 1330 a 1334, en los que se dis-
ciplinan los efectos de algunas causales de extinción del contrato.
El art. 1252 del Proyecto de 1998 constituye la fuente inmediata de este
precepto, que omitía los incs. a) y b) del artículo transcripto.
II. COMENTARIO
El art. 1329 alista las causas de terminación del contrato de mandato y
refunde en un solo texto las modos extintivos que el Código Civil disponía en
el art. 1960 y en el clásico art. 1963. La disposición que se anota debe vincu-
larse con los arts. 1330 a 1334 del nuevo Código, que desarrollan los efectos
de algunas causales tratadas en esta norma, y también debe integrarse con el
art. 380 que enumera las causas de extinción del poder de representación —
ampliando el listado que ofrece el precepto que se comenta—, que se aplican
al mandato con y sin representación según lo dispone el ya examinado
art. 1320.
1. Comentario a los incisos a) y b)
Estos incisos tratan los modos de extinción del mandato que establecía el
art. 1960, Cód. Civil: el transcurso del tiempo por el que fue conferido y el
cumplimiento del negocio encomendado. Se agrega como causal de extinción
el cumplimiento de la condición resolutoria pactada a que se hubiera podido
subordinar la existencia del contrato, aunque esta causal —como, en verdad,
las dos anteriores— hubieran podido omitirse y deducir su existencia de la
aplicación de los principios generales en materia de obligaciones y contratos.
El cumplimiento del negocio encargado agota el objeto del contrato y, por
ende, resulta coherente su terminación como tal; el transcurso del plazo pro-
duce ipso iure su extinción, sin necesidad de declaración alguna de las partes
(doct. art. 350); finalmente, el acaecimiento del hecho condicionante al que se
subordinó el mandato produce la disolución del contrato sin efecto retroactivo,

como es el régimen general de la condición en el nuevo régimen jurídico
(art. 346), a diferencia del efecto retroactivo del sistema anterior (art. 543,
Cód. Civil).
2. Comentario al inciso c)
La revocación del mandato por el mandante constituye un clásico modo
de extinción de este contrato, de raíces, por lo menos, romanas (cf. Goros-
tiaga). El Código Civil sustituido lo preveía en el art. 1963, inc. 1º), lo regla-
mentaba en los arts. 1970 a 1977, indicando sus efectos y modalidades, y tam-
bién establecía directivas vinculadas con esta modalidad extintiva en los
arts. 1958 y 1964, entre otros, Cód. Civil.
La revocación es la facultad históricamente discrecional que tenía el man-
dante para dejar sin efecto por su propia voluntad el mandato que había con-
ferido. Era un acto netamente unilateral que no requería la conformidad del
mandatario y el Código Civil extinto establecía que el mandante podía revocar
el mandato “siempre que quiera” (art. 1970). La doctrina explicaba que varia-
ban las consecuencias patrimoniales según que el mandato fuera gratuito u
oneroso, y en este último caso según que la revocación se produzca antes o
después de iniciada la gestión (doct. art. 1958, cf. Vázquez, “Revocación…”,
ob. cit.).
Digo históricamente, puesto que el nuevo ordenamiento se aleja en parte
del tradicional régimen de funcionamiento de este modo extintivo, a tono con
la presunción de onerosidad estatuida para el mandato en el art. 1322: si bien
sigue siendo un acto unilateral que no requiere la conformidad o consenti-
miento del mandatario, su ejercicio puede generar responsabilidad al man-
dante, cuando ello tradicionalmente no era así (cfr. Vázquez, “Revocación…,
ob. cit.).
El modo de hacer saber al mandatario la decisión de revocar el mandato
se rige por la aplicación de los principios generales que desarrolla el nuevo
Código en materia de extinción del contrato por declaración unilateral de la
voluntad (arts. 1078 y ss.), los que, sin decirlo expresamente, parecieran exigir
una comunicación formal.
El casuismo desarrollado por el Código de Vélez en los arts. 1971 y ss.
para determinar las hipótesis de revocación del mandato, es eliminado por el
nuevo ordenamiento, a tono con la simplificación de las normas legales suple-
torias que, en general, se advierte en el nuevo Código en todo el articulado
relativo a obligaciones y contratos. Sin embargo, el cuerpo de doctrina y ju-
risprudencia elaborado en torno a esas situaciones, es decir: el nombramiento
de nuevo mandatario para el mismo negocio (art. 1971), la intervención di-
recta del mandante en la gestión encomendada (art. 1972), la influencia de la
revocación respecto de mandatos generales y especiales (arts. 1975 y 1976),
pueden considerarse razonablemente vigentes en tanto la voluntad del man-

dante de revocar el mandato conferido al mandatario se infiera de las situacio-
nes de hecho de que se trate (contra: Bomchil).
Finalmente, el nuevo Código regula el mandato —¿o poder?— irrevoca-
ble en el art. 1330 y reenvía a lo previsto en el art. 380, incs. b) y c), es decir,
a las reglas de la representación y del poder; a su vez, determina ciertos efectos
de la revocación en el art. 1331. Las reflexiones vertidas al comentar esas nor-
mas integran entonces las desarrolladas en este apartado.
3. Comentario al inciso d)
Este inciso regula la renuncia del mandatario, que constituye otro tradi-
cional modo de extinción del mandato, que preveía el art. 1963, inc. 2º, Cód.
Civil, reglado principalmente en los arts. 1978 y 1979; también el art. 224,
Cód. Com., disciplinaba este histórico modo de concluir el mandato.
La doctrina argentina siempre observó en la renuncia un modo unilateral
de extinguir el mandato ejercido por la propia voluntad del mandatario, sin
consecuencias patrimoniales para él, salvo que se verificaran los supuestos
legales (cfr. Salvat, Borda). Por mi parte, con fundamento en los claros textos
de los arts. 1978, Cód. Civil, y 224, Cód. Com., sostuve que la renuncia no es
en verdad un modo libre de extinguir válidamente el contrato de mandato
puesto que si se realizara intempestivamente o sin causa, el mandatario debía
indemnizar los perjuicios ocasionados al mandante, lo cual denotaba clara-
mente que no se trataba de una modalidad libre, sin consecuencias patrimo-
niales, sino más bien se asemejaría a un incumplimiento contractual, excepto
que estuviera justificada, en cuyo caso no habría responsabilidades patrimo-
niales (Esper, Manual…, ob. cit.).
Lo cierto es que el art. 1978, Cód. Civil, fue reproducido, con variantes de
redacción, en el art. 1332 del Código actual, lo que me sigue persuadiendo de
que la renuncia no constituye un modo libre de extinguir el vínculo de man-
dato sino un modo condicionado por las pautas legales: que sea realizado en
tiempo propio o con causa justificada; de lo contrario, el abandono o aparta-
miento del negocio por parte del mandatario a través de su renuncia constituirá
un incumplimiento contractual —desde que él debe cumplir el mandato, arg.
art. 1324, inc. a)—, que lo obliga a resarcir los daños ocasionados.
La renuncia debe ser puesta en conocimiento del mandante. Aunque esto
surgía claramente del art. 1978, Cód. Civil, y del art. 224, Cód. Com., esta
exigencia puede considerarse vigente: a) porque se trata de una declaración de
voluntad recepticia que no produce efectos hasta tanto no sea puesta en cono-
cimiento del destinatario, sin necesidad de que sea aceptada (cf. Siburu,
Borda); y b) porque su exigencia se deduce del art. 380, inc. d), aplicable al
mandato con o sin representación (doct. art. 1320) o de la aplicación analógica
del art. 1078.
Las reflexiones desarrolladas en el apartado anterior respecto de cuál es el

modo de comunicar la revocación del mandato se aplican a esta modalidad
extintiva.
4. Comentario al inciso d)
Concluyendo con los medios de terminación del mandato, el Código se-
ñala otras dos modalidades clásicas en este tema: el fallecimiento y la incapa-
cidad de cualquiera de los contratantes. Estas causales estaban también pre-
vistas en la legislación anterior: en el art. 1963, incs. 3º y 4º, Cód. Civil, que
las reconocía genéricamente, y en los arts. 1980 a 1985, que las reglamentaban
y establecían ciertas excepciones a ellas.
Estos modos extintivos se refieren a hechos que no requieren mayor ex-
plicación —aunque sí los efectos que producen—: el fallecimiento de uno de
los contratos o su incapacidad jurídica, sobrevinientes a la celebración del
contrato. Se reglamentan en el nuevo Código en el art. 1330, segundo párrafo,
y en art. 1333, a cuyos comentarios reenvío al lector.
Sin embargo, hay que tener presente que en el trámite legislativo del nuevo
Código se agregó al art. 380, inc. b), un largo párrafo que contiene una excep-
ción a la extinción del poder por muerte del representante o del representado.
Con lo cual, cuando el mandato es representativo, y se dan las circunstancias
de ese art. 380, inc. b), el fallecimiento de una de las partes no extingue el
mandato (doct. art. 1320).
Efectos de la extinción del mandato en relación con el mandatario y con
terceros.
El Código Civil regulaba en los arts. 1964 a 1969 los efectos que la extin-
ción del mandato producía con relación al mandatario y a terceros, y variaba
las soluciones según que unos u otros ignoraran sin culpa la cesación del man-
dato. La regla general, no obstante, era que para cesar el mandato con relación
al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, era necesario que
ellos hayan sabido o podido saber la cesación del mandato (art. 1964, Cód.
Civil).
El nuevo Código no prevé normas genéricas en este Capítulo que regulen
esta cuestión, excepto el art. 1333, que determina cuáles son las consecuencias
que la muerte o la incapacidad de las partes produce en el mandato. Sin em-
bargo, en las disposiciones vinculadas con la representación, se prevén prin-
cipios generales que rigen en el mandato (doct. art. 1320), los que hay que
aplicar adecuadamente según el tipo de mandato, con o sin representación
(arts. 1319 y 1320), que se hubiera otorgado.
El art. 361 establece como principio general aplicable a todo tipo de re-
presentación, voluntaria, legal u orgánica, que la extinción del poder es opo-
nible a terceros si éstos la conocen o pudieron conocerla actuando con debida
diligencia (cf. también art. 362 para la representación voluntaria); por su parte,
el art. 381 prescribe que la renuncia y la revocación de los poderes deben ser

puestas en conocimiento de los terceros por medios idóneos y que, en su de-
fecto, no son oponibles a los terceros, salvo que se pruebe que éstos conocían
la revocación en el momento de celebrar el acto jurídico. La norma concluye
señalando que las demás causas de extinción del poder —fallecimiento o quie-
bra del representante o representado, etc.—, no son oponibles a los terceros
que las hayan ignorado sin culpa.
III. JURISPRUDENCIA
1. La cesación del mandato por fallecimiento del mandante no se produce
desde el momento mismo de su muerte, sino desde que ella llega a conoci-
miento del mandatario o de los terceros interesados (CCiv. 1ª, 7/5/1936, JA,
54-417).
2. Es válido el pago hecho al mandatario cuyo poder había sido revocado,
si el solvens ignoraba tal circunstancia sin culpa de su parte (CCiv. 1ª,
21/5/1926, JA, 20-351).
Art. 1330.— Mandato irrevocable. El mandato puede

convenirse expresamente como irrevocable en los casos de
los incisos b) y c) del artículo 380.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte
del mandante es nulo si no puede valer como disposición de
última voluntad.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante
es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad.
El Código Civil regulaba originariamente los supuestos de mandato irre-
vocable en el art. 1977, Cód. Civil, que fue modificado en 1968 por la
ley 17.711. La aplicación de esta figura generó copiosa doctrina y jurispru-
dencia, particularmente por su empleo en el ámbito notarial. El Código mer-
cantil no preveía normas sobre la materia. El segundo párrafo de la norma es
réplica casi exacta del art. 1983 del Código de Vélez.
El art. 1253 del Proyecto de 1998 regulaba la hipótesis de este artículo con
algunas variantes de redacción y contenido.
II. COMENTARIO
1. Generalidades
El precepto trata dos cuestiones diversas: el mandato irrevocable y las con-
diciones de validez del mandato post mortem. Estas cuestiones no tienen por
qué estar vinculadas y tampoco justificaban su tratamiento unificado bajo una
misma disposición, que únicamente se rotula como “Mandato irrevocable”,

cuando trata ese tema —en verdad, efectúa una remisión— y otro diferente a
él.
La norma que se comenta será fuente de disputas doctrinarias y jurispru-
denciales por su confusa redacción, dado que: a) la uniforme doctrina que con-
sidera que el mandato irrevocable otorgado en los términos del art. 1977, Cód.
Civil, —y su vinculado, el art. 1982, Cód. Civil, (Etchegaray, “La representa-
ción…”, ob. cit.)— subsiste en los casos de muerte, incapacidad sobrevi-
niente, concurso o quiebra del mandante (Vázquez, “Revocación…”, ob. cit.,
Masnatta); b) haber suprimido los arts. 1981 y 1982, Cód. Civil, y mantener
únicamente, con casi iguales términos, la problemática regla del viejo
art. 1983, Cód. Civil, generará disputas respecto de si el nuevo Código admite
o no el mandato post mortem. El Código no regula esta sensible cuestión de
forma diáfana.
2. El mandato irrevocable
La primera parte de la norma se refiere al mandato irrevocable y delega
su régimen a lo previsto en el art. 380, incs. b) y c), ubicado dentro de las
normas que tratan la figura de la representación. Esos incisos aluden a poder
irrevocable. Como vemos, se mantiene cierta confusión en la materia que el
Código pretendió conjurar, sin haberlo logrado (Fundamentos del Código,
apartado VI, “Libro Tercero: Derechos personales, Título IV, “Contratos en
particular”, punto “Mandato. Consignación. Corretaje”).
El Código no regula en este artículo los requisitos del mandato irrevocable
sino que únicamente lo admite como hipótesis válida en el ordenamiento jurí-
dico —como también lo permitía la legislación civil derogada— y delega su
régimen y requisitos a lo previsto en el art. 380, incs. b) y c), del Código, a
cuyo análisis en la parte pertinente de esta obra remito al lector.
La confusión en el tratamiento de este tema es palpable: se califica como
“mandato irrevocable” a los supuestos del art. 380, incs. b) y c), mientras que
esas hipótesis regulan situaciones diversas, ya que el primero se refiere a la
subsistencia del mandato o poder luego de la muerte del representado —aun-
que ello no tiene que ver con la irrevocabilidad sino con la continuación del
mandato o poder luego de ese evento, arg. arts. 1980 y 1981, Cód. Civil.—,
en tanto el inc. c) de ese art. 380 trata el poder irrevocable, que para ser tal
debe reunir ciertos requisitos y su calificación como tal no tiene ninguna vin-
culación con el fallecimiento del poderdante.
El mandato irrevocable, en tanto se verifiquen los requisitos que estable-
cen el art. 380, inc. c) y b), se mantiene incólume frente a la muerte, incapaci-
dad sobreviniente, etc., del mandante o poderdante o, mejor dicho, estos even-
tos son irrelevantes y no afectan la subsistencia de aquél. Además de las nor-
mas indicadas, lo expuesto se explica por los siguientes motivos:
– Porque la extinción del mandato por muerte del mandante está prevista

como modalidad para el tipo básico, pero no para el mandato irrevocable, que
es un modalidad especial de mandato, que presenta una nota característica que
lo aleja del tipo ordinario.
– Porque entiendo que el art. 1330, segundo párrafo, que se comenta ad-
mite el mandato post mortem, bien que sujeto al cumplimiento de ciertos re-
quisitos. Esta admisión determina que, en definitiva, el mandato post mortem
sigue siendo una modalidad válida de mandato en el Derecho argentino y la
irrevocabilidad pactada puede, entonces, quedar vigente aun cuando ocurra el
deceso o la incapacidad del mandante;
– Ya, finalmente, porque la práctica notarial más expandida determina
que, precisamente, la mayor utilidad del poder irrevocable reside en separarlo
de las eventualidades que puedan ocurrirle al mandante —fallecimiento, inca-
pacidad, etc.—; con esa finalidad se otorga, en general, este tipo de apodera-
miento.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante.
El nuevo Código eliminó los arts. 1980 y 1981, Cód. Civil, que consagra-
ban la modalidad de mandato mayormente conocida como mandato post mor-
tem, es decir, el mandato conferido para ser ejecutado después de la muerte
del mandante. El art. 1982, Cód. Civil, que algunos autores reconocidos (Et-
chegaray) vinculaban con la figura de la irrevocabilidad del art. 1977, Cód.
Civil, y lo consideraban una norma complementaria a él, fue trasvasado al
art. 380, inc. b), a que aludí en los párrafos anteriores. En verdad, la doctrina
ha polemizado respecto de la denominación, viabilidad, modalidades y efectos
de los mandatos indicados en los arts. 1980 y ss., Cód. Civil. (cfr. Díaz De
Guijarro, Mosset Iturraspe, Mandatos, ob. cit.).
No obstante la supresión de aquellos artículos, el nuevo Código mantiene
literalmente una regla que preveía el viejo art. 1983, Cód. Civil: el mandato
destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede
valer como disposición de última voluntad.
La redacción del art. 1983, Cód. Civil, también había generado polémicas
doctrinarias acerca del exacto alcance de su contenido (cf. Díaz De Guijarro,
Mosset Iturraspe, Mandatos, ob. cit). Básicamente, se discutía si el precepto
se refería a la forma de las disposiciones testamentarias —es decir, si el man-
dato debía adoptar alguna de las formas de testamento para ser válido post
mortem— o si aludía al contenido —respetar el orden público sucesorio,
p. ej.—. Como el art. 1330, segundo párrafo, del nuevo Código, reitera aquella
regla del Código Civil con similitud de redacción, las controversias doctrina-
rias al respecto se mantendrán con idéntico contenido y lenguaje, dado que la
nueva norma nada aporta para clarificar el espinoso tema.
La pregunta que corresponde realizar es la siguiente: la eliminación de los
arts. 1980 y 1981, Cód. Civil, ¿implica que el nuevo ordenamiento prohíbe el

mandato post mortem en general, salvo el caso del raro art. 1330, segundo
párrafo? ¿O esa modalidad de mandato continúa vigente? La respuesta no es
sencilla en modo alguno. Considero que el nuevo orden legislativo admite esa
clase de mandato: así lo autoriza el art. 1330, segundo párrafo, aunque lo su-
jeta a determinadas condiciones, esto es, que valga como disposición de última
voluntad. Y, como no resulta claro cuál es el alcance de esta expresión, retor-
namos al punto inicial de la discusión doctrinaria no agotada que existía
cuando regía idéntica regla en el extinto Código Civil.
Desde mi punto de vista, lo que no puede controvertirse es que la incorpo-
ración de una regla como la prevista en el art. 1330, segundo párrafo, sólo
puede entenderse como admitiendo el mandato post mortem, y no como ne-
gándolo. Otra cuestión es precisar cuáles son las modalidades o variantes para
la validez de ese mandato post mortem, pero no que éste sigue siendo admitido
en la nueva legislación.
III. JURISPRUDENCIA
La irrevocabilidad establecida por el nuevo texto del art. 1977 es relativa,
es decir, que aunque el mandato se haya otorgado para un negocio especial y
por un tiempo determinado, puede ser revocado, pero el mandante se halla
obligado a indemnizar al mandatario los años que le resulten de esa revocación
injustificada” (C2ª La Plata, 27/6/1969, JA, 1969-Reseñas-605, sum. 271).
Art. 1331.— Revocación. La revocación sin justa causa

del mandato otorgado por tiempo o asunto determinado
obliga al mandante a indemnizar los daños causados; si el
mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante
debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto,
indemnizar los daños que cause su omisión.
Los Códigos anteriores no traían ninguna disposición semejante a la
norma transcripta (cfr. BOMCHIL). Luego de admitir genéricamente la revo-
cación como un modo extintivo del mandato en el art. 1963, inc. 1º, Cód. Ci-
vil, este cuerpo de leyes reglamentaba esa causal: admitía como regla que “el
mandante puede revocar el mandato siempre que quiera” (art. 1970, Cód. Ci-
vil) y no imponía ninguna exigencia de preaviso o de indemnización por ejer-
cicio de esa facultad.
El art. 1254 del Proyecto de 1998 constituye la fuente inmediata de esta
disposición y regulaba la materia con términos idénticos a los transcriptos.
II. COMENTARIO
El artículo reglamenta los efectos que, respecto del mandatario, genera el

derecho del mandante de revocar el encargo conferido. Las reglas que propone
la disposición que se examina permiten concluir que, en definitiva, la facultad
de retirar el mandato no termina siendo un derecho que el mandante pueda
ejercer libremente, esto es, sin consecuencias patrimoniales para él, como lo
era en el régimen extinto —aunque, claro, luego de la admisión en la legisla-
ción positiva de la teoría de la prohibición del ejercicio abusivo de los dere-
chos (art. 1071, Cód. Civil, reformado por ley 17.711), ese derecho de revo-
cación podría haber sufrido alguna resignificación—.
El precepto establece las siguientes reglas y consecuencias patrimoniales
vinculadas con el ejercicio del derecho del mandante a revocar el mandato:
a) Cuando el mandato fue otorgado por tiempo o por asunto determinado,
el mandante puede revocar el mandato con justa causa, sin responsabilidades
patrimoniales para él. Pero si lo hiciera sin justa causa, deberá indemnizar al
mandatario los daños que le hubiera ocasionado. El concepto de justa causa
dependerá de las circunstancias del caso, pero lógicamente apunta una deci-
sión fundada y razonable para revocar el mandato. Es claro que no se refiere
al incumplimiento del mandatario, ya que en ese caso se ingresaría en el te-
rreno de la resolución contractual por incumplimiento del mandatario a sus
obligaciones contractuales o legales.
Un viejo y olvidado precepto en materia de administración de la sociedad
civil podría aportar alguna pauta para considerar qué se entiende por justa
causa, cuando establecía: “Habrá causa legítima para revocar el mandato, si el
socio administrador por un motivo grave, dejase de merecer la confianza de
sus coasociados, o si le sobreviniese algún impedimento para administrar bien
los negocios de la sociedad (art. 1682, Cód. Civil). La esencia de este precepto
podría ser útil para delinear qué se entiende por justa causa que permita revo-
car el mandato.
El fundamento de la responsabilidad patrimonial del mandante en caso de
revocar sin causa el mandato puede encontrarse en la especificidad del en-
cargo encomendado, que hace que el mandatario se encuentre abocado a su
concreta realización —incurriendo en gastos, relegando el tratamiento de sus
propios temas, etc.—, y deba ser resarcido por el mandante si éste decide uni-
lateralmente y sin justa causa extinguir el vínculo contractual que los unía.
b) Cuando el mandato fue otorgado por plazo indeterminado, el mandante
solo queda obligado a preavisarle al mandatario su decisión con una antelación
adecuada a las circunstancias del caso. En caso de falta de preaviso, o en caso
de ausencia de un preaviso adecuado, debe indemnizarle los daños que cause
su omisión.
Por lo tanto, si el mandante quiere evitar responsabilidades patrimoniales
por su decisión de revocar el mandato, debe comunicar su decisión extintiva
del vínculo jurídico con una antelación suficiente, que las particularidades del
caso indicarán cuál es. Vale lo expuesto al comentar el art. 1329, en cuanto a

la forma de la comunicación de la revocación.
La nueva legislación pareciera recoger y aplicar al supuesto de mandato
por tiempo indeterminado la consolidada corriente judicial que exige que en
los contratos de comercialización —suministro, agencia, distribución, conce-
sión, franquicia, entre otros— celebrados por tiempo indeterminado, la parte
que unilateralmente y sin causa decide extinguir el vínculo debe hacerlo otor-
gando un preaviso suficiente; aunque comprendo que se trata de hipótesis ne-
gociales diferentes. Esa doctrina fue recogida expresamente por la nueva ley
para esos supuestos (arts. 1183, 1492, 1493, 1508 y 1522).
Art. 1332.— Renuncia. La renuncia intempestiva y sin

causa justificada del mandatario obliga a indemnizar los da-
ños que cause al mandante.
El Código Civil preveía una regla similar en su art. 1978, cuando determi-
naba que la renuncia del mandatario, en tiempo indebido, sin causa suficiente,
lo obligaba a resarcir al mandante los perjuicios ocasionados. El art. 224, Cód.
Com., establecía una disposición en parte semejante.
El precepto transcripto resulta idéntico al art. 1255 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Como expresé en el comentario al art. 1329, la renuncia del mandatario al
encargo conferido no constituye una prerrogativa que pueda ejercer libre-
mente, sin consecuencias patrimoniales para él, puesto que la ley prescribe
que si no cumple con determinadas pautas o condiciones, se producirán efec-
tos patrimoniales negativos para él.
En concreto, para que la renuncia del mandatario no genere obligación de
indemnizar al mandante, se exige que esa declinación sea tempestiva y con
causa justificada:
a) Tempestiva: es decir, efectuada de manera oportuna, en tiempo propio,
no de manera repentina o sorpresiva. En la nota al art. 1978, Cód. Civil, Vélez
cita a la doctrina francesa y señala que “Pothier explica lo que en el derecho
se llama renuncia intempestiva, y es cuando se hace en un tiempo, o en unas
circunstancias en que el mandante no puede hacer por sí mismo el negocio que
era el objeto del mandato, o no le es fácil encontrar una persona a quien en-
cargarlo”. Estas reflexiones pueden considerarse vigentes y aplicables a la ma-
teria.
También puede tenerse por analógicamente aplicable la doctrina que ema-
naba de los olvidados arts. 1739 y 1740, Cód. Civil, que en materia de socie-
dad civil celebrada por tiempo indeterminado autorizaba a cualquiera de los

socios a renunciar, con tal que la renuncia no fuera de mala fe o intempestiva;
y concluía así: “La renuncia será de mala fe, cuando se hiciere con la intención
de aprovechar exclusivamente algún provecho o ventaja que hubiese de per-
tenecer a la sociedad. Será intempestiva, cuando se haga en tiempo en que aún
no esté consumado el negocio, que hace el objeto de la sociedad” (art. 1740,
Cód. Civil).
b) Con causa justificada: esta noción pareciera reiterar el concepto de
justa causa que el Código exige al mandante para revocar el mandato y quedar
eximido de responsabilidad en esos casos (art. 1331; también, art. 380, inc. c],
para el poder irrevocable). Como en el supuesto del mandante, cada caso de-
terminará cuándo quede configurada una causa fundada que amerite eximir al
mandatario de responder por los perjuicios que su renuncia pueda ocasionar a
su contraparte.
El art. 1332 utiliza la conjunción copulativa “y” para referirse a las cir-
cunstancias en que debe emitirse la renuncia para eximir de responsabilidad
al mandatario. Ello podría interpretarse como que deben reunirse conjunta-
mente. Sin embargo, entiendo que ello no resulta necesario, ya que: a) una
renuncia efectuada con suficiente antelación no necesita estar fundada y no
justificaría indemnizar al mandante, que dispondría de tiempo suficiente para
iniciar o continuar el encargo por él mismo o por otros terceros que contrate
al efecto; y b) una renuncia con causa justificada puede ser hecha intempesti-
vamente si la causa misma de la renuncia explica y funda su carácter repen-
tino. Tampoco en este caso sería razonable conceder al mandante una indem-
nización por la renuncia.
Recapitulando: si la renuncia del mandatario no reúne alguno de los requi-
sitos indicados, debe indemnizar al mandante por los daños que su decisión le
haya ocasionado.
Por último, el nuevo Código no reproduce los textos de los arts. 1969 y
1979, Cód. Civil, que establecían la obligación del mandatario de continuar
sus gestiones en caso de extinción del mandato, en la primera norma, y en el
supuesto de renuncia en la segunda, hasta que el mandante pudiera adoptar los
actos necesarios para suplir la ausencia del mandatario. La única norma que
en materia de renuncia del mandatario se asemeja en algún punto a aquellas
disposiciones es el art. 380, inc. d), que se sitúa dentro de las reglas relativas
a la figura de la representación, que resultan aplicables al mandato con o sin
representación (doct. art. 1320), y que exige al representante continuar en sus
funciones hasta que notifique su renuncia al representado, excepto que acre-
dite un impedimento justificado que le impida proseguir la gestión.
III. JURISPRUDENCIA
1. La renuncia es un acto jurídico unilateral recepticio, por lo que se per-
fecciona cuando llega a conocimiento del mandante, si necesidad de que sea
aceptada (CCom., sala A, 23/3/1960, LA LEY, 99-490).

2. La renuncia de uno de los mandatarios designados para actuar conjun-
tamente, trae aparejada la extinción del mandato con respecto al conferido a
todos ellos, pues de otra manera no se lograría la finalidad perseguida al otor-
gárselo en esa forma (CCivil. 1ª, 11/9/1942, GF 160-530).
Art. 1333.— Muerte o incapacidad del mandatario y del

mandante. Producida la muerte o incapacidad del mandata-
rio, sus herederos, representantes o asistentes que tengan co-
nocimiento del mandato deben dar pronto aviso al mandante
y tomar en interés de éste las medidas que sean requeridas
por las circunstancias.
Si se produce la muerte o incapacidad del mandante, el
mandatario debe ejecutar los actos de conservación si hay
peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en con-
trario de los herederos o representantes.
El art. 1969, Cód. Civil. establecía de manera genérica cuáles eran las obliga-
ciones residuales que el mandatario tenía en caso de cesación del mandato,
que básicamente era continuar los negocios comenzados que no admitían de-
mora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispusieran sobre
ellos.
El art. 1256 del Proyecto de 1998 estatuía una norma sustancialmente se-
mejante a la transcripta.
II. COMENTARIO
El fallecimiento o incapacidad del mandante o del mandatario producen la
extinción del mandato (doct. art. 1329, inc. e]). Sin embargo, existen algunos
efectos residuales que esos eventos generan y que el Código disciplina al es-
tablecer las obligaciones que deben cumplirse ante la ocurrencia de esos he-
chos:
a) La primera parte del art. 1333 dispone que en caso de muerte o incapa-
cidad del mandatario, sus herederos, representantes o asistentes —eso último,
por aplicación de los arts. 32, 43, 49 y concs.— que tengan conocimiento del
mandato deben avisar prontamente al mandante y adoptar en interés de éste
las medidas apropiadas por las circunstancias. Es decir, la norma impone dos
deberes a aquellos sujetos que sepan la ocurrencia de la muerte o incapacidad
del mandatario y que conozcan la existencia del mandato conferido: deben
comunicar al mandante el suceso acaecido —lo que pueden hacer de cualquier
forma (doct. art. 284)— y, simultáneamente, deben adoptar las medidas perti-
nentes para proteger los intereses del mandante en el negocio encargado; por

ejemplo, realizar medidas conservatorias de las cosas objeto del encargo, efec-
tuar pagos de vencimientos, etcétera.
b) La segunda parte del art. 1333 alude al caso de muerte o incapacidad del
mandante y, para esos supuestos, impone al mandatario la obligación de ejecu-
tar los actos de conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones
expresas en contrario de los herederos o representantes.
La prescripción legal se asemeja de la regla estatuida en el extinto
art. 1969, Cód. Civil, salvo que: a) este precepto se aplicaba a los diversos
supuestos de cesación del mandato y no sólo al caso de fallecimiento del man-
dante; y b) la nueva disposición omite la última parte de su predecesora, que
reputaba al mandatario, herederos, etc., responsables por los perjuicios que
resultaren de su omisión. Este silencio legal no trae mayores consecuencias
porque esa responsabilidad se deduce de la aplicación de los principios gene-
rales de responsabilidad civil y porque sólo de esa forma cobra sentido la
manda legal al mandatario para que ejecute esos actos de conservación urgen-
tes.
La norma sólo obliga al mandatario a realizar los actos de conservación
vinculados con el negocio encomendado y siempre que hubiere peligro en la
demora; por lo tanto, no existiendo éste, el mandatario no posee ninguna obli-
gación residual a realizar en caso de fallecimiento o incapacidad del mandante.
Y aun existiendo peligro en la demora, el mandatario sólo debe ejecutar actos
de conservación, cuyo exacto alcance y contenido dependerá del tipo de nego-
cio encomendado y demás circunstancias de tiempo, personas y lugar que ha-
yan rodeado el encargo conferido.
III. JURISPRUDENCIA
Cuando el negocio es urgente, siempre que el negocio ya haya comenzado
en el momento en que cesó el mandato, el mandatario tiene la obligación de
continuarlo” (CCom., 22/11/1945, JA, 1945-IV-852, CCiv. 1ª, 5/6/1940, JA,
71-47).
Art. 1334.— Rendición de cuentas. La rendición de cuen-

tas por el mandatario debe ser en las condiciones previstas
en los artículos 858 y siguientes acompañada de toda la do-
cumentación relativa a su gestión. Excepto estipulación en
contrario, las cuentas deben rendirse en el domicilio del
mandatario y los gastos que generan son a cargo del man-
dante.
El Código Civil establecía la obligación del mandatario de rendir cuentas
en el art. 1909. Se vinculaban con ella otras disposiciones del mismo cuerpo

de leyes (arts. 1910, 1911 y concs.). Sin embargo, el Código de Vélez no de-
terminaba en concreto cómo debían rendirse las cuentas (cf. Salvat) y demás
circunstancias de esa obligación, como sí lo hacían los arts. 68 a 74, Cód.
Com.
La fuente inmediata es el art. 1257 del Proyecto de 1998, que coincidía en
parte con la norma transcripta.
II. COMENTARIO
El art. 1324, inc. f), establece el clásico deber del mandatario de rendir
cuentas de su gestión. El artículo en comentario reglamenta ciertos aspectos
de esta obligación y delega los restantes a lo previsto en los arts. 858 a 864,
que genéricamente prescriben qué se entiende por rendición de cuentas y pre-
cisan los detalles de esa institución jurídica, como a la sazón la establecían los
derogados arts. 68 a 74, Cód. Com., para los comerciantes.
La rendición de cuentas es, sencillamente, la explicación detallada y do-
cumentada por el mandatario de la gestión que se está llevando a cabo, o que
se ha concluido en su caso. Si bien tradicionalmente la rendición de cuentas
se realizaba al cierre de la gestión encomendada (cf. Ariza) el nuevo ordena-
miento indica que el mandatario debe realizarla al extinguirse el mandato o en
las “oportunidades convenidas”, es decir que puede haber rendiciones de
cuentas parciales durante la ejecución del negocio, con independencia de la
rendición de cuentas final al concluirse la operación y del amplio deber de
información a cargo del mandatario también durante la realización de la ges-
tión (doct. art. 1324).
Este deber permanente del mandatario de “rendir cuentas” resulta esencial
para que el mandante conozca en concreto qué está realizando aquél y cuál es el
estado y demás circunstancias del negocio encargado, no sólo por la información
en sí misma a que el mandante tiene derecho sino, también, para que éste pueda
modificar a tiempo y de manera útil cualquier instrucción relativa a la gestión
encargada (doct. art. 1324, incs. b] y c]).
La rendición de cuentas se hace por escrito y con el contenido y modali-
dades que establece el art. 859 del Código. Es, entonces, una obligación que
debe cumplirse con una formalidad determinada, por lo que no rige aquí el
principio de libertad de formas previsto en el art. 284. Éstas son, entonces, las
diferencias entre la obligación de rendir cuentas y los restantes deberes de in-
formación a cargo del mandatario, que no deben cumplir las formalidades,
contenido, modalidades, etc., de la rendición de cuentas.
El cumplimiento de la obligación de rendir cuentas se realiza en el domi-
cilio del mandatario y los gastos que ella genere se encuentran a cargo del
mandante salvo, en ambos casos, que se haya acordado lo contrario (doct.
arts. 958, 962 y 1334).
Aunque el nuevo Código no reitera en este Capítulo la posibilidad que

admitía el art. 1910, Cód. Civil, de relevar al mandatario de rendir cuentas,
concede esta facultad en la parte que regula la rendición de cuentas (art. 860,
y doct. arts. 12, 944, 958 y 962), con lo cual se mantiene vigente, también, esa
tradicional excepción a este histórico deber del mandatario. Se ratifica, enton-
ces, la doctrina clásica según la cual obligación de rendir cuentas no es de
orden público (doct. art. 1910, Cód. Civil; Salvat).
Para los demás detalles de esta obligación, deben examinarse las pautas
establecidas en los arts. 858 a 864, a cuyos comentarios me remito.
III. JURISPRUDENCIA
Subsiste en general la profusa doctrina judicial elaborada alrededor de esta
clásica obligación del mandatario, en tanto la sustancia de este deber se man-
tiene en la nueva legislación.
1. La rendición de cuentas consiste en una manifestación completa de los
ingresos y egresos, con la presentación de los documentos que acrediten cada
partida, las explicaciones necesarias para su comprensión y un informe sobre
el desempeño del mandatario (CNCiv., sala E, 10/10/1969, LA LEY, 139-98).
2. El mandatario no puede negarse a rendir cuentas invocando el derecho
de retención ni la exceptio non adimpleti contractus (CCiv. 2ª, 17/10/1938,
LA LEY, 12-362 y SCBA, 29/12/1931, JA, 37-436).
CAPÍTULO 9
CONTRATO DE CONSIGNACIÓN
Por MARIANO ESPER
Bibliografía de la reforma: ESPER, MARIANO, “Mandato, consignación y co-

rretaje”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (dir.), MEDINA, GRACIELA [coord.], Co-
mentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Bue-
nos Aires, Abeledo-Perrot, 2012;
Bibliografía clásica: ARGERI, SAÚL A., “Comisión”, LA LEY, 1978-C,
1058; CABANAS, RAÚL E., “Comisión o consignación”, en Derecho Co-
mercial y Económico. Contratos. Parte especial, t. 1, Astrea, Buenos Ai-
res, 1991; CASTILLO, RAMÓN S., Curso de Derecho Comercial, t. II, “Con-
tratos comerciales”, 8ª ed., Buenos Aires, 1956; ESPER, MARIANO, “Comi-
sión o consignación mercantil”, en ESPER, MARIANO y otros, Manual de
contratos civiles y comerciales. Parte especial, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2011; FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L., Código de Comercio de la Re-
pública Argentina comentado, 3ª reimp., t. I, v. 1, Amorrortu, Buenos Ai-
res, 1957; FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho Comercial argentino,
t. 1, “Parte general”, 8ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1992; MALAGARRIGA,
CARLOS C., Tratado elemental de Derecho Comercial, t. II, “Contratos y

papeles de comercio”, 2ª ed. act., Tea, Buenos Aires, 1958; MESSINEO,
FRANCESCO, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. V., “Relaciones
obligatorias singulares”, trad. Santiago Sentís Melendo, E.J.E.A., Buenos
Aires, 1955; MOSSET ITURRASPE, JORGE, “La relación externa en el man-
dato sin representación o comisión”, LA LEY, 1981-C, 385; OBARRIO,
MANUEL, Curso de Derecho Comercial, t. I, Atanasio Martínez, Buenos
Aires, 1943; P ISANI, OSVALDO E., en Derecho Comercial y Económico.
Contratos. Parte especial, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1991; SANTORUN,
ROMINA, “Contrato estimatorio”, en ESPER, MARIANO y otros, Manual de
contratos civiles y comerciales. Parte especial, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2011; SEGOVIA, LISANDRO, Explicación y crítica del nuevo Código
de Comercio de la República Argentina, t. I, La Facultad, Buenos Aires,
1933; SIBURU, JUAN B., Comentario del Código de Comercio argentino,
t. IV, 3ª ed., Librería Jurídica de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1933;
VARANGOT, CARLOS J., Derecho Comercial. Contratos comerciales, Pe-
rrot, Buenos Aires, 1954; ZAVALA RODRÍGUEZ, CARLOS J., Código de Co-
mercio y Leyes complementarias. Comentados y concordados, t. I, De-
palma, Buenos Aires, 1967;

Art. 1335.— Definición. Hay contrato de consignación

cuando el mandato es sin representación para la venta de co-
sas muebles. Se le aplican supletoriamente las disposiciones
del Capítulo 8 de este Título.
La tradicional figura mercantil de la comisión o consignación se encon-
traba regulada en los arts. 222 y 232 a 281, Cód. Com., único cuerpo de leyes
que trataba este contrato. Ello se explicaba por el histórico origen comercial
de este contrato y de la figura del comisionista, y su vinculación directa con
el tráfico mercantil (cfr. Cabanas).
El Código de Comercio regulaba la materia de manera prolija y minuciosa,
indicando los efectos que la comisión producía entre los contratantes y frente
a terceros y, especialmente, disciplinando de manera detallada el conjunto de
obligaciones y derechos que correspondían a las partes contratantes. Desde
este punto de vista, en una materia signada por la autonomía de la voluntad y
donde raramente se mezclan cuestiones de orden público, la regulación se pre-
sentaba como algo extensa y prescindible.
El nuevo Código ha reducido notablemente la extensión de la regulación
dedicada a la consignación, con disposiciones breves y sencillas. Se cumple,
así, la línea de pensamiento expresada en los Fundamentos del Código res-
pecto de presentar un conjunto de normas cuya redacción sea lo más clara

posible (apartado II], “Método”, punto 1.3. “El método del Anteproyecto”).
La fuente inmediata del precepto es el art. 1258 del Proyecto de 1998, si-
milar al presente, que a su vez ha seguido los Proyectos de Reforma anteriores,
como indican los Fundamentos de aquél (nº 208).
II. COMENTARIO
1. El contrato de comisión. Generalidades
El nuevo Código dedica los arts. 1335 a 1344, ubicados dentro del Capí-
tulo 9, “Contrato de consignación”, Título IV, “Contratos en particular”, Libro
III, “Derechos personales”, a regular el clásico contrato de comisión o consig-
nación mercantil. El nuevo ordenamiento denomina a la figura únicamente
como “contrato de consignación” y elimina su clásico y arraigado sinónimo
de “comisión”. Las partes del contrato se denominan consignante y consigna-
tario, en lugar de comitente y comisionista o consignatario, empleados por la
legislación anterior. El último artículo de este Capítulo recepta la figura del
contrato estimatorio, como lo explicaré en el comentario respectivo.
Los Fundamentos del Código (apartado VI], Libro Tercero, “Derechos
personales”, Título IV, “Contratos en particular”, punto “Mandato. Consigna-
ción. Corretaje”) no explican por qué se mantiene en el nuevo ordenamiento
la regulación de esta figura contractual, limitándose a señalar que “siguiendo
proyectos anteriores, se regula la consignación, que existe cuando el mandato
es sin representación para la venta de cosas muebles”. Ello constituye una
reiteración innecesaria del texto del artículo que se comenta sin brindar nin-
guna explicación sobre el punto, situación que se advierte regularmente en
más de un pasaje de los denominados Fundamentos del Código.
La histórica figura de la comisión mercantil tuvo recepción legislativa en
nuestro país en el Código de Comercio, como un contrato que si bien estaba
emparentado con el mandato (doct. arts. 221, 222 y 232, Cód. Com.), se dife-
renciaba de él por un conjunto de reglas que regulaban algunos aspectos de su
funcionamiento de forma diversa (arts. 232 a 281, Cód. Com.).
La estructura básica de ambos contratos divergía en un aspecto notorio y
central: el mandato tanto comercial (art. 222, Cód. Com.) como el civil
(art. 1869 y concs., Cód. Civil) implicaba la actuación del mandatario en nom-
bre y representación del mandante, de manera tal que los actos concluidos por
el mandatario se consideraban celebrados directamente por aquél, en cuya es-
fera de intereses producían efectos jurídicos (arts. 1930 y 1946, Cód. Civil),
mientras que la comisión no autorizaba a actuar en nombre y representación
del comitente (doct. arts. 221, 222, Cód. Com.), y el comisionista actuaba en
nombre propio y quedaba directamente obligado hacia las personas con quie-
nes contrataba, sin que éstas tuvieran acción contra el comitente ni éste contra
aquéllas (art. 233, Cód. Com.). La doctrina ratificaba estas desemejanzas y

otras (cfr. Obarrio, Zavala Rodríguez, Fernández, Argeri), aunque Siburu se-
ñalaba hace tiempo que siendo el mandato comercial y la comisión un mismo
contrato en cuanto se refiere a las relaciones que ligan entre sí a los contra-
yentes, no existe motivo ninguno para someter a distintas normas esas relacio-
nes.
La diversa genética contractual de la comisión respecto del mandato, su-
mada a las diferencias provenientes de su neto carácter mercantil frente a la
modalidad civil o comercial del mandato y, además, su desigual objeto —co-
sas muebles en general, a diferencia del mandato que podía versar sobre cosas
muebles o inmuebles— constituían otras diferencias relevantes entre ambas
figuras.
El nuevo Código elimina todas las diferencias históricas que existían entre
el mandato y la comisión, a saber: el mandato ya no consiste en una actuación
en representación del mandante, salvo que expresamente se conceda esa pre-
rrogativa (arts. 1319 y 1320) y, al unificarse el régimen civil y mercantil de
los contratos y obligaciones, se diluyen las notas que en el viejo sistema sepa-
raban los actos civiles y comerciales.
Por lo tanto, ante el nuevo perfil del mandato que instala este Código, no
se advierte qué necesidad jurídica concreta existía de regular de manera sepa-
rada y con autonomía legislativa a un contrato como el de comisión, que en
virtud del nuevo esquema del mandato, se ha visto despojado de los ejes cen-
trales que lo diferenciaban de él. Si el mandato ya no es más civil ni mercantil,
sino sencillamente mandato, si ya no hay más actos civiles y mercantiles, con
las diferencias que separaban a unos y a otros, y si el mandato no involucra
más un actuar en nombre y representación del mandante sino que el mandata-
rio actúa por sí y en su propio nombre frente a terceros (art. 1319), ¿cuál es,
en esencia, la diferencia que se mantiene entre el mandato y la histórica comi-
sión mercantil que exigía legislar separadamente ambas figuras, dotando a la
consignación de autonomía normativa propia? Entiendo que ninguna de rele-
vancia: basta leer el texto del artículo en comentario, que califica a la consig-
nación como mandato para la venta de cosas muebles, para advertir la simili-
tud entre estos contratos y la innecesariedad de tratar separadamente ambas
figuras, que una tradición legislativa superada ya no justificaba.
2. Ámbito de aplicación del contrato de consignación
El Código establece que el contrato de comisión posee un campo de ac-
tuación muy concreto y reducido: actúa cuando se trata del otorgamiento de
un mandato sin representación para la venta de cosas muebles; en los restantes
supuestos, no se presentará este vínculo jurídico. No se comprende el porqué
de la limitación de esta categoría jurídica únicamente a la venta de cosas mue-
bles, y no se incluyen otras tradicionales y posibles aplicaciones de este con-
trato, como son la compra de cosas muebles, ciertas modalidades de mutuos
onerosos, la gestión de cobro de valores de terceros, el transporte de cosas,

etc., u otras en las que esta figura se desenvuelve válidamente. Sin embargo,
de los arts. 1340 y 1341 parecería que están admitidos otros posibles encargos
como objeto de este contrato. El viejo Código de Comercio, por su parte, es-
tablecía que la comisión tenía por objeto “negocios individualmente determi-
nados” (art. 222), y no solamente la venta de cosas muebles.
De acuerdo con el nuevo ordenamiento, para que se verifique el contrato
de consignación se requiere la reunión conjunta de los siguientes requisitos:
Que se trate de un mandato, es decir, de un contrato por el cual un sujeto
encarga a otro la celebración de uno o varios actos jurídicos (art. 1319).
Que el mandato otorgado sea sin representación, esto es, que el sujeto a
quien se confiere el mandato no tenga la facultad de actuar en nombre y re-
presentación del mandante y, por ello, celebre los actos por sí mismo, en su
propio nombre.
Que el encargo del contrato sea una venta. Queda el interrogante de si el
nuevo Código no admite también la comisión para la compra de una cosa
mueble u otras variantes de comisión, que podrían deducirse de los términos
de los arts. 1340 y 1341.
3. Que las cosas objeto de la venta sean cosas muebles
Cuando se reúnen todos los recaudos mencionados, se estará en presencia
de un contrato de consignación que se regirá por las siguientes normas (doct.
art. 964): las estipulaciones válidas acordadas entre las partes; las disposicio-
nes del presente capítulo (arts. 1335-1344); las normas que disciplinan el
mandato que incluyen, por aplicación del art. 1320, las disposiciones que re-
gulan la representación en los actos jurídicos (arts. 358 a 381); y los usos y
prácticas del lugar de celebración del contrato.
III. JURISPRUDENCIA
1. La comisión (Cód. Com. 222: 2o) se configura ante el encargo de reali-
zar por cuenta ajena el negocio individualmente determinado obrando en nom-
bre propio y, por lo tanto, con los efectos previstos por el art. 233 del Cód.
Com., la cual dispone que el comisionista queda obligado directa y personal-
mente hacia los terceros con quienes contrata, sin que éstos tengan acciones
contra el comitente, quien queda al margen de la relación jurídica originada
en la ejecución del contrato de comisión; ni el comitente tiene acción contra
los terceros contratantes (CNCom., sala C, 1/11/2011, MJJ71038).
2. En las relaciones entre comitente y comisionista existe la misma rela-
ción de derecho que entre mandante y mandatario (CNCom., sala B, LA LEY,
1983-B, 399).
Art. 1336.— Indivisibilidad. La consignación es indivisi-

ble. Aceptada en una parte se considera aceptada en el todo,

y dura mientras el negocio no esté completamente concluido.
El art. 239, Cód. Com., preveía una disposición casi idéntica a la trans-
cripta, con minúsculos e intrascendentes cambios de redacción.
La fuente inmediata del precepto es el art. 1259 del Proyecto de 1998, de
términos exactos a los transcriptos.
II. COMENTARIO
La disposición legal recrea el principio de la indivisibilidad de la consig-
nación, rasgo tradicional de la comisión mercantil. La norma establece dos
reglas vinculadas con este tema: la primera, alude a la aceptación de la con-
signación; la segunda, a su ejecución.
Por la primera regla, la consignación no puede aceptarse parcialmente sino
que debe aceptarse íntegramente; o, mejor dicho, puede aceptarse en parte,
pero en esa hipótesis la ley presume que ha sido aceptada en el todo. Mala-
garriga, al explicar la similar disposición del art. 239, Cód. Com., manifestaba
que la presunción no admitía prueba en contra ya ha sido creada en homenaje
a los intereses del comercio. Obarrio enseñaba que la aceptación del encargo
obliga al comisionista a terminarlo.
La segunda regla alude a que, una vez aceptada, el consignatario debe eje-
cutar todo el negocio comprendido en el encargo, y no partes de él, aunque se
acepta que el consignatario puede renunciar a la comisión (Segovia, Fernán-
dez), en tiempo oportuno y por justa causa (Obarrio). Es decir, que no se ad-
miten ejecuciones parciales del acto o negocio encomendado. Segovia expli-
caba que la comisión, cuando por ser compleja no constituya varias comisio-
nes separadas, debe ser cumplida íntegramente, como un conjunto indivisible
en sus condiciones y detalles. Siburu indica que una vez aceptada la comisión
se la presume aceptada en todas sus partes y por todo el tiempo necesario para
su cumplimiento. Por lo tanto, si deja de cumplir la comisión sin justa causa,
incurre en incumplimiento a sus obligaciones como tal y deberá responder
frente al comitente por esa inobservancia.
La explicación de estas reglas se vinculaba con los usos del comercio y
del tráfico mercantil, y también con el especial régimen de aceptación o re-
chazo de la comisión que preveía el Código de Comercio en sus arts. 235 a
237. Ante la nueva realidad legislativa que unifica la materia contractual civil
y comercial y elimina toda división entre actos civiles y comerciales, sumada
a la ausencia en los nuevos textos de normas similares a los referidos preceptos
del Código mercantil, quedan serias dudas respecto de la pertinencia de una
norma como la comentada en un régimen legal de la consignación que difiere
en gran parte del previsto por la legislación mercantil derogada.

III. JURISPRUDENCIA
El principio de la indivisibilidad de la comisión que consagra la ley mer-
cantil, no significa sino que cuando por ser compleja no constituya varias co-
misiones separadas, debe ser cumplida como un conjunto indivisible en sus
condiciones y detalles (CCom. Cap., 6/11/1925, JA, 18-679).
Art. 1337.— Efectos. El consignatario queda directa-

mente obligado hacia las personas con quienes contrata, sin
que éstas tengan acción contra el consignante, ni éste contra
aquéllas.
La norma transcripta replica el principio idéntico que establecía el extinto
art. 233, Cód. Com., y elimina la última parte de esta norma, que reglamen-
taba el art. 234 de ese Código, aunque esa eliminación y la no reproducción
de este último precepto no alteran los principios en la materia.
El precepto constituye una reproducción exacta del art. 1260 del Proyecto
de 1998.
II. COMENTARIO
Esta disposición es sobreabundante y prescindible. Me explicaré.
En el nuevo régimen legal del mandato que propone el Código, se diseña
el mandato como una figura no representativa (doct. arts. 1319 y 1320), en la
cual entre mandante y terceros no hay vinculación jurídica directa (doct.
art. 1321) y cuyo régimen se aplica al contrato de consignación bajo análisis
(doct. art. 1335). Con ese esquema de fondo, resulta innecesario aclarar que el
único sujeto obligado con los terceros es el consignatario y que entre consig-
nante y terceros no hay relación jurídica ni acciones jurídicas procedentes con
fundamento en el contrato de comisión, porque ello ya se había establecido en
el nuevo perfil del mandato, aplicable a esta figura legal.
En todo caso, la norma sirve como ratificación del esquema legal de funciona-
miento de este contrato y no contradice otras disposiciones: sólo el consignatario
se obliga frente a los terceros y éstos sólo pueden accionar contra él y no contra el
consignante, quien resulta un tercero ajeno a esa contratación.
La doctrina afirma de manera uniforme que este esquema de relaciones no
varía aun si el tercero conoce o llegue a conocer el nombre del consignante;
aun en esos supuestos, el tercero no tiene acción contra el comitente (Obarrio,
Zavala Rodríguez, Cabanas).
III. JURISPRUDENCIA
1. La circunstancia de que el comisionista haya expresado que obraba por

cuenta del mandante, no altera sus obligaciones y derechos respecto de los
terceros con quienes contrata (CCom. Cap., 28/11/1919, JA, 3-1045).
2. La persona del principal no puede inquietar ni desplazar a la del comi-
sionista, y sea o no conocida u identidad —que poco importa— el vínculo
obligacional concertado —incluso bajo su invocación, nace, se desarrolla y
muere, en principio, con la persona del comisionista (C1ª CC Bahía Blanca,
16/10/1980, LA LEY, 1981-E, 387).
3. Quien contrata con un comisionista no es necesario que ignore quién es
el verdadero dueño del negocio; al contrario, importa que lo sepa; lo que se
quiere es que el intermediario realice la operación a su nombre y se constituya
en responsable directo del adquirente, porque una de las características de la
comisión mercantil, es que el comisionista actúe a nombre propio pero por
cuenta del comitente” (CACiv. y Com. Mercedes, sala II, 3/9/1985, LA LEY,
1986-A, 541).
4. La falta de responsabilidad del comitente por lo actuado por el comisio-
nista no implica que el que contrata con el comisionista debe ignorar quién es el
verdadero dueño del negocio y aún, que el comisionista declare quién es su co-
mitente si se ha limitado únicamente a ello sin invocar que contrata en nombre
de esa persona. Por el contrario, es indiferente que sea o no conocida su identi-
dad, desde que lo relevante es que el intermediario realice la operación a su
nombre y se constituya en responsable directo. Es por esto que el vínculo obli-
gacional concertado, incluso bajo la invocación del comitente, nace, se desarro-
lla y muere, en principio, en la persona del comisionista” (CNCom., sala C,
1/11/2011, MJJ71038).
Art. 1338.— Obligaciones del consignatario. El consigna-

tario debe ajustarse a las instrucciones recibidas, y es res-
ponsable del daño que se siga al consignante por los negocios
en los que se haya apartado de esas instrucciones.
El precepto refunde en un solo texto la doctrina de los arts. 238 y 242,
entre otros, del viejo Código de Comercio, que establecían, como lo prescribe
la norma en comentario, que el consignatario debía cumplir su cometido de
acuerdo con las órdenes e instrucciones del comitente y, en su defecto,
obrando como lo haría en negocio propio y conforme a los usos del comercio,
en casos semejantes; en caso contrario, era responsable frente al comitente por
los daños y perjuicios ocasionados. El nuevo texto omite reproducir las excep-
ciones que preveía el art. 242, Cód. Com., por las cuales quedaba justificado
el apartamiento del consignatario a las instrucciones dadas por el comitente.
La fuente inmediata del texto es el art. 1261 del Proyecto de 1998, que
reglaba la cuestión con términos prácticamente iguales.

II. COMENTARIO
La disposición reitera el principio clásico en este contrato de que el con-
signatario debe cumplir su cometido según las instrucciones recibidas del co-
mitente; y que incurre en responsabilidad frente al comitente en caso de apar-
tamiento de esas órdenes. El primer aspecto ya estaba cubierto al regular el
mandato (art. 1324, inc. a]), aplicable a la comisión por indicación expresa del
art. 1335; el segundo aspecto surge de las reglas generales en materia de res-
ponsabilidad civil (doct. art. 1716). No se trata, entonces, de una norma estric-
tamente necesaria ni imprescindible.
El nuevo texto omite algunas disposiciones de la legislación anterior que
aclaraban el funcionamiento de esta regla y establecían excepciones a ella. En
concreto, el nuevo régimen silencia sobre los siguientes aspectos:
a) Qué ocurre en caso de inexistencia de instrucciones del consignante o
en caso de que éstas no lleguen a tiempo (art. 238, segundo párrafo, Cód.
Com.);
b) Cuándo queda justificado el apartamiento por el consignatario de las
instrucciones recibidas, que reglaba el art. 242, Cód. Com.;
c) Qué sucede con el contrato celebrado con el tercero en contra de las
órdenes recibidas del consignante, o con abuso de facultades, cuya validez
preconizaba el art. 243, Cód. Com.
Considero que las respuestas a las situaciones descriptas son las siguien-
tes:
a) Se aplica la directriz prevista para el mandato en el art. 1324, inc. a),
respecto de cómo el mandatario debe cumplir el encargo conferido, como tam-
bién la pauta establecida en el art. 372, incs. a) y b), en materia de representa-
ción voluntaria, aplicable al mandato (art. 1320) y, por ende, al contrato en
estudio.
b) Entiendo que las excepciones que establecía el art. 242, Cód. Com., que
legitimaban el apartamiento del consignatario de las instrucciones recibidas
—si resultare ventaja al comitente, en caso de peligro en la demora y en caso
de ratificación del consignante— se pueden aplicar a la materia si las circuns-
tancias del caso lo admiten. En el caso de la ratificación, ello es indudable
(doc. arts. 369, 1320 y 1335).
c) El contrato celebrado con el tercero no queda afectado en su extensión
o validez por el hecho de que el consignatario se aparte de las instrucciones
recibidas o de los usos del tráfico negocial, dado que para el tercero el único
sujeto contratante y jurídicamente legitimado es el consignatario y no el con-
signante (doct. art. 1337), cuya existencia aquél desconoce o en todo caso le
es indiferente. El apartamiento de las órdenes sólo impactará en la relación
interna consignante-consignatario, en los términos de la norma que se analiza,

mas no en el vínculo externo entre el consignatario y el tercero.
Por último, señalo que otras obligaciones a cargo del consignatario pre-
vistas por la ley anterior (arts. 244, 247, 254, 265, entre otros) no se han re-
producido en el nuevo texto, aunque muchas de ellas surgen del modo en que
el consignatario debe llevar adelante la gestión, de la buena que debe emplear
en la ejecución del encargo (doct. arts. 9, 729 y 961) o de la aplicación armó-
nica y conjunta de las normas del mandato, la representación y de las restantes
normas aplicables del nuevo Código.
III. JURISPRUDENCIA
La extensión del deber de información en los contratos se integra —con
respecto al contrato de comisión— con todo lo que el comitente deba conocer
para poder confirmar, reformar o modificar sus órdenes, y de haber concluido
la negociación, y aprobar la misma distinguiendo si se ajusta a las instruccio-
nes dadas oportunamente o no (art. 245, Cód. Com.), responsabilizándose al
contratista por las deficiencias informativas a su cargo que provoquen daños
al comitente” (CSCiv., Com. y Laboral de Venado Tuerto, MJJ76434).
Art. 1339.— Plazos otorgados por el consignatario. El

consignatario se presume autorizado a otorgar los plazos de
pago que sean de uso en la plaza.
Si otorga plazos contra las instrucciones del consignante, o
por términos superiores a los de uso, está directamente obli-
gado al pago del precio o de su saldo en el momento en que
hubiera correspondido.
El precepto reproduce en parte el régimen de contratación a plazos que
estatuía el extinto art. 257, Cód. Com., aunque el campo de aplicación de éste
era mayor que la norma transcripta, ya que el contrato de consignación en el
Código de Comercio tenía un ámbito de actuación más amplio que el previsto
en el nuevo ordenamiento, que lo circunscribe a la venta de cosas muebles.
El texto reproduce sin variantes el art. 1262, Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
El artículo reglamenta algunas facultades del consignatario vinculadas con
el tiempo del pago del precio en la venta de cosas muebles y las consecuencias
de su incumplimiento. La norma se vincula con el siguiente art. 1340.
El principio es que el consignatario se presume autorizado por el consig-
nante a conceder al tercero plazos para el pago del precio, como lo disponía el
viejo art. 257, Cód. Com., segunda parte. O con otras palabras: la ley presume

que el consignante concedió al consignatario la potestad de vender a plazos.
El plazo de pago que puede otorgar el consignatario al tercero es el que sea de
uso en el lugar de celebración del contrato.
La presunción legal puede quedar sin efecto en caso de que el consignante
prohíba al consignatario conceder plazos para el pago del precio, es decir que
se trata de una presunción que puede ser dejada de lado por pacto en contrario.
Es una aplicación del principio de libertad de contratación y del carácter su-
pletorio de las normas legales en materia de contratos que reina en el Código
(doct. arts. 12, 958 y 962).
El artículo también determina la consecuencia de infringir la presunción
legal: si el consignatario otorga plazos de pago por tiempo superior a los indi-
cados por el consignante o a los que fueren de uso en la plaza, queda directa-
mente obligado frente al consignante a pagar el precio de las cosas o merca-
derías vendidas, o su saldo, en el momento que hubiera correspondido según
la instrucción o uso inobservado por el consignatario.
Recapitulando: el incumplimiento por el consignatario de las órdenes del
consignante o la inobservancia de los usos de plaza no puede serle opuesto a
aquél, quien tiene derecho a exigir al consignatario el pago del precio de la cosa
vendida como si se hubiera vendido conforme a las instrucciones dadas o a los
términos corrientes en la plaza de que se trate.
Por último, el nuevo Código no reproduce el art. 259, Cód. Com., que es-
tatuía que siempre que el comisionista vendiera a plazos debía expresar, en los
avisos que diera al comitente, los nombres y domicilios compradores y los
plazos otorgados, y la falta de esa mención hacía presumir que las ventas ha-
bían sido hechas al contado, sin admitírsele prueba contraria. El deber amplio
y permanente de información que el mandatario tiene respecto del mandante
(art. 1324, passim), aplicable al régimen de este contrato (art. 1335), entiendo
que comprende la obligación de informar aquellos datos al consignante, y su
omisión podría generar la presunción que establecía la ley anterior —aunque
sólo iuris tantum— si ello surgiera de las circunstancias del caso.
III. JURISPRUDENCIA
Si bien como regla general el comisionista no responde por la solvencia
de los terceros con los que contrata, sin embargo si la insolvencia al momento
de la contratación fuera notoria o mediara culpa o dolo del comisionista, aquél
debe responder, y como en el caso resultó demostrado que esa responsabilidad
ha existido por parte del demandado además, a lo que debe sumarse el deber
de información integra el contenido de la buena fe en la celebración y ejecu-
ción de los contratos (CACiv, Com. y Laboral de Venado Tuerto, 11/7/2012,
MJJ76434).
Art. 1340.— Crédito otorgado por el consignatario. El

consignatario es responsable ante el consignante por el cré-
dito otorgado a terceros sin la diligencia exigida por las cir-
cunstancias.
El Código de Comercio no preveía una norma similar a la que se comenta.
Sólo aludía a las “ventas al fiado” en el art. 257, y establecía que el comisio-
nista que hiciera préstamos, anticipaciones o ventas al fiado sin autorización
del comitente, tomaba a su cargo todos los riesgos de la cobranza, cuyo im-
porte podía el comitente exigir de contado, cediendo al comisionista todas las
ventajas que resultaren del crédito acordado por éste y desaprobado por aquél.
El texto reproduce sin alteraciones el art. 1263 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
El precepto que se comenta tiene una redacción confusa que no permite
determinar con claridad el exacto ámbito de su aplicación. Me explicaré.
El art. 1335 del Código estableció cuál es el ámbito de actuación del con-
trato de consignación y determinó que hay contrato de consignación cuando
“el mandato es sin representación para la venta de cosas muebles”. Ya expli-
qué el alcance de esta disposición y no reiteraré esas reflexiones, para evitar
reiteraciones inútiles. Sólo señalaré que este contrato se prevé únicamente, en
principio, para la venta de cosas muebles, y no para otras opciones clásicas de
comisión como eran la compra, el cobro de créditos, el transporte, etcétera.
Leída aisladamente, la disposición que se comenta parecería referirse a la
hipótesis de préstamos o anticipaciones que pudiera realizar el consignatario;
ésa podría ser la interpretación de la expresión “crédito” que utiliza tanto el
epígrafe del artículo como su contenido. Sin embargo, esta disposición no se
encuentra aislada sino inserta en un contexto determinado, por lo que deber
ser analizada e interpretada juntamente con el resto del articulado del Código
referido a este contrato, y también con las normas referidas al mandato, que
se le aplican supletoriamente (doct. art. 1335). De esta forma, queda circuns-
cripto el campo de aplicación del art. 1340 que se analiza: se refiere al crédito
otorgado por el consignatario en el contrato de venta de cosas muebles que
hubiera celebrado con terceros.
Ahora bien: esa hipótesis ya fue regulada por el precedente art. 1338, que
presume autorizado al consignatario a otorgar los plazos de pago usuales en la
plaza. El supuesto previsto por el artículo que se comenta, ¿a qué hipótesis se
refiere, entonces? Parecería que alude a las ventas al fiado, en la terminología
del antiguo art. 257, Cód. Com., es decir, a aquellas ventas en las que el precio
debe pagarse al tiempo de entregarse la mercadería vendida pero el consigna-
tario admite que el comprador se lo pague un tiempo después, se lo fía, en

expresión coloquial.
Este crédito que en definitiva otorga el consignatario a los terceros con
quienes contrata, al permitir el diferimiento del pago del precio a un tiempo
futuro, acordado con ellos, debe ser otorgado diligentemente, es decir, según
las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Por ello es que el art. 1340 pres-
cribe que el crédito otorgado a terceros “sin la diligencia exigida por las cir-
cunstancias” hace al consignatario responsable ante el consignante.
Se supone que el consignante autorizó al consignatario a realizar la
venta bajo esta modalidad, o silenció sobre esa posibilidad, ya que si lo
hubiera prohibido y no obstante esa veda el consignatario hubiera cele-
brado la venta en esas condiciones, el consignatario será responsable ante
aquél en los términos que prevé el art. 1339, ya examinado.
Art. 1341.— Prohibición. El consignatario no puede com-

prar ni vender para sí las cosas comprendidas en la consig-
nación.
El régimen que prevé esta norma estaba previsto en los arts. 262 a 264,
Cód. Com., que también prohibía al comisionista adquirir para sí los efectos
cuya enajenación se le había ordenado enajenar, y vender al comitente lo que
éste hubiera ordenado comprar, con bienes que tuviera en su poder. En ambos
supuestos, se admitía el negocio cuando el comitente consentía expresamente
la operación. El Código Civil establecía un régimen similar para el mandato
(arts. 1918 y 1919, Cód. Civil). El Código mercantil cerraba el tratamiento del
tema fijando qué comisión se debía en esas hipótesis (art. 264, Cód. Com.).
El nuevo texto reproduce exactamente el art. 1264 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
El precepto engloba en un solo texto dos prohibiciones clásicas que rigie-
ron desde siempre la actuación del consignatario en este contrato: la veda para
comprar para sí los efectos o cosas que el consignante le haya ordenado vender
y la prohibición de vender al consignante los bienes que tenga en su poder,
para cumplir con lo que éste le haya ordenado comprar.
El Código de Comercio establecía que el consignatario no podía efectuar
la compra “por sí ni por interpósita persona” (art. 262). Esta última expresión
no fue reproducida en el artículo en comentario; sin embargo, subsiste por
aplicación de las normas generales que prevé el Código en materia de capaci-
dad para contratar, cuando establece que “los contratos cuya celebración está
prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpó-
sita persona” (art. 1001). Se mantienen entonces los alcances de la prohibición

original del Código de Comercio.
También ese cuerpo de leyes disponía que el consignatario podía realizar
aquellos actos vedados cuando tuviera autorización o consentimiento expreso
del consignante (arts. 262 y 263, Cód. Com.). Estas excepciones no se repro-
ducen en el texto actual, y tampoco aparecen en las disposiciones relativas al
mandato (arts. 1319 y ss.), cuyas normas se aplican supletoriamente a la con-
signación (art. 1335), como lo he reiterado en varias oportunidades. Tampoco
lucen en las reglas que disciplinan la representación voluntaria (art. 372,
inc. e)], aplicables al mandato (art. 1320) y, por ende, al contrato de consig-
nación.
Parecería, entonces, que ni aun con la autorización expresa del consig-
nante, el consignatario podría adquirir para sí las cosas del negocio encargado
o vender de lo suyo lo que aquél le haya solicitado comprar. Sin embargo,
entiendo lo contrario, es decir que el art. 1341 que estoy analizando admite
pacto en contrario, por las siguientes razones:
a) Se trata de una materia dominada por el principio de autonomía de la
voluntad (art. 958), puesto que las disposiciones legales en materia de contra-
tos son, por regla, supletorias de la voluntad de las partes (doct. art. 962).
b) Resulta perfectamente válido y lícito, sin afectación del orden público
ni los derechos de terceros, que el consignante autorice expresamente al con-
signatario a comprar para sí los efectos o mercaderías objeto de la consigna-
ción, o a venderle de sus bienes lo que le instruyó comprar, ya que en esos
casos el propio consignante es dueño de establecer las condiciones de la venta
o de la compra y nadie mejor que él para velar por sus intereses y determinar
que, aun cuando sea el consignatario quien le compre o le venda, sus intereses
se encontrarán adecuadamente resguardados. El consignante es, recordemos,
el titular del interés en este contrato (cfr. Fontanarrosa). Se trata, en definitiva
y por lo tanto, de cuestiones particulares en los que no está interesado el orden
público (doct. arts. 12 y 944).
c) La prohibición del art. 372, inc. e), aplicable supletoriamente al con-
trato de consignación (arts. 1320 y 1335), estatuye que esa veda de adquirir es
“como regla”, de lo que se infiere que admite excepciones.
d) Finalmente, la tradición jurídica en la materia y en el contrato análogo
por antonomasia —el mandato, doct. art. 232, Cód. Com.—, autorizan man-
tener vigente esas excepciones (arts. 1918 y 1919, Cód. Civil, y arts. 262 a
264, Cód. Com.).
Art. 1342.— Retribución del consignatario. Si la comi-

sión no ha sido convenida, se debe la que sea de uso en el
lugar de cumplimiento de la consignación.
Art. 1343.— Comisión de garantía. Cuando, además de

la retribución ordinaria, el consignatario ha convenido otra
llamada “de garantía”, corren por su cuenta los riesgos de la
cobranza y queda directamente obligado a pagar al consig-
nante el precio en los plazos convenidos.
Las normas que se analizan son reflejo parcial y directo de los arts. 256,
274 y 275, Cód. Com., que estatuían la obligación del comitente de abonar al
consignatario una comisión por su trabajo (arts. 274 y 275, Cód. Com.), deno-
minada comisión ordinaria, y fijaban el régimen de la comisión extraordinaria
o de garantía que podía pactarse entre las partes (art. 256, Cód. Com.).
La fuente inmediata de los textos son los arts. 1265 y 1266 del Proyecto
de 1998, casi idénticos a los transcriptos.
II. COMENTARIO
Los artículos en comentario reglamentan el régimen de la retribución eco-
nómica a que tiene derecho el consignatario por ejecutar el negocio encargado.
Esa retribución recibe el nombre técnico de comisión.
La comisión puede ser de dos clases: simple u ordinaria y extraordinaria
o de garantía (Obarrio). La primera, que regulaban los arts. 274 y 275, Cód.
Com., es aquella a la que regularmente tiene derecho el consignatario por la
ejecución de la labor encomendada y el consignante la debe abonar aunque
ningún pacto se hubiera realizado al respecto, en virtud del carácter natural-
mente oneroso de esta figura jurídica (doct. arts. 1322, 1335 y 1342). La se-
gunda, que ya estaba prevista en el art. 256, Cód. Com., y que podía surgir de
la voluntad expresa o tácita de las partes y del uso comercial (Obarrio; Segovia
alude al “pacto” con el comisionista; Siburu indica que esta comisión se esta-
blece por un “pacto especial”), implica que el consignatario asume el riesgo
de la cobranza, al garantizar el resultado del negocio celebrado con el tercero.
Examinaré brevemente ambas clases de comisiones.
Por último, el nuevo Código no repone el privilegio y derecho de retención
que los arts. 279 y 280, Cód. Com., reconocían al crédito del comisionista y a
éste (cf. Obarrio, Varangot, Fernández), aunque ello podría emerger del régi-
men general establecido por el nuevo ordenamiento (doct. arts. 2582, inc. d],
2587).
1. Comisión ordinaria
El art. 1342 no prescribe expresamente, como lo hacía su antecedente el
art. 274, Cód. Com., que el consignatario tiene derecho a una retribución por
su trabajo; pero lo dice implícitamente al señalar en este precepto cuál es el
parámetro para fijar el monto de la comisión debida —usos del lugar de cele-
bración— como también por la aplicación supletoria de la norma del mandato,

que se presume oneroso (arts. 1322 y 1335). Por lo tanto, es derecho connatu-
ral del consignatario exigir del consignante el pago de una retribución por la
labor desarrollada. Si la comisión no ha sido pactada, se debe la que sea de
uso en el lugar de cumplimiento del encargo; se fija, así, la misma pauta que
estatuía el art. 274, Cód. Com.
El Código nuevo y la legislación derogada no precisan cómo debe esta-
blecerse la comisión. Por lo tanto, puede consistir en una suma fija o en un
porcentaje del monto del negocio concertado. Esta última es la modalidad más
utilizada en nuestros usos y costumbres (Segovia, Obarrio).
Por otra parte, el art. 1342 no determina en qué momento surge el derecho
a la comisión, como tampoco lo hacía la legislación sustituida (cf. Cabanas).
Las disposiciones relativas al mandato, aplicables supletoriamente (art. 1335),
omiten la cuestión. Por lo tanto, y salvo pacto en contrario, ese aspecto que-
dará determinado por lo que surja de los usos y prácticas del lugar de celebra-
ción de la comisión (doct. art. 964, inc. c]). En general, el pago debe verifi-
carse cuando se concluye el negocio encargado.
La revocación sin causa del trabajo encargado torna aplicable el régimen
indemnizatorio previsto para el mandato en el art. 1331 (doct. art. 1335), modi-
ficando así las pautas que estatuía el viejo art. 275, Cód. Com.
2. Comisión extraordinaria
La comisión extraordinaria o “de garantía” o del credere (Segovia, Mala-
garriga), como también se la denomina, se debe al consignatario únicamente
si así la hubiera pactado con el comitente, como surge de los términos de la
ley con la expresión “ha convenido”. En ese caso, el consignatario asume el
riesgo de la cobranza del precio de la venta concertada con el tercero y demás
débitos que surjan del negocio —intereses, cláusulas penales, etc.—, es decir
que toma a su cargo los riesgos de la negociación (Obarrio, Varangot), y queda
directamente obligado frente al consignante a pagar el precio en los plazos
convenidos con el tercero, “como si el propio comisionista hubiese sido el
comprador”, como disponía el derogado art. 256, Cód. Com., pero cuya sen-
tencia se mantiene vigente en este punto.
En esta modalidad, el consignante no asume ningún riesgo respecto de la
solvencia del tercero contratante, ya que el consignatario le garantiza el resul-
tado del negocio celebrado; y ello justifica el pago de una comisión superior
a la usual u ordinaria.
Por último, el nuevo Código no reproduce el art. 256, segundo párrafo,
Cód. Com., que fijaba las pautas para fijar el monto de esta comisión en el
supuesto de que no se hubiera acordado por escrito, y el comitente la aceptare
pero impugnare su cantidad.

III. JURISPRUDENCIA
Cuando en el contrato de comisión no se ha estipulado el porcentaje a que
tiene derecho el comisionista por su trabajo ni la forma de liquidarlo, ambas
cuestiones deben ser resueltas de acuerdo con el uso comercial del lugar en
que la comisión se cumple (CCom. Cap., 20/10/1938, JA, 64-299).
Art. 1344.— Obligación de pagar el precio. Si el consig-

natario se obliga a pagar el precio en caso de no restituir las
cosas en un plazo determinado, el consignante no puede dis-
poner de ellas hasta que le sean restituidas.
Los acreedores del consignatario no pueden embargar las co-
sas consignadas mientras no se haya pagado su precio.
La norma transcripta disciplina el denominado contrato estimatorio. Los
Códigos anteriores no preveían ninguna disposición que tratara esta figura.
Era, por lo tanto, un contrato atípico en el Derecho argentino, en los términos
del viejo art. 1143, Cód. Civil.
El art. 1267 del Proyecto de 1998 regulaba la figura con palabras exactas
a las anteriores.
II. COMENTARIO
1. Generalidades
El nuevo Código regula el denominado contrato estimatorio de manera
aislada y mínima, bajo el enigmático rótulo de “obligación de pagar el precio”.
Esta figura resultaba atípica en nuestro país hasta la actualidad, no obstante
reconocer un extendido uso en las prácticas mercantiles (cfr. Pisani, Santo-
run). Siburu ejemplificaba hace años: se usaba en el comercio de objetos tales
como joyas, libros, pianos, etc.; se puede agregar una larga lista de ejemplos
de esta figura contractual. En el Derecho comparado, se encuentra disciplinada
en el Código Civil y Comercial italiano de 1942 (arts. 1556 a 1558).
Los Fundamentos del Código (apartado VI, cit.) no aluden ni explican esta
regulación, como tampoco indican por qué se decidió tratar esta figura dentro
del contrato de consignación, como una supuesta modalidad de él, y no asig-
narle autonomía legislativa. Hace casi un siglo Siburu marcaba las ciertas di-
ferencias entre una figura y otra. Los Fundamentos del Proyecto de 1998 alu-
den mínimamente a ella y esa explicación puede tenerse presente para com-
prender esta breve regulación legal, dado que el art. 1344 constituye una ré-
plica de la regla similar que aquél contenía.
El nuevo Código trata el contrato estimatorio sin denominarlo de esa

forma, como una modalidad o variante del contrato de consignación que se
regula en este Capítulo. Sin embargo, el contrato estimatorio constituye una
figura diferente de la consignación, como lo resalta la doctrina, y, como tal,
debió regulárselo separadamente de ésta.
La práctica negocial y el vocabulario cotidiano confunden terminológica-
mente ambas figuras y resulta muy usual advertir en los usos comerciales que
se utiliza en realidad el contrato estimatorio, pero escondido bajo la denomi-
nación de “consignación” o como “dejar algo en consignación para la venta”
(Pisani). El intérprete debe desentrañar la verdadera esencia del contrato de
que se trate sin considerar la denominación que las partes le hubieran otor-
gado, para fijar de esa forma la naturaleza del acto (cf. doct. art. 1127, que
reitera la regla clásica del art. 1326, Cód. Civil; art. 1º, ley 13.246 de Arren-
damientos y Aparecerías Rurales [ley E-0316, según Digesto Jurídico Argen-
tino aprobado por ley 26.939]; art. 7º, in fine, ley 26.737 de Régimen de Pro-
tección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las
Tierras Rurales [ley H-3273, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por
ley 26.939]) y, así, determinar si se trata de un contrato estimatorio o de una
consignación.
2. El contrato estimatorio
El art. 1556 del Código Civil y Comercial italiano prescribe que el con-
trato estimatorio es aquel por el cual una parte —que recibe el nombre de
tradens o concedente— entrega una o varias cosas muebles a la otra —deno-
minada accipiens o concesionario— y ésta se obliga a pagar el precio, salvo
que restituya las cosas dentro del término establecido.
En concreto, se trata de un contrato cuyo objeto típico, por práctica nego-
cial y porque así surge indirectamente de los arts. 1335 y 1344 del Código,
son cosas muebles que el tradens entrega al accipiens, quien tiene la facultad
de venderlas a terceros, por un precio libre, indicado u obligatoriamente im-
puesto por el tradens (Pisani); y, en caso de no enajenar las cosas, el accipiens
debe restituirlas al tradens dentro del plazo pactado. Aunque se discuten al-
gunos caracteres, se trata de un contrato bilateral, oneroso, consensual, alea-
torio, ahora típico, y no formal (Santorun).
La escueta disciplina legal de este contrato regula sucintamente los si-
guientes aspectos:
El consignatario —accipiens, en la terminología adecuada— debe pagar
al consignante —tradens, en realidad— el precio de las cosas entregadas, si
no las restituye en el plazo estipulado;
Mientras esté pendiente el cumplimiento del plazo pactado para la restitu-
ción de las cosas, el consignante no puede disponer de ellas. A esta fórmula
legal corresponde aclarar dos cuestiones: la primera, que si el consignatario-
accipiens paga el precio de las cosas no debe restituirlas y, por ende, se extingue
el derecho potencial del consignante-tradens de disponer de ellas; la segunda,

que la ley establece que el consignante-tradens no podrá disponer de las cosas
hasta que le sean restituidas, “hasta tanto que, por efecto de restitución, vuelva
él a tener la posesión” (Messineo);
Finalmente, el art. 1344 dispone que los acreedores del consignatario-ac-
cipiens no pueden embargar las cosas consignadas mientras éste no haya pa-
gado su precio. Esta prohibición o imposibilidad se funda en que la propiedad
de las cosas dadas al consignatario-accipiens continúa siendo del consignante-
tradens, y la propiedad sólo se transmite cuando recibe el precio de las mer-
caderías o cosas objeto del contrato (Pisani).
III. JURISPRUDENCIA
1. Se denomina contrato estimatorio a una clase especial de compraventa
en la cual una parte entrega una o varias cosas muebles a otra y ésta se obliga
a pagar el precio salvo que restituya las cosas en un término establecido
(CNCom., sala A, 31/5/1985, ED, 115-210).
2. El contrato estimatorio se inicia con una oferta alternativa hecha por
una persona a otra de adquirir por estimación o restituir dentro de un término
la cosa que, entretanto, permanece depositada en manos de esa otra persona.
El accipiens con aceptar el depósito ad vendendum asume la obligación alter-
nativa de adquirir por el precio estimado o restituir la cosa depositada”
(CNCom., sala A, 12/11/1985, ED, 119-642).
3. El ‘accipiens’ puede fijar libremente el precio de reventa, siendo de su
exclusivo beneficio la respectiva diferencia” (CNCom., sala A, 19/5/1999, LA
LEY, 1999-F, 115).
4. “Si de la documentación acompañada a la causa —remitos— surge que
la mercadería -libros- fue recibida en ‘consignación’ por la accionada, fiján-
dose un plazo para su restitución, vencido el cual no se aceptarán devolucio-
nes, procediéndose entonces a su facturación, fijándose el valor de los bienes
entregados y reconociendo un descuento —en el caso, 30%— sobre él, no
obstante la referencia a una ‘consignación’ —acorde a una errónea práctica
comercial—, tal operatoria no se ajusta a la tipificación del art. 232 y ss. Cód.
Com., sino que constituye, en realidad, un contrato estimatorio” (CNCom.,
sala E, 1/9/2003, IJ-XXXI-34).
CAPÍTULO 10
CORRETAJE
Por MARIANO ESPER
Bibliografía de la reforma: ESPER, MARIANO, “Mandato, consignación y co-

rretaje”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (dir.), MEDINA, GRACIELA [coord.], Co-

mentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Bue-
nos Aires, Abeledo-Perrot, 2012; GURFINKEL DE WENDY, LILIAN N., “El co-
rredor inmobiliario en el Proyecto de Código Unificado y en la Ley 25.028”,
JA, 2000-IV-971; TORRELLA, NÉSTOR, “El corretaje en el Proyecto de Có-
digo Civil y Comercial de la Nación 2012”, elDial.com DC1902; VENTURA,
GABRIEL B., “El corretaje inmobiliario en el Proyecto de modificación global
del Código Civil”, Revista Notarial, nº 78, 1999 (2do. semestre), Colegio de
Escribanos de la Provincia de Córdoba;
Bibliografía clásica: AMBROSIO, ANTONIO, “La comisión del corredor”, JA,
54-878; ARGERI, SAÚL A., “El corredor no matriculado y la retribución de sus
servicios. Enfoque político-legislativo”, LA LEY, 1979-D, 1029; CASSAGNE,
JUAN C. - MONSEGUR, RAFAEL C., “El corretaje inmobiliario. Alcance de las
limitaciones a las comisiones inmobiliarias conforme al artículo 77 de la
ley 24.441”, ED, 163-1144; CASTILLO, RAMÓN S., Curso de Derecho Comer-
cial, t. I, 9ª ed., Buenos Aires, 1957; ESPER, MARIANO, “Características y
funcionamiento de algunos instrumentos usuales en la intermediación inmo-
biliaria”, JA, 2010-II-874; ESPER, MARIANO, “Corretaje”, en ESPER, MA-
RIANO y otros, Manual de contratos civiles y comerciales. Parte especial,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; ESPER, MARIANO, “El corretaje en la
jurisprudencia de la Corte Suprema”, en ARMELLA, CRISTINA N. (dir.) - ES-
PER, MARIANO (coord.), Máximos precedentes. Contratos. Corte Suprema de
Justicia de la Nación, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2014; ESPER, MARIANO,
“La obligación del corredor inmobiliario de informar con precisión”, AP,
2012-4-410; ESPER, MARIANO, Intermediación en contratos inmobiliarios,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010; FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L., Código de
Comercio de la República Argentina comentado, 3ª reimp., t. I, v. 1, Amo-
rrortu, Buenos Aires, 1957; FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho Comer-
cial argentino, t. 1, Parte general, 8ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1992; GUR-
FINKEL DE WENDY, LILIAN N., Escrituración, desde la intermediación inmo-
biliaria hasta la condena a escriturar, La Ley, Buenos Aires, 2007; MALA-
GARRIGA, CARLOS C., Tratado elemental de Derecho Comercial, t. II, “Con-
tratos y papeles de comercio”, 2ª ed. act., Tea, Buenos Aires, 1958; MASKIN,
HÉCTOR, “Corretaje”, LA LEY, 143-645; MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, “Edad
requerida para ser martillero y corredor y la Ley 17.711”, JA, 14-1972-517;
MOSSET ITURRASPE, JORGE, “Los servicios del corredor inmobiliario”, Re-
vista de Derecho Privado y Comunitario, 2005-2, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2005; OBARRIO, MANUEL, El Código de Comercio argentino concordado
y comentado, t. 1, Imprenta Rivadavia, Buenos Aires, 1877; POZZO, JUAN D.,
“La comisión del corredor en operaciones en que intervino y que han sido
concluidas por las partes o terceros”, JA, 47-690; ROUILLÓN, ADOLFO A. N.
(dir.) - ALONSO, DANIEL F. (coord.), Código de comercio. Comentado y ano-
tado, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2005; RUIZ MARTÍNEZ, ROBERTO, “El corre-
dor no matriculado carece de derecho a cobrar comisión”, JA, 1943-III-792;
SEGOVIA, LISANDRO, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de
la República Argentina, t. I, Félix Lajouane, Buenos Aires, 1892; SIBURU,

JUAN B., Comentario del Código de Comercio argentino, t. III, 2ª ed., Libre-
ría Jurídica de Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1923; SPOTA, ALBERTO G.,
“Corredor no matriculado. Derecho a la comisión. Art. 89, in fine, del Código
de Comercio”, JA, 33-336; STRATTA, ALICIA J., “Reflexiones sobre las ‘mo-
dificaciones al régimen del corretaje’ en la ley 24.441”, ED, 161-1075; ZA-
VALA RODRÍGUEZ, CARLOS J., Código de Comercio y Leyes complementa-
rias. Comentados y concordados, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1971;

I. INTRODUCCIÓN AL CAPÍTULO. ACLARACIÓN INICIAL

Este capítulo regula a nivel nacional la actividad de corretaje en general.
Estas normas se integran con las disposiciones del dec.-ley 20.266/1973 de
Martilleros, que mantienen su vigencia, excepto sus arts. 36, 37 y 38, que fue-
ron derogados por la nueva legislación (art. 3, inc. c], de la ley que aprobó el
nuevo Código). La correlación e integración entre un régimen y otro será exa-
minada en los comentarios que siguen.
Las normas de este capítulo fueron tomadas casi en su literalidad del Pro-
yecto de Código Único Civil y Comercial de 1998, que regulaba el contrato
de corretaje en los arts. 1268 a 1277. Sin embargo, debo hacer una advertencia
importante: ese Proyecto fue elaborado mientras todavía regían, en materia de
corretaje, los viejos arts. 88 a 112, Cód. Com., que fueron derogados en el año
1999, por la ley 25.028, la cual, simultáneamente, estableció un nuevo régi-
men nacional de corretaje al incorporar los arts. 31 a 38 al dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros. Así se entiende el contenido de las normas del
Proyecto de 1998 en esta materia.
Por lo tanto, las disposiciones que a continuación se analizarán, fueron
copiadas casi literalmente de un Proyecto que se había elaborado en otro con-
texto legislativo, que ya no existe a tenor de la derogación y sustitución pro-
ducidas en 1999, a que me he referido. Los artículos que siguen debieron en-
tonces adecuarse a la legislación y normas dictadas en 1999, y no proponerse
como si el marco legislativo fuera similar al de 1998. Esta errónea configura-
ción del siguiente articulado explica algunos desacoples que se producen con
la legislación del dec.-ley 20.266/1973 que permanece vigente, y lo arduo que
resulta integrar ambos sistemas en algunos supuestos.
Por último, aclaro que las reglas sobre corretaje en general se consideran
de orden público (Siburu; CApel. Rosario, sala III, 10/3/1939, LA LEY, 17-
313).
Art. 1345.— Definición. Hay contrato de corretaje

cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante
otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios
negocios, sin tener relación de dependencia o representación
con ninguna de las partes.

1. Antecedentes legislativos del corretaje
Originariamente, en el Código de Comercio de 1859-1862, el corretaje se
regulaba en los arts. 89 a 113. Luego de la Reforma de 1889, esos preceptos,
con algunos cambios, se transformaron en los arts. 88 a 112, Cód. Com. Este
cuerpo de leyes reputaba al corredor como un agente auxiliar del comercio
(art. 87, inc. 1º, Cód. Com.) y la regulación del corretaje se centraba más en
el sujeto corredor y en la actividad que desplegaba, que en el corretaje como
contrato (Siburu). Aquellas disposiciones sufrieron alguna modificación con
la ley 23.282 de 1985: se sustituyó el art. 88 y se agregó el art. 88 bis a los
preceptos del Código mercantil.
Mucho tiempo después, en 1999, el régimen del Código de Comercio fue
derogado por la ley 25.028 de Régimen Legal de Martilleros y Corredores.
Esta norma, simultáneamente, incorporó los arts. 31 a 38 al dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros, que constituyeron la nueva regulación legal
de los corredores. Desde entonces, esas disposiciones nacionales disciplinaron
la actividad del corretaje en general, sin reparar en las diversas modalidades
de corretaje que existen, como el inmobiliario, el de comercio o el agropecua-
rio, entre otras.
El nuevo ordenamiento legal civil y comercial sancionado en 2014 man-
tiene algunas de las disposiciones de aquel decreto-ley, ya que únicamente
derogó los arts. 36, 37 y 38, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, y dejó sub-
sistente el resto del articulado de esta norma, que sigue rigiendo la actividad
de los martilleros y de los corredores.
Por lo tanto, el régimen legal actual que disciplina la actividad de los co-
rredores se compone e integra con las siguientes normas jurídicas:
– Los arts. 31 a 35, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que regulan la
materia de forma directa, y los arts. 1 a 30 de esa norma, que la tratan de ma-
nera indirecta (doct. art. 31, dec.-ley cit.);
– Los arts. 1345 a 1355 de este Código;
– El art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construc-
ción (ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939),
cuya exacta vigencia y alcance resulta arduo precisar (cfr. Stratta, Cassagne-
Monsegur); y
– Las leyes provinciales y demás normas reglamentarias de carácter local
que regulan la actividad de los corredores en general o de ciertas modalidades
del corretaje en particular, como el inmobiliario, por ejemplo.
Este conjunto heterogéneo de normas jurídicas presenta contradicciones

entre sí, dificultades para determinar cuál es la exacta jerarquía normativa a
tener en cuenta en su aplicación y confusión en su interpretación coordinada
y coherente, todo lo cual analizaré en los siguientes apartados.
2. Fuentes
Como ya indiqué, el presente Capítulo tiene como fuente inmediata el Pro-
yecto de 1998, que lo regulaba en los arts. 1268 a 1277, en términos muy si-
milares a los actuales, y, como también señalé, aquella regulación proyectada
se insertaba en un contexto legal en el que todavía regían las disposiciones del
Código de Comercio sobre corretaje, que el Proyecto de 1998 proponía dero-
gar. Por su parte, la fuente directa del artículo en comentario es el art. 1268
del Proyecto de 1998, aunque se advierten ciertas variantes entre el texto de
éste y el de la norma que se anota.
Los anteriores Proyectos de Reformas a la legislación civil y comercial
nacional también regulaban el corretaje como un contrato autónomo, y sus
disposiciones bien pueden considerarse antecedentes del Proyecto de 1998 —
como lo ponen de resalto los Fundamentos de éste (nº 209) — y, por ende, del
tratamiento de esta materia por este Código.
Entre las últimas propuestas de reforma integrales de la legislación civil y
mercantil anteriores al Proyecto de 1998, destaco los siguientes antecedentes:
a) El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la
Nación de 1987 regulaba el corretaje en el Código Civil, bajo el Título X bis,
“Del corretaje” (arts. 2013 a 2021), ubicado dentro de la regulación de los
contratos en particular. Simultáneamente, ese Proyecto preveía derogar el Có-
digo de Comercio y efectuar ciertas modificaciones al dec.-ley 20.266/1973
de Martilleros (ver Proyecto de Código Civil. Nueva edición. Según texto
aprobado por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación. Orden del
día 1064 con las modificaciones incorporadas hasta su media sanción, As-
trea, Buenos Aires, 1987);
b) El Proyecto de 1993 elaborado por la Comisión Federal también regulaba
el corretaje dentro del Código Civil, bajo el Título X bis, “Del corretaje”
(arts. 2013 a 2021), dentro de los contratos en particular y, simultáneamente,
proponía eliminar el Código de Comercio y establecer ciertos cambios en el
dec.-ley 20-266/1973 de Martilleros (ver Unificación de la Legislación Civil y
Comercial. Proyecto de 1993. Sancionado por la Cámara de Diputados a con-
sideración del Senado, Zavalía, Buenos Aires, 1994); y
c) Por último, el Proyecto de 1993 elaborado por la Comisión designada
por dec. 468/1992, trataba el tema bajo el Título XI, “Del contrato de corre-
taje” (arts. 1290 a 1295), dentro de los contratos en especial, y, a su vez, pro-
ponía derogar el Código de Comercio y la ley 23.282 (ver Reformas al Código
Civil. Proyecto y notas de la Comisión designada por decreto 468/92, Astrea,
Buenos Aires, 1993).

II. COMENTARIO
1. Características generales del corretaje
El Código estructura la normativa sobre corretaje de manera objetiva, esto
es, centrando la regulación en el contrato de corretaje en sí, y no forma subje-
tiva, es decir sin nuclearla en derredor de la persona del corredor, como lo
hacían el viejo Código de Comercio y, posteriormente, los preceptos del dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros. Ninguna de estas normas ofrecía una defini-
ción del contrato de corretaje en sí mismo.
El corretaje es un contrato que se celebra entre dos sujetos: el corredor,
quien desarrolla la tarea de intermediar entre la oferta y la demanda de cosas,
bienes o servicios, y el comitente, quien la encarga. La nueva ley define a esta
figura contractual como un acuerdo por el cual el corredor se obliga a mediar
en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de
dependencia o representación con ninguna de las partes entre quienes inter-
media para celebrar el negocio o negocios de que se trate.
La ley recoge la esencia de las definiciones doctrinarias clásicas sobre el
corredor y sobre el contrato de corretaje: Siburu enseñaba que se designa bajo
el nombre de corredor a la persona que profesionalmente se interpone entre la
oferta y la demanda para ayudar o promover la conclusión de los contratos;
Fontanarrosa reiteraba la definición de -Siburu, al señalar que el corredor es
la persona que se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda para
facilitar o promover la conclusión de los contratos, para citar sólo algunas de-
finiciones vinculadas con la nueva normativa; Fernández señalaba que el con-
trato de corretaje es el acuerdo entre corredor y comitente por el cual el pri-
mero se obliga mediante retribución a buscar la persona o cosa necesarias para
llegar a la conclusión del contrato proyectado por el comitente; Mosset Itu-
rraspe indica que los servicios del corredor son típicos, no puede haber confu-
sión posible con otras profesiones, asume una obligación de hacer que no es
otra que la de aproximar a las partes para que ellas, directamente, concreten
un negocio.
Como se advierte, el artículo que se comenta recepta las notas que la doc-
trina destacó desde siempre para describir este vínculo jurídico, al enfatizar la
actividad que desarrolla el corredor de mediar entre la oferta y la demanda de
bienes o servicios. Sin embargo, la definición legal agrega que el intermedia-
rio se obliga a mediar en la celebración de negocios —cuando ello dudosa-
mente debía ser considerado de esa forma, como lo explicaré en el próximo
apartado—, y omite otras características centrales del corredor y del contrato,
como ser que el corredor realiza su actividad de manera profesional y que tiene
derecho a una retribución económica en determinados supuestos. Pese a estas
omisiones legales, esas notas surgen de las restantes disposiciones de este Ca-
pítulo y de las normas del dec.-ley 20.266/1973.
Por último, la obligación de mediar se refiere a los actos propios y típicos

del corretaje, de acercar y aproximar a los interesados, de procurar la celebra-
ción del negocio, de realizar, en fin, todos los actos conducentes para lograr
esa finalidad, propios de la profesión. El corredor no es mandatario ni comi-
sionista, es nada más y nada menos que un intermediario que acerca a las par-
tes (Zavala Rodríguez).
2. Concepto de contrato de corretaje
La definición legal de esta figura contractual merece las siguientes refle-
xiones:
a) Establece que el corredor se obliga a mediar en la negociación y con-
clusión de uno o varios negocios. Desde hace tiempo vengo sosteniendo que
resulta erróneo afirmar que el corredor queda inicialmente obligado, frente al
comitente, a buscar y encontrar un interesado para un negocio determinado,
ya que ello constituye un hacer que puede válidamente no realizar, sin respon-
sabilidad alguna a su cargo (Esper, Intermediación…, ob. cit., p. 46 y ss., y
doctrina extranjera allí citada). Por otra parte, nótese que se advierte cierta
contradicción entre el art. 1345 que impone al corredor la obligación de me-
diar, con la legislación vigente y no derogada por el nuevo Código, según la
cual en el ejercicio de su profesión el corredor está facultado para poner en
relación a dos o más partes para la conclusión de negocios (art. 34, inc. a],
dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros).
Lo cierto es que, más allá de estas consideraciones, la ley establece que el
corredor se encuentra obligado, respecto de su comitente, a mediar en la ne-
gociación y conclusión de negocios. Por lo tanto, la ley considera que el co-
rredor se encuentra jurídicamente constreñido a ello desde el momento en que
celebra el contrato de corretaje con el comitente. La obligación de mediar a
que alude la ley debe comprenderse en su justo sentido: abarca una obligación
de medios y no comprende obtener un resultado concreto, esto es, la celebra-
ción del negocio pretendido por el comitente;
b) El objeto sobre el cual puede recaer la negociación del corredor pueden
ser cosas muebles, inmuebles, bienes en general, universalidades —fondos de
comercio, por ejemplo— y, también, servicios de todo tipo, en tanto sea lícito
mediar sobre ellos. La ley no establece ninguna limitación al respecto;
c) El corredor debe ser imparcial en el desempeño de su oficio. Así lo
impone implícitamente la ley cuando establece que el corredor no puede tener
relación de dependencia o representación con ninguna de las partes. La doc-
trina señaló desde siempre este deber a cargo del corredor (Siburu, Fontana-
rrosa). Aunque la definición legal omite aludir al hecho de que el corredor
tampoco puede tener relación de colaboración alguna con las partes, esta
prohibición surge del art. 34, inc. a), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que
se mantiene vigente en el nuevo ordenamiento. Por lo tanto, la veda que este
último artículo impone a los corredores debe integrarse con la definición que
provee el art. 1345 que se anota;

d) Si bien la definición de corretaje prohíbe que el corredor tenga relación
de representación con las partes, el art. 1349, inc. b), permite esa representa-
ción para actos de ejecución del negocio mediado (cf. art. 34, inc. a], in fine,
dec.-ley cit.);
e) Finalmente, el art. 1346 determina cuándo queda perfeccionado el con-
trato de corretaje y prescribe que pueden ser corredores tanto las personas hu-
manas como las jurídicas. Me remito a las reflexiones que formularé al exa-
minar esa disposición.
3. Caracteres del contrato de corretaje
Para concluir con el comentario a este art. 1345, destaco que, tal como está
regulado en el nuevo ordenamiento, y dejando a salvo las opiniones que vertí
en mis anteriores publicaciones cuando no regía este Código (Esper, Interme-
diación…, ob. cit., p. 46 y ss., entre otras), el contrato de corretaje posee los
siguientes caracteres principales: bilateral, oneroso, consensual, típico —ago-
tando de esa forma cierta controversia doctrinaria sobre si el contrato de co-
rretaje era típico o atípico, ya que alguna corriente de pensamiento sostenía
que el Código mercantil regulaba la actividad del corredor, mas no el contrato
en sí mismo—, aleatorio y, al eliminarse el art. 36, dec.-ley 20.266/1973 de
Martilleros, cuyo inc. d) imponía la forma escrita para este contrato, se trata
ahora de un contrato no formal, como lo era durante la vigencia de la vieja
legislación del Código mercantil.
La derogación del Código de Comercio por este nuevo Código, y la con-
secuente eliminación de la clasificación de los actos en civiles y mercantiles,
determina que el corretaje pierde, con la nueva legislación, su histórico carác-
ter comercial (Castillo). Con ello, queda también extinguida la discusión res-
pecto de cuál es el fuero que resulta competente en razón de la materia para
entender en cuestiones vinculadas con los corredores, que la antigua jurispru-
dencia plenaria de la Capital Federal había establecido a favor del fuero mer-
cantil, cuando resolvió que “son actos de comercio, sujetos a la jurisdicción
mercantil, las operaciones de corretaje relativas a la venta de inmuebles” (Cá-
maras Civiles y Comercial de la Capital, en pleno, 16/5/1923, “Tedesco v.
Guanziroli” (JA, 10-625; en similar sentido, CNCom., sala A, 19/3/1970, LA
LEY, 139-339; CFed. Mendoza, 8/7/1943, JA, 1943-III-792; C1ª CC Bahía
Blanca, 20/12/1956, LA LEY, 88-242).
III. JURISPRUDENCIA
1. La nueva normativa mantiene la sustancia de la profusa jurisprudencia
desarrollada en la materia que califica la actuación del corredor como un in-
termediario entre la oferta y la demanda de negocios, actos o servicios, con la
salvedad expuesta respecto de su dudosa obligación de mediar que recepta la
disposición analizada (CNCom., sala B, 19/10/1955, LA LEY, 82-324; SC
Mendoza, sala I, 6/7/1962, LA LEY, 111-255; CNCiv., sala B, 4/9/1962, ED,
4-836; CNCiv., sala A, 18/5/1967, ED, 19-570; CNCiv., sala C, 25/9/1968,

ED, 28-642; CNCom., sala C, 3/3/1969, ED, 28-642, CNCiv., sala D,
6/8/1970, ED, 36-331).
2. Dado que el Código no ha modificado las normas nacionales sobre com-
petencia judicial de la Justicia Nacional con asiento en la Capital Federal, y
ha mantenido separados los fueros civil y comercial, a diferencia de lo que
ocurre en las restantes jurisdicciones provinciales del país, hasta tanto se uni-
fiquen esos fueros, se mantendrá vigente y aplicable en la Capital Federal la
doctrina plenaria Tedesco v. Guanziroli, que referí en el apartado anterior.
Art. 1346.— Conclusión del contrato de corretaje. Suje-

tos. El contrato de corretaje se entiende concluido, si el co-
rredor está habilitado para el ejercicio profesional del corre-
taje, por su intervención en el negocio, sin protesta expresa
hecha saber al corredor contemporáneamente con el co-
mienzo de su actuación o por la actuación de otro corredor
por el otro comitente.
Si el comitente es una persona de derecho público, el con-
trato de corretaje debe ajustarse a las reglas de contratación
pertinentes.
Pueden actuar como corredores personas humanas o jurí-
dicas.
I. RELACIÓN CON EL DEC.-LEY 20.266/1973 DE MARTILLEROS.
La norma se vincula con los arts. 32 y 33, dec.-ley mencionado, y con el
art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (ley E-
1979, según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939), los cuales
establecen cuáles son los requisitos que se exigen para ser corredor y para
ejercer la actividad de corredor, y con los arts. 15, 16 y 31, dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros, referidos a la posibilidad de desarrollar la ac-
tividad por intermedio de sociedades comerciales, que la nueva normativa mo-
difica parcialmente.
La fuente inmediata de la nueva disposición es el art. 1269 del Proyecto
de 1998 que trataba la materia en términos diferentes a la nueva legislación,
ya que admitía la posibilidad de ejercer el corretaje por corredores no inscrip-
tos en la matrícula, siempre que existiera “pacto expreso celebrado por es-
crito”, que sólo obligaba a la parte que lo había firmado.
El precepto referido del Proyecto 1998 había sido trasvasado casi sin va-
riantes al Anteproyecto de Código Civil y Comercial 2012 y aun al Proyecto
de este Código enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso, mas en su trata-
miento legislativo la opción de autorizar el corretaje a personas no inscriptas
en la matrícula fue modificada en la Cámara de Senadores de la Nación y

convalidada esa modificación en la Cámara de Diputados, quedando el texto
definitivo como actualmente se transcribe.
II. COMENTARIO
La norma disciplina cuatro aspectos vinculados con el corretaje: determina
cuándo queda perfeccionado el contrato, no autoriza el ejercicio de la profe-
sión por sujetos no matriculados, determina qué ocurre si el comitente es una
persona de derecho público y establece qué sujetos o entidades pueden desa-
rrollar la actividad. Analizaré separadamente estas cuestiones.
1. Perfeccionamiento del contrato
El art. 1346 dispone cuándo se reputa perfeccionado —o “concluido”, en
los precisos términos legales— el contrato de corretaje, al prever dos modali-
dades diferentes para considerarlo celebrado: a) por la intervención misma del
corredor en el negocio que se pretende celebrar, sin que exista protesta expresa
comunicada al corredor de forma simultánea al inicio de su gestión; o b) por
la actuación de otro corredor por el otro sujeto comitente.
La redacción de la norma es algo oscura e inverosímil: lo primero, porque
es lingüísticamente imprecisa; lo segundo, porque se refiere a la protesta como
una modalidad posible para que el contrato de corretaje no quede perfeccio-
nado, pero olvidando que esa formalidad carece de utilidad en las prácticas
argentinas (Torrella), ya que apenas el pretenso contratante se oponga a la
intervención del intermediario —esto es, se niegue a abonarle su retribución
o los gastos—, éste inmediatamente abandonará su actuación como tal.
Por otra parte, ¿a la protesta de qué sujeto se refiere la norma? Puesto que
si el corredor actúa, es porque alguien lo contrató para ello o le solicitó su
intervención, ya que resulta difícil concebir que el intermediario actúe sin ha-
ber sido requerida su actuación como tal. No resulta verosímil, entonces, su-
poner que ese mismo sujeto, simultáneamente al momento de haber contratado
al corredor, proteste por su intervención en el negocio. Se trataría de una inad-
misible contradicción coetánea a sus propios actos. Si, por el contrario, la
norma se refiriera al otro sujeto del contrato mediado, tampoco se comprende
a qué protesta se refiere, puesto que su queja no podrá invalidar el contrato de
corretaje ya celebrado y válido entre el corredor y quien solicitó su interven-
ción, esto es, el comitente inicial.
La última parte del primer párrafo del art. 1346 que se anota, que reputa
perfeccionado el contrato de corretaje “por la actuación de otro corredor por
el otro comitente”, resulta aún más confusa y sinceramente no se comprende
a qué hipótesis se refiere. Las interpretaciones posibles son múltiples, aunque
ninguna de ellas resulta satisfactoria para razonar la nueva ley.
Esta parte de la norma presupone la actuación de dos corredores diferentes
y la existencia de dos comitentes; sólo así se comprenden las expresiones “otro
corredor” y “otro comitente” que se emplean en el texto. La hipótesis legal no

aporta claridad sino todo lo contrario, puesto que si ya hay dos corredores
actuando y dos comitentes que solicitaron su intervención, entonces ya hay
dos contratos de corretaje celebrados: uno entre un corredor y un comitente, y
el otro entre el segundo corredor y el segundo comitente. Salvo que se consi-
dere que el contrato de corretaje se integra y queda perfeccionado con la vo-
luntad de tres sujetos: el comitente, el corredor y el tercero que contrata con
el comitente por intermedio del corredor, en cuyo caso ello se apartaría de las
masivas doctrina y jurisprudencia nacionales y extranjeras que entienden el
corretaje como un contrato celebrado únicamente entre dos sujetos.
Queda vacante, entonces, precisar en concreto cuál es la situación de he-
cho aludida por la parte del artículo que expresa que el contrato de corretaje
queda concluido “por la actuación de otro corredor por el otro comitente”; la
práctica podrá presentar supuestos donde se comprenda mejor el funciona-
miento de esta variante en el perfeccionamiento del contrato. Se supone que
una disposición jurídica no debería tener semejantes problemas en su interpre-
tación. En este sentido, considero que el legislador no ha cumplido con su
proclamado objetivo de ser claro al redactar las normas jurídicas (Fundamen-
tos del Código, II], “Método”, apartado 1.3, “El método del Anteproyecto”).
2. Ejercicio del corretaje por sujetos matriculados como corredores
El art. 1346 rechaza la actuación como corredores de sujetos que no se
encuentran matriculados como tales. La norma no lo indica directamente, sino
que ello surge al examinar el recorrido legislativo de este artículo, que inicial-
mente validaba esa hipótesis (texto original del art. 1346, inc. b], en el Pro-
yecto), pero ello luego fue modificado en su tratamiento, como expuse ante-
riormente (apartado I, de este comentario).
Esta esencial modificación en el camino legislativo del precepto evitó que
la nueva ley ofreciera una fractura sin precedentes en nuestro Derecho res-
pecto de los requisitos legales exigidos para ejercer el corretaje, que hubiera
resultado perniciosa para esa profesión en general y para ciertas modalidades
de corretaje en particular, como el inmobiliario —inmobiliarias y agentes in-
mobiliarios—, por ejemplo. Indicaré algunos antecedentes de la exigencia de
matriculación para actuar como corredor.
El régimen del Código de Comercio y las disposiciones del dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros, luego de su reforma por la ley 25.028 exigían
que el corredor debía inscribirse en la matrícula para ejercer la actividad, a
punto tal que se penalizaba esa omisión con la imposibilidad de reclamar al-
guna retribución por su labor de intermediación (doct. art. 89, Cód. Com.,
art. 33, dec.-ley citado). En consonancia con ello, todas las normas provincia-
les y locales que reglamentaron la actividad del corredor en general o de al-
guna modalidad de corretaje en particular establecían y establecen, idéntica-
mente, la matriculación obligatoria para desempeñar la profesión.

Contrariamente a esa tradición legislativa, el art. 1346, inc. b), del Pro-
yecto antes de su modificación en el Congreso de la Nación por el texto que
se comenta, determinaba que si el corredor no estaba inscripto, el contrato de
corretaje queda perfeccionado por pacto expreso por escrito que sólo obliga a
la parte que lo había firmado. Era una norma contraria a la tradición legislativa
en la materia, que hubiera tenido graves consecuencias para la actividad al
convalidar la actuación de sujetos como corredores, no estando inscriptos para
ello. Con esa regulación legal, se hubieran desechado más de ciento cincuenta
años de legislación, doctrina y jurisprudencia —aunque no uniforme: cfr. la
cuestión en Spota, Ruiz Martínez, Ambrosio, Argeri, Gurfinkel De Wendy,
Rouillón-Alonso— que exigían la matriculación del corredor para que el su-
jeto intermediario pudiera exigir el pago de una retribución por su labor de
mediación.
Es cierto que la jurisprudencia de la Capital Federal dictó en 1921 el fa-
moso y polémico plenario Brunetti v. Nolte —aún vigente y a salvo la discu-
sión sobre la derogación de los arts. 302 y 303 del CPCCN por el art. 15,
ley 26.583 de Creación de Cámaras Federales de Casación—, que parece ha-
ber sentado las bases del inciso que traía el Proyecto, pero ese fallo plenario
no había sido seguido uniformemente por la doctrina judicial de la Capital
Federal ni tampoco por los restantes tribunales de todo el país, que en muchos
asuntos siguieron exigiendo el cumplimiento a rajatabla del antiguo art. 89,
Cód. Com., y del art. 33, in fine, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que im-
pedían que el intermediario no inscripto como corredor reclamara una retribu-
ción por su trabajo. Sin embargo, como la materia no resultaba uniforme, y
era sumamente controvertida, la copiosa jurisprudencia construida alrededor
del tema traslucía las más variadas corrientes, que incluían la aplicación di-
recta de la doctrina del plenario capitalino, el rechazo de todo reclamo de re-
tribución efectuado por el sujeto no inscripto como corredor y, también, la
admisión del reclamo de éste con fundamento en las normas civiles sobre lo-
cación de obra o sobre locación de servicios.
Concluyendo: el nuevo texto legal establece que la actividad de corretaje
sólo puede ser desempeñada por corredores matriculados, tal como lo estable-
cen los actuales arts. 32 y 33, dec.-ley 20.226/1973, y el art. 77, ley 24.441,
que se mantienen sin alteraciones en la nueva legislación. Por ello, los requi-
sitos que esas disposiciones exigen para ser corredor y para ejercer el corre-
taje, léase: mayoría de edad, inexistencia de inhabilidades, título universitario,
matriculación, etc., deben observarse por todo aquel que pretenda realizar ac-
tividades de intermediación que configuren funciones de corretaje.
3. Comitente como persona de derecho público
El art. 1346, segundo párrafo, dispone que si el comitente es una persona
de Derecho Público, el contrato de corretaje debe ajustarse a las reglas de con-
tratación pertinentes. Constituye una disposición referida a los supuestos en
los cuales el Estado, ya sea nacional, provincial o municipal, o sus entidades

autárquicas, encarga al corredor la realización de una tarea de intermediación
para celebrar un determinado contrato o negocio. El comitente, es decir quien
encarga la gestión, es entonces una persona de Derecho Público.
La norma encierra una regla algo imprecisa y hasta cierto punto innecesa-
ria, ya que remite a la observancia de las reglas de Derecho Administrativo
nacional o local que resulten aplicables a los contratos que celebre el comi-
tente, lo cual no era necesario señalar ya que ello es obligatorio sea que lo
indicara o no la disposición bajo examen.
Pese a su vaguedad, entiendo que la expresión “las reglas de contratación
pertinentes” alude: a) al cumplimiento de las normas sobre licitaciones, plie-
gos, contrataciones en el ámbito del Derecho Público, etc., que resulten de
aplicación al comitente-persona de Derecho Público de que se trate y, por
ende, al contrato de corretaje que celebre con el intermediario; y b) a que las
normas que disciplinan la actividad del corredor no constituyen un obstáculo
para aplicar aquellas reglas al contrato de corretaje celebrado con el comitente.
4. Ejercicio de corretaje por personas humanas o jurídicas
Finalmente, el art. 1346, último párrafo, establece que pueden actuar como
corredores personas humanas o jurídicas. Respecto de las primeras, no caben
mayores comentarios atento su obviedad y ausencia de complicaciones inter-
pretativas, y en tanto tengan capacidad para contratar (arts. 1000, 1001 y
concs.; cfr. Moisset de Espanés). Con relación a las personas jurídicas, caben
algunos comentarios adicionales.
La primera reflexión, obvia, es que el Código permite expresamente que
el corretaje se desempeñe por personas jurídicas. Esto que parece normal y
natural en nuestra época, no lo fue en su momento. En los albores del ordena-
miento jurídico nacional el art. 105, inc. 1º, Cód. Com., prohibía tajantemente
al corredor constituir “sociedad de ninguna clase de denominación”, fórmula
que según Segovia debía leerse como “sociedad de ninguna clase y denomi-
nación”. La doctrina había polemizado sobre sus alcances (Siburu, Castillo,
Fernández, Malagarriga, Zavala Rodríguez). Pese a la expresión legal, la ju-
risprudencia fue morigerando con el tiempo los alcances de la veda y fue au-
torizando paulatinamente la actuación de corredores a través de sociedades,
siempre y cuando tuvieran por objeto exclusivo desarrollar la actividad de co-
rretaje y estuvieran integradas únicamente por sujetos matriculados como co-
rredores.
Como señalé al comentar el art. 1345, la ley 25.028 de 1999 derogó el
régimen del Código de Comercio en materia de corretaje e impuso nuevas
reglas para la actividad a través de la incorporación de los arts. 31 a 38 al dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros. El art. 31 estableció que se aplicaban a los
corredores las mismas reglas que ese decreto-ley fijaba para los martilleros,
por lo cual desde entonces rigieron para el corretaje los arts. 15 y 16, que es-
pecialmente autorizaban el ejercicio de la profesión por medio de sociedades

comerciales, excepto cooperativas. Con ese nuevo régimen para el corretaje,
desde 1999 se desterró la veda legal que impedía a los corredores actuar por
medio de sociedades y se convalidaron la difundida práctica entonces exis-
tente y la doctrina jurisprudencial permisiva que se había desarrollado hasta
ese momento en esta cuestión. El nuevo Código mantiene sin alteraciones los
arts. 15, 16 y 31, dec.-ley citado, por lo cual el contenido de esas disposiciones
no debe considerarse derogado y debe interpretarse armónicamente con el
art. 1346 que se analiza.
La segunda reflexión que merece la norma legal en comentario es que la
expresión personas jurídicas que emplea abarca en verdad a toda clase de per-
sonas jurídicas, sean públicas o privadas, por lo que habrá que tener presente
la enumeración que proveen los arts. 146 y 148 del nuevo Código, que alista
cuáles son unas y otras.
La tercera observación que merece el texto legal es que al referirse a per-
sonas jurídicas en general, sin ninguna restricción o limitación alguna, el ar-
tículo resulta más amplio que los referidos arts. 15 y 16, dec.-ley 20.266/1973
de Martilleros, dado que éstos permiten que la actividad de martilleros y co-
rredores se canalice por intermedio de sociedades comerciales, excepto coope-
rativas, mientras que el nuevo Código avala que cualquier persona jurídica,
sea pública o privada, desarrolle actividades de corretaje, por lo que se inclu-
yen, entonces, a las sociedades y a las cooperativas, entre otras personas jurí-
dicas (art. 148). Por otra parte, no corresponde ya aludir a sociedades “comer-
ciales” sino sencillamente a sociedades, ante la unificación del régimen socie-
tario producido por las nuevas normas.
Con los alcances señalados, quedan modificados los arts. 15 y 16, dec.-
ley 20.266/1973. En lo restante, entiendo que las exigencias de estos artículos
permanecen sin cambios, es decir, que las personas jurídicas que desempeñen
la actividad deben tener por objeto exclusivo realizar actos de corretaje y en-
contrarse integradas exclusivamente por corredores matriculados. De lo con-
trario, si esas previsiones se consideraran derogadas por el nuevo texto, sería
sumamente fácil infringir el requisito de la matriculación para ejercer el co-
rretaje a través del empleo de formas societarias, incluso de sociedades anó-
nimas unipersonales (art. 1º, ley 19.550 General de Sociedades).
III. JURISPRUDENCIA
1. El artículo en comentario desecha la antigua doctrina plenaria “Brunetti
c. Nolte” según la cual si se ha establecido en el contrato escrito una comisión
determinada, la persona que se obligó a su pago no puede eludirlo, alegando
la falta de matrícula de corredor (Cámaras Civiles y Comercial de la Capital,
en pleno, 10/10/1921, JA, 7-393), que había sido confirmada por numerosos
pronunciamientos (CNCiv., sala D, 6/10/1959, LA LEY, 96-401; CNCom.,
sala C, 28/11/1967, LA LEY, 129-330; CNCiv., sala D, 29/7/1966, LA LEY,

124-126; CNCom., sala C, 13/11/1992, ED, 152-192; ST Entre Ríos, sala Ci-
vil y Comercial, 28/4/1967, Rep. LL XXIX, p. 505, sum. 19, BJER 968-4-
644; ST Jujuy, sala II, 10/9/1968, LA LEY, 139-751, sum. 23.971-S, entre
tantos) y rechazada por otros (CNCom., sala D, 11/10/2000, ED, 191-197;
CNCom., sala E, 27/9/2004, LA LEY, 2005-A, 652, por citar sólo algunos).
2. La doctrina “Caracciolo” (CSJN, 17/3/1987, ED, 141-249) parece ha-
berse confirmado con la nueva legislación, aunque si bien en ese precedente
se resolvió de forma contraria a lo establecido por el plenario capitalino “Bru-
netti c. Nolte” —al decidirse que el corredor no matriculado no tenía acción
para exigir el cobro de su honorario, aun existiendo pacto expreso sobre la
cuestión—, en “Caracciolo” el corredor reclamaba la retribución al tercero in-
teresado en la operación y no a su comitente, como ocurría en “Brunetti c.
Nolte” (cf. consideraciones del Dr. Rotman en CNCom., sala D, 27.705/1993,
LA LEY, 1994-E, 94).
3. Por otra parte, el art. 1346 ratifica la doctrina plenaria “Brega c. Capde-
vielle” de la Provincia de Santa Fe por la cual se decidió que “en la interme-
diación inmobiliaria no merece retribución de ninguna especie quien realizó
la actividad de corredor no estando matriculado, y cuando se configura un
supuesto de corretaje en esas condiciones no es lícito ocurrir a disposiciones
o contratos análogos” (CCiv. y Com. Prov. Santa Fe, en pleno, 4/6/2003, JA,
2004-I-174).
4. Finalmente, quedará por determinarse si la copiosa doctrina judicial que
exige que las sociedades de corredores deben tener por objeto exclusivo desa-
rrollar la actividad de corretaje y que todos sus socios deban ser corredores
matriculados (CNCom., sala A, 13/2/1967, ED, 21-424; CNCom., sala E,
17/5/1996, ED, 168-504; CNCom., sala E, 27/9/2004, LA LEY, 2005-A, 652,
entre tantísimos otros), se mantiene vigente con la nueva legislación o si esa
corriente jurisprudencial sufrirá modificaciones ante la amplitud del texto del
art. 1346 comentado.
Art. 1347.— Obligaciones del corredor. El corredor

debe:
a) asegurarse de la identidad de las personas que intervie-
nen en los negocios en que media y de su capacidad legal
para contratar;
b) proponer los negocios con exactitud, precisión y clari-
dad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que
puedan inducir a error a las partes;
c) comunicar a las partes todas las circunstancias que sean
de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la
conclusión o modalidades del negocio;

d) mantener confidencialidad de todo lo que concierne a
negociaciones en las que interviene, la que sólo debe ceder
ante requerimiento judicial o de autoridad pública compe-
tente;
e) asistir, en las operaciones hechas con su intervención, a
la firma de los instrumentos conclusivos y a la entrega de los
objetos o valores, si alguna de las partes lo requiere;
f) guardar muestras de los productos que se negocien con
su intervención, mientras subsista la posibilidad de contro-
versia sobre la calidad de lo entregado.
I. RELACIÓN CON EL DEC.-LEY 20.266/1973 DE MARTILLERO. FUENTES
DEL NUEVO TEXTO
El art. 36, dec.-ley citado, enumeraba las obligaciones que se encontraban

a cargo del corredor. Esa disposición fue derogada por la nueva legislación
(art. 3, inc. c], de la ley que aprueba el nuevo Código) y sustituida por el
art. 1347 que se analiza, cuya comparación con el texto derogado explicaré en
los párrafos que siguen.
La fuente inmediata de la norma que se anota es el art. 1270 del Proyecto
de 1998, que presentaba términos muy similares al texto actual.
II. COMENTARIO
1. Generalidades
La legislación derogada establecía un listado de obligaciones a cargo del
corredor más numeroso y puntilloso que el que prevé el nuevo texto legal.
Desde esta perspectiva, se debilitan los deberes que se exigen al corredor para
desempeñar su actividad, con perjuicio para la seguridad del tráfico negocial
de que se trate y para la adecuada protección de los intereses de las partes
negociantes. El Código nuevo, en este punto, constituye desde mi punto de
vista un retroceso que sería deseable fuera corregido por la doctrina judicial
que se elabore en esta materia.
Se han eliminado las obligaciones de los corredores que establecían los
incs. c), d) e i), y algunos de los deberes del inc. j), todos del derogado art. 36,
dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros (cfr. Torrella). Difícilmente la sustancia
de esos deberes pueda considerarse vigente por deducirse de disposiciones del
nuevo régimen o por una interpretación integrada de las reglas aplicables a los
corredores, aunque una adecuada labor jurisprudencial podría conducir a ello.
La derogación del art 36, inc. a), dec.-ley citado, que imponía al corredor
llevar un Libro de Registro de las operaciones cerradas con su intervención no
sufre mella alguna con el nuevo texto porque ese deber surge nítidamente del
art. 35 de aquella norma, que no fue suprimido por el nuevo ordenamiento.

La eliminación de las obligaciones que exigía el inc. c) es crucial por la
relevancia que ellas tenían para la seguridad de las transacciones en que inter-
venía el corredor, quien debía comprobar la existencia de los instrumentos de
los que surgiera el título invocado por el enajenante y solicitar informes de
dominio de los bienes registrables e inhibiciones e interdicciones del transmi-
tente. Todo ello se ha perdido en la nueva legislación, con los claros perjuicios
que ello conllevará para la seguridad de los negocios que se celebren con la
intermediación del corredor.
La extinción del art. 36, inc. i), del mismo decreto-ley, por el cual el co-
rredor debía “entregar a las partes una lista firmada, con la identificación de
los papeles en cuya negociación intervenga”, no apareja mayor impacto en el
quehacer del corredor ni deriva en consecuencias prácticas de relevancia.
Finalmente, a pesar de no replicarse en el nuevo texto los incs. k) y l) que
traía el abrogado art. 36, decreto-ley mencionado, en verdad tampoco se alte-
ran ni pueden considerarse eliminadas las obligaciones que traían esas dispo-
siciones: en el primer caso, porque la obligación del corredor de “respetar las
prohibiciones del artículo 19 en lo que resulten aplicables” que preveía el
inc. k), es decir las prohibiciones que regían y que rigen para los martilleros,
se mantiene vigente por aplicación del art. 31, dec.-ley 20.266/1973, como lo
explicaré al comentar el art. 1348 de este Código; en el segundo caso, porque
el deber que el inc. l) imponía al corredor, de cumplir con las obligaciones que
establecieran las leyes especiales y la reglamentación local, era por cierto in-
necesario, ya que resulta evidente que el corredor —como todo individuo—
debe cumplir con las demás obligaciones que establezcan las leyes especiales
y las normas locales.
Examinaré a continuación los deberes que el art. 1347 impone al corredor,
comparándolos con las normas derogadas.
Esta disposición exige que el corredor compruebe la identidad de las perso-
nas que intervienen en los negocios en que intermedia y la capacidad legal de
éstas para contratar. La norma reitera, con variantes de redacción pero no de
contenido, el deber que preveía el ahora derogado art. 36, inc. b), dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros, y que tradicionalmente estatuía el art. 96, Cód.
Com. Se mantiene vigente, entonces, la doctrina y jurisprudencia elaboradas en
torno a esa obligación (cfr. Segovia, Siburu).
3. Comentario a los incs. b) y c)
El inc. b) obliga al corredor a proponer los negocios en que intermedia con
exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexac-
tos que puedan hacer incurrir en error a las partes del negocio mediado; el
inc. c), le exige comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su

conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o modali-
dades de la operación a celebrar. Estas disposiciones constituyen una reitera-
ción de la regla que, de modo refundido, el art. 36, inc. e), dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros, imponía al corredor, y que anteriormente, con
variantes, establecía el viejo art. 98, Cód. Com.
Estas normas recrean la obligación genérica del corredor de actuar de
buena fe, con lealtad y diligencia, para que los contratantes puedan encon-
trarse en condiciones de celebrar un negocio con pleno conocimiento de sus
elementos centrales y de sus circunstancias accesorias (cf. Zavala Rodríguez).
La obligación del corredor de informar a los contratantes con precisión es
histórica: ya la establecía el viejo art. 98, Cód. Com., que también lo obligaba
a abstenerse de hacer supuestos falsos que puedan inducir en error a los con-
tratantes, como lo reitera el nuevo texto, más de cien años después. Los corre-
dores que procedan de una manera distinta y que con sus exposiciones falsas
o inexactas indujeran a celebrar un contrato perjudicial a los intereses de la
persona cuya voluntad determinan por este medio, responderán de los perjui-
cios que le irrogaren (Obarrio).
El inc. c) se refiere al deber del intermediario de comunicar todas las cir-
cunstancias influyentes, respecto del negocio que se está gestando, que sean
de su conocimiento. Similar pauta legal estatuye el art. 1353, inc. b), cuando
dispone que el corredor no tiene derecho a una retribución si el contrato me-
diado se anula “por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor”.
Nótese que ambas disposiciones no exigen que sean circunstancias que hayan
debido ser conocidas por el corredor, sino que él conozca o sean de su cono-
cimiento. Esta diferencia de redacción impacta en el contenido del deber del
intermediario y en el consecuente alcance de su responsabilidad, ya que no es
lo mismo obligar a comunicar a un tercero aquello que sea de conocimiento
de uno, que informar lo que se deba conocer: en este último caso, el parámetro
de exigencia y obligación es claramente mucho mayor. Pese a esa diferencia
de redacción, entiendo que la disposición debe ser interpretada de acuerdo con
el último sentido, para asegurar que la garantía negocial que de algún modo
implica la actuación del corredor tenga su correlato en las obligaciones que él
debe cumplir y en una intervención eficaz por su parte.
El art. 1347, inc. d), desarrolla la obligación del corredor de mantener con-
fidencialidad de todo lo que concierne a las negociaciones en las que inter-
venga, la cual sólo debe ceder ante requerimiento judicial o de autoridad pú-
blica competente. Este deber reitera en sustancia, con variantes de redacción
únicamente, la exigencia que imponía el derogado art. 36, inc. f), dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros, y que antes requería el art. 100, Cód. Com.,
que la doctrina había analizado (Segovia, Siburu, Malagarriga).

Las diferencias que advierto entre el texto actual y el anterior son las si-
guientes:
a) El texto eliminado exigía “guardar secreto” de todo lo relativo a las
operaciones en que interviniera el corredor, mientras que el vigente, con ma-
yor amplitud y precisión de lenguaje, alude a “mantener confidencialidad”
respecto de idénticas cuestiones;
b) La norma sustituida establecía que sólo en virtud de mandato de “autori-
dad competente” el corredor podía atestiguar sobre las operaciones en las que
intervenía, en tanto que el precepto vigente, más amplio, autoriza a dejar sin
efecto la confidencialidad ante requisitoria judicial o de autoridad pública com-
petente, redacción que teóricamente es más apropiada ya que no sólo permite
atestiguar sino también dejar sin efecto la confidencialidad que exige la ley por
otras modalidades probatorias, en tanto la solicitud provenga de las autoridades
indicadas en la disposición.
Como se advierte del cotejo precedente, las diferencias entre ambas regu-
laciones legales son menores, por lo que la sustitución se justificó en tanto
mejora el lenguaje normativo.
5. Comentario al inc. e)
El inciso en cuestión refunde y modifica las obligaciones que surgían del
art. 36, incs. g) y j), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, según lo explicaré
seguidamente, y que con algunas variantes establecían los arts. 101 y 103,
Cód. Com.
El art. 1347, inc. e), obliga al corredor a asistir a la firma del contrato ce-
lebrado con su intervención y a la entrega de la cosa objeto del negocio, siem-
pre que alguna parte del acuerdo lo requiera. Se trata de dos deberes residuales
del corredor en tanto cobran operatividad sólo si alguna parte del negocio me-
diado le exige su cumplimiento, esto es, que asista a la firma del convenio o
al acto de entrega del objeto del contrato. Por lo tanto, si ninguno de las con-
tratantes requiere la presencia del intermediario, éste no es encuentra obligado
a ello.
La legislación derogada preveía estos deberes, pero con algunas variantes:
el corredor debía asistir a la entrega de la cosa objeto del negocio si alguna
parte lo exigía (art. 36, inc. g], dec.-ley 20.266/1973), lo que denotaba la iden-
tidad de contenido respecto del texto actual, pero obligaba al corredor, en los
contratos otorgados en instrumento privado, a estar presente en el momento
de la firma, dejar en su texto constancia firmada de su intervención, recoger
un ejemplar del contrato y conservarlo bajo su responsabilidad. En los contra-
tos que no requerían la forma escrita, debía entregar a las partes una minuta
de la operación, según las constancias del Libro de Registro (art. 36, inc. j],
dec.-ley citado).
Como se advierte, el anterior deber previsto en el inc. j) fue alterado por

el nuevo texto legal: éste ya no efectúa distinciones en cuanto a las obliga-
ciones del corredor según que el contrato exigiera la forma escrita o no, y
requiere la presencia del intermediario en la firma del instrumento sólo si
alguna de los contratantes lo solicita, y no a la inversa; contrariamente, la
norma derogada imponía la asistencia del corredor al acto de la firma aun
cuando ninguna parte se lo hubiera peticionado.
Los restantes deberes a cargo del corredor que preveía el inc. j), a saber:
dejar constancia de su intervención en el texto del contrato mediado, recoger
un ejemplar y conservarlo, han sido eliminados y no fueron reproducidos por
el nuevo texto.
6. Comentario al inc. f)
Finalmente, para concluir con el análisis de las obligaciones del corredor,
este inciso requiere que el intermediario guarde las muestras de los productos
que se negocien con su intervención, mientras subsista la posibilidad de con-
troversia sobre la calidad de lo entregado.
Esta norma replica, con leves variantes de redacción, el mismo deber que
estatuía el art. 36, inc. h), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, aunque la
nueva disposición no exige al corredor identificar las muestras, como lo im-
ponía la legislación derogada. Anteriormente, este deber surgía del art. 101,
Cód. Com. (cfr. Siburu).
El plazo máximo por el que corredor debe guardar las muestras no surge
de este articulado, pero entiendo que se agota cuando se extingue la responsa-
bilidad por vicios ocultos, según el régimen de los arts. 1033 y siguientes —
especialmente los plazos previstos por el art. 1055— y el término de prescrip-
ción de la acción que establece el art. 2564, inc. a), del nuevo Código.
III. JURISPRUDENCIA
1. Se mantiene vigente la corriente jurisprudencial que exige al corredor
actuar con la diligencia debida por una persona prudente y experta en los ne-
gocios (CNCom., sala A, 19/2/1987, LA LEY, 1987-B, 563)
2. De proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad (CNCom.,
sala B, 21/11/1969, JA, 1970-6-133; CNCom., sala C, 27/8/2004, JA, 2005-I-
265)
3. Asegurarse de la identidad y capacidad de las personas a quienes vin-
cula (CCom. Cap., 20/9/1939, LA LEY, 16-79; CACiv. y Com. Rosario, sala
II, 3/6/1970, Juris 21/9/1970).
Art. 1348.— Prohibición. Está prohibido al corredor:

a) adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya
negociación le ha sido encargada;

b) tener cualquier clase de participación o interés en la ne-
gociación o en los bienes comprendidos en ella.
La disposición se vincula con el art. 19 del referido dec.-ley, que el nuevo
ordenamiento no elimina, y con el art. 36, inc. k), de ese decreto-ley, que fue
derogado por la nueva legislación.
La fuente inmediata del precepto que se comenta es el art. 1271 del Pro-
yecto de 1998, que regulaba la cuestión con algunas variantes.
II. COMENTARIO
El vigente y no derogado art. 19, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros,
alista cuáles son los actos que los martilleros tienen prohibido realizar. Estos
actos, o gran parte de ellos, se encontraban también vedados a los corredores,
puesto que el art. 36, inc. k), del citado dec.-ley, estatuía que el corredor estaba
obligado a “respetar las prohibiciones del artículo 19 en lo que resulten apli-
cables”. Los arts. 105 y 108, Cód. Com., estatuían algunas prohibiciones que
se asemejaban en parte a las previstas en la norma comentada (cfr. Segovia,
Siburu, Fernández, Malagarriga).
Ahora bien: el art. 36, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, fue eliminado
en su totalidad por la nueva legislación; por ende, también lo fue el referido
inc. k). Por ese motivo, puede resultar controvertido precisar si la eliminación
del art. 36 trae como consecuencia que los actos que el art. 19 prohibía para
los corredores, se encuentran ahora permitidos.
La respuesta a esa inquietud emana del propio dec.-ley 20.266/1973 de
Martilleros: su art. 31, plenamente vigente, establece como directriz general
respecto del régimen legal aplicable a los corredores que “sin perjuicio de las
disposiciones del Código Civil y de la legislación local, es aplicable al ejerci-
cio del corretaje lo dispuesto en esta ley respecto de los martilleros, en todo lo
que resulte pertinente y no se encuentre modificado en los artículos siguien-
tes”. Así, resulta claro que todas las prohibiciones que el art. 19, dec.-ley ci-
tado, impone a los martilleros se mantienen aplicables a los corredores, “en
todo lo que resulte pertinente”.
Los actos que el art. 1348 prohíbe ahora realizar al corredor se correspon-
den y quedan abarcados en verdad con los supuestos que ya el art. 19, incs. b),
d) y e), dec.-ley 20.266/1973, vedaba a los martilleros y, por ende, también a
los corredores, como quedó aclarado en los párrafos anteriores. Por lo tanto,
entiendo que el art. 1348 que se analiza resulta redundante y, perfectamente,
podría haberse omitido en la nueva regulación sin que su ausencia hubiera
ampliado el campo de los actos que se permiten al corredor o, con otras pala-
bras, sin que su omisión hubiera estrechado el ámbito de los actos prohibidos

a ese intermediario.
Esta redundancia se explica, como indiqué, en el hecho que el nuevo texto
legal se funda en el Proyecto de 1998 y éste se había elaborado cuando regía
para los corredores el viejo articulado del Código de Comercio (arts. 88 y ss.),
que en 1999 fue sustituido por las disposiciones que integraron el dec.-
ley 20.266/1973. Por ello, el nuevo texto legal debió ajustarse a la nueva nor-
mativa vigente desde 1999, y no sancionarse como si ésta no existiera y aún
rigiera en la materia el viejo Código mercantil.
Las prohibiciones del artículo en comentario se fundan en la imparcialidad
que debe mantener el corredor al actuar como intermediario, que se vería afec-
tada o eliminada si se permitieran los actos vedados por esta norma (cf. Si-
buru).
III. JURISPRUDENCIA
1. El corredor no tiene derecho a percibir o participar en el sobreprecio
obtenido, ni aun cuando la contraparte se lo reconozca. Como es contrario al
orden público, pagado puede ser repetido (CCom. Cap., 15/10/1948, LA LEY,
52-780).
2. Los corredores no pueden pactar el pago de diferencias de precio; la
prohibición del art. 108 del cód. de com. es de orden público y las partes no
pueden pactar en contrario (C Com. Cap., 30/12/1947, LA LEY, 49-717).
Art. 1349.— Garantía y representación. El corredor

puede:
a) otorgar garantía por obligaciones de una o de ambas
partes en la negociación en la que actúen;
b) recibir de una parte el encargo de representarla en la
ejecución del negocio.
El precepto se vincula con lo dispuesto por el art. 34, dec.-ley mencionado,
que enumera cuáles son las facultades que posee el corredor en el ejercicio de
su profesión. Ese art. 34 se encuentra vigente ya que no fue eliminado por el
nuevo régimen.
La fuente inmediata del art. 1349 es el art. 1272 del Proyecto de 1998, que
trata la cuestión con un texto casi idéntico al actual.
II. COMENTARIO
El art. 1349 se superpone innecesariamente con el incólume art. 34, dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros, que en sus cuatro incisos establece cuáles son

las potestades que el corredor posee para desempeñar su profesión. Las pre-
rrogativas previstas en aquel precepto ya incluyen las facultades que el
art. 1349 asigna a los corredores, por lo que el artículo que se examina en
verdad nada sustancial aporta a esta materia.
El art. 1349, inc. a), autoriza al corredor a otorgar garantía por obligacio-
nes de una o de ambas partes en la negociación en la que se desempeñe. Por
su parte, el art. 34, inc. d), dec.-ley citado, establece que el corredor puede
prestar fianza por una de las partes.
Del cotejo entre ambas normas, surge que la primera es más abierta y fle-
xible que la segunda, al permitir que el intermediario otorgue garantía a favor
de las partes: esta expresión resulta más amplia que la de fianza, ya que in-
cluye a la fianza propiamente dicha, en cualquiera de sus modalidades, a la
asunción como codeudor solidario, al aval u a otras variantes de garantía. Por
otra parte, el nuevo texto permite que la garantía sea otorgada a favor de una
o de ambas partes, mientras que el art. 34, inc. d), dec.-ley 20.266/1973 de
Martilleros, sólo lo autoriza para una de las partes.
El art. 1349, inc. b), por su parte, faculta al intermediario a recibir de una
parte del contrato el encargo de representarla en la ejecución del negocio me-
diado. Esta potestad ya se encontraba reconocida, con similar sustancia aun-
que diferente redacción, en el art. 34, inc. a), in fine, dec.-ley 20.266/1973, y
también en el art. 36, inc. d), in fine, de ese decreto-ley, aunque esta última
disposición fue derogada por la nueva legislación.
En rigor, las potestades que el art. 1349 reconoce al corredor de permitir
que garantice las obligaciones de una o de ambas partes del contrato mediado
y de autorizarlo a que represente a cualquiera de ellas en la ejecución del ne-
gocio alteran notablemente la nota de imparcialidad que debe guiar la labor
del corredor (Siburu, passim, Rouillón-Alonso), como tuve oportunidad de se-
ñalarlo al comentar las disposiciones del dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros
(Esper, Intermediación…, ob. cit.). La nueva disposición no sólo afecta el ca-
rácter de neutralidad que debe guiar el quehacer del corredor, sino que lo pro-
fundiza: establece un régimen más abierto y flexible para que el intermediario
garantice las obligaciones que los contratantes asumen en el negocio mediado
y ratifica la posibilidad de que el corredor represente a los interesados en la
ejecución del contrato celebrado.
III. JURISPRUDENCIA
La falta de modificaciones sustanciales del nuevo texto legal respecto del
anterior determina que se mantiene sin mayores alteraciones la doctrina judi-
cial construida alrededor del art. 34, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros.
Art. 1350.— Comisión. El corredor tiene derecho a la co-

misión estipulada si el negocio se celebra como resultado de
su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de

uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto,
en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A
falta de todas ellas, la fija el juez.
Art. 1351.— Intervención de uno o de varios corredores.

Si sólo interviene un corredor, todas las partes le deben co-
misión, excepto pacto en contrario o protesta de una de las
partes según el artículo 1346. No existe solidaridad entre las
partes respecto del corredor. Si interviene un corredor por
cada parte, cada uno de ellos sólo tiene derecho a cobrar co-
misión de su respectivo comitente.
Los preceptos reproducen, con algunas variaciones de lenguaje y de con-
tenido, las reglas que prescribía el art. 37, dec.-ley 20.266/1973 de Martille-
ros, que la nueva legislación deroga (art. 3, inc. c], de ley que aprueba el nuevo
Código).
Las fuentes inmediatas de las normas que se comentan son los arts. 1273
y 1274 del Proyecto de 1998, respectivamente, que trataban la materia con
términos sustancialmente similares a los vigentes.
II. COMENTARIO
Los arts. 1350 y 1351 consagran el derecho del corredor a percibir una
retribución por el trabajo que hayan realizado eficazmente y establecen ciertas
reglas en la materia. La prerrogativa del intermediario surge directamente de
la ley, por lo que él tiene derecho a una retribución económica por su labor
aun cuando se hubiera omitido todo pacto al respecto con las partes negocian-
tes. Se entiende siempre que se trata del corredor inscripto o matriculado, ya
que por el art. 33, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, mantenido como vi-
gente por la nueva legislación y continuador de la vieja fórmula del art. 89,
Cód. Com., el corredor no inscripto no tendrá acción para cobrar retribución
de ninguna especie (ver comentario al art. 1346).
Los artículos anotados permiten extraer las siguientes pautas:
a) La legislación vigente mejora el vocabulario de las normas derogadas
ya que utiliza la expresión comisión del corredor, y desecha el vocablo remu-
neración, que erróneamente empleaba el antiguo art. 37, dec.-
ley 20.266/1973. De esta manera, recoge los extendidos usos y prácticas de la
actividad, que denominan de aquella forma a la retribución económica del in-
termediario. Sin embargo, en puridad de lenguaje, la ley debió emplear la ex-
presión honorario del corredor, dado que su retribución no siempre constituye

un porcentual del negocio mediado —aunque es lo usual— y, además, la ac-
tividad de corretaje adquirió carácter profesional con la sanción de la
ley 25.028, de 1999.
b) El derecho del corredor a percibir una retribución por sus tareas surge
siempre y cuando se cumplan los dos requisitos que tradicionalmente se exi-
gen para ello: el primero, que el contrato mediado se celebre, como lo disponía
el art. 37, inc. a), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, y antes de este precepto
lo exigía la doctrina de manera uniforme (Siburu, Malagarriga, Fernández,
Fontanarrosa, Zavala Rodríguez); el segundo, que el acuerdo se haya cele-
brado como resultado de la gestión del corredor, es decir, que pueda decirse
que el negocio mediado es efecto o consecuencia de la actividad del interme-
diario o que ésta sea causa de aquél. Esta condición no se encontraba explíci-
tamente prevista en la normativa derogada, mas la doctrina y la jurisprudencia
la exigían también de manera uniforme (Siburu, Castillo, Fontanarrosa). Sin
embargo, pese a lo expuesto, queda claro que ambas condiciones pueden ser
dejadas sin efecto o ser modificadas por acuerdo expreso en contrario que el
corredor celebre con las partes negociantes.
c) El intermediario no tendrá derecho a una retribución económica, aun
cuando se reúnan los dos requisitos anteriormente señalados, si se verifica al-
guna de las hipótesis previstas en el art. 1353, que más adelante examinaré.
d) Aunque la nueva norma no indica que la retribución se debe desde que
las partes concluyan el negocio mediado, como lo refería el derogado art. 37,
inc. a), dec.-ley. 20.266/1973 de Martilleros, esa circunstancia puede conside-
rarse igualmente vigente a tenor de la uniforme doctrina y jurisprudencia sobre
el punto, salvo, claro, acuerdo en contrario.
e) El monto del honorario debido al corredor surge del pacto o estipulación
que se haya acordado con los contratantes. La nueva legislación elimina la
locución “conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción” que contenía
el derogado art. 37, inc. a), decreto-ley citado, y omite toda mención al siem-
pre olvidado y nunca aplicado arancel máximo imperativo que prevé el art. 77,
ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción (ley E-1979,
según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939). Este silencio le-
gal no altera mi opinión previa sobre el régimen derogado, en el sentido de
que las partes deben respetar las pautas arancelarias que establezcan las nor-
mas locales o nacionales y no pueden excederse de sus máximos ni descender
de sus mínimos, por ser de orden público (Esper, Intermediación…). Esta re-
flexión no ha variado con el nuevo ordenamiento, pese a la ausencia de toda
alusión en el texto legal actual a los aranceles aplicables aludidos por el anti-
guo art. 37, inc. a), dec.-ley citado, ya que las leyes arancelarias locales siguen
rigiendo la actividad del corredor y pautando las escalas de honorarios a que
tiene derecho, e integran el régimen legal aplicable a la actividad (doct.
arts. 963 y 1355).

f) Si el corredor y las partes negociantes no hubieran acordado el honorario
del intermediario por su gestión, el art. 1350 establece que el corredor tiene
derecho a exigir la retribución que surja de los usos del lugar de celebración
del contrato —se entiende que del contrato de corretaje, cf. Fundamentos del
Código, VI), “Libro Tercero: Derechos personales”, Título IV, “Contratos en
particular”, “Mandato. Consignación. Corretaje”, que prescribe la comisión
de uso en el lugar de celebración de “su” contrato, como también disponía el
art. 1273, Proyecto de 1998— o, a falta de ellos, de los usos del lugar en que
el corredor principalmente desarrolla su actividad. En ausencia de esos pará-
metros, el juez será quien determine la retribución del corredor.
g) Se reitera la regla del art. 37, inc. a), dec.-ley 20.266/1973 de Martille-
ros, que establecía que en caso de intervención de un solo corredor, todas las
partes le deben pagar una retribución. Se agrega, inútilmente, que ello ocurre
salvo pacto en contrario o “protesta de una de las partes según el art. 1346”.
Digo inútilmente porque: a) la disposición es supletoria de la voluntad de las
partes y se puede válidamente estipular que un solo contratante esté obligado
al pago del honorario al corredor (cf. Fernández); y, b) porque el precepto
legal alude reiterativamente al “pacto en contrario” y a la “protesta”, que cons-
tituyen situaciones similares en esta cuestión, ya que la protesta es, precisa-
mente, la declaración de voluntad de un negociante por la que se opone a la
intervención del corredor y, por ende, a admitir el pago de cualquier honorario
a su favor, pese a la inutilidad de ella en nuestras prácticas (cf. comentario al
art. 1346; Torrella).
g) La nueva ley incorpora la regla de la no solidaridad de las partes res-
pecto del pago del honorario al corredor, cuestión que aclara pero que no mo-
difica el sistema anterior, desde que en el antiguo ordenamiento la solidaridad
sólo podía tener por fuente la ley, un contrato o una sentencia (arts. 700 y 701,
Cód. Civil; conf. art. 828 del nuevo Código) y las disposiciones legales dero-
gadas en esta materia no imponían la solidaridad de los contratantes por el
pago del honorario al intermediario; ergo, las partes no eran solidariamente
responsables por ello frente al corredor, como también lo tenía resuelto la ju-
risprudencia.
h) Finalmente, el art. 1351 reitera el principio de la legislación precedente
según el cual si interviene un corredor por cada parte, cada uno sólo tiene
derecho a exigir retribución de su respectivo comitente. Sin embargo, el nuevo
precepto omite la parte final del art. 37, inc. a), dec.-ley 20.266/1973 de Mar-
tilleros, que disponía que los corredores que intervenían por una misma parte
compartían la retribución, con lo cual entiendo que esta cuestión se resolverá
por lo que los contratantes hubieran estipulado o por los usos aplicables (doct.
art. 964).
III. JURISPRUDENCIA
1. El derecho del corredor a la comisión nace cuando logra la celebración

del contrato encomendado (CNCiv., sala B, 13/9/1962, ED, 3-310; CNCom.,
sala B, 4/11/1964, ED, 12-66; CNCom., sala C, 15/2/1966, LA LEY, 122-313;
CNCiv., sala F, 24/11/1966, LA LEY, 126-104; CNCom., sala B, 24/10/1969,
ED, 36-378; CNCiv., sala D, 18/2/1970, ED, 36-383).
2. En el corretaje no se remunera la simple actividad sino el resultado de
tal actividad (CNCom., sala C, 7/5/1970, LA LEY, 139-393).
3. Hay derecho al cobro de comisión por el corredor cuando entre su ges-
tión y el contrato exista una relación de causa a efecto, de tal manera que pueda
afirmarse que sin ella el contrato no se habría celebrado (CNCom., sala B,
13/6/1962, ED, 4-552).
4. La comisión a que se refiere la ley al establecer que cuando interviene
un solo corredor por ambas partes, éste recibirá comisión de cada uno de los
contratantes, no es solidaria (CNCom., sala C, 30/10/1967, ED, 22-636).
Art. 1352.— Supuestos específicos de obligación de pagar

la comisión. Concluido el contrato, la comisión se debe aun-
que:
a) el contrato esté sometido a condición resolutoria y ésta
no se cumpla;
b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o me-
die distracto;
c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negocia-
ción y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo
concluye por sí en condiciones sustancialmente similares.
Art. 1353.— Supuestos específicos en los que la comisión

no se debe. La comisión no se debe si el contrato:
a) está sometido a condición suspensiva y ésta no se cum-
ple;
b) se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o
falta de representación de cualquiera de las partes, o por
otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor.
Los preceptos que se comentan se vinculan con la materia que regulaban
los derogados arts. 37 y 38, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que estable-
cían en qué supuestos el corredor tenía derecho a percibir una retribución por
su labor y en qué casos carecía de él. Las nuevas disposiciones reiteran algunas
de las reglas derogadas y establecen otros supuestos aclaratorios, como lo exa-
minaré seguidamente.

Los artículos tienen su fuente directa e inmediata en el art. 1275 del Pro-
yecto de 1998, que trataba la cuestión de manera unificada y con términos
similares a los textos que se anotan.
II. COMENTARIO
Los arts. 1352 y 1353 constituyen normas supletorias de la voluntad de las
partes que determinan en qué hipótesis el corredor tiene derecho a exigir una
retribución por sus tareas y en qué supuestos carece de esa prerrogativa. En
este ámbito, entonces, rige en primer término la libertad contractual; en caso
de que las partes nada hayan estipulado sobre la materia, se aplicarán las dis-
posiciones que se analizan. Los sujetos que se encuentran obligados a pagar
una retribución al corredor se precisan en el art. 1351, a cuyas reflexiones re-
envío al lector.
1. Supuestos en que el corredor tiene derecho a una retribución
El art. 1352 establece los casos en que el corredor posee el derecho a re-
clamar un honorario por haber logrado la celebración del negocio mediado.
Las hipótesis que prevé la norma son las siguientes:
a) Contrato sujeto a condición resolutoria: la ley establece que el corredor
tiene derecho a una retribución aunque la condición no se cumpla. Este su-
puesto no estaba previsto en la legislación derogada. Se trata de una evidente
errata de la norma, ya que si la condición resolutoria no se cumple, el contrato
mediado queda irrevocablemente celebrado y los derechos que de él emanan
se reputan irremediablemente adquiridos; por lo tanto, no resulta adecuado
establecer que en caso de no cumplirse la condición, el corredor puede recla-
mar una retribución.
La norma adquiere sentido si se elimina el adverbio no que ella contiene,
ya que ese supuesto es el único que podría generar alguna duda respecto del
derecho del corredor a percibir un honorario por su trabajo. Por ese motivo, si
se corrigiera la redacción de la norma y se suprimiera el vocablo no, el texto
quedaría aclarado: aun cuando la condición resolutoria se cumpliera, el inter-
mediario tendría igualmente derecho a reclamar una retribución por la tarea
realizada, en tanto su intervención haya contribuido eficazmente a celebrar el
negocio y aunque luego éste se resuelva por cumplirse la condición a que es-
taba sometido. En ese mismo sentido se expresaban el art. 2020, inc. 2), del
Proyecto de 1987, y el art. 2020, inc. 2), del Proyecto de 1993 de la Comisión
Federal.
b) Contrato incumplido, resuelto, rescindido o extinguido por distracto: la
ley concede al corredor el derecho a percibir una retribución por su interme-
diación aunque se verifique cualquiera de esas hipótesis. Estos supuestos tam-
poco se preveían en las normas sustituidas.
La previsión legal es lógica: si el corredor cumplió eficazmente su labor
y, en virtud de ella, se celebró el contrato pretendido por los negociantes, las

vicisitudes que afecten a ese acuerdo, en tanto no estén vinculadas con alguna
negligencia o incumplimiento previo del corredor —como son los supuestos
que prevé el art. 1353, inc. b)—, no influyen en el derecho que el intermedia-
rio posee a reclamar una retribución económica por su trabajo eficaz (cfr. Ma-
lagarriga).
c) La ley también protege la prerrogativa del corredor a percibir un hono-
rario por sus tareas en los siguientes supuestos: si no concluye el contrato me-
diado, en tanto haya iniciado la negociación y el comitente hubiera encargado
su conclusión a un tercero o lo concluyera por sí en condiciones sustancial-
mente similares a las negociadas por el intermediario. Esta regla estaba pre-
vista en el derogado art. 37, inc. a), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, aun-
que se le adiciona ahora la expresión “en condiciones sustancialmente simila-
res”, que recoge las enseñanzas de la doctrina y de la jurisprudencia en la ma-
teria (cfr. Pozzo, Fernández).
La histórica regla protege la actividad del corredor y pretende evitar actos
de mala fe del comitente que quiera desentenderse del pago de la retribución
delegando la celebración del contrato a otro tercero o hacerlo por sí mismo,
aprovechándose indebidamente de las tareas útiles que hasta entonces hubiera
realizado el corredor contratado. Para estos casos, la ley no reduce el monto
del honorario que debe abonarse al intermediario: el comitente deberá sufra-
garlo en su totalidad, según las pautas que prevé el art. 1350 ya examinado.
d) Finalmente, la nueva ley omite el principio establecido en la legislación
derogada según el cual la retribución al mediador se debía aunque el negocio
no se realizara por culpa de una de las partes, omisión que constituye una in-
justificada desprotección del honorario que debería devengarse a favor del co-
rredor en esas situaciones (cfr. Siburu, Malagarriga).
2. Supuestos en que el corredor no tiene derecho a una retribución
El art. 1353 especifica las hipótesis en que el corredor carece del derecho
a una retribución por su actividad, estableciendo diferentes supuestos al
efecto:
a) Contrato sujeto a condición suspensiva: el honorario no se debe si la
condición no se cumple. Esta hipótesis no estaba incluida en la legislación
sustituida. La ley considera que si el acuerdo se somete a una condición sus-
pensiva, de cuyo cumplimento dependa la existencia misma del negocio me-
diado —como podría ser, por ejemplo, subordinar la compra de un bien a la
aprobación definitiva de un préstamo bancario que se esté gestionando—, se-
ría inadecuado pagar al corredor su retribución si la condición no se cumple,
ya que por ese motivo el contrato mediado finalmente no se ha celebrado efi-
cazmente. Los negociantes no han visto satisfecho sus intereses en virtud de
la inexistencia del contrato mediado y, por ende, parece excesivo e irrazonable
que deban pagar al corredor una retribución por una operación que finalmente
no se concretó;

b) El corredor tampoco tendrá derecho a una retribución si el contrato en
cuya celebración intermedió se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad
o falta de representación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia
que haya sido conocida por el mediador. Estas hipótesis estaban comprendidas
en el derogado art. 38, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que disponía, con
una fórmula más general y flexible, que el corredor perdía el derecho a la re-
tribución y al reembolso de los gastos si por culpa suya el contrato se anulaba
o resolvía, o se frustraba una operación, y sin perjuicio de las demás respon-
sabilidades posibles.
El art. 1353 se vincula con el art. 1347 que prescribe cuáles son las obli-
gaciones que el corredor tiene que cumplir en el desempeño de su profesión
—especialmente con los incs. a), b) y c) de esa norma—, dado que el incum-
plimiento de esos deberes impacta directamente en la posible invalidez del
negocio mediado, ya sea por ilicitud del objeto, por incapacidad o falta de
representación de las partes o por cualquier “otra circunstancia que haya sido
conocida por el corredor”, como reza el art 1353. Esta última expresión esta-
blece una regla general en la materia, en la cual quedan comprendidas las hi-
pótesis más diversas, en tanto constituyan circunstancias conocidas por el in-
termediario. Sin embargo, entiendo que la ley debió referirse a circunstancias
“conocidas” o “que debió conocer” el corredor, para incluir de esa forma, sin
lugar a dudas, los deberes de una intermediación correcta, seria y responsable
que en verdad debe ejecutar el mediador en el desempeño de su actividad.
La inobservancia de los deberes obligaciones legales por parte del corre-
dor, además de impactar en su responsabilidad profesional provoca, también,
la pérdida del derecho a toda retribución, como lo establece el art. 1353 que
se anota.
A diferencia del art. 38, dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, que lo pre-
cedía, el nuevo precepto no aclara si el corredor también pierde el derecho al
reembolso de los gastos en que haya incurrido y cuyo reintegro se hubiera
estipulado. Pese a esa ausencia de directriz legal, entiendo que en las hipótesis
que prevé el art. 1353 el corredor tampoco tendrá derecho a solicitar la resti-
tución de los gastos efectuados, aun cuando ello se hubiera convenido expre-
samente, puesto que su culpa o dolo motivaron la anulación del contrato me-
diado, y ello no puede fundar, válidamente, la solicitud de restitución de las
erogaciones realizadas.
III. JURISPRUDENCIA
1. El corredor tiene derecho a la comisión desde la conclusión del contrato,
aunque se celebre bajo condición resolutoria (CNCom., sala B, 23/7/1951, LA
LEY, 66-267).
2. El corredor que ha tenido una intervención seria dirigida a concertar la
operación tiene derecho al cobro de comisión, aunque dicha operación sea
concluida sin su intervención directa (CNCom., sala A, 11/10/1960, ED, 1-

643).
3. El corredor tiene derecho a comisión aunque haya sido separado de la
gestión, siempre que el negocio se concluya en términos idénticos a los por él
propuestos (CNCom., sala B, 13/6/1962, ED, 4-552; CNCom., sala C,
15/12/1965, ED, 14-461; CNCom., sala B, 17/7/1964, JA, 1965-I-355).
4. El corredor tiene derecho a su comisión tan pronto se celebra el contrato
con su mediación, cualquiera sea el resultado posterior del negocio y salvo
convención en contrario. Es decir, tal derecho subsiste aunque las partes, por
dificultades posteriores o por mutuo acuerdo, no cumplan o dejen sin efecto
lo pactado (CNCiv., sala F, 24/11/1966, ED, 21-408).
5. El incumplimiento del contrato concluido no afecta los derechos del
corredor a la comisión (CNCom., sala B, 19/10/1955, LA LEY, 82-324;
CNCom., sala C, 15/2/1966, ED, 14-466).
Art. 1354.— Gastos. El corredor no tiene derecho a re-

embolso de gastos, aun cuando la operación encomendada
no se concrete, excepto pacto en contrario.
I. RELACIÓN CON EL DEC.-LEY 20.266/1973 DE MARTILLEROS Y
El artículo se vincula con el principio que establecía el art. 37, inc. b),
dec.-ley referido, que disponía que el corredor tenía derecho a percibir del
comitente el reintegro de los gastos convenidos y realizados, salvo pacto o uso
contrario. Aquel precepto fue suprimido por el nuevo ordenamiento legal
(art. 3, inc. c], de la ley que aprobó el nuevo Código), por lo que el único ar-
tículo que trata lo relativo a los gastos del corredor es el art. 1354 que se anota.
La fuente directa de la norma es el art. 1276 del Proyecto de 1998, que
reglaba la materia con una redacción semejante al texto actual.
II. COMENTARIO
El art. 37, inc. b), dec.-ley 20.266/1973 de Martilleros, establecía como
principio general que el corredor tenía derecho al reembolso de los gastos
“convenidos y realizados”, excepto pacto o uso contrario. La alusión de la
norma a los gastos “convenidos” denotaba la existencia de un pacto al respecto
con el comitente, es decir, un acuerdo en virtud del cual se estipulaba que éste
debía reintegrar los gastos al intermediario, en la medida que estuvieran reali-
zados. En otras palabras, en la legislación derogada el corredor no tenía dere-
cho a exigir que el comitente le restituyera las erogaciones, salvo que hubieran
estipulado el derecho de reembolso (Esper, Intermediación…, p. 152 y ss.). La
doctrina tradicional coincidía con lo anterior (cfr. Siburu), y aun se había se-
ñalado que la retribución de los gastos realizados por el corredor va incluida
en la comisión, salvo pacto contrario (cfr. Fernández, Gurfinkel De Wendy).

Aclarada en su recto sentido la disposición derogada, se advierte que la
nueva norma no modifica la sustancia de su predecesora, cuando dispone que
el corredor no tiene derecho a exigir el reembolso de los gastos realizados, ya
sea que el negocio encargado se haya concretado o no, excepto pacto en con-
trario.
Por lo tanto, toda esta materia del reembolso de los gastos del intermedia-
rio se rige en primer término por la autonomía de la voluntad y, en caso que
nada se hubiera pactado al respecto, se aplica el principio establecido en la
disposición que se comenta.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene sin cambios la doctrina judicial elaborada respecto a este
tema: los gastos realizados por el intermediario para la venta privada de una
propiedad están incluidos en la comisión (CNCom., sala B, 6/10/1961, ED, 2-
955).
Art. 1355.— Normas especiales. Las reglas de este Capí-

tulo no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y
reglamentos especiales.
El decreto-ley mencionado no prevé ninguna disposición semejante al
art. 1355 que se anota, cuya existencia se explica porque a partir de la vigencia
del nuevo Código conviven dos regímenes nacionales diversos en materia de
corretaje, situación novedosa para esta temática en nuestra historia legislativa
nacional.
La fuente directa del precepto es el art. 1277 del Proyecto de 1998, de
texto idéntico a la disposición actual.
II. COMENTARIO
El art. 1355 pretende establecer un supuesto orden de prelación normativa
en la aplicación de las preceptos que rigen el corretaje, al prescribir que las
disposiciones del Capítulo “no obstan” a la aplicación de las leyes especiales
que puedan existir en la materia. Este tema se vincula directamente y debe ser
integrado con el art. 963 del Código, que regula el orden de aplicación de las
normas cuando concurren disposiciones del Código y de alguna ley especial y
determina cuál es el sistema de prelación que corresponde observar.
El artículo abre dos interrogantes esenciales, por lo menos, que carecen de
una respuesta clara y definida: a) ¿qué alcance exacto posee la expresión “no
obstan” que emplea la disposición?; y, vinculado con el anterior, b) ¿a qué
leyes y reglamentos especiales se refiere la norma: a las nacionales, a las pro-
vinciales o a ambas? Brindaré mi posición sobre ambas cuestiones.

a) Respecto del primer punto, la expresión “no obstan” que emplea el
art. 1355 es susceptible de dos interpretaciones posibles. Una de ellas, deter-
minaría que las reglas del Código no constituyen un obstáculo para aplicar,
simultáneamente, las leyes especiales en la materia; otra interpretación posible
conllevaría a que las disposiciones las leyes y normas especiales que rigen en
materia de corretaje tienen preeminencia y se aplican con prevalencia sobre
los preceptos de este Capítulo.
Aunque pareciera que la primera es la interpretación natural, entiendo que
la última es la adecuada puesto que, como señalé, este art. 1355 debe interpre-
tarse de manera integrada con el art. 963 de este mismo Código y este último
provee la solución al conflicto: cuando confluyen simultáneamente reglas espe-
ciales y normas de este Código para regular una misma materia, se aplican en
primer término las disposiciones de las leyes especiales y, luego, los preceptos
del Código, es decir, los arts. 1345 a 1355.
Sin embargo, para completar el análisis e interpretación del confuso
art. 1355, resulta necesario determinar cuáles son las leyes y reglamentos es-
peciales a que se refiere el precepto. Ello nos lleva a analizar el segundo inte-
rrogante propuesto párrafos arriba, que aportará matices a las conclusiones
anteriores.
b) La expresión “leyes y reglamentos especiales” que emplea el art. 1355
podría interpretarse como que alude: a) a las normas nacionales que rigen el
corretaje; b) a las disposiciones provinciales en la materia; o c) a ambas a la
vez. Aunque no surgen mayores pautas para inclinarse por unas o por otras,
entiendo que en verdad la norma engloba a todas las leyes o normas nacionales
y provinciales que rijan y se apliquen al corretaje en general o a una modalidad
de corretaje en particular, puesto que la ley no efectúa diferencias y es princi-
pio general consolidado en materia de interpretación de la ley que allí donde
ésta no efectúa distinciones, el intérprete no debe realizarlas.
Quedan comprendidas, entonces, las disposiciones vigentes del dec.-
ley 20.266/1973 de Martilleros, el art. 77, ley 24.441 de Financiamiento de la
Vivienda y la Construcción (ley E-1979, según Digesto Jurídico Argentino
aprobado por ley 26.939) —en la medida que ese precepto se considere vi-
gente— y todas las normas provinciales y locales que reglamenten el ejercicio
del corretaje en general o de alguna variante de corretaje en particular.
La cuestión no concluye aquí, ya que debe recordarse que luego de una
sinuosa y contradictoria jurisprudencia (“Biscotti”, Fallos: 273:147; “Álva-
rez”, Fallos: 283:386; “Ionata”, Fallos: 288:240 y “Schweizer”, Fallos:
304:462), la Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó su posición en esta
materia en el precedente Diehl (Fallos: 321:3108) y estableció que la regula-
ción del corretaje comprendida en el Código de Comercio integra la legisla-
ción común que el Congreso de la Nación tiene competencia exclusiva para
dictar (doct. arts. 31 y 75 inc. 12, CN; cfr. Esper, “El corretaje en…”, p. 162
y ss.).

De acuerdo con los términos de esta vigente jurisprudencia, la legislación
nacional sobre corretaje prevalece sobre las normas provinciales y locales,
dictadas o a dictarse, las cuales, por ende, deben adecuar su contenido al pre-
visto en las normas nacionales, que tienen preeminencia sobre aquéllas. La
decisión adoptada por este nuevo Código de incluir y regular el corretaje den-
tro del contenido de un Código nacional implicó, de algún modo, ratificar la
doctrina Diehl de la Corte Suprema en esta materia (doct. art. 75, inc. 12, CN).
Esta vigente doctrina judicial del Alto Tribunal permite reconsiderar las
conclusiones expresadas en el apartado anterior, puesto que aunque las normas
provinciales queden abarcadas dentro del concepto de “leyes y reglamentos es-
peciales” que emplea el art. 1355, lo cierto es que esas normas quedan subordi-
nadas a todas las leyes nacionales, dado que así lo impone la referida jurispru-
dencia Diehl. Por lo tanto y a la luz de este precedente, las normas nacionales,
ya sean las reglas del dec.-ley 20.266/1973, el art. 77, ley 24.441 (ley E-1979
según Digesto Jurídico Argentino aprobado por ley 26.939) o las disposiciones
de este Capítulo, priman sobre las normas provinciales y locales que puedan
regir el corretaje.
Esta interpretación se ajusta al estado actual de la legislación y jurispru-
dencia aplicables a la materia. Si, en el futuro, nuestro Alto Tribunal modifi-
cara su doctrina Diehl y decidiera que el corretaje se regirá en primer término
por las normas provinciales y, luego, subordinadas a ellas, por las normas na-
cionales, entonces variará la interpretación del art. 1355 que propugno en este
comentario y deberá otorgarse preeminencia a las disposiciones locales sobre
todas las normas nacionales que regulen esta temática.
III. JURISPRUDENCIA
1. Se mantiene la doctrina de nuestro más Alto Tribunal en el precedente
Diehl que estableció la supremacía del régimen nacional en materia de corre-
taje por sobre las leyes y disposiciones provinciales (Corte Sup., 24/11/1998,
Fallos 321:3108), que ratificó un precedente judicial anterior (CSJN,
7/3/1969, Fallos: 273:147).
2. a disposición contenida en el artículo 33 de la ley 7455, en cuanto
exige para la equiparación con los universitarios que los corredores habilita-
dos se encuentren legalmente constituidos e inscriptos como tales en los orga-
nismos estatales pertinentes (AFIP y DGR) resulta inconstitucional, no sólo
porque constituye una discriminación constitucionalmente indebida de un sec-
tor de los corredores dependientes sino, además, porque regula un tema de
competencia privativa del Código de Comercio por tratarse de una actividad
comercial y, por ende, de materia sujeta a la regulación delegada a la legisla-
ción nacional. A ello se agrega, la exigencia de condiciones de equiparación
que exceden las reguladas por el referido digesto comercial, violando así el
artículo 31 de la Constitución Nacional (CS Tucumán, 3/12/2008,
AR/JUR/21724/2008).

CAPÍTULO 11
DEPÓSITO
SECCIÓN 1ª
Bibliografía de la reforma: ARIAS CÁU, ESTEBAN J., “El contrato de hospe-

daje en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, MJD6265; GREGO-
RINI CLUSELLAS, EDUARDO L., “Depósito, mutuo, comodato y donación”, en
RIVERA, JULIO C. (dir.) - MEDINA, GRACIELA (coord.), Comentarios al Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 2012;
Bibliografía clásica: BORDA, GUILLERMO A., Tratado de derecho civil. Con-
tratos, t. II, 7ª edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; CI-
FUENTES, SANTOS (Director) - SAGARNA, FERNANDO A. (Coordinador), Có-
digo Civil. Comentado y anotado, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2004; ESPER,
MARIANO, “Depósito civil y comercial. Figuras afines”, en ESPER, MARIANO,
Manual de contratos civiles y comerciales. Parte especial, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2011; FACCO, JAVIER H., “Depósito” en NICOLAU, NOEMÍ (Di-
rectora), Fundamentos de derecho contractual. Parte especial, t. II, La Ley,
Buenos Aires, 2009; FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L. - GÓMEZ LEO, OSVALDO R.-
AICEGA, M. VALENTINA, Tratado teórico práctico de Derecho Comercial,
t. I-A, 2ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FER-
NANDO J., Teoría de los contratos. Parte especial, t. 4, Zavalía, Buenos Aires,
Reimpresión, 2003; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los contratos,
t. III, Reimpresión, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006; MOEREMANS, DANIEL
E., “Responsabilidad del hotelero en el contrato de hospedaje u hotelería”, en
LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P. (dir.), Responsabilidad civil. Homenaje al Pro-
fesor Doctor René A. Padilla, La Ley, Buenos Aires, 2010; SOZZO, GON-
ZALO, “Del depósito”, en LORENZETTI, RICARDO L. (dir.) - HERNÁNDEZ, CAR-
LOS A., (coord.), Código Civil de la República Argentina Explicado, t. V, Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 2011; SPOTA, ALBERTO G. - LEIVA FERNÁNDEZ,
LUIS F. P., Contratos. Instituciones de Derecho Civil, t. V, 2ª edición actua-
lizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2009; TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. -
LÓPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la responsabilidad civil. El derecho
de daños en la actualidad, Teoría y práctica, t. II, 1ª ed., La Ley, Buenos
Aires, 2004; WAYAR, ERNESTO C., Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1993;

Art. 1356.— Definición. Hay contrato de depósito cuando

una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obliga-
ción de custodiarla y restituirla con sus frutos.
El Codificador regula el contrato de depósito en el Libro II, “De los dere-
chos personales en las relaciones civiles”, Sección Tercera “De las obligacio-
nes que nacen de los contratos”, titulo XV “Del Depósito”, arts. 2182 a 2239,
es decir un total de 57 artículos. Por su parte, el Código Civil y Comercial de
la Nación incluye al depósito en el Libro III, “Derechos personales”, Título
IV “Contratos en particular”, capítulo 11, dividiéndolo en cuatro secciones, a
partir del art. 1356 hasta el 1377, en solo 22 artículos. La sección primera la
denomina “Disposiciones generales” en la cual desarrolla el arquetipo del de-
pósito: el depósito voluntario y regular.
unificación de 1987, art. 2216; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993,
yecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1278.
II. COMENTARIO
1. Generalidades
La doctrina especializada manifestaba sus reparos en torno a la regulación
del depósito en el Código Civil, denunciando su plurisignificación (López de
Zavalía) y que ello traía efectos nocivos sobre la configuración legal de la
figura, porque podía ser considerada como: a) Contrato típico; b) Oferta de
contrato de depósito; c) Cláusula que la ley introduce en el contrato de hospe-
daje; d) La relación de guarda como tal; e) Cosa como objeto del contrato.
2. Concepto
El contrato de depósito está definido en el art. 2182 del Cód. Civil, de esta
manera: “El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga
a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, y a
restituir la misma e idéntica cosa”. Conforme esta definición legal, la doctrina
ha sostenido que el contrato de depósito “se configura, entonces, cuando una
de las partes (denominada depositante o deponente), entrega a la otra (llamada
depositario) una cosa con la finalidad primordial de custodiarla hasta que
aquélla la reclame” (Facco), postura que fuera receptada por el art. 1342 del
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. Sin embargo, en virtud de su configu-
ración como contrato real, se había criticado el vocablo obliga porque parecía
inferir un carácter consensual; aunque, luego el art. 2190 explicitaba el con-
trato de depósito como real. También había sido motivo de crítica la inclusión
de la obligación de restitución de la misma e idéntica cosa, porque este con-
cepto sólo se corresponde con el depósito voluntario regular, no así con los
demás subtipos (ej. irregular).

Modernamente, se ha dicho (Lorenzetti) que el fenómeno de la custodia
admite diversas modalidades, a saber: a) Un contrato real y gratuito; b) Un
contrato real y oneroso de carácter comercial; c) Un contrato comercial co-
nexo con otros; d) Un contrato de consumo; e) Una obligación de custodia
como deber colateral (ej. contrato de transporte).
2.1 Definición legal
El art. 1356 del Código Civil y Comercial de la Nación, siguiendo la téc-
nica legislativa más moderna, incluye una definición del contrato de depósito
y mejora la de Vélez, receptándose las críticas de la doctrina, a saber: a) Con-
sidera al depósito como un contrato consensual, siguiendo las directrices del
Anteproyecto de eliminar la categoría de contratos reales, ya propiciada por el
art. 900 del Proyecto de Código Civil de 1998 (en contra: art. 1342, Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993); b) Se explicita la finalidad primordial del con-
trato que estriba en la custodia de la cosa, que puede ser mueble o inmueble;
c) Se incluye la obligación de restituir la misma cosa con sus frutos.
Esta definición, como veremos, corresponde al depósito voluntario y re-
gular configurándolo como “un paradigma” (López de Zavalía).
2.2 Caracteres
El contrato de depósito tiene los siguientes caracteres: nominado, típico,
unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, conmutativo, no formal, profesional
o de consumo, de confianza.
2.3 Notas típicas
De la regulación vigente, se explicitaron dos notas típicas del contrato de
depósito: a) Su finalidad de guarda; b) Su gratuidad.
En primer término, se había sugerido que para terminar con la anfibología
de los términos y unificar las reglas, ello sólo “puede ser obtenido dirigiendo
la mirada a la relación de guarda” (López de Zavalía), que consiste en la obli-
gación nuclear que surge del contrato de depósito, a diferencia de otros con-
tratos “en los cuales la custodia es una obligación anexa” (Sozzo). En segundo
término, y con relación a la gratuidad como esencial en el depósito civil, nos
remitimos al comentario del artículo siguiente. En tercer término, había sido
motivo de reproches por la doctrina la inclusión expresa de la obligación de
restituir en el art. 2182 Cód. Civil, en virtud de su carácter de contrato con
efectos reales tachándola de sobreabundante algunos; y otros, considerándola
como la obligación principal del contrato. Sin embargo, la posición más acer-
tada era la intermedia que afirmaba “que la obligación de restituir nace del
contrato, pero no es la obligación definitoria de su función, pues la tipificante
es la de guarda” (López de Zavalía).

III. JURISPRUDENCIA
(CNCom., sala C, 31/5/1995, LA LEY, 1998-C, 612; DJ, 1998-2-1215).
La custodia y conservación de la cosa en el depósito predispone su cui-
dado, para que no se produzca un acto determinante (por ejemplo, hurto), que
haga imposible cumplir la restitución, que en definitiva es el objeto final del
contrato(CNCom., sala A, 20/3/1986, LA LEY, 1986-C, 112).
Art. 1357.— Presunción de onerosidad. El depósito se

presume oneroso. Si se pacta la gratuidad, no se debe remu-
neración, pero el depositante debe reembolsar al depositario
los gastos razonables en que incurra para la custodia y res-
titución.
El Código Civil consideraba gratuito al depósito voluntario regular, a pe-
sar que el depositante abonara una remuneración al depositario, lo cual llevo
a cierta doctrina a calificar al carácter gratuito como esencial del depósito ci-
vil.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2183; Proyecto
de unificación de 1987, art. 2218; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993,
II. COMENTARIO
1. Antecedentes
El art. 2183 del Cód. Civil establece el carácter de gratuito del depósito,
aunque el depositante incluyera una remuneración espontánea, en virtud que
se consideraba como una prestación externa que no surgía del contrato. Así,
se expresaba: “El depósito oneroso supone una obligación de remunerar in-
terna, que reconoce su fuente en el contrato. Para el depósito gratuito retri-
buido, la obligación de remunerar no surge del contrato de depósito, es ex-
terna, y reconoce su causa en otro contrato: a la liberalidad del depositario, el
depositante contesta con otra liberalidad” (López de Zavalía). Por su parte, en
la posición contraria se decía que el depósito civil podía ser oneroso y que la
circunstancia que la compensación haya sido espontáneamente ofrecida es
irrelevante (Borda).
En efecto, según el texto del art. 2183 es posible el pago de una remune-
ración ofrecida por el depositante, de manera espontánea, o bien facultarle el
uso de la cosa, ya sea al momento de perfeccionado el contrato o bien luego,
pero ello no quita al depósito el carácter de gratuito. Por lo menos, ello es así
en el depósito regulado en el Código Civil, que mantenía los caracteres de real
y unilateral.

Por el contrario, el depósito comercial el cual se presume oneroso deno-
minándose “comisión” al precio o contraprestación que se conviene por la
custodia de la cosa, ya sea determinada al momento del perfeccionamiento del
contrato o bien conforme el uso de la plaza (art. 573 párrafo primero, Cód.
Com.), o en su defecto, debiendo ser establecida por terceros (art. 573 párrafo
segundo, Cód. Com.). Ello tiene su razón de ser en que la función económica
del contrato radica en la guarda o custodia de la cosa, siendo su carácter one-
roso o gratuito una mera circunstancia accidental, pero no de la esencia del
contrato. Así, se había concluido, que “la gratuidad no es de la esencia del
depósito civil, sino tan sólo un efecto natural que “como tal” puede ser modi-
ficado o excluido por voluntad de las partes, pudiendo así estipularse válida-
mente una retribución para el depositario como efecto accidental del contrato”
(Facco). Por el contrario, para otra postura la gratuidad “se trata de un ele-
mento esencial del contrato” (Sozzo). El depósito comercial, en cambio, tiene
los caracteres de bilateral y oneroso porque genera obligaciones recíprocas y
correspectivas desde su inicio, y se perfecciona por una contraprestación (Es-
per).
2. De la presunción de onerosidad
El Código Civil y Comercial de la Nación en el artículo comentado con-
sagra una presunción de onerosidad del contrato de depósito, que tiene el ca-
rácter de iuris tantum, con motivo de la unificación de la materia civil y co-
mercial; criterio seguido por el art. 1343 del Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993 y por el art. 1279 del Proyecto de Código Civil de 1998. En tales térmi-
nos, como principio el depósito se presume oneroso en el sentido que la ven-
taja tiene como contrapartida un sacrificio. El Proyecto de Código Civil de
1998 agregaba un párrafo, y que no fuera tenido en cuenta: “La remuneración
es la convenida o la que sea de uso”. Por el contrario, por excepción, las partes
pueden convenir que el contrato será gratuito, teniendo por objeto una libera-
lidad, no debiéndose remuneración alguna. Empero, ello no implica que no
deban reembolsarse al depositario aquellos gastos, que sean razonables y que
sean motivo de la guarda y posterior restitución de la cosa.
En conclusión, el contrato de depósito en el Código Civil y Comercial de
la Nación es consensual porque se perfecciona por el mero acuerdo de las par-
tes, depositante y depositario, obligándose el primero a entregar una cosa al
segundo, quien se obliga a recibirla y custodiarla, para luego devolverla con
sus frutos; además, puede ser bilateral o unilateral, según que se pacte una
remuneración o no.
III. JURISPRUDENCIA
Diversamente al depósito civil, el depósito mercantil se presume oneroso
(conf. art. 573 Cód. Com.), y ello es una diferencia sustancial, para lo cual
correspondía dejar debidamente demostrada aquella actividad comercial o ca-
lidad de comerciante esgrimida en la demanda, porque esa circunstancia es

dirimente a la luz de los distintos regímenes y respecto de los diferentes al-
cances y efectos que uno y otro producen en la esfera de las relaciones habidas
entre las partes (CACiv., Com., Fam. y Cont. Adm. Río Cuarto., 2ª Nom.,
13/12/2010, MJJ61848)
Art. 1358.— Obligación del depositario. El depositario

debe poner en la guarda de la cosa la diligencia que usa para
sus cosas o la que corresponda a su profesión. No puede usar
las cosas y debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea re-
querido.
El Código Civil desarrolla el contrato de depósito a partir del depósito
regular en el cual el depositario no está facultado para el uso de la cosa. El
Código Civil y Comercial de la Nación sigue idéntico criterio.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2202, 2208 y
2210; Proyecto de unificación de 1987, art. 2220; Proyecto del Poder Ejecu-
tivo de 1993, art. 1344; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993,
art. 2219; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998,
arts. 1280 y 1281.
II. COMENTARIO
1. De las obligaciones del depositario
La obligación principal que tiene el depositario consiste en custodiar la
cosa recibida y traduce la finalidad económica y social del contrato. El “deber
de guardar la cosa que recae sobre el depositario debe ser el objeto el objeto-
fin esencial del contrato, porque su cumplimiento permite ejecutar al deposi-
tario la obligación de restitución de la cosa” (Spota – Leiva Fernández). En
tales términos, se dijo que se “espera del depositario que obre con fidelidad.
No se le pide menos, pero tampoco se le exige más” (López de Zavalía). En
suma, se “trata de una obligación de diligencia cuyo estándar debe ser juzgado
conforme al régimen de la culpa en general (art. 512, Cód. Civ.) y la prevista
especialmente para este contrato (art. 2202)” (Lorenzetti).
1.1 De los criterios de diligencia
El art. 2202 del Cód. Civil, que resulta el antecedente del artículo comen-
tado, prescribe: “está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de
la cosa depositada, que en las suyas propias”. La doctrina distinguía según que
se concediera o no el uso de la cosa al depositario, siguiendo dos puntos de
vista en torno a la interpretación de esa diligencia. Para una primera posición,
en virtud del art. 512 del Cód. Civil y habiendo el depositante elegido la per-
sona del depositario, si existe una negligencia en éste es por culpa in eligendo
(López de Zavalía), se concluía que el depositario no estaba obligado a salvar

primero la cosa recibida que la suya propia, en virtud que efectuaba una libe-
ralidad al depositante. Para otra posición, corresponde realizar distinciones
según sea el depósito a título gratuito o a título oneroso; o bien se trata de una
persona física o jurídica que se dedica de un modo profesional a dicha activi-
dad de guarda (Lorenzetti), a saber: a) Si es una persona física a título gratuito
se le exige la diligencia que pondría en las cosas propias; b) Si es una persona
jurídica que obra profesionalmente y a título oneroso se le exige la conducta
de un experto, y conforme a su modo habitual de ganarse la vida porque ha
creado una expectativa de confianza; por lo tanto, en virtud de existir liberali-
dades recíprocas debe tener una mayor diligencia.
1.2 Distinción de la diligencia entre el depósito civil y el comercial
Si se trata de un depósito civil adquiere importancia la elección de la per-
sona del depositario, pudiéndose aplicar la regla sobre responsabilidad in eli-
gendo, porque el criterio para analizar su diligencia se infiere de aquella que
usa para sus propias cosas. En cambio, si se trata de un depósito comercial en
el cual la persona del depositario es un profesional que se dedica a esta activi-
dad como modo de vida, el criterio es más estricto debiéndose recurrir a aque-
llos estándares o parámetros ya previstos, convencionalmente o por leyes es-
peciales, debiendo responder “de toda culpa apreciada con criterio objetivo,
es decir, conforme a la diligencia exigible en la profesión” (Lorenzetti). Como
bien se ha dicho, si es “descuidado con las cosas propias dicha pauta de refe-
rencia no le servirá de eximente pues la diligencia mínima exigible será, según
el Proyecto, la que corresponda a su profesión, como pauta objetiva” (Grego-
rini Clusellas). Por último, en la norma anotada no se hacen distingos según
la naturaleza de la cosa, a diferencia del Código Civil de Vélez.
2. Clases de depósito
2.1 Según el Código Civil
El Código Civil regula el depósito voluntario y el necesario, según el
grado de libertad de elección de la persona del depositario, por parte del de-
positante, incluyendo en el segundo dos supuestos: a) Depositum miserabile;
b) Custodia hotelera. En materia normativa, la regla será el depósito voluntario
y la excepción el forzoso o necesario, aplicándose subsidiariamente las nor-
mas del primero (art. 2239). Ello había llevado a la doctrina a sostener que
este “régimen legal no justifica un tratamiento separado de ambos subtipos y
se comparen, así, el estudio de todos los efectos generales del contrato, seña-
lando las excepciones que, en cada caso, corresponden al depósito necesario”
(Lorenzetti).
Otra clasificación es aquella que distingue entre el depósito regular o irre-
gular, según que faculte o no al depositario, al uso y posterior consumo de la
cosa objeto del contrato. Por ello, se había dicho “que el depósito sea regular
o irregular depende de la voluntad de las partes, y no de la calidad de consu-
mible o inconsumible de la cosa, calidad que sólo sirve de índice para conocer

esta voluntad cuando ella no se explicita, idóneamente, en contrario. Para de-
cirlo con otras palabras, todo dependen de que se haya mentado a la cosa a
restituir como cierta o como incierta” (López de Zavalía). Si bien el texto del
art. 2188 expresa que sólo el “depósito voluntario es regular o irregular”, la
doctrina más autorizada (López de Zavalía; Lorenzetti), afirmaron que es fac-
tible la combinación de las distintas clases o especies de depósitos. Así, el
depósito forzoso también admitiría la especie de regular o irregular.
2.2 Según el Código Civil y Comercial de la Nación
El texto anotado mantiene “la clasificación del depósito en voluntario y
necesario y la subdivisión del primero en regular e irregular (…) aunque no la
establezca de modo explícito como en el cuerpo legal vigente” (Gregorini Clu-
sellas). En tal sentido, en su sección primera regula el depósito voluntario en
el cual las partes haciendo uso de su autonomía privada, en el caso libertad de
conclusión, eligen celebrar un contrato de depósito y el depositante elige a la
persona del depositario. Además, en el artículo comentado, se incorpora el
depósito regular en el cual no se faculta el uso de la cosa, por lo cual, debe
restituirla cuando le sea requerida “con sus frutos”, en virtud que solo se le
concede la tenencia. En la sección segunda se regulan los efectos del depósito
irregular, pero no se lo define como veremos más abajo. En la sección tercera,
en cambio, se define y se regula el depósito necesario. Por último, en la sec-
ción cuarta se establece la responsabilidad de los propietarios de Casas de de-
pósito.
III. JURISPRUDENCIA
“La obligación principal del depositario es la de guardar y custodiar la
cosa que se le entrega, que lleva ínsito su conservación. Para ello el depositario
debe tomar las medidas necesarias para tal fin, comunicando al depositante la
situación, siendo responsable el depositario de las perdidas si omite tal obli-
gación. Finalizado el término del contrato o cuando el depositante se lo exija
deberá restituir la cosa dada en depósito (CNCom., sala B, 18/6/2004,
MJJ2695 - CNCiv., sala D, 14/8/1987, MJJ18475)
Art. 1359.— Plazo. Si se conviene un plazo, se presume

que lo es en favor del depositante. Pero si el depósito es gra-
tuito, el depositario puede exigir del depositante, en todo
tiempo, que reciba la cosa depositada.
El contrato de depósito puede pactarse por tiempo determinado o sin
plazo. Cuando carece de plazo, se considera que es a favor del depositante
pudiendo requerir la devolución en cualquier tiempo.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2217 y 2226
inc. 1°; Proyecto de unificación de 1987, art. 2221 y 2222; Proyecto del Poder

Ejecutivo de 1993, art. 1345; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de
1993, art. 2220; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998,
art. 1281.
II. COMENTARIO
1. Del plazo
Como todo contrato de tracto sucesivo o de duración el depósito puede
tener un plazo de finalización, según lo hayan convenido las partes. Por lo
común, en virtud que el depositante resulta el principal beneficiario de la
guarda o custodia, el art. 2217 Cód. Civil prescribe que aunque “se haya de-
signado un término para la restitución del depósito, ese término es siempre a
favor del depositante, y puede exigir el depósito antes de término”. Sin em-
bargo, la doctrina entendía que “si el contrato es oneroso y fija un plazo para
su devolución, ese plazo resultaría entonces a favor de ambas partes” (Cifuen-
tes). Como la “custodia se hace en interés del depositante (…) la mayoría en-
tiende que la norma se aplica tanto al depósito regular como irregular”
(Sozzo).
El Código Civil y Comercial de la Nación, por su parte, mantiene la regla
que el plazo del contrato es favor del depositante conforme la fuente mediata
contenida en el art. 2217 del Cód. Civil y su fuente inmediata comprendida en
el segundo párrafo del art. 1281 del Proyecto de Código Civil de 1998.
No obstante ello, modifica parcialmente la norma vigente (art. 2217) in-
corporado una presunción juris tamtum para aquellos contratos de depósito
que tengan un plazo previsto por las partes, cuando en su antecesor se consi-
deraba que “siempre” el plazo era a favor del depositante.
En su párrafo segundo, aclara que si el depósito es gratuito el depositario
puede exigir al depositante “en todo tiempo” que reciba la cosa, criterio ya
esbozado en el Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993 (art. 2221)
que rezaba: “Si el depósito es gratuito, el depositario puede en cualquier mo-
mento exigir del depositante que reciba la cosa depositada”. En efecto, tratán-
dose de una liberalidad, “el depositante tiene la obligación de recibir la cosa
que le restituye el depositario (…) En realidad esta obligación es la correspec-
tiva de la restitución que tiene el depositario” (Lorenzetti).
Con ello, realiza un distingo entre el depósito gratuito y oneroso, que luego
regla en el art. 1360, a cuyo comentario remitimos. Adelantamos, sin em-
bargo, que la doctrina afirmaba, que si bien el depósito se hace en interés del
depositante, cuando sea a título oneroso debe “del depositante indemnizar al
depositario por el interés negativo” (Sozzo).

III. JURISPRUDENCIA
“Sea que se trate de la extinción normal del contrato por vencimiento del
plazo, sea de una rescisión unilateral anticipada, concurre el legítimo ejercicio
de un derecho en los límites fijados por la buena fe contractual. La conclusión
dispuesta no fue ni caprichosa ni arbitraria pues el depositario se le hizo saber
que la medida obedecía al hecho de que el Estado Nacional había cesado en
su condición de depositario judicial y que, por consiguiente, carecía de interés
en la guarda de la cosa. La inoponibilidad de tal circunstancia que el deman-
dante postula omite el hecho de que el depositante, aunque las consecuencias
resulten distintas, siempre cuenta con la alternativa de poner fin al depósito,
inclusive, como se ha hecho notar, antes del vencimiento del término. La men-
ción del propietario de los bienes significó, además, en el cuadro de los hechos
precedentes, la decisión de desplazar hacia el depositario la decisión, bien de
extinguir definitivamente el depósito, bien de mantener la relación contractual
con el titular de los efectos”. (C. Nac. Apel. Cont. Adm. Fed., sala III,
29/6/2005, MJJ5535).
Art. 1360.— Depósito oneroso. Si el depósito es oneroso,

el depositante debe pagar la remuneración establecida para
todo el plazo del contrato, excepto pacto en contrario.
Si para la conservación de la cosa es necesario hacer gastos
extraordinarios, el depositario debe dar aviso inmediato al
depositante, y realizar los gastos razonables causados por ac-
tos que no puedan demorarse. Estos gastos y los de restitu-
ción son por cuenta del depositante.
El Código Civil no regula el depósito oneroso que es más propio del De-
recho Comercial, incluso sigue considerando gratuito al contrato aunque el
depositante ofrezca espontáneamente una remuneración (art. 2183).
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, 2204; Proyecto de
unificación de 1987, arts. 2221 y 2222; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993,
art. 1345; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, arts. 2218,
2223 y 2224; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998,
art. 1283.
II. COMENTARIO
1. Fundamento
La norma prescribe que, como regla, en aquellos depósitos onerosos el
depositante debe abonar el precio por todo el plazo contractual en virtud que
el depositario tiene interés económico en su cumplimiento, salvo pacto en con-

trario. En otros términos, el depositante puede exigir la restitución en cual-
quier tiempo de la cosa, aún que el plazo no haya fenecido porque el contrato
de depósito se hace en su propio interés; empero, ello no significa que se vea
frustrado el interés negativo del depositario en percibir la totalidad de la re-
muneración que había pactado. Sin embargo, en virtud de la naturaleza suple-
toria de la regulación, se faculta a las propias partes a incluir una norma ex-
presa en contrario, en la cual se establezca normativamente, por ejemplo pagos
parciales.
La doctrina mayoritaria infiere del art. 2217 Cód. Civil que, si bien el
plazo del depósito es favor del depositante, ello es así en su modalidad gra-
tuita; en cambio, para el oneroso también se aplica el mismo criterio pero con
un matiz, toda vez que “como el depositario también tiene interés en él si el
depositante reclama la restitución deben indemnizarlo de los daños que su ac-
titud le ocasione” (Cifuentes). El Código Civil y Comercial de la Nación re-
cepta esta postura doctrinaria y la positiviza estimando la justicia del precepto.
La norma comentada tiene su fuente inmediata en el art. 1283 del Proyecto
de Código Civil de 1998. Empero, desde el punto de vista metodológico, el
Proyecto antedicho era superior porque establecía dos reglas, según que el de-
pósito fuera gratuito u oneroso. En el gratuito no se debe remuneración pero
se deben reembolsar al depositario los gastos “en que razonablemente ha in-
currido para la custodia y restitución” (art. 1282). En el oneroso, en cambio,
debe pagar la remuneración por todo el plazo del contrato, salvo pacto en con-
trario, debiendo dar aviso al depositante para el caso de ser necesario efectuar
gastos extraordinarios y debe realizar los gastos “razonables causados por ac-
tos que no puedan demorarse” (art. 1283).
Por el contrario, la norma comentada ha quedado huérfana de esta com-
pleta regulación en virtud que sólo ha tomado de modo integral el art. 1283
del Proyecto de Código Civil de 1998, y sólo parcialmente el texto del
art. 1282, como ya vimos más arriba, por lo cual este vacío legal deberá ser
interpretado por la doctrina.
3. Gastos extraordinarios
Es sabido que la obligación principal del depositario es resguardar la cosa
por lo cual se entiende que debe realizar todos aquellos gastos habituales para
su debida conservación, de modo de reintegrarla en buen estado y con sus
frutos. El art. 2204 del Cód. Civil dispone que el depositario debe dar aviso
“de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservación de la
cosa”; se trata de los llamados gastos ordinarios o necesarios.
En el párrafo segundo de la norma anotada, por el contrario, se estatuye
un procedimiento para aquellos supuestos en los cuales el depositario deba
realizar gastos de naturaleza extraordinaria o urgentes. A tal fin, deberá dar

aviso inmediato al depositante informándole “por lo común” las tareas a efec-
tuar y los montos aproximados a erogarse. Si estos gastos no pueden demo-
rarse, y además son de carácter razonables, deberá abonarlos y serán por
cuenta del depositante.
La doctrina explicaba que “la obligación del depositario depende de que
los gastos necesarios para la conservación de la cosa, asuman o no la calidad
de urgentes. Si no asumen la calidad de urgentes, cumple con dar aviso al
depositante para que proporcione los fondos necesarios; si son urgentes, debe
afrontar los gastos” (López de Zavalía). Por lo tanto, el depositario “cumple
con su obligación, y en consecuencia se exime de responder, dando aviso al
depositante; por el contrario, si omite avisar, responderá por los daños y per-
juicios que se causaren como consecuencia de su omisión” (Sozzo).
III. JURISPRUDENCIA
1. Que, consecuentemente, la demanda debe prosperar contra los de-
mandados principales pues su responsabilidad en el supuesto de autos
surge manifiesta: el depositario debe “in genere”, poner en el cuidado de
la cosa depositada la misma diligencia que en la guarda de las suyas pro-
pias (CNCiv., sala F, 22/8/1968, LA LEY, 136-1111, fallo 22.397-S)
2. Específicamente en el depósito oneroso, rige la regla general del
art. 512 el Cód. Civil: el depositario responde por la omisión de cualquiera
de las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que corres-
pondieren a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (CNCiv., sala F,
31/3/1959, JA, 1959-IV-333, Fallo: 1049, LA LEY, suplemento diario del
14/6/59, fallo 1675-S - CNCom., sala D, 1/6/1989, DJ, 1990-2,400)
Art. 1361.— Lugar de restitución. La cosa depositada

debe ser restituida en el lugar en que debía ser custodiada.
El art. 2216 del Cód. Civil dispone que debe restituirse la cosa depositada
“en el lugar en que se hizo el depósito”, agregando que si se hubiere estipulado
en el contrato otro lugar diferente, el depositante se hará cargo de los gastos
que ocasionare su transporte.
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1346; Proyecto de la Comisión Federal de
Juristas de 1993, art. 2222; Proyecto de Código Civil de la República Argen-
tina de 1998, art. 1284.
II. COMENTARIO
1. De lugar de restitución
El art. 2216 del Cód. Civil prescribe que el depositario debe restituir la

cosa depositada en el lugar en que se hizo el depósito. Ahora bien, la doctrina
discutía sobre que debía entenderse sobre el sentido de la frase citada, remi-
tiéndose a la interpretación que se hacía sobre el art. 1943 del Código Civil
francés, esbozándose dos tesis: a) Se refiere al lugar donde se concluyó el
contrato; b) Se refiere al lugar donde se encuentra la cosa al tiempo de la res-
titución.
Por la primera, se dijo que por “lugar del depósito debe entenderse aquel
donde se encontraba la cosa al tiempo de celebrarse el contrato” (Esper). Por
la segunda, se concluyó por cierta doctrina que la expresión “lugar en que se
hizo el depósito no tiene porqué ser necesariamente leído como el lugar en el
que el depositario recibió la cosa (…) Ante esa ambigüedad, conceptuamos
más justo que el lugar de la restitución sea aquél donde se encuentra guardada
la cosa, siempre “claro está” que ese sea el lugar donde debía ser custodiada”
(López de Zavalía).
Los proyectos de unificación habían tomado posiciones contrapuestas, si-
guiendo las dos interpretaciones doctrinarias citadas. Por la primera postura,
tomó partido el Proyecto de la Comisión Federal de Juristas (art. 2222), que
precisó: “El lugar de restitución es aquel en que la cosa fue entregada, salvo
que lo contrario resulte de las circunstancias del caso. La cosa debe ser resti-
tuida con sus frutos”. Por la segunda postura, se expidió el Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 (art. 1346) estableciendo que: “Salvo convención en con-
trario, la o las cosas depositadas deben ser restituidas en el lugar en que debían
ser custodiadas. Los gastos de restitución serán por cuenta del depositante”.
Por último, el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 1284) dispuso: “La cosa
depositada debe ser restituida en el lugar en que debía ser custodiada”.
Ante la ambigüedad de la frase del Código Civil de Vélez, que permitía
interpretar que la cosa debía ser restituida al depositante en el lugar donde se
concluyó el contrato o bien en el lugar donde había sido custodiada, el Código
Civil y Comercial de la Nación ha elegido la segunda opción, receptando la
postura de la mayoría de la doctrina y siguiendo a su fuente inmediata conte-
nida en el art. 1284 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Ello implica, también, la supresión del párrafo segundo del art. 2216 Cód.
Civil que dispone que si el contrato hubiera previsto otro lugar y fuera nece-
sario el transporte de la cosa, los gastos eran a cargo del depositante.
Adviértase que la norma anotada no admite interpretaciones ambiguas.
Asimismo, a diferencia de los Proyectos de la Comisión Federal de Juristas y
de 1993, no posee norma supletoria alguna a favor de la voluntad de las partes.
III. JURISPRUDENCIA
La obligación principal del depositario es la de guardar y custodiar la cosa
que se le entrega, que lleva ínsito su conservación. Para ello el depositario

debe tomar las medidas necesarias para tal fin, comunicando al depositante la
situación, siendo responsable el depositario de las perdidas si omite tal obli-
gación. Finalizado el término del contrato o cuando el depositante se lo exija
deberá restituir la cosa dada en depósito” (CNCom., sala B, 18/6/2004,
MJJ2695).
Art. 1362.— Modalidad de la custodia. Si se convino un

modo específico de efectuar la custodia y circunstancias so-
brevinientes exigen modificarlo, el depositario puede ha-
cerlo, dando aviso inmediato al depositante.
El Código Civil carece de una norma de esta naturaleza por lo cual se
aplicaba la autonomía privada de las partes.
En materia de fuentes se han seguido: Proyecto del Poder Ejecutivo de
art. 1285.
II. COMENTARIO
1. Antecedentes
La norma proyectada tiene su fuente mediata en el Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 (art. 1347) que establecía: “Si se hubiese convenido un
modo específico de efectuar la custodia y circunstancias sobrevinientes exi-
gieren variarlo, el depositario podrá hacerlo, dando aviso al depositante en
cuanto le fuere posible”. Por su parte, la fuente inmediata de la norma la en-
contramos contenida en el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 1285) que
reza: “Si se convino una manera específica de efectuar la custodia y circuns-
tancias sobrevinientes exigen variarla, el depositario puede hacerlo, dando
aviso de inmediato al depositante”.
De su comparación advertimos, además del uso de términos similares, una
diferencia que surge a simple vista, y ella tiene que ver con el tiempo del aviso
por parte del depositario al depositante. Mientras que en el Proyecto de 1993,
el depositario podrán hacerlo “en cuanto le fuere posible”; en cambio, en el
Proyecto de 1998 se exige dar el aviso “de inmediato”.
2. De las modalidades
El artículo anotado infiere que, por principio, pueden darse dos modalida-
des de custodia de la cosa objeto del contrato: a) Modalidad genérica; b) Mo-
dalidad específica.
Cabe recordar que estas disposiciones generales resultan aplicables a los
depósitos civiles o comerciales, a título gratuito u oneroso, por lo cual si el
depositante recurre a un profesional a título oneroso porque se dedica de un

modo determinado a la custodia, entendemos que no resulta necesario pactar
una modalidad específica de la guarda de la cosa. Por el contrario, si las partes
han convenido una modalidad específica de custodia de la cosa y existieran
“circunstancias sobrevinientes” que no hubieran sido previstas por las partes,
el depositario podrá modificarla dando aviso inmediato al depositante.
III. JURISPRUDENCIA
Teniendo en cuenta que la actividad bancaria adquiere día a día mayor
incidencia en la sociedad moderna, es dable exigir a las entidades financieras
que obren con la atención y cautela que corresponda a tal trascendencia, a fin
de evitar la atribución de responsabilidad de conformidad con lo exigido por
el ya citado art. 902, Cód. Civil. Así pues, frente al cliente, el banco asume
responsabilidades derivadas no sólo de una relación contractual determinada,
sino las que simplemente son consecuencia de la relación banco-cliente, aun-
que no hubiera contrato concluido formalmente, cuando existan relaciones
contractuales de hecho o aún de subyacentes contratos a favor de terceros,
donde el cliente asume el rol de beneficiario” (CNCom., sala A, 3/3/2011,
MJJ65212).
Art. 1363.— Persona a quien debe restituirse la cosa. La

restitución debe hacerse al depositante o a quien éste indi-
que. Si la cosa se deposita también en interés de un tercero,
el depositario no puede restituirla sin su consentimiento.
El art. 2211 del Cód. Civil establece a quién debe restituirse la cosa, me-
diante cinco párrafos, que será el acreedor de la obligación de restitución.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2211, 2213, 2214
y 2215; Proyecto de unificación de 1987, art. 2228; Proyecto del Poder Eje-
cutivo de 1993, art. 1349; Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de
art. 1286.
II. COMENTARIO
1. Del acreedor de la restitución
La obligación de restitución pesa sobre el depositario, por lo cual, “sólo
se libera si hace entrega de la cosa a la persona legitimada legalmente para
recibirla, en caso contrario, deberá responder por los daños y perjuicios que
dicho incumplimiento ocasione al depositante” (Sozzo).
Como principio, el depositario debe devolver la cosa al depositante, quien
es el acreedor de la obligación de restitución y el legitimado activo para reci-
birla. Empero, por excepción, el depositante puede facultar a otro para que en
su nombre y representación reciba la cosa. Ello surge del giro “o a quien éste

indique”, habilitando la figura del mandato.
La norma proyectada reconoce su fuente inmediata en el Proyecto de Có-
digo Civil de 1998 (art. 1286) que dice: “La restitución debe hacerse al depo-
sitante o a quien éste indique. Si la cosa se depositó también en interés de un
tercero, el depositario no puede restituirla sin su consentimiento”. Idéntico
criterio y redacción fue tomado por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
(art. 1349), estableciendo: “La restitución debe hacerse al depositante a quien
éste hubiera indicado. Si la cosa hubiese sido depositada también en interés
de un tercero, el depositante no podrá restituirla sin el consentimiento de éste”.
El Código Civil en sus arts. 2211, 2213, 2214 y 2215 establecen diferentes
normas para regular la obligación de restitución, comprendiendo al deposi-
tante en sentido estricto o bien a sus herederos, como también aquellos depó-
sitos efectuados por tutores o administradores de bienes ajenos, siendo objeto
de crítica por pecar de reiterativos de los principios generales ya establecidos.
A modo de interpretación general, es dable advertir que la obligación de
restituir se cumple siguiendo los principios generales del pago (Lorenzetti), a
saber: “a) Al acreedor-depositante o al tercero indicado para recibir el pago o
a los herederos del acreedor; b) el tercero indicado es generalmente una per-
sona que se designa como beneficiario, y al cual debe entregarse la cosa; c)
debe restituirse a los herederos si todos estuviesen conformes en recibirlo, y
si no hubiese acuerdo, se consigna judicialmente en la sucesión abierta o se
abre a pedido del acreedor; d) si hubiese dos o más depositantes y no hubiese
acuerdo, se debe consignar; e) si hubiere un representante necesario (tutor-
curador) o convencional, debe restituirse al representado; f) si el depositante
hubiese perdido la administración de sus bienes, la restitución debe hacerse a
la persona a la cual hubiera pasado la administración de esos bienes”.
El art. 2211 en su párrafo primero dispone que el depositario debe hacer
la restitución “al depositante, o al individuo indicado para recibir el depósito,
o a sus herederos”. La norma fue objeto de crítica “porque eso resulta ya de
los principios generales” (López de Zavalía). Por ello, el Código Civil y Co-
mercial de la Nación dispone escuetamente que la restitución debe hacerse “al
depositante o a quien éste indique”, sin reglar el supuesto de muerte del depo-
sitante. El depositante puede otorgar mandato a favor de un tercero para que
reciba la cosa en su nombre.
El párrafo segundo del art. 2211 precisa que si el depósito ha sido hecho
“a nombre de un tercero, debe ser restituido a éste o a sus herederos”, siendo
pasible de idénticas criticas. Sin embargo, el Código Civil y Comercial de la
Nación toma un camino diferente para este supuesto estableciendo que si la
cosa “se deposita también en interés de un tercero, el depositario no puede
restituirla sin su consentimiento”.

De esta manera, parecería que se ha previsto que exista, además de un
mandato, el supuesto que una obligación conjunta porque se requiere el con-
sentimiento del tercero para que depositario entregue la cosa al depositante.
En efecto, esta interpretación se colige de la frase: “Si la cosa se depositó tam-
bién en interés de un tercero”.
III. JURISPRUDENCIA
El incumplimiento de la obligación del escribano de entregar al vendedor
el dinero que el comprador le dio como precio de la compraventa al momento
de firmar la escritura, únicamente puede encontrar eximente de responsabili-
dad si se debe a circunstancias que importen un caso fortuito o de fuerza ma-
yor, pues la obligación asumida en el marco de esa relación contractual es de
resultado” (CACiv. y Com. Mercedes, sala III, LLBA 2011 (junio), 551;
RCyS, 2011-VII-231)
Art. 1364.— Pérdida de la cosa. Si la cosa depositada pe-

rece sin culpa del depositario, la pérdida debe ser soportada
por el depositante.
El Código de Vélez prescribe que el contrato de depósito finaliza por la
pérdida de la cosa depositada (art. 2226, inc. 2°), siendo una aplicación prác-
tica del principio que las cosas de pierden para su dueño (res perit in crescit
domino).
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 891, 2210 y 2226
inc. 2; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1353.
II. COMENTARIO
1. De la pérdida. Principios generales
El depositante al celebrar el contrato de depósito transfiere la tenencia al
depositario, por lo cual mantiene la propiedad y la posesión de la cosa depo-
sitada. Por lo tanto, si la cosa perece se aplica el principio general previsto por
el adagio latino “res perit domino”, o las cosas se pierden para su dueño, siem-
pre que no haya habido culpa del depositario. Este es el caso del depósito re-
gular en el cual el depositario debe restituir la misma cosa que recibió. En
otros términos, habrá que distinguir el depósito regular del irregular, porque
en el primero se trata de cosas individualizadas y se transfiere la mera tenen-
cia; en cambio, en el irregular se trata de cosas no individualizadas y se trans-
mite la propiedad. De modo “que en el depósito irregular el depositario debe
restituir una cosa perteneciente al género o equivalente, soportando aun el caso
fortuito” (Lorenzetti).

2. Efectos prácticos
La norma prescribe que la pérdida de la cosa, materia del contrato, deberá
ser soportada por el depositante. Ello resulta razonable, conforme fuera expli-
cado, en virtud que en el depósito regular el depositario resulta un mero tene-
dor, siendo su obligación principal la de guarda de la cosa por un plazo deter-
minado y la custodia para que no sufra daño alguno. La pérdida de la cosa
hace imposible continuar con el depósito, por ello concluye el contrato. Sin
embargo, la regla antedicha se cumple siempre que no haya existido culpa o
negligencia alguna en el resguardo de la cosa. Empero, por el contrario, si la
pérdida de la cosa tiene su causa en la culpa del depositario deberá responder
los daños ocasionados al depositante. Claro está que “ello no rige en el caso
del depósito irregular de dinero o cosa consumible” (Spota - Leiva Fernández),
donde se entregan “cosas fungibles, que no perecen, porque siempre es posible
entregar otra perteneciente al género” (Lorenzetti).
III. JURISPRUDENCIA
1. El depositario es responsable por la pérdida de la cosa depositada,
puesto que no parece razonable gravar al depositante con la carga de aguardar
indefinidamente la potencial ubicación de la misma. Por ello, no habiendo
cumplido el depositario con el deber de restitución, se encuentra obligado a
responder por el daño ocasionado” (CNFCiv. y Com., sala III, 13/11/1989,
LA LEY, 1990-542)
2. El escribano que recibió el dinero del comprador con antelación al acto
escriturario y para aplicarlo a éste, se erige como depositario irregular, por lo
que aún frente a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor debe cargar con
su pérdida, conforme lo establece el art. 2220 del Cód. Civil (CACiv. y Com.
Mercedes, sala III, LLBA 2011 (junio), 551; RCyS 2011-VII, 231)
Art. 1365.— Prueba del dominio. El depositario no puede

exigir que el depositante pruebe ser dueño de la cosa deposi-
tada.
El art. 2215 del Cód. Civil prescribe la regla que el depositario no puede
exigir al depositante que pruebe el dominio de la cosa.
de unificación de 1987, art. 2229; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993,
art. 1354; Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998,
art. 1287.

II. COMENTARIO
1. De la falta de exigencia de la prueba. Fundamento
Se ha explicado por la doctrina que el depositante “no tiene necesidad en
justificar que es propietario de la cosa para exigir su devolución ello porque
su derecho no proviene del dominio sino del contrato de depósito” (Cifuentes).
En efecto, mediante el contrato de depósito celebrado, el depositario se obliga
a resguardar una cosa y a devolverla en el plazo pactado, transfiriéndosele su
tenencia y, porque para “la validez del depósito inter partes no es necesario
que el depositante sea propietario de la cosa y siendo el acto válido, no habría
razón alguna para que el depositario se negara a satisfacer todas las conse-
cuencias que se siguen de su validez” (López de Zavalía). En otras palabras,
se parte del “presupuesto de que el sujeto legitimado para celebrar el contrato
de depósito —en su condición de depositante— puede no ser el dueño de la
cosa depositada, sino un mero poseedor de la misma (art. 2198 del Cód. Ci-
vil)” (Facco).
El artículo anotado sigue a su fuente mediata que es el art. 2215 del Cód.
Civil No obstante ello, cabe advertir que no ha tomado el párrafo segundo que
prescribía: “Si llega sin embargo a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y
quién es su dueño debe hacer saber a éste el depósito para que lo reclame en
un corto término. Si el dueño no lo hiciere así, el depositario debe entregar el
depósito al depositante”. La doctrina discutía el ámbito de aplicación de esta
norma, sobre si abarcaba sólo a los muebles (López de Zavalía) o también
comprendía a los inmuebles (Spota); sobre la naturaleza jurídica de la frase
“debe hacer saber” afirmándose que se trataba de un “deber para el caso de
que llegare a descubrir que la cosa es hurtada y supiera quién es el dueño”
(López de Zavalía); y por último, sobre cual era el sentido de la expresión “un
corto tiempo”, afirmándose que “se ha estimado que el plazo no debe exceder
de 15 días” (Cifuentes).
Sin embargo, la fuente inmediata de la norma en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la República Argentina de 1998, expresa: “El depositario
no puede exigir que el depositante pruebe ser dueño de la cosa depositada”.
Por lo cual, todas estas disquisiciones doctrinarias han sido dejadas de lado
al suprimir el párrafo en cuestión y también la finalidad de la norma, cual era
la de “posibilitar a la víctima de un delito que pueda recuperar la cosa”
(Sozzo).
III. JURISPRUDENCIA
Corresponde legitimar al usuario titular del contrato para reclamar el re-
sarcimiento de los perjuicios sufridos con motivo del robo del contenido de
una caja de seguridad, aunque no fuera propietario de los bienes en ella depo-

sitados, máxime cuando tampoco se ha invocado la existencia de regla con-
vencional alguna que hubiese prohibido el ingreso de bienes de terceros en la
caja de seguridad (CNCom., sala D, 6/5/2011, MJJ67033).
El art. 2215 del Cód. Civil, señala que el depositario no puede exigir que
el depositante pruebe ser suya la cosa depositada, revelando ello claramente
la innecesariedad al tiempo de perfeccionarse el depósito de la prueba del do-
minio respecto de las cosas que éste entregaba. De haber sido impuesta al de-
positario esa inicial averiguación sobre la propiedad de la cosa, el citado ar-
tículo no tendría sentido racional. Resulta claro que, si el locatario persigue el
resarcimiento del valor de la totalidad de los bienes depositados en la caja de
seguridad, como consecuencia del robo perpetrado, el argumento utilizado en
la respectiva defensa del banco, carece de fundamento ya que la restitución de
los valores es debida por la entidad bancaria a título de parte contractual de-
positante, con independencia del dominio sobre los mismos (art. 2211 Cód.
Civil) (CNCom., sala A, 15/11/2000, MJJ6979).
Art. 1366.— Herederos. Los herederos del depositario

que de buena fe hayan enajenado la cosa depositada sólo es-
tán obligados a restituir al depositante el precio percibido. Si
éste no ha sido pagado, deben cederle el correspondiente cré-
dito.
El Código de Vélez dispone (art. 2212) que los herederos que hubiesen
vendido la cosa mueble de buena fe, ignorando que se encontraba en depósito,
sólo están obligados de devolver el precio recibido.
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1355; Proyecto de Código Civil de la Repú-
II. COMENTARIO
1. Antecedentes
La fuente mediata de la norma está contenida en el art. 2212 del Cód. Ci-
vil, afirmándose que “esta norma consagra una excepción a la sucesión con-
tractual (art. 3417), con fundamento en la gratuidad del depósito, y es de in-
terpretación restrictiva (…) Los herederos deben ser de buena fe, ésta consiste
en la ignorancia de que el causante tenía sólo la tenencia; en tal caso deben
restituir el precio y no el valor real ni otros daños” (Lorenzetti). Su finalidad
consiste en “favorecer al heredero” (Sozzo).
El artículo comentado tiene su fuente inmediata en el art. 1288 del Pro-
yecto de 1998, manteniéndose totalmente su redacción.

Mientras en el Código de Vélez debían restituir el precio de la venta, en la
norma anotada se ha agregado un segundo párrafo para el supuesto que el pre-
cio todavía no haya sido percibido. En dicho caso, los herederos “una vez que
hubieran tomado conocimiento que carecían de legitimación para realizar el
contrato de compraventa” deberán ceder al depositante el correspondiente cré-
dito. Ello ya había sido adelantado en doctrina, afirmándose que: “Si nada
hubieren todavía recibido, procede aplicar la misma regla que para el como-
dato y el depositante podrá exigir la cesión del crédito” (López de Zavalía).
Empero, si enajenaron la cosa depositada de mala fe “sabiendo que no
pertenecía a su causante, no sólo deben restituir el precio que también deberán
indemnizar los daños y perjuicios que pruebe haber sufrido el depositante”
(Wayar).
SECCIÓN 2ª
DEPÓSITO IRREGULAR
Bibliografía de la reforma: ARIAS CÁU, ESTEBAN J., “El contrato de hospe-

daje en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, MJD6265; ARIAS
CÁU, ESTEBAN J., “El contrato de hospedaje en el Proyecto de Código Civil
y Comercial 2012”, MJD6265; GREGORINI CLUSELLAS, EDUARDO L., “De-
pósito, mutuo, comodato y donación”, en RIVERA, JULIO C. (dir.) - MEDINA,
GRACIELA (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012;
Bibliografía clásica: ALLENDE, GUILLERMO L., “Naturaleza jurídica de la
responsabilidad del posadero y del contrato de posada (hostería)”, Responsa-
bilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. V, 1327, RCyS 2011-XI, 279; BORDA,
ALEJANDRO, “Acerca de un proyecto de ley sobre contrato de garaje”, LA
LEY del 16/5/2005, DJ 2005-2, 697; LÓPEZ MESA, MARCELO J., “Hospedaje
y responsabilidad civil”, LA LEY, 2006-C, 392; MOEREMANS, DANIEL E.,
“Responsabilidad del hotelero en el contrato de hospedaje u hotelería”, en
LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P. (dir.), Responsabilidad civil. Homenaje al Pro-
fesor Doctor René A. Padilla, La Ley, Buenos Aires, 2010; MOEREMANS,
DANIEL E., “Responsabilidad del hotelero”, LA LEY, 2010-E, 1136; TRIGO
REPRESAS, FÉLIX A. - LÓPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la responsabi-
lidad civil. El derecho de daños en la actualidad, Teoría y práctica, t. II, 1ª
ed., La Ley, Buenos Aires, 2004;

Art. 1367.— Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas

fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, se transmite
el dominio de las cosas aunque el depositante no haya auto-
rizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe resti-
tuir la misma calidad y cantidad.
Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el deposi-
tario tiene la facultad de servirse de ellas, se aplican las re-
glas del mutuo.
El Código Civil clasifica al depósito en regular o irregular, según la cali-
dad de consumible o no de las cosas entregadas en depósito, según se permita
o no su uso al depositario, a lo cual la doctrina observaba que el criterio co-
rrecto radicaba en la posibilidad de individualización o no de las cosas entre-
gadas, y no en su carácter de consumible. En otros términos, para diferenciar
un subtipo del otro debemos considerar el carácter de fungible o no de las
cosas depositadas. Asimismo, en el capítulo III, del Título XV “Depósito”, se
incluían las obligaciones del depositario en el depósito irregular en varias nor-
mas.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2189, 2191, 2220
y 2221; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1356, 1357 y 1358; Pro-
II. COMENTARIO
1. Depósito regular e irregular
Según la posibilidad de individualizar o no la cosa depositada, el depósito
será regular o irregular, siendo el criterio para establecerlo si hay o no indi-
vidualización es la voluntad de las partes, siendo la calidad de consumible o
no, “un indicio para revelar esa voluntad” (-Lorenzetti). Desde otro punto de
vista, se ha afirmado que la diferencia radica “en que en este el depositario
debe devolver las mismas cosas que se le han confiado y han sido objeto del
contrato. En el depósito irregular, en cambio, el depositario restituye otras co-
sas que son equivalentes, de la misma especie y calidad” (Cifuentes).
2. Comparación con la norma anterior. Del método
El Código de Vélez clasificó distintos subtipos de depósito en su regula-
ción del instituto. Así, podía ser regular o irregular según que se facultara o
no el uso de la cosa depositada y según la calidad de la cosa, materia del con-
trato, distinguiéndose en el primero que otorgaba la mera tenencia de la cosa
mientras que el segundo concedía el dominio. También, conforme fuera ade-
lantado, incluyó un capítulo específico para regular las obligaciones del depo-
sitario en un depósito irregular. Por lo tanto, el depósito irregular “transfiere
al despoitario la propiedad de las cosas depositadas” (Esper).

El Proyecto de 1993 en sólo tres artículos reguló este subtipo, adoptando
el criterio de la fungibilidad (art. 1356), manteniendo la adquisición del domi-
nio y la obligación de restituir “igual cantidad de cosas de la misma especie y
calidad” (art. 1357), y determinando que la pérdida de las cosas depositadas,
“aunque fuere sin culpa del depositario” será soportada por este último
(art. 1358). En cambio, el Proyecto de 1998 eligió no definir el depósito irre-
gular y reguló sus consecuencias en un solo artículo (art. 1289), que constituye
la fuente inmediata del artículo comentado, porque mantiene idéntica redac-
ción.
3. De los efectos
Así, en la sección 2ª con la rúbrica “Depósito irregular” se ha regulado en
un solo artículo los efectos del subtipo citado. En virtud del carácter de fungi-
ble de las cosas entregadas en depósito irregular, se trata de cosas de género,
por lo cual al vencimiento del plazo el depositario debe restituir otras cosas
pero de la misma calidad y cantidad. Se ha explicitado, que la “referencia a
cosas fungibles es más precisa y mejora la técnica” (Gregorini Clusellas). Asi-
mismo, si se entregan cosas fungibles en saco no cerrado se transmite el do-
minio sobre ellas, aunque el depositante no haya autorizado su uso o incluso
lo hubiera prohibido, porque esta modalidad consiste en “la facultad de usar y
consumir lo recibido” (Esper).
A diferencia del Código de Vélez, que distinguía entre ambos subtipos
según se entregara en saco o bulto cerrado; o como se concediera o se prohi-
biera su uso, la norma anotada considera irregular al depósito de cosas fungi-
bles, incluido el dinero, “aunque el depositante no haya autorizado su uso o lo
haya prohibido”. Para el supuesto que se encontrara autorizado se aplicarán
las reglas del mutuo.
III. JURISPRUDENCIA
1. Quien recibió para guardar una suma de dinero de propiedad del accio-
nante debe responder por los daños y perjuicios derivados de su pérdida, en
tanto se trata de un supuesto de depósito irregular de modo que al depositante
le resulta indiferente lo que el depositario haga con el dinero que le entregó,
puesto que sólo le importa que se le entregue una suma equivalente, siendo
ésta la única obligación que la ley le impone a este último, máxime cuando en
modo alguno demostró una imposibilidad de cumplir con lo pactado (CNCiv.,
sala G, 27/12/2011, LA LEY, 2012-B, 202; RCyS, 2012-IV-257).
2. El locador debe restituir el depósito en garantía en la misma moneda
pactada —en el caso, en dólares—, por cuanto se trata de un depósito regular
en el cual el depositario debe devolver la misma e idéntica cosa —arts. 2182
y 2210, Cód. Civil—, pudiendo a lo sumo devolver al locatario la cantidad de
pesos necesaria para adquirir los dólares, dado que las leyes dictadas por el
Estado Nacional, en cuanto mandan pesificar todas las obligaciones en mo-
neda extranjera sin distinción, afectan la propiedad privada, garantizada por el

art. 17 de la Constitución Nacional (CNCiv., sala G, 2/6/2006, LL Online
AR/JUR/3316/2006)
3. Si el depositario irregular no está obligado a devolver las mismas cosas
que recibió sino sólo de la misma especie y calidad, resulta evidente que el
depositante, al entregar la cantidad depositada, pierde el dominio de lo que
entrega y lo transmite al depositario. En el depósito irregular se aplica la
misma solución prevista en el art. 2245 del Cód. Civil: la cosa dada por el
mutuante —que necesariamente debe ser consumible o fungible (art. 2241)—
pasa a ser de la propiedad del mutuario; para él perece de cualquier manera
que se pierda, porque la cosa se pierde para su dueño (doctr. del art. 584)
(SCBA, 13/6/1989, MJJ40899).
SECCIÓN 3ª
DEPÓSITO NECESARIO
Art. 1368.— Definición. Es depósito necesario aquel en que

el depositante no puede elegir la persona del depositario por un
acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el
de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros.
El depósito necesario es aquel en el cual el depositante carece de la posibilidad
de elegir la persona del depositario, en virtud del acaecimiento de algún suceso
que lo impide, por ejemplo un “incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros seme-
jantes”. Se encuentra previsto en el art. 2187 del Cód. Civil, y abarca también a
los efectos introducidos por los viajeros en las posadas.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 1120, 2187 y 2227;
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1359; Proyecto de Código Civil de
la República Argentina de 1998, art. 1290.
II. COMENTARIO
1. Fundamento. Criterios
Se ha caracterizado al depósito necesario de este modo: ““El depósito nece-
sario o forzoso en sentido estricto (denominado depositum miserabile en el de-
recho romano) se caracteriza, y de allí su denominación, por un evento externo,
es decir absolutamente ajeno a la voluntad del depositante, que le impide la
elección del la persona del depositario” (Facco). El art. 2187 del Cód. Civil dis-
tingue al depósito voluntario del necesario según el criterio de la elección de la
persona del depositario. Así, será voluntario cuando esa elección dependa de la
voluntad del depositante; por el contrario, será necesario cuando carezca de esta

facultad en virtud de un acontecimiento externo (incendio, ruina, saqueo, nau-
fragio), asimilando también a los efectos que introducen los viajeros en las casas
destinadas a ellos. Sin embargo, luego, incluye una nueva norma (art. 2227) que
define al depósito necesario como el que fuere ocasionado “por incendio, ruina,
saqueo, naufragio, incursión de enemigos, o por otros acontecimientos de fuerza
mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad…”.
En otros términos, existen dos criterios legales para determinar cuando hay
depósito necesario: a) Criterio de la elección del depositario (art. 2187); b) Cri-
terio de las circunstancias externas o fuerza mayor (art. 2227) Por ello, bien
concluía cierta doctrina sosteniendo que la única salida es la definición del de-
pósito necesario: “No interesa que el depositante tenga o no libertad de elección
de depositario, sino que se den o no las circunstancias que definen al depósito
necesario. El depósito necesario es un caso de excepción, y sino se da la excep-
ción, quedamos en la regla (…) Brevemente: depósito voluntario es el que no
es depósito necesario” (López de Zavalía).
Cuestión aparte será determinar si también es un supuesto de depósito ne-
cesario la introducción de los efectos introducidos en las posadas por los viaje-
ros. Al respecto, se han esbozados dos tesis: a) Que los efectos introducidos
configuran un contrato de depósito accesorio al contrato de hospedaje (Facco);
b) No hay un género común, “para la obligación de guarda del depositum mise-
rabile, se aplican directamente las reglas del depósito voluntario, en tanto para
las de la custodia hotelera, hay una serie de normas específicas que se aplican
antes de que proceda acudir a las del depósito voluntario” (López de Zavalía).
2. Comparación con la norma anterior
El artículo del Código Civil y Comercial de la Nación, en esta sección 3ª, elige
definir al depósito necesario siguiendo una correcta técnica legislativa. Se han fu-
sionado en una sola norma los criterios de la elección y de las circunstancias con-
tenidos en los arts. 2187 y 2227 del Cód. Civil A partir de esta definición, se puede
distinguir al depósito voluntario del necesario, según el criterio de la posibilidad
de la elección de la persona del depositario. Empero, además, se requiere un acon-
tecimiento de fuerza mayor que le impida esa elección, como un desastre natural,
ruina, incendio, etc. Se trata por tanto de dos presupuestos de hecho que permiten
delinear la noción. La norma incluye, también, en su último párrafo como un su-
puesto de depósito necesario “el de los efectos introducidos en los hoteles por los
viajeros”, que veremos en detalle en el comentario al art. 1369, al cual remitimos.
Por último, si bien la definición es idéntica a la contenida en el art. 1290 del
Proyecto de 1998 en su primer párrafo, se ha elegido eliminar el segundo párrafo
que decía: “En el depósito necesario los menores adultos pueden ser depositarios
aunque no estén autorizados por sus representantes legales”.
3. De los efectos
En el régimen del Código Civil, el depósito necesario, como subtipo del
depósito, tiene su importancia práctica en orden al régimen de la prueba y a la

capacidad del depositario. En primer lugar, en el depósito necesario “es admisi-
ble toda clase de pruebas” (art. 2238) porque en virtud de los sucesos externos
mentados el depositante puede carecer de las posibilidades también de valerse
de los medios necesarios para acreditar el contrato. En otros términos, “no es de
esperar que el depositante disponga ni de tiempo ni de calma para requerir una
prueba escrita, aparte de que, posiblemente en dificultades ya para encontrar un
depositario, no cabría agravarlas requiriéndole algo que psicológicamente es
apto para retraer el ánimo de prestar el servicio” (López de Zavalía). En segundo
lugar, se prescribe que pueda hacerse en “personas adultas aunque incapaces
por derecho, y éstas responden del depósito, aunque no estén autorizadas por
sus representantes para recibirlo” (art. 2228). Demás está decir que la falta de
aptitud de las personas adultas es la de hecho, quedando excluidos los dementes
y menores impúberes.
El Código Civil y Comercial de la Nación, sin embargo no ha incluido nor-
mas semejantes llevándonos a cuestionarnos sobre que diferencias, además de
las ya señaladas, existen entre ambos subtipos de depósitos. Por último, “ex-
tiende el régimen del depositario necesarios a los denominados establecimientos
y locales asimilables” (Gregorini Clusellas).
III. JURISPRUDENCIA
Si bien el art. 2229 del Cód. Civil dice que el depósito se verifica por la
introducción en el hotel de los efectos de los viajeros, aunque expresamente no
se hayan entregado al posadero o sus dependientes, y aunque ellos tengan llave
de las piezas donde se hallan los efectos, esa norma no tiene la virtud de trans-
formar en depósito voluntario el del dinero entregado por el pasajero en manos
del hotelero, confundiéndose el depósito necesario por causa de ruina, incendio
u otro acontecimiento semejante, con el que tiene lugar por el hecho de intro-
ducir efectos en un hotel, que obedece a causas diversas, pero que la ley los
considera en iguales condiciones (art. 2187, segunda parte, “in fine”, Cód. ci-
tado). Si el dinero u objetos de valor en un hotel son considerados como un
depósito necesario del que responde su dueño, con sólo hacerlo saber el viajero
al posadero o mostrárselos (art. 2235, Cód. Civil), con más razón debe respon-
der cuando esos valores le fueron entregados” (CNCom., sala B, 28/5/1979,
LA LEY, 1980-A, 97).
Art. 1369.— Depósito en hoteles. El depósito en los hoteles

tiene lugar por la introducción en ellos de los efectos de los
viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o
sus dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves de las
habitaciones donde se hallen tales efectos.
El Código Civil regula al depósito de los efectos introducidos en las posadas
como un supuesto de depósito necesario para aplicarles el especial régimen de

prueba que regula.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2229; Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993, art. 1361; Proyecto de Código Civil de la República
Argentina de 1998, art. 1291.
II. COMENTARIO
1. Fundamento. Crítica
La custodia de los objetos introducidos en las posadas fue motivo de preo-
cupación para el derecho romano por dos motivos: “por un lado, una rudimen-
taria organización de la actividad hotelera llevaba a que de hecho no se diera
una posibilidad de elección de una posada por el cliente, y por el otro, había una
natural desconfianza respecto a los posaderos a los que se presumía en posible
colusión con gente de mal vivir” (López de Zavalía).
Esta circunstancia ha sido motivo de crítica, porque en el estado actual la
hotelería como servicio de esparcimiento ocupa un lugar principal, pudiendo ser
calificada como un engranaje importante de la industria del turismo, también
conocida como la industria sin humo, siendo regulada como un contrato comer-
cial y de consumo. En tal sentido, se ha dicho que ya “no estamos en presencia
de un viajero al que sorprende la noche y debe dejar sus efectos en una posada
aislada y sin poder elegirla, sino ante un viajero que circula por una red comer-
cial de hoteles con servicios programados por cadenas nacionales y multinacio-
nales, con una abundante oferta, publicidad, y una impresionante organización
de medios instrumentales destinados a la captación de los clientes” (Lorenzetti).
Se actualiza la redacción al incluirse el vocablo “hoteles”, que reemplaza al
más antiguo de posadas. Empero, la finalidad es la misma ya que el depósito se
perfecciona por la introducción en ellos de los efectos introducidos por los viajeros,
“aunque no se entreguen expresamente al hotelero o sus dependientes”. Se reco-
noce, pues, un período precontractual porque basta la introducción sin que sea ne-
cesaria la entrega al hotelero o sus dependientes. En el caso de los dependientes es
más simple, ya se haga la entrega en el hotel o fuera de él. Por ejemplo, es el caso
del viajero que llega a una ciudad, “en su aeropuerto, en el puerto, en la estación
de ómnibus, y puede entregar sus pertenencias a alguien perteneciente al hotel que
lo va a buscar; todavía no se alojó, pero ya rige el depósito” (Lorenzetti). De modo
reciente, se afirmó que “hubiera sido más acertado regularlo como un contrato tí-
pico” (Arias Cáu).
3. Análisis
3.1 Sujetos
El sujeto activo o depositante es el viajero “en tránsito que concluye con el
posadero un contrato de hospedaje” (López de Zavalía). El sujeto pasivo o de-

positario comprende a los hoteles, es decir aquellos establecimientos que se de-
diquen de modo profesional a brindar el servicio de hotelería.
3.2 Materia del contrato
La norma habla de los efectos introducidos, habiéndose interpretado que
“debe tratarse de cosas susceptibles de ser introducidas (cosas muebles, semo-
vientes, inmuebles por su carácter representativo)” (López de Zavalía), inclu-
yéndose expresamente a los vehículos o automóviles (art. 1370 inc. b, Código
Civil y Comercial de la Nación); distinguiéndose, en cambio, su valor ya que
puede ser efectos comunes o de gran valor. Comprende “los efectos” de toda
clase comprendiéndose el equipaje, dinero, joyas, ropa como también del medio
de transporte, de propiedad del viajero, que se utilizó para llegar al hotel. Sin
embargo, había sido objeto de aclaración la circunstancia que hayan sido traídos
por los viajeros. Así, se sostuvo que “el depósito en las posadas abarca toda
clase de efecto (…) sólo en cuanto hayan sido traídos por los viajeros durante
su viaje. Los efectos que el viajero adquiera durante su estadía en la posada, por
más que sean introducidos en ella, escapan a este régimen especial de depósito
en las posadas” (López de Zavalía).
3.3 De su ámbito de aplicación
Para el perfeccionamiento del contrato de depósito en los hoteles basta la
introducción de los efectos de los viajeros en el hotel o en su ámbito de influen-
cia, no requiriéndose la entrega al hotelero o sus dependientes. Empero, la pro-
tección también comprende aunque los viajeros tengan las “llaves de sus habi-
taciones”, ya que por lo común el hotel cuenta con varios juegos de llaves, para
casos de pérdidas o bien para otros usos (ej. limpieza de la habitación).
III. JURISPRUDENCIA
El posadero ofrece a los viajeros el alojamiento y sus servicios y lo hace en
su propio interés y en el de su negocio; es justo entonces que él tenga a su cargo
toda la responsabilidad que la ley le impone. Todo ello sin perder de vista que
los posaderos u hoteleros están sometidos a una reglamentación de carácter po-
licial, algunas veces bastante severa, razón por la cual es necesario tener en
cuenta la particular calidad “profesional” del depositario en este caso (CNCom.,
sala B, 28/5/1979, LA LEY, 1980-A, 97).
Art. 1370.— Responsabilidad. El hotelero responde al via-

jero por los daños y pérdidas sufridos en:
a) los efectos introducidos en el hotel;
b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u
otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por
el hotelero.

El régimen del depósito necesario en el Código Civil resulta aplicable a los
efectos introducidos por los viajeros, haciéndose extensivos los beneficios conce-
didos en materia de capacidad de hecho y de admisibilidad probatoria.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2228, 2230, 2231,
2232, 2238, 2239; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1362 y 1363;
Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2231; Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998, arts. 1292 y 1293.
II. COMENTARIO
1. Fundamento
El Código de Vélez incluyó en la regulación del depósito necesario a los
efectos introducidos por los viajeros en las posadas como un modo de brindarles
protección, garantizándoles la amplitud de medios probatorios para acreditar su
existencia y valor, siguiendo el criterio del derecho romano. Desde el punto de
vista metodológico, esta inclusión fue cuestionada por la doctrina elaborándose
al efecto dos tesis: a) Que los efectos introducidos configuran un “contrato de
depósito accesorio” al contrato de hospedaje (Facco); b) Se perfecciona un con-
trato de hospedaje y “como una cláusula imperativa de él, la custodia hotelera.
La custodia hotelera resulta sí de un contrato, pero no de un contrato autónomo
de depósito, y ni siquiera de un contrato accesorio de depósito, sino directa-
mente del contrato de hospedaje” (López de Zavalía).
El método seguido por la norma anotada difiere del Código de Vélez, toda
vez que recepta la primera postura doctrinaria que considera que se perfec-
ciona un contrato de depósito, como supuesto de un depósito necesario. Ello
surge de la lectura de la sección 3ª denominada como “Depósito necesario”,
donde se define al subtipo (art. 1368) y acto seguido se regula el depósito en
hoteles (art. 1369). También difiere la política legislativa en cuanto a dejar de
lado los criterios de amplitud probatoria y capacidad de hecho del depósito
necesario de Vélez, aplicables extensivamente a la introducción de efectos de
los viajeros, para incluir una norma que regule la responsabilidad del hotelero
por los daños ocasionados, como veremos a continuación. Asimismo, agrupa
los artículos que se referían a la responsabilidad por daños del posadero, ya
sea sobre los efectos de toda clase (art. 2230, Cód. Civil) como de los carros
(art. 2231, Cód. Civil), en una sola norma, actualizando su redacción: por
ejemplo, el vocablo carros por el más moderno de vehículos.
La norma comentada resulta más acertada, desde el punto de vista técnico,
que la contenida en el Proyecto de 1998 (art. 1292) que también disponía la
responsabilidad del hotelero “salvo caso fortuito externo a su actividad” y ade-
más incluía un límite máximo de “cien veces el precio convenido por persona
para cada día de alojamiento, salvo que la pérdida o el daño sean atribuibles a

culpa del hotelero o a la de sus dependientes”.
3. Análisis. Consecuencias prácticas
El artículo comentado dispone un único precepto de responsabilidad por
daños. Sin embargo, parafraseando a López de Zavalía, podríamos decir que
su texto se infiere de los principios generales. El sujeto activo será el viajero
o pasajero en tránsito que se aloje en el hotel. El sujeto pasivo será el hotelero,
debiéndose interpretar que será aquella persona física o jurídica (titular del
establecimiento) que se dedique de modo profesional a brindar el servicio de
hotelería.
El ámbito de aplicación de su obligación de responder implica dos supues-
tos: a) Los efectos introducidos en el hotel, dentro del marco del art. 1369 y
siempre que se denuncie su valor, art. 1372; b) El vehículo guardado en el
establecimiento, “en garajes y otros lugares adecuados puestos a disposición
del viajero por el hotelero”, pero no de las cosas dejadas adentro (art. 1371).
Esta salvedad ha sido objeto de crítica reciente afirmándose que “se impone a
los depositarios responder por lo dejado en ellos” (Gregorini Clusellas).
A diferencia del Proyecto de 1998 (art. 1292) no se ha establecido una
responsabilidad limitada a un monto máximo, sino que se ha dejado al libre
arbitrio del juez y según las circunstancias del caso.
III. JURISPRUDENCIA
El huésped o viajero que pretende la reparación del daño sufrido en sus
efectos personales debe probar haber estado alojado en el establecimiento y
que el daño incide en dichos efectos —en el caso, sustracción de dinero y
elementos de valor—, mientras que el demandado sólo podrá eximirse de res-
ponsabilidad si prueba que el daño es obra del propio damnificado o bien pro-
viene de caso fortuito o fuerza mayor (CNCiv., sala M, 11/3/2002, RCyS,
2002-837).
Art. 1371.— Eximentes de responsabilidad. El hotelero no

responde si los daños o pérdidas son causados por caso for-
tuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.
Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de
los viajeros.
El Código Civil, en su art. 2232, prescribe que el posadero no se exime de
su responsabilidad por avisos que ponga ni por cualquier pacto que la limite,
siendo de ningún valor cualquier cláusula en contrario.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, art. 2232; Proyecto de
unificación de 1987, art. 2234; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1367;
Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1293.

II. COMENTARIO
1. Fundamentos
En virtud de las características especiales de la custodia hotelera, el Código
Civil incluyó una norma prohibiendo la eximisión de responsabilidad del hote-
lero o posadero, ya sea por avisos que incluyera en su establecimiento anun-
ciando que no respondía por los efectos introducidos, o bien por pactos poste-
riores que pretendieran evitar su responsabilidad agravada. Decimos responsa-
bilidad agravada, habiéndose afirmado por la doctrina que se trata de una “res-
ponsabilidad contractual objetiva; de la que no se eximen demostrando su falta
de culpa, y sólo pueden invocar el caso fortuito, pero también agravado (…)
respondiendo por sus propios hechos y los de los dependientes, y también por
los de las personas extrañas, como los proveedores” (Lorenzetti).
Advertimos que esta norma está teñida de orden público, en el sentido que limita
la autonomía de la voluntad de ambas partes, con una finalidad tuitiva para el viajero,
siendo una reglamentación moderna dentro del Código Civil.
2. Del método: Regla y excepciones
La regla del régimen de responsabilidad específico del hotelero, en materia
de daños, consiste en que responde frente al viajero por los daños en los efectos
introducidos en el hotel y por el vehículo (art. 1370). Esta regla se integra con
la norma de orden público prescripta en el art. 1374, que tiene por no escrita
toda “cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero”.
Las excepciones a dicha regla están contenidas en el artículo comentado, a
la cual denomina como eximentes, estableciendo dos supuestos: a) Caso fortuito
o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera; b) Por las cosas dejadas en los
vehículos de los viajeros.
La primera excepción ya estaba contenida en el Proyecto de 1993 (art. 1367)
siempre y cuando el caso fortuito o la fuerza mayor fueran “notoriamente ajenos
al riesgo de su actividad”, entendiéndose a contrario que deben responder, por
lo general a través de un seguro de responsabilidad civil, de todo daño causado
por un siniestro incluido o propio de su actividad. En la segunda excepción,
tampoco responderán por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros, pero
si sobre el automóvil propiamente dicho, aspecto por demás criticable.
Sin embargo, el régimen debe ser completado con los artículos 1372 y 1373
“a cuyo comentario remitimos” que permiten limitar la responsabilidad del ho-
telero por aquellos efectos de valor superior que no sean denunciados y guarda-
dos en las cajas de seguridad a su disposición en el establecimiento, permitién-
dose responder hasta el límite del “valor declarado”; o bien, cuando sean “ex-
cesivamente valiosos en relación con la importancia del establecimiento, o su
guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a recibir-
los”.

Demás está decir, que en virtud de su carácter de excepciones, su interpre-
tación es restringida, por tratarse de un contrato de consumo.
III. JURISPRUDENCIA
A los fines de la configuración de la responsabilidad del hotelero por los da-
ños que sufran los efectos personales del huésped o viajero (art. 1118, Cód. Civil)
—en el caso, sustracción de dinero y elementos de valor—, no debe identificarse
como autor del daño a un dependiente, pues rigen los principios de la responsabi-
lidad contractual en virtud de los cuales el damnificado debe probar los extremos
que evidencian el deber de custodia del demandado y su incumplimiento”
(CNCiv., sala M, 11/3/2002, RCyS, 2002-837)
Cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas, sumas de dinero
muy importantes, etcétera, el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene
en su poder, y aun, mostrárselos, si éste lo exige y, de no proceder así, el posa-
dero no responde de su pérdida (CNCom., sala D, 24/4/1997, LA LEY, 1998-
D, 268).
Art. 1372.— Cosas de valor. El viajero que lleve consigo

efectos de valor superior al que ordinariamente llevan los pa-
sajeros debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en las ca-
jas de seguridad que se encuentren a su disposición en el esta-
blecimiento.
En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al va-
lor declarado de los efectos depositados.
La responsabilidad del posadero por los efectos introducidos en las posadas
es objeto de tratamiento por el Código Civil, estableciéndose como regla su res-
ponsabilidad objetiva. Sin embargo, el art. 2235 establece un límite a dicha res-
ponsabilidad para cuando el viajero introduzca objetos de gran valor, que no se
llevan ordinariamente en un viaje, imponiéndole la carga de denunciárselo al
hotelero, bajo apercibimiento de eximirlo de la obligación de responder.
Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, arts. 2227 y 2228; Pro-
II. COMENTARIO
1. Objetos de gran valor. Carga de aviso
El artículo comentado impone la carga al viajero de hacer saber al hotelero
que trae objetos de gran valor para que sean debidamente resguardados. La norma
reconoce su antecedente en el art. 2235 del Cód. Civil que establece un deber de

hacer saber al posadero dicha circunstancia. La doctrina infería del artículo ante-
rior una clasificación y una limitación. Se distinguía entre objetos o efectos de
gran valor y aquellos comunes u ordinarios, encontrándose dentro de la norma los
primeros. Estos objetos valiosos podían ser “joyas, títulos, sumas de dinero im-
portantes, etc.” (Cifuentes). Empero, lo más relevante era la limitación, en virtud
de la cual estos efectos de gran valor debían ser aquellos que el viajero haya traído
consigo, por lo cual no comprendían los “efectos que el viajero adquiera durante
su estadía en la posada, por más que sean introducidos en ella, escapan a este
régimen especial de depósito en las posadas” (López de Zavalía).
El art. 2235 del Cód. Civil prescribe que el viajero que trajese objetos de
gran valor, “de los que regularmente no llevan consigo los viajeros”, debe ha-
cerlo saber al posadero y, más aún, mostrárselos si lo pide, imponiéndose como
sanción la eximisión de responsabilidad del posadero para el caso de pérdida.
Por el contrario, la norma anotada mejora la redacción eliminando el signo de
puntuación, y además incluyendo términos más modernos como “efectos de va-
lor superior a los que ordinariamente llevan los pasajeros”. Mantiene la carga
de hacerlo conocer al hotelero, pero impone la obligación de guardarlos en las
cajas de seguridad que se encuentren en el establecimiento; por lo común, se
encontrarán en la propia habitación del pasajero. Sin embargo, elimina la obli-
gación de mostrárselos al hotelero, ya que bastará con la declaración jurada del
pasajero, realizada por lo común en un formulario tipo.
Se ha seguido como fuente inmediata el art. 1295 del Proyecto de 1998. El
Proyecto de 1993 (art. 1364) en su segundo párrafo agregaba que: “Si en el hotel
no hubiere cajas de seguridad o si, por su tamaño o cualquier otra circunstancia,
ellas no fueren adecuadas para guardarlos, el viajero deberá entregarlos en cus-
todia al hotelero”.
3. Efectos
El art. 2235 del Cód. Civil establece que la falta de conocimiento del posa-
dero de los efectos de gran valor que trae consigo el viajero, o bien el incumpli-
miento de la obligación de mostrárselos implica que no sea responsable por su
pérdida. En otros términos, “queda aquél exento de responsabilidad ante la im-
posibilidad de llevar a cabo medidas de seguridad para el resguardo conveniente
de esos objetos” (Cifuentes).
Por el contrario, el Código Civil y Comercial de la Nación ha seguido otro
criterio, que estimamos más acorde con el desarrollo de la responsabilidad civil
en nuestros días, y que consiste en establecer un límite a la responsabilidad del
hotel: el valor declarado de los efectos depositados.
Como ya vimos, se trata de uno de los pocos supuestos “con carácter de
excepción” que contiene el régimen especial y que permite al hotelero limitar
su responsabilidad, siempre y cuando se cumplan con los requisitos de la norma.

En efecto, no debe olvidarse que estamos en presencia de un contrato de con-
sumo (art. 1093), el cual se perfecciona entre un consumidor y un proveedor,
debiéndose interpretar sus cláusulas “conforme con el principio de protección
del consumidor” y prevaleciendo aquella hermenéutica más favorable al consu-
midor (art. 1094).
III. JURISPRUDENCIA
1. Teniendo por acreditada la existencia de una computadora —portátil o
móvil— en el interior del bolso de la parte actora, no puede considerarse tal
ordenador móvil como un elemento manifiestamente ajeno a la profesión y ac-
tividades de investigación y académicas realizadas por el accionante, en los tér-
minos del artículo 2235 del C. Civ., en la inteligencia de que no se trata de efec-
tos de gran valor de los que regularmente no llevan consigo los viajeros
(CNCiv., sala L, 18/6/2009, MJJ45172).
2. Cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas, sumas de di-
nero muy importantes, etcétera, el viajero debe hacer saber al posadero que los
tiene en su poder, y aun, mostrárselos, si éste lo exige y, de no proceder así, el
posadero no responde de su pérdida (CNCom., sala D, 24/4/1997, LA LEY,
1998-D, 268).
3. Cuando el hotelero ofrece cajas de seguridad para la guarda de dinero no
se autoexime de responsabilidad, sino que la no aceptación de ese ofrecimiento
—de uso gratuito por el pasajero— conduce a la aplicación de la previsión del
art. 2236 del Cód. Civil, según la cual el posadero no responde cuando la pér-
dida se produce por culpa del viajero (CNCiv., sala M, 11/3/2002, RCyS, 2002-
837).
Art. 1373.— Negativa a recibir. Si los efectos de los pasa-

jeros son excesivamente valiosos en relación con la importan-
cia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraor-
dinarias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos.
El Código Civil no establece una opción para que el hotelero o posadero se
niegue a recibir efectos demasiado valiosos o bien cuando su guarda le cause
molestias.
En materia de fuentes se han seguido: Proyecto de unificación de 1987,
art. 2232 y 2233; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1366; Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998, art. 1296.
II. COMENTARIO
1. De los efectos. Clasificación
El Código Civil establece la responsabilidad del posadero haciendo una cla-
sificación de los efectos que traigan los viajeros, a saber: a) Responsabilidad

objetiva por “los efectos de toda clase” (art. 2230); b) Responsabilidad objetiva
“de los carros y efectos de toda clase” (art. 2231); c) Exención de responsabili-
dad para “efectos de gran valor” para el caso no hacerlo saber al posadero
(art. 2235).
De esta enumeración resulta sencillo concluir que existen efectos comunes
o de toda clase que llevan ordinariamente los pasajeros cuando viajan, de aque-
llos otros que son de gran valor, y que no llevan regularmente consigo (joyas,
sumas importantes de dinero, etc.).
Por el contrario, de la lectura de las normas aplicables (arts. 1369, 1370,
1372) del Código Civil y Comercial de la Nación, se infiere otra clasificación:
a) Efectos comunes de los viajeros y vehículos; b) Efectos de valor superior; c)
Efectos excesivamente valiosos; d) Efectos que causan molestias ordinarias; e)
Efectos que causan molestias extraordinarias.
2. Consecuencias prácticas
El supuesto a), que ya hemos analizado, determina que la responsabilidad
para los efectos comunes de los viajeros y sus vehículos es de naturaleza obje-
tiva, respondiendo el hotelero por cualquier daño que sufrieren. El supuesto b)
fue objeto de análisis en el comentario al art. 1372 a cuyo tenor nos remitimos,
disponiendo una excepción a la regla antedicha y limitando la responsabilidad
al valor declarado de los efectos.
Pues bien, la norma comentada prescribe ahora la negativa a recibir objetos
por parte del hotelero que sean “excesivamente valiosos”. Se explica en los Fun-
damentos que el “hotelero debe asumir una serie de riesgos derivados de la ac-
tividad, que son normalmente asegurables; en cambio, cuando hay objetos de
valor que exceden ese riesgo, puede pactar la exclusión”. En este supuesto c) el
criterio dependerá de las circunstancias de hecho, puesto que los efectos serán
excesivamente valiosos “en relación con la importancia del establecimiento”.
No será lo mismo, por ejemplo, un auto importado de alta gama que se encuentre
resguardado en un garaje de un hotel cinco estrellas, que en uno de rango infe-
rior. Como decía autorizada doctrina: “Hay posadas y posadas y hay viajeros y
viajeros” (López de Zavalía).
El supuesto d) nos parece que no implica inconveniente alguno para el ho-
telero, encontrándose dentro del régimen de responsabilidad objetiva y no puede
negarse a recibirlos.
Por último, el supuesto e), es decir cuando los efectos de su guarda si cau-
sare molestias al hotelero o a los demás huéspedes, resulta factible incluir una
cláusula de limitación o de liberación de responsabilidad por parte del titular del
establecimiento. O bien, directamente, negarse a recepcionarlo en su hotel, con-
figurándose otra excepción al régimen habitual de responsabilidad del hotelero.

3. Antecedentes
En el Proyecto de 1993 el art. 1366 tiene un texto similar al anotado, pero
permitía clasificar la negativa del hotelero en fundada e infundada. En el se-
gundo caso, incluía como último párrafo el siguiente texto: “Si su negativa fuere
injustificada, responderán por las consecuencias de dicha negativa”. El mismo
criterio fue seguido por el Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993
(art. 2230) que disponía: “Los propietarios responden por las consecuencias de
su injustificada negativa a recibir las cosas que se le hubieran ofrecido en cus-
todia”. Por su parte, el Proyecto de 1998 (art. 1296) optó por incluir dos opcio-
nes a favor del hotelero: a) Negarse a recibir los efectos excesivamente valiosos;
b) Convenir con el pasajero la limitación o exclusión de su responsabilidad. Se
advierte del texto anotado que sólo se ha admitido la posibilidad de negarse a
recibirlos, suprimiéndose la segunda hipótesis, como surge del artículo 1374
siguiente.
III. JURISPRUDENCIA
Cuando se trata de objetos de gran valor, tales como joyas, sumas de dinero
muy importantes, etcétera, el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene
en su poder, y aun, mostrárselos, si éste lo exige y, de no proceder así, el posa-
dero no responde de su pérdida (CNCom., sala D, 24/4/1997, LA LEY, 1998-
D, 268).
Si bien el art. 2229 del Cód. Civil dice que el depósito se verifica por la
introducción en el hotel de los efectos de los viajeros, aunque expresamente no
se hayan entregado al posadero o sus dependientes, y aunque ellos tengan llave
de las piezas donde se hallan los efectos, esa norma no tiene la virtud de trans-
formar en depósito voluntario el del dinero entregado por el pasajero en manos
del hotelero, confundiéndose el depósito necesario por causa de ruina, incendio
u otro acontecimiento semejante, con el que tiene lugar por el hecho de introdu-
cir efectos en un hotel, que obedece a causas diversas, pero que la ley los con-
sidera en iguales condiciones (art. 2187, segunda parte, “in fine”, Cód. citado).
Si el dinero u objetos de valor en un hotel son considerados como un depósito
necesario del que responde su dueño, con sólo hacerlo saber el viajero al posa-
dero o mostrárselos (art. 2235, Cód. Civil), con más razón debe responder
cuando esos valores le fueron entregados” (CNCom., sala B, 28/5/1979, LA
LEY, 1980-A, 97).
Art. 1374.— Cláusulas que reducen la responsabilidad.

Excepto lo dispuesto en los artículos 1372 y 1373, toda cláu-
sula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se
tiene por no escrita.
El Código Civil, en su art. 2232, ya incluía una norma moderna fundada en

el orden público clásico que tacha de nula toda eximisión de responsabilidad
por parte del posadero, ya sea por avisos que ponga como por cualquier pacto o
cláusula que implique limitarla.
Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, art. 2232; Proyecto de
II. COMENTARIO
1. Del sistema de responsabilidad del hotelero
El Código Civil y Comercial de la Nación establece un sistema de respon-
sabilidad del hotelero que comienza a partir de la introducción de los efectos de
los viajeros (art. 1369), aunque no se los entreguen directamente y aunque ten-
gan las llaves de sus habitaciones, respondiendo siempre por la indemnidad de
los mismos, incluidos los vehículos guardados en su establecimiento (art. 1370),
con un factor de atribución objetivo.
Por lo tanto, las únicas causales que tiene para eximirse de responsabilidad
son las de acreditar la ruptura del nexo causal, ya sea por “caso fortuito o fuerza
mayor ajena a la actividad hotelera” (art. 1371), ya sea por las cosas dejadas en
los vehículos de los viajeros. Empero, además, el sistema pergeñado por el le-
gislador comprende otros supuestos que permiten limitar su responsabilidad,
cuando el viajero lleva efectos de valor superior (art. 1372) o bien puede negarse
a recibirlos cuando se trata de efectos excesivamente valiosos o su guarda causa
molestias extraordinarias.
2. De las cláusulas de eximisión de responsabilidad.
Regla y excepción
En el artículo comentado, siguiendo al art. 1294 del Proyecto de Código
Civil de 1998, se dispone que como regla toda cláusula que excluya o limite la
responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita. Es decir, que toda cláusula
que incluya el titular del establecimiento en el contrato o bien mediante avisos
o carteles en las zonas comunes del hotel o garajes, en las cuales pretenda exi-
mirse de su eventual responsabilidad civil serán consideradas nulas, debiéndose
integrar el contrato.
Advertimos que esta norma está teñida de orden público, en el sentido que
limita la autonomía de la voluntad de ambas partes, con una finalidad tuitiva
para el viajero. Además, dentro de la configuración moderna del contrato de
hospedaje como contrato de consumo, permite la aplicación de los artículos
1117 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto régi-
men general como también el art. 37 in fine de la LDC, en tanto régimen espe-
cial, que dispone la nulidad de aquellas cláusulas que limiten la responsabilidad
del proveedor, en desmedro del consumidor, considerándolas abusivas”
(Facco).

Empero, el sistema incluye también excepciones a dicha regla y son aquellas
cláusulas que permiten limitar la responsabilidad del hotelero con relación a los
efectos de valor superior (art. 1372) y puede excluir su responsabilidad negán-
dose a recibir efectos excesivamente valiosos del viajero (art. 1373). Salvo estas
excepciones, que tienen interpretación restrictiva, el titular del establecimiento
no puede eximirse de responsabilidad por daños a los efectos de los viajeros.
En otras palabras, salvo los supuestos de declaración de objetos de valor
(art. 1372) y guarda en cajas de seguridad en los cuales el hotelero limita su
responsabilidad al valor declarado y la negativa a recibir los efectos de excesi-
vamente valiosos o molestos (art. 1373), en ningún caso se puede incluir cláu-
sula alguna que limite la responsabilidad del titular del establecimiento.
III. JURISPRUDENCIA
1. No existe incongruencia en una sentencia cuando responsabiliza al dueño
del hotel por la sustracción de efectos de escaso valor y exime de responsabili-
dad por un monto dinerario de gran valor, pues se aplica un régimen legal dis-
tinto para cosas distintas en cuanto a su valor” (CNCom., sala D, 24/4/1997, LA
LEY, 1998-D, 268).
2. Cuando el hotelero ofrece cajas de seguridad para la guarda de dinero no
se autoexime de responsabilidad, sino que la no aceptación de ese ofrecimiento
—de uso gratuito por el pasajero— conduce a la aplicación de la previsión del
art. 2236 del Cód. Civil, según la cual el posadero no responde cuando la pér-
dida se produce por culpa del viajero” (CNCom., sala D, 24/4/1997, LA LEY,
1998-D, 268).
Art. 1375.— Establecimientos y locales asimilables. Las

normas de esta Sección se aplican a los hospitales, sanatorios,
casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y pla-
yas de estacionamiento y otros establecimientos similares que
prestan sus servicios a título -oneroso.
La eximente prevista en la última frase del artículo 1371 no
rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento que
prestan sus servicios a título oneroso.
Esta norma carece de antecedentes en el Código de Vélez, habiendo sido
propiciada por la doctrina para resguardar aquellos objetos introducidos en es-
tablecimientos en los cuales se materializa una obligación de custodia, ya sea
como objeto principal o accesorio.
En materia de fuentes se han seguido: Proyecto de unificación de 1987,
art. 2216; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1369; Proyecto de la Co-
misión Federal de Juristas de 1993, art. 2233; Proyecto de Código Civil de la

República Argentina de 1998, art. 1297.
II. COMENTARIO
1. Ámbito de aplicación
La norma comentada incluye una cláusula de extensión para todos aquellos
establecimientos que se dediquen, de un modo profesional, al resguardo de ob-
jetos o efectos a título oneroso, pudiendo ser “a nuestro juicio” tanto públicos
como privados, como también comerciales o bien comprendidos en el ámbito
del consumidor. De este modo, el régimen de responsabilidad específico, de na-
turaleza objetiva, que se regula para el hotelero y que fuera objeto de análisis,
se aplica también a todos aquellos establecimientos que cumplan una función
similar.
La enumeración es claramente enunciativa, quedando a cargo de la doctrina
incluir los denominados “establecimientos similares” que también prestan el
servicio de guarda o custodia. 2. Comparación con sus antecedentes
La norma tiene sus antecedentes en los proyectos de unificación anteriores,
introduciéndose algunas modificaciones en la enumeración. En el Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1369) sólo comprendía “a los hospitales, sanato-
rios, casas de salud, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros esta-
blecimientos similares, que prestaren sus servicios a título oneroso”. El Proyecto
de la Comisión Federal contenía una escueta enumeración (art. 2233): “a los
sanatorios, hospitales, casas de salud y establecimientos similares”. En el Pro-
yecto de 1998, en cambio, la redacción es casi idéntica al primer párrafo del
artículo comentado.
El segundo párrafo de la norma anotada, en cuanto prescribe la inaplicabi-
lidad de la eximente de responsabilidad contenida en el art. 1371 segundo pá-
rrafo, es un agregado original, y que será objeto de análisis a continuación.
3. Limitación y exclusión
Empero, también se establecen dos clases de precisiones. La primera es una
limitación de índole genérico que consiste en que se trate de un contrato a título
oneroso, es decir que deben existir ventajas y sacrificios recíprocos de las partes,
impidiendo su aplicación analógica a los contratos a título gratuito en los cuales
sólo existe una ventaja, por razones de equidad. La segunda se trata de una ex-
clusión, de naturaleza específica, estipulándose que la eximente de responsabi-
lidad prevista en la última frase del art. 1371, en la cual se prescribe que el ho-
telero no responde por las cosas dejadas en los vehículos, no resulta de aplica-
ción para los “garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus ser-
vicios a título oneroso”. Ello resulta razonable en virtud que, en esos contratos,
la obligación de custodia tiene el carácter de nuclear y alguna doctrina la consi-
dera de resultado, debiéndose restituir el automóvil en el mismo estado en el
cual se lo recibió.

4. Crítica
En nuestra opinión, teniendo en cuenta el desarrollo doctrinario y jurispru-
dencial como la importancia económica que tiene en nuestros días el contrato
de garaje, hubiera sido también recomendable su tipificación. En otros términos,
lo ideal hubiera sido su incorporación como contrato particular dentro del Título
IV, y no regular exclusivamente la responsabilidad del titular del estableci-
miento que se dedica a título oneroso a brindar un servicio de garaje.
III. JURISPRUDENCIA
1. No corresponde considerar como contrato de garage a aquel en el que una
parte da en guarda a la otra una lancha, sin que el propietario del galpón donde
se mantiene a dicha lancha sea comerciante, pues el contrato que se configura
es el depósito civil, que a falta de disposición en contrario se presume gratuito
(CACiv., Com., Fam. y Cont. Adm. Río Cuarto., 2ª Nom., 13/12/2010,
MJJ61848).
2. Toda vez que las playas de estacionamiento ubicadas en los supermerca-
dos implican un beneficio adicional para tales empresas, que ofrecen bienes o
servicios a potenciales consumidores, resulta razonable concluir, a la luz del
principio de buena fe del art. 1198 del Cód. Civil, que aquéllos asumen un deber
de custodia y deben responder por los daños —en el caso, hurto— que se pro-
duzcan a los vehículos allí estacionados (CNCom., sala C, 12/11/2002, RCyS,
2003-351, LL AR/JUR/6031/2002)
3. Definido el vínculo del estacionamiento en la playa de un garaje por hora
pero sin cochera fija, como contrato afín al depósito, va de suyo que deben apli-
carse las normas de éste cuando es oneroso. Y, si se lo considera comercial, pues
se trata de la modalidad de las playas de estacionamiento en donde se estacionan
y guardan los automóviles, pertenecientes a una entidad empresaria que lucra
con esa actividad (art. 572, Cód. de Comercio), con mayor razón ha sido one-
roso según lo dispuesto en el art. 573 de dicho cuerpo legal” (CNCiv., sala C,
27/5/1981, LA LEY, 1982-C, 511).
SECCIÓN 4ª
CASAS DE DEPÓSITO
Art. 1376.— Responsabilidad. Los propietarios de casas

de depósito son responsables de la conservación de las cosas
allí depositadas, excepto que prueben que la pérdida, la dis-
minución o la avería ha derivado de la naturaleza de dichas
cosas, de vicio propio de ellas o de los de su embalaje, o de
caso fortuito externo a su actividad.

La tasación de los daños se hace por peritos arbitradores.
En virtud de tratarse de un código unificado, en las materias civil y comer-
cial, se ha juzgado necesario incluir en la sección cuarta, denominada “Casas
de depósito”, dos normas tendientes a regular la responsabilidad y los deberes
de los propietarios de lugares que se dedican, de un modo profesional, a la
guarda o custodia de cosas y mercaderías. Esta norma no tiene correlato en el
Código de Vélez, pero ya había sido propiciada por los anteriores proyectos
de unificación. El Cód. de Comercio regla el concepto de barracas y de alma-
cenes generales para la emisión de certificados de depósito y warrants.
En materia de fuentes se han seguido: Código de Comercio, arts. 8 inc. 5°,
123 y concordantes; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1370; Pro-
II. COMENTARIO
1. Noción. De la responsabilidad: Regla y excepciones
Una de las modalidades del fenómeno de custodia, que tiene su relación
con el derecho comercial, es precisamente la de las casas de depósito. Por lo
general, se constituyen como empresas y tiene una doble función: a) depósito;
b) crediticia (ej. Warrants).
Es decir, que la “explotación como empresa de los almacenes generales,
cualquiera que sea quien lo haga, tiene carácter comercial y todos los negocios
de depósito o de crédito que con ella se relacionan, son actos de comercio”
(Fernández-Gómez Leo-Aicega).
Así, se ha dicho que su “utilización es muy frecuente en el tráfico de mer-
caderías, tanto nacional como internacional, tanto en los aeropuertos como en
los puertos, en las playas de depósito y concentración de mercaderías. Esto
último hace surgir los grandes almacenes de depósito y el fenómeno de la lo-
gística” (Lorenzetti). Con el régimen vigente puede adoptar la modalidad de
contrato real y oneroso; o bien la de contrato comercial conexo con otros.
En materia responsabilizatoria, se ha establecido como regla, tratándose
de su obligación principal, de modo profesional y a título oneroso, que los
propietarios de casas de depósito son plenamente responsables de la conser-
vación de las cosas depositadas. Es decir, teniendo en cuenta que estas activi-
dades son de carácter lucrativo “se establece una responsabilidad objetiva”
(Gregorini Clusellas) En efecto, por lo general se recurre a estos lugares, por
razones comerciales como un medio de obtener la protección de la mercadería,
para que no sufran ningún tipo de daño o pérdida o bien disminución o avería.
Así, en casos de mercaderías especiales “como ocurre con el depósito de mer-
caderías que requieren el respecto de niveles de frío o de calor, o condiciones
especiales” (Lorenzetti).

Sin embargo, se permite obtener la eximisión de dicha responsabilidad en
la medida que se prueben que los daños o pérdidas han sido sufridos por causa
de: a) Naturaleza de dichas cosas; b) de vicio propio de ellas; c) De su emba-
laje; d) Caso fortuito externo a su actividad.
En los dos primeros supuestos la razón de su daño es intrínseca, teniendo
su origen en la naturaleza o vicio propio de las cosas. Por ejemplo, que se trate
de mercadería perecedera. En cambio, en los dos últimos supuestos se trata de
causas extrínsecas al propietario de las casas de depósito, y en las cuales no
ha tenido participación directa. Ya sea porque el embalaje o resguardo de la
mercadería fue inadecuado o bien poseían defectos. Ya sea porque se produce
un caso fortuito que no tenga relación con la actividad profesional.
2. Tasación
A los efectos de cuantificar la pérdida, disminución o avería de las cosas
depositadas, se establece que la tasación estará a cargo de peritos arbitradores.
En efecto, se tratará de contratos empresarios, siendo por lo común que con-
tengan una cláusula arbitral mediante la cual se determina que una entidad
especializada determine el monto del daño.
III. JURISPRUDENCIA
La fidelidad que el depósito configura; la magnitud de los valores confia-
dos al depositario; la trascendencia que tiene la seguridad de la mercadería
que pasa por la Aduana en el comercio del país para que sea viable la exención
de responsabilidad es menester que la demandada pruebe que sus dependien-
tes obraron con toda la diligencia —que excluya la culpa— adoptando las me-
didas de seguridad apropiadas para evitar el hecho. La prueba del caso fortuito
corresponde a quien lo alega por lo que pone en cabeza del excepcionante la
prueba de la concurrencia de los requisitos que configuran al incendio propia-
mente como casus, en decir, que fue imprevisible, inevitable, ajeno al deudor
y con aptitud para impedir el cumplimiento de la prestación debida (CNACiv.
y Com. Fed., sala II, 17/4/1984, LA LEY, 1985-B, 176).
Art. 1377.— Deberes. Los propietarios mencionados en

el artículo 1376 deben:
a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su
custodia, en el que se describa su naturaleza, calidad, peso,
cantidad o medida;
b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito
al depositante y a quien éste indique.
Esta norma no tiene correlato en el Código de Vélez y se ha juzgado in-
cluirla para regular expresamente los deberes de los propietarios de las casas

de depósito, de naturaleza empresaria.
En materia de fuentes se han seguido: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993,
II. COMENTARIO
1. De los deberes
Para una “más detallada regulación de este contrato, muchas veces de con-
sumo, se establecen las obligaciones de dar recibo de las cosas en custodia,
indicando las constancias mínimas de éste (…) y la que resulta de la exigencia
natural de permitir la inspección de lo depositado por el depositante o por su
autorizado (art. 1377)” (Gregorini Clusellas).
Los propietarios de casas de depósito tienen, pues, dos deberes legales y expre-
sos: a) Dar recibo de las cosas entregadas en custodia; b) Permitir la inspección de
las mismas por parte del depositante o tercero autorizado por éste.
El primer deber de dar recibo de las cosas entregadas, se ha prescripto que
se indique su “naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida” a los efectos de
su individualización posterior. De este modo, el depositante podrá luego con-
trolar al momento de su devolución si el documento y su descripción coincide
con lo oportunamente entregado. Se trata de un medio probatorio o forma ad
probationem que permitirá acreditar el contrato de depósito. Su falta de con-
fección o de entrega hace nacer una acción responsabilizatoria a favor del de-
positante, pero no impide el perfeccionamiento del vínculo contractual.
El segundo deber consiste en permitir la inspección de las mercaderías
entregadas, tratándose de un deber implícito que surge del contrato de depó-
sito. La norma prescribe que el depositante o un tercero autorizado se encuen-
tra facultado para solicitar el ingreso a los establecimientos de depósito, no
pudiéndose restringir este derecho por ninguna norma contractual, en virtud
que se trata de un deber legal expreso.
2. De los antecedentes
Estos deberes ya habían sido propiciados por los proyectos de unificación.
Así, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1371) contenía una redacción
similar a la norma comentada. El Proyecto de la Comisión Federal (art. 2234)
incluye algunas diferencias, sutiles, en los deberes anotados, tanto en materia de
puntuación “dar recibo por las cosas que se le entregan para su custodia, en el
que describirán su calidad y su peso, medida o cantidad”, como de redacción:
“Permitir inspeccionar a quien el depositante indique, las cosas recibidas en de-
pósito”. Por su parte, el Proyecto de 1998 (art. 1299) constituye la fuente inme-
diata en la cual se ha sustentado la norma comentada porque es idéntica a la
prescripta.

III. JURISPRUDENCIA
La fidelidad que el depósito configura; la magnitud de los valores confia-
dos al depositario; la trascendencia que tiene la seguridad de la mercadería
que pasa por la Aduana en el comercio del país para que sea viable la exención
de responsabilidad es menester que la demandada pruebe que sus dependien-
tes obraron con toda la diligencia —que excluya la culpa— adoptando las me-
didas de seguridad apropiadas para evitar el hecho (CNACiv. y Com. Fed.,
sala II, 17/4/1984, LA LEY, 1985-B, 176).
CAPÍTULO 12
CONTRATOS BANCARIOS
Por CARLOS GILBERTO VILLEGAS
Bibliografía clásica: COTTELY, ESTEBAN, Derecho bancario, Ediciones Arayú;

ROBLES, JUAN F., Prácticas incorrectas y condiciones abusivas en las opera-
ciones bancarias, Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias, Madrid;
VILLEGAS, CARLOS GILBERTO, Control Interno y Auditoría de Bancos, segunda
edición actualizada y aumentada, Editorial Buyatti.

I. INTRODUCCIÓN
1. La actividad bancaria y los bancos
¿Cuándo y por qué aparecieron los banqueros y luego los bancos en la vida
cotidiana de los seres humanos? Porque en las primeras comunidades, cuando
se utilizaban diversos elementos como dinero, fue necesario que alguien se
dedicara a “mensurar” e “intercambiar” esos elementos, facilitando las
transacciones de compra y venta entre los habitantes de dicha comunidad. Es
decir que los primeros “banqueros” fueron “cambistas” porque se dedica-
ban a “intercambiar” “cosas” que fungían como dinero (Max Weber, Cottely
Esteban).
Con el tiempo estos “cambistas” se convirtieron en personas de confianza
de quienes realizaban esas transacciones y se hicieron “custodios” de su di-
nero.
En esa tarea de “custodio” de dineros ajenos, el “cambista” advirtió que
esos dineros permanecían la mayor parte del tiempo sin utilización, y llegó el
momento en que la “codicia” quebró las barreras de la prudencia y el cambista
se dispuso a utilizar esos dineros que le eran confiados en “custodia”, con el
objeto de obtener un beneficio.
Para ello este custodio de dineros ajenos evaluaba el tiempo en que esos

dineros permanecían bajo su custodia, hasta que otra persona le confiara
más dinero con igual finalidad, analizando el “riesgo” que implicaba su uti-
lización, de modo de poder efectuar “préstamos” a otras personas, por su
cuenta, reduciendo el riesgo de que los “retiros” de sus depositantes se an-
ticiparan a la devolución de los dineros prestados.
Así fue como el “cambista” se convirtió en “banquero”, y comenzó a
colocar esos fondos ociosos entre personas que requerían dinero. Fueron
clientes habituales de los primeros banqueros los reyes, príncipes y todos
aquellos que realizaban grandes gastos en sus guerras de extensión territo-
rial o de defensa; también los señores feudales; los campesinos que reque-
rían fondos para sus gastos de siembra y cosecha de productos agrícolas;
los sectores pobres del clero, artesanos y mercaderes.
Como mercaderes del dinero, los primeros banqueros se dedicaron tam-
bién a efectuar pagos a distancia, transfiriendo fondos entre distintas plazas y
también a financiar esos pagos anticipando fondos.
Con el tiempo fueron perfeccionando esos servicios que prestaban y lle-
garon a crear verdaderos emporios bancarios, como los que existieron en el
medioevo y la edad moderna, de los que son paradigmas los Medici y los
Rothschild, respectivamente.
La actividad bancaria, desde la más remota antigüedad hasta hoy en día,
se ha definido como la “intermediación habitual con recursos financieros”,
es decir en la toma de dineros del público mediante el depósito bancario
para transferirlo al público como préstamos y otros créditos, obteniendo el
banquero por dicha intermediación un beneficio.
El banquero primero y los bancos después, han sido y son “administrado-
res de dinero ajeno”, esto es del dinero de ahorristas e inversores que le con-
fían su administración, porque el capital propio que afecta a su negocio es
mínimo.
El manejo del dinero de los distintos pueblos, convirtió a los banqueros en
personas de mucho poder, confiriéndoles una “posición dominante” en la vida
común y, por lógica consecuencia, en el tráfico mercantil. Esa “posición do-
minante” de los bancos se trasladó a la contratación con el público, siendo
ellos los primeros que utilizaron contratos en serie, preelaborados por ellos,
donde establecían las condiciones de esa contratación.
Esto llevó también a que desde la antigüedad, algunos gobernantes esta-
blecieran reglas tendientes a limitar ese poder y su posición dominante en la
sociedad.
2. La regulación de la actividad bancaria
Desde las primitivas reglas del Código de Hamurabi, pasando por las leyes
de Solón en Grecia y las primeras de los romanos, se fueron dictando normas

a fin de regular la actividad de los banqueros y los bancos, a fin de evitar los
abusos que cometían (Rosa María Gelpi y F. Julien-Labruyere. Plutarco).
En el siglo XX los distintos Estados fueron sancionando leyes regulatorias
de esa actividad. Así en nuestro país se sancionó en 1935 la Ley de Bancos
12.156 y como órgano rector de la actividad bancaria se creó el Banco Central
de la República Argentina por ley 12.155 del mismo año. Normativas que se
fueron actualizando permanentemente, y hoy están contenidas en la Ley de
Entidades Financieras 21.526, y sus muchas modificaciones, y en la Carta Or-
gánica del Banco Central contenida en la ley 24.144 que tiene también múlti-
ples reformas.
Toda esa regulación de Derecho público no fue acompañada por una le-
gislación específica de Derecho privado, ya que los viejos códigos decimonó-
nicos no preveían una regulación específica para los contratos celebrados por
los bancos con sus clientes.
El nuevo Código Civil y Comercial es el primer ordenamiento nacional
que incluye en su texto una normativa especial sobre la contratación bancaria.
3. Las operaciones bancarias y los contratos bancarios
Los bancos realizan diariamente distintas “operaciones” que se traducen
luego en “contratos” que celebran con sus clientes. Las “operaciones” son el
diseño “interno” de cada “producto” que los bancos ofrecen, que luego me-
diante pactos o acuerdos con los adquirentes de ese servicio se transforman en
“contratos”, mediante los cuales cumple su objeto social.
Los contratos bancarios se definen comúnmente por el sujeto banco que
los lleva a cabo en forma masiva y estandarizada, y que mediante tales actos
realiza su actividad empresaria profesional, en cumplimiento de su objeto so-
cial.
II. CONTENIDO Y ALCANCE DE LA NUEVA REGULACIÓN
1. Contenido
El nuevo Código Civil y Comercial Unificados incluye en el Título III
sobre Contratos, un capítulo especial nº 12, donde regula en forma específica
sobre los Contratos bancarios. Este capítulo consta de dos Secciones, la Pri-
mera Sección sobre Disposiciones generales y la Segunda. Sección sobre
Contratos en particular.
La Sección 1ª, a su vez, contiene dos Parágrafos, el 1º sobre Transparencia
de las condiciones contractuales y el 2º sobre Contratos bancarios con con-
sumidores y usuarios. La Sección 2da., por su parte, tiene seis parágrafos, el
1º sobre Depósito bancario, el 2º sobre Cuenta corriente bancaria, el 3º sobre
Préstamo y descuento bancario, el 4º sobre Apertura de crédito, el 5º sobre

Servicio de caja de seguridad y el parágrafo 6º regula sobre Custodia de títu-
los.
De modo que las reglas de la Sección 1ª resultan aplicables a todos los
contratos bancarios, mientras que las de la Sección 2ª son aplicables única-
mente a los contratos bancarios tipificados específicamente.
Esta regulación al incorporar un capítulo especial sobre Contratos banca-
rios, que no se preveía en los Proyectos anteriores de reformas al Código Civil,
que se limitaban a regular algunos contratos bancarios junto a los demás con-
tratos, permite contar con normas específicas aplicables a toda la contratación
bancaria que tanta importancia ha tenido siempre en la vida económica. La
crisis financiera internacional puesta en evidencia a partir de 2008 cuyas con-
secuencias aún se sufren, pone de resalto la importancia de la ordenación de
esta actividad, tanto la referida a las entidades en su relación con el Estado
nacional, de la que se ocupa el Derecho público, como la regulación destinada
a reglar las relaciones de estas entidades con sus clientes, aspecto concreto al
que aquí nos referimos.
2. Alcance
Esta regulación del nuevo Código al aludir a “Contratos bancarios” al-
canza no sólo a los contratos que celebren los bancos en ejercicio de su acti-
vidad específica, sino también a las operaciones que realizan otras entidades,
como compañías financieras y cajas de crédito, comprendidas también en la
Ley de Entidades Financieras 21.526 y sus modificatorias. De todos modos
hay operaciones que sólo pueden realizar los bancos y que están prohibidas o
limitadas para las demás entidades.
SECCIÓN 1ª
I. DEFECTOS EN EL MÉTODO SEGUIDO

Dado que el “cliente” del banco es siempre un “consumidor”, conforme
las reglas de los arts. 1092 y 1093, también resultan aplicables a los contratos
bancarios las reglas del Título III sobre Contratos de consumo (arts. 1092 al
art. 1122). En efecto, las reglas para establecer si un contrato es de consumo
se fijan en el art. 1092 que, reiterando los términos de la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240, con las modificaciones de la ley 26.361 de 2008, pres-
cribe que “[s]e considera consumidor a la persona física o jurídica que ad-
quiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destina-
tario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. Y el “cliente

bancario” sea un individuo o un ente social, contrata el servicio bancario como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo social. El cliente del banco
no contrata créditos u otros servicios complementarios para “traficar” con
ellos. Porque aunque el cliente sea una empresa, cuando contrata el servicio
de crédito con el banco, lo hace como “destinatario final” y “en beneficio de
su grupo social”.
Las modificaciones que la ley 26.361 introdujo en la Ley de Defensa del
Consumidor, cuyo texto recoge el nuevo Código, ampliaron las originales re-
glas de ese ordenamiento, eliminando el párrafo primero del art. 2º, que excluía
del carácter de consumidor a “...quienes adquieran, almacenen, utilizan o con-
suman bienes o servicios para integrarlos con procesos de producción, trans-
formación, comercialización o prestación a terceros”, lo que permitía excluir
los contratos de crédito que celebraban los comerciantes y las sociedades co-
merciales, criterio que aplicó el Banco Central para clasificar esos créditos en
“créditos comerciales” y diferenciarlos de los “créditos de consumo” que com-
prendía únicamente los créditos para la vivienda, compra de automotores y de
tarjetas de crédito.
Eliminada esa restricción al alcance del término “consumidor” por la
ley 26.361, esa distinción de la normativa del Banco Central carece de aplica-
ción.
De modo que diferenciar normas para regular los Contratos bancarios con
consumidores y usuarios, como se hace en el Parágrafo 2ª del Capítulo 12,
resulta totalmente innecesario y lo que es más grave, introduce un elemento
de confusión para los intérpretes. Máxime que esas reglas (arts. 1384 a 1389),
resultan más limitadas que las que derivan del Título III del Libro III
(arts. 1092 al 1122).
Concluyendo se trata de un error metodológico, porque a los “contratos
bancarios” le son aplicables todas las normas de Defensa del Consumidor,
tanto las que surgen de las previstas en este Código, como las que se consa-
gran en la ley 24.240 con las modificaciones de la ley 26.361. Razón por lo
que las disposiciones de los arts. 1384 al 1389, resultan claramente innece-
sarias y lo que es más grave contraproducentes.
Si se hubiera advertido la circunstancia señalada precedentemente, no debie-
ron repetirse las reglas sobre publicidad, forma y contenido de los contratos ban-
carios del Parágrafo 1 con las similares reglas del Parágrafo 2.
Como dispensa a ese error cabe recordar que el Proyecto de Reformas ela-
borado por la Comisión contenía un texto diferente para los arts. 1092 y 1093,
donde sí resultaba necesario esa doble regulación. Texto que fuera modificado
por el Poder Ejecutivo Nacional en el Proyecto elevado a consideración del
Congreso Nacional, convertido en ley.

II. RECORDATORIO: LA SORPRESIVA LIMITACIÓN A LOS CONTRATOS
DE CONSUMO QUE ESTABLECÍA
EL PROYECTO DE REFORMA
Recordemos que los arts. 1092 y 1093 del Proyecto de Reformas tenían
un texto distinto al actual Código, producto de las modificaciones al Proyecto
que efectuara el Poder Ejecutivo Nacional.
El texto del art. 1092 del Proyecto definía al “consumidor” del modo si-
guiente: “Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el
vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumi-
dor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u
onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad co-
mercial, industrial, artesanal o profesional...”.
Y el texto del art. 1093 del Proyecto decía: “Contrato de consumo. Con-
trato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una
persona física o jurídica que actúa profesional u ocasionalmente o con una
empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que
tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte
de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social, siempre
que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o pro-
fesional”.
De modo que el Proyecto de Reformas al Código Civil modificaba, sus-
tancialmente, la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240 con las reformas
de la ley 26.361), excluyendo de su alcance a todos aquellos contratos que
celebran las sociedades comerciales en general y los individuos comerciantes,
industriales, artesanos y profesionales, cuando esos contratos “tengan vínculo
con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”, que obvia-
mente, son la mayoría de los contratos que estas personas celebran diaria-
mente.
En efecto, la ley 26.361 de 2008, eliminó las limitaciones al concepto de
“consumidor” que contenía la ley 24.240, en su art. 2º, segunda parte, que ex-
cluía del concepto de consumidor a quienes “adquieran, almacenen, utilicen o
consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, trans-
formación, comercialización o prestación a terceros”.
Y definió al consumidor en el art. 1º diciendo que se consideran consumidores
o usuarios, “...toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servi-
cios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social... Se considera asimismo consumidor o usuario a quien
sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella,
adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo”.

De modo que para la Ley de Defensa del Consumidor en su versión actual,
son consumidores tanto las empresas constituidas bajo forma societaria como
las unipersonales, las personas pobres como las pudientes, las que consumen
artículos de primera necesidad, como la que adquiere bienes suntuarios, las
que facturan de una forma o de otra por su actividad económica (factura A, o
C, o monotributistas, etc.).
Y considera proveedor a “...la persona física o jurídica, de naturaleza pú-
blica o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación,
importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y
servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obli-
gado al cumplimiento de la presente ley...”.
Mantiene, en el segundo párrafo del art. 2º la exclusión de los servicios
profesionales que ya se preveía en el texto original de la ley 24.240.
Esta norma complementa la anterior incluyendo en sus disposiciones a
todo proveedor de bienes o servicios, inclusive si el proveedor, por su activi-
dad, está alcanzado por otra normativa específica (como es el caso de los ban-
cos y entidades financieras, comprendidos en la ley 21.526).
Estas reglas resultaban aniquiladas por los art. 1092 y 1093 del Proyecto,
que para considerar a una persona como “consumidor” requería que adqui-
riera o utilizara bienes o servicios “que no tenga vínculo con su actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional”; y para tipificar a un contrato
como de “consumo” exigía que se tratara de contratos “que no tengan vínculo
con la actividad comercial, industrial, artesanal o profesional” que desarrolla
el sujeto contratante con el proveedor.
De este modo quedaban fuera del alcance de la LDC la gran mayoría de
los contratos que celebran las sociedades comerciales en general y los indi-
viduos comerciantes, industriales, artesanos y profesionales, por la elemen-
tal vinculación que tienen los contratos que celebran estas personas “con su
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”.
En materia de “contratos bancarios” quedaban excluidos de la calificación
de contratos de consumo aquellos que tuvieran “vinculación con la actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional” del usuario del servicio banca-
rio.
Como estos contratos quedaban comprendidos en la exclusión del párrafo
final del art. 1093, no podían considerarse “contratos de consumo”, porque los
mismos tienen un vínculo directo con la actividad económica que desarrollan
estas personas. En efecto, un contrato de cuenta corriente bancaria o cual-
quiera de crédito, así como el servicio de caja de seguridad o cualquiera in-
versión realizada a través de un banco, lógicamente que tiene vinculación con
la actividad económica de la empresa o profesional que contrata con el banco.
De esta forma la enorme mayoría de los contratos bancarios quedaban fuera

de la calificación de “contratos de consumo” ya que sólo escaparían de esa
exclusión los contratos de tarjetas de crédito de particulares, los préstamos
para vivienda o para la adquisición de muebles del hogar.
PARÁGRAFO 1º
TRANSPARENCIA DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES
Art. 1378.— Aplicación. Las disposiciones relativas a los

contratos bancarios previstas en este Capítulo se aplican a
los celebrados con las entidades comprendidas en la norma-
tiva sobre entidades financieras, y con las personas y entida-
des públicas y privadas no comprendidas expresamente en
esa legislación cuando el Banco Central de la República Ar-
gentina disponga que dicha normativa les es aplicable.
Esta regulación tiene por fuente las normas de la Ley de Defensa del Consu-
midor 24.240 con las modificaciones de la ley 26.361, donde se introdujeron re-
glas sobre “transparencia” que no existían en la legislación común.
II. COMENTARIO
1. Insuficiencia de la regulación
En primer lugar señalamos la insuficiencia de las reglas sobre esta materia
(Parágrafo 1º de la Sección 1ª del Capítulo 12, arts. 1378, 1379, 1380, 1381,
1382 y 1383), en orden a la debida protección de quienes contratan con los
bancos y demás entidades financieras comprendidas en esta regulación.
En tal sentido cabe mencionar que la legislación comparada avanza mucho
más decididamente en ese objetivo que nuestro legislador, que muy tímida-
mente consagra reglas de tal naturaleza.
2. Concepto de “transparencia”
La transparencia en la actividad financiera consiste en la eliminación de
todas aquellas prácticas que afectan el buen funcionamiento de los mercados
financieros, como mecanismo de fijación de los precios (tasas de interés y
precio de los valores negociables) y la asignación eficiente del ahorro a la
inversión. Se trata de prácticas que afectan la confianza en el mercado y por
ende la credibilidad de los ahorristas e inversionistas para invertir en instru-
mentos financieros, de modo que se produce un indebido enriquecimiento de
aquellos agentes que se aprovechan de tales prácticas indebidas en desmedro
de los ahorristas, inversionistas y consumidores bancarios y financieros.
En la contratación bancaria se trata de antiguas prácticas de los bancos que

encarecen innecesariamente el crédito y generan un lucro indebido a su favor,
en perjuicio de los usuarios de este servicio, tanto de los solicitantes de crédi-
tos como de los ahorristas e inversionistas y, como consecuencia, de la eco-
nomía general.
Prácticas dañinas que se traducen en exagerados spreds entre las tasas que
se pagan a los ahorristas y las que se cobran a los prestatarios; en comisiones
abultadas por servicios sin riesgos o que se prestan en el propio interés del
banco, y también de modo particular en elevados costos administrativos por
tareas que no lo justifican, como el envío de informes y avisos a los clientes.
Se trata de prácticas que pretenden encubrir las propias ineficiencias de algu-
nas entidades.
La “transparencia” como valor implica la desaparición de esas prácticas
que dañan el mercado financiero y a la economía en general. Como se ha se-
ñalado con acierto (Juan F. Robles, Villegas Carlos G.) “La transparencia del
sistema bancario se concibió como un proceso lento, de adaptación paulatina,
ya que afecta a todos los escalones de la gestión y requiere, además, de un
cambio en los procesos organizativos, una nueva mentalidad que, poco a poco,
se va introduciendo en la práctica diaria de nuestras entidades. La mayor li-
bertad contractual debe tener como contrapartida la máxima transparencia e
información a la clientela, con objeto de que se produzca una competencia leal
y se limiten los posibles abusos. Ellos implica información veraz y unas reglas
de juego homogéneas, pero también implica que la clientela sepa interpretar
la información que se le ofrece…”.
La modificación unilateral de los contratos por parte de los bancos (en
materia de intereses y de comisiones); la modificación de prácticas anterior-
mente aplicadas por los bancos en sus relaciones con los clientes, la aplicación
de comisiones no pactadas con los clientes; el cobro de comisiones por servi-
cios prestados en interés del propio banco; el cobro excesivo por gastos co-
munes de envíos de mensajes y avisos; el cálculo erróneo de intereses (siempre
a favor del banco); la falta de debida información a los clientes; son algunas
de las múltiples prácticas abusivas que resultan comunes en la práctica banca-
ria.
3. Derecho comparado: regulación italiana
Digna de mención es la regulación italiana (ley 154, del 17 de febrero de
1992), sobre transparencia de las operaciones y de los servicios bancarios y
financieros, que consagra deberes de los bancos en materia de publicidad,
forma de los contratos, contenido del contrato, integración del contrato, mo-
dificación de las condiciones contractuales, valuación de divisas y comunica-
ciones periódicas a la clientela.
La ley es aplicable a los entes de crédito que operan en el Estado italiano
y a toda otra persona que en dicho territorio, ejercite profesionalmente la ac-

tividad de préstamos y financiamientos, o en cada caso, una o más de las acti-
vidades indicadas en el texto legal (art. 1°).
La Ley contiene un capítulo sobre sanciones por violación a los deberes
en ella consagrados y un capítulo final sobre modificaciones a la ley y dispo-
siciones reglamentarias que dicten las autoridades competentes, que sólo po-
drán consagrar reglas más favorables a los clientes de bancos.
4. Ámbito de aplicación
La norma dispone que las reglas establecidas en este capítulo 12 serán
aplicables a los contratos celebrados con las entidades financieras comprendi-
das en la normativa que rige las mismas (es decir la Ley de Entidades Finan-
cieras 21.526 y sus modificaciones) y, además, con aquellas personas a las que
el Banco Central les extienda la aplicación de esas reglas.
5. Error en la generalización
Esa conceptualización es equivocada por excesiva, porque no todo con-
trato celebrado por los bancos y otras entidades de crédito, es un “contrato
bancario”, porque diariamente los bancos y demás entidades financieras cele-
bran cientos de contratos que no que exceden esa actividad, como son los con-
tratos de compraventa de bienes, maquinarias, muebles y útiles, de locación,
de trabajo, etc., que obviamente no son “contratos bancarios”.
Esta denominación de “contratos bancarios” se debe reservar para aque-
llos contratos que celebran los bancos y entidades financieras autorizadas, que
correspondan al ejercicio habitual de la actividad financiera, propia de esas
entidades, esto es la “intermediación habitual entre la oferta y la demanda de
recursos financieros”, como establece la Ley de Entidades Financieras en su
art. 1º. Actividad que comprende tanto la captación de depósitos, como el otor-
gamientos de créditos, y la prestación de otros servicios complementarios.
La norma en comentario extiende su aplicación a los contratos que cele-
bran otras personas y entidades no comprendidas expresamente en la
ley 21.526, cuando así lo disponga el Banco Central de la República Argen-
tina, aludiendo así a la facultad que tiene el BCRA, para extender la aplicación
de esa normativa, a otras personas no comprendidas expresamente en ella,
cuando a su juicio, “lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de
política monetaria y crediticia” (ley 21.526, art. 3).
Art. 1379.— Publicidad. La publicidad, la propuesta y la

documentación contractual deben indicar con precisión y en
forma destacada si la operación corresponde a la cartera de
consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasifica-
ción que realiza el Banco Central de la República Argentina.
Esa calificación no prevalece sobre la que surge del contrato,

ni de la decisión judicial, conforme a las normas de este Có-
digo.
Los bancos deben informar en sus anuncios, en forma clara,
la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones eco-
nómicas de las operaciones y servicios ofrecidos.
I. COMENTARIO
1. Contenido
El primer párrafo resulta innecesario porque con independencia de la cla-
sificación que efectúe el Banco Central sobre si las operaciones corresponden
a la cartera de consumo o a la comercial, para esta regulación, como ya vimos,
a todos los contratos bancarios le son aplicables las normas sobre Defensa del
Consumidor, tanto las que surgen de las previstas en este Código en el Título
III del Libro Tercero sobre contratos de consumo, como las que se consagran
en la ley 24.240 con las modificaciones de la ley 26.361.
Además porque la reglamentación del BCRA estableció esa clasificación
antes de la reforma efectuada por la ley 26.361 a la ley 24.240, de modo que
conforme las reglas del art. 31 de la CN sobre primacía de las normas legales,
esas normas del BCRA no pueden servir para ser aplicadas en la contratación
bancaria.
El segundo párrafo establece como obligación de los bancos y entidades
financieras, informar en todos sus anuncias, sobre las condiciones económicas
de cada operación, indicando tasas de interés, comisiones, gastos, además de
los servicios ofrecidos. Información que se debe complementar con la que es-
tablece el art. 1385.
Art. 1380.— Forma. Los contratos deben instrumentarse

por escrito, conforme a los medios regulados por este Có-
digo. El cliente tiene derecho a que se le entregue un ejem-
plar.
I. COMENTARIO
La norma impone la contratación por escrito, sin perjuicio de que la regis-
tración contable de las operaciones pueda llevarse por medios mecánicos o
electrónicos, como lo prevé el art. 1396 para la cuenta corriente bancaria.
Respecto del derecho que confiere al cliente de que se le entregue un ejem-
plar del contrato, ese derecho es una obligación de las entidades, conforme lo
establecido en el art. 10 de la Ley de Defensa del Consumidor, de conformidad
con lo que expusimos al comenzar este estudio de esta Sección 1º del Capítulo
12.
Art. 1381.— Contenido. El contrato debe especificar la

tasa de interés y cualquier precio, gasto, comisión y otras
condiciones económicas a cargo del cliente. Si no determina
la tasa de interés, es aplicable la nominal mínima y máxima,
respectivamente, para las operaciones activas y pasivas pro-
medio del sistema, publicadas por el Banco Central de la Re-
pública Argentina a la fecha del desembolso o de la imposi-
ción.
Las cláusulas de remisión a los usos para la determinación
de las tasas de interés y de otros precios y condiciones con-
tractuales se tienen por no escritas.
La norma tiene por fuente el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor,
texto según la reforma de la ley 26.361, que contiene los requisitos que deben
constar en las operaciones financieras para consumo.
II. COMENTARIO
1. Obligaciones del banco
El banco está obligado a explicitar en el contrato, las condiciones econó-
micas de la operación a cargo del cliente. En los contratos de crédito la deter-
minación del precio del mismo, debe comprender la enunciación de la tasa de
interés compensatorio aplicable, si ésta es fija o variable y en este último caso,
explicitar cuales son las bases de cálculo para su determinación; igual preci-
sión sobre las comisiones a aplicar en las operaciones; los gastos que el banco
cargará al cliente y la forma en que rendirá cuentas de los mismos. También
los intereses moratorios a aplicar en casos de mora, aspectos implícitos en la
frase “otras condiciones económicas a cargo del cliente”.
2. Importancia de la regla supletoria sobre la tasa de interés
Resulta muy importante la regla supletoria de la voluntad de las partes
establecida en la segunda frase de la norma, cuando el contrato no determina
la tasa de interés resulta aplicable la tasa nominal mínima en caso de présta-
mos; y la tasa nominal máxima, en el caso de los depósitos, que surgen de la
publicación de las tasas de interés promedio del sistema financiero nacional,
que realiza el Banco central.
3. Usos bancarios
También es relevante la regla del párrafo final, sobre remisión del contrato
a los usos y prácticas de los bancos, para la determinación de las tasas de in-
terés y costo financiero en general, que dispone que se tendrán por “no escri-
tas”. Recordemos que los bancos invocan a menudo los “usos y prácticas ban-
carias” como el fundamento de esas reglas que generalizadamente incorporan
a su contratación, pero se trata siempre de “usos y prácticas” impuestas por

los bancos a través de los años —si no de siglos— de abuso de su posición
dominante. Por ello, con buen criterio la norma que comentamos, en forma
expresa, le quita aplicación a los usos bancarios, separándose así de la regla
general del art. 964, inc. c) sobre integración del contrato.
Art. 1382.— Información periódica. El banco debe comu-

nicar en forma clara, escrita o por medios electrónicos pre-
viamente aceptados por el cliente, al menos una vez al año,
el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a
contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año.
Transcurridos sesenta días contados a partir de la recepción
de la comunicación, la falta de oposición escrita por parte del
cliente se entiende como aceptación de las operaciones infor-
madas, sin perjuicio de las acciones previstas en los contratos
de consumo. Igual regla se aplica a la finalización de todo
contrato que prevea plazos para el cumplimiento.
I. COMENTARIO
1. Contratos de plazo indeterminados y mayores de un año
Esta es una regla novedosa referida a la información que deben dar los
bancos a sus clientes en los contratos bancarios de plazo indeterminado y
a los de plazo mayor de un año, sin perjuicio de que ella contiene también
una diferenciación equivocada entre contratos bancarios comunes y con-
tratos bancarios con consumidores o usuarios.
En estos contratos, se obliga a los bancos a informar a los clientes, al me-
nos una vez por año, sobre el resultado de la ejecución de esos contratos en el
período.
2. Silencio del cliente notificado de la información
Respecto de la segunda parte de la norma que alude al efecto del silencio
del cliente frente a esa información, debemos advertir desde ya que la norma
no comprende los contratos de cuenta corriente bancaria que se regulan en
forma específica y sobre el cual se prescriben reglas especiales en materia de
información.
Asimismo, el efecto que la norma atribuye al silencio del cliente frente a
la información proporcionada por el banco, no afecta su derecho a impugnarla
judicialmente cuando ella sea falsa, porque en tal caso se trataría de un acto
violatorio del “deber de buena fe”, que no puede crear derechos en favor de
su autor, conforme las reglas de los arts. 9, 10 y 11 del Código.
Art. 1383.— Rescisión. El cliente tiene derecho, en cual-

quier momento, a rescindir un contrato por tiempo indeter-
minado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes
del ejercicio de este derecho.
I. COMENTARIO
1. Derecho del cliente en el caso de contratos de plazo indeterminado
La norma otorga a los clientes el derecho a rescindir el contrato cuando
éste sea de tiempo indeterminado, sin penalidad ni gastos. Obviamente
alude a gastos que genere el acto de rescindir. Por ello interpretamos que
la salvedad establecida en la segunda parte de la regla legal resulta innece-
saria porque si se trata de gastos anteriores al ejercicio de ese derecho, no
se trata de gastos generados por la rescisión.
PARÁGRAFO 2º
CONTRATOS BANCARIOS CON CONSUMIDORES
Y USUARIOS
Art. 1384.— Aplicación. Las disposiciones relativas a los

contratos de consumo son aplicables a los contratos banca-
rios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093.
I. COMENTARIO
1. Error de la división legislativa efectuada
Las reglas de este parágrafo presuponen la existencia de una doble cate-
goría de contratos bancarios, los contratos que no serían de consumo, com-
prendidos en el parágrafo 1º, y los contratos bancarios de consumo que se
regirían por las normas del parágrafo 2º, lo que, como ya dijimos anterior-
mente en el punto 1.2., no es correcto.
En efecto, conforme las reglas del art. 1092, todos los contratos bancarios,
sin exclusiones, son contratos de consumo.
Art. 1385.— Publicidad. Los anuncios del banco deben

contener en forma clara, concisa y con un ejemplo represen-
tativo, información sobre las operaciones que se proponen.
En particular deben especificar:
a) los montos mínimos y máximos de las operaciones indi-
vidualmente consideradas;
b) la tasa de interés y si es fija o variable;
c) las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los

supuestos y la periodicidad de su aplicación;
d) el costo financiero total en las operaciones de crédito;
e) la existencia de eventuales servicios accesorios para el
otorgamiento del crédito o la aceptación de la inversión y los
costos relativos a tales servicios;
f) la duración propuesta del contrato.
I. COMENTARIO
1. Detalle y precisión de la información que se publicite
La norma obliga a los bancos a que los anuncios que realicen sobre las
operaciones que publiciten, debe ser claros, concisos y contener “un ejemplo
representativo”. Esta última parte resulta excesiva por innecesaria cuando se
detallan los aspectos económicos de la operación publicitada.
2. Contenido de la publicación
Señalamos que el inciso a, que alude a los montos mínimos y máximos de
las operaciones que el banco publicite, no tiene un alcance general, porque com-
prende sólo aquellos contratos de préstamo y otros de crédito, porque no todos
los contratos bancarios tienen por objeto un monto determinado. Los contratos
de cuenta corriente, cajas de seguridad y custodia de títulos, no lo tienen. En
consecuencia la publicidad sobre estas operaciones no requiere el cumplimiento
de la obligación referida en el inciso a.
El inciso b, alude obviamente a los intereses compensatorios. Es impor-
tante que la norma obligue a los bancos a especificar si ese interés compensa-
torio es fijo o variable, y en este último caso va de suyo que los bancos debie-
ran informar sobre la base de cálculo de tales intereses, mecanismo siempre
ocultado en la información que se brinda en la publicidad de las operaciones
de crédito.
El inciso c es claro y preciso y en verdad, de gran utilidad para determinar
el costo financiero final de cada operación.
El inciso d que alude al costo financiero total debe incluir cualquier otra
suma no comprendida en los incisos b y c.
El inciso e comprende cualquier gasto que influya en el costo final de la
operación publicitada, incluyendo por ejemplo, los seguros exigidos; y cual-
quier otro elemento que influya en el precio final que debe pagar el cliente,
como es, por ejemplo, el costo de los informes y comunicaciones que el banco
realice durante la ejecución del contrato, que hoy en día resultan excesivos.
Finalmente el inciso f alude a la obligación del banco de indicar en cada
publicidad de una operación determinada, el plazo de duración previsto para
ella.

Art. 1386.— Forma. El contrato debe ser redactado por
escrito en instrumentos que permitan al consumidor:
a) obtener una copia;
b) conservar la información que le sea entregada por el
banco;
c) acceder a la información por un período de tiempo ade-
cuado a la naturaleza del contrato;
d) reproducir la información archivada.
I. COMENTARIO
1. Forma escrita e información adjunta al contrato
La norma prescribe la obligación de redactar los contratos bancarios por
escrito, de modo de permitir al cliente obtener copia del mismo, conservar la
información que le fuera entregada por el banco al suscribir el contrato, y po-
der acceder a ella durante el plazo de ejecución del contrato; y, finalmente,
poder reproducir la información archivada.
La regulación es insuficiente si se tiene presente que esta norma forma
parte del Parágrafo 2º referido específicamente a los contratos con consumi-
dores, porque se debió consagrar la obligación del banco de entregarle una
copia del contrato al cliente y de dejar constancia de dicha entrega con la firma
del recibo por el consumidor, como lo prevé la Ley italiana de 1992 sobre
Disciplina Bancaria e Crediticia en su art. 3.
2. Otras obligaciones a cargo de las entidades
Las entidades no sólo deben atenerse a lo pactado contractualmente, sino
que no deben defraudar las expectativas del cliente basadas en su experiencia
anterior, esto es en las “práctica anteriores” llevadas a cabo por el banco,
estando obligadas a realizar las oportunas advertencias al cliente con el ob-
jeto de que éste pueda actuar en consecuencia y evite los perjuicios que se
puedan derivar de los nuevos criterios que aplique su entidad, aunque ellos
estén reflejados en el contrato correspondiente.
Art. 1387.— Obligaciones precontractuales. Antes de

vincular contractualmente al consumidor, el banco debe
proveer información suficiente para que el cliente pueda
confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el sis-
tema, publicadas por el Banco Central de la República Ar-
gentina.
Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la infor-
mación negativa registrada en una base de datos, debe infor-

mar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resul-
tado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo.
I. COMENTARIO
1. Deber de información
La norma alude a los deberes de información a cargo del banco, previas a
la suscripción del contrato, que debe ser suficiente para que el cliente pueda
confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el mercado, publicadas
por el Banco Central. En verdad esta última parte de la norma es equivocada,
porque el Banco Central no publicita las operaciones de los bancos, sino que
son éstos, los que libremente realizan esa publicidad.
La calidad profesional del banco, hace que todas las informaciones que
provea al cliente, sean tenidas como emanadas de un “experto” para el cliente.
Y a pesar que la información sea la simple actividad de transmitir datos al
cliente, como emana de un “experto”, esa información debe ser “consistente”,
es decir suficiente, clara, precisa, de modo que no induzca a error al cliente. Y
como dice la Directiva de la Unión Europea de 1993, debe ser “inteligible”
para el cliente.
Como no se presumen en el cliente conocimientos en materia bancaria, de
las distintas operaciones financieras, las regulaciones exigen que se brinde al
usuario de estos servicios, la mayor información.
2. Obligación de informar causas de negativa de un crédito y fuente
de la información
El segundo párrafo contiene una obligación de gran trascendencia para la
práctica bancaria actual, donde es común que el banco que niega el otorga-
miento de un crédito, no informa al solicitante las causas de la negativa, que
las más de las veces responde a la existencia de informes negativos que surgen
de una base de datos o de la información solicitada a agencias que recogen la
Base de Datos del Banco Central. La norma obliga al banco a informar al
cliente en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta y la fuente de
donde la obtuvo. De esa forma se proporciona al consumidor la posibilidad de
corregir esa información si fuera errónea o desactualizada.
3. Responsabilidad del banco por mala información, asesoramiento o
consejo
Si, además de información, el banco proporciona “asesoramiento” al
cliente o “consejo”, respecto de una manera de actuar, para que el cliente tome
una determinada decisión, sea sobre la adquisición de algún producto bancario
o financiero, sobre la administración de sus bienes o la realización de alguna
inversión, nos encontraríamos en presencia de una relación de “asesora-
miento” o contrato de asesoramiento. Situación que se da con independencia
que el banco perciba o no una remuneración por ese asesoramiento. Relación

jurídica que, obviamente, obliga al banco a conducirse de buena fe y con dili-
gencia profesional y que es generadora de responsabilidad.
De allí que por inexactitud en la información, o error o defecto en el con-
sejo o asesoramiento, el banco resulta responsable.
Con independencia de la posición que se adopte desde el punto de vista
jurídico, lo que las más de las veces dependerá de las específicas relaciones
de hecho entre las partes, respecto si en el caso existió una relación precon-
tractual, contractual o propia de un contrato “preliminar” a otro que debiera
celebrarse en definitiva, sea con fundamento en la responsabilidad precontrac-
tual o contractual, el banco está obligado a informar, asesorar o aconsejar de
buena fe, con veracidad, suficiencia, claridad y solvencia profesional. Si no lo
hiciera así, si su información, asesoramiento o consejo, fuera incompleto, in-
suficiente, oscuro, incorrecto por erróneo o defectuoso, y hubiera conducido
a una toma de decisión equivocada o contraria a los intereses del cliente, el
banco resultará responsable por cualquier daño que le genere al cliente.
La responsabilidad tiene fundamento en el carácter profesional del banco,
que en virtud de ello se presume un “experto” en materia bancaria y financiera.
De modo que su información, asesoramiento o consejo, adquiere por ello una
particular relevancia.
Art. 1388.— Contenido. Sin perjuicio de las condiciones

establecidas para los contratos bancarios en general, nin-
guna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuen-
tra expresamente prevista en el contrato.
En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por
servicios no prestados efectivamente.
Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que
no están incluidas o que están incluidas incorrectamente en
el costo financiero total publicitado o incorporado al docu-
mento contractual, se tienen por no escritas.
Esta normativa tiene por fuente la regla del art. 36 de la Ley de Defensa
del Consumidor, con el texto reformado por la ley 26.361.
II. COMENTARIO
1. Tasas de interés, comisiones y gastos a cargo del consumidor
La norma remite a las disposiciones del art. 1381, con el importante agre-
gado de tres temas no regulados anteriormente. El primero referido a la prohi-
bición de exigir cualquier suma a cargo del consumidor bancario que no esté
expresamente mencionada en el contrato.

El segundo alude a la prohibición a los bancos y entidades financieras de
cobrar comisiones o cargos por servicios no prestados efectivamente al
cliente. Y, el tercer tema se refiere a cláusulas contractuales que impongan
costos a cargo del cliente que no hubieran sido incluidos en el costo financiero
total publicitado, o lo hubieran sido en forma incorrecta, que se deben tener
por no escritas.
2. Exigencias derivadas de la Ley de Defensa del Consumidor
Esa normativa impone la sanción de nulidad del contrato o de una o más
cláusulas del mismo, que violen esas exigencias. La fuente citada exige que la
tasa de interés que figure en el contrato debe ser la “tasa efectiva” anual, y no
la “nominal” y su omisión determinará que la obligación de pagar intereses
sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el
BCRA vigente a la fecha de celebración del contrato de crédito.
Esa normativa dispone también que será juez competente para entender en
cualquier litigio relativo a esos contratos el del domicilio del consumidor,
siendo nulo cualquier pacto en contrario.
Art. 1389.— Información en contratos de crédito. Son

nulos los contratos de crédito que no contienen información
relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del fi-
nanciamiento, el costo financiero total y las condiciones de
desembolso y reembolso.
Esta normativa tiene por fuente la regla del art. 4ª de la Ley de Defensa
del Consumidor, con el texto reformado por la ley 26.361.
II. COMENTARIO
1. Exigencia sobre tasas de interés, comisiones y gastos
La norma prescribe la nulidad del contrato de crédito, cuando éste no con-
tiene información sobre el tipo de contrato y partes del mismo, el importe total
del financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso
y reembolso.
Se obliga a los bancos a informar sobre las condiciones económicas del
contrato, su precio (tasa de interés), gastos y demás elementos que influyan en
el costo financiero total, que prescribe el art. 1381.
Por ello resulta excesiva la sanción de nulidad referida a los aspectos no
regulados (tipos contractuales y partes del contrato), que por otra parte aluden
a cuestiones no esenciales ni determinantes de la voluntad del cliente de cele-
brar el contrato de crédito de que se trate.

La normativa omite aspectos esenciales de la contratación bancaria y es-
pecíficamente sobre los contratos de crédito, referidos a las modificaciones al
contrato, reembolso anticipado efectuado por el cliente, prohibición del ana-
tocismo, sistema de cálculo de los intereses, etc.; aspectos que gravitan signi-
ficativamente en el resultado económico de esas operaciones.
SECCIÓN 2ª
CONTRATOS EN PARTICULAR
Bibliografía clásica: COTTELY, Contratos Mercantiles y Bancarios, t. II,

Contratos bancarios, Edición del autor; DELFINO CAZET, LUIS A., Los con-
tratos bancarios, Montevideo; COTTELY, ESTEBAN, Derecho Bancario,
Arayú, Bs. As., 1956; GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, Editorial
Temis, Colombia, 1987; MOLLE, GIÁCOMO, Manual de Derecho Bancario,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2ª ed., 1987; HUERTA DE SOTO DINERO, JE-
SÚS, Crédito bancario y ciclos económicos, Unión Editorial, Madrid, 1998;
MACCARONE, SALVATORE, Le operazione bancarie, t. II, Giuffrè, Milano,
1978; HARDWICK, PHILIP - BAHADUR KHAN - LANGMEAD, JOHN, Economía
Moderna, 3ra. ed., trad. Fernando Castro y Pablo Vázquez, de la Univ. Com-
plutense, Minerva, Madrid, 1992; SAYERS, R. S., La banca moderna, Fondo
de Cultura Económica, México, 1975; SUPERVIELLE SAAVEDRA, BERNARDO,
El Depósito Bancario Premio Banco Comercial, Montevideo, 1960; WI-
LLIAMS, JORGE N., Contratos de crédito, t. 2ª, Contratos bancarios, Ábaco,
1986.

En la Sección 2ª., del Capítulo 12, el Código regula sobre los contratos
bancarios en particular, dividida en seis parágrafos, el primero sobre “depósito
bancario”; el segundo sobre “cuenta corriente bancaria”; el tercero sobre
“préstamo y descuento bancario”; el cuarto sobre “apertura de crédito”; el
quinto sobre “servicio de caja de seguridad”; y el parágrafo sexto sobre “cus-
todia de títulos”.
PARÁGRAFO 1º
DEPÓSITO BANCARIO
El Código regula separadamente el “depósito en dinero” en el art. 1390;

el depósito “a la vista”, en el art. 1391; y el depósito “a plazo”, en el art. 1392.
Art. 1390.— Depósito en dinero. Hay depósito de dinero

cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depo-
sitario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda
de la misma especie, a simple requerimiento del depositante,
o al vencimiento del término o del preaviso convencional-
mente previsto.
La norma tiene por fuente la regla del art. 1834 del Código Civil italiano
de 1942.
II. COMENTARIO
1. Elementos del contrato
El Código describe el contrato, poniendo el acento en dos elementos esen-
ciales, la “transferencia de la propiedad” del dinero depositado, del deposi-
tante al banco depositario y la obligación del banquero de “restitución” del
dinero recibido en depósito, en dinero de la misma especie que la recibida.
La transferencia en propiedad del dinero depositado resulta sustituido por
el derecho de crédito que nace en cabeza del depositante y tiene como deudor
al banco. Y como el cumplimiento de esa obligación del banco está vinculado
a la buena marcha del banco, resulta esencial que para ello el banco administre
los dineros recibidos en depósito con el cuidado de un comerciante “leal y
diligente”.
Respecto de la obligación del banco de restituir el dinero depositado, im-
pone que lo sea en moneda de la misma especie, y a simple requerimiento del
depositante, o al vencimiento del plazo del depósito o del período de preaviso
convenido, en su caso.
2. Modalidades del depósito de dinero
El art. 1390 no enuncia las distintas modalidades del depósito de dinero, que
están comprendidas en la normativa reglamentaria del BCRA (Circular Opasi –2).
Se limita a señalar que ella debe efectuarse “a simple requerimiento del deposi-
tante, o al vencimiento del plazo o del preaviso, en su caso”.
Desde ya señalamos que la citada reglamentación y la práctica bancaria
nacional, han distinguido siempre desde la Ley de Bancos 12.156, los depósi-
tos “a la vista”; los depósitos “a plazo” y los depósitos en “cuentas (caja) de
ahorro”, tanto para fijar el “encaje bancario” o “reserva de efectivo mínimo”,
como respecto de su protección.
3. Se trata de un contrato de “ejecución instantánea para el depositante”
La norma no alude al “compromiso” del depositante de entregar una suma
de dinero, como lo hace el art. 1408 al regular sobre el contrato de préstamo,
sino que sólo señala el efecto que produce el contrato, de “transmisión” al

banco depositario de la propiedad del dinero depositado.
Dado que el Código ha eliminado los “contratos reales”, corresponde se-
ñalar que este contrato bancario si bien es consensual, resulta de ejecución
instantánea, al menos para el depositante, que cumple la prestación más sig-
nificativa, que es contemporánea con la celebración del contrato, por ello a
partir de ese momento no hay otras obligaciones a cargo del depositante.
4. Partes del contrato
Para que haya “depósito bancario” se requiere que el depositario sea un
banco o una entidad financiera expresamente autorizada por la ley para reali-
zar este tipo de operación. La entidad debe gozar de la pertinente autorización
para realizar su actividad en el país por parte de la autoridad de aplicación de
la Ley de Entidades Financiera 21.526, art. 4º,, es decir el BCRA.
Según la ley 21.526 pueden recibir depósitos “a la vista” los bancos, mien-
tras que los depósitos de ahorro y a plazo pueden ser recibidos por todas las
entidades.
La otra parte, el depositante, puede ser una persona física o jurídica, y
pueden hacerlo individualmente o en forma colectiva, actuando más de un de-
positante. En este caso los bancos distinguen los depósitos “a orden conjunta”
de dos o más personas o a “orden recíproca o indistinta” de cualquiera de los
cotitulares.
Estas “cuentas colectivas” o “plurales” de depósito, es decir aquellas de
las que son titulares más de una persona, requieren un breve análisis.
5. Importancia
Este es un contrato fundamental en la actividad bancaria, y es la fuente
natural de obtención de los fondos que el banco utiliza para realizar los prés-
tamos y otros créditos. Por eso se sostiene que es esencial para que el banco
pueda cumplir la función intermediadora en el crédito que lo caracteriza.
Es también parte necesaria para que los bancos comerciales puedan crear
dinero bancario a partir de la contabilización de los depósitos y los préstamos,
en sistema de “encaje fraccionario”, que obligan a los bancos a mantener en
reserva un porcentaje determinado del monto de los depósitos, lo que se co-
noce como el “multiplicador bancario”.
Como un medio de otorgar más confianza a los depositantes y recono-
ciendo la enorme importancia de los depósitos en las economías, los países
han sancionado leyes otorgando una garantía o seguro de pago, en caso de
liquidación o quiebra de un banco, regulación que comenzó en los Estados
Unidos de América de 1934 (creación de la Corporación Federal de Seguros
de Depósitos), y que en nuestro país rige, con breves intervalos, desde 1946.

6. Depósitos en cuentas (cajas) de ahorro
Esta modalidad de depósitos que no tiene presente el nuevo Código, tuvo
amplia difusión en Italia y otros países europeos y de allí la tomaron los países
y ordenamientos bancarios latinoamericanos, de lo que da amplia información
la obra de Supervielle Saavedra que hemos citado anteriormente.
En nuestro país tuvieron recepción ya en la ley 12.156, previéndose un
privilegio especial para los pequeños ahorristas hasta la suma de cinco mil
pesos moneda nacional.
La regulación local los tipificó como depósitos de particulares y de aso-
ciaciones civiles sin fines de lucro que recibían una retribución inferior a los
depósitos a plazo y se inscribían en una Libreta de Ahorro. Luego desapareció
ese instrumento y los depósitos quedaron sólo instrumentados por las constan-
cias de los depósitos parciales y de retiros que hacen los depositantes, funcio-
nando como depósitos “a la vista” con alguna limitación en cuanto al número
de extracciones mensuales permitidas. Exigencia que finalmente se ha elimi-
nado, cuando se obligó a los trabajadores del Estado a “bancarizarse” abriendo
cuentas de depósito en los bancos para que fueran acreditados allí sus remu-
neraciones (cuentas “de salarios”), cuya disponibilidad y retiro se efectúa me-
diante una “tarjeta de débito”.
Este tipo de depósitos no merecido la protección del legislador dándose el
contrasentido que siendo cuentas de naturaleza “alimentaria” reciben el
mismo tratamiento que el resto de los depósitos en el país.
7. Obligación de cubrir el seguro de depósito
En los ordenamientos que consagran un régimen de seguro de depósito,
los bancos y demás entidades que operan con depósitos, están obligados a
cumplir esas regulaciones y, en modo especial, realizar los aportes exigidos, a
fin de mantener en todo momento la vigencia del seguro a favor de los depo-
sitantes. En nuestro régimen legal esa obligación surge de la ley que regula
esta protección (ley 24.485 y la reglamentación del Banco Central).
8. Cesión, prenda, embargo y secuestro del depósito de dinero
El depósito confiere al depositante un “derecho de crédito” contra el banco
por el monto del depósito con más sus intereses en los casos de depósitos re-
munerados. Ese derecho de crédito del depositante ingresa a su patrimonio
con motivo y como consecuencia del contrato de depósito. Ya vimos que el
depositante transfiere la propiedad de dinero a cambio de la propiedad de un
“derecho de crédito” contra el banco.
El derecho del depositante es libremente disponible por éste, con total in-
dependencia del banco depositario. En consecuencia él puede transmitirlo en
propiedad “perfecta” a un tercero mediante la “cesión de derechos”, y en el

caso de depósitos instrumentados mediante “certificados de depósitos nomi-
nativos transferibles” mediante la transferencia de este instrumento por “en-
doso”.
También podrá transmitirlo en “propiedad fiduciaria” a un fiduciario para
que cumpla un determinado “encargo” con su importe o sólo con las rentas
que produce el depósito.
Asimismo el depositante puede constituir una “prenda” sobre este derecho
de crédito esté o no representada mediante “certificados transferibles”. Tam-
bién es posible que el banco otorgue un crédito con garantía prendaria de un
depósito bancario.
Los depósitos pueden ser objeto de medidas cautelares judiciales, como el
embargo y el secuestro. Estos casos ocasionan problemas cuando se trata de
depósitos efectuados por dos o más personas, situación a la que nos hemos
referido anteriormente. A falta de constancia especial en poder del banco sobre
el porcentaje del depósito que corresponde a cada cotitular, se debe presumir
la división de éste en partes iguales entre los depositantes. En consecuencia
sólo puede ser objeto de embargo o secuestro la parte proporcional correspon-
diente al depositante sobre el que recae esta medida de conformidad con alas
reglas sobre obligaciones solidarias activas y sobre el condominio.
9. Derecho comparado
La Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de México, de 1932, regula
sobre el depósito bancario de dinero en los arts. 267 a 275. Se tipifica el mismo
como la transferencia en propiedad al depositario de la suma depositada con
obligación de restitución. Distingue los depósitos en cajas, sacos o sobres ce-
rrados (art. 268); los depósitos a la vista en cuentas de cheques (art. 269); los
depósitos en cuentas colectivas (art. 270); los depósitos a la vista, a plazo o
retirables previo aviso (art. 271).
El Código Civil italiano de 1942 que contiene una regulación específica
de los contratos bancarios dispone en su art. 1834 sobre el depósito de dinero,
que tipifica por la transferencia de propiedad del dinero al banco y la obliga-
ción de éste de restitución al vencimiento del plazo o a requerimiento del de-
positante. Norma que constituye sin duda la fuente de este art. 1390 que co-
mentamos.
El Código de Comercio de Honduras de 1950 regula específicamente los
contratos bancarios, y respecto de los depósitos (arts. 954 y ss.), legisla sobre
los depósitos de dinero, los depósitos de ahorro y los depósitos de títulos va-
lores. Respecto de los depósitos de dinero comprende los depósitos a la vista,
a plazo y de previo aviso, e incluye a los depósitos en cuentas de cheque, entre
los “a la vista” (arts. 957 a 972). El art. 957 comprende los depósitos en mo-
neda nacional y extranjera, cuyo depósito transmite la propiedad de la suma
depositada al banco, obligándose éste a restituirlas en la misma especie. Con

el particular agregado de que “[l]a obligación de conservación y custodia se
cumple con el mantenimiento de valores económicos equivalentes a los bienes
depositados, en la forma y límites que determine la ley, y no queda excluida
por el uso de los mismos por parte del depositario” (art. 957, segundo párrafo).
El Código Civil de Paraguay, de 1986, que regula también en forma espe-
cífica sobre los contratos bancarios, recoge en su art. 1404 la regla del
art. 1834 del código italiano.
10. Antecedentes históricos de este contrato
Jesús Huerta de Soto, que realiza un profundo estudio sobre la naturaleza
jurídica del contrato de depósito bancario, indagando exhaustivamente en los
antecedentes del derecho romano, refiere que el tratamiento general del con-
trato de depósito está incluido en el apartado III del libro XVI del Digesto,
titulado “De la acción de depósito, directa o contraria”, donde Ulpiano define
el depósito como “lo que se dio a alguno para que lo guardase, llamado así por
lo que se pone. Porque la preposición ‘de’ aumenta la significación a depósito,
para demostrar que está encomendado a la fidelidad de aquél todo lo que per-
tenece a la custodia de la cosa”, agregando que ese depósito puede ser regular
cuando se refiere a una cosa especial, o irregular cuando se refiere a una cosa
fungible. Por su parte, en el número 31, del Título II del libro XIX del Digesto,
Paulo señala la diferencia que existe entre el contrato de mutuo y el contrato
de depósito de bien fungible, expresando que “si alguno hubiese depositado
dinero contado de suerte que no lo entregase ni encerrado ni sellado, sino que
lo contase, aquel en cuyo poder hubiese sido depositado no debe ninguna otra
cosa sino pagar otra tanta cantidad” (tantundem).
Además siempre que se efectuaba un depósito irregular de dinero se en-
tregaba al que había realizado el depósito un certificado o resguardo, hecho
por escrito, según enseña Papiniano en el párrafo 24 del título II del libro XVI
del Digesto, cita que pone de manifiesto la disponibilidad inmediata a favor
del depositante, y como éste recibía un certificado o resguardo que no sólo era
la prueba del depósito sino que debía presentar en el momento que desease
retirar su dinero. Que la obligación esencial de los depositarios era mantener
siempre a disposición de los depositantes el “tantundem” de lo que éstos les
entregaban, de manera que si, por alguna razón, el depositario entra en quie-
bra, ante todo tienen preferencia absoluta los depositantes, como lo pone de
manifiesto Ulpiano en el párrafo 2 del número 7 del título II, libro XVI del
Digesto, para lo cual “siempre que los banqueros se presentan en quiebra, se
suele en primer lugar tener cuenta de los depositantes, esto es aquellos que
tuvieron cantidades depositadas, no las que empleaban a interés en poder de
los banqueros, o con los banqueros, o por sí mismos”, lo que pone en evidencia
que no se consideraba compatible con el depósito el cobro de intereses.
Además, en cuanto a las obligaciones del depositario, expresamente se
menciona en el Digesto (libro XLVII, título II, número 78) que el que recibe

una cosa en depósito y la utiliza de manera distinta de aquella para la que la
recibió está sujeto a la acción de hurto. El hurto es definido por Paulo como
“el apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya sea de la
misma cosa, ya también de su uso o posesión, lo que por ley natural está prohi-
bido hacer”.
Cuando el depositante debía ejercer la acción de depósito podía exigir el
pago de intereses moratorios y, a su vez, ejercer la acción penal de hurto, se-
gún surge de la Constitución dada bajo el Consulado de Gordiano y Aviola en
el año 239.
De las enseñanzas de los juristas romanos, dice Huerta de Soto, se advierte
que los banqueros hacían dos tipos de operaciones distintas. Por un lado la
recepción de depósitos, sin derecho a intereses, donde existía la obligación de
mantener la plena y continua disponibilidad del tantundem a favor del depo-
sitante, que tenía un derecho privilegiado absoluto en caso de quiebra del ban-
quero. Y por otro lado, una operación distinta, consistente en dar crédito al
banquero (contrato de préstamo o mutuo), donde sí había pago de intereses
pero no existía privilegio en caso de quiebra.
De modo que en toda la antigüedad el depósito tanto regular como el de
dinero fue un contrato cuya causa radicaba esencialmente en la obligación de
custodia a cargo del depositario. Por ello ha podido decir Cottely que el con-
trato de depósito no es sino la disciplina jurídica de la custodia.
Esta claridad conceptual de los romanos se fue desdibujando con el tiempo
a punto tal que la naturaleza jurídica del depósito pasó a ser uno de los pro-
blemas más conflictivos en la doctrina.
La contradicción existente entre lo que era la esencia del contrato de de-
pósito a la vista, que obliga al banquero a tener en todo momento, el total del
depósito a disposición del depositante, con el efecto de transmisión de la pro-
piedad de los dineros depositados que sobrevenía como consecuencia de tra-
tarse de cosas fungibles, planteó siempre gran perplejidad en la doctrina, si-
tuación que no se presentaba en el derecho romano, eminentemente práctico.
Además, los doctrinarios se encontraron con que debían convalidar un he-
cho de la realidad, cual era que los banqueros no cumplían su obligación de
mantener el tantundem siempre a disposición del depositante. En muchos ca-
sos se echó mano a la total identificación entre el contrato de depósito y el
mutuo.
Garrigues decía que cuando una persona entrega al Banco una cosa fungi-
ble y el Banco adquiere la obligación de restituir otro tanto de la misma espe-
cie y calidad, puede hacer un contrato de depósito irregular o un contrato de
préstamo. Y que la distinción entre uno y otro contrato constituía uno de los
más antiguos y discutidos problemas de la doctrina tradicional, agregando que
la nota diferencial, aunque no decisiva en todos los casos, estaba en la facultad

de reclamar la devolución de la cosa, si esa facultad era incondicionada en
cuanto al tiempo (operación a la vista) o estaba sometida a un breve plazo de
preaviso, el contrato era un depósito irregular; en cambio si esa facultad sólo
podía ejercitarse en la época prefijada o después de un largo período de
preaviso, el contrato era un préstamo.
Decía que el concepto de custodia se esfumaba aún más en los puros de-
pósitos irregulares, siendo sustituido por el elemento de la “disponibilidad”
que operaba en un doble sentido, porque el banco está obligado a tener siempre
a disposición del cliente el dinero depositado y porque al transferirse al Banco
la propiedad de la suma depositada, puede el Banco disponer de ella en su
provecho, “es decir que el Banco dispone del dinero porque es suyo y el cliente
dispone del dinero a pesar de que no es suyo”.
Jorge N. Williams que realiza un amplio estudio sobre el tema tanto en la
doctrina extranjera como nacional, concluye que los depósitos bancarios, por
tratarse de depósito de fondos, “la propiedad del dinero es sustituida por la
propiedad del crédito que resulta de los importes depositados en el banco y
respecto de dicho crédito recae la obligación de custodia que asume la entidad
financiera”.
Supervielle Saavedra en su reconocida obra El Depósito Bancario, ex-
presa: “En verdad, este tipo de operación debiera implicar, teóricamente, una
obligación de indisponibilidad para los bancos”. Y a continuación agrega que
precisamente ésa fue la actitud de las primeras grandes instituciones de crédito
constituidas para recibir depósitos, mencionando al Banco de Rialto en Vene-
cia, el banco de Amsterdam, en los Países Bajos y el de Hamburgo en Alema-
nia, y muchos bancos de Estado, que no se consideraban facultados para utili-
zar los fondos recibidos.
11. Transferencia en propiedad fiduciaria
En nuestra obra sobre Contratos mercantiles y bancarios sostuvimos que
en el contrato de depósito y con mayor razón el depósito “a la vista” no remu-
nerado, la obligación básica del banco depositario es la guarda y cuidado del
dinero dado en depósito, a fin de asegurar el derecho del depositante de poder
disponer de ellos libremente, en todo momento; lo que pondría de relieve que
la transmisión “en propiedad” no es perfecta.
De otra forma, si le fuera permitido al banco disponer libremente de esos
fondos, como sí ocurre en el caso de los depósitos a plazo, éste no podría
cumplir al mismo tiempo la obligación de mantener esos fondos a total dispo-
nibilidad del depositante.
Por ello pareciera más bien que en el caso de los depósitos “a la vista”
estamos en presencia de una transferencia “fiduciaria” o en fideicomiso, an-
tes que una transferencia en propiedad “perfecta” o común. Por otra parte
esta interpretación es la que mejor armoniza las obligaciones que este tipo de

depósitos de dinero pone en cabeza del banco depositario. Tienen plena rele-
vancia así las obligaciones de guarda y cuidado, propias de un fiduciario, con
las de mantener los fondos a total disponibilidad del depositante, ya que el
derecho de “usar” esos fondos por el banco carece de contraprestación a cargo
de éste, pues no son remunerados.
De esta forma se protegen mejor los derechos de los depositantes ante
situaciones de crisis de los bancos, al quedar estos fondos bajo el amparo de
la “propiedad fiduciaria”, en forma separada e independiente del resto de los
fondos recibidos por los bancos. Esto es compatible con la mayor seguridad
que se debe brindar a los depositantes individuales y empresas que utilizan las
imposiciones en “cuentas a la vista” para facilitar su desenvolvimiento econó-
mico y profesional, sin ánimo de lucro. De otra forma carecería de sentido que
el depositante hiciera una transferencia en propiedad “perfecta”, que permiti-
ría al banco darle el “uso” que quisiera, sin contraprestación alguna a su cargo.
Distinto es el caso de los depósitos “a plazo” que son inversiones de renta.
Aquí la transferencia en propiedad es perfecta, sólo limitada no ya por la na-
turaleza y fin del depósito, sino por las normas que regulan la actividad de los
bancos (exigencia de guardar una reserva o encaje mínimo). Y esa transferen-
cia en propiedad “perfecta” tiene como contraprestación el pago de intereses
por el tiempo que dure el depósito. En este caso sí, la transferencia en propie-
dad se justifica plenamente y el uso y goce de esos dineros depositados están
sólo sujetos a la prudencia y sapiencia del banquero que debe darles el uso
más adecuado a fin de garantizar su oportuna restitución.
Por otra parte no se debe olvidar que la libre utilización de los depósitos
por los bancos ha sido la causa permanente de las crisis bancarias, como ocu-
rrió también en el país en la crisis de 2001. Por ello muchas autores como los
de la escuela austríaca (a la que pertenece Huerta de Soto) sostienen que los
depósitos a la vista deben tener un encaje del ciento por ciento, de modo de
garantizar que los bancos cumplan su obligación de tener los dineros deposi-
tados a la vista, en todo momento a disponibilidad de los depositantes, ya que
el encaje fraccionario no garantiza que los bancos puedan cumplir esa obliga-
ción.
Desde la antigüedad los bancos facilitaron a los depositantes “a la
vista” la utilización de esa “disponibilidad”, primero mediante algún tipo
de constancia escrita que les permitiera efectuar retiros o libranzas contra
el banco y ya en el siglo XIX mediante la utilización del “cheque”. A partir
del siglo pasado (1970-1980) comienza a utilizarse en todos los países
desarrollados, la tarjeta de débito como el instrumento para efectuar retiros
en cajeros automáticos de los depósitos a la vista.
Debemos tener presente que los depósitos a la vista comprenden los efec-
tuados en las cuentas corrientes y en las de ahorro de los clientes de los bancos,
desde los más humildes hasta los de las empresas más poderosas y que todos

ellos realizan depósitos de tal modalidad, sin recibir remuneración alguna, en
busca de seguridad, confiados en que podrán contar con las sumas depositadas
cuando las necesiten, sea para sus gastos comunes, como para el desenvolvi-
miento económico de las empresas. Cualquier dificultad en el recupero de esos
dineros, produce de inmediato una corrida bancaria y luego una crisis de di-
mensiones imprevisibles, que el legislador debe prevenir.
Art. 1391.— Depósito a la vista. El depósito a la vista debe

estar representado en un documento material o electrónico
que refleje fielmente los movimientos y el saldo de la cuenta
del cliente.
El banco puede dejar sin efecto la constancia por él reali-
zada que no corresponda a esa cuenta.
Si el depósito está a nombre de dos o más personas, cual-
quiera de ellas puede disponerlo, aun en caso de muerte de
una, excepto que se haya convenido lo contrario.
I. COMENTARIO
1. La norma no tipifica ni señala los caracteres de esta modalidad
de depósitos
La norma no caracteriza esta modalidad del depósito de dinero, ni enuncia
sus caracteres, lo que realmente resulta llamativo, y sólo se limita a exigir la re-
presentación en un documento material o electrónico que refleje fielmente los
movimientos y el saldo de la cuenta del cliente. Exigencia que resulta innecesaria
porque por su propia condición mercantil el banco está obligado a dejar constan-
cia del depósito en sus Libros de comercio.
De todos modos la tipificación de esta modalidad se desprende de la regla
del art. 1390 cuando se refiere a la obligación de restitución a cargo del banco.
Son aquellos depósitos en dinero que no son remunerados y el banco está
obligado a restituirlos al requerirlo el depositante.
Esta modalidad de los depósitos se encuentra en los depósitos en cuenta
corriente y en los depósitos de ahorro, si bien estos últimos reciben una pe-
queña retribución.
2. Facultad de los bancos
El segundo párrafo de la norma resulta absurda, por decir lo menos, porque
parte del supuesto de una negligencia del banco, porque se le autoriza a dejar
sin efecto la constancia realizada que no corresponda a esa cuenta.
Dado que el banco es quien lleva el registro de estas operaciones, sin nin-
guna participación del cliente que debe estar a la buena fe y diligencia del

banco, otorgarle esa facultad al banco implica presuponer mala fe o negligen-
cia en su actuación.
3. Depósitos a nombre de dos o más personas
El último párrafo que alude a los depósitos a nombre de dos o más perso-
nas, autorizando a cualquier de ellas a disponerlo, aun en caso de muerte de
una de ellas, excepto pacto en contrario, no distingue entre las dos modalida-
des comunes derivadas de la práctica bancaria y que han sido diferenciadas en
la reglamentación del cheque, de depósitos a “orden conjunta” o “indistinta”
de dos o más personas. Distinción que sí menciona el Código al regular im-
propiamente el art. 1400 en la cuenta corriente bancaria.
En las cuentas “a orden conjunta” el retiro de fondos deben hacerlo todos
los titulares en conjunto, no pudiendo ninguno de ellos actuar individual-
mente. En cambio en las cuentas a “orden indistinta” de cualquiera de los ti-
tulares, sí es posible que cualquiera de ellos efectúe retiros de fondos en estas
cuentas “a la vista”.
El art. 1391 al no efectuar esa distinción viene a confundir a los bancos y
los clientes que operan en cuenta corriente, cuentas de ahorro y con depósitos
a plazo.
En los depósitos a nombre de dos o más personas, los depositantes resultan
“condóminos” si no del dinero que se ha transferido en propiedad al banco, al
menos del derecho de crédito que lo sustituye. Y como tal, si nada se ha con-
venido entre las partes o entre éstas y el banco, se debe presumir que resultan
condóminos por partes iguales (arts. 1983 y 1984 del Código), regla que en
cambio el Código aplica para la cuenta corriente bancaria (art. 1400). Por otra
parte existiendo entre los cotitulares de un depósito una “solidaridad activa”,
se aplicaría en caso de muerte de uno de ellos la regla del art. 849 sobre muerte
de un acreedor, que establece que en tal supuesto se divide el crédito entre los
herederos en proporción a su participación en la herencia.
4. Disponibilidad a favor del depositante
Nada dice la norma sobre la obligación del banco de mantener, en todo
momento, disponible para el depositante la suma depositada, aunque de todos
modos esta omisión se salva al regular el contrato de cuenta corriente bancaria
que al definirla, el art. 1393 alude a la obligación del banco de mantener un
saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista. Máxime que en el
país las cuentas a la vista operan en su mayoría como cuentas corrientes, salvo
los depósitos de ahorro y las cuentas de depósitos de sueldos y salarios.
5. Operaciones que utilizan esta modalidad como medio
de provisión de fondos
Esta modalidad del depósito es la base de provisión de dinero en las cuen-
tas corrientes bancarias, con o sin cheques, donde los saldos acreedores deben

encontrarse a “disponibilidad” del cuentacorrentista (art. 1393), y de los de-
pósitos de ahorro, a los que ya nos referimos al comentar el art. 1390.
Art. 1392.— Depósito a plazo. El depósito a plazo otorga

al depositante el derecho a una remuneración si no retira la
suma depositada antes del término o del preaviso conveni-
dos.
El banco debe extender un certificado transferible por en-
doso, excepto que se haya pactado lo contrario, en cuyo caso
la transmisión sólo puede realizarse a través del contrato de
cesión de derechos.
I. COMENTARIO
1. Derecho a una retribución
La norma legal reconoce a favor del depositante el derecho a una remune-
ración que comúnmente consiste en intereses que se calculan sobre la base del
monto depositado y el tiempo del depósito. Ese derecho está condicionado a
que el depositante no retire el depósito antes del vencimiento del plazo pac-
tado; regla que estaría indicando implícitamente, que el depositante tiene de-
recho a retirar la suma depositada antes del vencimiento del plazo convenido,
renunciando al cobro de intereses por el tiempo que hubiera transcurrido hasta
ese momento; sin embargo, en estos depósitos, que se instrumentan mediante
“certificados”, debe constar el monto del capital del depósito y el monto de
los intereses calculados al día del vencimiento.
2. Entrega de un certificado
El segundo párrafo obliga al banco a entregar al depositante un certificado
transferible por endoso, admitiendo que se puede pactar “lo contrario”, esto
es que el certificado sea “intransferible”, en cuyo caso la transmisión se reali-
zará por medio de la “cesión de derechos”, que es el modo de transmisión de
los derechos patrimoniales en general.
Al respecto se debe tener presente que está vigente la ley 20.663 de 1974
que impone a los bancos depositarios la obligación de entregar al depositante
un certificado nominativo transferible, a los que califica como títulos valores
y los somete a las normas de la letra de cambio.
La ley 20.663, regula el contenido de estos certificados, disponiendo entre
otras reglas que ellos deben ser transmisibles por endoso, el que debe ser puro
y simple, imponiendo a las entidades la obligación de verificar la regular con-
tinuidad de los endosos, pero no a comprobar la autenticidad de las firmas de
los endosantes; así como a identificar al beneficiario del reembolso. Cum-
pliendo estas reglas, la entidad se libera, salvo dolo o culpa grave. Las entida-
des depositarias no tienen obligación de reembolsar los depósitos antes de su

vencimiento (art. 3º). Esta última parte debe relacionarse con la norma que
comentamos.
El art. 4° dispone que en los casos de pérdida del certificado, la aplicación
supletoria de las reglas sobre el procedimiento de “cancelación” de las letras
de cambio.
Estos “certificados” son “títulos valores”, por cuanto son “documentos ne-
cesarios para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se menciona”.
El Banco Central por una norma reglamentaria creó los certificados nomi-
nativos “intransferibles” a los que la jurisprudencia nacional asimila a los tí-
tulos valores por razones de “analogía”.
3. Obligaciones del banco
3.1. Obligación de remunerar el depósito
En los depósitos a plazo el banco deberá, en primer término, pagar los
intereses convenidos con el cliente, que deben pagarse en la misma moneda
del depósito.
Esos intereses constan en el Certificado que debe expedir el banco y se
pagan junto con el capital depositado.
3.2. Obligación de restitución
Cualquiera sea la modalidad del depósito de dinero la obligación sustan-
cial del banco es la de restituir la suma depositada, sea cuando la requiera el
depositante si se trata de depósitos “a la vista” o en “cajas de ahorro”, sea al
vencimiento del plazo de la imposición si se tratara de depósitos a “plazo fijo”.
Es decir que en todos los casos la restitución ha de ser “oportuna”.
¿A quien se debe efectuar la restitución?
En el caso que el depositante sea una persona física, el banco deberá res-
tituir el depósito a ésta. Si el depositante actuara por medio de representante,
el banco deberá pagar el depósito a un apoderado con poder especial. Si la
persona hubiere fallecido debe entregarlo a los herederos a cuyo favor se hu-
biere dictado declaratoria de herederos en el juicio sucesorio.
Si se trata de una persona jurídica, se deberá efectuar el reembolso al re-
presentante legal de esa persona o a un apoderado con poder especial.
En el caso de que sean más de uno los depositantes, se debe aplicar la regla
del art. 1391, último párrafo.
¿En qué lugar se debe efectuar la restitución?
En principio la restitución se debe efectuar en la casa bancaria donde fue
constituido el depósito, salvo que el certificado indicara otra casa o la casa
matriz del banco.

La obligación de devolver el depósito en la moneda de imposición se ha
visto impedida muchas veces por regulaciones cambiarias y disposiciones de
orden público que han impedido a los bancos cumplir esa obligación.
PARÁGRAFO 2º
CUENTA CORRIENTE BANCARIA
Art. 1393.— Definición. La cuenta corriente bancaria es el

contrato por el cual el banco se compromete a inscribir diaria-
mente, y por su orden, los créditos y débitos, de modo de man-
tener un saldo actualizado y en disponibilidad del cuentaco-
rrentista y, en su caso, a prestar un servicio de caja.
Las normas del nuevo Código sustituirán la establecida en los arts. 791 y
siguientes del Código de Comercio. Sobre las similitudes y diferencias que
introduce las señalaremos al comentar cada una de sus normas.
Todas las normas de este Parágrafo 2º sobre el contrato de cuenta corriente
bancaria tienen por fuente el “Proyecto Alterini”, desde el art. 1390 al 1407
con la única diferencia de la ausencia en el Código de una regla sobre la Re-
glamentación de la cuenta corriente bancaria que preveía el “Proyecto Alte-
rini” en el art. 1332. Este proyecto a su vez incorporaba las regulaciones de
los Proyectos de 1987 y de 1993.
A su vez, los proyectos mencionados tuvieron en cuenta tanto la regula-
ción del Código de Comercio como las derivadas de la reglamentación del
Banco Central, vigente.
Esta norma del art. 1393 es similar a la del art. 1318 del “Proyecto Alterini”.
II. COMENTARIO
1. Definición del contrato y obligaciones del banco
La norma realiza una definición “descriptiva” de la cuenta corriente ban-
caria, que como “cuenta” recoge los créditos y débitos que realiza el titular de
la misma, señalando sólo las obligaciones del banco.
Nada dice la norma sobre las obligaciones del cliente, pero cabe presupo-
ner que resulta necesario para que la operación funcione que el cliente deposite
fondos en la cuenta u obtenga una apertura de crédito del banco, como lo prevé
el art. 791 del Cód. Com.
La norma en comentario señala dos obligaciones básicas para el banco, a)
la de registrar diariamente en la cuenta del cliente los débitos y créditos de
modo de mantener el saldo de la cuenta actualizado; y b) la de mantener ese

saldo en disponibilidad del cuentacorrentista —obviamente, si fuere “acree-
dor”—.
También alude la norma a la prestación “eventual” (“en su caso”) del
servicio de caja, que puede o no estar presente de acuerdo a la modalidad
de funcionamiento de la operación, si bien hoy en día salvo excepciones, es
una nota característica de ella. Servicio que consiste esencialmente en la
realización por el banco de cobros y pagos que le encomienda el cliente o
surgen del funcionamiento de la cuenta corriente cuando se encomienda al
banco a cobrar cheques u otros valores que se depositan en la cuenta y
cuando se contrata el servicio de débitos automáticos.
Además del “soporte contable”, donde el banco volcará los resultados eco-
nómicos provenientes de los depósitos a la vista que vaya realizando el cliente
y los créditos que a su vez otorgue el banco; se requerirá de un elemento jurí-
dico imprescindible y necesario para el funcionamiento de esta “cuenta”. cual
es el instituto de la “compensación”, regulada en los arts. 921 al 930 del Có-
digo como un modo de extinguir las obligaciones. En la cuenta corriente ban-
caria la compensación opera en forma automática y que va compensando cada
registro de débito y crédito y arrojando un saldo, que de ser favorable al cliente
debe mantenerse “siempre” disponible a su favor.
Este elemento jurídico no está mencionado en la norma en comentario,
pero resulta del propio funcionamiento de la cuenta y de la obligación del
banco de “mantener el saldo actualizado” que sí establece la norma.
2. Depósitos en cuenta corriente
Estos depósitos tienen la característica esencial de no contener plazo de
devolución ni estar sujetos a ningún aviso previo por parte del depositante,
quien puede disponer de ellos en cualquier momento, porque deben estar siem-
pre disponibles a su favor. Estos depósitos, generalmente sin costos para el
banco, requieren de una cuenta corriente que le sirva de soporte contable y
también del instituto jurídico de la compensación de los créditos y débitos.
Son movilizados mediante tarjetas de débito y cheques, como medios de
posibilitar su utilización en todo el mundo, sin perjuicio de la extracción per-
sonal de fondos por parte del cuentacorrentista, que hoy en día es posible rea-
lizar en cualquier sucursal del banco, porque casi todas las entidades operan
on line.
La cuenta puede ser provista de fondos mediante créditos del banco, en
cualquiera de sus modalidades (préstamos, apertura de créditos o descuentos)
que el banco deposita en la cuenta, previsión que contiene el art. 791 del Cód.
Com. y contiene la Reglamentación del BCRA sobre la cuenta corriente y el
cheque.

3. Caracteres del contrato
Como todo contrato bancario este es un contrato “por adhesión a cláusu-
las generales predispuestas” donde el banco es quien establece su contenido,
y el cliente “adhiere” al mismo, sin haber participado en su redacción, tal como
lo define el art. 984 del Código. Es “bilateral” porque establece prestaciones
a cargo de ambas partes contratantes para poder funcionar (art. 966), si bien
cierta doctrina predicaba su carácter unilateral con obligaciones sólo a cargo
del banco.
De la definición del art. 1393 pareciera que el enfoque legislativo sería
que se trata de un contrato “unilateral”, porque no alude en su regulación a
ninguna obligación del cuentacorrentista, a diferencia de la regulación del Có-
digo de Comercio en el art. 791, La bilateralidad surge plena en la Reglamen-
tación del BCRA, que comienza la regulación del “funcionamiento” de la ope-
ración estableciendo en primer término las obligaciones del cuentacorrentista.
Siendo la primera obligación la de mantener fondos suficientes o contar con
la correspondiente autorización escrita para girar en descubierto. Sin perjuicio
de señalar el error de hablar de giro en descubierto, debió referirse a contar
con “adelantos” de dinero por parte del banco (es decir crédito), como lo hace
el art. 791 del Cód. Com. También es cierto que la regulación presupone la
existencia del servicio de cheque vinculado a la cuenta corriente; pero de todos
modos la obligación de mantener fondos o crédito, es una obligación impres-
cindible para el funcionamiento de la cuenta, sea que las extracciones en la
cuenta se realicen por medio de cheques o de tarjetas de débito.
También resultan ineludibles la existencia de cierto deberes de informa-
ción del cliente al banco, sobre modificaciones estatutarias, cambio de autori-
dades y domicilio de las personas jurídicas; ninguna de las cuales son exclu-
sivas del servicio de cheques.
Otra característica del contrato es que es de larga duración o de tiempo in-
determinado, porque se conviene para facilitar la operatoria de una persona. Fí-
sica o jurídica, con un banco, por los efectos múltiples que tiene.
4. Importancia de este contrato
La cuenta corriente bancaria “constituye el gran pulmón de absorción de
las operaciones más variadas, allí confluyen las acreditaciones, los anticipos,
las ejecuciones de encargos; en una palabra cerca de ella todo el movimiento
negocial operativo entre el banco y el cliente termina por confluir en esta gran
matriz que es la cuenta corriente bancaria”, como decía Salvatore Maccarone.
Las distintas operaciones que confluyen y se vinculan con la cuenta co-
rriente, en la actualidad son los préstamos, la apertura de crédito, los descuen-
tos, los créditos documentarios, las operaciones con tarjetas de crédito, los
débitos automáticos; las operaciones por cajeros automático, etc., y no sola-
mente el servicio de cheque.

Vincular todas las operaciones que el cliente realiza en el banco con la
cuenta corriente, volcando en ella el resultado económico de las mismas,
constituye una gran ventaja para el cliente y para el banco. Para el cliente
porque llevando el control de esta cuenta y efectuando en ella los depósitos
necesarios para su alimentación, no tiene que llevar el estado de cada opera-
ción individual. Y para el banco, porque de esa forma tiene reflejado en una
sola cuenta el estado de sus acreencias frente a sus clientes, especialmente
en orden a la simplificación de los movimientos y también para la mejor
protección de los derechos e intereses del banco. Ello ocurrió con las opera-
ciones con tarjetas de crédito primero y de crédito y débito después. La ne-
cesidad de su vinculación o confluencia con la cuenta corriente resultó un
imperativo de seguridad para el banco y de protección de sus créditos, como
veremos al analizar el art. 1406.
5. Derecho comparado
El Código de Comercio de Colombia de 1971 que también regula sobre
los contratos bancarios en forma especial, lo hace sobre la cuenta corriente
bancaria (arts. 1382 a 1392); loa depósitos a término (arts. 1393 a 1395) y los
depósitos de ahorro (arts. 1396 a 1398). El art. 1382 establece que: “Por el
contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista adquiere
la facultad de ‘consignar’ sumas de dinero y cheques en un establecimiento
bancario...”. Y en disposiciones siguientes continúa calificando de “consigna-
ción” al acto de entregar al banco las sumas en depósito (arts. 1383, 1386). Y
en el segundo párrafo, el art. 1382 dispone que “todo depósito constituido a la
vista se entenderá entregado en cuenta corriente bancaria, salvo convenio en
contrario”.
El art. 1398 consagra una regla de gran importancia en orden al otorga-
miento de plena confianza a los depositantes, sean de cuentas corrientes, a
plazo y de ahorro, al prescribir que en caso de liquidación administrativa de
un banco, los depósitos se excluirán de la masa de la liquidación.
Art. 1394.— Otros servicios. El banco debe prestar los

demás servicios relacionados con la cuenta que resulten de
la convención, de las reglamentaciones, o de los usos y prác-
ticas.
La norma tiene por fuente el “Proyecto Alterini” en su art. 1319 y 1440
del Proyecto de la Comisión designada por el dec. 468/1992.
II. COMENTARIO
1. El convenio entre las partes
La norma dispone que el banco puede prestar otros servicios vinculados a

la cuenta corriente que hubiere convenido con el cuentacorrentista o surjan de
la reglamentación o de los “usos y prácticas”.
El cuentacorrentista puede convenir con el banco otros servicios a ser
prestados como adicionales al este contrato. Vimos que el art. 1393 prevé la
posibilidad que el cliente convenga con el banco el servicio de cheque, que
resulta opcional contratar o no. Servicio que prevé el art. 1397 que establece
algunas de las obligaciones a cargo del banco. También el servicio de uso de
cajeros automáticos que requiere la provisión de una tarjeta de débito que
emite el banco.
Y lo mismo ocurre con los contratos de crédito (préstamos, apertura de
crédito y descuento), las operaciones de tarjetas de crédito y de comercio ex-
terior, que se vinculan con la cuenta corriente bancaria. En todos esos casos
se requiere un convenio especial que se adiciona al contrato de cuenta co-
rriente.
2. La reglamentación del BCRA
Otra fuente de servicios adicionales mencionada en la norma, es la regla-
mentación que la realiza el Banco Central de la República Argentina (BCRA).
En el caso de cuentas con servicio de cheques, la Reglamentación regula sobre
el funcionamiento de la cuenta, los cobros y pagos a cargo del banco, el control
para el pago de cheques, etc., y demás actos vinculados a ese servicio. Además
alude al servicio de pagos mediante débitos automáticos, y al servicio de ca-
jeros automáticos.
3. Los usos y prácticas bancarias
Respecto de los usos y prácticas bancarias cabe señalar las derivadas del
uso de las “tarjetas de débito” que los bancos entregan al cliente como parte
necesaria para el uso de los cajeros automáticos, que permiten al cuentaco-
rrentista realizar extracciones, depósitos, transferencias de dinero a otras cuen-
tas del mismo banco u otros bancos, y el pago de deudas a prestadores de
servicio. Todas estas operaciones tienen, en general, límites en cuanto al
monto, por la propia limitación de dinero en efectivo que contienen los caje-
ros.
Servicio éste que ha adquirido en el país y en general en todo el mundo,
una enorme difusión, a punto tal que esta modalidad de utilización de la cuenta
corriente bancaria supera ya el uso del cheque que queda reservado para las
operaciones de mayor importancia.
También el servicio de débitos automáticos que ha incorporado en su re-
gulación la Reglamentación del Banco Central.
Y desde siempre en esta cuenta se volcaron las operaciones de comercio
exterior y las de crédito que realizaban los cuentacorrentistas.

Art. 1395.— Créditos y débitos. Con sujeción a los pactos,
los usos y la reglamentación:
a) se acreditan en la cuenta los depósitos y remesas de di-
nero, el producto de la cobranza de títulos valores y los cré-
ditos otorgados por el banco para que el cuentacorrentista
disponga de ellos;
b) se debitan de la cuenta los retiros que haga el cuenta-
correntista, los pagos o remesas que haga el banco por ins-
trucciones de aquél, las comisiones, gastos e impuestos rela-
tivos a la cuenta y los cargos contra el cuentacorrentista que
resulten de otros negocios que pueda tener con el banco. Los
débitos pueden realizarse en descubierto.
El art. 1320 del Proyecto Alterini establecía en su primera parte la regula-
ción sobre créditos y débitos que contiene el art. 1395 del nuevo Código. Tam-
bién establecían una norma similar el Proyecto de 1987 (art. 1940) y el Pro-
yecto de la Comisión designada en 1992 (art. 1442). Si bien esos Proyectos
regulaban el contrato de cuenta corriente bancaria entre los Contratos en par-
ticular, ya que carecían de una regulación específica de los contratos banca-
rios.
II. COMENTARIO
1. Créditos y débitos que menciona la norma
La norma alude otra vez a los pactos, los usos y la reglamentación (aquí
la norma modifica el orden del artículo anterior). Y seguidamente enuncia los
créditos y débitos que se pueden realizar en la cuenta, con el agregado de que
esos débitos se pueden realizar en “descubierto”.
1.1. Créditos mencionados
La norma menciona los derivados de depósitos, que pueden ser realizados
por el cliente o por terceros; las remesas de dinero, que derivan de las “trans-
ferencias” de fondos, que efectúe el cliente o terceros; y la cobranza de títulos
valores que le encomienda el cliente al banco y que normalmente derivan de
cheques de terceros depositados en la cuenta; y los créditos que otorgue el
banco, que pueden derivar de operaciones de préstamo, aperturas de crédito,
descuentos, o la venta de moneda extranjera.
1.2. Débitos en la cuenta
Entre los débitos la norma enuncia los retiros de dinero que realice el
cliente: los pagos o remesas a terceros por instrucciones del cliente; las comi-
siones que cobra el banco por los distintos servicios que realice vinculados a

la cuenta; los gastos e impuestos derivados de la cuenta, entre los que son
comunes los gastos de envío de resúmenes o tarjetas de débitos; y los impues-
tos que gravan los débitos en la cuenta y derivan de otras normas legales.
Los retiros de fondos de la cuenta pueden ser efectuados en forma personal
en las cajas del banco; mediante cajeros automáticos y el uso de las tarjetas de
débito; o mediante cheques, si se hubiera convenido este servicio.
Las normas reglamentarias en vigencia exigen que las comisiones que fije
el banco por esos servicios sean previamente comunicadas al cliente, lo que
ya es práctica común de los bancos del país.
Respecto de los débitos en cuenta se debe tener presente que la ley 24.452
reguló sobre los débitos en esta cuenta mediante el art. 2°, que introdujo un
cuarto párrafo al art. 793 del Cód. Com. y que prescribía “[s]e debitarán en
cuenta corriente bancaria los cheques que correspondan a movimientos gene-
rados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán
débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado
cuando exista convención expresa formalizada en los casos y con los recaudos
que previamente autorice el Banco Central de la República Argentina”.
Esta regla, de protección del cliente del banco, quedará sin efecto por la
derogación del Código de Comercio, cuando entre a regir el nuevo Código, lo
que requerirá que la Reglamentación del BCRA mantenga las reglas actuales
sobre este aspecto tan importante.
2. Descubiertos en la cuenta
Estos “descubiertos” o “sobregiros”, han sido desde siempre un aspecto
del funcionamiento de la cuenta corriente bancaria con servicio de cheque,
y ocurren como consecuencia del pago por el banco de cheques cuando el
cuentacorrentista no tiene en su cuenta saldo a su favor.
Hoy los bancos convienen, por lo común, con sus clientes una “apertura
de crédito” que se puede utilizar en la cuenta corriente. De modo que el “dis-
ponible” en cuenta computa el crédito así resultante. Si el cliente gira cheques
en exceso de su disponibilidad, el banco puede o no atenderlos. Si lo hace se
generan en su favor los intereses que se prevén en el art. 1398.
La Reglamentación del BCRA sobre Operaciones Activas de los bancos
exige que esos descubiertos tengan un máximo de treinta días y que pasado
ese tiempo sean “formalizados” mediante un crédito que otorgue el banco.
Esta exigencia es fuente de observaciones y sanciones que aplican las Inspec-
ciones del BCRA, porque son prácticas irregulares cuando constituyen un me-
dio común de dar crédito a los clientes al margen de las disposiciones internas
de las entidades. Prácticas que no condicen con la obligación de los bancos de
“buena administración y diligencia” que deben cumplir como condición de su
regular funcionamiento y en protección de los depósitos recibidos.

Art. 1396.— Instrumentación. Los créditos y débitos
pueden efectuarse y las cuentas pueden ser llevadas por
medios mecánicos, electrónicos, de computación u otros
en las condiciones que establezca la reglamentación, la
que debe determinar también la posibilidad de conexiones
de redes en tiempo real y otras que sean pertinentes de
acuerdo con los medios técnicos disponibles, en orden a la
celeridad y seguridad de las transacciones.
El “Proyecto Alterini establecía una regla similar, si bien la incorporaba
como segunda parte de la regla sobre créditos y débitos (art. 1319).
II. COMENTARIO
1. Medios técnicos de registración
El avance de la técnica en materia de registración y archivo de datos ha
permitido el enorme desarrollo de los medios que menciona la norma en co-
mentario. Ya vimos el desarrollo alcanzado por los cajeros automáticos que
permiten la realización de múltiples operaciones por medio de estas máquinas,
Esto unido al avance tecnológico permanente en materia de ordenadores y re-
des de transmisión de datos, permiten hoy en día que los bancos puedan operar
los cajeros en tiempo real, facilitando el desenvolvimiento económico de to-
dos los agentes y la vida misma de todos los hombres y mujeres del planeta.
Este desarrollo tecnológico había sido receptado ya por la Ley de Socie-
dades Comerciales, al regular sobre las formas de llevar la contabilidad y la
registración de las operaciones (art. 61).
Por su parte el Banco Central ha adecuado su normativa en materia ban-
caria a este proceso tecnológico, incluyendo en la Reglamentación de la cuenta
corriente bancaria reglas sobre los cajeros automáticos y sobre las operaciones
de transferencia de dinero. También en cuanto al régimen de funcionamiento
de las Cámaras Compensadoras de cheques y otros valores bancarios.
2. Reglamentación del Banco Central
La norma sujeta el funcionamiento de estos medios a la reglamentación,
que está a cargo del Banco Central como autoridad de aplicación en materia
de entidades financieras (art. 4º de la ley 21.526).
Art. 1397.— Servicio de cheques. Si el contrato incluye el

servicio de cheques, el banco debe entregar al cuentacorren-
tista, a su solicitud, los formularios correspondientes.

El art. 1321 del “Proyecto Alterini” y el art. 1441 del Proyecto de la Co-
misión del dec. 468/1992.
II. COMENTARIO
1. Convenio adicional al contrato de cuenta corriente bancaria
El servicio de cheques está sujeto a su previsión por el cuentacorrentista
al celebrar el contrato de cuenta corriente bancaria.
La doctrina ha identificado esa convención especial como “pacto de che-
que”, el que es una convención más de las que se vinculan con la cuenta co-
rriente bancaria. Lo que ocurre es que mientras el servicio de cheque requiere
como condición de existencia su vinculación con la cuenta corriente bancaria,
lo contrario no es necesario. Porque la cuenta corriente no necesita para existir,
ni para subsistir, del pacto de cheque, a punto tal que el servicio de cheque
puede haber dejado de existir (haber sido cancelado) y la cuenta corriente
puede seguir existiendo. Esto que determina específicamente la reglamenta-
ción en materia de cuenta corriente dictada por el Banco Central, desde la
Circular B 382, lo recoge la norma en comentario.
Es cierto que dicha reglamentación se había limitado a regular la cuenta
corriente bancaria en su vinculación con el servicio de cheque, concepto recién
superado al incluir en la Reglamentación vigente la regulación de las opera-
ciones de débitos automáticos en la cuenta corriente y operaciones con cajeros
automáticos.
2. El “pacto de cheque” permite la utilización del cheque como
medio de pago
Como decimos en el punto anterior, el cheque no es posible utilizarlo si no
se vincula con la cuenta corriente bancaria, porque importa un giro contra esa
cuenta. De esa forma el cheque puede contar con un soporte contable, con el
instituto de la “compensación” de los créditos y débitos que se realizan en esa
cuenta y con la fuente de depósitos “a la vista” que proveen los fondos para
que el cheque pueda fungir como medio de pago.
Esa nítida “separación” del contrato de cuenta corriente bancaria y el pacto
de cheque, no era claro en la doctrina que identificaba el contrato con el ser-
vicio de cheque. Y ese error se transmitía a la reglamentación que realizaba el
BCRA, y que aún hoy en día exhibe sus vestigios, cuando la reglamentación
regulaba anteriormente de sobre la suspensión del servicio de cheques y el
cierre de la cuenta corriente, en los casos de libramientos de cheques sin fon-
dos.
Recién con posterioridad a la sanción de la ley 25.413, la reglamentación

del BCRA acogió esa separación entre la cuenta corriente y el servicio de che-
que.
Art. 1398.— Intereses. El saldo deudor de la cuenta co-

rriente genera intereses, que se capitalizan trimestralmente,
excepto que lo contrario resulte de la reglamentación, de la
convención o de los usos. Las partes pueden convenir que el
saldo acreedor de la cuenta corriente genere intereses capi-
talizables en los períodos y a la tasa que libremente pacten.
El art. 1322 del “Proyecto Alterini” y el art. 1443 de la Comisión del
dec. 468/1992, si bien éste no contenía la previsión sobre los intereses por
saldos acreedores en la cuenta.
II. COMENTARIO
1. Saldos deudores. Su capitalización
La utilización de la cuenta corriente bancaria y su vinculación con el ser-
vicio de cheque, generó siempre la posibilidad de que existieran saldos deu-
dores en la cuenta, a favor del banco. Es lo que se conocía como “sobregiros”,
o cuenta “sobregirada”, o “giros en descubierto”.
Su abuso convirtió el “descubierto” en un medio de financiación de em-
presas e individuos y ello trajo como consecuencia que las distintas legisla-
ciones incluyeran algún tipo de sanciones a esas prácticas, sanciones tanto pe-
nales como administrativas. Entre estas últimas se utilizaron las multas por
cada libramiento sin fondos suficientes en la cuenta, el cierre de las cuentas
corrientes y finalmente la inhabilitación de los cuentacorrentistas reincidentes.
Ya la regulación de nuestro Código de Comercio contempló el devenga-
miento de intereses por los saldos deudores en la cuenta, en forma trimestral
(art. 795).
2. Saldos acreedores y la posibilidad de remunerarlos
La norma en comentario enuncia la misma regla que la del art. 1322 del
Proyecto Alterini prevé que las partes pueden convenir el devengamiento de
intereses por los saldos acreedores en la cuenta.
Hemos dicho que los depósitos a la vista en general, no son remunerados,
siguiendo un uso bancario ancestral, que arranca en Roma y han mantenido las
distintas legislaciones. En este caso sólo se enuncia una posibilidad, que depen-
derá de la autoridad monetaria nacional, es decir del BCRA.
Teniendo en cuenta que esa modalidad de depósitos ha sido la fuente ge-
neradora de recursos importante para los bancos, es difícil imaginar que ellos

sean remunerados.
El caso de las cuentas de ahorro, que también se sustentan en depósitos a
la vista, es distinto porque ya nacieron tradicionalmente como un medio de
incitar al ahorro a los sectores de menores recursos.
Art. 1399.— Solidaridad. En las cuentas a nombre de dos

o más personas los titulares son solidariamente responsables
frente al banco por los saldos que arrojen.
El art. 1854 del Cód. Civil italiano dispuso que en cuentas a nombre de
varias personas, siempre que todas esas personas intervengan en las operacio-
nes, aunque sea separadamente, los titulares serán considerados acreedores o
deudores solidariamente de los saldos de la cuenta.
El 1323 del “Proyecto Alterini” contiene una regla similar de la cual fue
tomada esta norma del art. 1399.
II. COMENTARIO
1. Solidaridad
Lamentablemente el Proyecto Alterini que sigue el Código no tuvo en
cuenta la regla del Código Civil italiano, especialmente en cuanto a la exigencia
de la “participación” de los cotitulares en las distintas operaciones que realiza-
ran en el banco, porque ese requisito que condiciona la imposición de la solida-
ridad, sobre todo la pasiva, evitaría que se imponga esta consecuencia a perso-
nas que comúnmente sólo figuran como cotitulares en previsión de alguna emer-
gencia, pero no participan en el manejo y administración de las operaciones en
la cuenta. Tal es el caso, de la cotitularidad de uno de los cónyuges, en cuentas
que maneja el otro, hecho tan común en los casos de empresas individuales, con
los peligros consiguientes para la intangibilidad del patrimonio propio o de los
gananciales del cónyuge que no participó en las operaciones de la cuenta co-
rriente. También es importante la previsión de la solidaridad activa en ese orde-
namiento.
2. La norma no establece condición alguna ni distingue sobre el
tipo de cuenta
El art. 1399 sólo aplica la solidaridad pasiva de los cotitulares, es decir en
los casos de saldos deudores de la cuenta, y lo hace sin condicionar esa con-
secuencia a la participación de los cotitulares en la distintas operaciones que
se registran en la cuenta. Y lo hace en forma genérica sin distinguir entre cuen-
tas a orden conjunta o indistinta, cuando sólo resultarían aplicables a las pri-
meras, porque en esos casos en cada operación intervienen todos los titulares
de la cuenta.

Art. 1400.— Propiedad de los fondos. Excepto prueba en
contrario, se presume que la propiedad de los fondos exis-
tentes en la cuenta abierta, conjunta o indistintamente, a
nombre de más de una persona pertenece a los titulares por
partes iguales.
Es fuente de la norma el art. 1324 del Proyecto Alterini, que también uti-
liza el mismo título de “Propiedad de los fondos”.
II. COMENTARIO
1. Error en la referencia a “propiedad de los fondos”
Después de haber sostenido en toda la regulación sobre el depósito banca-
rio, en cualquiera de sus modalidades reguladas (a la vista y a plazo), que el
contrato transfiere al banco la propiedad de los dineros depositados, resulta
impropio hablar de “propiedad de los fondos” de los depositantes, aunque es-
tos sean varios en una misma cuenta. En tal caso debió hablarse de “propiedad
del crédito”.
2. Distinción entre cuentas conjuntas e indistintas
Otro error es ignorar la distinción entre cuentas a orden “conjunta” o “in-
distinta”, propia de las cuentas colectivas, que no tuvo presente la regla del
art. 1391, último párrafo.
Art. 1401.— Reglas subsidiarias. Las reglas del mandato

son aplicables a los encargos encomendados por el cuentaco-
rrentista al banco. Si la operación debe realizarse en todo o
en parte en una plaza en la que no existe casa del banco, él
puede encomendarla a otro banco o a su corresponsal. El
banco se exime del daño causado si la entidad a la que enco-
mienda la tarea que lo causa es elegida por el cuentacorren-
tista.
La regla del art. 1325 del Proyecto Alterini
II. COMENTARIO
1. Aplicación subsidiaria de las reglas del mandato
La norma consagra la aplicación subsidiaria de las reglas del mandato a
todos los encargos que el banco realice a pedido del cuentacorrentista. De
modo que resultan aplicables no sólo las reglas sobre “responsabilidad” por
daños en la ejecución de las encomiendas, sino también las que exigen una

actuación independiente respecto a terceros que resulten interesados en la ges-
tión o encargo encomendado, lo que hoy se conoce como “conflictos de in-
tereses”, supuesto en que el banco, como cualquier mandatario, debe abste-
nerse de intervenir (art. 1324, inc. c, del Código).
2. Responsabilidad del banco por la actuación de otra entidad
La parte final de la norma en comentario reconoce implícitamente, como
no podía ser de otra forma, la responsabilidad del banco cuando para cumplir
un encargo de su cliente, encomienda una gestión o encargo a otra entidad. En
tal caso hay “culpa in eligendo”, lo que no ocurre si esa otra entidad la elige o
designe el cliente.
Siendo que se aplican supletoriamente las reglas del mandato, no era
necesario esta segunda parte de la norma en comentario, porque la regula-
ción sobre la responsabilidad en la sustitución del mandato surge expresa
del art. 1327 del Código, sobre “sustitución del mandato”.
Art. 1402.— Créditos o valores contra terceros. Los

créditos o títulos valores recibidos al cobro por el banco se
asientan en la cuenta una vez hechos efectivos. Si el banco
lo asienta antes en la cuenta, puede excluir de la cuenta su
valor mientras no haya percibido efectivamente el cobro.
El art. 1326 del Proyecto Alterini es la fuente de esta norma.
II. COMENTARIO
1. Cobros encomendados por el cliente
Es una norma impropia de un código, que debiera ser una estipulación
contractual, de estos contratos bancarios que tienen la característica de
ser “de adhesión a cláusulas predispuestas”, donde el banco preestablece
su contenido. Prever el derecho del banco de revocar el asiento de un
crédito en cuenta del cliente, registrado extemporáneamente, hasta parece
de mal gusto y exhibe la fuerte influencia de los abogados de bancos en
esta regulación de los contratos bancarios.
Art. 1403.— Resúmenes. Excepto que resulten plazos dis-

tintos de las reglamentaciones, de la convención o de los usos:
a) el banco debe remitir al cuentacorrentista dentro de los
ocho días de finalizado cada mes, un extracto de los movi-
mientos de cuenta y los saldos que resultan de cada crédito y
débito;
b) el resumen se presume aceptado si el cuentacorrentista

no lo observa dentro de los diez días de su recepción o alega
no haberlo recibido, pero deja transcurrir treinta días desde
el vencimiento del plazo en que el banco debe enviarlo, sin
reclamarlo.
Las comunicaciones previstas en este artículo deben efec-
tuarse en la forma que disponga la reglamentación, que
puede considerar la utilización de medios mecánicos, electró-
nicos, de computación u otros.
La norma ha sido tomada del art. 1327 del Proyecto Alterini; regla que
también contiene el Código de Çomercio en el art. 793, primero y segundo
párrafo.
II. COMENTARIO
1. Exceso normativo
Esta es otra norma innecesaria atento las facultades reglamentarias que la
ley confiere al Banco Central en esta materia (art, 66 de la Ley de Cheques) y
dado que la norma establece plazos y termina delegando en la reglamentación
su aplicación.
El art. 793 del Cód. Com., en su primera parte, establecía ya la obligación
del banco de enviar, periódicamente, un resumen de la cuenta al cliente, como
conclusión lógica de que es el banco quien lleva la cuenta y realiza las anota-
ciones de los distintos créditos y débitos que generan las operaciones que se
vuelcan en ella. Obligación que desde la sanción de la ley 24.452 de 1995, que
regula específicamente en su art. 2°, el límite de las facultades de los bancos
en materia de débitos que pueden efectuar en la cuenta, adquiere singular im-
portancia.
2. Presunción “iuris tantum”
La presunción legal es muy discutible. Al respecto cabe señalar que la juris-
prudencia italiana tiene resuelto sobre la eficacia probatoria del extracto de
cuenta corriente bancaria que se trata sólo de una prueba indiciaria, que de
confirmarse con otras circunstancias idóneas asumirá la plena prueba del cré-
dito; ni impide al cliente y al banco contestar la validez o eficacia de las rela-
ciones a las cuales se refieren las anotaciones singulares.
Además, que tal “conformidad tácita” no impide la rectificación de la
cuenta por la existencia de débitos violatorios de la ley y la Reglamentación
del BCRA, errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente
llevados al débito o crédito o duplicación de partidas, en que hubiere incurrido
el banco, como lo predican la doctrina y jurisprudencia nacional en este tema,
mientras no hayan transcurrido el plazo de prescripción respectivo.

Por lo demás, esta conformidad tácita para que se aplique requiere de la
prueba de que el extracto de la cuenta corriente o resumen, fue despachado
por el banco al domicilio vigente constituido por el cliente y que fue recibido
por éste. O que fue enviado por un medio que hace presumir tal recepción (con
aviso de recibo). Muchas veces los bancos presumen “conformidad” de envíos
realizados por medio de cartas “simples”, lo que de ninguna manera tendrá
valor en juicio para operar como elemento fundante de la tan mentada confor-
midad.
El “reconocimiento” de las obligaciones está reglado en los arts. 733 a 735
del nuevo Código y, precisamente este último establece que: “Si el acto del
reconocimiento agrava la prestación original o la modifica en perjuicio del
deudor, debe estarse al título originario, si no hay una nueva y lícita causa de
deber”, regla similar a la del art. 723 del Cód. Civil.
De modo que el principio legal predica que el reconocimiento no puede
agravar la prestación original, lo que ocurriría si se aplicara la regla del reco-
nocimiento “tácito” indiscriminadamente.
Por otra parte, si los movimientos de débitos informados incluyera débitos
realizados violando el régimen legal que los rige (art. 2º de la ley 24.452, que
se incorporó como último párrafo del art. 793 del Cód. Com. y recoge la actual
Reglamentación del BCRA), esos débitos resultarían “ilícitos” por ser contra-
rios a la ley, de donde devendrían actos “nulos” según la regla del art. 386 del
Código, Además se trataría de actos violatorios del “deber de buena fe” que
debe cumplir el banco, como parte del contrato, regla que recoge el art. 961
del nuevo Código y que resulta completada por las normas de los arts. 9 y 10
del Código, especialmente el segundo párrafo de esta última.
La presunción del segundo párrafo también estaba en la norma citada y la
doctrina y jurisprudencia nacional consideraron que se trataba de una presun-
ción que admitía prueba en contrario. Y que no era aplicable en los casos de
errores materiales u omisiones de registración por parte del banco. De esa
forma se habilitaron vías de impugnación judicial como la acción de rectifica-
ción o revisión de la cuenta.
Art. 1404.— Cierre de cuenta. La cuenta corriente se cie-

rra:
a) por decisión unilateral de cualquiera de las partes, pre-
vio aviso con una anticipación de diez días, excepto pacto en
contrario;
b) por quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorren-
tista;
c) por revocación de la autorización para funcionar, quie-
bra o liquidación del banco;

d) por las demás causales que surjan de la reglamentación
o de la convención.
El art. 1328 del Proyecto Alterini. El art. 792 del Cód. Com. contiene sólo
la primera causal de las enunciadas en el art. 1404 en comentario.
II. COMENTARIO
Las causales de cierre enunciadas en los incs. a), b) y c) no requieren co-
mentario. Respecto del inc. d) cabe tener presente que la ley 25.413 por medio
del art. 8, modificó el art. 66 de la Ley de Cheques que confería amplias fa-
cultades del BCRA. En materia de reglamentación de la cuenta corriente ban-
caria y del cheque, quitándole la facultad de regular sobre la apertura y el cie-
rre de la cuenta corriente, de modo que la reglamentación actual no regula en
materia de cierre.
Art. 1405.— Compensación de saldos. Cuando el banco

cierre más de una cuenta de un mismo titular, debe compen-
sar sus saldos hasta su concurrencia, aunque sean expresa-
dos en distintas monedas.
El art. 1329 del Proyecto Alterini es fuente de esta norma.
II. COMENTARIO
La norma impone al banco la obligación de compensar los saldos de dis-
tintas cuentas de un mismo titular, cuando proceda al cierre de las mimas,
aunque se trate de cuentas en distintas monedas. Como ya lo adelantamos en
este estudio, la “compensación” que es un modo de extinción de las obliga-
ciones, está regulada en el Código en los arts. 921 al 930, y los requisitos de
la compensación legal están previstos en el art. 923, que requiere para que ella
sea procedente que se trate de prestaciones de dar, que los objetos de las mis-
mas sean homogéneos y que se trate de créditos exigibles y disponibles libre-
mente, sin que sean perjudicados terceros.
Art. 1406.— Ejecución de saldo. Producido el cierre de

una cuenta, e informado el cuentacorrentista, si el banco está
autorizado a operar en la República puede emitir un título
con eficacia ejecutiva. El documento debe ser firmado por
dos personas, apoderadas del banco mediante escritura pú-
blica, en el que se debe indicar:
a) el día de cierre de la cuenta;
b) el saldo a dicha fecha;

c) el medio por el que ambas circunstancias fueron comu-
nicadas al cuentacorrentista.
El banco es responsable por el perjuicio causado por la
emisión o utilización indebida de dicho título.
Es fuente de la norma el art. 1330 del Proyecto Alterini. Regla similar
contenían el Proyecto de 1987 (art. 1947) y el Proyecto de 1993 (arts. 1449 y
1450).
II. COMENTARIO
1. Mejora de la regulación del Código de Comercio
La regulación mejora la establecida en el art. 793 del Cód. Com., modifi-
cado por el dec.-ley 15.354/1946, que no establece condición alguna para la
emisión de un título que certifica el saldo deudor de la cuenta, al que se le
otorga eficacia ejecutiva, tal como lo hacían los Proyectos de 1987 y 1993.
La norma requiere que el documento sea firmado por dos apoderados del
banco, sustituyendo las exigencias de la firma de gerente y contador, que tan-
tos problemas plantearon. Además ese documento debe indicar la fecha de
cierre de la cuenta, el saldo a esa fecha y el medio por el que fueron comuni-
cadas al cuentacorrentista.
En nuestras obras sobre la cuenta corriente bancaria predicamos perma-
nentemente la necesidad de exigir requisitos que garantizaran la veracidad y
certeza del aludido certificado y dieran mayor seguridad al cuentacorrentista,
evitando abusos y maniobras irregulares de los bancos. Requeríamos el cierre
de la cuenta, la previa constitución en mora del deudor o la obtención de la
conformidad del saldo deudor final, efectuados por un medio que brinde ade-
cuada seguridad, como carta documento o telegrama colacionado dirigido al
domicilio del deudor.
2. La responsabilidad del banco por utilización indebida del título
El último párrafo de la norma en comentario establece la responsabilidad
del banco en caso de perjuicio causado al cliente por la emisión irregular del
certificado o por utilización indebida del mismo.
La jurisprudencia nacional había destacado la responsabilidad del banco
por emisión irregular del Certificado de Saldo Deudor, como surge de los fa-
llos citados anteriormente de los casos “Avan S.A.” y “Corvera”, además de
otros que allí se mencionan, fundándose en el carácter profesional del banco
y lo dispuesto en el art. 902 del Cód. Civil, así como en la ilegalidad de débitos
efectuados.
Tal responsabilidad surge de las reglas sobre responsabilidad del nuevo

Código, especialmente las de los arts. 1721 y 1725.
Art. 1407.— Garantías. El saldo deudor de la cuenta co-

rriente puede ser garantizado con hipoteca, prenda, fianza o
cualquier otra clase de garantía.
El art. 1331 del Proyecto Alterini es fuente de esta norma.
II. COMENTARIO
Se trata de una norma innecesaria porque obviamente tratándose de un
crédito del banco, como todo crédito patrimonial, es un derecho que puede ser
garantizado por el deudor por cualquier medio de garantía.
PARÁGRAFO 3º
PRÉSTAMO Y DESCUENTO BANCARIO
Art. 1408.— Préstamo bancario. El préstamo bancario es

el contrato por el cual el banco se compromete a entregar
una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolu-
ción y al pago de los intereses en la moneda de la misma es-
pecie, conforme con lo pactado.
A diferencia del contrato de cuenta corriente bancaria, cuyas fuentes he-
mos citado en cada artículo, la regulación del préstamo bancario no fue pre-
vista en los Proyectos de 1987, 1993 y 1998. Tampoco el Código Civil italiano
prevé la regulación del préstamo o mutuo bancario.
II. COMENTARIO
1. Se regula como un contrato consensual
El Código eliminó la categoría de los contratos “reales”, de modo que re-
gula este contrato como “consensual”, de allí que se diga allí que el banco
“promete” la entrega de una suma de dinero.
2. Obligaciones de las partes
De acuerdo con el criterio aplicado, se tata de un contrato bilateral con
prestaciones comprometidas por ambas partes, a diferencia del depósito que
si bien se regula como contrato “consensual”, dado que se trata de un contrato
de “ejecución instantánea” para el depositante, celebrado el mismo sólo restan
prestaciones del banco.

El banco se obliga a entregar una suma de dinero; y el cliente a su devo-
lución con más los intereses convenidos. La devolución deberá efectuarse en
el tiempo y en la especie de moneda estipulados. El banco debiera tener, tam-
bién, un plazo para cumplir la prestación comprometida, Esto como correlato
de la obligación de conducirse con “buena fe” (art. 961 del Código).
De todos modos esta regulación plantea interrogantes. Por ejemplo qué
pasa si el banco no cumple su promesa? Y antes aún, donde constará la pro-
mesa, si normalmente el banco hace suscribir al solicitante del préstamo una
solicitud y a partir de ese momento el banco se reserva el derecho de tomar
una decisión, sin que exista plazo alguno para ello. Si el contrato (la solicitud?)
no fija plazo, que debe hacer el solicitante?
3. La “promesa de mutuo”
Por lo dicho antes resulta de interés analizar el tema de la “promesa de
mutuo o préstamo”. Nuestro Código Civil regula este contrato como “real”, lo
que permite distinguir éste de la promesa de mutuo, como acertadamente ex-
presa Zavala Rodríguez citando a Messineo.
El régimen legal de la promesa de mutuo está prevista en el Código Civil
ya que el Código de Comercio no contiene ninguna regla sobre el tema. El
art. 2244 distingue entre promesa gratuita y promesa onerosa; la primera no
da acción alguna; la segunda, cuando ha sido aceptada, da derecho para que
en el término de tres meses, se pueda reclamar al promitente incumplidor una
indemnización por daños.
Ese breve plazo de tres meses es un término de caducidad, que ha sido
fijado legalmente para evitar que el mutuante pueda invocar el cambio en la
situación económica y financiera del futuro mutuario, como se prevé en el
Código Civil italiano.
Corresponde por tanto analizar las reglas del mutuo en el nuevo Código,
a efectos de prever una regulación aplicable por analogía.. Sobre el mutuo el
Código regula en los arts. 1525 y ss. El art. 1525 define el mutuo también
como una promesa del mutuante de entregar, y seguidamente el art. 1526 con-
sagra una regla que puede responder a nuestras preguntas. En efecto dispone:
“El mutuante puede no entregar la cantidad prometida si, con posterioridad al
contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la restitución.
Excepto ese supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el
plazo pactado, en su defecto, ante el primer requerimiento, el mutuario puede
exigir el cumplimiento o la resolución del contrato”.
Estimamos que esta norma permite contestar nuestras preguntas. La única
causal de negativa a entregar que puede hacer el banco es decir que la situación
(económica) del solicitante (todavía no es mutuario), ha cambiado y hace in-
cierta la restitución. Si no invoca esta razón, no puede invocar otras, y debe
cumplir. Qué puede hacer entonces el solicitante? En primer lugar intimar el

cumplimiento, sea que exista plazo de entrega y éste hubiera vencido, o si no
existía plazo para cumplir. Vencido el plazo otorgado en la intimación o un
tiempo razonable, el solicitante podrá demandar la ejecución del contrato, con
más daños y perjuicios, en su caso, o la resolución del contrato.
Art. 1409.— Descuento bancario. El contrato de des-

cuento bancario obliga al titular de un crédito contra terce-
ros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del
crédito, en la moneda de la misma especie, conforme con lo
pactado.
El banco tiene derecho a la restitución de las sumas antici-
padas, aunque el descuento tenga lugar mediante endoso de
letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el
tercero los derechos y acciones derivados del título.
El Código Civil italiano regula sobre el descuento bancario en los
arts. 1858, 1959 y 1860, comprendiendo la descripción de la operación, el des-
cuento de letras de cambio y el descuento de letras documentadas. Los Pro-
yectos de 1987, 1993 y 1998 no preveían la regulación de este contrato. La
descripción del art. 1858 es más completa que la del art. 1409, al establecer
que los créditos a descontar no deben estar vencidos.
II. COMENTARIO
1. Descripción y antecedentes de la operación de “descuento”
La operación de “descuento” está ligada, desde sus orígenes, con el naci-
miento y difusión de la “letra de cambio”, ese instrumento creado por los mer-
caderes de la Edad Media cuyo uso se popularizó en las Ferias, especialmente
las de Brujas, Champaña y Flandes. Allí los banqueros de la época comenza-
ron el negocio de “aceptar” las letras primero y luego la de “descontarlas”.
Práctica que, como nos informa Sayers, pasó a Inglaterra y determinó la
aparición de dos diversos tipos de casas bancarias, las “de aceptación” y las
“de descuento”; las primeras se dedicaban a “aceptar” letras de cambio emiti-
das por comerciantes; y las segundas a “descontar” esas letras, que “acepta-
das” por las firmas dedicadas al negocio de “aceptación” de Londres, eran
descontadas por quienes se dedicaron a este negocio, en forma más segura y a
tasas de interés más bajas. La actuación combinada de esas dos diferentes tipos
de “casas bancarias” facilitó enormemente el comercio y especialmente el co-
mercio internacional. Después ambos tipos se fusionaron en los “bancos de
descuento”.
Dado que es común que las empresas comerciales, industriales y de servi-

cios reciban de sus clientes documentos de crédito como una forma de instru-
mentar sus acreencias, ya que muchas de las ventas son financiadas, las em-
presas acumulan en sus activos sumas importantes de “cuentas a cobrar”. Y
en tal situación y como dichos documentos son pagaderos a fecha futura, el
empresario puede retenerlos hasta el vencimiento y cobrarlos él directamente,
o bien “descontarlos” en un banco.
Si el comerciante “descuenta” sus letras u otros títulos valores en un
banco, mejora su “liquidez”, porque a cambio de créditos a futuro recibe di-
nero contante.
No es una “compra” de títulos o de créditos, porque el cliente —supuesto
vendedor— queda ligado a la operación y responde por el efectivo pago de los
documentos descontados (por ello se dice que los valores se entregan al banco
con “cláusula de buen fin”).
Para el banco ofrece la ventaja de tratarse de una operación que lleva im-
plícita la garantía (firma) de un tercero (el librador del documento descon-
tado), de modo que contiene en sí misma “otra fuente de pago”, que es lo que
caracteriza la garantía colateral.
2. La regulación del nuevo Código
El art. 1409 regula este contrato como consensual, partiendo de la inicia-
tiva del cliente del banco que solicita el descuento de un crédito que tiene
contra terceros, de plazo no vencido, y dispone que éste se obliga a cederlo al
banco y éste a anticiparle el monto de ese crédito, deducidos los intereses.
No dice la norma qué intereses debe pagar el cliente, por lo que corresponde
señalar que éstos se determinan por la tasa vigente en el banco para ese tipo de
operaciones, calculados por el tiempo que falta para el vencimiento del crédito.
Y como se perciben en el momento en que el banco realiza su prestación, des-
contando la suma resultante, del monto del crédito que anticipa el banco, la ope-
ración recibe el nombre de “descuento”.
Tampoco dice la norma qué tipo de créditos puede descontar el banco,
pero sí menciona en el segundo párrafo aquellos que son de práctica descontar
en al actividad bancaria, pagarés, letras de cambio y cheques de pago diferido;
aunque también son descontables las “cartas de crédito” que emiten los bancos
en operaciones de comercio exterior.
3. Derecho del banco
El segundo párrafo de la norma en comentario contiene una regla de la
práctica bancaria que ya adelantamos al describir la operación, en el sentido
que puede exigir el reembolso del anticipo efectuado contra el cliente descon-
tatario, aunque hubiera promovido ejecución contra los terceros.

PARÁGRAFO 4º
APERTURA DE CRÉDITO
Art. 1410.— Definición. En la apertura de crédito, el

banco se obliga, a cambio de una remuneración en la moneda
de la misma especie de la obligación principal, conforme con
lo pactado, a mantener a disposición de otra persona un cré-
dito de dinero, dentro del límite acordado y por un tiempo
fijo o indeterminado; si no se expresa la duración de la dis-
ponibilidad, se considera de plazo indeterminado.
El Código Civil italiano regula sobre este contrato en los arts. 1842, 1843,
1844 y 1845. Se trata de una regulación muy completa que sin duda, ha sido
fuente de la normativa del Código.
II. COMENTARIO
1. Descripción e importancia
En este contrato el banco no entrega dinero al cliente, sino que le “abre”
un crédito hasta una suma determinada y para ser utilizado dentro de un
tiempo también establecido. De modo que el objeto del contrato no es el
dinero sino el “crédito” o dicho de otra forma “la disponibilidad de dinero”,
que consiste en el poder de empleo de una suma de dinero ajena, o más
bien de un derecho de crédito contra el banco. De allí deriva el uso de la
palabra “disponibilidad” en este contrato.
El mutuo o préstamo fue la forma original y primitiva de transferir crédito
al cliente; la apertura de crédito es el resultado de la larga evolución de esta
actividad y de una mejor adecuación de la misma a los requerimientos y ne-
cesidades de los clientes, especialmente de las empresas que a partir de finales
del siglo XIX se convirtieron en los agentes más importantes de la economía
y como natural consecuencia, en los clientes más dinámicos de los bancos.
Mientras en el mutuo la prestación del banco es de ejecución instantánea,
en la apertura de crédito es de ejecución continua. Puede ocurrir que el banco
se comprometa a atender las libranzas que contra su cuenta corriente realice
el cliente hasta una suma determinada o a mantener una cierta “disponibilidad
de crédito” en esa cuenta, en favor del cliente, durante un cierto tiempo y a
una determinada tasa de interés, más una comisión por el servicio. También
puede consistir en la promesa del banco de contraer o asumir una obligación
por cuenta del cliente, como ocurre en el crédito documentario.
Este contrato permite que el cliente realice amortizaciones del crédito me-

diante depósitos en su cuenta, disminuyendo la deuda y reduciendo los intere-
ses, sin perder la posibilidad de utilización del margen de crédito no amorti-
zado. Por ello una de las modalidades más utilizadas es el “crédito revolving”
que permite cancelar y volver a disponer del crédito, durante todo el período
de tiempo previsto en el contrato.
De modo que el banco se compromete a mantener una “disponibilidad”
hasta una cierta cantidad y por un determinado período de tiempo o por
tiempo indeterminado, concepto que ha tomado el art. 1410.
Se trata de un contrato definitivo, que tiene su función propia, cuyo objeto,
como vimos, es la creación de una “disponibilidad” que el acreditado puede
utilizar en una o más oportunidades. Es además, un contrato principal y autó-
nomo, no dependiente de otro, lo que no obsta a que pueda ser utilizado ope-
rativamente en forma combinada con otros contratos, como la cuenta co-
rriente, el descuento, el crédito documentario, los créditos sindicados, el cré-
dito de firma, etc.
2. Distintas etapas del contrato
En la práctica bancaria este contrato tiene básicamente tres fases o etapas.
a) Primera etapa
El cliente efectúa la solicitud de crédito y el banco acepta y convienen el
monto, plazo e interés, la comisión que cobra el banco por la “apertura” del
crédito (comisión de apertura), más las garantías de la operación, en su caso.
Esta fase concluye con la aceptación por el banco del compromiso de mante-
ner una determinada “disponibilidad de crédito” por un cierto tiempo, o por
tiempo indeterminado y por un interés establecido. El cliente debe pagar una
comisión (comisión de “apertura”), con independencia de que utilice o no el
crédito abierto en su favor.
b) Segunda etapa
El cliente utiliza el crédito puesto a su disposición dentro del plazo esti-
pulado, sea en un sólo acto o en varios actos, lo que es propio de esta modali-
dad contractual, dentro del período de tiempo previsto en el contrato.
c) Tercera etapa
En ella el cliente debe restituir el capital y pagar los intereses convenidos,
de acuerdo a los montos utilizados y al tiempo de utilización. De modo que
los intereses se pagan sobre los montos realmente utilizados y por el tiempo
de utilización. Puede ocurrir que el cliente no utilice el crédito y por ello la
necesidad de cubrir “la disponibilidad” que el banco puso a su disposición con
el pago de una “comisión” retributiva (comisión “de apertura”).
Art. 1411.— Disponibilidad. La utilización del crédito

hasta el límite acordado extingue la obligación del banco, ex-
cepto que se pacte que los reembolsos efectuados por el acre-
ditado sean disponibles durante la vigencia del contrato o
hasta el preaviso de vencimiento.
I. COMENTARIO
1. Diferentes modalidades de utilización de la “disponibilidad”
La norma prevé respecto del banco dos variantes del contrato, en el pri-
mero las obligaciones del banco se extinguen cuando el cliente utiliza toda la
disponibilidad; y en la otra el contrato se mantiene vivo hasta el vencimiento
del plazo pactado, y los reembolsos le permiten al cliente utilizar nuevamente
el crédito disponible. En la práctica bancaria esta segunda variante se deno-
mina “revolving”.
2. Modalidad “revolving”
Es una modalidad que aprovecha perfectamente bien las posibilidades que
ofrece este contrato. Por medio de ella el banco se obliga a mantener un crédito
hasta una cierta suma de dinero, durante todo el tiempo de duración del contrato,
con derecho del cliente de efectuar amortizaciones totales o parciales en cual-
quier momento, y el cliente tiene la facultad de utilizar el monto “disponible”
del crédito. La cancelación total no produce la extinción del contrato, sino que
hace renacer el crédito por el monto total.
El banco asume las siguientes obligaciones principales:
a) Abrir el crédito por el monto convenido: Es decir poner la “disponibi-
lidad” de la suma de dinero comprometida a favor del acreditado, para que
éste pueda hacer uso de ese crédito, dentro del plazo de utilización pactado, y
en la forma convenida, sea mediante la cuenta corriente bancaria o asumiendo
deudas del cliente, o emitiendo una carta de crédito, o dentro del sistema de
tarjetas de crédito.
b) Mantener el crédito por el tiempo estipulado: La segunda obligación
del banco es “mantener” esa disponibilidad durante el tiempo establecido en
el contrato. Cuando se trata de créditos por importantes sumas de dinero, el
banco fija un plazo de utilización, vencido el cual se extinguirá su obligación.
c) Otras obligaciones que asuma el banco en el contrato: Comúnmente se
relacionan con la modalidad operativa de utilización del crédito por parte del
cliente acreditado, que pueden consistir en prestar un servicio de caja (su-
puesto de utilización en la cuenta corriente), aceptar letras de cambio, emitir
una carta de crédito, otorgar avales o fianzas, etc.
Por su parte el cliente está obligado a:

a) Pagar la comisión de “apertura” al perfeccionarse el contrato: Obli-
gación que contrae con independencia de la utilización o no del crédito abierto
en su favor. El banco abrirá el crédito una vez que se hayan constituido a su
favor las garantías exigidas, conforme la modalidad operativa de utilización,
el monto y el destino del crédito.
b) Restituir el capital en los plazos y la moneda pactada: Esta obligación
dependerá de que el cliente haya realizado utilizaciones del crédito y en tal
caso deberá reintegrar el capital que hubiere utilizado, en el tiempo y oportu-
nidad estipulados.
c) Pagar los intereses: El acreditado que ha utilizado el crédito, debe tam-
bién pagar los intereses compensatorios que correspondan por el tiempo de uti-
lización del crédito y sobre el monto utilizado, según la forma convenida. De
manera que si no utilizara el crédito no deberá intereses.
Art. 1412.— Carácter de la disponibilidad. La disponibi-

lidad no puede ser invocada por terceros, no es embargable,
ni puede ser utilizada para compensar cualquier otra obliga-
ción del acreditado.
I. COMENTARIO
La norma esclarece el carácter de la “disponibilidad” en el sentido de que
no es un derecho de crédito del cliente, sino que es sólo un derecho a la “uti-
lización” de esa disponibilidad . Como consecuencia no se trata de un bien
incorporado al patrimonio del cliente y, por ende, no puede ser agredido por
un acreedor de éste, por embargos ni para compensar otra obligación del
cliente acreditado.
PARÁGRAFO 5º
SERVICIO DE CAJA DE SEGURIDAD
Art. 1413.— Obligaciones a cargo de las partes. El pres-

tador de una caja de seguridad responde frente al usuario
por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad
de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado
y las expectativas creadas en el usuario. No responde por
caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de
las cosas guardadas.
Este contrato fue regulado en los Proyectos de 1987 (arts. 2238 a 2243),
de 1993 en los arts. 1372 al 1376 y en el Proyecto de 1998 (arts. 1300 a 1305)

y de esta última regulación la toma el nuevo Código. La diferencia fundamen-
tal es que en esta regulación se trata de un contrato “bancario”, en cambio en
los Proyectos de Reforma podían ser prestadores de este servicio las entidades
financieras y también otros prestadores habilitados por las autoridades locales.
Todas esas regulaciones fueron influenciadas por el Código Civil italiano, que
reguló el “servicio bancario de cajas fuertes” en los arts. 1839 a 1841. La nor-
mativa ha tenido en cuenta también, sin duda, la abundante jurisprudencia lo-
cal de los últimos años.
II. COMENTARIO
1. Se trata de un contrato de “servicio” y no de una locación
La virtud de esta regulación como la de los Proyectos antes menciona-
dos, es haber calificado este contrato como “servicio” de caja de seguridad,
siguiendo ahí la denominación del Código Civil italiano, y superando la
denominación de otras regulaciones y de alguna doctrina local que lo cali-
ficaban como “locación” de cajas de seguridad o de “cajas fuertes”.
2. No se define ni describe el contrato
A diferencia del tratamiento de los contratos bancarios que hemos anali-
zado, la norma no define ni describe este servicio, sino que parte de las obli-
gaciones del banco, omitiendo toda referencia a las obligaciones del cliente.
3. Responsabilidad del banco
Esta norma en comentario no establece las obligaciones de las partes sino
que regula sobre la “responsabilidad” del banco como “prestador” del servi-
cio, como también lo hace la norma siguiente (art. 1414). El banco responde
por la idoneidad de la custodia, la integridad de las cajas y el contenido de las
mismas. De conformidad con lo pactado y las “expectativas creadas” en el
usuario. En cambio no responde por caso fortuito “externo” a la entidad, ni
por vicios de las cosas que el usuario haya colocado en la caja.
4. Descripción del servicio
Por este contrato el banco pone a disposición del cliente el uso individual
de un cofre o caja fuerte, cuya llave le entrega, y que está integrado a una
instalación especialmente segura, a prueba de robos e incendios, para que el
cliente pueda guardar valores u objetos,
El cliente no tiene acceso directo a la zona donde está su cofre o caja
fuerte, que generalmente se halla ubicado dentro del “tesoro” del banco, que
es una zona especialmente construida y protegida del edificio del banco. Para
entrar a esta zona hay que individualizarse y registrarse en un libro.
Si bien el cliente recibe del banco una llave de la “caja fuerte” o “cofre”,
puede ocurrir que necesite de otra llave distinta, que está en poder del banco,
para abrirla (sistema de coclausura).

En otros casos el cliente debe ser acompañado a la zona donde está insta-
lado el “tesoro” del banco y se le abre la puerta que da acceso a los cofres. En
tal caso, introducido en esa zona, el cliente queda solo y abre el cofre directa-
mente con su llave.
En ambos casos el banco no recibe los objetos que van a ser depositados
o introducidos en el cofre, ni los controla. Es el cliente quien procede a la
apertura del cofre e introduce allí los valores y objetos que desea guardar.
El banco exige sólo la individualización del cliente y la firma en un libro
de registro.
Lo expuesto nos permite expresar que éste es un contrato por el cual el
banco cede a un cliente por determinado plazo, el uso de un cofre o una caja
de seguridad, instalada en el edificio donde el banco desarrolla sus activida-
des, en un lugar especialmente construido y vigilado, mediante el pago de un
precio. con la finalidad que el cliente guarde allí determinados bienes.
Incluimos la exigencia de que las cajas están en lugar especialmente cons-
truido y vigilado, porque comúnmente se aplican normas especificas de se-
gunda bancaria. Destacamos el concepto de “guarda” que es la finalidad que
persigue el cliente con este contrato. Seguimos así los lineamientos de los con-
ceptos que sobre este contrato nos suministran autores como Garrigues y Del-
fino Cazet.
5. Elementos del contrato
Consideramos como elementos necesarios de este contrato la existencia
de un banco o entidad de crédito institucional, sometida al control y vigilancia
de una autoridad de superintendencia. Como consecuencia presumimos la
existencia de reglas de “seguridad bancaria” especiales, vigentes para esta
clase de servicio. Reglas que exigen la existencia de un lugar especialmente
acondicionado para instalar las cajas de seguridad, con materiales especiales;
con protección electrónica adecuada, como sistemas de apertura automática
retardada, que permita su bloqueo desde la hora de cierre del establecimiento
hasta su apertura al comenzar la jornada siguiente, etc.
Presentes esos elementos deviene como natural consecuencia la obliga-
ción del banco de ajustar su conducta al estricto cumplimiento de las obliga-
ciones impuestas por esa autoridad en materia de edificación y lugar de ubi-
cación del Tesoro de la entidad o sitio donde están colocadas las cajas de se-
guridad. Asimismo la existencia de un régimen de control y vigilancia esta-
blecido por el banco que limite el acceso al recinto donde están las cajas a los
funcionarios y empleados del banco y clientes del servicio.
Todo ello como cobertura presupuesta y necesaria a la finalidad de
“guarda” y “cuidado” que persigue el cliente de este servicio bancario, que
constituye la “causa” —razón jurídica económica del contrato— que lleva a
un particular a contratar con un banco este servicio; y la razón por la cual está

dispuesto a pagar al banco una remuneración adecuada.
Por este contrato el banco contrae una obligación de “resultado”, en el
sentido que se obliga a mantener indemne la caja de seguridad contra todo
daño y así mantenerla siempre a disposición del cliente. No sólo se obliga a
cumplir las reglas de la Superintendencia en materia de seguridad, y a poner
la máxima diligencia y cuidado, sino a mantener la total integridad e inviola-
bilidad de la caja.
Y como natural consecuencia de esta obligación, luce como elemento de-
terminante, la responsabilidad del banco por cualquier violación de la caja de
seguridad y su contenido, con la sola excepción del vicio propio de las cosas
depositadas en la caja.
En el país, el servicio cuenta con custodia y vigilancia del personal del
banco durante las horas de acceso del público —es decir durante el horario
bancario de atención al público—, en forma directa, sin perjuicio del sistema
intrínseco de seguridad del sector y de los sistemas de alarmas y detección
electrónicos que existen. De manera que la “custodia” y “vigilancia” perma-
nente está a cargo del banco y esta obligación no es compatible con el arren-
damiento puro, como lo destacaba Garrigues.
El cliente busca en el banco la seguridad y vigilancia que no obtendrá en
otras empresas, aunque se dediquen a recibir bienes de terceros en depósitos
y aunque sean de confianza. El cliente presupone esa seguridad y vigilancia
en los bancos, y es por ello que la autoridad de superintendencia bancaria
exige a los bancos la adopción de especiales medidas de seguridad y vigilan-
cia: construcción de un tesoro a prueba de incendios, de explosiones, que no
dé a la calle, que esté ubicado en un lugar especial, etc. Además, exige vigi-
lancia policial durante las horas que permanece abierto; alarma conectada a
la seccional policial más próxima, etc.
El banco se obliga frente al cliente a darle seguridad, a garantizarle la in-
violabilidad de la caja o cofre de seguridad. Se trata de una obligación de re-
sultado. No es suficiente que el banco cumpla las condiciones de seguridad
exigidas por las autoridades, es necesario que brinde al cliente la seguridad
por la cual cobra una remuneración.
Este es el criterio de nuestra jurisprudencia, por lo que citamos sólo un
caso emblemático:
1. La circunstancia de que las medidas de seguridad adoptadas por el
banco demandado fueran superiores a las requeridas por el ente de contralor
para entidades bancarias dedicadas a operaciones comunes, no excusa su res-
ponsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por los actores como conse-
cuencia del robo de su caja de seguridad.
2. Para apreciar la responsabilidad de los bancos en caso de robo de cajas

de seguridad de sus clientes, sirve como parámetro judicial su carácter profe-
sional. Así, como la entidad bancaria no puso la diligencia ni los controles
idóneos para prevenir tales situaciones, cabe atribuirle falta de cuidado en su
actuación comercial, falta que incidió en gran medida en la producción del
resultado dañoso.
3. En materia de responsabilidad bancaria por los daños y perjuicios sufri-
dos por el cliente del banco como consecuencia del robo de su caja de seguri-
dad, la responsabilidad y la carga de prueba están en íntima dependencia con
la naturaleza del contrato. En efecto, cuando la obligación es de resultado, la
carga de prueba corresponde al deudor; el acreedor nada tiene que probar en
caso de incumplimiento.
4. En el contrato de cajas de seguridad celebrado con bancos, éstos no se
comprometen a prestar determinada diligencia, sino a facilitar al cliente un
resultado, consistente en la conservación del statu quo de la caja. Se trata de
un servicio por el cual los clientes buscan de la entidad bancaria la garantía de
máxima seguridad contra el riesgo de robo, extravío o perdida de sus bienes,
razón por la cual el deber de custodia por parte del banco forma la esencia del
contrato.
5. El incumplimiento del servicio comprometido en el contrato de cajas de
seguridad, incumplimiento dado por el robo de los valores guardados en la
caja, genera una responsabilidad objetiva. En consecuencia, es irrelevante que
el banco pretenda acreditar que obró sin culpa, desde que no es tal conducta
que califica el reproche, sino la ausencia del resultado previsto.
6. La obligación asumida por el banco en el contrato de cajas de seguridad
es de resultado. Por tanto, el banco es libre de adoptar por los medios que
considere más adecuados para realizar la vigilancia debida y el titular de la
caja de seguridad no puede censurar la adecuación de esos medios e imponer
la adopción de otros. Sólo posteriormente, es decir en caso de que la integridad
externa de la caja haya sido alterada, tal censura es posible.
7. Como la obligación del banco, en el contrato de caja de seguridad, es
de resultado, para excluir su propia responsabilidad debe demostrar que el re-
sultado al que se le obligó ha sido impedido por una causa a él no imputable,
una causa que no habría podido superar con el empleo del grado de diligencia
requerido por el tipo concreto de obligación. En tal sentido, fuerza mayor,
porque la caja de seguridad está destinada a sustraer los valores del tal evento.
8. El contrato de caja de seguridad no es un contrato aleatorio. Si el riesgo
juega una función, ésta incide directamente en el ámbito de la organización
general de al empresa bancaria; el riesgo del resarcimiento que el banco asume
por la idoneidad del servicio es inherente al ejercicio empresario.
(CNCom., sala B, 4/10/1996, LA LEY, 1997-B, 80, con nota de Jorge
Bustamante Alsina, ED, 171-591).

Son obligaciones del banco:
a) Poner la caja de seguridad o cofre a disposición del cliente, entregándole
la llave o llaves correspondientes al compartimiento asignado. De ese modo,
únicamente el cliente poseedor de esa llave podrá abrir la caja;
b) Garantizar el libre acceso al cliente a la zona donde se halla el tesoro
del banco, que es donde deben ubicarse las cajas individuales de seguridad;
c) Custodiar el lugar y vigilarlo permanentemente, respondiendo de la in-
violabilidad de las cajas, defendiéndolas de todo hecho o acto ajeno al cliente,
que pueda violarlas;
d) Garantizar al cliente la debida reserva para la extracción e ingreso a la
caja de los valores y objetos que desee extraer o ingresar el usuario;
e) Cumplir las normas de seguridad bancarias, que aunque ajenas al con-
trato, el cliente las presupone y tiene derecho a exigir que se cumplan, ya que
son condiciones de “habilitación” de una sede bancaria;
d) Facilitar al cliente un resultado, consistente en la conservación del
“statu quo” de la caja. Como ha dicho nuestra jurisprudencia, en el contrato
de cajas de seguridad, el banco no se compromete a prestar determinada dili-
gencia, sino a facilitar al cliente un resultado, consistente en la conservación
del statu quo de la caja. Se trata de un servicio por el cual los clientes buscan
de la entidad bancaria la garantía de máxima seguridad contra el riesgo de robo,
extravío o perdida de sus bienes, razón por la cual el deber de custodia por parte
del banco forma la esencia del contrato.
Son obligaciones del cliente:
a) Pagar el precio convenido por el uso de la caja de seguridad, precio que
generalmente es debido por períodos mensuales, bimestrales, trimestrales o
anuales;
b) No introducir en la caja sustancias nocivas, peligrosas o de ilícito co-
mercio, fuera de estos casos, puede darle a la caja el uso que estime más con-
veniente;
c) Identificarse cada vez que concurra a utilizar la caja y firmar el libro
respectivo, cuando el banco deja constancia en un registro de sus visitas:
d) Comunicar inmediatamente al banco la pérdida de la llave, corno me-
dida de seguridad;
e) Al finalizar el plazo contractual debe devolver las llaves al banco y
entregar vacía la caja.

f) Cumplir cualquier otra obligación prevista en el contrato, como la aper-
tura de una cuenta a efectos del débito del precio del servicio.
Actualmente algunos bancos exigen como condición de este contrato que
el cliente tenga abierta una cuenta corriente o de caja de ahorro, donde debitar,
periódicamente, el precio de la locación de la caja de seguridad (caso del
Banco de la Nación Argentina).
Normalmente se pacta el plazo del contrato en un año, admitiéndose su
prórroga tácita si ninguna de las partes lo resuelve dentro de un plazo deter-
minado con antelación a su vencimiento.
7. Extinción del contrato
Este, como todo contrato a plazo, se extinguirá al vencimiento del término
previsto en el contrato, si no se hubiera pactado su renovación automática o
convencional.
Si el contrato fuera por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes
podría dejarlo sin efecto avisando a la otra con la debida antelación.
También en caso de producirse algún incumplimiento contractual que au-
torice a la otra parte a resolver el contrato o demandar su rescisión, si ésta así
lo hiciera.
8. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor
A este contrato le son aplicables las reglas de la Ley de Defensa del Con-
sumidor, no sólo por lo que hemos expresado en el Parágrafo 1º, sino también
porque sea una persona física o jurídica quien contrate con el banco lo hace
como un acto de consumo, imposible de ser transformado o industrializado.
Esto resulta fundamental en orden a la determinación de la responsabilidad
del banco, como también respecto de la invalidez de las cláusulas de exonera-
ción o limitación de la responsabilidad, y también respecto de la prueba del
contenido de la caja de seguridad en los supuestos de robo o hurto de la caja.
Así lo tiene resuelto nuestra jurisprudencia, que al respecto ha dicho:
“El derecho del cliente del banco que contrata una caja de seguridad, se
rige por la ley 24.240 —defensa del consumidor—, siendo inaceptable la apli-
cación de cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsa-
bilidad por daños” (art. 37, inc. a)” (CNFed. Civ. y Com., sala I, 13/4/1999,
DJ, 2000-1-632).
“Toda vez que la esencia del contrato de caja de seguridad es el deber
de custodia y vigilancia por parte del banco, carecen de valor las cláusulas
mediante las cuales la entidad pretende librarse de responsabilidad ante el
hurto, robo o destrucción de su contenido, pues se trata de una renuncia
anticipada de derecho por parte del cliente que desnaturaliza la finalidad del

convenio, más aún teniendo en cuenta que las mismas se encuentran alcan-
zadas por la ineficacia que dispone el art. 37 de la ley 24.240”. (CNCom.,
sala C, 1/2/2002, LA LEY, 2002-D, 560).
9. Responsabilidad de los bancos
La jurisprudencia nacional es uniforme en reconocer la responsabilidad de
los bancos en casos de robo o hurtos de las cajas, como resultado de la premisa
que por este contrato el banco contrae una obligación de resultado, como lo
decimos antes.
El banco tiene responsabilidad por la guarda, seguridad y vigilancia de los
cofres o cajas, y responde por la integridad de ellas frente al cliente, y aunque
ignore el contenido de las mismas, responde por los daños y perjuicios que
por su culpa se le causen al cliente.
El problema será del cliente en cuanto a la prueba del contenido del cofre
o caja, pero ello es otro aspecto.
El banco se exime sólo en los casos que se trate de acontecimientos total-
mente ajenos a su accionar, absolutamente imprevisibles e imposibles de re-
sistir. Pero si tenemos presentes las medidas de seguridad y vigilancia de cum-
plimiento obligatorio para el banco, veremos que el margen para que estos
acontecimientos fortuitos o de tuerza mayor sucedan, son mínimos.
Como vimos, el banco responde por dicha seguridad, salvo el caso fortuito
o fuerza mayor, como podría serlo una catástrofe (un terremoto, un mare-
moto), una explosión nuclear, una guerra, un saqueo en situación de catástrofe,
etc.
Pero normalmente, la experiencia nacional demuestra que ante robos o
hurtos que son los delitos comunes que permiten a un extraño violar las cajas
de seguridad y acceder a ellas, los bancos han sido responsabilizados judicial-
mente de indemnizar a los titulares del servicio.
10. Expectativas creadas en el usuario
La norma en comentario contiene una expresión que muchas veces recogió
la jurisprudencia en el sentido de que el banco, como profesional experto en
la materia, no sólo debe responder por lo estipulado expresamente en el con-
trato, sino también a las expectativas que haya creado en su cliente, sea como
consecuencia de su anterior vinculación, o sea consecuencia de la publicidad
que realiza.
Art. 1414.— Límites. La cláusula que exime de responsa-

bilidad al prestador se tiene por no escrita. Es válida la cláu-
sula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta
un monto máximo sólo si el usuario es debidamente infor-
mado y el límite no importa una desnaturalización de las

obligaciones del prestador.
I. COMENTARIO
La norma prohíbe la cláusula de exención de responsabilidad del banco,
lo que resulta lógico atento la naturaleza de este contrato, que de estar en el
contrato se tendrá por no escrita..
Pero admite la posibilidad de que el contrato contenga la estipulación
de limitación de la responsabilidad del banco, es decir del resarcimiento
que pudiera corresponderle por aplicación del art. 1413. La condiciona a
dos requisitos, que el cliente sea debidamente informado, obviamente del
alcance y supuestos de aplicación de esa limitación; y que no sea un lí-
mite tan bajo que desnaturalice la obligación del banco.
El Proyecto de 1987 en el art. 2239 incluía una regla contraria. Allí se
establece que “son nulas las cláusulas limitativas de responsabilidad”. Regla
que no recogieron los Proyectos de 1993 y 1998.
Art. 1415.— Prueba de contenido. La prueba del conte-

nido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier me-
dio.
I. JURISPRUDENCIA
Al respecto la jurisprudencia nacional ha consagrado a regla de que se
admite cualquier medio de prueba. En tal sentido citamos:
1. El banco, en el contrato de cajas de seguridad asume obligación propia
de un depositario, no de los valores guardados por el cliente, por cuanto sólo
éste sabe lo que la caja contiene, sino la caja en sí misma que tiene como
destino propio la guarda de bienes del cliente, y es obligación del banco cus-
todiarla con la misma diligencia que pone en las cosas propias, desobligán-
dose sólo en caso fortuito o de fuerza mayor (art. 2202 y 2203, Cód. Civil).
2. El derecho del cliente del banco que contrata una caja de seguridad, se
rige por la ley 24.240 —defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125)—,
siendo inaceptable la aplicación de cláusulas que “desnaturalicen las obliga-
ciones o limiten la responsabilidad por daños” (art. 37, inc. a).
3. La demostración del contenido de una caja de seguridad en caso de robo,
es análoga a la de pérdida o robo de equipaje, siendo ilegítimo recurrir a las
presunciones de lo que pudo llevar el viajero de acuerdo con su posición social
y económica.
(CNFed. Civ. y Com., sala I, 13/4/1999, DJ, 2000-1-632).
“Como la prueba directa del contenido de los valores guardados en una
caja de seguridad es dificultosa o casi imposible, adquieren pleno valor las
presunciones.

”El banco es responsable por el robo de bienes depositados en una caja de
seguridad, pues es abusiva la cláusula de irresponsabilidad contenida en el
contrato de locación de la caja.
”Sería virtualmente impracticable una prueba rigurosa e inequívoca, por
el locatario de una caja de seguridad sobre la veracidad dl contenido que dice
sustraído”.
(CNCom., sala B, 4/10/1996, LA LEY, 1997-B, 80, con nota de Jorge
Bustamante Alsina, ED, 171-591).
1. La finalidad del contrato de caja de seguridad no es el mero interés de
disponer de un espacio vacío sino la custodia de dicho espacio —aunque el
texto instrumental diga otra cosa—, por lo que el incumplimiento de ese deber
es fuente de responsabilidad agravada, y una cláusula de irresponsabilidad al
respecto debe caer por resultar abusiva, en cuanto desnaturaliza su objeto
esencial.
2. En el contrato de caja de seguridad, el Banco, para excluir la propia
responsabilidad, debe demostrar que la custodia ha sido impedida por una
causa no imputable, que no habría podido superar con el empleo del grado de
diligencia requerido por el tipo concreto de obligación. Ello no incluye al robo,
pues precisamente la caja de seguridad está destinada a sustraer los valores al
peligro de tal evento.
3. La responsabilidad bancaria en el contrato de caja de seguridad posee
carácter profesional, lo que debe servir de parámetro judicial para apreciarla
en casos en los cuales la entidad bancaria demandada no puso la diligencia y
controles propios para prevenir los robos.
4. Exigir al peticionante del resarcimiento por violación de cajas de segu-
ridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que
dice sustraído hace recaer sobre él una carga cuyo cumplimiento es virtual-
mente impracticable, dada la ausencia de exteriorización que se sigue respecto
de los objetos ingresados en ese lugar, por lo que le juez deberá estar a la
secuencia fáctica argumentada (art. 386, Cód. Procesal), corroborada por las
concordantes pruebas traídas al pleito y la ausencia de otras que degraden el
valor de éstas, adquiriendo pleno valor las presunciones (art. 163, inc. 5° Cód.
citado).
(CNCom., sala B, 30/12/1998, LA LEY, 1999-C, 359; DJ, 1999-2-792).
Art. 1416.— Pluralidad de usuarios. Si los usuarios son

dos o más personas, cualquiera de ellas, indistintamente,
tiene derecho a acceder a la caja.
I. COMENTARIO
Consagra la regla de que todos los usuarios tienen derecho a acceder a la

caja, en forma individual e indistinta.
Art. 1417.— Retiro de los efectos. Vencido el plazo o

resuelto el contrato por falta de pago o por cualquier otra
causa convencionalmente prevista, el prestador debe dar
a la otra parte aviso fehaciente del vencimiento operado,
con el apercibimiento de proceder, pasados treinta días
del aviso, a la apertura forzada de la caja ante escribano
público. En su caso, el prestador debe notificar al usuario
la realización de la apertura forzada de la caja poniendo
a su disposición su contenido, previo pago de lo adeudado,
por el plazo de tres meses; vencido dicho plazo y no ha-
biéndose presentado el usuario, puede cobrar el precio
impago de los fondos hallados en la caja. En su defecto
puede proceder a la venta de los efectos necesarios para
cubrir lo adeudado en la forma prevista por el ar-
tículo 2229, dando aviso al usuario. El producido de la
venta se aplica al pago de lo adeudado. Los bienes rema-
nentes deben ser consignados judicialmente por alguna de
las vías previstas en este Código.
I. COMENTARIO
La norma describe un largo procedimiento a aplicar al vencer el plazo
contractual, previendo que el cliente no cumpla sus obligaciones de devol-
ver las llaves de la caja y retirar los bienes que hubiera depositado en ella.
La norma requiere avisos fehaciente como medio de proteger los derechos
del cliente, pero si persistiere su incumplimiento da el procedimiento para
que el banco pueda forzar la caja y cobrarse lo adeudado.
La norma remite al art. 2229 sobre la ejecución en los juicios prendarios.
Esta regla a su vez prevé que si se tratara de títulos u otros bienes negociables
en bolsas y mercados de valores el banco puede realizar la venta como es de
práctica en esos mercados. Si cobrado lo adeudado quedaran bienes del cliente
el banco debe proceder a consignarlos judicialmente.
PARÁGRAFO 6º
CUSTODIA DE TÍTULOS
Art. 1418.— Obligaciones a cargo de las partes. El banco

que asume a cambio de una remuneración la custodia de tí-
tulos en administración debe proceder a su guarda, gestio-
nar el cobro de los intereses o los dividendos y los reembolsos
del capital por cuenta del depositante y, en general, proveer

la tutela de los derechos inherentes a los títulos.
Las normas de este parágrafo tienen como antecedente la regla del art. 577
del Cód. Com., las enseñanzas de la doctrina nacional y la jurisprudencia sobre
esta materia, que mencionamos en este comentario.
II. COMENTARIO
1. Depósito de títulos valores
Era común hasta hace unos años, que el titular de valores, especialmente
si se trataba de valores de renta, por razones de seguridad y comodidad, los
depositara en un banco, o agente de bolsa. Los bancos fueron preferidos en
este tipo de depósitos y a ellos los depositantes no sólo le confiaban la conser-
vación y custodia de los títulos valores entregados, sino también la cobranza
de la renta que generaban esos títulos (dividendos en el caso de las acciones;
e intereses en el caso de los bonos públicos o privados), la asistencia a asam-
bleas, y todos los demás actos que fueran necesarios para proteger los dere-
chos del depositante.
En tal sentido se destacaron los bancos alemanes y algunos españoles, que
hacían suscribir a los depositantes poderes amplios para representarlos en las
asambleas de accionistas, derivando algunas actuaciones en prácticas abusi-
vas, como las de votar en las asambleas según su propio criterio e intereses.
Hoy en día la desaparición de los títulos cartulares de “renta”, ha quitado
toda importancia a este tipo de contratos, porque las emisiones de acciones y
obligaciones o bonos públicos o privados (valores negociables) no son repre-
sentados en “papel” sino mediante simples anotaciones en cuentas en los re-
gistros de la sociedad emisora, si se trata de títulos no negociables en bolsa
(títulos escriturales) o, si se negocian en bolsas, mediante “certificados globa-
les” o “anotaciones” cuyo registro se encomienda a bancos comerciales o de
inversión o cajas de valores autorizadas, como lo establece el art. 208 de la
Ley de Sociedades Comerciales 19.550, regulación completada por el dec.
677/2001
Tampoco es común que una persona encomiende el depósito de otros va-
lores que no requieren de la actividad del depositario, esto es sólo para su
conservación y custodia, porque para eso existen las cajas de seguridad en los
bancos.
De modo que la actuación de los bancos en esta materia se ha modificado
sustancialmente porque como entidades que pueden llevar las anotaciones de
títulos valores escriturales o anotados en cuenta, esa actividad no puede en-
cuadrarse dentro del depósito de administración.
De todos modos como subsisten valores cartulares, como acciones de pe-
queñas sociedades y excepcionalmente algunos bonos de renta, el legislador

ha considerado necesario regular estos depósitos “activos” o “en administra-
ción”. Entendemos que ello no era necesario porque las obligaciones que se
ponen en cabeza del banco surgen de las reglas del mandato y la comisión
mercantil.
El depósito de valores en un banco es un típico contrato bancario, por el
cual un cliente entrega al banco títulos valores y el banco se obliga a devol-
verlos (depósitos en custodia), pero también se puede obligar a cobrar su renta
y realizar los demás actos necesarios para la mejor protección de los derechos
del cliente, como la asistencia a asambleas, realizar los trámites y obtener las
nuevas acciones en el caso de nuevas emisiones, etc. A este depósito “activo”
se le denomina depósito de “administración”.
El art. 577 del Cód. Com., que obliga al depositario a la administración
del depósito de los títulos de rentas, imponiéndole la obligación de su co-
branza y todas las demás diligencias necesarias para la conservación de su
valor y efectos legales, so pena de daños y perjuicios, es un típico depósito de
“administración”.
Comentando esta norma Zavala Rodríguez denomina a estos depósitos ac-
tivos, porque el depositario no se limita a la guarda y custodia estática de las
cosas depositadas sino que debe actuar o realizar una tarea activa; y que esa
conducta no convertía al depósito en locación de obra.
El depositario puede exigir por la guarda de las acciones una comisión que
se debe estipular en el contrato. Si nada se hubiera pactado se debe la comisión
de uso en la plaza, de otra forma será determinada por árbitros, ya que el depó-
sito gratuito no es mercantil (art. 573 del Cód. Com.). Regla similar contiene el
Código de Comercio de Brasil en el art. 282.
El art. 1418 regula sobre los depósitos “activos”, “abiertos” o en “admi-
nistración”, que incorpora además del tradicional deber de custodia y conser-
vación de los depósitos regulares, la obligación de “actuar”, como decía Za-
vala Rodríguez.
La normativa no contiene una regla como la del art. 279 de la ley mexi-
cana, que establece la aplicación supletoria de las normas que rigen el depósito
de dinero, sobre cotitularidad, prueba del depósito y entregas o reembolsos.
2. Legislación comparada
La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito mexicana, regula es-
pecialmente el depósito de valores (arts. 276, 277, 278 y 279). Se establece
allí que el depósito bancario de títulos no transfiere la propiedad al depositario,
a menos que, por convenio escrito, el depositante lo autorice a disponer de
ellos con obligación de restituir otros tantos títulos de la misma especie
(art. 277). Que si no se transfiere la propiedad al depositario, éste queda obli-
gado a la simple conservación material de los títulos, a menos que por conve-
nio expreso se haya constituido el depósito en administración (art. 277). Este

depósito en administración obliga al depositario a efectuar el cobro de los tí-
tulos y a practicar todos los actos necesarios para la conservación de los dere-
chos que aquellos confieren al depositante (art. 278). Finalmente (art. 279) se
dispone la aplicación supletoria de normas establecidas por esa ley para el
depósito de dinero (sobre cotitularidad, prueba del depósito y entregas o re-
embolsos).
Para esa ley el depósito puede ser “cerrado” o “en administración”, con
alcances similares a lo que Garrigues denominaba “cerrado” o “abierto”. En
el primer caso la obligación del depositario es la de guardar y conservar las
acciones recibidas sin hacer uso de ellas, y en el otro caso, el depositario viene
además obligado a “administrar” el depósito realizando los actos necesarios
para la conservación de los derechos del depositante (art. 308 del Cód. de Co-
mercio español).
3. Depósito “colectivo” de valores emitidos en serie
Desde finales del siglo XIX, el Mercado de Deuda Pública alemán, requi-
rió para su funcionamiento, el depósito colectivo de los bonos de deuda. A
partir de entonces, y ante el auge de las operaciones bursátiles, se implementó
en los distintos países, el “depósito” colectivo de títulos valores, en forma
optativa al principio y luego obligatoria, como condición del funcionamiento
de esos mercados.
En España nos dice Cachón Blanco que esas operaciones están a cargo de
las Sociedades Rectoras hasta la definitiva constitución y operatoria del Ser-
vicio de Liquidación y Compensación sociedad anónima. Esta sociedad tiene
como funciones llevar el registro contable de valores admitidos a negociación
en Bolsa y representados por medio de anotaciones en cuenta. Funciones que
puede desarrollar en forma exclusiva o conjunta con otras Entidades Adheri-
das en cuyo caso el SLC tendrá el carácter de registro central.
En México se creó el Instituto para el Depósito de Valores, La regulación
consagra un sistema de depósito centralizado de valores que permite obtener la
transferencia de los mismos por el procedimiento de asientos contables dentro
del Instituto, sin que sea necesaria la tradición material de los títulos. El Instituto
tiene la facultad de compensar y liquidar cuentas entre los depositantes así como
la de devolverles títulos de la misma especie y cantidad, haciendo mérito a la
“fungibilidad” de los valores en serie.
En Argentina, la ley 20.643 regula el depósito colectivo de títulos valo-
res en una Caja de Valores. Esos depósitos se deben efectuar por personas
autorizadas para actuar como “depositantes” (Agentes de Bolsa, Agentes
extrabursátiles inscriptos, Bancos, Compañías Financieras, y Fondos Co-
munes de Inversión). El depósito se efectúa por cuenta de los comitentes,
es decir de los propietarios de los títulos valores depositados.
En el mercado internacional se destaca la actuación de entidades como
“Cedel”, “Euroclear”, y Depositary Trust Company (DTC).

4. Obligaciones del banco y depositante
La norma en comentario establece el carácter oneroso del contrato y dis-
pone que la actuación del depositario será remunerada, de modo que el depo-
sitante de los títulos tiene como principal obligación la de pagar el servicio
del banco depositario. Asimismo debe dar al banco las instrucciones y pode-
res que sean necesarios para el cumplimiento de las obligaciones que el con-
trato pone en cabeza del banco depositario.
El banco está obligado a la custodia y conservación (guarda) de los títulos
depositados y a gestionar los derechos emergentes del título (cobro de divi-
dendos en el caso de acciones y de los intereses en el caso de las obligaciones
o bonos de deuda, públicos o privados),y realizar todos los actos necesarios
para la tutela de los derechos del cliente.
Art. 1419.— Omisión de instrucciones. La omisión de ins-

trucciones del depositante no libera al banco del ejercicio de
los derechos emergentes de los títulos.
I. COMENTARIO
La falta de instrucciones del depositante en el depósito administrado ge-
nera en los bancos el problema de adoptar decisiones que corresponderían a
aquél. No obstante, el concepto de “administración” no libera al banco del
deber de ejercer todos los derechos necesarios en el mejor interés del cliente.
Es precisamente el supuesto que citaba Zavala Rodríguez al comentar el art,
577 del Cód. Com., que hemos citado, de un litigio entre un depositante y el
Banco de la Nación Argentina. El depositante había depositado en el banco
debentures y se había ausentado de Argentina y estuvo en el extranjero más
de diez años. A su regreso se encontró con que el banco no había realizado
ninguna gestión ni actividad para la protección de los derechos que otorgaban
los títulos depositados, ni había solicitado instrucciones para hacerlo. El banco
alegó la aplicación del art. 579 del Código que dispone la aplicación de los
reglamentaos bancarios. El Tribunal rechazó las defensas del banco con el ar-
gumento de que tales reglas no contradecían sino más bien complementaban
las del art. 577 y “...que (el banco) no puede eludir las obligaciones que la ley
mismo crea para asegurar la conservación del valor y efectos legales del do-
cumento de crédito que se deposita. Sin esa obligación nadie arriesgaría en-
tregar un título y documento de crédito en depósito, y desaparecería de la
vida del comercio una institución que contribuye a su desarrollo y a la como-
didad en las actividades en la vida económica y social”.
En concordancia con esa jurisprudencia y las enseñanzas de Zavala Ro-
dríguez, la norma consagra la obligación del banco de realizar los actos nece-
sarios para ejercer los derechos que confiere el título depositado, aunque ca-
rezca de instrucciones del depositante.

Art. 1420.— Disposición. Autorización otorgada al banco.
En el depósito de títulos valores es válida la autorización otor-
gada al banco para disponer de ellos, obligándose a entregar
otros del mismo género, calidad y cantidad, cuando se hubiese
convenido en forma expresa y las características de los títulos
lo permita. Si la restitución resulta de cumplimiento imposible,
el banco debe cancelar la obligación con el pago de una suma
de dinero equivalente al valor de los títulos al momento en que
debe hacerse la devolución.
I. COMENTARIO
La norma admite la estipulación contractual que autoriza al banco a dis-
poner de los títulos depositados, y a sustituirlos por otros del mismo género,
calidad y cantidad. Y prevé que de resultar imposible su restitución, el banco
debe pagar una suma de dinero equivalente al valor de los títulos, al momento
de su devolución.
Se trata de una regla excepcional que protege la práctica centenaria de los
bancos de disponer de los títulos que se les depositan.
CAPÍTULO 13
CONTRATO DE FACTORAJE
Por BÁRBARA ELIZABETH PRUSKI
Bibliografía sobre la reforma: LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO, Reformas al Có-

digo Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
Bibliografía clásica : BARBIERI, PABLO, Contratos de Empresa, Editorial Uni-
versidad, Buenos Aires, 1998; BELTRÁN ALANDETE , TERESA - CHULIÁ VICÉNT,
EDUARDO, Aspectos Jurídicos de los contratos atípicos, I, Bosch, Barcelona,
1996; BONEO VILLEGAS, EDUARDO J. - BARREIRA DELFINO, EDUARDO A., Con-
tratos Bancarios Modernos; Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; BORDA, ALE-
JANDRO, “El Contrato de Factoring”, LA LEY, 2006-A, 1149; FARINA, J UAN M.,
Contratos Comerciales Modernos, Astrea, Buenos Aires, 1997; F AVIER DUBOIS,
EDUARDO M. ( H.), Práctica en Contratos de Empresas Modernos y Posmodernos,
Errepar, Buenos Aires, 2002; GAGLIARDO, MARIANO, “Factoring y Controver-
sias”, LA LEY, 16/11/2009; LINARES BRETÓN, S AMUEL F., “Factoring, un nuevo
contrato bancario y financiero”, LA LEY, 137-1002; LISOPRAWSKI , SILVIO -
GERSCOVICH, C ARLOS, Factoring, Análisis Integral del Negocio, Depalma, Bue-
nos Aires, 1997; LORENZETTI, RICARDO L.,“Reflexiones sobre el factoring como
contrato de garantía”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Cul-
zoni, Buenos Aires, 1998; PAOLANTONIO, M ARTÍN E., “El contrato de factoring
en la Argentina”, LA LEY, 9/9/2010; SCHÖTZ , GUSTAVO J., “Reconocimiento
judicial de la cesión global anticipada de créditos futuros (factoring global)”, LA
LEY, 2002-E, 762; VILLEGAS, CARLOS GILBERTO, Operaciones Bancarias, t. II,

Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000; VÍTOLO, D ANIEL R OQUE, Contratos Co-
merciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.

Art. 1421.— Definición. Hay contrato de factoraje

cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a ad-
quirir por un precio en dinero determinado o determinable
los créditos originados en el giro comercial de la otra, deno-
minada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales
créditos asumiendo o no los riesgos.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO
DE COMERCIO. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código Civil el contrato de factoraje no se encontraba tipificado.

A pesar de que la ley 21.526 de Entidades Financieras (arts. 21 y 24,
inc. d) reconocía a las entidades bancarias y financieras la posibilidad de otor-
gar anticipos sobre los créditos que tuvieran origen en las ventas, adquirirlos
y gestionar su cobro, el contrato de factoraje no se encontraba inserto en la
regulación de los contratos y era considerado como un contrato atípico.
En los proyectos de reforma de unificación de la legislación civil y comer-
cial nacional, la fuente inmediata es el proyecto de reforma de 1998.
II. COMENTARIO
El contrato de factoring, se encuentra regulado a través del Anteproyecto
de Ley de Instituciones de Crédito, elaborado por la comisión creada por el
Banco Central de la República Argentina en el año 1967, y luego receptado
por la Ley de Entidades Financieras cual fue el antecedente de la regulación
actual del contrato de factoraje.
Al ser un régimen de adquisición de créditos, en el mismo se observa la
clara influencia del régimen de cesión de derechos, elementos de la locación
de servicios y del mutuo.
El contrato de factoraje es aquel en virtud del cual, una de las partes, lla-
mada cliente, lleva a cabo una cesión global de créditos, actuales y futuros, a
favor de la otra parte, denominada empresa de factoring, para que ésta los
gestione y realice su cobro, convirtiéndose en cesionario de dichos créditos y
pudiendo, desarrollar una labor financiera optativa para el cliente, anticipando
el importe de los créditos y una labor aseguradora de la falta de pago de tales
créditos, recibiendo una comisión cuya cuantía dependerá de las prestaciones
realizadas.
El artículo desarrolla la posibilidad de otorgar un anticipo sobre los crédi-
tos, la opción de asumir o no los riesgos de su cobro.

Se trata de un contrato en el cual el acreedor cede su créditos a otra per-
sona, factor, que hace efectivo el crédito.
La función del contrato de factoring es otorgar la posibilidad de prestación
de servicios de gestión, garantías y financieros.
Estamos en presencia de un contrato bilateral, oneroso, consensual, con-
mutativo, de adhesión, comercial, financiero y formal (atento a que requiere
la forma escrita).
La función económica de este contrato se vislumbra en la velocidad de
rotación del capital circulante. Máxime cuando cobra decisivo valor el hecho
de que la insolvencia de los deudores es asumida por la empresa de factoring.
La empresa de factoring, en su carácter de entidad financiera, percibe una
comisión y un beneficio producido por el descuento obtenido por el pago an-
ticipado.
El tipo de acuerdo de factoring dependerá del requerimiento del cliente,
de la solidez financiera del negocio, del tipo de industria, del volumen de ne-
gocio y del costo del servicio.
La función negocial del contrato se observa cuando el factor adelanta al
factoreado los montos de las facturas cedidas, efectuando un descuento del
monto a abonar por los terceros deudores.
Art. 1422.— Otros servicios. La adquisición puede ser

complementada con servicios de administración y gestión de
cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa res-
pecto de los créditos cedidos.
En el Código Civil el contrato de factoraje no se encontraba tipificado.
Se encontraba regulado en la Ley de Entidades Financieras 21.526
(arts. 21 y 24, inc. d).
II. COMENTARIO
El contrato de factoring involucra no sólo la obtención de liquidez en
forma inmediata, sino que también puede estar complementada con servicios
como ser financiación, gestión de la cartera de deudores, cobro de los créditos
de la empresa y protección frente al riesgo de crédito.
Asimismo, la gestión de cobranza de los créditos incluye la tarea de efec-
tuar reclamos a deudores morosos ya sea a través de medios judiciales o ex-
trajudiciales, todo ello habiendo sido convenido en el contrato por las partes.
Dentro de los servicios de administración están incluidos los de auditoría,

estudios de costos, información sobre la solvencia de los clientes, transforma-
ción de carteras de deudores, estudios de mercados, transformación de carteras
de deudores.
En estos términos, el factoring consistiría no sólo en la adquisición de cré-
ditos, sino también estaría complementado en una actividad de cooperación
empresarial, donde se garantiza la situación de la cartera de créditos a través
de la prestación de servicios complementarios como ser contabilidad, estudios
de mercado, investigación de la clientela, etc., todo ello a cambio de una re-
tribución.
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia ha establecido que: “Si mediante un contrato de facto-
ring la actora cedía a un banco cada una de las facturas que emitía y éste se
encargaba de gestionar su cobro, habiéndose pactado que aquélla garantizaba
la existencia y legitimidad del crédito y la solvencia de los deudores cedidos,
en el caso, debía cancelar las facturas no abonadas por éstos, la operatoria
encuadra en los arts. 256 y concordantes del Código de Comercio y 1476,
1479, 1482 y concordantes del Código Civil, siendo un requisito ineludible la
existencia de una liquidación detallada y circunstanciada de las operaciones
realizadas por el factor” (CNCom., sala C, 9/3/2010, LA LEY del 16/7/2010).
Art. 1423.— Créditos que puede ceder el factoreado. Son

válidas las cesiones globales de parte o todos los créditos del
factoreado, tanto los existentes como los futuros, siempre
que estos últimos sean determinables.
En el Código Civil y en el Código de Comercio, el contrato de factoraje
no se encontraba tipificado.
Sólo estaba regulado en la Ley de Entidades Financieras 21.526 (arts. 21
y 24, inc. d).
II. COMENTARIO
La Convención de Unidroit sobre Factoring Internacional, firmada en Ot-
tawa en 1988, estableció que la cesión de derechos sería válida aun cuando se
no individualizaran los créditos objetos de la cesión, siempre que fueran fac-
tibles de individualización. Ello a fin de la determinabilidad de los créditos
objetos de la cesión, cuando se trata de una masa de ellos, e incluso conside-
rando aquellos de existencia futura.
Es necesario determinar con la mayor precisión posible el servicio, el prés-
tamo y los tipos de créditos que se ceden.

El artículo menciona la posibilidad de ceder la globalidad o parte de los
créditos, ya sea que existan al momento de la cesión o sean créditos futuros.
La cláusula de globalidad, tiene radical importancia ya que a través de la
misma, el factoreado se obliga a transmitir todos sus créditos y no sólo algu-
nos, evitando así que la empresa factoreada transfiera aquellos créditos más
riesgosos y se quede con los que son más seguros.
El factoreado se obliga a una cesión global de créditos, ya sea existentes
o futuros, que posee contra los clientes de su empresa, sometida a la condición
de la aprobación del factor. Desde otro lugar el factor se obliga a aceptar los
créditos en forma objetiva, a dar un crédito por el monto de ellos una vez
aceptados y a prestar los servicios de asesoramiento y cobranza.
La cesión de todos los créditos suele ser una condición que queda sometida
a la aprobación del factor.
El presente artículo plantea la posibilidad de la adquisición de créditos
futuros, aunque los mismos no estén determinados en el momento de la cesión,
siempre y cuando los mismos sean determinables.
III. JURISPRUDENCIA
El Código recepta la posibilidad de la cesión de créditos en forma global
determinada por la jurisprudencia que estableció que: “procede el cobro de las
diversas facturas reclamadas por la cesionaria, si la notificación al deudor ce-
dido hizo referencia a un contrato de factoring global celebrado entre aquélla
y la cedente, cuya copia recibió el demandado, por el cual todas las facturas
emitidas a cargo de la accionada le debían ser abonadas a la actora, aunque en
la comunicación se haya hecho mención de algunas facturas en particular”
(CNCom., sala C, 23/4/2002, LA LEY del 13/9/2002).
Art. 1424.— Contrato. Elementos que debe incluir. El

contrato debe incluir la relación de los derechos de crédito
que se transmiten, la identificación del factor y factoreado y
los datos necesarios para identificar los documentos repre-
sentativos de los derechos de crédito, sus importes y sus fe-
chas de emisión y vencimiento o los elementos que permitan
su identificación cuando el factoraje es determinable.
Al ser el factoring un contrato atípico, no existía regulación en el Código
Civil ni en el Código de Comercio.

II. COMENTARIO
En el presente artículo se menciona la necesidad de identificar al factor y
al factoreado. Generalmente el factor, es la empresa prestataria de los servicios
de factoring, usualmente una entidad financiera, banco, etc. Es la empresa que
adquiere las facturas de sus clientes con todas las obligaciones y servicios que
comporta esta diligencia.
El factoreado es quien vende bienes o vende servicios a plazos a terceros.
También el artículo establece la necesidad de identificación de los datos
representativos del crédito, debiendo detallarse, sus importes, fechas de emi-
sión, vencimiento o cualquier otro elemento que permita su reconocimiento.
El presente artículo impone la forma escrita, al mencionar la necesidad de
que se identifiquen determinados datos en el contrato que no podrían ser re-
conocidos de otra forma que no fuera por escrito.
Art. 1425.— Efecto del contrato. El documento contrac-

tual es título suficiente de transmisión de los derechos cedi-
dos.
Al encontrarnos frente a un contrato atípico; el Código Civil y el Código
de Comercio no tenían regulación sobre el artículo.
II. COMENTARIO
El artículo en cuestión hace alusión a que todos los derechos y obligacio-
nes del factor y del factoreado se encuentran insertos en el contrato mismo.
Al determinar el artículo que el contrato es título suficiente de transmisión
de los derechos cedidos, el mismo hace mención a que el contrato se basta a
sí mismo y que en él encontramos todos los derechos y obligaciones del factor
y factoreado, como ser: adquisición de los créditos que se originen del con-
trato, pago de las facturas transferidas, otorgamiento de anticipos de fondos;
cobro de créditos.
Asimismo al ser el contrato de factoraje un documento escrito, todos los
derechos y obligaciones de las partes se encuentran insertos en el mismo.
Art. 1426.— Garantía y aforos. Las garantías reales y

personales y la retención anticipada de un porcentaje del
crédito cedido para garantizar su incobrabilidad o aforo son
válidos y subsisten hasta la extinción de las obligaciones del
factoreado.

Al ser el factoring un contrato atípico, el mismo no tenía regulación en el
Código Civil ni en el Código de Comercio.
II. COMENTARIO
La financiación del crédito en el contrato de factoraje abarca un ochenta o
noventa por ciento de las facturas que son cedidas en el contrato. El diez o
veinte por ciento restante se constituye en forma de garantía que será restituido
al cliente cuando deba pagar los créditos.
La cesión de una cartera de créditos conlleva un riesgo de incobrabilidad,
es por ello que suelen pactarse cláusulas de limitación de riesgo a través de
garantías reales o personales o retención anticipada de porcentaje del crédito
cedido.
La garantía es un modo de asegurar el cobro del crédito, agregándole algo
que por sí mismo no tiene y que le otorga seguridad al acreedor de que su
derecho será satisfecho.
Una de las formas de garantizar el cobro del crédito es estableciendo ca-
tegorías de clientes, de créditos o de garantías exigibles.
La forma más simple, y tal vez la más utilizada es la fijación de un monto
máximo hasta el cual el factor está dispuesto a asumir el riesgo, lo cual signi-
fica que aceptará cesiones hasta ese límite.
Las garantías personales a las que se refiere el artículo, le otorga al acree-
dor un derecho de crédito contra un tercero, que asume la deuda junto con el
deudor.
Las figuras a través de las cuales se otorgan estas garantías personales son
la fianza, el aval y la solidaridad en función de garantía.
En cuanto al concepto de aforo que menciona el artículo es el monto que
se descuenta por anticipado dejando constancia de ello en el contrato y la cual
pasa a un fondo en calidad de garantía en una operación de factoraje.
El artículo concluye estableciendo que las garantías subsisten hasta la ex-
tinción de las obligaciones del factoreado.
Art. 1427.— Imposibilidad del cobro del derecho de cré-

dito cedido. Cuando el cobro del derecho de crédito cedido
no sea posible por una razón que tenga su causa en el acto
jurídico que le dio origen, el factoreado responde por la pér-
dida de valor de los derechos del crédito cedido, aun cuando
el factoraje se haya celebrado sin garantía o recurso.

Al encontrarnos frente a un contrato atípico el Código Civil y el Código
de Comercio no tenían regulación sobre el artículo.
II. COMENTARIO
Esta norma, además de amparar claramente al factor, fomenta la desnatu-
ralización de la verdadera esencia del contrato que es el lucro con el riesgo;
especialmente, teniendo en cuenta que la modalidad contractual permite la
evaluación previa de los créditos y la discriminación de los mismos.
El cedente responde por la existencia y la legitimidad del crédito, salvo
pacto en contrario.
El artículo hace mención al hecho de que, cuando el cobro del crédito no
sea posible, el factoreado responderá por la pérdida del valor de los derechos
cedidos, aun cuando los mismos no hayan sido garantizados. Ello siempre y
cuando la causa de la imposibilidad del cobro sea la que le dio origen al acto
jurídico.
Art. 1428.— Notificación al deudor cedido. La transmi-

sión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al
deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonable-
mente la recepción por parte de éste.
Al encontrarnos frente a un contrato atípico el Código Civil y el Código
de Comercio, no tenía regulación sobre el artículo.
II. COMENTARIO
Cuando se transmiten los derechos del crédito por parte del dueño de una
empresa factoreada al que realiza el factoreo, se notifica al deudor cedido.
La notificación al deudor cedido es de suma importancia atento a que la
misma consolida los derechos respecto del deudor originario, y de los terceros.
El artículo determina que cualquier medio que demuestre que la notifica-
ción ha sido efectuada en forma fehaciente es válido.
La notificación al deudor cedido sólo tiene como fin dar a conocer quién
es el nuevo titular del crédito, y no contiene una finalidad constitutiva del con-
trato.
La notificación al deudor cedido y la formalidad que debe rodearla son
esenciales en lo que respecta a la oponibilidad de la transmisión del crédito.

III. JURISPRUDENCIA
1. El Código recepta la práctica de usos y costumbres estableciendo que
“[s]e han considerado como suficientes para cumplir el recaudo legal al tele-
grama colacionado, y a la intervención de un oficial público, notificación ju-
dicial o incorporación de la cesión al expediente en que el deudor es parte”
(CNCom., sala B, 2/4/1975, ED, 63-532).
2. También la jurisprudencia ha dicho en cuanto a la notificación de los
créditos que “[e]n el contrato de factoring la notificación al deudor cedido
tiene, no una finalidad constitutiva del contrato, sino informativa de la opera-
ción en tanto, le permite a aquél conocer quién es el nuevo titular del crédito
cedido, y en su caso, oponerse al pago por inexistencia de deuda” (CNCom.,
sala D, 9/3/2009).
CAPÍTULO 14
CONTRATOS CELEBRADOS EN BOLSA

O MERCADO DE COMERCIO
Bibliografía clásica: BÁEZ, JULIO C., “Insider trading: una figura ausente de la le-
gislación criminal”, LA LEY, 2007-E, 1227; BARREIRA DELFINO, EDUARDO A.,
Leyes del Sistema Financiero y Cambiario, Depalma, Buenos Aires, 1993; CAME-
RINI, MARCELO A., Mercado de Valores, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; LINARES
BRETON, SAMUEL F., “La ley de oferta pública de títulos valores, bolsas o mercados
de comercio y mercado de valores”, LA LEY, 131, 1516. RADRESA, EMILIO, Bolsas
y Contratos Bursátiles, Depalma, Buenos Aires, 1995.

Art. 1429.— Normas aplicables. Los contratos celebrados

en una bolsa o mercado de comercio, de valores o de produc-
tos, en tanto éstos sean autorizados y operen bajo contralor
estatal, se rigen por las normas dictadas por sus autoridades
y aprobadas por el organismo de control. Estas normas pue-
den prever la liquidación del contrato por diferencia; regu-
lar las operaciones y contratos derivados; fijar garantías,
márgenes y otras seguridades; establecer la determinación
diaria o periódica de las posiciones de las partes y su liqui-
dación ante eventos como el concurso, la quiebra o la muerte
de una de ellas, la compensación y el establecimiento de un
saldo neto de las operaciones entre las mismas partes y los
demás aspectos necesarios para su operatividad.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CÓDIGO DE COMERCIO.
El contrato celebrado en una bolsa de valores, no tenía regulación en el
Código Civil ni con el Código de Comercio, por cual era un contrato atípico.
La fuente inmediata del texto es el decreto-ley 15.353/1946, la Carta Orgánica
del Banco Central de la República Argentina, el decreto-ley 13.126/1957, y la
ley 17.811.
II. COMENTARIO
El artículo comienza determinando el ámbito de competencia que tendrán
los contratos celebrados en una bolsa o mercado de comercio.
En cuanto al concepto de contrato en la Bolsa de Comercio, el mismo
puede ser conceptualizado como un acuerdo entre dos partes, transferible para
entregar y recibir respectivamente un bien, mercadería, o producto; sea que se
trate de bienes materiales inmateriales o representativos; por una cantidad y ca-
lidad estandarizada y uniforme a un valor o precio determinado, para entrega
o liquidación en una fecha fija o ulterior.
Mientras los mismos sean autorizados y operen bajo el control estatal, las
normas que rigen para los mismos serán las dictadas por las autoridades y
aprobadas por el organismo de control.
Se considera necesaria la existencia de una repartición estatal que ejerza
el poder de policía con relación a las instituciones bursátiles.
La Comisión Nacional de Valores es considerada como entidad autár-
quica nacional con jurisdicción en todo el territorio del país.
El artículo menciona la facultad de la Comisión Nacional de Valores
para requerir informes y realizar investigaciones e inspecciones.
Los mercados de valores, son las entidades que tienen a su cargo la fisca-
lización de las operaciones sobre títulos valores efectuadas por sus socios y la
garantía de estas últimas.
Los mercados de valores son organismos técnicos de fiscalización y liqui-
dación de las operaciones realizadas con títulos-valores. Se establece el objeto
del contrato que no es otro que los títulos valores emitidos en masa.
De aquello se desprende que los valores transables en las bolsas de comer-
cio y en los mercados de valores son acciones, valores fiduciarios, obligacio-
nes negociables (convertibles o no) títulos públicos, dealers, etc.
El contralor estatal obliga a los estatutos y reglamentos de las bolsas y
mercados a establecer los casos y bajo qué condiciones esas entidades garan-
tizan el cumplimiento de las operaciones que en ellas se realicen o registren.

Se establecen pautas para liquidar las operaciones y a realizar transaccio-
nes financieras tendientes a facilitar la concertación de operaciones bursátiles,
de acuerdo con sus estatutos y reglamentos.
El Estado debe controlar el cumplimiento de todas las disposiciones lega-
les, reglamentarias de las sociedades que coticen y dictar las normas que ase-
guren la veracidad de los balances y documentos que deben presentarle o pu-
blicar y las relacionadas con la veracidad en el registro de las cotizaciones y
publicar las mismas y los precios corrientes.
Se debe controlar la forma de liquidación de las operaciones que tuviese
pendiente el agente declarado en quiebra. De modo que la simple insolvencia
del agente no queda cubierta sino que es necesaria esa declaración judicial.
Además, cuando los mercados garanticen las operaciones y se trate de contra-
tos a plazo, se dispone la constitución de un “margen de garantía”, conforme
a los reglamentos y “de reposición” de la pérdida determinada por la fluctua-
ción de la cotización de los títulos valores con relación al precio concertado.
III. JURISPRUDENCIA
1. El artículo recepta la jurisprudencia al sostener que “la confluencia de
distintas entidades en la autorregulación del mercado no excluye el control e
intervención del Estado. Pero, la Comisión Nacional de Valores, la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires y el Mercado de Valores de Buenos Aires tienen
entidad jurídica distinta y propia regulación normativa en la ley 17.811 que no
es dable confundir, como tampoco aquellas propias funciones específicas que
la ley y su regulación institucional asigna a estos dos últimos, y su responsa-
bilidad; así, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, por su propio estatuto,
queda excluida de la actividad operativa, quedando la suya circunscripta, de
tener mercados adheridos, a autorizar, suspender o cancelar la cotización de
títulos valores, fijar los requisitos a cumplir por las empresas cotizantes y dic-
tar normas para asegurar la veracidad de los balances, como así también la
publicidad y transparencia de las operaciones. Los mercados de valores tienen
objeto propio (art. 3º, estatuto social del Mercado de Valores de Buenos Aires;
ley 17.811, arts. 39 y ss.), establecimiento un régimen para las operaciones y
controlando su concertación, disponiendo las condiciones para el ejercicio de
la actividad de los agentes de bolsa, mandatarios y otros representantes, para
operar en la rueda y establecer recaudos para que la documentación de tales
operaciones se las pueda reputar auténticas, ley 17.811, art. 49, pero su régi-
men se establece a efecto del desenvolvimiento de los agentes dentro de la
corporación; nótese al respecto que es el agente que interviene en la negocia-
ción incumplida quien tiene el derecho de exigir el pertinente certificado,
título ejecutivo, de no ser operación garantizada cuando la misma no hubiere
sido cumplida. De tal manera que el agente de bolsa en nuestro país, en el
estado actual del sistema jurídico responde personalmente frente a sus comi-
tentes” (CNCom., sala A, 18/9/1989).

2. La jurisprudencia sostiene que “[e]l control a cargo de la comisión na-
cional de valores sobre las bolsas de comercio y mercados de valores se ma-
nifiesta de diversas maneras, y especialmente deben destacarse sus facultades
para intervenir en los pedidos para funcionar; en la aprobación de sus regla-
mentos; la fiscalización del cumplimiento de las normas legales, estatutarias
y reglamentarias, con facultades incluso de solicitar al Poder Ejecutivo el re-
tiro de la autorización para funcionar cuando dichas instituciones no cumplan
las funciones que les asigna la ley. También debe ser considerado control me-
diato sobre el mercado el que la comisión realiza sobre los agentes de bolsa,
en tanto éstos también son objeto de control por aquél” (CNCom., sala A,
19/4/1983).
CAPÍTULO 15
CUENTA CORRIENTE
Bibliografía sobre la reforma: ALTERINI, ATILIO ANÍBAL - LÓPEZ CABANA, RO-

BERTO M., en KABAS DE M ARTORELL, MARÍA ELISA, M ARTORELL, ERNESTO E.
(dirs.), Reformas al Código Civil. Cuenta Corriente Mercantil, Cuenta Corriente
Bancaria, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; ALEGRIA, HÉCTOR, ALTERINI, ATI-
LIO ANÍBAL, ALTERINI, JORGE HORACIO, M ÉNDEZ C OSTA, M ARÍA JOSEFA, RIVERA,
JULIO CESAR, ROITMAN, HORACIO, Proyecto de Código Civil de la República Ar-
gentina, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
Bibliografía clásica: ACOSTA, MIGUEL ÁNGEL, “Aspecto de la cuenta corriente
mercantil”, LA LEY, 1998-C, 712; BORETTO, MAURICIO, “Hipoteca abierta: un
tema urticante con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria
y cuenta corriente mercantil”, LA LEY, 2002-C, 1150; NISSEN, RICARDO A., “Con-
sideraciones sobre la Cuenta Corriente Mercantil”, Derecho Comercial, Contratos
Comerciales Parte Especial, Doctrinas Esenciales, 1936-2009, t. III, La Ley, 2009;
NISSEN, RICARDO A., FAVIER DUBOIS, EDUARDO M. (h.), Contratos de Empresas,
Hammurabi, Buenos Aires, 1987; FIGUEROA CASAS, PEDRO J., en Código de Co-
mercio Comentado y Anotado, ROUILLON, ADOLFO A. (dir.), La Ley, Buenos Aires,
2005; MATA, ALEJANDRO, Cuenta Corriente Mercantil, en Tratado de Derecho
Comercial, t. III, MARTORELL, ERNESTO E. (dir.), La Ley, Buenos Aires, 2010; VÍ-
TOLO, DANIEL R OQUE, Contratos Comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993; SA-
LEME MURAD, MARCELO A., “Cuenta corriente mercantil: un concepto en crisis y
un fallo discutible”, LLC, 2000.

Art. 1430.— Definición. Cuenta corriente es el contrato

por el cual dos partes se comprometen a inscribir en una
cuenta las remesas recíprocas que se efectúen y se obligan a
no exigir ni disponer de los créditos resultantes de ellas hasta

el final de un período, a cuyo vencimiento se compensan, ha-
ciéndose exigible y disponible el saldo que resulte.
I. REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y CON EL CÓDIGO
Arts. 771, 773 Código de Comercio. En los Proyectos de reforma y unifi-

cación de la legislación civil y comercial, la fuente inmediata del texto es el
art. 1306 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
La cuenta corriente, es un contrato bilateral, conmutativo, porque genera
obligaciones recíprocas para las partes; típico, no formal, oneroso e intuitu
personae, ya que es de suma importancia la mutua confianza que las partes se
dispensan para concertarlo.
Es un contrato en virtud del cual los comerciantes vinculados por un trá-
fico continuado se ponen de acuerdo para compensar sus créditos que son el
producto de una suma de operaciones y al concluir; determinar el saldo para
saber cuál de ellos resulta deudor y cuál acreedor, cancelando el mismo.
Las partes contratantes pueden enviarse entre sí, dinero u otros valores sin
la obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero con
la obligación de pagar el saldo al vencimiento del contrato. Debido a ello se
multiplican los capitales, ya que las partes sólo tienen obligación de pagar las
deudas al vencimiento de las mismas.
Los créditos que nutren a la cuenta corriente son exigibles al finalizar el
plazo del contrato.
En cuanto a las remesas que hace mención el artículo debe entenderse toda
operación que motive una anotación en la cuenta corriente para producir efec-
tos entre las partes y no solamente el envío de material que haga una parte del
contrato a la otra.
La compensación de remesas que las partes se efectúan mutuamente se
produce en forma integral al vencimiento o cierre del término convenido o
cada tres meses y al concluir el contrato.
La doctrina ha interpretado que se entiende por remesa toda operación de
la cual derive una situación de crédito susceptible de entrar en la cuenta co-
rriente y destinada en efecto a entrar en ella. Consiste en toda operación que
se anota en la cuenta corriente para producir un efecto contra alguna de las
partes del contrato.
En cuanto a las partes intervinientes en el contrato, las mismas son llama-
das corresponsales, remitente y receptor, y son aquéllas quienes envían la mer-
cadería o valores.

El efecto principal del contrato de la cuenta corriente radica en la inexigi-
bilidad de los créditos recíprocos, hasta la conclusión de los mismos, momento
en el cual se sabe quién es deudor y quién es acreedor.
Las ventajas que importa el contrato de cuenta corriente son: evita el trans-
porte de dinero y los riesgos del cobro; simplifica las relaciones económicas;
funciona como multiplicador del capital al permitir que cada uno de los cuen-
tacorrentistas pueda utilizar los fondos permanentes de la otra parte; aumenta
la productividad del capital, facilita el cobro en caso de tener que accionar
judicialmente.
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia hace mención a la cuenta corriente mercantil que actual-
mente toma el nombre de cuenta corriente.
1. La jurisprudencia ha definido al contrato de cuenta corriente donde se
“caracteriza jurídicamente como un contrato normativo de reglamentación,
mediante el cual dos partes que acuerdan realizar determinadas operaciones
establecen sus respectivos créditos, resultantes de tales operaciones, se inclu-
yan en una cuenta para ser compensados y liquidados en determinada fecha”
(CNCom., sala E, 2/6/1995, LA LEY, 1997-D).
2. Asimismo se ha definido a la cuenta corriente como un contrato donde
“las partes debieron convenir que los créditos y deudas que arrojen las opera-
ciones que se efectúen en determinado lapso pierdan su individualidad y se
fundan en masas contrapuestas para liquidarse en una fecha convenida, com-
pensándose hasta la concurrencia de la menor, y obtener así un saldo deudor
para una y acreedor para la otra” (CNCom., sala A, 11/7/1996, DJ, 1997-1-
321).
3. También la jurisprudencia ha dicho que en relación a la forma del con-
trato que “la cuenta corriente no está sujeto a solemnidades determinadas de
las que dependa su validez, sino que, por el contrario, su formación puede
resultar aún hasta el consentimiento tácito de las partes; de ahí que pueda acre-
ditarse su existencia por cualquier medio de prueba” (SCBA, 22/5/1964, ED,
14-269).
4. En cuanto a la obligación de realizar remesas recíprocas, la jurispru-
dencia recepta el criterio estableciendo que “el compromiso de compensarlas
en época oportuna para establecer, en su caso, un saldo que el correntista que
entonces resulte acreedor podrá reclamar” (CFCiv. y Com., LA LEY, 122-
775).
5. En cuanto al concepto de remesa la misma es definida conforme al ju-
risprudencia como “cualquier operación de la cual derive una situación de cré-
dito susceptible de entrar en la cuenta corriente y destinada en efecto a entrar
en ella” (CNCom., sala D, 15/8/1983).

Art. 1431.— Contenido. Todos los créditos entre las par-
tes resultantes de títulos valores o de relaciones contractua-
les posteriores al contrato se comprenden en la cuenta co-
rriente, excepto estipulación en contrario. No pueden incor-
porarse a una cuenta corriente los créditos no compensables
ni los ilíquidos o litigiosos.
Art. 773 Cód. de Comercio. En los Proyectos de reforma y unificación de

la legislación civil y comercial, la fuente inmediata del texto es el art. 1307
del Proyecto del año 1998.
II. COMENTARIO
La regla genérica que se aplica para este artículo es que cualquier crédito
puede ser objeto del contrato de cuenta corriente. Ahora bien, los créditos que
no puedan ser convertidos en dinero, ni los créditos que se encuentren en liti-
gio, ni los créditos compensables pueden ser objeto de este contrato. Quedan
excluidas de la cuenta corriente las obligaciones no compensables; ello hace
alusión a si las remesas no son valuables en dinero; así como los créditos por
daños y perjuicios.
III. JURISPRUDENCIA
En cuanto a la generalidad de los créditos que pueden ser incluidos en este
contrato, la Cámara Comercial ha establecido que “[e]stando las partes ligadas
por un contrato de cuenta corriente de carácter general, sin limitación a deter-
minadas operaciones, se presume que todas las que se realicen entre ellos que-
dan comprendidas, salvo que en forma expresa se manifieste una voluntad
contraria” (CNCom., sala D, 15/8/1983).
Art. 1432.— Plazos. Excepto convención o uso en contra-

rio, se entiende que:
a) los períodos son trimestrales, computándose el primero
desde la fecha de celebración del contrato;
b) el contrato no tiene plazo determinado. En este caso
cualquiera de las partes puede rescindirlo otorgando un
preaviso no menor a diez días a la otra por medio fehaciente,
a cuyo vencimiento se produce el cierre, la compensación y
el saldo de la cuenta; pero éste no puede exigirse antes de la
fecha en que debe finalizar el período que se encuentra en

curso al emitirse el preaviso;
c) si el contrato tiene plazo determinado, se renueva por
tácita reconducción. Cualquiera de las partes puede avisar
con anticipación de diez días al vencimiento, su decisión de
no continuarlo o el ejercicio del derecho que se indica en el
inciso b), parte final, de este artículo, después del venci-
miento del plazo original del contrato;
d) si el contrato continúa o se renueva después de un cie-
rre, el saldo de la remesa anterior es considerado la primera
remesa del nuevo período, excepto que lo contrario resulte
de una expresa manifestación de la parte que lleva la cuenta
contenida en la comunicación del resumen y saldo del pe-
ríodo, o de la otra, dentro del plazo del artículo 1438, pri-
mer párrafo.
El art. 788, Cód. Com. contemplaba los plazos y las excepciones de la

Cuenta corriente mercantil. En cuanto a las fuentes inmediatas en los Proyec-
tos de reforma y unificación de la legislación civil y comercial los arts. 1929
y 1930 del Proyecto de 1987, y el Proyecto de la Comisión, decreto 468/1992,
son los antecedentes inmediatos del presente artículo. En el Proyecto de Uni-
ficación del Código Civil y Comercial de 1998 el texto encuentra su antece-
dente inmediato en el art. 1308.
II. COMENTARIO
El artículo comienza estableciendo que salvo pacto en contrario, los plazos
de duración del contrato de cuenta corriente son trimestrales, contándose el
primer día desde la fecha de la firma del contrato. El segundo inciso del ar-
tículo plantea el caso de que el contrato no tenga un plazo determinado, la
parte que quiera rescindir el contrato previo vencimiento del mismo, puede
hacerlo pero debe otorgar un preaviso mínimo de diez días a la otra parte de
su voluntad de no continuar con el contrato.
La forma de notificación es a través de telegrama, carta documento, o es-
critura pública, a esto se refiere el artículo cuando hace mención a un medio
fehaciente.
Cuando se celebra un contrato de cuenta corriente, las partes se obligan a
cumplir con su compromiso de deudas exigibles. Si uno de los contratantes
deciden rescindir el contrato en forma anticipada, ambos deben compensar la
obligación y el saldo no puede ser exigido antes del plazo pactado.
El tercer inciso plantea el supuesto de que el contrato sí tenga un plazo

determinado, y es allí donde se prevé la posibilidad de tácita reconducción,
debiendo las partes notificar a través de un medio fehaciente y con una antici-
pación no menor de diez días su decisión de continuarlo.
El artículo al referirse a la tácita reconducción, hace alusión a la posibili-
dad de las partes de poder resolver el contrato en cualquier momento, siendo
el único requisito dar aviso a la otra parte con diez días de anticipación.
El cuarto inciso del artículo estipula que si el objeto del nuevo contrato que
se renueva luego del cierre, es igual que el anterior, la remesa que quedó pen-
diente se aplica al nuevo contrato. Ahora bien si el objeto del contrato es distinto
no puede ser considerado parte del nuevo contrato, a menos que las partes ma-
nifiesten expresamente su voluntad de que las remesas pendientes aún siendo
distinto el objeto puedan ser parte del nuevo contrato, por ser de aplicación el
principio de la autonomía de la voluntad.
Art. 1433.— Intereses, comisiones y gastos. Excepto

pacto en contrario, se entiende que:
a) las remesas devengan intereses a la tasa pactada o, en
su defecto, a la tasa de uso y a falta de ésta a la tasa legal;
b) el saldo se considera capital productivo de intereses,
aplicándose la tasa según el inciso a);
c) las partes pueden convenir la capitalización de intereses
en plazos inferiores al de un período;
d) se incluyen en la cuenta, como remesas, las comisiones
y gastos vinculados a las operaciones inscriptas.
Son antecedentes de este artículo, los incs. 2º y 4º del art. 777 del Código
de Comercio, los arts. 785 y 788 del mismo. En los Proyectos de reforma y
unificación de la legislación civil y comercial, la fuente inmediata del texto es
el art. 1329 del Proyecto de 1987 y concs. En el Proyecto de Unificación del
Código Civil y Comercial de 1998 el texto encuentra su antecedente inmediato
en el art. 1309.
II. COMENTARIO
La onerosidad del contrato de cuenta corriente se visualiza en razón de
que el mismo devenga intereses. Esto explica la naturaleza comercial del
mismo.
El artículo se refiere al hecho de percibir comisiones y gastos por cada una
de las operaciones que van ingresando a la cuenta corriente.
Las partes pueden pactar que los intereses que produzcan los valores no

integren el saldo de la cuenta corriente o por el contrario, pactar que los in-
tereses formen parte del mismo como capital.
Si las partes no hubiesen pactado la tasa aplicable de interés regirá el in-
terés legal establecido.
El presente artículo a través de su primer inciso prevé que salvo pacto en
contrario, las remesas devengarán el interés conforme la tasa pactada por ambas
partes o conforme la tasa de interés establecida según los usos y costumbre y a
falta de una tasa pactada, será la tasa de interés legal.
Luego, en el segundo inciso establece que el saldo se considera capital
productivo de intereses aplicando la tasa que haya sido establecida entre las
partes, o conforme los usos y costumbres o la tasa legal.
En el tercer inciso, se establece que se puede capitalizar el interés en pla-
zos inferiores al comprendido en un período. Esto implica que el interés pasa
a ser parte del capital.
El artículo concluye explicando que quedan incluidas dentro de las reme-
sas, las comisiones y gastos vinculados a las operaciones realizadas. Se refiere
a las comisiones y gastos de las operaciones que emanan de los créditos entre
las partes integrantes del contrato y que alimentan la cuenta corriente. Si bien
algunos autores sostienen que la comisión puede ser cobrada sobre todas las
partidas de la cuenta y aun sobre el saldo; no parece lógico que el pago de
aquélla sea debido por el hecho que el crédito pase a la cuenta corriente.
El artículo en cuestión determina que las partes pueden convenir libre-
mente que el préstamo no devengue intereses.
Se contempla la onerosidad del contrato, estipulando la triple capitaliza-
ción de intereses, por un lado a partir del asiento de la remesa, el segundo con
cada balance parcial, y el tercero a partir del saldo definitivo.
III. JURISPRUDENCIA
1. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha definido las ca-
tegorías de los intereses, cuyo concepto se sigue manteniendo en este artículo,
estableciendo que “[e]n la cuenta corriente mercantil cabe distinguir los intere-
ses del saldo (arts. 785 y 790 in fine, Cód. Com.), de los intereses que produzcan
los valores del débito y crédito (arts. 777, inc. 4º y 780, Cód. Com.). En el pri-
mer caso los intereses no integran el saldo de la cuenta, sino que es éste, consi-
derado como capital, el que los genera. En el segundo caso los intereses integran
el saldo formando parte de éste como capital. En tal orden de ideas los intereses
de las diversas partidas corren hasta el momento en que se efectúa el cierre y se
opera de pleno derecho la compensación de las masas de crédito y débito, desde
ese momento corre el interés sobre el saldo” (CNCom., sala A, 7/11/1980, LA

LEY, 1981-B, 403).
2. En cuanto a la admisión de los intereses luego de cerrada la Cuenta
Corriente, la jurisprudencia es concordante en este artículo al sostener que
“[c]orresponde admitir intereses desde el cierre de la cuenta corriente, porque
el devengamiento automático de intereses por los saldos insolutos halla res-
paldo en el art. 777, inc. 4º del Cód. Com., aplicable a la cuenta corriente ban-
caria por ser una especie del género cuenta corriente” (CNCom., sala D,
10/7/1992, LA LEY, 1992-D, 519).
3. Sigue vigente el plenario de la Cámara Comercial, que sostiene en rela-
ción a los intereses que recaen sobre el saldo de la cuenta corriente, al estable-
cer que “[e]l art. 785 Cód. Com., impide limitar el curso de los intereses a la
fecha de la notificación de la demanda; lo dispuesto por la citada norma sig-
nifica que el curso de los intereses a que se refiere el art. 777 inc. 4º Cód. Com.
no se detiene con el cierre de la cuenta; si bien dejarán de producirse sobre
todos los valores de crédito y débito, para recaer sobre el saldo resultante a
que se refiere el art. 784 Cód. Com.” (CNCom. en pleno, LA LEY, 1985-A,
19).
4. El nuevo artículo recepta el criterio jurisprudencial actualmente vigente,
el cual sostiene el plazo trimestral de la vigencia del Contrato, estableciendo
que “[l]os intereses devengados por el saldo deudor de una cuenta corriente
bancaria deben capitalizarse pues existe una expresa disposición legal,
art. 795, Cód. de Comercio, que impone la capitalización trimestral auto-
mática en tanto no exista pacto en contrario” (CNCom., sala A, 15/6/2010).
Art. 1434.— Garantías de créditos incorporados. Las ga-

rantías reales o personales de cada crédito incorporado se
trasladan al saldo de cuenta, en tanto el garante haya pres-
tado su previa aceptación.
El art. 786 del Cód. Com. regulaba las garantías de los créditos. Los
arts. 1827 del Código Civil italiano, el art. 1397 del Código Civil paraguayo;
art. 356 del Código de Comercio Alemán; el Código suizo en su art. 117,
apart. 3º y el art. 1934 del Proyecto de Unificación de 1987, son la fuente del
presente artículo. En el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial
de 1998, el texto encuentra su antecedente inmediato en el art. 1310.
II. COMENTARIO
Este artículo determina el traspaso de las garantías incorporadas al saldo
de la cuenta siempre que el garante haya prestado su consentimiento previo.
No sólo se refiere a garantías reales sino también a garantías personales.

Gran parte de la doctrina sostiene que es menester individualizar el crédito
garantizado en el acto constitutivo, incluyendo la causa fuente de la cual pro-
viene.
Además debe detallarse el monto, objeto, entidad y la causa de la obliga-
ción garantizada.
Con lo expuesto se concluye que la accesoriedad de la garantía está cir-
cunscripta a la existencia del crédito.
Al ser la garantía real o personal de cada crédito un derecho accesorio,
debe estar unido a un derecho determinado. Esta garantía se constituye para
asegurar el cumplimiento de la obligación.
Siendo por ejemplo la hipoteca una garantía de una obligación, es necesa-
rio determinar en forma previa el alcance y la extensión de la obligación y la
aceptación del garante en caso del traslado al saldo de la cuenta.
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia hace mención a la Cuenta Corriente mercantil que ac-
tualmente toma el nombre de Cuenta Corriente.
1. En relación a las garantías reales o personales incorporadas a los crédi-
tos, el Superior Tribunal de la Provincia de Corrientes establece que “[e]s pro-
cedente la excepción de inhabilidad de título opuesta en la ejecución hipote-
caria, pues, el ejecutante no cumplió con el procedimiento previo fijado en el
contrato de cuenta corriente mercantil para la composición del título ejecutivo,
conforme art. 787 de Cód. Com.” (ST Corrientes, 3/2/2006, LL Litoral, 2006-
1379).
2. Así también el Código recepta el principio de que las garantías son tras-
ladables al saldo de la cuenta estableciendo que “[l]a hipoteca constituida
como garantía de una cuenta corriente asegura el crédito eventual nacido de la
liquidación, es decir, la compensación o saldo del debe y el haber, pero no así
las operaciones singulares, toda vez que se requiere que el crédito garantizado
exista actualmente en el patrimonio del acreedor o que éste tenga la expecta-
tiva legítima de que eventualmente nacerá” (CNCiv., sala B, 21/4/2005).
Art. 1435.— Cláusula “salvo encaje”. Excepto conven-

ción en contrario, la inclusión de un crédito contra un ter-
cero en la cuenta corriente, se entiende efectuada con la cláu-
sula “salvo encaje”.
Si el crédito no es satisfecho a su vencimiento, o antes al
hacerse exigible contra cualquier obligado, el que recibe la
remesa puede, a su elección, ejercer por sí la acción para el
cobro o eliminar la partida de la cuenta, con reintegro de los
derechos e instrumentos a la otra parte. Puede eliminarse la

partida de la cuenta aun después de haber ejercido las accio-
nes contra el deudor, en la medida en que el crédito y sus
accesorios permanecen impagos.
La eliminación de la partida de la cuenta o su contra
asiento no puede efectuarse si el cuentacorrentista receptor
ha perjudicado el crédito o el título valor remitido.
El Código de Comercio anterior hace mención a la cláusula salvo encaje
en los arts. 777 inc. 2º y 779. El Código Civil italiano (art. 1829), el art. 1399
del Código Civil paraguayo, el art. 1433 del proyecto de la Comisión desig-
nada por el decreto 468/1992 son la fuente inmediata del texto vigente. En el
Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998 el texto en-
cuentra su antecedente en el art. 1311.
II. COMENTARIO
La doctrina ha entendido que “la cláusula “salvo encaje” llamada también
“salvo ingreso en caja” o “salvo buen cobro” es una cláusula sobreentendida o
imperativa cuando las remesas consistan en valores o papeles de comercio, en
especial títulos de crédito, que opera siempre, salvo convención en contrario.
Ello significa que si el crédito no puede ser cobrado a su vencimiento, quien
lo recibió podrá dejar constancia del contra asiento correspondiente, restando
de la cuenta el valor que no ha ingresado.
Si bien el cuentacorrentista, que recibe la remesa la ingresa en sus asientos,
lo hará con la condición de que la misma sea pagada a su vencimiento. Si el
valor no es abonado oportunamente, aquél podrá quitarse de la cuenta de los
valores a través del denominado contra asiento.
Este artículo hace mención a la provisoriedad de la operación, atento a que
la acreditación de la remesa queda anulada si fracasa el cobro del título.
El que recibe la remesa puede a su elección y antes de que el crédito sea
satisfecho a su vencimiento, ejercer por sí la acción para el cobro, accionando
en caso negativo contra el remitente y demás obligados al pago.
Conforme señala gran parte de la doctrina, la cláusula salvo encaje cons-
tituiría una excepción al principio de la irrevocabilidad de los asientos en
cuenta corriente; pero a su vez la cláusula salvo encaje pone a cubierto al re-
ceptor del riesgo eventual de la falta de pago.
Si el título valor no es pagado a su vencimiento, la remesa por la cual se
incorporó a la cuenta debe ser revocado a través de un contra asiento que in-
cluirá el débito por el importe del título.
Entonces, salvo pacto en contrario la cláusula de revocabilidad se presume

en el contrato de cuenta corriente, es así que la operación se considera como
provisoria, hasta que haya tenido lugar la entrada en caja de los valores, a
menos de convención expresa en contrario.
Para poder devolver el título, el receptor deberá haber dado cumplimiento
con todas las obligaciones, no pudiendo hacerlo si ha perjudicado al docu-
mento.
El artículo concluye con una excepción al principio de la cláusula “salvo
encaje”, estableciendo que si el receptor de la cuenta corriente ha perjudicado
el crédito o el título valor remitido, no es viable la eliminación en la cuenta de
la partida.
Art. 1436.— Embargo. El embargo del saldo eventual de

la cuenta por un acreedor de uno de los cuentacorrentistas,
impide al otro aplicar nuevas remesas que perjudiquen el de-
recho del embargante, desde que ha sido notificado de la me-
dida. No se consideran nuevas remesas las que resulten de
derechos ya existentes al momento del embargo, aun cuando
no se hayan anotado efectivamente en las cuentas de las par-
tes.
El cuentacorrentista notificado debe hacer saber al otro el
embargo por medio fehaciente y queda facultado para res-
cindir el contrato.
El embargo del saldo estaba regulado en el art. 781 del Cód. Com. En
cuanto a las fuentes inmediatas del presente texto, los arts. 1435 del Pro-
yecto de la Comisión designada por el dec. 468/1992 y el art. 1935 del Pro-
yecto de la Comisión de Legislación de la Cámara de Diputados, son el
antecedente del presente artículo. El art. 1312 es el antecedente inmediato
del Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998.
II. COMENTARIO
El acreedor que embargue el saldo de la cuenta de uno de los cuentaco-
rrentistas impide al otro aplicar nuevas remesas que perjudiquen el derecho
del embargante desde que fue notificado de la medida.
Las remesas que se encontraban con anterioridad a derechos ya existentes
no son consideradas nuevas remesas.
A través de un medio fehaciente, telegrama, carta documento, etc. se no-
tifica el embargo lo cual da derecho a rescindir el contrato.

Conforme establece la doctrina, los embargos o retenciones de valores lle-
vados a la cuenta corriente, sólo tienen eficacia respecto del saldo que resulte
al fenecimiento de la cuenta, a favor del deudor contra quien fuesen dirigidos.
El embargo trabado sobre el saldo de la cuenta sólo tiene carácter eventual,
ello es debido a que el mismo es efectivo hasta que pueda liquidarse la cuenta
y rescindirse el contrato.
Los embargos producirán la indisponibilidad de la suma, pero el acreedor
no podrá satisfacerse de ella hasta la conclusión del contrato.
Sólo queda facultado para rescindir el contrato, el cuentacorrentista que
haya notificado por medio fehaciente al otro del embargo.
III. JURISPRUDENCIA
La cuenta corriente mercantil no puede fundar un embargo preventivo,
mientras no existe saldo líquido reconocido (CNCom., 55-239).
Art. 1437.— Ineficacia. La inclusión de un crédito en una

cuenta corriente no impide el ejercicio de las acciones o de
las excepciones que tiendan a la ineficacia del acto del que
deriva. Declarada la ineficacia, el crédito debe eliminarse de
la cuenta.
Art. 781, Cód. Com. El Proyecto de Unificación del Código Civil y Co-
mercial de 1998 a través de su art. 1313 es el antecedente del presente texto.
II. COMENTARIO
El artículo en cuestión determina la posibilidad de excluir a un crédito de
la cuenta corriente, a pesar de que el mismo haya sido incluido con anteriori-
dad en la misma.
La condición para la exclusión del mismo está determinada por la inefica-
cia del acto del que deriva.
La doctrina sostiene que si se declara la ineficacia del acto, el crédito debe
eliminarse de la cuenta.
Se menciona en el artículo que sólo se elimina el crédito de la cuenta, una
vez que el mismo es declarado ineficaz.
Art. 1438.— Resúmenes de cuenta. Aprobación. Los re-

súmenes de cuenta que una parte reciba de la otra se presu-
men aceptados si no los observa dentro del plazo de diez días
de la recepción o del que resulte de la convención o de los
usos.
Las observaciones se resuelven por el procedimiento más
breve que prevea la ley local.
El tema de resúmenes de cuenta estaba mencionado en el art. 790 del Có-

digo de Comercio. El Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial
de 1998 a través de su art. 1314 es el antecedente del presente texto.
II. COMENTARIO
Este artículo innova en la introducción de la revisión de los resúmenes
de cuenta, al establecer el plazo de diez días desde la recepción del resumen
o de la que resulte de los usos y costumbres, sin plantear la revisión de la
cuenta, cuando la misma sea recibida por una de las partes.
El proyecto de reforma de 1987 se expedía a favor una resolución de con-
flicto extrajudicial, a diferencia del artículo presente el cual determina que la
resolución para objetar los resúmenes de cuenta se hace a través del procedi-
miento más breve que prevea la ley local.
También el artículo determina que ante el silencio de la parte que recibe
los resúmenes de cuenta, los mismos se consideran aceptados.
El concepto de revisión de la cuenta, implica la posibilidad de la reapertura
de la misma para discutir sobre la procedencia de la inclusión o exclusión de
determinadas partidas.
En cuanto al procedimiento de discusión de las rectificaciones y alegacio-
nes sobre la cuenta corriente, el artículo presente establece la posibilidad de
realizarlo a través del procedimiento más breve, cual es el juicio sumarísimo.
III. JURISPRUDENCIA
1. El Código recepta lo establecido por la jurisprudencia determinando que
“[l]a rectificación del saldo de una cuenta corriente mercantil es procedente
según lo preceptuado con el art. 790 Cód. de Com., si han existido vicios de
voluntad, tanto en el envío del saldo de la cuenta, como en su aprobación”
(CNCom., sala B, LA LEY, 151-50).
2. En cuanto a la impugnación de los resúmenes de la cuenta corriente el

artículo recepta lo determinado en la jurisprudencia en relación a los intereses
de la misma estableciendo que “los intereses en la cuenta corriente corren de
pleno derecho, es decir que deben ser computados desde la fecha del estado
de cuentas que no ha sido impugnado, y no desde que fue notificada la de-
manda” (CCiv. 1ª, LA LEY, 6-406).
Art. 1439.— Garantías. El saldo de la cuenta corriente

puede ser garantizado con hipoteca, prenda, fianza o cual-
quier otra garantía.
El art. 786 del Cód. de Comercio contemplaba las garantías en la cuenta

corriente. En cuanto a la fuente inmediata del presente artículo, el art. 1437
del Proyecto de la Comisión designada por el decreto 468/1992 es el antece-
dente del texto actual. El art. 1315 del Proyecto de Unificación del Código
Civil y Comercial de 1998 es el antecedente del presente texto.
II. COMENTARIO
Tanto la hipoteca, la prenda o la fianza o cualquier otra garantía convenida
por las partes son válidas para garantizar el saldo de la cuenta corriente. Las
garantías que cubren el saldo aunque resulte de remesas anteriores a su cons-
titución, se justifican en razón de la indivisibilidad de la cuenta.
La garantía podrá ser otorgada tanto para garantizar el saldo parcial como
el definitivo de la cuenta corriente.
La garantía, puede extenderse con anterioridad a la determinación del
saldo.
Constituida la garantía, la misma cubrirá el saldo, aunque el mismo resulte
de remesas anteriores a su constitución.
La enumeración de la norma es meramente enunciativa y no taxativa.
La doctrina sostiene que los derechos reales de garantía son accesorios al
crédito, es por ello que no pueden nacer de manera autónoma y existen a fin
de garantizar el crédito.
Los derechos reales de garantía sí pueden existir en función de una obli-
gación futura.
En tanto dicha garantía puede ser otorgada con anterioridad a la fijación
del saldo; ésta puede cubrir ya sea el saldo final o parcial.
III. JURISPRUDENCIA

1. La legislación vigente recepta la jurisprudencia sobre garantías de la
cuenta corriente estableciendo que “[e]l saldo de una cuenta corriente mercan-
til puede ser garantizado con una hipoteca” (CCiv. 2ª, LA LEY, 18-1029).
Asimismo la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil establece el prin-
cipio de que el saldo de la cuenta corriente puede ser garantizado con hipoteca,
prenda, fianza o cualquier otra garantía, al determinar que “[d]ebe tenerse por
integrado en debida forma el título ejecutivo con la certificación contable que
demuestra el saldo deudor de la cuenta corriente garantizada con hipoteca,
todo ello de acuerdo con lo acordado por las partes en oportunidad de contra-
tar, ya que sus términos no resultan violatorios del principio de especialidad
del crédito, pues el gravamen fue asumido a fin de garantizar una concreta
operación comercial entre ambas y sólo se requiere que en el instrumento
constitutivo se establezca el monto y extensión del crédito aunque su determi-
nación concreta se haga por medios extra hipotecarios” (CNCiv., sala B,
21/4/2005).
Art. 1440.— Cobro ejecutivo del saldo. El cobro del saldo

de la cuenta corriente puede demandarse por vía ejecutiva,
la que queda expedita en cualquiera de los siguientes casos:
a) si el resumen de cuenta en el que consta el saldo está
suscripto con firma del deudor certificada por escribano o
judicialmente reconocida. El reconocimiento se debe ajustar
a las normas procesales locales y puede ser obtenido en
forma ficta;
b) si el resumen está acompañado de un saldo certificado
por contador público y notificado mediante acto notarial en
el domicilio contractual, fijándose la sede del registro del es-
cribano para la recepción de observaciones en el plazo del
artículo 1438. En este caso, el título ejecutivo queda configu-
rado por el certificado notarial que acompaña el acta de no-
tificación, la certificación de contador y la constancia del es-
cribano de no haberse recibido observaciones en tiempo.
El art. 787 del Cód. de Comercio contemplaba este tema. Los Proyectos
de reforma y unificación de la legislación civil y comercial nacional, la fuente
inmediata del texto son los arts. 1438 y 1936 del Proyecto de la Comisión de
Legislación de la Cámara de Diputados. El Proyecto de Unificación del Có-
digo Civil y Comercial de 1998 a través de su art. 1316 es el antecedente in-
mediato del presente texto.

II. COMENTARIO
El principio general que consagra este artículo establece que si queda un
saldo sin cobrar en la cuenta corriente, el mismo puede ser ejecutado a través
de la vía ejecutiva.
Se plantean los siguientes supuestos.
El primero determina que es viable la ejecución judicial si en el resumen
de cuenta donde figura el saldo, se encuentra la firma del deudor certificada
por escribano público o reconocida judicialmente.
El segundo supuesto que menciona este artículo, establece la posibilidad
de demandar el cobro del saldo a través de la vía ejecutiva cuando el resumen
de la cuenta está acompañado de un saldo certificado por un contador público
notificado mediante acta notarial en el domicilio que las partes han constituido
en el contrato.
Se fija la sede del registro del escribano como lugar donde se recibirán las
observaciones.
El artículo concluye estableciendo que si las observaciones no han sido
recibidas en el plazo de diez días (conforme lo estipula el art. 1438), queda
configurado el título ejecutivo por el certificado notarial que acompañe el acta
de notificación, la certificación contable y la constancia del escribano.
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia hace mención a la Cuenta Corriente mercantil que ac-
tualmente toma el nombre de Cuenta Corriente.
El Código establece el principio que la figura de la vía ejecutiva es la idó-
nea sobre el reconocimiento de quien resulta acreedor por una cuenta corriente
mercantil. Pero la jurisprudencia anterior consideraba que era el juicio ordina-
rio la vía más conveniente para el cobro del saldo; así se ha dicho que “[l]a
acción ejecutiva para reclamar el saldo que resultare, existe consenso doctri-
nario acerca de que el saldo a que se refiere la norma es el fijado en forma
definitiva, sea por aceptación de las partes, laudo arbitral o sentencia judicial,
y que cuando no media aprobación de saldo, la acción que corresponde es la
liquidación de la cuenta corriente, determinación de saldo y cobro de este que
tramita como principio, por juicio ordinario” (CNCom., sala C, 28/3/1995).
Art. 1441.— Extinción del contrato. Son medios especia-

les de extinción del contrato de cuenta corriente:
a) la quiebra, la muerte o la incapacidad de cualquiera de
las partes;
b) el vencimiento del plazo o la rescisión, según lo dispuesto
en el artículo 1432;

c) en el caso previsto en el artículo 1436;
d) de pleno derecho, pasados dos períodos completos o el
lapso de un año, el que fuere menor, sin que las partes hu-
bieren efectuado ninguna remesa con aplicación al contrato,
excepto pacto en contrario;
e) por las demás causales previstas en el contrato o en leyes
particulares.
Arts. 782 y 783, Cód. de Comercio. El art. 1317 del Proyecto de Unifica-
ción del Código Civil y Comercial de 1998 es el antecedente del presente
texto.
II. COMENTARIO
La conclusión de la cuenta corriente puede ser clasificada en forma defi-
nitiva o parcial, según si la misma continúa con nuevas operaciones o no.
La conclusión definitiva de la cuenta corriente produce de pleno derecho,
la compensación.
Esto trae como consecuencia, que el saldo definitivo incluye los derechos
de comisiones y reembolsos de gastos; exigibilidad del saldo.
Al ser el contrato de cuenta corriente un contrato intuitu personae, el
mismo concluye con la muerte de uno de los correntistas.
Dentro de las causales que establece el artículo, puede incluirse como in-
capacidad de cualquiera de las partes la interdicción, demencia declarada ju-
dicialmente, la sordomudez sin saberse dar a entender por escrito y judicial-
mente declarada como incapacidad, inhabilitación a los pródigos, ebrios con-
suetudinarios, toxicómanos que no puedan realizar actos de disposición, sino
con asistencia de su curador.
En cuanto a la quiebra o cualquier otro suceso legal que prive a alguno de
los contratantes de la libre administración de sus bienes.
También se entiende que el concurso y la disolución de la sociedad priva
a los contratantes de su capacidad.
El artículo establece que el contrato se extingue por vencimiento del plazo
o rescisión de las partes.
El plazo de duración del contrato de cuenta corriente es de tres meses,
computándose el primero desde la fecha de celebración del contrato.
Con posterioridad al vencimiento del contrato, las partes pueden prorrogar
el término, pero la doctrina ha entendido que más que una continuación del
contrato, esto importaría una renovación del mismo, o sea la concreción de un

nuevo contrato.
Otra causa de extinción del contrato de cuenta corriente es de pleno dere-
cho pasados dos períodos completos o el lapso de un año sin que las partes
hubieren realizado ningún tipo de remesas.
Este principio tiene su excepción en que si existe pacto en contrario de las
partes de continuar con el contrato aún habiendo vencido los plazos, prima la
autonomía de la voluntad y la contratación continúa sin computar los plazos.
Finalmente el artículo establece que se aplican las normas generales de
extinción de los contratos o leyes particulares, para concluir con la contrata-
ción de la cuenta corriente.
III. JURISPRUDENCIA
1. La jurisprudencia ha dicho que “[c]uando según las estipulaciones con-
tractuales las partes han fijado una fecha de vencimiento de la cuenta corriente
mercantil que mantienen entre ellas, el pago del saldo debe hacerse al venci-
miento de ella, es decir, debe liquidárselo en la época convenida, compensán-
dola de una sola vez hasta la concurrencia del débito y el crédito (C1ª Civ. y
Com. Bahía Blanca, ED, 97-288).
2. En cuanto al fallecimiento de una de las partes, el artículo recepta la
jurisprudencia estableciendo que “[a]unque hubiese fallecido una de las partes
contratantes, si la cuenta continuó sin interrupción con los herederos del
muerto, se debe considerar como cierre definitivo el del trimestre que com-
prendió la última operación realizada” (CFed. Córdoba, LA LEY, 35-888).
CAPÍTULO 16
CONTRATOS ASOCIATIVOS
SECCIÓN 1ª
Por FRANCISCO JUNYENT BAS y LUIS FACUNDO FERRERO
Bibliografía de la reforma: ETCHEVERRY, RAÚL A., “‘Contratos asociativos’

y la nueva legislación civil y comercial”, LA LEY, 2012-B, 645; GOLAB, JO-
NATHAN, “Contratos asociativos y excepción de incumplimiento”, Revista Ar-
gentina de Derecho Comercial y de los Negocios, 15/11/2013, IJ-LXIX-692;
HERSALIS, MARCELO - ZARRIA, MATÍAS J., “Contratos asociativos. Breves no-
tas en torno a una reforma inminente”, DJ del 10/4/2013,

LL AR/DOC/81/2013; JUNYENT BAS, FRANCISCO, “La ‘difuminación’ de la
comercialidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesidad de
una relectura completa. A propósito del nuevo rol de la empresa y el quehacer
mercantil”, Revista de Derecho Comercial, Consumidor y de la Empresa, N°
5 (Octubre), La Ley, Buenos Aires, 2012; MANOVIL, RAFAEL M., “Las socie-
dades de la sección IV del Proyecto de Código”, LA LEY del 24/10/2012, 1;
RICHARD, EFRAÍN H., “Contratos asociativos”, Cap. XXXI; en RIVERA, JULIO
C. (dir.) - MEDINA, GRACIELA (coord.), Comentarios al Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, 2012; VÍTOLO, DANIEL R.,
“Los contratos asociativos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación”, ED del 8/8/2012.
Bibliografía clásica: ANAYA, JAIME L., “La autonomía privada en los contra-
tos de colaboración empresaria”, ED, 123-383; APARICIO, JUAN M., Contra-
tos. Parte General, Hammurabi, Buenos Aires 1997; CHIAVASSA, EDUARDO
N. - AGUIRRE, HUGO A., “Personalidad y contratos asociativos”, LNC, 2008-
1, 34, Abeledo-Perrot N°0003/70041902-1; ESPER, MARIANO, Uniones Tran-
sitorias de Empresas, Lexis Nexis, Buenos Aires 2006; ETCHEVERRY, RAÚL
A., “Negocios, contratos asociativos y Mercosur”, Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario, 2003 N° 2 (Sociedades), Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2003; FARINA, JUAN M., Contratos comerciales modernos, Astrea, 2da. edi-
ción, 1era reimp., Buenos Aires 1999; FARINA, JUAN M.,“Contratos de cola-
boración, contratos de organización, contratos plurilaterales y contratos aso-
ciativos”, LA LEY, 1992-E, 1037, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales,
t. II, 1/1/2009, 325; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO J., Tratado de los contra-
tos, t. 1, Parte General, Zavalía, 4ª Ed., Buenos Aires, 1997; LORENZETTI, RI-
CARDO L., Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe,
2004; MARTORELL, ERNESTO E., Tratado de los contratos de empresa, De-
palma, Buenos Aires 1997; MOSSET ITURRASPE, JORGE, “Contratos de cola-
boración empresaria”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1993, N°
3 (Contratos modernos), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1993; NIESSEN, RI-
CARDO A., Ley de Sociedades Comerciales. 19.550 y modificatorias. Comen-
tada, Anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires 2010; RICHARD, EFRAÍN
H. – MUIÑO, ORLANDO M., Derecho societario, Astrea, Buenos Aires, 2000;
RICHARD, EFRAÍN H., “Un nuevo contrato de colaboración empresaria: El con-
sorcio de cooperación”, www.acaderc.com.ar; RICHARD, EFRAÍN HUGO, Las
relaciones de organización y el sistema jurídico del Derecho Privado, Acade-
mia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, vol. XXIV;
RICHARD, EFRAÍN HUGO, Relaciones de organización, sistema societario,
Academia Nacional de Derecho, Córdoba, 2007; RICHARD, EFRAÍN HUGO,
“Coincidencias de las reformas al régimen de los contratos de colaboración”,
LA LEY, 1994-E, 1348, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, t. II,
1/1/2009, 399; ROITMAN, HORACIO, “Joint Ventures”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 1993, N° 3 (Contratos modernos), Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1993; ROITMAN, HORACIO, Ley de Sociedades Comerciales. Comen-
tada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2006; VÍTOLO, DANIEL R., Sociedades

Comerciales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007; ZALDIVAR, ENRIQUE, Cua-
dernos de derecho societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires Vol. IV, 2ª re-
imp. año 1980; ZANNONI, EDUARDO A., “Contratos asociativos y sociedad. A
propósito del Proyecto de Reformas al Código Civil”, Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario, 1993, N° 3 (Contratos modernos), Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1993.

Art. 1442.— Normas aplicables. Las disposiciones de este

Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de or-
ganización o participativo, con comunidad de fin, que no sea
sociedad.
A estos contratos no se les aplican las normas sobre la so-
ciedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas
jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho.
A las comuniones de derechos reales y a la indivisión here-
ditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos aso-
ciativos ni las de la sociedad.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON LA LEY DE SOCIEDADES
COMERCIALES. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código Civil sustituido no contenía una regulación específica de los
denominados por algunos contratos asociativos (Aparicio), plurilaterales fun-
cionales o de colaboración con finalidad común (Richard, Lorenzetti). Tam-
poco lo hacía la LSC, limitándose a regular algunos de estos contratos en
forma dispersa y asistemática, en el Cap. II, Secc. IX (arts. 361 a 366) a pro-
pósito de la sociedad accidental y a partir del año 1983 con la incorporación
en el Capítulo III (De los contratos de colaboración empresaria), Secciones I
y II, de los agrupamientos de colaboración y las uniones transitorias de em-
presas sancionados por la ley 22.903, como modalidades contractuales asocia-
tivas no personificantes, cuya incorporación en la LSC fue duramente criti-
cada, toda vez que se los pretendía ajenos al resto de la normativa societaria
en función de su diferente naturaleza.
Es así que respondiendo a una antigua aspiración de la doctrina especiali-
zada (Etcheverry, Richard, Zaldivar), con resonancia en los congresos de de-
recho societario aun antes de la sanción de la reforma de 1983 (La Cumbre –
Córdoba 1977, Mar del Plata Bs. As. 1979, Salta 1982), el nuevo Código Civil
y Comercial procura incorporar una regulación general y sistemática de estos
contratos, lo que plasma en esta Secc. 1ª del capítulo 16 (Libro III, Tit. IV), a
través de una normativa mínima y flexible, tendiente a canalizar con mayor
seguridad jurídica joint ventures contractuales, y en general todas aquellas re-
laciones de organización que no requieran de la generación de una personali-

dad jurídica diferenciada para su concreción, ni encuentren una adecuada ca-
nalización legal en las figuras asociativas típicas previstas en la secciones 2ª a
5ª del Capítulo.
La latencia del severo régimen de las sociedades de hecho (art. 21 y ss.
LSC), la prohibición impuesta a las sociedades por acciones para participar en
otras sociedades de diferente tipo (art. 30, LSC) y hasta una eventual atipici-
dad societaria (art. 17, LSC), impusieron la regulación de los contratos aso-
ciativos como “absolutamente necesaria” según la expresión utilizada en los
Fundamentos del Anteproyecto, concordante con las opiniones más autoriza-
das.
Así entre otros destacamos la prédica de Richard quien recurrentemente
insistía en la necesidad de brindar el mejor derecho elegible que no afecte la
seguridad jurídica de la comunidad, sea para empresarios nacionales e inter-
nacionales. Lo que claramente no estimulaban “…una ley de sociedades rí-
gida, o una peligrosa legislación en cuanto a joint venture contractual, con el
riesgo de calificación como sociedades de hecho, irregulares o atípicas y nor-
mas que quitan valor al contrato, lo que afecta estructurar contratos atípicos”
(Richard).
Volveremos sobre el punto al comentar el art. 1446, que trata el principio
de libertad de contenidos, sólo agreguemos que en vista a fortalecer la siste-
mática actual se derogaron las normas de la sociedad civil, desapareciendo así
todo vestigio del régimen societario en la normativa general.
Sin perjuicio de lo dicho, cabe en este lugar ensayar una sucinta referencia
a los Proyectos de reformas al régimen civil que sirvieron de fuente del novel
Capítulo 16 y de la Sección en comentario.
Así el Proyecto de Unificación de las obligaciones civiles y comerciales
de 1987, proponía sustituir los arts. 1648 y siguientes del Código Civil (socie-
dad civil) a través de la regulación de los contratos asociativos, establecién-
dose las primeras disposiciones generales aplicables a todos ellos, si bien se
trataba terminológicamente de una forma societaria —la denominada socie-
dad simple—, se preveían normas como las actuales en la que la actuación de
cada socio a nombre de la sociedad sólo obligaría a los demás de conformidad
con las disposiciones sobre representación (art. 1656 del Proyecto), en lugar
de recurrir a la teoría del órgano propia del régimen societario, sea este civil o
comercial, lo que implicaba la ausencia de un patrimonio común y en defini-
tiva de personalidad jurídica diferenciada, consagrándose una figura que hoy
dadas estas diferencias no llamaremos sociedad (sólo admisible el término en
un sentido lato), sino contrato asociativo o plurilateral con finalidad común,
lo mismo que la vieja sociedad accidental, hoy designada correctamente como
negocio en participación.
Siguiendo en el punto a Zaldivar podemos coincidir que el yerro prin-
cipal del articulado propuesto fue que pese a nominar a este negocio como

sociedad, no le atribuía siquiera un patrimonio en mano común, o autó-
nomo, al estilo de legislaciones como la alemana o la italiana, que si bien
reconocen sociedades sin personalidad jurídica, al menos prevén un régi-
men particular para la dotación patrimonial de las mismas.
En línea con la crítica anterior la comisión designada por dec. 468/1992
del Poder Ejecutivo Nacional, tuvo en cuenta los fundamentos vertidos en los
considerandos del veto que mereció el Proyecto de Unificación de 1987, pero
destacó el sumo interés práctico incorporar al derecho vigente la regulación
de relaciones asociativas que se desenvuelven exclusivamente en el ámbito
interno de la comunidad de intereses, esto es sin exteriorización personifi-
cante.
Como resultado en el Proyecto de la denominada Comisión Federal de la
Cámara de Diputados de 1993, incorporó un Capítulo destinado a la regula-
ción de los contratos asociativos, los que define como aquellos en los cuales
dos o más personas se ponen de acuerdo para obtener, con esfuerzos o medios
comunes, una finalidad común (art. 1451), sin referir a la noción de sociedad
como en el Proyecto del ’87.
Será este Proyecto con las adaptaciones realizadas en el Proyecto de Uni-
ficación Civil y Comercial de 1998, el que tomará vigor en el actual régimen,
que encuentra su fuente inmediata entonces en lo normado en el Libro IV,
Tit.III, Cap. XV de este último Proyecto al que no se le realizaron cambios
dignos de mención especial, salvo la supresión de la norma interpretativa pre-
vista en su art. 1335 que exponía que “La existencia de un contrato asociativo
excluye la invocación de sociedad entre sus contratantes. También la excluye
respecto de los terceros que conocían el contrato y es presunción contraria a
la existencia de sociedad respecto de otros terceros cuyos vínculos sean pos-
teriores a la fecha cierta del instrumento contractual”. Lo que pese a sus nobles
propósitos implicaba una norma que al presumir en abstracto la naturaleza de
los negocios que han de juzgarse en la práctica, excedía su función preceptiva
lo que no reputamos una buena técnica legislativa.
II. COMENTARIO
1. Los contratos asociativos
1.1. Terminología
El nuevo Código titula el capítulo con la denominación difundida en la
doctrina —aunque entendida con diferentes alcances— de contratos asociati-
vos, mientras que el artículo en comentario alude indistintamente a contratos
de colaboración, de organización o participativos, sobresaliendo como rasgo
distintivo común la alusión expresa a la comunidad de fines, lo que permite
vislumbrar parte del alcance de la noción que se pretende incluir, y pese a que
en rigor dichas categorías contractuales no puedan asimilarse (Farina, Marto-
rell, Richard y Muiño).

Preliminarmente tengamos presente tal como explica Richard que los di-
ferentes sistemas jurídicos disponen de soluciones para sus cuerpos normati-
vos, a fin de arreglar ciertas relaciones con y entre los terceros. En el plano
ideal de las reglas organizadoras, “persona” o “patrimonio” son recursos téc-
nicos para disciplinar unitariamente cierto grupo de relaciones jurídicas; esto
es, en esencia, lo que Ihering llamó “paréntesis” y “centro de imputación”
Kelsen.
Las técnicas jurídicas de afectación patrimonial no son solamente la per-
sonificación, sino también la patrimonialización, como lo es el patrimonio en
mano común, en el contrato de colaboración empresaria que reguló la ley de
sociedades, o el patrimonio de afectación en la ley de fideicomiso.
El tema está vinculado con la clasificación de los contratos según su función
económica pues, mientras los llamados “de cambio” tienden a la transferencia de
bienes o a la función de garantía o a la colaboración gestorial, también aparecen
aquellos que cumplen una función económica de cooperación, propia de las redes
contractuales, que son en muchos casos y como sub especie, relaciones de organiza-
ción tendientes a la distribución de bienes, o a facilitar, desarrollar, incrementar o
concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros (cfr.
art. 1470, Cód. Civ. y Com.).
La colaboración como función económica de ciertos grupos de contratos,
viene limitada en la extensión del artículo bajo comentario por la noción de
finalidad común, a alcanzar por las partes mediante el desarrollo de una acti-
vidad común, generalmente en forma organizada (salvo en el negocio en par-
ticipación), en contraposición con los contratos de cambio en que las presta-
ciones son contrapuestas o correspectivas; pero la colaboración organizada y
la comunidad de fines no alcanzan para una caracterización exhaustiva de es-
tos contratos, pues resultan notas comunes a otros contratos asociativos con
personalidad jurídica diferenciada que el artículo se ocupa de excluir especí-
ficamente, delimitando así definitivamente la noción.
Si existe autonomía patrimonial, propósito de obtener ganancias y repartir
pérdidas, seguidas de cierta personificación jurídica de la estructura creada
por el contrato asociativo, se obtendrá el tipo sociedad, que es una clase de
contrato asociativo, distinguible, a su vez, de los otros contratos de colabora-
ción que tienen una organización estructural semejante pero que pese a la fi-
nalidad común, mantienen la individualidad de sus integrantes y así lo quieren
sus firmantes.
En esta línea, Richard destaca que no pueden confundirse los contratos de
colaboración, con aquellos que articulando también relaciones de organiza-
ción tienen una finalidad personificante, como lo es el contrato de sociedad.
No altera la afirmación precedente la existencia de un fondo común ope-
rativo, verdadero patrimonio en mano común, ni la denominación y domicilio
del contrato de colaboración, que facilita su individualización y la imputación

de los actos de representantes convencionales, pero no se confunden con los
atributos de una persona.
En estos casos, no existe una representación orgánica, colegial o social,
sino de carácter convencional requerida por la ley.
Debe quedar absolutamente claro que la personalidad es un recurso téc-
nico que debe resultar de la ley y no de la interpretación judicial, bajo el riesgo
de generar inseguridad jurídica.
Tratando de aproximarnos un poco más a la noción, Etcheverry puntualiza
que el contrato asociativo es, en esencia, un contrato que tiene vocación plu-
rilateral, es decir, aquel en el cual intervienen o pueden intervenir más de dos
partes, además, en este contrato se crea una organización operativa, un sistema
de desarrollo perdurable en el tiempo, y se distingue porque está destinado a
satisfacer un fin común, generalmente gestionando un patrimonio también co-
mún.
Bajo tales parámetros y regresando a la cuestión terminológica, podemos
afirmar que desde el denominado Proyecto Federal de Unificación se intentó
sistematizar estos contratos bajo el nombre de contrato asociativo, y en el Pro-
yecto del 1998 el art. 1333 ya los definía como “contratos con comunidad de
fines” y enfatizaba al igual que la novel recopilación “que no son sujetos de
derecho”, ni se les aplican las normas sobre las sociedades.
En relación a los Proyectos precedentes (1993, 1998) la nueva compila-
ción en el art. 1442 sustituye del enunciado normativo la noción —acuñada
por la doctrina italiana— de contratos plurilaterales, por la de “contratos de
organización” seguramente por tratarse la primera, de una noción que en nues-
tro derecho es utilizada para hacer referencia a la estructura del acto jurídico,
en su faz estática y no a su funcionalidad en orden a la comunidad de fines
que es el rasgo característico que se pretende resaltar (plurilaterales funciona-
les).
El artículo citado alude al igual que los Proyectos antecedentes asimismo
a contratos participativos, noción que bien entendida, debe ser circunscripta a
los fines del artículo en comentario a aquellos contratos plurilaterales que po-
sean comunidad de fines según se indica expresamente en el artículo, exclu-
yéndose aquellos negocios parciarios o con participación en los resultados que
se estructuran como contratos de cambio (v. gr. mutuo, mandato o locación
con participación en los resultados), aun cuando supongan la convergencia de
prestaciones en miras de un interés común (v.gr. aparcería, contrato asociativo
de explotación tambera), al regularse estos últimos en nuestro derecho como
contratos exclusivamente bilaterales.
Por otra parte, se dispone la supresión de toda alusión a la empresa o al
empresario y aun a las sociedades comerciales cuando se hace referencia a los
posibles constituyentes, lo que tiende a la unificación según los Fundamentos

del Anteproyecto elaborado por los miembros de la Comisión redactora. En
efecto, en la Exposición de motivos a la ley 22.903 al fundamentar la inclusión
de los contratos de colaboración empresaria en la LSC, los legisladores de
1983 se refirieron específicamente a la interdependencia de las nociones de
sociedad (art. 1, LSC) y la empresa, lo que ha provocado la reacción en el
sentido contrario. Todo ello tiene poco que ver con la realidad ha regularse,
pero se encuentra presente a lo largo de todo el régimen que exhibe normas
como el artículo en comentario de claro tinte pedagógico.
1.1.1. Concepto y caracteres
Según hemos adelantado la sección procura regular aquellos contratos que
por oposición a los contratos de cambio, vehiculizan la unión de esfuerzos o
prestaciones que convergen para la satisfacción de fines comunes normal-
mente en forma organizada, perdurable o no, siempre que no se utilice para
ello y como vehículo las formas legalmente previstas para la generación de un
nuevo sujeto de derecho.
En una primera aproximación a los contratos asociativos, destaca Aparicio
siguiendo la doctrina italiana, que mientras que los contratos de cambio supo-
nen un trueque a una atribución de ventajas o prestaciones que hacen entre sí
las partes, en los contratos asociativos las partes unen sus esfuerzos y presta-
ciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas de un fin común.
Por ende, cada contratante satisface su interés no en la prestación de la otra u
otras partes, sino en la participación en el resultado útil obtenido de esa aso-
ciación de prestaciones y de la consecuente actividad común.
Por su parte Farina señala que hallar un concepto y una caracterización
omnicomprensiva de la categoría contratos de colaboración puede resultar una
tarea destinada al fracaso, dado los diversos matices que presentan y las dife-
rentes finalidades que las partes persiguen con ello, pero la doctrina viene
identificando como tales a aquellas figuras negociales donde dos o más per-
sonas jurídicas se vinculan contractualmente, en procura de un resultado de
interés común.
Dijimos que la colaboración como función económica de ciertos grupos de
contratos viene limitada en la extensión del artículo bajo comentario por la no-
ción de finalidad común, a alcanzar por las partes mediante el desarrollo de una
actividad común en forma generalmente organizada.
De tal forma, la designación de contrato de colaboración se refiere a aque-
llos en los que las partes están dispuestas a cooperar, coordinarse, organizarse,
persiguiendo una finalidad común.
Para cincunscribir la noción prevista en el artículo y como lo destaca Loren-
zetti, la cuestión central está en los efectos, entre los que destacamos:
a) No hay obligaciones correlativas como en los contratos bilaterales, sino
que cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto de todos los demás.

b) Se trata de contratos abiertos, en los que pueden ingresar nuevas partes.
c) Las prestaciones pueden ser de muy distinto valor, por lo que no rige el
concepto de equivalencia y correspectividad propia de los contratos de cam-
bio.
d) No se aplica el pacto comisorio, ni la excepción de incumplimiento
contractual.
e) El vicio que afecta el vínculo de una de las partes, no afecta a las demás.
Se trata de contratos que aunque eventual y originariamente puedan ser ce-
lebrados sólo por dos partes, mantienen siempre aptitud potencial para la inclu-
sión de más dos (abiertos) y sirven al propósito de organizar las relaciones de
colaboración o cooperación entre los sujetos intervinientes. Noción amplia en la
que cabe incluir entre otros al contrato de sociedad (Aparicio, Etcheverry, Farina,
Richard), pero que en el régimen del nuevo Código por expresa disposición de
la norma bajo comentario queda excluido, como así también cualquier otro ne-
gocio capaz de generar un nuevo sujeto de derecho (fundaciones, asociaciones,
cooperativas, mutuales, etc).
La cuestión se ha pretendido abordar desde la óptica de los contratos de
empresa y desde las manifestaciones del fenómeno económico de la concen-
tración empresarial.
En este sentido, los denominados contratos de colaboración abarcan prin-
cipalmente a aquellos que tienen la finalidad común interempresaria de des-
plegar actividad en concurrencia pero de manera independiente, tal como lo
señala con toda claridad Messineo, aunque el concepto legal actual permita
incluir las actividades no empresariales, o civiles.
Así Hersalis y Zarría recuerdan que en nuestro ámbito suelen reconocerse
tres formas de agrupamiento empresario: a) la integración horizontal, cuando
se agrupan dos o más empresas del mismo tipo de producto y generalmente
competidoras entre sí; b) la integración vertical, se da cuando la empresa ase-
gura la provisión de productos que emplean en su propio proceso productivo
o integra otra empresa a la suya; c) el conglomerado, frente a la vinculación
de empresas dedicadas a objetos y actividades disímiles.
En rigor, no hay un concepto cierto y unívoco sobre la empresa, y menos
cabe hablar de contratos de empresa, frase que expresa concepciones diversas,
según los autores que traten el tema.
El contrato de empresa no existe como categoría típica contractual, pues
en torno de la empresa se producen actos y contratos de organización, contra-
tos internos y de explotación, contratos externos entre el empresario y otro
empresario, o entre el empresario y el consumidor.
La organización empresaria excede el campo unicontractual.

Ésta es la problemática con que se enfrentó el legislador en los anteriores
proyectos de unificación y también en la actual compilación, donde la Comi-
sión optó por denominarlo contrato asociativo por su vocación plurilateral y
de organización operativa, que establece un sistema de desarrollo perdurable
en el tiempo.
Las relaciones de colaboración son organizativas, estables y para el mer-
cado, de manera tal, que nacen por la necesidad económica de complementa-
ción, y pueden desarrollarse con o sin subordinación económica. Esto último
pertenece al llamado derecho de grupos y no se pretende regular en la sección,
relativa a las relaciones de cooperación económica entre empresarios o civiles,
conforme la nueva ubicación sistemática y la supresión de toda referencia a la
noción de empresa.
En definitiva, en los contratos asociativos existe una relación de organiza-
ción y colaboración que permite mantener la independencia y autonomía de
los miembros e incluso se excluye toda dirección de control entre ellos, para
evitar que sean calificados como grupos societarios.
Como manifestaciones del fenómeno económico de la concentración em-
presaria implican el ordenamiento de determinadas actividades de diversas
empresas mediante su coordinación (Roitman).
Retomando la noción jurídica de estos contratos, Etcheverry entiende que
el negocio asociativo conlleva dos notas características:
a) la imputación y la organización,
b) la noción de actividad y finalidad común.
En una palabra, en opinión de Etcheverry, los contratos de colaboración y
organización son aquellos en los cuales media una función de cooperación
para alcanzar el objetivo común, que se revela a través de la organización de
estructuras jurídicas que facilitan el desarrollo empresario.
Por su parte, Farina entiende que los contratos plurilaterales y de organi-
zación suponen una realidad subjetiva, de diversidad de partes, y que además,
tienen un desenvolvimiento continuado, es decir, determinan una estructura
de ordenación de los elementos patrimoniales y de órganos o figuras destina-
dos a promover la finalidad común.
De tal modo, los contratos asociativos son plurilaterales y de colaboración
en donde las partes, sin menoscabar sus intereses particulares, se vinculan ju-
rídicamente con la finalidad de perseguir un objetivo común, mediante el cual
los asociados tratan de satisfacer sus propios intereses particulares.
El contrato asociativo implica que las partes concurren a crear un orden
especial, admitido a partir del nuevo Código, por el orden legal, el cual tendrá
una duración en el tiempo en tanto es un Proyecto de organización de segundo
grado, que generalmente está destinado a obrar en el mundo de economía de

mercado, sin por ello adquirir una personalidad legal.
Dicho derechamente, el dispositivo legal organizativo se revela a través
de un sistema integrado por previsiones de tipo contractual que eligen las par-
tes, y enderezado a estructurar una organización que tiene una finalidad co-
mún.
1.2. Normas aplicables
La determinación del régimen aplicable se discutió durante la vigencia de
la LSC a propósito de la llamada sociedad accidental y respecto de los contra-
tos de colaboración, dónde existían dudas sobre la aplicabilidad o no del régi-
men general de sociedades, y en caso afirmativo, en qué orden de prelación.
Hoy el artículo con fines pedagógicos se ocupa de excluir la aplicabilidad
—aun por vía supletoria— de toda la normativa societaria y así consolidar la
independencia de esta categoría de contratos a partir de su nueva ubicación
sistemática. Paralelamente se derogan la Secc. IX del Cap. II, y el Capítulo III
de la ley 19.550 (art. 3 inc.b, Ley aprobatoria del nuevo Cód. Civ. y Com.).
Por nuestra parte, si bien coincidimos con Anaya en que “si las partes no
han querido constituir una sociedad, no han organizado una empresa societa-
ria, ni en los hechos han actuado como socios ni creado una apariencia idónea
para que los terceros puedan llamarse a engaño, resulta antojadizo someterlas
a la disciplina de las sociedades”, no obstante y según veremos infra, creemos
que ello no obsta que en determinadas ocasiones pueda echarse mano a la nor-
mativa societaria si su aplicación por analogía se presenta como la única so-
lución posible o al menos, la única equitativa.
Con similares fines se aclara que esta normativa y la societaria no se apli-
can a las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria.
III. JURISPRUDENCIA
1. Respecto de la posibilidad de asumir en conjunto joint ventures contrac-
tuales se ha considerado: “En las prácticas empresariales argentinas se ha dado
en denominar joint venture —siguiendo la terminología utilizada en Estados
Unidos de América— a la coparticipación de dos o más sociedades en opera-
ciones civiles o comerciales, con división del trabajo y de responsabilidades
según los casos y, por extensión, a los acuerdos regulatorios de la misma. En
esta coparticipación las sociedades pueden conservar su individualidad -no se
fusionan- llevando a cabo directamente las operaciones, o bien constituir nue-
vas sociedades subsidiarias regulares y tipificadas, sea por escisión o mera-
mente con aportes de capital. Excepto la eventualidad de que den nacimiento
a estas sociedades subsidiarias, tales acuerdos o uniones ocasionales son con-
tratos atípicos que entran en el amplio marco que ofrece el art. 1197, Cód.
Civil y tienen por causas más comunes la magnitud de las actividades a enca-
rar, sus requerimientos tecnológicos, la necesidad de complementar sus es-
fuerzos y la conveniencia de dividir los riesgos” (CCiv. y Com. Córdoba,

sala 5a, 3/3/2008, LNC, 2008-9-991).
2. Respecto del régimen legal aplicable: “El convenio por el cual una de
las partes asume la dirección y administración de una obra encargada por un
tercero, y la otra se obliga a ejecutarla con su personal y equipos repartiéndose
a su finalización los beneficios por partes iguales, no puede ser calificado de
mandato, sino que se trata de un contrato de colaboración empresaria, no ne-
cesariamente societario, al que cabe aplicar las normas contractuales comu-
nes” (CNCom., sala A, 12/2/1987, RDCO, 1987-493, Sumario Abeledo Perrot
On line Nº 20/847).
3. En el mismo sentido ante una relación asociativa no personificante ca-
lificada en ambas instancias como joint venture, la Sala C, de la Cámara Na-
cional de Comercio rechazó una acción por la que se pretendía la remoción de
la demanda como administradora y su exclusión como socia por aplicación
analógica de las normas societarias, argumentándose que “…la estructura del
negocio del modo en que fue concertado determina la improcedencia de tal
postura, toda vez que se trata de un vínculo contractual (lato sensu) antes que
societario, que se rige inter partes por sus cláusulas o disposiciones, o en su
defecto —para el caso de configurarse situaciones no previstas— por la nor-
mativa de los códigos de fondo relativa a los contratos (conf. Richard-Muiño,
‘Derecho Societario’, ps. 806/9). En consecuencia, no es el estatuto societario
invocado el que debe aplicarse a las relaciones internas en los joint venture no
formalizados mediante la constitución de una sociedad comercial típica (conf.
Le Pera, Sergio, ‘joint ventures y otras formas independientes de cooperación
entre empresas”, LA LEY, 1977-D, 908; íd. ‘joint venture y sociedad’, 1984,
Ed. Astrea)” (CNCom., sala C, 18/2/2005, JA, 2005-II-171, Abeledo Perrot
On line Nº 20051407).
4. Ante un reclamo de facturas impagas y ante la postura de la demandada
que requería se dirija el reclamo en primer término contra la UTE de la que
formaba parte, se dijo: “…resulta francamente minoritaria la postura que sos-
tiene la personalidad de la unión (Le Pera, Sergio, “Joint Venture y sociedad”,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 163; Verón, Alberto V., “Sociedades Co-
merciales”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, t. IV, ps. 948/9). … la UTE no es
sujeto de derecho. Bajo esta premisa no puede endilgársele la deuda que aquí
se reclama. Tengo para mí que ello no resultó ignorado, por lo demás, para
EIA S.A.; así pues, de lo contrario —y en tanto aduce que la deuda no resulta
propia sino de la UTE— habría, sin duda, interpuesto el correspondiente plan-
teo de falta de legitimación a su respecto” (CNCom., sala F, 20/9/2012, LA
LEY, 2012-F, 604, DJ del 20/3/2013, 67, cita online: AR/JUR/52144/2012).
Art. 1443.— Nulidad. Si las partes son más de dos la nuli-

dad del contrato respecto de una de las partes no produce la
nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa

el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha in-
cumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria
para la realización del objeto del contrato.
La norma que introduce uno de los efectos típicos y caracterizantes de los
contratos asociativos o plurilaterales con finalidad común, ya tenía consagra-
ción legislativa en el art. 16 de la LSC, aunque limitada a las sociedades. Los
Proyectos de 1993 (art. 1452) y de 1998 (art. 1334), con las adecuaciones ter-
minológicas del caso, plasmaron al igual que hoy un principio que se puede
reputar esencial en la materia, según lo hemos destacado ut supra.
A diferencia del régimen societario dónde no es necesario que existan más
de dos partes para la subsistencia del contrato, al menos por el plazo de ley
(cfr. art. 16 y 94 inc. 8, LGS), en los contratos de colaboración con finalidad
común la existencia de más de dos partes o centros de interés se impone ante
la falta de un sujeto de derecho diferenciado que nacido del contrato, permita
la subsistencia del vínculo con una única parte. En estos contratos la falta de
un co-contratante invalida en todos los casos el negocio en su integridad.
II. COMENTARIO
El artículo consagra la autonomía del vínculo individual que liga a una de
las partes, respecto de la subsistencia y validez del contrato para los restantes
contratantes, en tanto y en cuanto se trate de negocios con más de dos signa-
tarios. De tal modo, la invalidez del contrato respecto de una (sea por incapa-
cidad, vicios del consentimiento, simulación, etc.) no afecta a las otras, pro-
vocándose una extinción parcial subjetiva al decir del maestro López de Za-
valía.
Al comentar esta norma se ha dicho que “[s]i durante el iter negocial una
de las partes compromete bienes u objetos prohibidos (art. 1004, Proyecto),
sólo la participación de aquella será nula; al igual que el supuesto en el cual
uno de los partícipes incurriera en error esencial o relevante (arts. 265 y ss.,
Proyecto). (Hersalis y Zarría)
A su vez, el incumplimiento de las prestaciones a cargo de una de las par-
tes no permite oponer la exceptio non adimpleti contractus por los restantes,
ni hacer uso del pacto comisorio, salvo que la prestación a cargo de la incum-
plidora sea necesaria para cumplir el objeto del contrato, según se indica en el
artículo.
Si bien la ley no marca expresamente que la prestación que da lugar a la
resolución del contrato deba ser estrictamente necesaria o esencial para la con-
secución del objeto, creemos que al igual que en el régimen societario la ne-
cesariedad, deberá juzgarse con criterio restrictivo por imperio del principio
de conservación del negocio (art. 1066, Cód. Civ. y Com.), y con atención de

las circunstancias particulares del caso, según la clásica manda del art. 16,
LGS.
Tal como se advierte, siguiendo el nuevo régimen de nulidad que establece
el Código unificado en los arts. 386 a 388, el artículo habla simplemente de
actos nulos, sin definir el carácter del vicio que afecta al vínculo subjetivo del
asociado.
En esta inteligencia, resulta patente que el criterio de distinción entre nu-
lidad absoluta y relativa será de difícil aplicación en este caso pues, en la ma-
yoría de los supuestos no existirán actos que contravengan el orden público,
la moral y las buenas costumbres —salvo por su objeto—, sino fundamental-
mente, vicios en el consentimiento, y consiguientemente, se estará frente a una
nulidad relativa que tutela el interés de la persona y por lo tanto resultarán
confirmables (art. 363 y ss. Cód. Civ. y Com.).
De tal modo, podemos señalar que aún descubriéndose la afectación del
vínculo, los miembros del contrato de colaboración pueden acordar su sanea-
miento mediante la confirmación del acto, salvo que se acreditara la existencia
de dolo, tal como lo establece el art. 388.
De todas formas, y en caso de concretarse la invalidez vincular, el contrato
no resulta alcanzado sino que su efecto particular es la separación de la agru-
pación del miembro o integrante afectado, sin que la norma haya explicitado
qué derechos conlleva su exclusión.
A todo evento, y pese a la inaplicabilidad del régimen societario que se es-
tablece en el art. 1442, consideramos que la separación de la agrupación le otor-
gará al integrante afectado el derecho de retirar su aporte, mediante la confec-
ción de un balance especial, de manera similar a lo que acontece en materia
societaria por aplicación del art. 92 de la ley de Sociedades.
En efecto, si aplicamos el régimen general dónde las nulidades son ex tunc,
volver las cosas al estado anterior podría implicar una solución injusta. El par-
tícipe no tendría derecho más que a la restitución de su aporte, con más sus
intereses legales (art. 390, Cód. Civ. y Com.), pero esto podría resultar inequi-
tativo, y provocar un enriquecimiento sin causa a favor de los demás partíci-
pes, si el negocio se desenvolvió en el tiempo y la participación del afectado
en su vínculo hubiese acrecentado notablemente su valor, de modo que esta-
ríamos ante una laguna axiológica donde la aplicación de la normativa socie-
taria debe imponerse por analogía, pese a la exclusión normativa.
El nuevo régimen al haber proyectado sólo seis artículos, no contempla una
solución específica. En la LSC en cambio, el art. 16 se complementaba con la
normativa sobre disolución y liquidación, pero el actual art. 1443 no tiene un
complemento más que en la normativa general sobre nulidades, lo que por las
razones expuestas en el párrafo anterior cabe excluir, salvo que la solución fuese
más provechosa y el afectado de buena fe.

Art. 1444.— Forma. Los contratos a que se refiere este
Capítulo no están sujetos a requisitos de forma.
I. RELACIONES CON EL CÓDIGO CIVIL Y LA LEY DE SOCIEDADES.
La norma no tenía consagración en el Código Civil al no regularse este tipo
de contratos. Por su parte la ley de sociedades al reglar los Agrupamientos de
Colaboración (art. 369, LSC) y las Uniones Transitorias de Empresas (art. 378,
LSC), exigía la forma escrita (instrumento público o privado).
La nueva regulación siguió los proyecto antecedentes (Proyecto 1993,
art. 1453 y Proyecto 1998, art. 1336) que reputaron la informalidad como el
método que mejor se condice con las necesidades de celeridad que presiden el
régimen de estos contratos, particularmente cuando los mismos sean atípicos
ya que como veremos, al igual que en los Proyectos antecedentes para las mo-
dalidades típicas (a excepción del negocio en participación) se exige el instru-
mento público o privado con firmas certificadas, y se fijan sus contenidos mí-
nimos.
II. COMENTARIO
La norma establece el principio de libertad de formas para esta categoría
de contratos, lo que ya había sido adelantado en el art. 1015, Cód. Civ. y Com.
No obstante, podemos vaticinar que será excepcional en la práctica la falta
de contrato escrito, toda vez que su ausencia conllevaría riegos que se han
pretendido evitar con la regulación de estos contratos, como aquel de que se
pueda invocar la existencia de una sociedad de hecho entre los partícipes, aun-
que —paradójicamente— hoy tal normativa no muestre la severidad de an-
taño.
Debe destacarse que el principio rige para los negocios en participación y
los contratos asociativos atípicos (art. 1446, Cód. Civ. y Com.), en tanto que
para las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consor-
cios de cooperación se ha establecido el instrumento público o privado con
firmas certificadas notarialmente (arts. 1455, 1464 y 1473, Cód. Civ. y Com.).
En efecto, el art. 1455 que regla a las agrupaciones de colaboración establece
que debe otorgarse por instrumento público o privado, con firma certificada no-
tarialmente, e inscribirse en el Registro público que corresponda, además, re-
quiere expresamente una serie de pautas en orden a su contenido, las que serán
analizadas al tratar este tipo de relación asociativa.
En igual sentido, el art. 1464 también exige en el caso de las UTE el ins-
trumento público o privado, y establece una serie de pautas que debe contener
el convenio previo a su inscripción registral.
Idéntica es la solución que asumen los arts. 1473 y 1474 para el consorcio

de cooperación, disponiéndose nuevamente que el contrato se otorgue por ins-
trumento público o privado con firmas certificadas y que se inscriba conjun-
tamente con sus representantes en el Registro Público que corresponda.
Asimismo, la regulación se introduce en el contenido del contrato, pau-
tando una serie de precisiones que da cuenta de las formalidades establecidas
por la ley.
En una palabra, en el único caso de las figuras típicas donde la ley no dice
nada es en el negocio en participación, aspecto que de todas formas requerirá
el instrumento escrito para poder conocer los derechos de las partes y ejercer
el derecho de información y rendición de cuentas reglado en el nuevo
art. 1451, Cód. Civ. y Com.
En síntesis, la libertad de formas es un principio general, que aparece su-
mamente modalizado en el tratamiento de cada uno de los contratos particu-
lares, y resulta sumamente relevante advertir que salvo en el negocio en par-
ticipación, en todos los demás casos, la ley exige la inscripción del contrato
en el Registro Público que corresponda, todo lo cual crea la incógnita sobre
cómo se articulará lo que hoy es el Registro Público de Comercio.
Ahora bien, siendo que tales formalidades han sido impuestas meramente
ad probationem atento la falta de sanción explicita de invalidez (ver art. 969,
Cód. Civ. y Com.), concordamos con Vítolo en que si estos contratos se cele-
brasen sin las formalidades prescriptas, o sin las enunciaciones impuestas en
el articulado valdrán no obstante como contrato en el que las partes se obliga-
ron a cumplir con la expresada formalidad.
Debe tenerse presente finalmente que la falta de inscripción en los casos
impuestos, no desobligará nunca a las partes otorgantes (Ver infra art. 1447).
III. JURISPRUDENCIA
En un contrato atípico de colaboración empresaria se juzgó: “La declara-
ción de testigos que trabajaron para la accionada no son suficientes para tener
por acreditada la modificación verbal de un contrato escrito, cuando la palabra
del testigo se contrapone a la del accionante y éste cuenta con el instrumento
del contrato, que no aparece modificado por igual forma instrumental”. El fa-
llo a su vez, dejaba sentado implícitamente la validez de los convenios aun
cuando no se ajusten a los contratos típicos previstos en ese entonces en la
LSC (CNCom., sala A, 21/2/2003, Sumario Abeledo Perrot Nº: 1/5514422 –
fallo completo AP N°30012364).
Art. 1445.— Actuación en nombre común o de las partes.

Cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas
las partes o de la organización común establecida en el con-
trato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o
deudores respecto del tercero sino de conformidad con las

disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el con-
trato, o las normas de las Secciones siguientes de este Capí-
tulo.
I. RELACIONES CON EL CÓDIGO CIVIL Y CON LA LEY DE SOCIEDADES.
La norma no tenía precedente en el Código Civil y la Ley de Sociedades
tenía una regulación específica para los contratos normados en su Capítulo III
(AC y UTE). El art. 371, LSC para las ACE y particularmente el art. 378 inc. 7
y 379 para las UTE, preveían conforme la naturaleza meramente contractual
de estos negocios un representante al que le eran aplicables las normas del
mandato.
El nuevo Código respetando el carácter contractual no personificante de
los negocios asociativos, y siguiendo disposiciones propias de los Proyectos
de 1987 (art. 1656) y 1993 (art. 1454) adopta una disposición similar decla-
rando aplicables las normas sobre representación voluntaria 362 y ss., Cód.
Civ. y Com., sin perjuicio de la libertad para fijar sus propios contenidos y
lo dispuesto en las secciones subsiguientes para cada figura asociativa.
II. COMENTARIO
En correlación con el texto del artículo en los Fundamentos del Antepro-
yecto los miembros de la Comisión adelantaban: “También se resuelve el pro-
blema de la representación. Cuando una parte trate con un tercero en nombre
de todas las partes o de la organización común establecida en el contrato aso-
ciativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero
sino de conformidad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto
en el contrato, o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo”.
La representación se rige según el régimen del nuevo Código por las nor-
mas sobre representación voluntaria (art. 358, 2do. párr. y arts. 362 y ss., Cód.
Civ. y Com.), en tanto la falta de una personalidad jurídica diferenciada del
agrupamiento respecto de los partícipes (art. 1442, Cód. Civ. y Com.), impide
una representación orgánica, siendo especialmente aplicables las cláusulas
contractuales relativas al modo en que se vincularán hacia los terceros.
Ya antes de la reforma, bien señalaban Chiavassa y Aguirre que el adminis-
trador y/o representante no cumple funciones orgánicas ni actúa a nombre del
complejo asociativo, sino que se encuentra vinculado directamente a los miem-
bros, por una relación de mandato; cuando contratan en forma privada no lo hacen
a nombre de una ACE, UTE o Consorcio. Sus integrantes o miembros son los
únicos sujetos de derechos legitimados a tal fin.
En sentido estricto entonces, la falta de una personalidad jurídica diferen-
ciada del agrupamiento respecto de las partes que lo componen —aun con
fondo común operativo mediante—, impide una actuación del representante a

nombre de la organización común, al menos en el sentido orgánico de la ex-
presión, sin perjuicio de lo cual al exteriorizarse el vínculo contractual de co-
laboración por parte del representante frente a los terceros, éste obligará a los
partícipes con los alcances que surgen del mismo (mancomunación, solidari-
dad, etc.).
Va de suyo que la tipicidad de cada una de las formas asociativas da lugar
a un régimen de responsabilidad diferente, reglado en los arts. 1449, 1457,
1465, 1476.
Tal como veremos, no es lo mismo ser el gestor de un negocio en partici-
pación, que es el único que aparece y se compromete frente a los terceros, pues
los partícipes no actúan frente a éstos, que tener la dirección y administración
de una Agrupación de Colaboración y su fondo común operativo, o ser el re-
presentante de una Unión Transitoria de empresas o de un Consorcio de
cooperación. En estos casos, el representante atento la existencia de una ac-
tuación común, pese a la independencia de cada uno de los integrantes de la
agrupación, deberá llevar contabilidad y confeccionar los estados de situación
patrimonial que le permitan dar cuenta a los miembros y actuar sin alterar el
régimen de representación y responsabilidad previsto para cada figura que su-
ponen la aplicación de las reglas del mandato —normalmente con representa-
ción—, tal como lo veremos infra.
Art. 1446.— Libertad de contenidos. Además de poder

optar por los tipos que se regulan en las Secciones siguientes
de este Capítulo, las partes tienen libertad para configurar
estos contratos con otros contenidos.
I. RELACIONES CON EL CÓDIGO CIVIL Y LA LEY DE SOCIEDADES
Como hemos visto las modalidades contractuales de colaboración, si bien
ajenas al régimen societario, fueron receptadas incipientemente en la
ley 19.550 (arts. 361 y ss.) y con mayor fuerza en la ley 22.903 de reformas a
la ley de sociedades (arts. 367 y ss.). Esta errónea ubicación sistemática (Et-
cheverry, Richard), unida a la falta de una norma genérica en el Capítulo III
de la LSC, que consagrase el principio de libertad de contenidos, hizo que no
obstante que el principio pudiese de todos modos derivarse de la genérica apli-
cación de la vieja legislación civil (arts. 1143, 1137 y 1197, Cód. Civil), ello
no fuera suficiente para la proliferación segura de esta categoría de negocios.
En especial, si bien se advertía sobre la inexistencia de un numerus clausus
de contratos de colaboración (Martorell), con base en la normativa civil apun-
tada, esta se mostraba insuficiente para alejar a los contratos asociativos atípi-
cos de los peligros de la aplicación del régimen de sociedades de hecho (art. 21
y ss., LSC), de la sociedad atípica (art. 17, LSC) y de la prohibición o incapa-
cidad de las sociedades por acciones para participar en otros tipos sociales

(art. 30, LSC), que dada la sistemática de la LSC podía entenderse incluía a la
sociedad accidental o en participación (Cfr. Etcheverry, Richard, Roitman,
Vítolo).
Esto determinó que en los fundamentos al Anteproyecto los miembros de
la Comisión redactora explicitaran en relación a estos contratos que “…hay
una persistencia del modelo societario que hace que, con demasiada frecuen-
cia, se los confunda y se los termine calificando como sociedad, con los per-
juicios que ello genera. La conjunción entre la presunción de existencia de
sociedad, personalidad jurídica y tipicidad legal, en el contexto económico
actual, se muestra insuficiente y agrietado. Las actividades en común, infor-
males, transitorias, quedan encorsetadas en la hermeticidad conceptual de este
modelo de ‘sociedad-persona jurídica-típica’”.
Así las cosas, la libertad de contenidos sentada por el artículo bajo comen-
tario y una regulación general de los contratos asociativos en la Secc.1ª del
capítulo, viene a poner coto a toda interpretación que pretenda ver en estos
negocios una sociedad, salvo —claro está— suficiente prueba en contrario
(v.gr. ante la manifiesta exorbitancia del objeto del contrato que exteriorice la
existencia exteriorizada de un verdadero sujeto de derecho).
La solución se plasmo así siguiendo sugerencias de la doctrina en la parte
general de los negocios asociativos contenida en el art. 1337 del Proyecto
1998, lo que junto a la nueva ubicación sistemática de estos contratos permite
la libre configuración de negocios de colaboración con fines comunes, sin caer
en las figuras, ni las limitaciones societarias.
Paradójicamente el severo régimen responsabilizatorio previsto para las
sociedades de hecho e irregulares, ha sido sustituido en la nueva LGS (ver
art. 24) por el principio de responsabilidad simplemente mancomunada, con
plena oponibilidad del contrato entre partes y respecto de terceros que lo hu-
biesen conocido efectivamente, lo que nos parece lógico sólo en el segundo
aspecto.
Debemos resaltar desde ya que a diferencia de lo normado en el artículo,
en las modalidades típicas este principio se encuentra sumamente modalizado,
al punto de casi desaparecer, pues tal como veremos en cada caso concreto, el
art. 1455, para las agrupaciones de colaboración, el art. 1464 para las uniones
transitorias, y el art. 1474 para los consorcios de cooperación, contienen como
exigencia de los contratos una serie de pautas que le dan su propia fisonomía
e incluso reclaman que en caso de tener una denominación que se forma con
un nombre de fantasía, se lo integre con la leyenda del tipo de colaboración
de que se trata.
II. COMENTARIO
1. El artículo deja librado a la autonomía de la voluntad (art. 958, Cód. Civ.
y Com.) reglar el contenido de los contratos asociativos que celebren cuando

juzguen insuficientes las modalidades contractuales previstas en las secciones
subsiguientes. Tampoco se exige la inscripción en el Registro Público de estos
contratos para su validez sea entre partes, ni para su oponibilidad frente a terce-
ros siempre que hubiesen conocido su contenido.
En el punto la Comisión se aparta de lo normado en el art. 137, del Pro-
yecto de reformas a la LSC de 2003, que si bien consagraba la libertad de
contenidos requería la inscripción en el Registro mencionado.
Nada impide a nuestro entender la inscripción de modalidades atípicas de
estos contratos si las partes lo juzgan conveniente.
Sin perjuicio de lo cual, destaquemos la generación de un contrato de co-
laboración atípico, con sustento en la libertad de contenidos y la autonomía de
la voluntad, no podrá sin embargo, por sí mismo generar un centro imputativo
como medio técnico sea a modo de un fondo común operativo o de un patri-
monio de afectación, etc. ya que estos recursos por sus implicancias patrimo-
niales sólo pueden tener origen en la ley.
Así destaca Richard que “los medios técnicos como la personalidad, los
centros imputativos y los privilegios (o subordinación legal) sólo se crean por
reconocimiento legislativo. Y para que se generen las preferencias en torno a
ciertas relaciones de un centro imputativo como es el ‘fondo común opera-
tivo’, debe configurarse necesariamente un ‘contrato de agrupamiento de co-
laboración’”.
1. Opinión de Etcheverry
Recientemente Raúl Etcheverry ha rechazado la noción de contratos aso-
ciativos como insuficiente e inconsistente para contemplar la variedad de sis-
temas jurídicos para la administración de patrimonios (SIJAP), los que en su
opinión “…debe tener origen en la ley, interesa al orden público, tiene que
registrarse y debe cumplir una función que apunte en forma directa o indirecta
al bienestar general o al bien común”.
Entiende que para asegurar estos fines no puede haber absoluta libertad de
contenidos como se estableció en el Proyecto de 1998, así destaca que “[t]odos
los estudios que se han hecho a partir de este Proyecto, que llegó a ser apro-
bado por el Parlamento, revelaron la importancia de la creación legal” a la vez
que indica que “las conductas pueden ser individuales pero, al mismo tiempo,
encuadrarse en un ‘sistema’ jurídico en el cual se inscriban. El derecho debe
dar respaldo a una correcta y clara interpretación de los hechos acaecidos y a
los cuales o a parte de los cuales deben aplicarse las previsiones legales para
extraer efectos jurígenos… Pensamos que casi todas las organizaciones crea-
das por dos o más personas, tendientes a regular o administrar una empresa,
pueden originarse en contratos. Pero su naturaleza jurídica posterior no puede
ser solamente contractual en su continuidad y desarrollo…”.

Entre sus conclusiones plasma las siguientes: “Todos los SIJAP destina-
dos a administrar parcial o totalmente un patrimonio deberían inscribirse,
cualquiera sea su naturaleza, en el Registro Público de Comercio o en un Re-
gistro Único General apropiado, aunque no todas las organizaciones sean de
índole mercantil. Este Registro debería ser público, amplio, accesible, de bajo
costo y administrado por algún Colegio Profesional. Para el supuesto de que
cualquier sistema de autogestión de un patrimonio (SIJAP) se establezca para
violar la ley, actuar fuera de los fines del instituto, frustrar derechos de terce-
ros, el orden público, la buena fe o tomar riesgos indirectos que causen per-
juicios, todos los comparecientes en el documento original correspondiente a
su creación y los administradores lato sensu del SIJAP, serán solidaria y per-
sonalmente responsables, pudiendo graduarse judicialmente el grado de parti-
cipación en el emprendimiento y en consecuencia su grado de responsabilidad.
Una norma especial debería establecer responsabilidades especiales para el
órgano o los órganos de cada sistema de autogestión patrimonial”.
Los párrafos transcriptos demuestran cierta desconfianza respecto del
principio sentado en la norma en comentario, particularmente en cuanto la
vida posterior a la constitución debe ser reglada según piensa por el ordena-
miento jurídico, en aras de asegurar el bienestar general o el bien común (lo
que no acontece en los fideicomisos de organización según la opinión del ju-
rista).
Si bien compartimos su legítima preocupación por la satisfacción del
bien común, la necesidad de responsabilizar a los que valiéndose de estas u
otras formas jurídicas persigan objetivos defraudatorios o ilícitos, nos parece
que dichos objetivos podrán lograrse a través de múltiples mecanismos jurí-
dicos ya consagrados desde la vieja legislación (arts. 953, 1198, 1071, 1194
y ss. Cód. Civil) y hasta por la eventual aplicación de los dispositivos socie-
tarios (arts. 22 y ss., 59, 274 y 54 ter., etc. LGS) en caso de notable extrali-
mitación del objeto contractual con perjuicio o fraude para los terceros, sin
tirar por la borda la construcción dogmática que inspirada en la legislación
y doctrina italianas de mediados del siglo pasado, se ha ido gestando para la
consolidación de este tipo de contratos.
A diferencia del loable concepto acuñado por el autor (SIJAP), los contra-
tos asociativos, que cabe reconocer en nuestro país fueron una creación mera-
mente doctrinaria, tienen hoy un importante desarrollo que ha sentado las ba-
ses para fundar la reforma, por lo que en la hora actual nos parece prematuro
prescindir del mismo para avanzar hacia otros conceptos jurídicos no desarro-
llados en la dogmática argentina.
III. JURISPRUDENCIA
1. La incorporación de los nominados contratos bajo el título de contratos
de colaboración empresaria no impide la posibilidad de realizar otros contra-

tos de similares características a los tipificados por la Ley de Sociedades Co-
merciales, sobre la base del principio de la autonomía de la voluntad. No existe
un numerus clausus a los tipificados por la norma societaria, por lo cual, …se
puede concluir en la admisibilidad legal para otros contratos innominados de
colaboración empresaria (CCiv. y Com. Córdoba 5ª, 3/3/2008, LNC, 2008-9-
991).
2. El vínculo contractual por el que se pone a disposición de una empresa
comercializadora determinado tipo de vehículos con el objeto de distribuir
mercaderías no puede ser categorizado como contrato de transporte, sino
como un contrato de colaboración empresaria atípico, el cual es previo a los
futuros contratos de transporte (CNCom., sala D, 16/11/2004, JA, 2005-II-
174, Sumario Abeledo Perrot Nº: 1/1004255; LA LEY, 2005-B, 855; DJ,
2005-2, 89; IMP, 2005-A-1370).
3. Toda vez que el vínculo convencional existente entre quien puso su em-
presa de transporte —o un camión especialmente acondicionado al efecto— a
disposición de la empresa productora o comercializadora demandada consti-
tuye un atípico contrato de colaboración empresaria, la prescripción de la ac-
ción de daños y perjuicios motivada en la ruptura del contrato debe juzgarse a
la luz del art. 846 del Cód. de Comercio (CNCom., sala D, 16/11/2004, JA,
2005-II-174, LA LEY, 2005-B, 855, DJ, 2005-2-89; IMP, 2005-A-1370).
Art. 1447.— Efectos entre partes. Aunque la inscripción

esté prevista en las Secciones siguientes de este Capítulo, los
contratos no inscriptos producen efectos entre las partes.
I. RELACIONES CON LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES Y LA LEY DE
CONSORCIOS DE COOPERACIÓN. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma en consonancia con la exclusión del régimen de los contratos
asociativos de la LSC (hoy LGS), se ocupa de excluir expresamente la inopo-
nibilidad del contrato que, aún entre partes, imponía el art. 23, LSC para las
sociedades de hecho e irregulares, aventando los riesgos de esta normativa.
La actual LGS, art. 22, establece no obstante la plena oponibilidad del
contrato social entre sus partes: “El contrato social puede ser invocado entre
los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efec-
tivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obliga-
toria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los
socios y los administradores”.
Quizás la aclaración viene impuesta por el yerro en que incurría la
ley 26.005 de Consorcios de Cooperación cuando en su art. 6 imponía la ins-
cripción de estos contratos por ante la Inspección General de Justicia o ante la
autoridad provincial de contralor que corresponda, bajo pena de aplicabilidad
del régimen de sociedades de hecho (art. 21 y ss., LSC), lo que era tanto como
decir que se los juzgaría como tales sociedades, intervirtiendo su naturaleza

jurídica.
De allí que la doctrina intentó ver en el supuesto la aplicabilidad de sólo
algunas de las disposiciones de estas sociedades, particularmente el régimen
de responsabilidad y la posibilidad de exigir la regularización bajo sanción de
disolución (Aguirre y Chiavassa).
El Código se inspira en el punto en el art. 1360 del Proyecto 1998, que en
lugar de cerrar la sección destinada a la regulación del negocio asociativo ge-
neral como correspondería, dedicaba la Sección Quinta (Contratos asociativos
no inscriptos) a la regulación del supuesto señalando que de conformidad con
lo previsto en el art. 1337 (sobre libertad de contenidos), los contratos asocia-
tivos que no fuesen inscriptos tenían plena validez entre las partes, aplicándose
supletoriamente las disposiciones del Capítulo para suplir la falta del algún
contenido típico.
El Código correctamente establece este artículo dentro de la Sección 1ª
regulando sólo los efectos de la falta de inscripción, sin mezclar los mismos
con la libertad de contenidos que es un principio independiente aunque se vin-
cule al anterior.
II. COMENTARIO
El artículo prevé la oponibilidad del contrato entre partes aun cuando la
inscripción en el Registro Público de Comercio fuere impuesta normativa-
mente, lo que no debe juzgarse más que una reiteración de los principios ge-
nerales (art. 959, Cód. Civ. y Com.).
En sentido concordante la inoponibilidad del contrato entre partes prevista
para las sociedades de hecho e irregulares en el art. 23, 2° párr. LSC, a su vez
es derogada en la nueva LGS.
No obstante cabe puntualizar que la inscripción está largamente reiterada
en la mayoría de las figuras asociativas típicas previstas en las secciones sub-
siguientes, demostrando el interés del legislador en la publicidad de estos con-
tratos para la seguridad del tráfico.
En este sentido, destacamos que en las agrupaciones de colaboración la
inscripción del contrato está expresamente requerida en el art. 1455, lo que
demuestra el interés del legislador de que los terceros conozcan su contenido
y cuáles son las pautas a las que deben atenerse en orden a los contratos que
puedan realizar con dicha asociación.
A su vez, en el caso de las uniones transitorias de empresas, la inscripción
registral está establecida en el art. 1466, también en forma expresa, y obvia-
mente tiene la finalidad de publicidad noticia para que los terceros sepan cuál
es el sentido de la unión transitoria con la cual se relacionan.
Por último, en el caso de los consorcios de cooperación, el art. 1473 nue-

vamente requiere la inscripción del contrato y de los representantes en el Re-
gistro Público que corresponda, todo lo cual le otorga la razón a Etcheverry,
cuando critica la ausencia en la nueva compilación de un Registro Público de
Comercio a la manera de lo que regularon los arts. 34 a 39 del viejo Código
comercial.
En efecto, el actual esquema legal deja en mano de las provincias, art. 121
de la CN este aspecto, todo lo cual no ayuda a la seguridad y celeridad de los
negocios.
SECCIÓN 2ª
NEGOCIO EN PARTICIPACIÓN
Bibliografía de la reforma: HIGHTON, FEDERICO R., “Sociedad accidental o

en participación: prueba y condiciones legales de existencia”, JA, 2003-III-
806; JUNYENT BAS, FRANCISCO, “La ‘difuminación’ de la comercialidad en
el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesidad de una relectura com-
pleta. A propósito del nuevo rol de la empresa y el quehacer mercantil”, Re-
vista de Derecho Comercial, Consumidor y de la Empresa, N° 5 (Octubre),
La Ley, Buenos Aires, 2012; MANOVIL, RAFAEL M., “Las sociedades de la
sección IV del Proyecto de Código”, LA LEY del 24/10/2012, 1; RICHARD,
EFRAÍN H., “Contratos asociativos”, Cap. XXXI en RIVERA, JULIO C. (dir.) -
MEDINA, GRACIELA (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Co-
mercial de la Nación, Abeledo-Perrot, 2012; VÍTOLO, DANIEL R., “Los con-
tratos asociativos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”,
ED del 8/8/2012.
Bibliografía clásica: ANAYA, JAIME L., “Las Sociedades accidentales o en
participación en la ley 19.550”, en Estudios de sociedades comerciales en
homenaje a Carlos J. Zavala Rodriguez, Buenos Aires, 1973; FARINA, JUAN
M., Contratos comerciales modernos, Astrea, 2da. edición, 1era reimp., Bue-
nos Aires 1999; FARINA, JUAN M., “Contratos de colaboración, contratos de
organización, contratos plurilaterales y contratos asociativos”, LA LEY,
1992-E, 1037, Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, t. II, 1/1/2009,
325; HALPERIN, ISAAC, Curso de derecho comercial, Vol. I y II, Depalma,
Buenos Aires, 1972; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los contratos,
t. III, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2000; MARTORELL, ERNESTO E., Tratado de
los contratos de empresa, Depalma, Tercera ed., Buenos Aires 1997; MATTA
- TREJO, GUILLERMO E., “La realidad económica y el art. 30 de la Ley de
Sociedades”, en Contratos de Empresa, Montevideo 1978, Recopilación de
ponencias presentadas a las II Jornadas de Derecho Rioplatense, Punta del
Este, Mayo de 1977. Pub.: www.mattaytrejo.com, última consulta
28/10/2012; NISSEN, RICARDO A., Ley de Sociedades Comerciales. 19.550 y
modificatorias. Comentada, Anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires

2010; RICHARD, EFRAÍN H. – MUIÑO, ORLANDO M., Derecho societario, As-
trea, Buenos Aires, 2000; RICHARD, EFRAÍN HUGO, “Sobre el negocio de
cuentas en participación (association commercial en participation)” en Bicen-
tenario del Código de Comercio Francés, AAVV, coordinadores ALFREDO
MORLES HERNÁNDEZ – IRENE DE VALERA, Academia de Ciencias Políticas y
Sociales, Serie Eventos n° 25, Caracas, Venezuela 2008; RICHARD, EFRAÍN
HUGO, Las relaciones de organización y el sistema jurídico del Derecho Pri-
vado, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000,
vol. XXIV; ROITMAN, HORACIO, Ley de Sociedades Comerciales. Comen-
tada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2006; ROUILLON, ADOLFO A. N., Ré-
gimen de concursos y quiebras, Astrea, Buenos Aires – Bogotá, 2012; VÍ-
TOLO, DANIEL R., Sociedades Comerciales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2007; ZALDIVAR, ENRIQUE, Cuadernos de derecho societario, Abeledo-Pe-
rrot, Vol. II, 2ª Ed., 1ª reimp., Buenos Aires, 1980.

Art. 1448.— Definición. El negocio en participación tiene

por objeto la realización de una o más operaciones determi-
nadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nom-
bre personal del gestor. No tiene denominación, no está so-
metido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro
Público.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LA LEY DE SOCIEDADES
La Sección 2ª del Capítulo 16, regula el negocio en participación, de se-
guido a la regulación general de los contratos asociativos (no personificantes)
prevista en la Sección 1ª del mismo capítulo. Se trata de un negocio (contrato)
que ya se encontraba regulado en nuestro derecho desde la sanción misma de
la ley 19.550 bajo la denominación —criticada— de sociedad accidental o en
participación, la que a su vez seguía en lo fundamental la regulación del Có-
digo de Comercio de 1862/89, con las adecuaciones sugeridas por Malagarriga
y Aztiria.
La incorporación de este tipo específico de negocio de colaboración en la
sección segunda del capítulo 16 del Código unificado, responde a un requeri-
miento de adecuada sistemática legislativa con el que concuerda gran parte de
la doctrina moderna, aunque fue ampliamente debatido en épocas de la san-
ción de la ley 19.550 de sociedades comerciales.
En efecto, la denominada sociedad accidental prevista en la ley 19.550 ca-
rece de personalidad jurídica diferenciada de la de su socio gestor, por ende
de patrimonio y domicilio propios, así como de denominación, de modo que
su configuración como contrato de colaboración no societario, no puede ser

hoy discutida si se acepta que en el régimen legal argentino, todas las socie-
dades, con independencia de su tipo, régimen de responsabilidad e inscripción
poseen personalidad jurídica propia (art. 33 C.Civ., art. 1, 2, 21 y cc. LSC),
aunque ello no suceda así en otros países.
Según Lorenzetti “no hay duda de que no es una sociedad en sentido téc-
nico, no constituye un nuevo sujeto de derecho, no tiene patrimonio social,
carece de denominación social, no está sujeta a requisitos de forma ni a la
inscripción registral”.
No obstante, para llegar a esta última exposición el camino fue largo. Mu-
chos autores propiciaron su conceptualización como sociedad, aunque se de-
cía meramente interna (Halperin, Zaldivar, Ragazzi, Manovil, Rovira). En esta
tesitura, se enrolaron los prestigiosos autores de la Ley de sociedades mani-
festando que se trataba de una sociedad anómala —pues carece de personali-
dad jurídica, ya que no contrata como tal con terceros—, según se indica en la
Exposición de Motivos, lo que muestra la dificultad de la determinación de su
naturaleza. Tal es así que en el referido documento fechado el 28/12/1971, se
advertía que “…parte importante de la doctrina contemporánea niega a este
vínculo el carácter de sociedad y lo engloba con los demás negocios parcia-
rios…”; tesitura que no correspondía seguir, regulándose el negocio como so-
ciedad anómala ya que: “a) crea entre sus integrantes, esto es, en las relaciones
internas, un vínculo social; b) se diferencia por ello sustancialmente de los
demás negocios parciarios”.
La falta de personalidad jurídica no depende más que de una decisión de
política legislativa, se argumentaba (Zaldivar), a lo que agregaba Halperin que
dicha carencia no era sino una consecuencia de su falta de actuación pública,
respecto de terceros (arts. 361 y 362), ya que la personalidad es instrumento
que facilita la proyección social hacia el exterior (inexistente en este tipo).
Así el art. 361, LSC mantenía el concepto del art. 395 del Cód. Com. de
1889, que según se dice habría establecido en la materia una concepción es-
trictamente argentina, que los autores del proyecto juzgaban conveniente con-
servar.
Esta parecía ser la doctrina prevaleciente, pero al margen del argumento
histórico (concepción estrictamente argentina) los argumentos brindados en la
Exposición de motivos no conformaron a toda la doctrina que siguió inda-
gando sobre la naturaleza del instituto.
El debate doctrinario, no era sino una proyección de las diferentes solu-
ciones legislativas a nivel comparado. Las legislaciones del S. XIX regularon
al instituto como sociedad (Francia, Alemania, Brasil) o como asociación
(México, Italia, Venezuela, Perú y Chile) —con discusiones sobre el alcance
de la segunda noción—, pero hacemos notar que como bien se recuerda en los
Cuadernos de Zaldívar ya los Códigos de España de 1885 y Portugal de 1889
lo consideraron entre los “contratos especiales de comercio”, sin aludir a su

naturaleza societaria o asociativa. Mientras que el Código de Honduras de
1950 lo calificó como un contrato autónomo entre los contratos mercantiles
en particular.
En la doctrina española ya en 1971 Broseta Pont calificaba correctamente
el negocio como “contrato de colaboración o de cooperación económica entre
el gestor y los partícipes, ligados ambos por una comunidad de fin y de intereses,
lo que la aproxima a la sociedad sin identificarse con ella”. En 1974 Garrigues
afirmaba que “No hay sociedad en la cuenta en participación, porque allí faltan
las dos notas que la caracterizan, a saber: a) La puesta en común de alguna cosa
que constituya el patrimonio de la sociedad, que no se da en el caso porque el
participante hace entrega de su aporte al dueño del negocio, en cuenta de parti-
cipación y b) La falta de una nueva personalidad jurídica, propia de la sociedad,
porque el pacto de cuenta en participación da lugar,únicamente a una relación
contractual entre los interesados sin que nazca un nuevo ente jurídico distinto”.
En los mismos años en Argentina Jaime Anaya negaba calidad de sociedad
al negocio en participación afirmando en lo sustancial que el art. 1°, LSC, re-
sultaba inaplicable a las participaciones ya que: a) la sociedad es sujeto de
derecho, lo que no sucede con las participaciones, b) concierne al sujeto de
derecho una forma organizada, ausente en la sociedad en participación, dónde
puede haber organización del gestor pero no de la sociedad; c) porque la so-
ciedad se organiza para el desarrollo de actividades, en tanto la participación
tiene por objeto operaciones determinadas y transitorias.
En 1978 Matta y Trejo sostenía enfáticamente que las sociedades acciden-
tales o en participación, no son sociedades y al igual que los “consorcios”,
necesitaban un tratamiento contractual que las distinga del derecho societario,
haciendo suyos los argumentos de Garrigues.
Esta tesitura con los desarrollos posteriores de Farina, Etcheverry y Ri-
chard, sería la que habría de prevalecer en nuestro país. La mal llamada socie-
dad accidental se diferencia claramente de los negocios parciarios como bien
se apunta en la Exposición de motivos de la ley 19.550, pero si bien es cierto
que estos negocios (parciarios) o con participación en los resultados se distin-
guen de aquélla por cuanto son contratos de cambio, no obstante esto no con-
vierte al negocio en participación en sociedad, sino que marcaba su pertenen-
cia a un género contrapuesto a los contratos de cambio que —conforme la
opinión de los autores recién referidos que compartimos—, es a su vez más
amplio que el de sociedad.
Esta última, al igual que el negocio en participación, pertenecen a un gé-
nero: los contratos de colaboración con finalidad común, plurilaterales funcio-
nales o asociativos en sentido lato (cfr. Farina, Richard), que se contraponen
a los de cambio en cuanto los intereses de una de las partes no se satisfacen
mediante la prestación de la otra (correspectividad), sino que se aúnan o yux-
taponen para la consecución de una finalidad común, pero a su vez, puede

diferenciarse dentro de ellos, a aquellos que generan una personalidad jurídica
diferenciada (sociedad, asociación, mutual) de aquellos que no lo hacen, como
en general los contratos de colaboración empresaria (ACE y UTE en la antigua
terminología), género al que pertenece el negocio bajo comentario, conforme
la opinión que se ha vertido en el nuevo Código unificado.
La falta de un patrimonio separado, de organización para su actuación ex-
terna y en definitiva de una personalidad jurídica diferenciada de la del socio
gestor determina que muchas de las normas generales sobre sociedades (Cap.
I LGS), resulten inadecuadas para la regulación de la figura (v.gr. no existen
acreedores sociales, sino del socio gestor, no es aplicable la transformación,
ni la fusión ni la escisión, ni existe en sentido estricto disolución, ni liquida-
ción).
Reiteramos que en nuestro derecho positivo aun cuando ello dependa de
una decisión de política legislativa, las sociedades de hecho en cuanto exte-
riorizan —a nombre colectivo— una actividad en común llevada adelante de
forma organizada, mediante aportaciones a un patrimonio diferenciado para la
consecución de fines también comunes, poseen personalidad jurídica (art. 33,
Cód. Civil y 1, 2 y 21, LGS), lo que no puede predicarse del negocio en parti-
cipación, por lo que no es sujeto de derecho ni tampoco sociedad.
En el negocio en participación no hay sociedad interna, las aportaciones
comunes a que hace mención la normativa, no se confunden con los aportes
de los socios en las sociedades comerciales (arts. 36 ss. y cc., LGS), en cuanto
no se direccionan a la generación de un patrimonio independiente, siquiera a
la conformación de un fondo común operativo, sino que son absorbidos por el
patrimonio personal del gestor, donde se confunden, sin perjuicio del derecho
a la oportuna rendición de cuentas, bajo responsabilidad de los mandatarios.
II. COMENTARIO
1. Caracterización
1.1. Negocio oculto
La norma inspirada en el Proyecto de 1998 (art. 1338), sigue la caracteriza-
ción del art. 361, LSC aunque sin referir a la ausencia de personalidad jurídica,
por haber sido adelantado ello en el art. 1442 de la nueva legislación común, ni
a la prueba que se rige por las normas generales sobre prueba de los contratos
(art. 1019, Cód. Civ. y Com.) debido a la nueva ubicación sistemática del nego-
cio, sin necesidad de referirlo expresamente por tal motivo.
La diferencia más relevante que se observa respecto de la norma societaria
es la ausencia a toda referencia a la transitoriedad como nota característica de
la vieja sociedad accidental o en participación, sobre lo que nos explayaremos
infra.
Como en el viejo régimen el negocio es o permanece oculto frente a los

terceros, quienes sólo se vinculan con el gestor quien actúa a nombre propio,
aunque ello no sea excluyente (art. 1450, Cód. Civ. y Com.). Esta caracterís-
tica hacía que bajo la vigencia de la Ley de sociedades se calificase al negocio
en participación como una sociedad meramente interna, aunque ya hemos des-
tacado en el punto anterior que aun en lo interno existen diferencias respecto
de la organización propia de las sociedades con personalidad jurídica, y los
vínculos internos de este contrato.
El negocio se celebra y desarrolla mediante aportaciones comunes inte-
gradas al patrimonio personal del socio gestor (no se recurre a la patrimonia-
lización, ni mucho menos a la personalización como recursos técnicos legis-
lativos) para la realización o ejecución de una o más operaciones determinadas
o específicas.
Se trata de un negocio o contrato oculto, no sólo en el sentido de que los
terceros desconocen la identidad de los socios partícipes, sino que es algo más
profundo según puntualizaba Vítolo: “los terceros desconocen la existencia de
la sociedad misma pues se relacionan con el o los socios gestores considerando
que estos actúan en forma personal y por su propia cuenta”, consideraciones
que salvo por lo dispuesto en el actual art. 1050 subsisten vigentes.
Por lo tanto, no existe aportes en el sentido de la ley de sociedades, sino
aportaciones al patrimonio personal del socio gestor, quien responderá con
todo su patrimonio y con estos bienes en particular, aún frente a sus obliga-
ciones personales, sin perjuicio de las responsabilidades que pesarán sobre el
mismo en dicho caso. En efecto, al no existir un centro de imputación diferen-
ciado para los derechos y obligaciones propios del contrato de colaboración,
será el patrimonio personal del gestor quien responda por tales obligaciones.
Respecto de las aportaciones de los participes, a diferencia de lo que podía
interpretarse en el anterior régimen durante el cual se reputó que las aporta-
ciones no podían consistir más que en obligaciones de dar cosas ciertas, sus-
ceptibles de ejecución forzada, dada la limitación de responsabilidad de los
socios no gestores (Nissen, Roitman), estas limitaciones no rigen actualmente,
dada su nueva ubicación sistemática (Cfme. Highton).
El negocio en participación no es persona jurídica, no sólo por una deci-
sión de política legislativa, sino porque desde su propia estructura: los víncu-
los contractuales internos no se exteriorizan frente a los terceros, los que se
vinculan con el gestor que actúa a nombre propio y no de los partícipes que
permanecen en este sentido ocultos y por tanto carecen de cualquier respon-
sabilidad patrimonial más allá de su aporte (1452, Cód. Civ. y Com.), salvo
exteriorización de su actuación común (art. 1050).
2. Las operaciones determinadas frente a la desaparición de la nota
de transitoriedad
Durante la vigencia del régimen societario, si bien la determinación de las

actividades a desarrollarse no implicaba su transitoriedad, en el sentido de
operaciones momentáneas u ocasionales, pudiendo distinguirse ambas nocio-
nes, la alusión a estos caracteres en el art. 361, LSC, separados por la conjun-
ción copulativa “y”, hacía que a dichos conceptos se los considerara interde-
pendientes (Farina). El requisito es doble y no alternativo (Halperin).
Esto llevaba como lógica consecuencia que los autores consideraran en
relación a la determinación de operaciones (y no de actividades), que la exi-
gencia debía interpretarse como la posibilidad de realizar “uno” o “varios”
actos de comercio precisos, y exactamente puntualizados (Zaldivar), lo que
en gran medida derivaba de su accidentalidad.
En la misma línea destacaban Richard y Muiño respecto del segundo carácter
(transitoriedad) que nuestra legislación insiste en el carácter transitorio de la ope-
ración prevista contractualmente, de manera tal que sólo se la puede considerar
regida por las normas legales citadas cuando es una convención esencialmente
transitoria y aplicada a operaciones transitorias.
Lo contrario, esto es aceptar la permanencia de la actividad o atribuirles
un verdadero objeto social importaría admitir —de hecho— la actuación su-
brepticia y la limitación de la responsabilidad de los participes contrariando
todas las bases del régimen societario instaurado por la ley 19.550, sin publi-
cidad (arts. 5 y 11 inc. 3 y 5, LSC), en pugna con los intereses del comercio y
la seguridad de las transacciones, según apreciaciones de Halperin.
Pero el viejo Código de comercio español —y la doctrina en torno al
mismo— no refería a la transitoriedad de las cuentas en participación, y como
hacía presente Zaldivar podía observarse también en Argentina “…una ten-
dencia general favorable a admitir la posibilidad de participación en activida-
des comerciales más o menos duraderas, como las que pueden resultar de la
explotación de un ramo determinado del comercio”.
Esta tendencia por momentos abandonada por influjo del pensamiento del
maestro Halperin, fue la que en definitiva trascendió en los Proyectos de uni-
ficación, habiéndose derogado junto a su nueva ubicación sistemática (ya no
son sociedades siquiera anómalas), toda alusión a la nota de transitoriedad en
el nuevo Código Civil y Comercial.
Hoy no sólo deben añadirse actividades civiles al objeto de estos contratos,
al omitirse toda referencia a la mercantilidad, sino que creemos que la expresa
derogación de la nota de transitoriedad y la falta de referencias a la accidenta-
lidad en la designación del negocio, vendrán a tener decisiva influencia en el
alcance con el que cabe interpretar la noción una o más operaciones determi-
nadas, que podrán individualizarse en lo futuro por su género sin el rigor de
la antigua legislación.
El nuevo texto no deja lugar a dudas, de modo que cuando la actividad del
gestor se extienda en el tiempo o sea permanente, podrá no obstante constituir

un negocio en participación; pero ello será así siempre que los sujetos (socie-
dades o no) que en él intervengan mantengan su individualidad jurídica, civil
o empresaria, en sus restantes actividades y no exterioricen regularmente la
existencia de una actividad en común, ni sus partícipes incurran en promiscui-
dad en la gestión.
La realidad de los hechos vendrá a determinar el deslinde en la naturaleza
en los casos concretos. La adopción de la denominación “negocio en partici-
pación” en el contrato escrito no podrá prevalecer sobre la realidad de los he-
chos.
2.1. Denominación
Por otra parte, consecuencia de su falta de personalidad jurídica diferen-
ciada del gestor, el contrato no tiene denominación propia diferente al nombre,
razón social o denominación objetiva del socio gestor.
Carácter éste que la diferencia de los otros negocios de colaboración con
finalidad común nominados en las secciones subsiguientes: agrupamientos de
colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación que tienen dis-
posiciones específicas sobre su denominación.
Así el primero y el tercero deben adoptar una denominación de fantasía
seguida de la palabra “agrupación” en el primer caso (art. 1455 inc. c) o de la
noción “Consorcio de cooperación” en el segundo (art. 1474 inc.d). Mientras
que el art. 1464 inc. c, para las uniones transitorias impone en cambio el nom-
bre o denominación de alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la
expresión “unión transitoria”.
2.1.1. Libertad de formas
Tampoco se encuentra sometida a requisitos de forma en una reiteración
quizás innecesaria de lo normado en el art. 1444, concordante con el art. 1015,
Cód. Civ. y Com., pudiendo celebrarse por escrito y aun verbalmente aunque
no resulte aconsejable esta última opción.
Al igual que los contratos asociativos innominados de la Sección 1ª y a
diferencia de las demás modalidades típicas reguladas en las Secciones 3ª a
5ª, tampoco se inscribe en el Registro Público, que ya no será de comercio
ante la derogación de este cuerpo normativo (art. 4, ley 26.994).
La informalidad ha sustentado este negocio a lo largo de los años sin que
esto se haya modificado por la actual legislación, lo que permite abaratar los
costos de constitución y comenzar inmediatamente con los negocios, sin las
dilaciones propias de las inscripciones en los registros (cfr. Roitman).
Este segundo aspecto (falta de inscripción) también se explica por el ca-
rácter oculto de los vínculos entre los partícipes y el gestor, que de ser exte-
riorizado mudaría la naturaleza del contrato. Como bien destacaba Halperin,
si se inscribiera dejaría de ser sociedad accidental o en participación (v.

art. 361); hoy diremos que dejará de ser negocio en participación (art. 1448),
aunque no por ello será sociedad, ya que otras modalidades meramente con-
tractuales también prevén su publicidad (AC, UT, Consorcios).
3. Notas tipificantes
En resumidas cuentas el negocio en participación:
a) No es sociedad ni sujeto de derecho.
b) Carece de denominación.
c) Es un negocio oculto, en el sentido que los terceros sólo se vincularán
con el socio gestor quien actúa en su propio nombre.
d) Tiene por objeto una o más operaciones determinadas o específicas,
aunque no necesariamente transitorias.
e) No está sometida a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro
Público.
El incumplimiento de estos requisitos no hará al negocio nulo por atipici-
dad como en el viejo régimen societario (cfr. Roitman), al regir el principio de
libertad de formas y contenidos, pero en determinados supuestos podrá resultar
demostrativo de la exorbitancia del objeto y la existencia de una verdadera so-
ciedad a bajo el ropaje del contrato, a la que consecuentemente podrá aplicarse
el régimen normativo estos sujetos de derecho, salvo mejor solución en la nor-
mativa proyectada en esta sección.
4. Derogaciones
Finalmente destaquemos que por lo dispuesto en el art. 3 inc. b) de la re-
ciente Ley aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994)
se han derogado las normas de la mal llamada sociedad accidental o en parti-
cipación (Secc. IX, Cap. II, ley 19.550, arts. 361 a 366), consolidándose el
régimen unificado y contractual de negocios de colaboración con comunidad
de fines.
5. Derecho transitorio
En temprano artículo Vítolo al comentar el negocio que nos ocupa refle-
xiona que dos cuestiones merecerían destacarse: “La primera es que dado que
ni el Proyecto de Ley Aprobatoria ni el Anexo II al mismo prevén la deroga-
ción de los arts. 361 a 366 de la ley 19.550, puede en el futuro darse el caso
de que un mismo negocio en participación quede comprendido en el Código
o en la Ley General de Sociedades, según sea el calificativo que le otorguen
las partes al contrato, denominándolo ‘sociedad’ o ‘contrato asociativo’. La
segunda es que si la Comisión Bicameral creada para analizar el Proyecto ad-
vierte el error y dispone la derogación de los arts. 361 a 366, las sociedades
accidentales o en participación existentes al momento en que entre en vigencia

el Código no perderán el carácter adquirido de “sociedades” —para devenir
de pleno derecho en meros contratos asociativos”— y pasarían a engrosar el
amplio elenco de las denominadas sociedades de la Sección IV que crea el
Proyecto Complementario de la Reforma a la Ley de Sociedades”.
Ya hemos destacado que se han derogado las normas de la mal llamada
sociedad accidental o en participación (Secc. IX, Cap. II, ley 19.550, arts. 361
a 366), de allí que la primera parte no parece más que una inadvertencia invo-
luntaria del prestigioso comercialista, pero cabe detenerse en cambio en la se-
gunda apreciación.
Cabe preguntarse entonces que régimen será aplicable a los negocios en
participación que existan al tiempo de la sanción del Código Civil y Comercial
de la Nación.
La cuestión debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto por el art. 7 del nuevo
Código unificado, que dice así: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situacio-
nes jurídicas existentes.
”La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario.
”La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos ampa-
rados por garantías constitucionales.
”Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo”.
Es así que como consecuencia de lo normado en el primer párrafo del ar-
tículo citado las relaciones en participación quedarán regidas, en sus conse-
cuencias y efectos entre partes y respecto de terceros por la nueva reglamen-
tación, salvo que pudiesen afectar derechos amparados por garantías constitu-
cionales.
Pero tratándose el negocio en participación de un contrato en curso de eje-
cución y de conformidad con lo normado en el último párrafo del artículo ci-
tado, las normas supletorias —predominantes en esta sección— no se aplica-
rán a estos contratos en curso de ejecución, rigiéndose en consecuencia por las
disposiciones derogadas de la Ley de Sociedades comerciales contenidas en
la Sección IX, del Capítulo II, a cuyo amparo nacieron estas relaciones, sin
que su actual derogación implique la necesidad de incluir a las sociedades ac-
cidentales como sociedades irregulares ni ninguna otra de la Sección IV que
crea el Proyecto Complementario de la Reforma a la Ley de Sociedades.
En consecuencia el criterio de distinción será el carácter de orden público
o no, de la normas que se encuentren involucradas. En el primer caso se apli-
carán retroactivamente salvo que pudiesen afectar derechos irrevocablemente

adquiridos por los socios. En el segundo caso, regirán las normas de la Sección
IX, aun cuando hacia futuro las mismas hayan quedado derogadas.
III. JURISPRUDENCIA
1. Se trata de un contrato de colaboración asociativa, entendido como
aquel que se basa en una función de cooperación para alcanzar el fin perse-
guido por los contratantes y que, a diferencia de las sociedad, reconoce una
integración parcial y no total, en la que no hay disolución de la individualidad
de las partes, no es sujeto de derecho ni admite el concepto de capital social,
aunque sí entraña comunidad de fines, interés compartido y actuación de los
cocontrantes en plano de coordinación (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, Contra-
tos. Parte especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, t. II, p. 243). Entre los
contratos de colaboración asociativa se enrola —en relación de género a espe-
cie— el denominado “negocio en participación”, en el que una parte asociante
comparte con la otra —partícipe— las utilidades provenientes de una deter-
minada actividad económica y en el que se encara en forma directa y personal
del negocio y establece los vínculos con los terceros. (STJ Jujuy, 6/7/2005,
LL NOA, 2005 (septiembre), 1079; IMP, 2005-19-2622).
2. Teniendo en cuenta que una sociedad accidental no se exterioriza ante
terceros y que es oculta, aunque no clandestina, no resulta procedente la soli-
citud de inscripción de la disolución ya que no está sometida al trámite que se
solicita (CNCom., sala C, 18/9/1978, ED, 81-632).
3. Respecto de la prueba del contrato la jurisprudencia ha dado algunas
precisiones: “…las denominadas ‘aportaciones’ no se destinan a un patrimo-
nio social autónomo, sino que se entregan al socio gestor, que es quien asume
la responsabilidad frente a los terceros (art. 362, LSC), con lo cual para de-
mostrar la existencia de esa denominada sociedad, resulta necesario acreditar
la efectiva realización de esos aportes, o bien que medie reconocimiento de
los socios de su calidad de tales. (del voto del Dr. Arecha al que adhiere la
mayoría)” (CNCom., sala E, 25/10/2002, JA, 2003-III-801, Abeledo Perrot
Nº: 20032140).
4. La Corte ha tenido oportunidad de referirse a la prueba de este contrato
“La demostración de la sociedad accidental requiere principio de prueba por
escrito” (CSJN, 19/12/1986, JA, 1988-III, 404, Sumario Abeledo Perrot Nº:
2/29991). En la misma línea en el voto del Dr. Guerrero del fallo citado an-
teriormente, respecto de los medios para acreditar la existencia de este ne-
gocio, se resolvió: “El hecho de que sea típico de las sociedades accidentales
que puedan permanecer ocultos los socios no releva, a quienes invoquen el
carácter de tales, la carga de probar su integración. La amplitud de los me-
dios de prueba admitidos en estas circunstancias tiene, sin embargo, las li-
mitaciones propias señaladas en el art. 361, in fine, LS” (CNCom., sala E,
25/10/2002, JA, 2003-III-801, Abeledo Perrot Nº: 20032140), aludiendo a
la necesidad de principio de prueba por escrito prevista en el art. 209, Cód.

Com. (ver en el mismo sentido CNCom., sala E, 23/2/2009, Sumario Abe-
ledo Perrot Nº: 8/21565).
5. Hoy diremos que la prueba se regirá por el principio amplitud de medios
en los términos del art. 1019, 1° párr. Cód. Civ. y Com., sin las limitaciones del
segundo párrafo del mismo artículo al no ser un uso uniforme la práctica de
instrumentar estos contratos. No obstante, y en lo futuro consideramos que su
instrumentación por escrito —además de ser lo más recomendable—, vendrá a
imponerse en la práctica al haberse salvado muchas de las objeciones, peligros
y limitaciones con que actuaba la figura durante su incorporación en la ley de
sociedades comerciales (ver comentario a los arts. 1442 y 1446, Cód. Civ. y
Com.), en cuyo caso no podrán en lo futuro ser probadas sólo por testigos
(art. 1019, 2° párr., Cód. Civ. y Com.).
6. Si resulta difícil la prueba de la existencia de una sociedad no instru-
mentada cuando las partes estuvieron unidas por una relación de concubinato,
dada la confusión patrimonial provocada por la convivencia, esa dificultad se
agrava cuando lo que se trata de probar es la existencia de una sociedad acci-
dental o en participación, por falta de exteriorización frente a terceros o el
carácter oculto que las caracteriza, reflejado en que no sea reputada sujeto de
derecho, carezca de denominación social, y no esté sometida a requisitos de
forma ni inscripción en el Reg. Púb. de Com. (LSC: 361). (CNCom., sala E,
23/2/2009, Sumario Abeledo Perrot Nº: 8/21567).
Art. 1449.— Gestor. Actuación y responsabilidad. Los ter-

ceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto
del gestor. La responsabilidad de éste es ilimitada. Si actúa
más de un gestor son solidariamente responsables.
I. RELACIONES CON LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES. FUENTES
DEL NUEVO TEXTO
La norma reproduce casi literalmente el primer párrafo del art. 362, LSC, lo
mismo que hizo su antecedente inmediato (Proyecto 1998, art. 1339).
II. COMENTARIO
La norma destinada a reglar las relaciones del gestor o los gestores con los
terceros, es una consecuencia lógica de la caracterización del negocio hecho
en el artículo anterior: aun cuando intervengan dos o más personas en el ne-
gocio (plurilateral abierto), las operaciones a cumplirse se celebran a nombre
personal del gestor (1448, Cód. Civ. y Com.); ergo, los terceros que contraten
con el gestor, sólo estarán obligados o tendrán derechos a exigir las prestacio-
nes en cabeza de su co-contratante (gestor).
Los terceros no se vinculan con los participes de allí que carezcan de de-
rechos u obligaciones respecto de estos (art. 1450).

Ya dijimos que las aportaciones de los partícipes en el negocio se integra-
ban al patrimonio personal del gestor, de modo que éste será quien contrate
sobre dichos bienes, y responderá por todas las obligaciones que contraiga,
aun las personales, con la totalidad de su patrimonio como consecuencia de
permanecer oculto el negocio frente a los terceros y por expresa disposición
de la norma en comentario que establece la ilimitación de su responsabilidad.
El gestor como cualquiera persona, responderá con la totalidad de su pa-
trimonio al contratar en forma individual.
Por otra parte, si bien la palabra socio unida a la de gestor desaparece del
nuevo código por lógica consecuencia de la naturaleza jurídica que se asigna
al negocio, creemos que aun en el nuevo régimen, gestor sólo será uno de los
suscriptores o integrantes del negocio en participación y no un tercero, tal cual
lo impone la inveterada morfología de la figura.
No hay limitación al número de gestores, pudiendo existir tantos como
partes en el negocio.
En caso de ser más de uno los gestores responderán frente a los terceros
con los que hayan contratado (cfr. Halperin), solidaria e ilimitadamente con
sus respectivos patrimonios.
Esta solución que ya se encontraba plasmada en la ley de sociedades co-
merciales, debe ser interpretada en sus justos términos (cfr. Roitman). El ges-
tor como regla actúa a nombre propio y aun de ser varios los gestores, también
así lo harán cada uno individualmente, por lo que la solidaridad legal impuesta
en el artículo no se explica salvo que se haya hecho conocer el nombre de los
restantes gestores, o éstos hayan participado directamente en la gestión, de lo
contrario los terceros jamás hubieran tenido expectativas sobre los bienes de
los demás gestores.
Advertimos que en la práctica y ante la aparición de más de un gestor res-
pecto de las mismas operaciones, el límite podrá aparecer difuso y traer algún
problema interpretativo respecto de la posible configuración de una sociedad
de hecho entre los gestores plurales por los negocios en común. La nomencla-
tura del contrato, la contratación a nombre personal de cada gestor o conjunta,
indistinta, su permanencia o habitualidad como modalidad de gestión, junto a
los demás hechos relevantes del caso darán la adecuada solución.
Art. 1450.— Partícipe. Partícipe es la parte del negocio

que no actúa frente a los terceros. No tiene acción contra és-
tos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice la apa-
riencia de una actuación común.
I. RELACIONES CON LA LEY DE SOCIEDADES.
La norma se inspira en lo dispuesto en la ley 19.550 (art. 362, 2° párr. y

363), y sigue literalmente a su antecedente inmediato (Proyecto 1998,
art. 1340), siendo connatural a la conceptualización de la figura hecha al inicio
de esta sección.
II. COMENTARIO
Los partícipes, suscriptores o integrantes del negocio en participación son
aquellas partes del negocio que permanecen ocultas frente a los terceros, de
allí que no contraigan obligaciones, ni tengan derechos frente a éstos.
En otras palabras, dado que el partícipe no tiene actuación, aunque poste-
riormente se identifique o pruebe formar parte del negocio, igualmente care-
cerá de toda acción contra los terceros, en razón de no haber actuado con éstos
(Vítolo).
La nueva norma proyectada varía ligeramente la redacción de los antiguos
art. 362, 2° párr. y 363, LSC, lo que junto a la nueva ubicación sistemática del
instituto puede generar algunos conflictos interpretativos o situaciones no
deseadas.
En el marco de la Ley de sociedades comerciales, la excepción a la regla
sentada en el primer párrafo de este comentario, esto es la exteriorización
del nombre de los participes, imponía el consentimiento —expreso o tá-
cito— de estos, lo que no aparece plasmado en la nueva redacción.
Creemos que la supresión encuentra no obstante, la misma solución por
aplicación de las reglas del mandato, que incluyen las normas de la represen-
tación voluntaria (art. 358, 2do. párr. y arts. 362 y ss., Cód. Civ. y Com.) así
como las del contrato de mandato (art. 1319 y ss., Cód. Civ. y Com.) y lo
dispuesto en el contrato conforme lo normado en el art. 1445, Cód. Civ. y
Com. para todo negocio de colaboración con finalidad común, recordando
siempre que el consentimiento puede ser dado en forma expresa pero también
tácita (art. 1319, Cód. Civ. y Com.).
Bajo dicho marco normativo y como regla el gestor no puede dar a conocer
el nombre de los partícipes sin su consentimiento, ya que no estará facultado
a ello en el contrato salvo excepcionalmente. Recuérdese que en este tipo de
negocios el gestor actúa a nombre propio, y ello es un rasgo caracterizante del
negocio (art. 1448, Cód. Civ. y Com.) por lo que la invocación de la existencia
de otros miembros en el mismo debe ser excepcional.
Ahora bien, en el texto del artículo se expresa que el partícipe no tiene
acción contra los terceros, ni estos contra aquél, en tanto no se exteriorice la
apariencia de una actuación común.
La actuación en común se exteriorizará toda vez que los partícipes actúen
promiscuamente en la gestión, o se invoque la participación de los miembros
no gestores reiteradamente por ellos mismos en forma directa o por el gestor
con su consentimiento (cfr. Vítolo). Pero está solución en cuanto desdibuja los

límites del negocio, debe ser interpretada en sus justos términos para no echar
por tierra la nueva configuración (contractual no personificante) del negocio
bajo comentario.
En efecto, cabe preguntarse qué otra cosa sino la apariencia exteriorizada
de actuación en común es lo que caracteriza a la sociedad de hecho (cfr. Ri-
chard y Muiño). En el viejo régimen la responsabilidad solidaria e ilimitada
se imponía porque la sociedad dejaba de ser oculta y se compatibilizaba su
régimen de responsabilidad al de los socios de la sociedad de hecho (cfr. Roit-
man), pero hoy el negocio en participación es un contrato y no una sociedad,
e incluso el nuevo régimen de las sociedades de hecho no impone la solidari-
dad (art. 24, LGS).
So riesgo de interversión de la naturaleza del negocio, creemos que la ex-
teriorización de la integración subjetiva del mismo, no podrá realizarse sino
para algún o algunos negocios puntuales y específicos, respecto de terceros
determinados, y por cortos lapsos de tiempo, lo contrario implicará una exte-
riorización generalizada y permanente de actuación en común que si es hecha
a nombre colectivo será reputable en nuestro derecho como sociedad (de he-
cho).
Contradictoriamente la solución implicaría un régimen de responsabilidad
menos severo a la luz de la normativa vigente (art. 24, LGS), que la solidaridad e
ilimitación de la responsabilidad que prevé la norma en comentario.
Esta contradicción no obstante deberá ser interpretada a favor del principio
de la solidaridad e ilimitación de la responsabilidad que prevé la norma espe-
cífica, en cuanto tutela mejor los derechos de los terceros.
Finalmente creemos que cuando los terceros invoquen la responsabilidad
de los socios partícipes no deberá presumirse que éstos brindaron su consen-
timiento, siendo la prueba de tal extremo a cargo del tercero (cfme. Roitman).
En contra Vítolo razona que si el gestor revelase el nombre de los partíci-
pes a efectos de obtener un mejor crédito en el mercado o dar apariencia de
solvencia al emprendimiento, al partícipe no le bastará con negar dicho con-
sentimiento, ya que lo contrario podría atentar contra la seguridad del tráfico
al sustraerse cómodamente a los participes del régimen agravado de respon-
sabilidad. No obstante consideramos que a estos terceros cabe exigirles dili-
gencia en sus contrataciones, lo que impone en caso de pretender la responsa-
bilidad de partes con las que no contrataron directamente, exigir la pertinente
constancia de consentimiento otorgado para la viabilidad de dicha responsa-
bilidad.
III. JURISPRUDENCIA
La responsabilidad de la sociedad en los supuestos de inejecución de las
obligaciones asumidas con terceros sólo alcanzaría al socio gestor, salvo el
caso previsto por el art. 363 de la ley 19.550, aunque el contrato de sociedad

accidental las partes hubieran establecido que el socio gestor quedaba obli-
gado a efectuar las ofertas y contrataciones a nombre de ambos socios, con
pena de responder por los daños y perjuicios que tal actitud ocasione. El hecho
de que aquél haya hecho las ofertas a su nombre, carece de la suficiente gra-
vedad y significación para declarar la rescisión del contrato por su culpa, toda
vez que su actitud era lógica y legal dentro del ámbito de este tipo de socieda-
des, máxime cuando en ciertos casos esa conducta podría serle favorable al
socio oculto (CNCom., sala B, 31/8/1976, ED, 70-259).
Art. 1451.— Derechos de información y rendición de

cuentas. El partícipe tiene derecho a que el gestor le brinde
información y acceso a la documentación relativa al negocio.
También tiene derecho a la rendición de cuentas de la gestión
en la forma y en el tiempo pactados; y en defecto de pacto,
anualmente y al concluir la negociación.
DEL NUEVO TEXTO
El Proyecto de 1998, en su art. 1341 es reproducido literalmente, norma

que a su vez se inspiró en lo dispuesto por el art. 364, LSC, pero se elude toda
alusión a las sociedades encomanditas y al régimen societario en general, con-
teste con el sentido de la nueva legislación.
II. COMENTARIO
La norma destinada a regular las relaciones del gestor o los gestores con
los partícipes, se aparta de la terminología del art. 364 de la Ley de sociedades,
dada la nueva ubicación sistemática del instituto, que procura alejarlo de las
sociedades, sean estas de personas o de capital; y debe ser complementada en
lo concerniente a los vínculos internos con lo normado en el art. 372 del Có-
digo Civil y Comercial, aplicable por la remisión del art. 1445.
En efecto y en relación a la actuación del gestor, ante la carencia de una
pauta o cartabón de conducta como el de la lealtad y diligencia del buen hom-
bre de negocios (art. 59, LGS), o su símil para fideicomisos (art. 1674, Cód.
Civ. y Com.), será aplicable el artículo mencionado “las siguientes obligacio-
nes y deberes:
a) de fidelidad, lealtad y reserva;
b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su
prestación, el cumplimiento de las instrucciones del representado, y el desa-
rrollo de una conducta según los usos y prácticas del tráfico;
c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta;
d) de conservación y de custodia;

e) de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídi-
cos análogos los bienes de su representado;
f) de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al
representado al concluirse la gestión” (art. 372, Cód. Civ. y Com.)
En particular el partícipe tendrá derecho a que el gestor le brinde informa-
ción y acceso a la documentación relativa al negocio, en loable disposición
concordante con todas las tendencias modernas hacia la transparencia de las
operaciones, máxime cuando se administran bienes o negocios que al menos
en parte pueden considerarse ajenos.
Se consagra el derecho a la información en la extensión amplia con que se
acuerda este derecho en las sociedades comerciales (art. 55, LGS).
Complementario de este derecho, también se acuerda al partícipe el dere-
cho a la rendición de cuentas de la gestión, y a diferencia de la norma que le
antecedió, se precisa el alcance de este derecho que podrá ser ejercido en la
forma y en el tiempo pactados, y en defecto de pacto, anualmente y al concluir
la negociación, en norma concordante con lo dispuesto por el art. 861, Cód.
Civ. y Com., aplicable junto los demás artículos que integran la Sección 11ª
(Rendición de cuentas) del Cap. 3ro., Tit. I, Libro III, a los negocios en parti-
cipación.
A tales efectos conforme lo normado en el art. 322 y 859 inc. d, aplicables
a los gestores, deberá llevar registración en libros Diario, Inventario y Balance
y todos aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de
contabilidad y que exige la importancia y naturaleza de las actividades a desa-
rrollar; siendo aplicables las restantes disposiciones de la Sección 7ª, del Cap.
V, Tit. IV, sobre contabilidad y estados contables.
Se trata de una norma de orden público e irrenunciable anticipadamente
(cfme. Roitman).
Al no ser una sociedad no se reproduce tampoco la norma relativa a la
aplicación subsidiaria del régimen de sociedades colectivas (art. 366, LSC), ni
las normas generales sobre liquidación de sociedades, siendo la rendición de
cuentas final el mecanismo previsto en la normativa.
Sólo los saldos finales son ejecutables contra el gestor (cfme. Nissen).
III. JURISPRUDENCIA
1. La obligación de rendir cuentas no requiere la caracterización jurídica de
la relación que liga a las partes o la ubicación de ella en alguno de los contratos
típicamente preceptuados en la ley; basta a ese fin la existencia de negociaciones
en las cuales se hayan administrado bienes, gestionado negocios total o parcial-
mente ajenos, ejecutado un hecho que suponga manejo de fondos ajenos o de
bienes que no le pertenezcan en propiedad o involucren un interés ajeno —conf.
“Togs S.A. s/quiebra c. Indumenti S.A. s/sumario”, LA LEY, 1990-A, 571, del

4/2/1988; y, en igual sentido, “Gavial S.A. c. Sosa Montepagano, Alberto s/or-
dinario”, esta sala, el 13/11/1991—, bastando por ende que se invoque la parti-
cipación que en el mismo le correspondía al peticionante. (del voto en disidencia
parcial del Dr. Guerrero) (CNCom., sala E, 25/10/2002, JA, 2003-III-801, Abe-
ledo Perrot Nº: 20032140)
2. La rendición de cuentas final o definitiva (art. 364, segunda parte, LS)
consiste en un informe amplio explicativo y descriptivo, con la prueba y docu-
mentación correspondiente, y debe contener todas las explicaciones y referencias
que sean necesarias para dar a conocer los procedimientos y resultados de la ges-
tión. Es decir, debe ser una demostración detallada, exponiendo ordenadamente
los ingreso y egresos, con los comprobantes respectivos. Supone una cuenta for-
mal con la doble serie de partidas que constituyen el debe y el haber, justificada
documentalmente (arts. 68 y 70, Cód. Com.), que permita la posibilidad de exa-
minar, inspeccionar, vigilar, verificar. … Si la rendición de cuentas final arrojase
un saldo positivo, el socio tendrá derecho a su ejecución, es decir, a su percep-
ción, aún coactiva, oportunidad en que también se determinará la carga de los
gastos de rendición (CNCom., sala A, 15/2/1999, LA LEY, 1999-F, 419; LA
LEY, 2000-C, 528, con nota de Molina Quiroga, Eduardo; DJ, 2000-1-739; IMP,
1999-B-2778)
Art. 1452.— Limitación de las pérdidas. Las pérdidas

que afecten al partícipe no pueden superar el valor de su
aporte.
I. RELACIÓN CON LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES. FUENTES
DEL NUEVO TEXTO
La norma reproduce lo dispuesto en el art. 365, LSC, y en el art. 1342 del

Proyecto de unificación del año 1998, manteniendo consecuentemente vigen-
cia los comentarios doctrinarios y análisis jurisprudenciales de la cuestión.
II. COMENTARIO
1. La norma reproduce la solución consagrada en el art. 365, LSC, hoy
derogado, que salvo lo dispuesto en el art. 1450 sobre exteriorización de la
actividad común, es una consecuencia natural del carácter oculto o meramente
interno del negocio frente a los terceros.
En efecto, cada uno de los partícipes realizarán sus aportaciones al patri-
monio personal del gestor o los gestores, quienes son los únicos que se vincu-
larán con los terceros y asumirán la totalidad de las obligaciones derivadas de
la ejecución de los negocios en participación, salvo lo normado en el art. 1450.
2. La quiebra del socio gestor
Finalmente cabe analizar las implicancias de la quiebra del socio gestor,
en torno a la responsabilidad del los partícipes, quien como acabamos de ver

limitan su responsabilidad al valor de sus aportaciones.
El punto ya se encontraba legislado en el art. 151, ley 24.522, que no ha
sufrido modificación y dispone: “Sociedad accidental. La declaración de quie-
bra del socio gestor produce la disolución de la sociedad accidental o en par-
ticipación.
”Los demás socios no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapode-
ramiento, sino después que se haya pagado totalmente a los acreedores y los
gastos del concurso”.
La norma con las adecuaciones necesarias para compatibilizarla con la
nueva ubicación sistemática del negocio, entendemos subsiste vigente.
La declaración en quiebra del gestor producirá la anulación del contrato
(no su disolución). Por otro lado al haber ingresado los aportes de los partíci-
pes al patrimonio personal del gestor, todos serán objeto de desapoderamiento,
y los eventuales créditos que los mismos tuvieren contra el gestor, serán pre-
teridos como créditos subordinados.
La quiebra del gestor no se extiende a los partícipes en los términos del
art. 160 LCQ, hoy menos que nunca atento la falta de toda asimilación del
negocio en participación a la sociedad. No obstante, los terceros frente a los
cuales se haya exteriorizado la actuación en común podrán exigir sus crédi-
tos contra los partícipes en cuanto obligados solidarios e ilimitados, sin que
ello implique la necesaria extensión de la quiebra.
La quiebra no puede extenderse a los socios si su solidaridad se impuso
sólo respecto de determinadas operaciones en los términos del actual
art. 1450, antes art. 363, LSC (cfme. Rouillon, en contra Roitman, Vítolo).
Hoy la falta de existencia de una sociedad impide cualquier duda respecto de
la aplicación del dispositivo a los partícipes de un negocio en participación,
en cuanto alude expresamente a la quiebra de una sociedad (art. 160, LCQ),
que tampoco existía frente a terceros en el viejo régimen.
SECCIÓN 3ª
AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN
Bibliografía de la reforma: CHIAVASSA, EDUARDO N. - AGUIRRE, HUGO A.,

“Personalidad y contratos asociativos”, LNC, 2008-1-34, Abeledo-Perrot N°
0003/70041902-1; JUNYENT BAS, FRANCISCO, “La ‘difuminación’ de la co-
mercialidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesidad de
mercantil”, Revista de Derecho Comercial, Consumidor y de la Empresa, N°
5 (Octubre), La Ley, Buenos Aires, 2012; RICHARD, EFRAÍN H., “Contratos

asociativos”, Cap. XXXI en RIVERA, JULIO C. (dir.) - MEDINA, GRACIELA
(coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Abeledo-Perrot, 2012; VÍTOLO, DANIEL R., “Los contratos asociativos en el
proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, ED del 8/8/2012.
Bibliografía clásica: FARINA, JUAN M., Contratos comerciales modernos,
Astrea, 2da. ed., 1era reimp., Buenos Aires 1999; FARINA, JUAN M., “Con-
tratos de colaboración, contratos de organización, contratos plurilaterales y
contratos asociativos”, LA LEY, 1992-E, 1037, DerechoComercial Doctrinas
Esenciales t. II, 1/1/2009, 325; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los con-
tratos, t. III, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2000; MARTORELL, ERNESTO E., Tra-
tado de los contratos de empresa, Depalma, Tercera ed., Buenos Aires 1997;
NISSEN, RICARDO A., Ley de Sociedades Comerciales. 19.550 y modificato-
rias. Comentada, Anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires 2010; OTAE-
GUI, JULIO C., “Informalidad y exorbitancia de los contratos de colabora-
ción”, ED, 152-916; RICHARD, EFRAÍN H. – MUIÑO, ORLANDO M., Derecho
societario, Astrea, Buenos Aires, 2000; RICHARD, EFRAÍN HUGO, Las rela-
ciones de organización y el sistema jurídico del Derecho Privado, Academia
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, vol. XXIV;
ROITMAN, HORACIO, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada,
La Ley, Buenos Aires, 2006; VÍTOLO, DANIEL R., Sociedades Comerciales,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007; ZUNINO, JORGE O., Régimen de Socieda-
des Comerciales, Astrea, 6ta. Ed., Buenos Aires, 1993

Art. 1453.— Definición. Hay contrato de agrupación de

colaboración cuando las partes establecen una organización
común con la finalidad de facilitar o desarrollar determina-
das fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o
incrementar el resultado de tales actividades.
Art. 1454.— Ausencia de finalidad lucrativa. La agrupa-

ción, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las
ventajas económicas que genere su actividad deben recaer
directamente en el patrimonio de las partes agrupadas o con-
sorciadas.
La agrupación no puede ejercer funciones de dirección so-
bre la actividad de sus miembros.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO DE CIVIL Y CON LA LEY DE SOCIEDADES
Ya dijimos al comentar la Sección 1ª de este capítulo, que el Código Civil
sustituido carecía de normas especiales sobre contratos asociativos, menos
aún de una regulación sistemática e integral de los mismos, ni siquiera refería

a este contrato en particular. Por su parte, la LSC se limitó a regular algunos
contratos de colaboración con comunidad de fines en forma dispersa y asiste-
mática, en el Cap. II, Secc. IX (arts. 361 a 366) a propósito de la sociedad
accidental y recién a partir del año 1983 con la incorporación en el Capítulo
III (De los contratos de colaboración empresaria), Secciones I y II, de los agru-
pamientos de colaboración y las uniones transitorias de empresas sancionados
por la ley 22.903, como modalidades contractuales asociativas no personifi-
cantes, cuya incorporación en la LSC fue duramente criticada, toda vez que se
los pretendía ajenos al resto de la normativa societaria en función de su dife-
rente naturaleza.
El debate doctrinario durante los años de la reforma al régimen de socie-
dades, pretendía dar soluciones, o estructuras jurídicas adecuadas para los em-
prendimientos económicos comunes, consorcios en el derecho italiano o joint
ventures en el derecho anglosajón, por los que se procurase aunar esfuerzos o
recursos para fines económicos determinados, generalmente transitorios, sin
recurrir a la generación de una entidad jurídica independiente, también iden-
tificados como contractual joint ventures por oposición a los corporate joint
ventures (cfr. Farina, Lorenzetti, Vitlo).
Estos emprendimientos en cuanto pretendieran eludir formas societarias
típicas y la generación de un nuevo sujeto de derecho, podían canalizarse en
nuestro país a través de la sociedad accidental o en participación. Pero como
bien resalta Vítolo, esta última estructura presentaba enormes inconvenientes,
pues se conformaba como una sociedad oculta, cuando lo que en realidad las
partes deseaban era conformar una asociación exteriorizada, no sólo para de-
mostrar solvencia de los operadores del emprendimiento, “sino también su
capacidad técnica o know how para desempeñarse en ese campo de actividad”.
Los negocios atípicos de colaboración si bien se entendieron legítimos y
viables enmarcados en el ámbito de la autonomía de la voluntad (arts. 1143,
1997 y cc. Cód. Civil), corrían con el riesgo de ser catalogados de sociedades
de hecho, con la consiguiente aplicación del severo régimen contenido en esta
normativa, y particularmente las sociedades anónimas se encontraban limita-
das por la pauta del art. 30, LSC. Asimismo asechaban las sombras de la ati-
picidad (art. 17, LSC). Remitimos a lo dicho al comentar los arts. 1442 y 1446
sobre estos aspectos.
Como recuerda Lorenzetti la presunción de existencia de sociedad frente
a la negociación común tenía una antigua y generalizada aplicación, que en
nuestro país se remonta al Código de comercio de 1869, inspirado en el Có-
digo Brasilero de 1850, que presumía la existencia de sociedad ante las nego-
ciaciones comunes y adoptaba un concepto amplio de sociedad caracterizado
por la unión de esfuerzos o recursos para la consecución de fines comunes
(art. 1363).
La segunda tendencia fue hacia el otorgamiento de personalidad jurídica

a toda sociedad (civil o comercial) con la reforma del Código Civil del año
1968.
Ambas tendencias, más una tercera (italiana) que recibía el concepto de
tipicidad fueron plasmadas en la Ley de Sociedades Comerciales de 1972, que
sólo contemplaba como negocio jurídico sin personalidad independiente a la
sociedad accidental o en participación (art. 361, LSC).
Los artífices de la reforma de 1983, conscientes de la problemática, pro-
curando evitar que se deba recurrir a las sociedades típicas para viabilizar to-
dos los emprendimientos comunes, en cuanto ello impondría “un recargo de
gastos y un dispendio de los medios y estructuras respecto del propósito bus-
cado” según expresan en la Exposición de motivos de la ley 22.903, resolvie-
ron incorporar como un capítulo independiente (Capítulo III) de la Ley Socie-
dades comerciales, la regulación de los que denominaron “Contratos de Cola-
boración empresaria”, como figuras asociativas meramente contractuales, no
personificantes.
“Las agrupaciones de colaboración responden a los denominados joint
ventures operativos o consorcios internos, mientras que la unión transitoria es
externa, instrumental. Ambos se basan en la integración de recursos comple-
mentarios para la adquisición inmediata y a título originario de beneficios de-
rivados de dicha integración” (Lorenzetti).
La ubicación en un capítulo independiente de estos negocios permitía ex-
cluir la aplicabilidad del art. 30, LSC para las sociedades anónimas, sin apelar
a la derogación de tal norma; insistencia de más de treinta años que al decir
de Vítolo, podía calificarse como completamente injustificada.
En la referida Exposición de motivos se puntualizaba en torno a la ubica-
ción sistemática de las figuras (Agrupamientos de colaboración y uniones
transitorias de empresas) que la incorporación de estas relaciones en la ley
pese a su naturaleza contractual “se explica en razón de que las soluciones
proyectadas más allá de su tangencial conexión con el dispositivo del art. 30
están informadas por la íntima interacción entre la noción de sociedad y el
concepto de empresa, aunque dogmáticamente ellas sean distintas y posean su
propia individualidad; ello resulta claro si se advierte que a tenor del art. 1° de
la ley es la empresa en sentido económico lo que constituye el objeto genérico
y abstracto de toda sociedad mercantil, que se presenta entonces como el re-
curso técnico de toda organización pluripersonal que persiga la producción de
bienes y servicios”.
Ya remarcamos que la prohibición del art. 30, LSC para que las sociedades
por acciones formen parte de otras sociedades que no sean por acciones si bien
es mencionada como tangencial, tuvo gran influencia en la solución sistemá-
tica.

La noción de empresa de contornos difusos y carácter marcadamente eco-
nómico (no jurídico), como elemento justificante de la inserción del régimen
contractual en el societario, no conformó a la doctrina que continuó señalando
la deficiencia sistemática de incluir estos contratos en una ley especial ajena a
la regulación de los contratos en general (Etcheverry, Farina, Richard y
Muiño).
Es que la incorporación de estos tipos de negocios no se compadecía con
el régimen general de las sociedades previsto en el capítulo I de la ley, de
modo que su recepción implicó la incorporación de un capítulo independiente
(III), para salvar las distancias entre estos negocios y los personificantes (so-
ciedades), diferenciados por su alto grado de institucionalización.
En definitiva compartimos con Zunino que la justificación de su inclusión
como capítulo III de la ley 19.550, se explicaba mejor en razones coyunturales
de oportunidad legislativa, que en “la íntima interacción entre la noción de
sociedad el concepto de empresa” que pretende la Exposición de motivos de
la ley 22.903.
Hoy el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación bajo los lineamientos
de los Proyectos de 1993 y 1998 aglutina bajo el nomen genérico de contratos
asociativos a estas figuras previstas en el viejo régimen societario, otorgándo-
les sendas secciones particulares (3ª y 4ª Cap. 16) destinadas a regularlas, su-
primiendo toda alusión a la noción de empresa y toda referencia a las socieda-
des comerciales con fines sistemáticos y pedagógicos, propendiendo a la uni-
ficación.
Así, a la vez que se deroga la sociedad civil del régimen general, “a la
inversa, se trasvasan al Código Civil los llamados ‘contratos de colaboración’
en la Ley de Sociedades (arts. 367 a 383 introducidos por la reforma de 1982),
precisamente porque son contratos y no sociedades, sustraídos al nivel de ins-
titucionalización de estas últimas. A su vez, se tiende a la unificación porque
se evita referirse a ‘sociedades comerciales’ o ‘empresarios’ cuando se enu-
meran los posibles constituyentes” según los fundamentos del Anteproyecto
elaborados por la Comisión redactora.
Las agrupaciones de colaboración orientadas hacia la coordinación de es-
fuerzos y recursos en lo interno y las uniones transitorias de empresas con
orientación hacia el exterior, se regulan en sendas Secciones del nuevo Capí-
tulo 16, sobre contratos asociativos, manteniendo no obstante y en lo sustan-
cial la normativa derogada, en solución que propende a un desarrollo doctri-
nario y jurisprudencial uniforme y sostenido a lo largo del tiempo, lo que con-
sideramos una decisión loable de la Comisión.
“Según muestra la teoría económica, son estos agrupamientos los que se
manifiestan idóneos para impulsar el crecimiento, en economías de baja con-
centración de capital. Por otra parte y debido a su riesgo limitado, constituyen

una ruta de fácil recorrido en el camino de la integración económica” (Loren-
zetti).
II. COMENTARIO
1. Caracterización
1.1. Adecuaciones terminológicas
El contrato de agrupación de colaboración mantiene su denominación,
aunque desaparece el título del Capítulo III del régimen societario que hacía
alusión a la empresa (De los contratos de colaboración empresaria).
La unificación civil y comercial se logra en lo terminológico según expo-
sición de sus autores, suprimiendo toda alusión a la noción de empresa y toda
referencia a las sociedades comerciales con fines sistemáticos y pedagógicos.
El nuevo art. 1453 sigue casi textualmente el Proyecto de 1998, en su
art. 1343, 1er, párr., que con las adecuaciones terminológicas ya adelantadas,
a su vez se inspiró en el art. 367, LSC, que se mantiene casi inalterado.
Concretamente se suprime la alusión a las sociedades constituidas en la
República y a los empresarios individuales (comerciantes o no, según su ha-
bitualidad) domiciliados en ella, como potenciales partícipes de este negocio,
lo cual no debe interpretarse como una exclusión, sino al contrario seguirán
siendo estos los actores principales de este tipo de negocio, pero hoy junto con
las personas humanas y asociaciones civiles, que también podrán participar o
echar mano a este negocio, para perseguir en forma organizada la consecución
de los fines contemplados en la norma.
No era pese a alguna opinión aislada en contrario y hoy no es, requisito
para integrar estos negocios tener una actividad empresarial en marcha, pu-
diéndose recurrir a la colaboración para iniciar una actividad (Lorenzetti).
Incluso las sociedades de hecho y las irregulares antes excluidas por la
inoponibilidad de su contrato constitutivo podrán intervenir en estos negocios,
atento la reforma al régimen de estas sociedades incorporado a la LGS
(arts. 21 y ss., LGS).
Por otra parte, si bien se suprime toda alusión a las sociedades constituidas
en el extranjero, éstas seguirán siendo actoras de este negocio. La actual falta
de toda mención a la necesidad de su inscripción y acreditación en el país
tampoco implica su posible dispensa toda vez que el ejercicio habitual de actos
que supone la participación en estos contratos de tracto sucesivo o continuado
impondrá el cumplimiento del art. 118, segunda parte LGS (Vítolo 2012).
Por otra parte, la exclusión de este contrato del elenco de las personas ju-
rídicas ya se adelantó en la Sección 1ª (art. 1442), por lo que no se reitera en
la caracterización de la figura a diferencia de lo normado en su antecesora
(art. 367, LSC).

El art. 368, LSC se mantiene inalterado, denotando la peculiaridad de la
figura en el derecho argentino que excluye toda finalidad lucrativa de la agru-
pación en sí misma, así como el control de la competencia y la dirección sobre
sus miembros (art. 1454).
En definitiva y como veremos al comentar los artículos subsiguientes,
tanto los agrupamientos de colaboración como las uniones transitorias no han
sufrido modificaciones relevantes, manteniendo vigencia las consideraciones
doctrinarias y jurisprudenciales realizadas con anterioridad a la sanción del
nuevo Código Civil y Comercial, ya que tampoco han mudado su naturaleza
jurídica meramente contractual.
A diferencia de lo comentado a propósito de la sociedad accidental (ver
art. 1448, Cód. Civ. y Com.), estos contratos nunca fueron confundidos con
las sociedades comerciales, ubicándose por razones de coyuntura legislativa
en el régimen societario, pero en un capítulo independiente, demostrativo de
la falta de una verdadera vocación de integración al mismo.
2. Objeto
Según se puntualiza en la Exposición de motivos de la ley 22.903 al justi-
ficar la adopción de la denominación agrupamientos de colaboración, si bien
la misma respondía a lo que en la doctrina y legislación comparada suele re-
ferirse como consorcios (Italia, Brasil), el uso particular con que en nuestro
derecho es utilizada esta última noción, aconsejó no utilizarla para evitar con-
fusiones.
En particular toda vez que una persona física o jurídica cualquiera sea hoy
la índole de sus actividades, procure en forma organizada y estable facilitar o
desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfec-
cionar o incrementar el resultado de tales actividades, podrá apelar al negocio
regulado en esta sección.
La organización es un rasgo típico de los negocios asociativos regulados
en el capítulo 16 bajo comentario, según hemos referido al comentar la Sec-
ción 1ª, del mismo. Ello es consecuencia de su carácter abierto y su tendencia
a la estabilidad que permite calificarlos como de tracto sucesivo o continuado.
La diferencia fundamental respecto de la organización propia de las socieda-
des —para algunos inexistente (cfr. Vítolo)—, radica en la ausencia de perso-
nalidad jurídica de la agrupación en cuanto tal, lo que implica la falta de órga-
nos en sentido estricto, instrumentándose la misma a través de los represen-
tantes voluntarios de las partes del contrato y el fondo común operativo como
técnica de patrimonialización para la simplificación de ciertas relaciones jurí-
dicas (Richard).
Respecto de la referencia a fases de la actividad, si bien ya no se alude a
las fases de la actividad empresarial, continúan vigentes las consideraciones
elaboradas por los legisladores de 1983 en su Exposición de motivos, cuando

precisaban que si bien el concepto se presenta relativamente amplio, guarda
relación con que cualquier actividad empresarial, industrial o comercial, es
idealmente divisible en operaciones que conserven en el contexto global de
la empresa una cierta individualidad y que técnicamente podrían resolverse
en organizaciones autónomas.
Se trata de obtener mayor eficiencia en los procesos productivos, comer-
ciales, industriales (y hoy aún civiles) a través de la racionalización y coordi-
nación de tareas, equipos, personal, etc. (Zunino).
El objeto, como operación jurídica considerada por las partes, tiene una
importante limitación, según opinión calificada de Lorenzetti: “tiene que estar
de alguna manera relacionado con la actividad de los participantes, ya que
debe ir en provecho de ellos”.
Podemos imaginar como objetivos de una agrupación entre muchos otros,
la generación de un centro común para el control de calidad de autopartes ad-
quiridas por más de una empresa automotriz, centros de investigación o en-
sayo comunes a más de un laboratorio, oficinas comunes de venta o promo-
ción de productos o servicios.
Lo mismo podría ocurrir si varios sanatorios o empresas de prestación de
servicios médicos compran en común un aparato de alta tecnología para ser
utilizado en la atención de sus pacientes o varios productores vitivinícolas ad-
quieren en común una maquinaria de elevado costo para el procesamiento de
la uva cosechada, que luego transforman en vino, entre otros muchos ejem-
plos.
Como puede apreciarse estas agrupaciones a diferencia de las uniones
transitorias, son emprendimientos cuyo ámbito de actuación se dirige hacia la
organización interna de las partes, no pudiendo —en principio— trascender
esta actividad hacia los terceros. Se procura el aprovechamiento de ventajas
estratégicas comunes de los miembros, “para aminorar costas, acrecentar la
eficiencia o aprovechar oportunidades determinadas” (Vítolo 2007).
“La incorporación del instituto permite, entonces, posibilitar la coopera-
ción o colaboración entre empresarios, constituyendo, asimismo, una primera
etapa hacia formas más complejas o extensas de complementación, mante-
niendo intacta la personalidad y la autonomía de los participantes” (de la Ex-
posición de motivos de la ley 22.903).
3. Finalidad mutualista
Por otra parte, se enfatiza la finalidad mutualista del consorcio o agrupa-
miento, con exclusión de todo propósito lucrativo en la organización o de con-
trol de la competencia (ver asimismo art. 1455, 1er. párr. in fine, Cód. Civ. y
Com.), en línea con la caracterización del negocio incorporada en 1983 a la
legislación societaria (art. 368 y 369, 1er. párr., LSC).

La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, no es esa
su función, por lo que se aclara que las eventuales ventajas económicas —lo
mismo que las pérdidas— que genere su actividad deben recaer directamente
en el patrimonio de las partes agrupadas o consorciadas, lo que a su vez es un
reflejo de la falta de personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento
(art. 1454).
La finalidad de los agrupamientos es la de prestar un servicio a sus miem-
bro de modo tal que la actividad se proyecte en un beneficio (noción más am-
plia que la de ganancia) para los que crean esta organización (Roitman).
El único beneficio que en principio reciben las partes es el modo en que
se aumenta la productividad o se reducen sus costes, permaneciendo el fondo
común operativo indiviso hasta la finalización del plazo de duración.
4. No subordinación
De conformidad con la caracterización de los negocios de colaboración
con comunidad de fines regulados en la sección 1ª, las relaciones organizadas
son exclusivamente de coordinación o cooperación con exclusión, en el caso
expresa, de todo tipo de dirección unificada sobre los miembros del agrupa-
miento.
Esto significa por un lado, que las empresas cooperantes mantienen su au-
tonomía e independencia, no sólo desde el plano jurídico formal, sino también
desde el económico sustancial (Roitman). Al menos así debería suceder dada
la conceptualización de estos negocios.
Así explican Richard y Muiño, que “la terminología colaboración se ha
deslizado desde la contratos de colaboración a los agrupamientos de colabo-
ración, identificando a aquellos en que no hay una dirección unificada, sino
que el motivo de su formación es la búsqueda de una colaboración empresaria
sin que se produzca la pérdida de su individualidad y de su autonomía de
decisión, ni la preeminencia de una empresa sobre la otra”.
Por el otro, la propia estructura jurídica no puede servir a los fines de
subordinación de los miembros. La mención expresa de la última parte del
art. 1454, como bien indicaba Zunino a propósito del art. 368, LSC, procura
evitar que la modalidad sea desvirtuada mediante su utilización como estruc-
tura de grupos de subordinación, por oposición a los de cooperación.
El agrupamiento dada su naturaleza contractual no podrá inmiscuirse en
las decisiones de los miembros, ni ordenarla hacia fines de un pretendido
grupo económico, no hay posibilidad de control sea interno o externo por
parte del agrupamiento pues no es un sujeto de derecho.
III. JURISPRUDENCIA
1. Los agrupamientos de colaboración son entidades constituidas contrac-
tualmente con la finalidad de establecer una organización común, que faciliten

determinado o determinados aspectos (fases u operaciones) de la actividad
empresarial de los mismos contratantes. No configuran sociedades, ni su ope-
ratividad se proyecta al mercado (CNCiv., sala M, 10/8/1994, La Ley On line).
2. La diferencia entre la figura de las “uniones transitorias de empresas” y
la de las “agrupaciones de colaboración” radica en que, mientras que las pri-
meras permiten a sus miembros desarrollar una actividad productiva o de ser-
vicios común frente a terceros (la obra, servicio o suministro del objeto), las
segundas no están facultadas para hacerlo, ya que sólo pueden dirigir la acti-
vidad hacia los miembros pero no hacia los terceros, y además no pueden per-
seguir fines de lucro, ni siquiera indirectamente (CNCiv., sala M, 10/8/1994,
La Ley On line).
Art. 1455.— Contrato. Forma y contenido. El contrato

debe otorgarse por instrumento público o privado con firma
certificada notarialmente e inscribirse en el Registro Público
que corresponda. Una copia certificada con los datos de su
correspondiente inscripción debe ser remitida por el Regis-
tro al organismo de aplicación del régimen de defensa de la
competencia.
El contrato debe contener:
a) el objeto de la agrupación;
b) la duración, que no puede exceder de diez años. Si se
establece por más tiempo, queda reducida a dicho plazo. En
caso de omisión del plazo, se entiende que la duración es de
diez años. Puede ser prorrogada antes de su vencimiento por
decisión unánime de los participantes por sucesivos plazos
de hasta diez años. El contrato no puede prorrogarse si hu-
biesen acreedores embargantes de los participantes y no se
los desinteresa previamente.
c) la denominación, que se forma con un nombre de fan-
tasía integrado con la palabra “agrupación”;
d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y los
datos de inscripción registral del contrato o estatuto o de la ma-
triculación e individualización, en su caso, de cada uno de los
participantes. En el caso de sociedades, la relación de la resolu-
ción del órgano social que aprueba la contratación de la agru-
pación, así como su fecha y número de acta;
e) la constitución de un domicilio especial para todos los
efectos que deriven del contrato de agrupación, tanto entre
las partes como respecto de terceros;

f) las obligaciones asumidas por los participantes, las con-
tribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de
financiar las actividades comunes;
g) la participación que cada contratante ha de tener en las
actividades comunes y en sus resultados;
h) los medios, atribuciones y poderes que se establecen
para dirigir la organización y actividad común, administrar
el fondo operativo, representar individual y colectivamente
a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de
comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas;
i) los casos de separación y exclusión;
j) los requisitos de admisión de nuevos participantes;
k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones;
l) las normas para la confección de estados de situación, a
cuyo efecto los administradores deben llevar, con las forma-
lidades establecidas por este Código, los libros habilitados a
nombre de la agrupación que requiera la naturaleza e im-
portancia de la actividad común.
I. RELACIÓN CON LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES.
El artículo bajo comentario reproduce casi integralmente el art. 369, LSC,
con las mínimas adecuaciones terminológicas de rigor. Lo mismo hizo el Pro-
yecto de unificación de 1998 en su art. 1345.
II. COMENTARIO
1. Forma
El artículo fija las formas y contenidos mínimos del contrato de agrupa-
miento de colaboración.
Se trata de un contrato formal pero las mismas como hemos adelantado al
comentar el art. 1444, han sido impuestas meramente ad probationem atento
la falta de sanción explicita de invalidez (ver art. 969, Cód. Civ. y Com.), por
lo que según dijimos concordamos con Vítolo en que si estos contratos se ce-
lebrasen sin las formalidades prescriptas, valdrán no obstante como contrato
en el que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
El contrato debe otorgarse por instrumento público o privado con firma
certificada notarialmente, certificación ésta que no se encontraba presente en
la LSC, pero era de uso atento lo normado en el art. 5, LSC, y deben inscribirse
en el Registro Publico que corresponda, según dice la ley, ya que éste no será

ya de comercio, dada la posible participación de personas humanas y asocia-
ciones meramente civiles en su constitución.
La falta de inscripción dada la nueva ubicación de estos convenios, ya no
plantea como problema su irregularidad, ni puede siquiera pensarse en la apli-
cación del régimen de sociedades irregulares en subsidio. El Registro cual-
quiera sea la denominación que adopte seguirá siendo meramente declarativo,
como lo fue siempre, siendo el contrato plenamente oponible entre las partes
a tenor de lo dispuesto en el art. 1447 (ver comentario), lo que no debe juz-
garse más que una reiteración de los principios generales (art. 959, Cód. Civ.
y Com.).
La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para
las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas ver-
sen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias (art. 1016, Cód.
Civ. y Com.).
2. Defensa de la Competencia
En línea con el articulado y la Exposición de motivos de la ley 22.903, una
copia certificada con los datos de su inscripción debe ser remitida por el Re-
gistro al organismo de aplicación del régimen de defensa de la competencia.
Se trata de una manda que tiende a asegurar la finalidad de cooperación
sin subordinación (art. 1454, 2° párr.), ni restricción de la libre competencia,
lo que en todo caso será juzgado por la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia, bajo el marco normativo de la ley 25.156.
Bien destaca Lorenzetti sobre el punto que “el contrato de agrupación en
colaboración, como en general los vínculos asociativos, no son lesivos de la
competencia por sí mismos, sino que, por el contrario, favorecen la competen-
cia adecuada porque permiten: la obtención de economías de escalas para que
las pequeñas empresas puedan agruparse y competir con las grandes firmas
multinacionales; la disminución de costos, que favorecen el funcionamiento
del mercado; la mejor eficiencia, que incrementa directamente la competitivi-
dad.
”Para que sea lesivo, se requiere que el contrato sea un instrumento para
lograr alguna de las conductas prohibidas por la ley 25.156”.
3. Contenido
El artículo dispone toda una serie de contenidos típicos que no pueden
faltar en el negocio, so pena de convertirlo en una modalidad atípica, pero no
nula, de los negocios asociativos.
En contra, durante el anterior régimen se ha postulado la inexigibilidad del
contrato sin los contenidos impuestos por la ley, ya que estos requisitos se
decía no eran suplidos por la LSC, ni podían ser integrados por el juez (Roit-
man, Otaegui).

El nuevo régimen en cuanto sienta en la Sección 1ª el principio de libertad
de contenidos (art. 1446), no impone las formalidades bajo pena de nulidad
facultando a las partes a exigir su cumplimiento (art. 969, Cód. Civ. y Com.),
e impone la exigibilidad entre partes del contrato aun cuando no fuere ins-
cripto art. 1447, demuestra que la interpretación actual deberá dirigirse, como
todas estas normas parecen indicar, hacia la validez del negocio, sin perjuicio
de la inoponibilidad frente a terceros de toda regulación que altere el régimen
común o general de responsabilidad.
No podrán los negocios atípicos prever la generación de fondos comunes
operativos, ni otras técnicas jurídicas de patrimonialización o generación de
centros imputativos, ya que éstas sólo pueden ser dispuestas por ley, para
aquellos contratos que cumplan los requisitos que la ley específicamente im-
pone (ver nuestro comentario al art. 1446, Cód. Civ. y Com.).
En particular se exige que en el contrato se precise:
a) el objeto de la agrupación;
Que deberá ser determinado, y responder a la caracterización de la figura y la
finalidad mutualista sentada en los arts. 1453 y 1454, Cód. Civ. y Com.
b) la duración, que no puede exceder de diez (10) años y si se estableciere
por más tiempo, quedará reducida a dicho plazo, sin perjuicio de sus eventua-
les prórrogas.
En caso de omisión del plazo, se entiende que la duración es de diez años
y puede ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de los
participantes por sucesivos plazos de hasta diez años.
No se prevé la reconducción con posterioridad al vencimiento, lo que no
obsta a la suscripción de un nuevo contrato con respeto de los derechos de los
eventuales terceros embargantes.
El contrato no puede prorrogarse si hubiesen acreedores embargantes de
los participantes y no se los desinteresa previamente. Lo que procura lograr
un equilibrio entre la indivisión de bienes ordenada en el art. 1458, 2do. párr.
Cód. Civ. y Com. para la conservación del emprendimiento común y la nece-
sidad de brindar algún resguardo a los derechos de los acreedores personales
de los partícipes.
c) la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con
la palabra “agrupación”;
La denominación es utilizada en sentido amplio no técnico, pudiendo ape-
lar al sistema de la razón social (Vítolo).
d) Los datos que permitan individualizar a las partes del negocio.
Requiriéndose la consignación del nombre, razón social o denominación

de cada una, el domicilio y los datos de inscripción registral del contrato o
estatuto o de la matriculación e individualización, en su caso, de cada uno de
los participantes.
En el caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que
aprueba la contratación de la agrupación, así como su fecha y número de acta.
Esta resolución corresponderá al órgano de administración (Roitman), no a la
reunión de socios o asamblea, salvo que con el emprendimiento común pueda
interpretarse que se comprometerá económicamente a la sociedad (acto de dis-
posición o administración extraordinaria), lo que no puede ser calificado en
abstracto.
Aquellos autores que en cambio califican a priori el negocio como de ad-
ministración extraordinaria (Lorenzetti, Otaegui), o de disposición (Guyenot),
exigen la pertinente resolución asamblearia con mayorías especiales para su
constitución.
e) la constitución de un domicilio especial de la agrupación de colabora-
ción para todos los efectos que deriven del contrato, tanto entre las partes
como respecto de terceros;
f) las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones de-
bidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades co-
munes;
Como en todo contrato deberán individualizarse precisa y concretamente
las obligaciones de cada una de las partes (de hacer o no hacer para la agrupa-
ción y de dar al fondo común operativo y para la financiación del emprendi-
miento), sin que se exija la correspectividad ni equivalencia de las prestacio-
nes de las partes propias de los contratos de cambio, atento el carácter plurila-
teral con finalidad común del negocio (ver comentario al art. 1442, Cód. Civ.
y Com.).
g) la participación que cada contratante ha de tener en las actividades co-
munes y en sus resultados;
Por un lado deberá precisarse las actividades específicas que corresponde
a cada partícipe en las actividades comunes del emprendimiento y por el otro,
en caso de existir ventajas o beneficios, así como eventuales pérdidas, estas
hemos visto, recaen sobre el patrimonio individual de los partícipes (art. 1454,
Cód. Civ. y Com.).
h) los medios, atribuciones y poderes que se establecen para dirigir la or-
ganización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar in-
dividual y colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo
efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas;
Se deben sentar asimismo las normas (cláusulas) que regirán la toma de

decisiones partícipes y para la administración del agrupamiento, meros man-
datarios (arts. 1445, 1319 y ss. Cód. Civ. y Com.) los segundos, en consonan-
cia con lo normado en los arts. 1456 y 1457, Cód. Civ. y Com. a cuyo comen-
tario remitimos.
Asimismo prever las modalidades de la fiscalización o control sobre la
administración de la agrupación, con exclusión de todo control de la voluntad
de los miembros, en el sentido de direccionar las decisiones de los mismos
(subordinación).
i) los casos de separación y exclusión;
Dada la naturaleza de estos contratos (de colaboración con finalidad co-
mún o plurilaterales funcionales), en que la nulidad del vínculo que afecta a
uno no provoca la nulidad del contrato ni el incumplimiento de uno puede ser
invocado por los otros (art. 1443), las faltas graves o reiteradas de sus miem-
bros pueden dar lugar a la resolución parcial no voluntaria del vínculo, lo que
cabe calificar como un supuesto de extinción subjetiva parcial al decir del
maestro López de Zavalía.
Las partes pueden pautar sus propios criterios de exclusión o separación.
En sentido contrario la separación podrá ser peticionada por el partícipe
afectado por las decisiones de la mayoría, en la medida que existan previsiones
contractuales en tal sentido.
j) los requisitos de admisión de nuevos participantes;
Otra característica esencial de estos contratos es que los mismos aunque
originariamente sean celebrados por sólo dos partes, mantienen siempre la po-
tencialidad de recibir nuevos miembros (negocios abiertos), debiendo preci-
sarse los requisitos de admisibilidad para evitar futuros conflictos de intereses
entre las partes del negocio.
En tal sentido parecen válidas limitaciones tales como el previo consenti-
miento de todos o la mayoría absoluta de los participes en el acuerdo. La una-
nimidad en caso de preverse se compadece adecuadamente con la naturaleza
contractual del negocio y el carácter intuitu personae que normalmente tendrá
el mismo.
Que serán siempre pecuniarias y no disciplinares (Roitman), resultando su
régimen asimilable al de las cláusulas penales (Vítolo).
l) las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los
administradores deben llevar, con las formalidades establecidas por este Có-
digo, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requiera la natura-
leza e importancia de la actividad común.

a administradores de los agrupamientos de colaboración, deberá llevar regis-
tración en libros Diario, Inventario y Balance y todos aquellos que correspon-
den a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la
importancia y naturaleza de las actividades a desarrollar; siendo aplicables las
restantes disposiciones de la Sección 7ª, del Cap. V, Tit. IV, sobre contabilidad
y estados contables.
Art. 1456.— Resoluciones. Las resoluciones relativas a la

realización del objeto de la agrupación se adoptan por el voto
de la mayoría absoluta de los participantes, excepto disposi-
ción contraria del contrato.
La impugnación de las resoluciones sólo puede fundarse en
la violación de disposiciones legales o contractuales. La ac-
ción debe ser dirigida contra cada uno de los integrantes de
la agrupación y plantearse ante el tribunal del domicilio fi-
jado en el contrato, dentro de los treinta días de haberse no-
tificado fehacientemente la decisión de la agrupación.
Las reuniones o consultas a los participantes deben efec-
tuarse cada vez que lo requiera un administrador o cual-
quiera de los participantes.
No puede modificarse el contrato sin el consentimiento
unánime de los participantes.
DEL NUEVO TEXTO
La norma reproduce literalmente el art. 1346 del Proyecto de unificación

civil y comercial de 1998, que a su vez seguía con mínimas variantes art. 370
de la LSC.
II. COMENTARIO
1. Resoluciones
Ante todo cabe recordar que la falta de personalidad jurídica del agrupa-
miento (art. 1442) impide hablar de órganos del mismo en sentido estricto.
Consecuentemente tampoco encontraremos una voluntad propia del agrupa-
miento diferenciada de la voluntad individual de los partícipes.
Concretamente el artículo refiere que las resoluciones relativas a la reali-
zación del objeto de la agrupación —facilitación o desarrollo de las fases de
la actividad de sus miembros o el perfeccionamiento o incremento de los re-
sultados de tales actividades— se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta

de los participantes, excepto disposición contraria del contrato, siendo admi-
sible la unanimidad especialmente cuando las partes nos sean más de dos o
tres personas.
La única variante respecto del régimen contenido en la ley de sociedades
que se observa, es la aclaración de que la mayoría será absoluta, de modo que
debe computarse sobre el número de miembros y no sobre los presentes en las
eventuales reuniones.
Creemos que determinar qué cuestiones de las relativas a la realización
del objeto corresponden a la decisión de los partícipes en reunión o consulta,
puede resultar una cuestión no fácil de encuadrar. En efecto, las decisiones
diarias corresponderán al representante o administrador de la agrupación,
mientras que las que importen una modificación del negocio deberán adop-
tarse por unanimidad, en atención a la naturaleza contractual no personifi-
cante del mismo (ver art. 1442 y su comentario).
Entre ambos polos habrá decisiones que a requerimiento de cualquiera de
los administradores o los partícipes, deberán ser sometidas a decisión por la
mayoría legal, prevista como subsidiaria de aquellas que pudiera prever el
contrato.
Entre las mismas parecen claramente sujetas a resolución de los participes:
la aprobación de los estados de situación, la designación o revocación de ad-
ministradores o representantes, la aplicación de multas a los participantes.
Pero no pueden derivarse reglas fijas, en este aspecto y a diferencia del
régimen societario, “la ley da amplias libertades para que los participantes de-
limiten los campos o no, pudiendo superponerse las decisiones del adminis-
trador con las de la reunión. En el caso de superposición de resoluciones con-
tradictorias y en ausencia de un mecanismo contractual, debe darse prioridad
a lo establecido por la reunión de participantes porque refleja la voluntad con-
tractual plena, de la que los directores y administradores son derivaciones”
(Lorenzetti).
2. Impugnación de decisiones
Las decisiones de los partícipes podrán ser impugnadas por éstos, sólo
cuando la impugnación se fundamente en la violación de disposiciones legales
o contractuales, sin poderse cuestionar el mérito u oportunidad de las mismas.
La norma omite determinar la legitimación activa para recurrir. Siguiendo
a Vítolo podemos afirmar que la única salida será la aplicación analógica de
las soluciones plasmadas en el art. 251, LGS, de modo que podrán impugnar:
a) Los miembros de la agrupación que votaron en contra de la decisión.
b) Los miembros de la agrupación que se abstuvieron de votar la decisión
(en contra Roitman).

c) Los miembros de la agrupación que estuvieron ausentes o no fueron
consultados respecto de la decisión.
d) Aquellos que hayan votado afirmativamente la resolución, pero no obs-
tante puedan acreditar que su voluntad se encontraba viciada al tiempo (error,
dolo o violencia) de la decisión.
Los administradores al ser meros mandatarios de los partícipes carecen de
facultades impugnativas.
La acción debe ser dirigida contra cada uno de los integrantes de la agru-
pación (supuesto de litisconsorcio pasivo necesario), consecuencia de la falta
de personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento y plantearse ante el
tribunal del domicilio fijado en el contrato (art. 1455 inc. e), dentro de los
treinta días de haberse notificado fehacientemente la decisión de la agrupación
a cada partícipe, por lo que el plazo podría correr desde diferente fecha para
cada uno de los miembros, según el método de comunicación que se hubiere
empelado.
La legitimación pasiva de aquellos que votaron negativamente la resolu-
ción o se abstuvieron surge de la ausencia de personalidad jurídica del agru-
pamiento de colaboración, pero en modo alguno puede justificar por sí misma
la imposición de las costas a quienes no hayan contribuido a tomar la decisión
que luego fuese anulada.
El plazo referido (30 días) se entiende será computable en días corridos
(art. 6, Cód. Civ. y Com.) y debe ser considerado un plazo de caducidad (Ví-
tolo).
La norma no hace referencia alguna al trámite de impugnación judicial, lo
que complementado con la nueva ubicación sistemática de la figura, sólo se po-
drá reclamar la aplicación del procedimiento sumario previsto en el art. 15, LGS
de aplicación sólo por analogía, siempre y cuando las normas procesales locales
no previeran una solución específica para la cuestión.
Las modificaciones proyectadas a esta última norma fueron vetadas por el
PE.
Art. 1457.— Dirección y administración. La dirección y

administración debe estar a cargo de una o más personas hu-
manas designadas en el contrato, o posteriormente por reso-
lución de los participantes. Son aplicables las reglas del man-
dato.
En caso de ser varios los administradores, si nada se dice
en el contrato pueden actuar indistintamente.

I. RELACIONES CON LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES FUENTES
DEL NUEVO TEXTO
La norma reproduce literalmente el art. 1347 del Proyecto de Unificación

civil y comercial de 1998, que a su vez seguía con pequeñas adecuaciones lo
dispuesto en el art. 370 de la LSC.
II. COMENTARIO
1. Administración
La norma como decíamos mantiene la línea sentada en el ordenamiento
societario y debe ser interpretada armónicamente con lo dispuesto en el
art. 1445 ya comentado.
La falta de una personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento res-
pecto de los partícipes (art. 1442, Cód. Civ. y Com.), impide una administra-
ción o representación de tipo orgánica.
A diferencia del régimen de las Uniones Transitorias (art. 1464 inc. g y
1465), se sienta la necesidad de establecer una administración y no necesaria-
mente una representación, dada la organización ad intra de estos agrupamien-
tos.
Su actuación, que sólo puede estar en cabeza de personas humanas, partí-
cipes o terceros, se regirá especialmente por las normas del mandato
(arts. 1319 y ss., Cód. Civ. y Com.), que puede o no incluir la representación
de las partes, en cuyo caso se regirá por las normas generales sobre represen-
tación voluntaria (art. 358, 2do. párr. y arts. 362 y ss., Cód. Civ. y Com.).
Recordemos que en el caso particular de los agrupamientos de colabora-
ción, su configuración interna y finalidad mutualista imponen que la represen-
tación del agrupamiento frente a terceros deba ser limitada a lo necesario para
cumplimiento del objeto del consorcio y no una actuación hacia los terceros
en miras de un fin de lucro, al menos no por el agrupamiento en sí mismo
considerado.
Las partes pueden perseguir fines de lucro y es normal que así sea, pero
esta finalidad potenciada por las ventajas derivadas del emprendimiento co-
mún, no puede ser perseguida por el administrador del consorcio.
Al respecto se ha considerado que “lo importante es el modo en que se han
de dirigir o administrar, sin ánimo de lucro, los asuntos comunes (internos)
entre los miembros; lo accesorio y ocasional será que los administradores re-
presenten a la agrupación para la realización de los actos necesarios para cum-
plir su objetivo” (Richard y Muiño).
De conformidad con lo dispuesto por el art. 1320, 2° párr. y 372, Cód. Civ.
y Com., el representante tendrá “las siguientes obligaciones y deberes:

”a) de fidelidad, lealtad y reserva;
”b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su
rrollo de una conducta según los usos y prácticas del trafico;
”c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta;
”d) de conservación y de custodia;
”e) de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurí-
dicos análogos los bienes de su representado;
”f) de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al
representado al concluirse la gestión”.
Obligaciones que deben interpretarse complementarias de las dispuestas
en el art. 1324, Cód. Civ. y Com.
El deber de información se complementa con el deber de presentar a los
mandantes los estados de situación que norma el art. 1460, Cód. Civ. y Com.,
como veremos infra.
1.1. Mandatarios plurales
El último párrafo del artículo sienta el principio de la representación in-
distinta, como regla subsidiaria a fin de facilitar la consecución de los fines de
la agrupación. Nada impide el pacto en contrario.
III. JURISPRUDENCIA
Tal como lo indica el Tribunal de grado las UTE no son personas jurí-
dicas, aunque tienen un domicilio especial a los efectos que deriven del
contrato de la Unión transitoria. Ahora bien, su particular naturaleza y la
ausencia de un ente diferente al de sus miembros permite deducir que el
representante del contrato de colaboración con poder de sus miembros que
concurrió a la audiencia de conciliación (fs. 16), ejercitó el derecho de de-
fensa de todas conociendo de la existencia del juicio. Ahora, si alguna tu-
tela, que no se individualiza, se entendió debía ejercitarse de manera parti-
cular entonces pudieron hacerlo. La realidad indica que conocía la citación.
Lo contrario importaría adjudicarle a las formas un significado mayor que
a la certeza. Es que si ambas coinciden el acto aparece completo, sino la
primacía debe ser otorgada a la verdad. Por lo expuesto corresponde anular
el pronunciamiento en cuanto ordena se reitere la notificación y que las ac-
tuaciones sigan según su estado (TSJ Córdoba, sala Lab., 14/2/2007, LLC
2007 (mayo), 383; cita online: AR/JUR/464/2007).
Art. 1458.— Fondo común operativo. Las contribuciones

de los participantes y los bienes que con ellas se adquieran,

constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Du-
rante el plazo establecido para su duración, los bienes se de-
ben mantener indivisos, y los acreedores particulares de los
participantes no pueden hacer valer su derecho sobre ellos.
DEL NUEVO TEXTO
La norma reproduce literalmente el art. 1348 del Proyecto de Unificación

civil y comercial de 1998, que a su vez seguía casi literalmente lo dispuesto en
el art. 372 de la LSC, siendo de aplicación los desarrollos doctrinarios y jurispru-
denciales anteriores a la entrada en vigencia de este Código.
II. COMENTARIO
1. Del fondo común operativo
1.1. Naturaleza y constitución
El fondo común nace de las contribuciones de los partícipes, no de sus
aportes, noción esta última propia del régimen societario distinguible del
agrupamiento como negocio meramente contractual, sin personalidad jurídica
independiente.
A su vez, estas prestaciones no se intercambian entre las partes, sino que
se direccionan al agrupamiento para posibilitar el cumplimiento de las activi-
dades comunes, conformando como bien resaltan Richard y Muiño, lo que en
la legislación comparada se conoce como un patrimonio en mano común,
“donde los bienes se registran en condominio a nombre de los partícipes, in-
divisible en relación a la funcionalidad contractual conforme impone la
norma”; o un patrimonio de afectación según posición de otros autores (Roit-
man, Zunino), postura que supone la conservación de la titularidad íntegra en
cabeza del participe contribuyente.
En cierta forma adhiere a la segunda postura Vítolo (aunque lo califica —
irónicamente— de patrimonio de desafectación) quien considera que los bie-
nes aportados por cada partícipe continuarán en su patrimonio particular por
carecer el agrupamiento de personalidad jurídica, y sólo los bienes adquiridos
con el fondo común pertenecerán a los partícipes en condominio.
Nos enrolamos sin embargo, en la posición de nuestros coterráneos citados
en primer término (Richard y Muiño) por cuanto es la que mejor se aviene a
la configuración legal de todo el instituto, no resulta incompatible con la falta
de personalidad jurídica del agrupamiento y asigna un único estatus a los bie-
nes que lo conforman, sea en forma originaria o por subrogación posterior.
No obstante, tratándose de bienes registrables y aún en condominio de lege
ferenda consideramos que la afectación al fin del agrupamiento debería ser
inscripta en los registros pertinentes, de modo similar a lo que ocurre en el

fideicomiso (art. 1684, Cód. Civ. y Com.), a efectos de preservar la seguridad
en el tráfico y su oponibilidad frente a terceros; lo que hoy se logra en nuestra
opinión sólo a medias, con la publicidad propia de la agrupación en el Registro
Público.
Una previsión normativa en tal sentido apuntado restará importancia a la
discusión precedente, pudiendo los bienes encontrarse en condominio o en el
patrimonio individual de cada partícipe pero con plena invocabilidad de su
afectación a los fines del agrupamiento de colaboración.
La finalidad del fondo es permitir el funcionamiento operativo de las agru-
paciones, solventar los gastos y sufragar las deudas que generen la actividad
de las mismas (Roitman).
Se trata según hemos adelantado al comentar el art. 1442 de una técnica
legislativa para la simplificación de las relaciones entre partes y respecto de
terceros, calificada como técnica jurídica de patrimonialización (sin personi-
ficación), a la que sólo pueden acceder reiteramos aquellos negocios típicos
que se atengan a las formas y contenidos fijados en el art. 1455, Cód. Civ. y
Com.
El fondo es administrado por el mandatario designado por los partícipes
(art. 1455 inc. h y 1456), y los bienes que se adquieren con el desarrollo del
emprendimiento a su vez vendrán a engrosar este fondo común, sin implicar
una ganancia para el emprendimiento.
1.1.1. Preterición de los acreedores particulares
Durante el plazo establecido para su duración, los bienes se deben mante-
ner indivisos, y los acreedores particulares de los participantes no pueden ha-
cer valer su derecho sobre ellos.
Se trata de una norma tuitiva de la viabilidad y funcionalidad del empren-
dimiento, que se sustrae, al menos temporalmente, de los vaivenes de la eco-
nomía de los partícipes.
1.1.2. Pérdida
La pérdida del fondo común no es causal de resolución de la agrupación
(art. 1461), salvo que las partes sean sólo dos, ya que los partícipes incumpli-
dores deberán reintegrarlo, bajo apercibimiento de exclusión (arts. 1455 inc. i
y 1462).
Art. 1459.— Obligaciones. Solidaridad. Los participantes

responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros
por las obligaciones que sus representantes asuman en nom-
bre de la agrupación. La acción queda expedita después de
haberse interpelado infructuosamente al administrador de

la agrupación. El demandado por cumplimiento de la obli-
gación tiene derecho a oponer las defensas personales y las
comunes que correspondan a la agrupación.
El participante representado responde solidariamente con
el fondo común operativo por las obligaciones que los repre-
sentantes hayan asumido en representación de un partici-
pante, haciéndolo saber al tercero al tiempo de obligarse.
DEL NUEVO TEXTO
La norma es reproducción literal del art. 1349 del Proyecto de Unificación

civil y comercial de 1998, inspirado en el Proyecto de la Comisión Federal de
la Cámara de Diputados de 1993, que a su vez seguían con mínimas variantes
lo normado por el art. 371 de la LSC (texto incorporado por ley 22.903).
II. COMENTARIO
1. Responsabilidad de los partícipes
La norma regula la responsabilidad de los partícipes de un agrupamiento
de colaboración por las obligaciones asumidas frente a los terceros por el re-
presentante. El problema que plantea el tópico ya se adelantó en parte al tratar
el art. 1445, de la parte general.
Preliminarmente señalemos que, en este tipo de agrupaciones —a dife-
rencia de las Uniones Transitorias— las partes no se unen para contratar con
terceros sino para facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de
sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales activida-
des. De modo que las obligaciones con terceros si bien pueden perfectamente
existir, en tal caso debe preverse la representación (ver comentario al
art. 1457), no hacen al objeto del contrato.
Asimismo, debe recordarse que el administrador y/o representante no
cumple funciones orgánicas ni actúa a nombre del complejo asociativo, sino
que se encuentra vinculado directamente a los miembros, por una relación de
mandato (Chiavassa - Aguirre).
Así apuntábamos que la falta de una personalidad jurídica diferenciada del
agrupamiento respecto de las partes que lo componen —aún con fondo común
operativo mediante—, impide hablar técnicamente de una actuación a nombre
de la organización común, al menos en el sentido orgánico de la expresión, sin
perjuicio de lo cual al exteriorizarse el vínculo contractual de colaboración por
parte del representante frente a los terceros, éste obligará a los partícipes con
los alcances que surgen del mismo.
El representante al ser un mandatario (arts. 1319 y ss., Cód. Civ. y Com.)
de las partes del negocio, no expresa la voluntad de un ente diferenciado, sino

la de sus mandantes a nombre y por cuenta de quienes él actúa.
Reiteramos y en ello es conteste la doctrina (Roitman, Vítolo) que la
Agrupación en cuanto tal no tiene responsabilidad, ya que no tiene persona-
lidad jurídica diferenciada y por tanto no es capaz de adquirir derechos y
contraer obligaciones, sin perjuicio que los bienes que integran el fondo co-
mún operativo pueden ser libremente agredidos por los acreedores de los par-
tícipes por las obligaciones contraídas en la gestión común del emprendi-
miento. Ello así, a diferencia de los acreedores particulares de cada partícipe
por sus obligaciones generales ajenas al emprendimiento, los que se verán
postergados en cualquier pretensión sobre los bines que conforman el fondo
hasta el vencimiento del plazo contractual o del máximo legalmente previsto
(art. 1458, Cód. Civ. y Com.).
Sentado ello el régimen de responsabilidad por las obligaciones comunes
debe ser resuelto por el legislador atendiendo a las características de cada con-
trato de colaboración, sin perjuicio de lo que pueda normarse en cada contrato
particular por las partes intervinientes, que en ningún caso podrán estipular
una responsabilidad menor a la sancionada por la ley.
En el caso de las Agrupaciones de Colaboración se sienta el principio de
la responsabilidad solidaria e ilimitada entre los partícipes, con ligeras varian-
tes según el modo en que actúe el representante común.
En efecto, podemos distinguir la actuación del representante a los efectos
responsabilizatorios en dos tipos de actuación: a) Actuación en nombre común
o de la agrupación, y b) Actuación en nombre de alguno o algunos de los par-
ticipantes.
a) Actuación en nombre común o de la agrupación
Cuando el representante, que es un mandatario de los partícipes, actúa
invocando hacerlo a nombre de la agrupación —en puridad sólo lo puede
hacer en beneficio de la misma pero no en su nombre por no ser persona—
o de todos los miembros de la agrupación y en beneficio del emprendi-
miento común, por actos propios y atinentes al cumplimiento de su objeto,
estos responden solidaria e ilimitadamente frente a los terceros, pero la ac-
ción sólo quedará expedita después de haberse interpelado infructuosa-
mente al administrador de la agrupación.
La ley exige —a diferencia de lo que ocurre con las Uniones Transito-
rias— interpelación previa al administrador como requisito de procedibilidad
de la acción, pero no sienta una responsabilidad subsidiaria, careciendo estos
del beneficio de excusión sobre los bienes que conforman el fondo común
operativo (Niessen, Roitman, Vítolo, Zunino en contra: Lorenzetti, Richard y
Muiño).
El administrador podrá hacer frente a las obligaciones con los fondos o
bienes del fondo común operativo o requerir las contribuciones que fueren

necesarias a cada uno de los partícipes y según la proporción convenida entre
las partes (Roitman).
Si alguno de los partícipes tuviese que afrontar la totalidad de una deuda
común, naturalmente tendrá las acciones de reembolso a que hubiere lugar.
Por otra parte se especifica que en caso de demanda ya entablada contra
alguno de los partícipes, éste podrá oponer tanto las defensas personales que
pudieren corresponderle (v.gr. compensación), como las comunes que corres-
pondan a la agrupación.
b) Actuación en nombre de alguno o algunos de los participantes
En su segundo párrafo la norma establece que el participante representado
responde solidariamente con el fondo común operativo por las obligaciones
que los representantes hayan asumido en representación de un participante (ya
no se dice “por cuenta de un participante” como en el anterior régimen de la
LSC), haciéndolo saber al tercero al tiempo de obligarse.
La norma resulta clara en su redacción habiéndose interpretado de formas
diversas (cfr. Roitman, Vítolo). Por nuestra parte, creemos que en el supuesto
el representante actúa sobre la base del mandato que obtuvo como administra-
dor de la Agrupación en colaboración de allí que el fondo común operativo
aparezca comprometido, caso contrario no podría vincularse al fondo por falta
de expectativas del tercero sobre el mismo, pero en el supuesto específico lo
hace invocando la representación, como mandatario, de alguno o algunos de
los partícipes por cuya cuenta o en el interés común de dicho partícipe y el
agrupamiento, actúa.
En tal caso el o los partícipes representados responderán solidariamente
con el fondo común operativo, sin necesidad de interpelación previa al admi-
nistrador.
Finalmente quedará en la esfera interna de la agrupación los reembolsos a
que hubiere lugar si se ha visto comprometido el fondo por intereses parcial o
totalmente ajenos a las actividades comunes.
III. JURISPRUDENCIA
1. Se ha hecho lugar a la excepción de falta de personería opuesta por un
representante de un Agrupamiento de colaboración con sustento en que esta
figura “se encuentra receptada en la Ley de Sociedades Comerciales en su cap.
III, donde se le otorga una forma jurídica (art. 367) según la cual dicha orga-
nización no constituye una sociedad ni un sujeto de derecho, de lo que emana
su carácter contractual y su ausencia de personalidad jurídica. Esto es, no en-
cuadra en el supuesto del art. 2 de la citada ley, y, consecuentemente, carecen
de facultades para ser titulares de derechos y obligaciones y poseen un régi-
men normativo diverso de las sociedades comerciales”.
2. Y en torno a la exorbitancia del negocio se precisa que en el caso

“…la circunstancia de que la ACE haya otorgado poder para actuar en jui-
cio, o que haya contratado directamente con la actora, no hace que asuma
el carácter de sujeto de derecho, puesto que las entidades que la componen
no pierden su individualidad, siendo ellas quienes responden frente a los
terceros por las obligaciones que contraiga el representante de estas” (conf.
en igual sentido pero con relación a las UTE., C. Civ. Com. Minas Paz y
Trib. Mendoza, 4ª, in re “Loser c. Ganun y Asoc. S.A. UTE”, del 21/5/2007,
revista Factor, C. y J., 15/6/2007, p. 7). Interpretar lo contrario, esto es, que
la ACE asume la condición de sujeto de derecho, generaría una situación de
imputación aditiva, propia de cuando existe abuso de derecho, producién-
dose una modificación del negocio representativo. En igual sentido, la doc-
trina ha señalado que se configuraría una verdadera “...impostación de per-
sonalidad a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad
formal” (ver Richard, Efraín, “Contratos asociativos. Colaboración empre-
saria. Unión transitoria de empresas ¿sujeto de derecho?”, LexisNexis
0003/009829).
3. En definitiva, dado que la agrupación no es sujeto de derecho (art. 367,
LSC), habiéndose contratado a nombre de la agrupación e interpelado infruc-
tuosamente al administrador de la agrupación (art. 373, LSC) comparto la so-
lución del juzgador en orden a que corresponde accionar en contra de alguno
o todos los partícipes (íd., Muguillo, “Ley de Sociedad”, p. 433, supuesto 1°
regulado), desde que, en definitiva, se ha demandado a una persona jurídica
inexistente para estar en juicio (CCiv. y Com. 7ª Nom., Cba., 8/8/2007, con
nota de Chiavassa, Eduardo N. - Aguirre, Hugo A., “Personalidad y contratos
asociativos”, LNC, 2008-1-34; Abeledo Perrot N°0003/70041902-1).
Art. 1460.— Estados de situación. Los estados de situa-

ción de la agrupación deben ser sometidos a decisión de los
participantes dentro de los noventa días del cierre de cada
ejercicio anual.
Los beneficios o pérdidas o, en su caso, los ingresos y gastos
de los participantes derivados de su actividad, pueden ser
imputados al ejercicio en que se producen o a aquel en el que
se aprueban las cuentas de la agrupación.
DEL NUEVO TEXTO
La norma reproduce su antecesora (art. 374, LSC) y lo mismo que hacía

el Proyecto de unificación de 1998 (art. 1350).
II. COMENTARIO
El art. 1455 inc. l, ya había impuesto que en el contrato debían fijarse las

normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los adminis-
tradores deben llevar, con las formalidades establecidas por este Código, los
libros habilitados a nombre de la agrupación que requiera la naturaleza e im-
portancia de la actividad común y a tales fines dijimos resultan aplicables las
disposiciones contenidas en la Sección 7ª, del Cap. V, Tit. IV, sobre contabi-
lidad y estados contables.
Se trata de una virtual rendición de cuentas por parte del administrador
(Zunino).
Ahora la normativa se ocupa de fijar el plazo (90 días corridos) dentro del
cual deben ser puestos a consideración dichos estados contables por parte de
los administradores.
Por otro lado y dado que la Agrupación de colaboración carece de per-
sonalidad jurídica y no puede perseguir fines de lucro (art. 1454), todos los
beneficios o ganancias, así como las eventuales pérdidas corresponden a los
partícipes en las proporciones convenidas, pudiendo optarse a los fines con-
tables por aplicarlos o bien al ejercicio en que se producen o a aquel en el
que se aprueban las cuentas de la agrupación.
Art. 1461.— Extinción. El contrato de agrupación se ex-

tingue:
a) por la decisión de los participantes;
b) por expiración del plazo por el cual se constituye; por
la consecución del objeto para el que se forma o por la impo-
sibilidad sobreviniente de lograrlo;
c) por reducción a uno del número de participantes;
d) por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un
participante, a menos que el contrato prevea su continuación
o que los demás participantes lo decidan por unanimidad;
e) por decisión firme de la autoridad competente que con-
sidere que la agrupación, por su objeto o por su actividad,
persigue la realización de prácticas restrictivas de la compe-
tencia;
f) por causas específicamente previstas en el contrato.
DEL NUEVO TEXTO
La norma habla hoy correctamente de extinción del contrato, por resolu-

ción del mismo, a diferencia de lo que disponía el art. 375, LSC y el art. 1351
del Proyecto de Unificación civil y comercial de 1998, que hablaban de diso-
lución del contrato.

II. COMENTARIO
1. Extinción del contrato
Conteste con el sentido de la reforma al régimen de los contratos asociati-
vos no se habla de causales de disolución de la agrupación ya que ésta no
existe como sujeto de derecho, ni es una sociedad, sino de extinción del con-
trato, que por su características (de colaboración con finalidad común o pluri-
lateral funcional) presenta soluciones particulares que lo diferencian a su vez
de los contratos de cambio (Ver comentario art. 1442 y 1443, Cód. Civ. y
Com.).
El contrato se extingue:
a) por decisión de los participantes; la que deberá ser unánime —resci-
sión— en cuanto importa una modificación del mismo en cuanto a su duración
(ver art. 1456 in fine).
Es lo que se denomina distracto, “ya que el acuerdo de voluntades ha podido
crear un vínculo jurídico y, mediante un nuevo acuerdo de voluntades, ese
vínculo jurídico puede quedar aniquilado o extinguido” (Vítolo).
La decisión sólo tendrá efectos hacia el futuro si hubo operaciones con
terceros o se inscribió en el Registro Público.
b) por expiración del plazo de duración, consecución del objeto o imposi-
bilidad sobreviniente de lograrlo.
La expiración del plazo sin que previamente se decida su prórroga
(art. 1455 inc. b) extingue el contrato definitivamente. La causal opera de
pleno derecho y en forma automática sin necesidad de declaración alguna de
los partícipes, ni de la autoridad de control (Vítolo).
Este efecto resolutorio ipso jure se manifiesta al no adjudicarse poder al-
guno a las partes para prorrogarlo con posterioridad a su vencimiento; deben
hacerlo antes (Lorenzetti).
También se extingue el contrato por la consecución del objeto si éste es
un objeto particular, lo mismo que por la imposibilidad sobreviniente de lo-
grarlo, ya que vacía la causa fin el contrato.
La extinción se produce al sobrevenir alguna de estas causales pero no
opera de pleno derecho (Vítolo en contra Roitman), ya que el administrador
deberá requerirla judicialmente pero sólo si los partícipes no estuviesen con-
testes, caso contrario el contrato se extinguiría por decisión unánime, supuesto
contemplado en a).
c) por reducción a uno (1) del número de participantes;
En estos contratos la relación sólo puede continuar siempre que las partes
sean más de dos (art. 1443).

d) por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a me-
nos que el contrato prevea su continuación o que los demás participantes lo
decidan por unanimidad;
Estas vicisitudes que pueden afectar el vínculo de una de las partes pueden
extinguir el contrato en caso de ser sólo dos las partes, y aun cuando fueren
más de dos siempre que el contrato no disponga lo contrario o así sea decidido
por unanimidad en el segundo caso.
Concordamos con Vítolo que la norma es contradictoria con el régimen de
los contratos plurilaterales de organización, máxime en supuestos que las par-
tes sean más de dos (cfr. arts. 1443 y 1462, Cód. Civ. y Com.).
Lo correcto, bien dice Lorenzetti, hubiese sido decir que subsisten mien-
tras queden dos participantes, salvo que se tratara de alguien cuya participa-
ción fuere esencial para la consecución.
e) por decisión firme de la autoridad competente que considere que la
agrupación, por su objeto o por su actividad, persigue la realización de prácti-
cas restrictivas de la competencia;
Las prácticas lesivas de la libre concurrencia en los términos de la
ley 25.156, una vez determinadas por resolución administrativa o judicial
firme extinguen igualmente el contrato (ver comentario al art. 1455).
f) por causas específicamente previstas en el contrato.
Las partes son libres para prever causales específicas de resolución (con-
diciones resolutorias) en el contrato constitutivo de la agrupación.
1.1. Liquidación
La extinción del contrato impondrá al administrador la liquidación de to-
das las cuentas pendientes, y la debida rendición de cuentas como mandatario
y administrador (art. 860 y cc., Cód. Civ. y Com.), que podrá consistir en la
confección de un estado de situación final.
Una vez cancelados los eventuales pasivos de la agrupación podrá proce-
derse a la reintegración de las aportaciones al fondo común.
La liquidación final de las cuentas estará a cargo de los administradores
designados en el contrato o los que se designen al efecto.
La extinción del contrato y su liquidación deben inscribirse en el Registro
Público aunque la norma no lo disponga (Roitman, Nissen).
Art. 1462.— Resolución parcial no voluntaria de vínculo.

Sin perjuicio de lo establecido en el contrato, cualquier par-
ticipante puede ser excluido por decisión unánime de los de-

más, si contraviene habitualmente sus obligaciones, per-
turba el funcionamiento de la agrupación o incurre en un
incumplimiento grave.
Cuando el contrato sólo vincula a dos personas, si una in-
curre en alguna de las causales indicadas, el otro partici-
pante puede declarar la resolución del contrato y reclamar
del incumplidor el resarcimiento de los daños.
DEL NUEVO TEXTO
La norma reproduce su antecesora (art. 376, LSC), en su primer párrafo,

agregando los incumplimientos graves como causal de exclusión, el agregado
y el segundo párrafo son tomados literalmente del Proyecto de unificación de
1998 (art. 1352).
II. COMENTARIO
En el art. 1455 inc. i), se había adelantado que las partes deben plasmar en
el contrato los casos de separación y exclusión. En el artículo en comentario
se establecen supuestos legales de exclusión, en una norma que resulta irre-
nunciable anticipadamente para las partes.
La exclusión requiere resolución unánime de los demás participes en
cuanto la exclusión importa una verdadera modificación del contrato
(art. 1456 in fine, Cód. Civ. y Com.).
Se trata de supuestos de resolución parcial del vínculo o extinción sub-
jetiva parcial (Lopez de Zavalía) viables por la naturaleza plurilateral y
abierta de estos contratos, salvo que la participación del partícipe excluido
pueda ser catalogada de esencial o necesaria para la consecución del objeto
(art. 1443).
“Se trata de una sanción que castiga un comportamiento o situación que
afecta al socio y que lleva a una incompatiblidad entre ésta y la continuación
de aquél como parte integrante del agrupamiento” (Vítolo).
Quien contraviene habitualmente sus obligaciones, o de cualquier forma
perturba el normal funcionamiento de la agrupación o incurre en incumpli-
mientos graves de sus obligaciones, puede ser excluido o separado de la agru-
pación, aún contra su voluntad, pero sin pérdida de su participación.
La unanimidad y la causa de exclusión preservan el derecho de propiedad
y de defensa del excluido (Lorenzetti).
La exclusión otorga el derecho al partícipe excluido a recuperar el valor
de su participación en el fondo operativo común. Ello sin perjuicio de los da-
ños y perjuicios que el incumplimiento de las obligaciones pudiere haber pro-
vocado a la agrupación.

La resolución de los socios que resulta ejecutable contra el partícipe ex-
cluido, puede ser recurrida judicialmente en los términos y condiciones fijados
en el art. 1456, Cód. Civ. y Com. (ver comentario art. 1443 sobre valor del
aporte).
El partícipe excluido continuará respondiendo frente a los terceros hasta
la inscripción de la resolución parcial en el Registro Público.
SECCIÓN 4ª
UNIONES TRANSITORIAS
Bibliografía de la reforma: JUNYENT BAS, FRANCISCO, “La ‘difuminación’ de

la comercialidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesidad de
mercantil”, Revista de Derecho Comercial, Consumidor y de la Empresa, N° 5
(Octubre), La Ley, Buenos Aires, 2012; RICHARD, EFRAÍN H., “Contratos aso-
ciativos”, Cap. XXXI en RIVERA, JULIO C. (dir.) - MEDINA, GRACIELA (coord.),
Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-
Perrot, 2012; VÍTOLO, DANIEL R., “Los contratos asociativos en el proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación”, ED del 8/8/2012
Bibliografía clásica: CHIAVASSA, EDUARDO N. - AGUIRRE, HUGO A., “Per-
sonalidad y contratos asociativos”, LNC 2008-1-34; ESPER, MARIANO, “La
responsabilidad laboral de los miembros de las uniones transitorias de em-
presas: ¿solidaria o simplemente mancomunada?”, JA, 2006-III, 139; ESPER,
MARIANO, Uniones Transitorias de Empresas, Lexis Nexis, Buenos Aires
2006; FARINA, JUAN M., Contratos comerciales modernos, Astrea, 2da. edi-
ción, 1era reimp., Buenos Aires 1999; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de
los contratos, t. III, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2000; MARTORELL, ERNESTO
E., Tratado de los contratos de empresa, Depalma, Tercera ed., Buenos Aires
1997; NISSEN, RICARDO A., Ley de Sociedades Comerciales. 19.550 y modi-
ficatorias. Comentada, Anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires 2010;
OTAEGUI, JULIO, “De los contratos de colabración empresaria”, Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1983-16-885; RICHARD, EFRAÍN
H. – MUIÑO, Orlando M., Derecho societario, Astrea, Buenos Aires, 2000;
RICHARD, EFRAÍN HUGO, Las relaciones de organización y el sistema jurí-
dico del Derecho Privado, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Cór-
doba, Córdoba, 2000, vol. XXIV; ROITMAN, HORACIO, Ley de Sociedades
Comerciales. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2006; VÍTOLO,
DANIEL R., Sociedades Comerciales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007;
ZUNINO, JORGE O, Régimen de Sociedades Comerciales, Astrea, 6ta. Ed.,
Buenos Aires, 1993;


Art. 1463.— Definición. Hay contrato de unión transitoria
cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de
obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la
República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios
complementarios y accesorios al objeto principal.
Las hoy denominadas Uniones Transitorias, no previstas en el régimen del
Código Civil como adelantamos al comentar el art. 1442, se legislaron a partir
del año 1983 con su incorporación al Capítulo III del ordenamiento societario
(LSC) bajo la denominación de Uniones Transitorias de Empresas, noción esta
última (empresa) que en cuanto procuró justificar la incorporación de estos
contratos en el ordenamiento societario (ver Exposición de motivos de la
ley 22.903), fue suprimida del Nuevo Código Civil y Comercial ahondando
también en lo terminológico, la unificación de las materias civiles y comer-
ciales.
Sobre sus antecedentes, nacimiento e incorporación al ordenamiento po-
sitivo argentino, así como la problemática de su inserción como modalidades
contractuales no personificantes en nuestro derecho, remitimos a lo dicho res-
pecto de las Agrupaciones de Colaboración, al comentar conjuntamente los
arts. 1453 y 1454 especialmente en el punto I. “Relación con el Código Civil
y con la Ley de Sociedades Comerciales”, así como nuestras consideraciones
sobre los contratos asociativos en general realizadas en el apartado I. “Rela-
ción con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales”, del co-
mentario al art. 1442 y 1446.
Al igual que las Agrupaciones de Colaboración, estas negocios fueron
trasladaos correctamente al Código Civil y Comercial, derogándose el Capí-
tulo III (De los contratos de colaboración empresaria), Secc. 2ª (De las Unio-
nes Transitorias de Empresas) de la Ley de Sociedades Comerciales, pese a
que en líneas generales se han reproducido sus normas.
La Sección encuentra sus antecedentes como en el resto de las secciones
en el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993 y
en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998 (Libro IV,
Tit.III, Cap. XV, Sección Cuarta - Uniones Transitorias).
II. COMENTARIO
1. Adecuaciones terminológicas
La nueva normativa que sigue literalmente el artículo art. 1353, 1er párr.
del Proyecto de unificación civil y comercial del año 1998, sólo ha variado el
régimen societario (art. 377, LSC) en torno a la conceptualización de la figura
en la utilización del plural obras, servicios o suministros concretos, lo que

pretende maximizar el uso de un mismo contrato inscripto para la ejecución
de más de un negocio en común, procurando seguramente abaratar costos y
dar mayor eficiencia a los procedimientos de inscripción por ante el Registro
Público.
Los autores del Proyecto de 1998 no fundamentaron el uso del plural, ni
tampoco se hace mención expresa sobre el punto en los Fundamentos dados
por los integrantes de la Comisión redactora del nuevo Cód. Civ. y Com.
En principio, no encontramos inconvenientes a que las obras, servicios o
suministros a contratarse mediante la Unión Transitoria puedan ser más de
uno, pero ello así siempre y cuando los mismos sigan siendo concretos, en el
sentido de perfectamente individualizados de antemano, manteniendo la tran-
sitoriedad de la unión.
Ya dijimos que se suprime toda referencia a la empresa tanto en su deno-
minación como respecto de las partes intervinientes en su celebración a pro-
pósito de la nueva ubicación sistemática de la figura.
La unificación civil y comercial se logra según exposición de sus autores,
suprimiendo toda alusión a la noción de empresa y toda referencia a las socie-
dades comerciales con fines sistemáticos y pedagógicos (ver comentarios
art. 1442 y 1453).
Concretamente se suprime la alusión a las sociedades constituidas en la
República y a los empresarios individuales (comerciantes o no, según su ha-
bitualidad) domiciliados en ella, como potenciales partícipes de este negocio,
lo cual no debe interpretarse en modo alguno como una exclusión. Al contra-
rio, seguirán siendo éstos los actores principales de este tipo de negocio, pero
hoy junto con las personas físicas y asociaciones civiles, que también podrán
participar o echar mano a este negocio, para perseguir en forma organizada la
consecución de los fines contemplados en la norma.
Incluso aventuramos que las sociedades de hecho y las irregulares antes
excluidas por la inoponibilidad de su contrato constitutivo (art. 23, 2°párr.,
LSC), también podrán intervenir en estos negocios, atento la reforma al régi-
men de estas sociedades incorporado a la LGS (arts. 21 y ss., LGS).
A su vez, si bien se suprime toda alusión a las sociedades constituidas en
el extranjero, éstas seguirán siendo importantes actoras de este negocio. La
actual falta de toda mención a la necesidad de su inscripción y acreditación en
el país tampoco implica su posible dispensa toda vez que el ejercicio habitual
de actos que supone la participación en estos contratos de tracto sucesivo o
continuado impondrá el cumplimiento del art. 118, segunda parte, LGS (en
igual sentido Vítolo 2012).
La transitoriedad del objeto no equivale a acto aislado en los términos
del art. 118, segundo párr., LGS. De modo que las sociedades u otras insti-
tuciones púbicas o privadas extranjeras deberán: 1) acreditar la existencia de

la sociedad con arreglo a las leyes de su país; 2) fijar un domicilio en la
República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por la ley
general de sociedades para las sociedades que se constituyan en la República
y 3) justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona
a cuyo cargo ella estará. (art. 118, tercer párr., LGS).
Por otra parte, la exclusión de este contrato del elenco de las personas ju-
rídicas ya se había adelantado en la Sección 1ª (art. 1442), por lo que no se
reitera en la caracterización de la figura a diferencia de lo normado en su an-
tecesora (art. 377, LSC).
En definitiva y como henos comentado a propósito de las Agrupaciones
de colaboración y como veremos al comentar los artículos subsiguientes, estas
figuras incorporadas al derecho argentino por la reforma de 1983 al régimen
de sociedades comerciales, no han sufrido modificaciones relevantes pese a
su nueva ubicación sistemática, manteniendo vigencia las consideraciones
doctrinarias y jurisprudenciales realizadas con anterioridad a la sanción del
nuevo Código Civil y Comercial, ya que tampoco han mudado su naturaleza
jurídica que sigue siendo meramente contractual (no personificante).
La única diferencia relevante que observamos será la inaplicabilidad aún
subsidiaria del régimen general de sociedades (LGS), sin perjuicio de alguna
excepcional aplicación analógica ante eventuales lagunas normativas.
A diferencia de lo comentado a propósito de la sociedad accidental (ver
art. 1448, Cód. Civ. y Com.), estos contratos nunca fueron confundidos con
las sociedades comerciales, ubicándose por razones de coyuntura legislativa
(Zunino) en el régimen societario, pero en un capítulo independiente, demos-
trativo de la falta de una verdadera vocación de integración al mismo, lo que
ha facilitado la unificación en estas materias.
1.1. Caracterización
Las Uniones Transitorias que de alguna manera responden al esquema clá-
sico de los joint ventures (meramente contractuales) del derecho anglosajón,
a diferencia de las Agrupaciones de Colaboración, se vuelcan al mercado, o
sea, son externas o instrumentales, y tienen por objeto el desarrollo o ejecución
de obras, servicios o suministros concretos en favor de uno o más terceros,
denominados comitentes.
Se trata entonces de una integración parcial con fines de coordinación (Lo-
renzetti) cuyo objetivo primordial es la trascendencia de la organización frente
a terceros, la prestación de un servicio o suministro o la ejecución de una obra
concreta (Vítolo), hoy agreguemos que tales servicios, obras o suministros
podrán ser más de uno, siempre que sea concretos, esto es perfectamente in-
dividualizados.
Las notas centrales, destacadas, de esta figura jurídica como puntualiza

Esper, son dos: a) la transitoriedad de su duración, limitada al tiempo necesa-
rio para desarrollar el proyecto común, y b) la especificidad del objeto para el
cual se constituye, que será una obra, servicio o suministro en concreto. Agre-
guemos que hoy podrán ser más de uno las obras, servicios o suministros ob-
jeto de la unión.
El ejemplo prototípico del uso de esta figura esta dado por el caso en que dos
o más empresas se unen para presentarse a una licitación con el fin de realizar en
forma conjunta una obra pública o privada que por sus costes o requerimientos
de capacidad de construcción o financiera de la licitación, requiere de la presen-
tación conjunta de más de un sujeto de derecho.
Pero puede emplearse en cualquier ámbito contractual siempre que se trate
de locaciones de obras o servicios o de suministros de bienes para los terceros,
emprendidos en común por más de un sujeto de derecho —empresarios o no—
, hoy incluidos los simples civiles.
Las obras o servicios contratados pueden ser materiales o intelectuales, de
carácter público o privado; obligaciones de dar, hacer y no hacer, o la provi-
sión continua de bienes. No procede la unión para la celebración de otros con-
tratos, como la compraventa salvo que sea accesoria del objeto principal (Lo-
renzetti).
Se destaca en la doctrina al caracterizar la figura que no pueden recurrir al
mecanismo del objeto social para describir una simple enumeración de cate-
gorías de actos que la organización puede —ampliamente— cumplir (Vítolo).
Hoy la ley utiliza el plural obras, servicios o suministros, pero como diji-
mos no encontramos inconvenientes a que estos negocios a contratarse me-
diante la Unión Transitoria puedan ser más de uno, siempre y cuando los mis-
mos sigan siendo concretos, en el sentido de perfectamente individualizados
y determinados de antemano, otorgando la nota de transitoriedad a la unión.
La transitoriedad por otra parte no debe entenderse en el sentido de tiempo
breve, sino circunscripto por el necesario para la ejecución de las obras, ser-
vicios o suministros concretos a contratarse por el representante de la unión
(art. 1464 inc. b).
LA UT “se opone a toda idea de permanencia o estabilidad en el tiempo,
pese a que existen numerosas agrupaciones transitorias que realizan obras de
larga duración (por ej., represas hidroeléctricas, explotaciones mineras, etc.),
y a un objeto difuso, amplio o indeterminado que contraríe su finalidad espe-
cífica” (Esper).
Al igual que en el régimen anterior y lógicamente, las partes pueden a
través de este negocio desarrollar o ejecutar las obras y servicios complemen-
tarios y accesorios al objeto principal.

A diferencia de las Agrupaciones de Colaboración (AC) las Uniones Tran-
sitorias (UT) pueden, y esto será lo más frecuente, perseguir fines de lucro,
aunque los beneficios se incorporarán en definitiva en el patrimonio individual
de sus miembros, según las proporciones que fueren convenidas, dada la falta
de una personalidad jurídica independiente de la UT.
Pero al igual que las AC son negocios de colaboración ajenos a la subor-
dinación, y al grupo de sociedades “en cuanto éste implica una dirección co-
mún de actividades extraña a la coparticipación accidental” (Otaegui).
Bien señala Roitman que cada participante es independiente jurídica y
económicamente, pudiendo integrar otras uniones o acuerdos de colaboración,
salvo pacto en contrario.
III. JURISPRUDENCIA
La diferencia entre la figura de las “uniones transitorias de empresas” y la
de las “agrupaciones de colaboración” radica en que, mientras que las prime-
ras permiten a sus miembros desarrollar una actividad productiva o de servi-
cios común frente a terceros (la obra, servicio o suministro del objeto), las
segundas no están facultadas para hacerlo, ya que sólo pueden dirigir la acti-
vidad hacia los miembros pero no hacia los terceros, y además no pueden per-
seguir fines de lucro, ni siquiera indirectamente” (CNCiv., sala M, 10/8/1994,
ED, 167-87).
Art. 1464.— Contrato. Forma y contenido. El contrato se

debe otorgar por instrumento público o privado con firma
certificada notarialmente, que debe contener:
a) el objeto, con determinación concreta de las actividades
y los medios para su realización;
b) la duración, que debe ser igual a la de la obra, servicio
o suministro que constituye el objeto;
c) la denominación, que debe ser la de alguno, algunos o
todos los miembros, seguida de la expresión “unión transito-
ria”;
d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y,
si los tiene, los datos de la inscripción registral del contrato
o estatuto o de la matriculación o individualización que co-
rresponde a cada uno de los miembros. En el caso de socie-
dades, la relación de la resolución del órgano social que
aprueba la celebración de la unión transitoria, su fecha y nú-
mero de acta;

efectos que deriven del contrato, tanto entre partes como res-
pecto de terceros;
f) las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al
fondo común operativo y los modos de financiar las activida-
des comunes en su caso.
g) el nombre y el domicilio del representante, que puede
ser persona humana o jurídica;
h) el método para determinar la participación de las par-
tes en la distribución de los ingresos y la asunción de los gas-
tos de la unión o, en su caso, de los resultados;
i) los supuestos de separación y exclusión de los miembros
y las causales de extinción del contrato;
j) los requisitos de admisión de nuevos miembros;
l) las normas para la elaboración de los estados de situa-
ción, a cuyo efecto los administradores deben llevar, con las
formalidades establecidas en los artículos 320 y siguientes,
los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión tran-
sitoria que requieran la naturaleza e importancia de la acti-
vidad común.
El artículo bajo comentario reproduce casi integralmente el art. 378, LSC,
con las mínimas adecuaciones terminológicas de rigor. Lo mismo hizo el Pro-
yecto de unificación de 1998 en su art. 1354 que resulta su fuente inmediata.
II. COMENTARIO
1. Forma
El artículo fija las formas y contenidos mínimos del contrato de agrupa-
miento de colaboración.
Se trata de un contrato formal pero las mismas como hemos adelantado al
comentar el art. 1444, han sido impuestas —como en el anterior régimen—
meramente ad probationem atento la falta de sanción explicita de invalidez
(ver art. 969, Cód. Civ. y Com.), por lo que según dijimos concordamos con
Vítolo en que si estos contratos se celebrasen sin las formalidades prescriptas,
valdrán no obstante como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir
con la expresada formalidad.
El contrato debe otorgarse por escrito a través de instrumento público o

privado con firma certificada notarialmente, certificación ésta que no se en-
contraba presente en la LSC, pero era de uso atento lo normado en el art. 5,
LSC, y deben inscribirse en el Registro Publico que corresponda, según dice
la ley, ya que éste no será ya de comercio, dada la posible participación de
personas humanas y asociaciones meramente civiles en su constitución.
La falta de inscripción dada la nueva ubicación de estos convenios, ya
no plantea como problema su irregularidad, ni puede siquiera pensarse en
la aplicación del régimen de sociedades irregulares en subsidio, como se
sostuvo por parte de alguna doctrina en el anterior régimen (Roitman). El
Registro cualquiera sea la denominación que adopte seguirá siendo mera-
mente declarativo, como lo fue siempre, siendo el contrato plenamente opo-
nible entre las partes a tenor de lo dispuesto en el art. 1447 (ver comentario),
lo que no debe juzgarse más que una reiteración de los principios generales
Civ. y Com.).
2. Contenido
El artículo dispone toda una serie de contenidos típicos que no pueden
faltar en el negocio, so pena de convertirlo en una modalidad atípica, pero no
nula, de los negocios asociativos.
En contra, durante el anterior régimen se ha postulado la inexigibilidad del
contrato sin los contenidos impuestos por la ley, ya que estos requisitos se
decía no eran suplidos por la LSC, ni podían ser integrados por el juez (Roit-
man, Otaegui).
El nuevo régimen en cuanto sienta en la Sección 1ª el principio de libertad
de contenidos (art. 1446), no impone las formalidades bajo pena de nulidad
facultando a las partes a exigir su cumplimiento (art. 969, Cód. Civ. y Com.),
e impone la exigibilidad entre partes del contrato aun cuando no fuere ins-
cripto art. 1447, demuestra que la interpretación actual deberá dirigirse, como
todas estas normas parecen indicar, hacia la validez del negocio, sin perjuicio
de la inoponibilidad frente a terceros de toda regulación que altere el régimen
común o general de responsabilidad.
No podrán los negocios atípicos prever la generación de fondos comunes
operativos, ni otras técnicas jurídicas de patrimonialización o generación de
centros imputativos, ya que éstas sólo pueden ser dispuestas por ley, para
aquellos contratos que cumplan los requisitos que la ley específicamente im-
pone (ver nuestro comentario al art. 1446, Cód. Civ. y Com.).
En particular se exige que en el contrato se precise:

a) el objeto:
Se debe determinar el objeto: una o más obras, servicios o suministros
concretos, cuya determinación debe ser precisa y circunscripta a los negocios
para los que fue constituida la unión, sin perjuicios de que las UT puedan
desarrollar aquellos negocios accesorios y complementarios al objeto princi-
pal (ver comentario al art. 1463).
Asimismo la ley exige se practique una determinación concreta de cuáles
serán las actividades y los medios para su realización.
b) la duración:
Esta debe ser igual al de las obras, servicios o suministros que constituye
el objeto de la UT, dotándola de transitoriedad más allá que su tiempo en algún
caso pueda exceder de diez años a diferencia de las AC.
El contrato debe contemplar asimismo las vicisitudes que se puedan pre-
sentar en la ejecución de las obras, servicios o suministros (Roitman).
En tal sentido destaca Vítolo que puede suceder que la obra, servicio o
suministro concreto sean cumplidos antes o después del plazo estimado, o bien
que —posteriormente— se puedan producir renovaciones en los contratos que
originaron la formación de la unión, o la obra o suministro que dieron origen.
Tales vicisitudes bien pueden preverse en el contrato, y prorrogarse el
plazo de la unión conforme estas circunstancias sobrevinientes, la falta de una
norma que disponga la postergación de los acreedores personales de los parti-
cipes sobre los bienes que constituyen el fondo común operativo dispuesta
sólo para las AC (art. 1458, 2do. párr., Cód. Civ. y Com.), nos convencen de
tal posibilidad que es la que mejor atiende a los requerimientos del emprendi-
miento común.
c) la denominación:
Esta se conforma con la de alguno, algunos o todos los miembros, seguida
de la expresión “unión transitoria”. Se ha criticado la necesidad de incluir el
nombre de sus partícipes por no implicar su inclusión la responsabilidad solida-
ria de sus miembros como en el sistema de la razón social.
No obstante, compartimos con Lorenzetti que si se diera una modificación
subjetiva del negocio que justamente afectara al sujeto que da la denominación,
pese a ser objetiva, habría indudablemente que cambiarla y dicha alteración debe
tener inscripción registral para ser oponible a terceros.
Ello por cuanto si bien no existe, salvo pacto en contrario, responsabilidad
solidaria e ilimitada de los miembros de la unión, estos responden no obstante
mancomunadamente y la utilización de la denominación o razón social de uno
de sus miembros puede generar expectativas —si bien parciales— a los acree-
dores de la UT.

d) Los datos que permitan individualizar a las partes del negocio.
Requiriéndose la consignación del nombre, razón social o denominación
de cada una, el domicilio y los datos de inscripción registral del contrato o
estatuto o de la matriculación e individualización, en su caso, de cada uno de
los participantes.
En el caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que
aprueba la contratación de la UT, así como su fecha y número de acta. Esta
resolución corresponderá en principio al órgano de administración (Roitman),
no a la reunión de socios o asamblea, salvo que con el emprendimiento común
pueda interpretarse que se comprometerá económicamente a la sociedad (acto
de disposición o administración extraordinaria), lo que en nuestra opinión no
puede ser calificado a priori y en abstracto, aunque puede bien darse el caso
ante los grandes emprendimientos que se suelen afrontar con estos negocios.
e) domicilio especial.
El contrato deberá prever asimismo la constitución de un domicilio espe-
cial de la UT para todos los efectos que deriven del contrato, tanto entre las
partes como respecto de terceros.
f) obligaciones, contribuciones al fondo común operativo y los modos de
financiar las actividades comunes.
Como en todo contrato deberán individualizarse con la mayor precisión
que sea posible las obligaciones de cada una de las partes (de hacer o no hacer
para la UT y de dar al fondo común operativo y para la financiación), sin que
se exija la correspectividad ni equivalencia de las prestaciones de las partes
propias de los contratos de cambio, atento el carácter plurilateral con finalidad
común del negocio (ver comentario al art. 1442, Cód. Civ. y Com.).
Ahora bien y a diferencia de las AC, “la constitución de un fondo común
operativo no es esencial en las uniones transitorias, ya que las tareas pueden
ser atendidas con fondos suministrados directamente por las partes. Conse-
cuentemente, hay una divisibilidad plena de los fondos comunes, sin perjuicio
de lo que las partes dispongan en contrario” (Lorenzetti).
A diferencia de lo dispuesto en el art. 1458 para las AC, no se prevé más
que esta norma respecto del fondo común operativo, en consecuencia la indi-
visión y postergación que prevé la norma citada no resultan de aplicación a las
UT.
En igual sentido se ha sostenido que los acreedores individuales de las
partes de la unión podrán embargar la parte o porción de cada miembro en
el fondo dado que éste no es indiviso ni de afectación (Esper).
g) el nombre y el domicilio del representante:
La persona del representante con facultades para vincular la UT con los

terceros, será como en todos los negocios asociativos un mandatario de los
partícipes, pero a diferencia de los AC en la que puede haber mandato sin
representación, en el caso la representación será necesaria e ineludible en
cuanto se trata de una figura con especial vocación de vinculación con terceros
comitentes.
Este podrá ser una persona humana, pero a diferencia del régimen de las
AC también podrá ser un persona jurídica, normalmente el líder de la Unión
o el partícipe principal (Roitman).
Profundizaremos el tema al comentar el art. 1465 al que remitimos.
El nombre del representante y su domicilio, junto con el contrato, deben
ser inscriptos en el Registro Público (art. 1466).
Esta designación debe preverse desde el contrato constitutivo mismo de la
unión, a diferencia de lo que sucede en las AC, en que la designación puede
efectuarse con posterioridad e incluso no existir.
h) el método para determinar la participación de las partes en la distribu-
ción de los ingresos y la asunción de los gastos de la unión o, en su caso, de
los resultados:
La UT a diferencia de las AC, puede perseguir fines de lucro. En caso de
existir beneficios o ganancias, así como eventuales pérdidas o gastos, estas
recaerán a la postre y en definitiva sobre el patrimonio individual de los par-
tícipes, conforme las estipulaciones contractuales que se deben precisar a te-
nor de lo normado en este inciso.
Siguiendo en el punto a Roitman señalamos que pueden existir modalida-
des a estos fines: a) Por porcentaje variable según la obra, servicio o suminis-
tro que los partícipes hayan realizado conforme a su especialidad o capacidad
técnico-económica; b) por porcentaje fijo estipulado en el contrato de la UTE
conforme a las resultas del estado de situación (ver inc. l).
i) los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales
de extinción del contrato;
Dada la naturaleza de estos contratos (de colaboración con finalidad co-
mún o plurilaterales funcionales), en que la nulidad del vínculo que afecta a
uno no provoca la nulidad del contrato ni el incumplimiento de uno puede ser
invocado por los otros (art. 1443), las faltas graves o reiteradas de sus miem-
bros pueden dar lugar a la resolución parcial no voluntaria del vínculo, lo que
cabe calificar como un supuesto de extinción subjetiva parcial al decir del
maestro López de Zavalía.
La decisión de los restantes miembros podrá ser impugnada judicial-
mente.
Las partes pueden pautar sus propios criterios de exclusión o separación.

En sentido contrario la separación podrá ser peticionada por el partícipe
afectado por las decisiones de la mayoría, si éste fuese el régimen de la toma
de decisiones, en la medida que existan previsiones contractuales en tal sen-
tido.
A su vez, el contrato debe prever las causales de extinción del contrato
que consideren convenientes, no regulándose en esta Sección los supuestos de
extinción como sucede para los AC (art. 1461).
En la figura en comentario la consecución del objeto del contrato será el
supuesto prototípico de extinción del mismo.
Resultan aplicables las causales previstas en el art. 1461, menos las pre-
vistas en el inc. d (ver art. 1469) y e) ya que estos contratos —salvo supuestos
excepcionales de exorbitancia manifiesta de su objeto— no atentan contra la
libre concurrencia por su carácter transitorio o accidental (ver comentario al
art. 1463 (punto 1.1).
j) los requisitos de admisión de nuevos miembros.
Otra característica esencial de estos contratos es que los mismos aunque
originariamente sean celebrados por sólo dos partes, mantienen siempre la po-
tencialidad de recibir nuevos miembros (negocios abiertos), debiendo preci-
sarse los requisitos de admisibilidad para evitar futuros conflictos de intereses
entre las partes del negocio.
En tal sentido parecen válidas limitaciones tales como el previo consenti-
miento de todos o la mayoría absoluta de los participes en el acuerdo. La una-
nimidad —en caso de no preverse contractualmente una mayoría— se com-
padece adecuadamente con la naturaleza contractual no personificante del ne-
gocio y el carácter intuitu personae que normalmente tendrá el mismo (ver
art. 1468).
k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones:
Estas sanciones serán siempre pecuniarias y no disciplinares (Roitman),
resultando su régimen asimilable al de las cláusulas penales (Vítolo).
Deberán adoptarse por unanimidad, salvo disposición contraria del con-
trato (art. 1468).
l) Estados de situación patrimonial:
La norma exige precisar las normas para la elaboración de los estados de
situación, a cuyo efecto los administradores deben llevar, con las formalidades
establecidas en los arts. 320 y ss., los libros exigibles y habilitados a nombre
de la unión transitoria que requieran la naturaleza e importancia de la actividad
común.

a administradores de los agrupamientos de colaboración, deberá llevar regis-
III. JURISPRUDENCIA
1. Si en virtud de un contrato de UTE., la sociedad anónima accionada
(administradora) cuestiona que la facturación emitida a su nombre es incom-
patible con la existencia de la UTE., cabe determinar que los representantes
mentados en el art. 378 inc. 7 LS, lo son de sus miembros y no de la unión, ya
que en rigor, al no ser persona de derecho, no puede ser representada como
tal. El vínculo de la UTE. es con los partícipes, que son quienes le confieren
el mandato al representante (mandatario), y no con aquella que carece de per-
sonalidad para poder hacerlo. El mandato del representante responde esencial-
mente al cumplimiento del objeto de la unión, lo cual minimiza y hasta dis-
pensa —en caso de haber así acaecido— la necesidad de su intervención en el
otorgamiento del contrato, cuya ejecución constituye el objeto de la UTE., en
especial, cuando éste precedió en el tiempo a la constitución de la unión
(CNACom., sala A, 14/11/1997, JA, 2001-III-síntesis, fallo completo Abeledo
Perrot Nº: 60000725).
2. Cuando la Ley de Sociedades, en su art. 378 inc. 8, prescribe que en
el contrato constitutivo de la unión transitoria de empresas se consignara
“la proporción o método para determinar la participación de las empresas
en la distribución de los resultados”, o en su caso, los ingresos y gastos de
la unión, utiliza en realidad expresiones que ubican a la temática de los
beneficios dentro de un concepto más amplio que el lucro o utilidad, resul-
tando por ello aplicable la doctrina del art. 1 LS., en cuanto que el concepto
de beneficios que ella contiene comprende una serie de supuestos mayores
al restringido concepto de “utilidad apreciable en dinero” (art. 1648, Cód.
Civil) o lucro (CNACom., sala A, 14/11/1997, JA, 2001-III-síntesis, fallo
completo Abeledo Perrot Nº: 60000725).
3. En consecuencia podrán las partes acordar el nombramiento del liqui-
dador, en caso de existir decisión unánime al respecto, quien previa confec-
ción del balance final, total y definitivo de los ingresos percibidos por la de-
mandada, únicamente con relación al contrato C-8759 y los egresos originados
por su ejecución, deberá determinar las utilidades devengadas a favor de Co-
tecar S.R.L. en la proporción convenida (cláusula 12ª). Corresponde precisar,
que se tratará de una suerte de rendición de cuentas que el liquidador presen-
tará a las empresas integrantes de la unión, toda vez que no puede reputarse
en el sentido técnico contable como un “balance”, ya que no existe estricta-
mente activo ni pasivo, en razón de la carencia de patrimonio” (CNACom.,
sala A, 14/11/1997, JA, 2001-III-síntesis, fallo completo Abeledo Perrot Nº:

60000725).
Art. 1465.— Representante. El representante tiene los

poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para
ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hacen al
desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro; la
designación del representante no es revocable sin causa, ex-
cepto decisión unánime de los participantes. Mediando justa
causa, la revocación puede ser decidida por el voto de la ma-
yoría absoluta.
El artículo bajo comentario reproduce literalmente el art. 379, LSC. Lo
mismo hizo el Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1355 que resulta su
fuente inmediata.
II. COMENTARIO
1. Representación
Preliminarmente destaquemos siguiendo a Esper que la dirección y admi-
nistración de la UT, esto es, su gobierno, se encuentra a cargo de todos los
miembros, quien deciden el funcionamiento de la agrupación por medio de las
adopción de resoluciones. El representante entonces “no gobierna la unión,
sino que ejecuta sus órdenes, instrucciones y directivas emitidas por sus miem-
bros, actuando como un mandatario de ellos” (Esper).
No obstante y dada la amplitud del artículo en comentario, el representante
tendrá implícitas facultades de administración diaria, aunque no extensión tal
para tomar las decisiones que hagan a su gobierno.
Ya adelantamos en el art. 1464 inc. g) que la persona del representante,
será como en todos los negocios asociativos un mandatario de los partícipes
(arts. 358, 2do. párr., 362 y ss. y arts. 1319 y ss. Cód. Civ. y Com., ver comen-
tario al art. 1445, Cód. Civ. y Com.), pero a diferencia de las AC, en la que
puede existir mandato sin representación, en el caso la representación resulta
estrictamente necesaria dada la vocación de vinculación con terceros (comi-
tentes) que tienen estos contratos.
Este podrá ser una persona humana, pero a diferencia del régimen de las
AC también podrá ser un persona jurídica, normalmente el líder de la Unión
o el partícipe principal (Roitman).
El nombre del representante y su domicilio, junto con el contrato, deben
ser inscriptos en el Registro Público (art. 1466).

No se exige enumeración de sus poderes, aunque ello se acostumbra esti-
pular, ya que la norma suple a las partes disponiendo que el representante ten-
drá poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los
derechos y contraer las obligaciones que hacen al desarrollo o ejecución de la
obra, servicio o suministro. De tal modo se propende a la plena ejecución del
objeto sin limitaciones contractuales para el representante que pudiesen dar
lugar a dudas interpretativas en torno a sus facultades.
De tal modo el representante tendrá los poderes que requieran la natura-
leza y extensión de las obligaciones asumidas por las partes intervinientes,
administran el fondo común operativo y la dirigen, poseen todas las facultades
que emergen de la ley y de los respectivos apoderamientos (Roitman).
1.2. Obligaciones
De conformidad con lo dispuesto por el art. 1320, 2° párr. y 372, Cód. Civ.
y Com., el representante tendrá “las siguientes obligaciones y deberes:
Asimismo deberá llevar con las formalidades establecidas en los arts. 320
y ss., los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión transitoria que
requieran la naturaleza e importancia de la actividad común (art. 1464 inc. l).
1.3. Revocación
La designación del representante no es revocable sin justa causa según se
establece expresamente en el artículo (ver asimismo art. 1331), excepto deci-
sión unánime de los participantes.
En la unanimidad requerida para la revocación ad nutum no debe compu-
tarse el voto del representante que a la vez fuese partícipe.
Mediando justa causa, la revocación puede ser decidida por el voto de la
mayoría absoluta de los partícipes (computándose por personas y no por

miembros presentes al tiempo de la decisión).
A las infracciones al deber de fidelidad, lealtad y reserva, se pueden añadir
como justa causa de revocación del mandato los incumplimientos de las obli-
gaciones para con la UT en caso de tratarse de un representante partícipe (Roit-
man).
III. JURISPRUDENCIA
En diversos párrafos de la expresión de agravios, se alude al referirse al
sujeto encargado de la administración de la UTE, como “el órgano adminis-
trativo” …. El yerro es manifiesto, pues el representante previsto por el
art. 379 de la ley 19.550, aun cuando estuviere compuesto por una pluralidad
de sujetos —tal el caso de autos— no es un órgano… En definitiva, la repre-
sentación de la UTE ejercida por dichos apoderados, estará sujeta en su actua-
ción a las instrucciones que reciba de los integrantes de la unión. Su función
no será la de representar a cada uno de ellos respecto de los demás miembros,
sino de todos ellos en sus relaciones con los terceros (CNCom., sala F,
20/9/2012, LA LEY, 2012-F, 604; DJ del 20/3/2013, 67. cita online:
AR/JUR/52144/2012).
Art. 1466.— Inscripción registral. El contrato y la desig-

nación del representante deben ser inscriptos en el Registro
Público que corresponda.
El artículo bajo comentario reproduce el art. 380, LSC, sin la referencia a
los arts. 4 y 5 del anterior régimen societario (LSC). Lo mismo hizo el Pro-
yecto de unificación de 1998 en su art. 1356 que resulta su fuente inmediata.
II. COMENTARIO
Se exige la inscripción del contrato y del representante y su domicilio
(art. 1464 inc. g).
La inscripción registral no tiene carácter constitutivo. Si no hay inscrip-
ción registral, se tratará de un contrato de colaboración no inscripto, pero no
será una sociedad de hecho (Lorenzetti).
Ante la falta de inscripción según hemos destacado con anterioridad no
serán oponibles las cláusulas contractuales frente a los terceros, salvo que hu-
biesen conocido efectivamente el contenido del contrato, siendo válidas no
obstante entre las partes (ver comentario al art. 1447).
Hemos remarcado al comentar el art. 1464 que la falta de inscripción dada
la nueva ubicación sistemática de estos convenios, ya no plantea como pro-
blema su irregularidad, ni puede siquiera pensarse en la aplicación del régimen

de sociedades irregulares en subsidio, como se sostuvo por parte de alguna
doctrina en el anterior régimen (Roitman, Otaegui).
El Registro cualquiera sea la denominación que adopte seguirá siendo me-
ramente declarativo, como lo fue siempre, siendo el contrato plenamente opo-
nible entre las partes a tenor de lo dispuesto en el art. 1447 (ver comentario),
(art. 959, Cód. Civ. y Com.), remarcado por los debates anteriores a la sanción
del Nuevo Código Civil y comercial dada la ubicación que tenían estos con-
tratos en el régimen de las sociedades (LSC).
Ya antes de la sanción del nuevo Código se había sostenido la solución
que propiciamos, sobre la base de la rigurosidad del régimen de las sociedades
de hecho, la necesidad de preservar el negocio y el respeto de la autonomía de
la voluntad (cfr. Esper). Hoy la solución no puede ser discutida ante la claridad
del nuevo régimen normativo (art. 1447, Cód. Civ. y Com.).
Por otra parte, destaquemos que también deberán inscribirse los nombra-
mientos de nuevos representantes, sustitución de los mismos, cambio del do-
micilio especial, los eventuales supuestos de exclusión, separación e ingreso
de nuevos partícipes, la extinción del contrato y en general cualquier otra vi-
cisitud que modifique los contenidos del contrato originario establecidos en el
art. 1464 como contenidos mínimos.
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia ha destacado que “la inscripción registral no tiene ca-
rácter constitutivo. Si no hay inscripción registral, se trata de un contrato de
colaboración no inscripto, pero no será una sociedad de hecho” (CNCom., sala
A, 1/4/1986, ED, 123-387; id., 12/2/1987, ED, 123-384, con nota de Anaya,
“La autonomía privada en los contratos de colaboración empresaria”). El
acuerdo no inscripto continúa siendo UT, no se modifica su validez y exigen-
cia entre sus signatarios, pero resulta inoponible a los terceros contratantes”
(CNCiv., sala M, 10/8/1994, ED, 167-87).
Art. 1467.— Obligaciones. No solidaridad. Excepto dispo-

sición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad
de los miembros por los actos y operaciones que realicen en
la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente
a los terceros.
El artículo bajo comentario reproduce el art. 381, LSC, lo mismo hizo el
Proyecto de unificación de 1998 en su art. 1357 que resulta su fuente inme-
diata, de modo que subsisten vigentes los desarrollos doctrinarios y jurispru-
denciales anteriores a la sanción del Nuevo Código Civil y Comercial.

II. COMENTARIO
1. Principio general
El régimen de responsabilidad varía sustancialmente respecto del previsto
para las AC, así ya en la Exposición de motivos de la ley 22.903 se afirmaba
que: “la distinta solución encuentra su obvio fundamento, precisamente, en el
carácter transitorio de la relación y en que en estos supuestos de lo que se trata
es básicamente de disponer derechos y obligaciones de los sujetos contratantes
en relación con la colaboración relativa a la obra o servicio tenido en vista a
la cual normalmente dedican sólo una parte, sea en términos de tiempo o de
cantidad, de la actividad desarrollada por cada una de las empresas reunidas.
Si bien el argumento es discutible, se ha sostenido que “el hecho de que
un participante no tenga habitualmente control sobre lo que hacen los demás
y que no obtenga beneficios directos de esa actuación, fundamenta la manco-
munación simple” (Lorenzetti).
Así mientras para las AC se sienta el principio de la responsabilidad solidaria
e ilimitada de los partícipes (art. 1459), en las UT se sienta el principio de simple
mancomunación, salvo disposición contractual en contrario.
La regla es determinada en sentido negativo afirmando que “no se pre-
sume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen
en la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros”.
De allí que como principio general cada una de las partes responderá frente
a las obligaciones con los terceros en la medida de su participación compro-
metida, y en defecto de toda previsión en partes iguales (arts. 825 y 826).
Por otro parte, la norma también establece la falta de solidaridad aun entre
los miembros por los actos y operaciones que deben realizar en la unión tran-
sitoria. Ello es una consecuencia de la división de tareas entre los partícipes
según detalle que debe estar contenido en el contrato constitutivo (art. 1464
incs. a y f).
1.1. Excepciones
Si bien el principio es la mancomunación, el mismo está sujeto a ciertas
excepciones (cfr. art. 827):
a) El axioma general de no solidaridad de los integrantes de la UT no tiene
carácter imperativo (Esper), de allí que nada obsta que las partes como ade-
lantamos puedan pactar la solidaridad, sea espontáneamente al tiempo de con-
tratar o con posterioridad al modificar el contrato, o aun puede que ello les
venga impuesto por requisitos de una licitación, u otro contrato con un tercero,
de dónde la solidaridad vendrá impuesta por un pacto o acuerdo especial pos-
terior sólo oponible por el co-contratante.
b) También la solidaridad puede provenir de una disposición legal:

i. Así la solidaridad puede provenir de la indivisibilidad de obligaciones
sean estas de dar, hacer o no hacer (arts. 813 y cc. Cód. Civ. y Com.).
ii. En la responsabilidad extracontractual por el riesgo o vicio de las cosas
(arts. 1757 y ss.), probado que es la unión la que se beneficia de las mismas,
habrá legitimación pasiva de todos como guardianes (Lorenzetti).
iii. O por aplicación de los principios tuitivos del trabajo, cuando la UT no
sea más que un recurso para defraudar los derechos de los trabajadores (art. 14
LCT), o los partícipes se comporten indistinta y promiscuamente como em-
pleadores (art. 26 LCT), o cuando con manifiesta exorbitancia del objeto exis-
tan verdaderos conjuntos económicos y se pruebe que han mediado maniobras
fraudulentas o conducción temeraria (art. 31 LCT).
iv. Solidaridad fiscal impuesta por normas tributarias. La UT es sujeto pa-
sivo de obligaciones tributarias pese a su falta de personalidad (Esper), tanto
en forma general (art. 5 inc. c, ley 11.683) como respecto de algunos tributos
en particular (v.gr. IVA). A su vez, en el régimen Nacional (ley 11.683) el
art. 8 dispone que “responden con sus bienes propios y solidariamente con los
deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gra-
vamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones co-
metidas: … inc. g) Cualesquiera de los integrantes de una unión transitoria de
empresas o de un agrupamiento de colaboración empresaria, respecto de las
obligaciones tributarias generadas por el agrupamiento como tal y hasta el
monto de las mismas. (inciso incorporado por ley 25.795, BO 17/11/2003).
v. Solidaridad frente al consumidor. “En numerosas oportunidades la
UTE desplegará su actividad frente a usuarios o consumidores y reunión,
por lo tanto, la calidad de proveedor exigida por la ley (art. 2°, ley 24.240)
para quedar incluida dentro de sus disposiciones, como lo demuestran los
supuestos de prestaciones de servicios de cobertura médico asistencial a afi-
liados a obras sociales, la prestación de suministros de gas o energía eléctrica
y muchos otros más ... La deficiente o irregular prestación del servicio, obra,
trabajo o suministro por parte de la UTE en relación con usuarios o consu-
midores, como podría ser una mala praxis médica, interrupciones permanen-
tes del suministro o servicio prestados, etc., que provoquen daños a los con-
sumidores, tornará aplicable inmediatamente el art. 40, ley 24.240, que im-
pone la responsabilidad solidaria al productor fabricante, importador distri-
buidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o ser-
vicio, y aun al transportista, por el perjuicio proveniente del vicio o defecto
de la cosa o del a prestación del servicio realizado por la unión” (Esper).
vi. Otros supuestos legales.
a) Se ha sostenido también que la solidaridad podrá provenir en caso de
suscripción de un cheque o pagaré por el representante común (Esper), aunque
para que ello sea viable deberá el representante contar con poderes especiales
de los miembros de la unión (art. 9, dec.-ley 5965/1963).

b) Régimen de la Resol. 195/2001 de la SSSN para las Redes de Presta-
dores de Servicios Médicos Asistenciales (anexo IV, inc. a).
Finalmente destaquemos que si bien la responsabilidad mancomunada de
los partícipes no es subsidiaria, lo lógico y corriente será que las obligaciones
comunes se satisfagan con los bienes que componen el fondo común opera-
tivo, pese a la falta de previsiones al respecto, aunque no será necesaria la
previa interpelación al administrador como en las AC.
1.1.1. Acciones judiciales
Es importante tener en cuanta y así se ha pronunciado la doctrina (Esper,
Richard y Muiño) y la jurisprudencia, que la unión transitoria no constituye
un sujeto de derecho por ende carece de legitimación pasiva para ser deman-
dada. De modo que las acciones deberán dirigirse contra todos los partícipes
del contrato, en un supuesto de lo que en el derecho procesal se conoce como
litis consoricio pasivo necesario.
“La falta de capacidad jurídica de la UTE, consecuencia directa de la au-
sencia de personalidad propia, se presenta en todas las facetas y se traslada
con especial énfasis al ámbito de los procesos judiciales, donde la agrupación
transitoria no posee capacidad para ser parte en un proceso, esto es, carece de
aptitud para ser titular de derechos y deberes de carácter procesal” (Esper).
A su vez, como bien destacan Richard y Muiño detectada la existencia de
una relación justificante de un litisconsorcio necesario, ésta puede ser intro-
ducida como defensa exceptio plurium consortium, ante el reclamo individual
o generada la integración de oficio para que la definitiva decisión pueda pro-
nunciarse útilmente. Su recepción impone la paralización del proceso, mien-
tras se cite al litigante omitido.
De todos modos y pese a la falta de personalidad de la unión la demanda
contra todos podrá asegurarse mediante la notificación al representante de la
unión, en cuanto éste tiene poderes suficientes para adquirir derechos y con-
traer las obligaciones necesarias para la consecución del objeto de la UT, en
nombre de todos los partícipes.
En consecuencia destacan los coterráneos, a los que venimos siguiendo en
el punto, que sin otorgar personalidad a la relación contractual, se ha generado
un grado de subjetivización práctico al imponer la denominación, el domicilio
y la representación unificada para las relaciones funcionalmente vinculadas al
cumplimiento del negocio unión transitoria de empresas (Richard y Muiño).
III. JURISPRUDENCIA
1. Jurisprudencia del fuero civil
1. Pretender hacer responsables en forma solidaria a las empresas que for-

man parte de una unión transitoria, por las obligaciones asumidas personal-
mente por cada una de ellas, desalentaría la formación de este tipo de contra-
tos, cuando la finalidad de la figura es unirse en forma transitoria para em-
prender un fin común.
La ley establece la inexistencia de presunción de solidaridad tanto respecto
de las obligaciones o prestaciones o contribuciones que cada partícipe se había
obligado conforme al contrato de UTE, como así también con relación a las
obligaciones que se contrajeran por la unión frente a terceros. La ausencia de
solidaridad convierte a las obligaciones de los miembros en simplemente man-
comunadas, sin perjuicio de que contractualmente podría pactarse la solidari-
dad o que de mantenerse su ausencia, la división de la deuda no se haga por
partes iguales sino a prorrata del interés que cada uno pueda tener en la comu-
nidad (conf., Rouillon, Adolfo, “Código de Comercio Comentado y Anotado”,
t. III, ps. 894 y 895).
Se ha dicho que es improcedente otorgar carácter solidario a las obliga-
ciones asumidas por quienes integran una unión transitoria de empresas, ya
que el art. 381, LSC (t.o. 1984) establece que la solidaridad no se presume, sin
perjuicio de lo cual aquéllas pueden asumir o les puede ser impuesto el cum-
plimiento de obligaciones concurrentes e indivisibles, pues las contrataciones
con terceros se rigen por las reglas del derecho común (conf. CNCiv., sala D,
7/6/2005, La Ley Online).
2. Si cada una de las sociedades que componen una UTE se ha compro-
metido al pago de una parte determinada del precio del suministro, servicio u
otra cosa que son el objeto de la UTE, sin solidaridad con la restante, ello no
importa que falte una obligación de pago por el todo. Se trata de una obliga-
ción simplemente mancomunada asumida por los dos sujetos, que no le quita
su unidad o consolidación ante el acreedor (arts. 690 a 692, Cód. Civil). En la
UTE la solidaridad entre las sociedades componentes no se presume (art. 381,
LSC), por lo que “admitir que se trataría de dos ofertas perfectamente diferen-
ciadas bajo la apariencia de una sola, conduciría a la irrazonable conclusión
de que el régimen legal no asigna a las UTE, como status básico, los medios
jurídicos aptos para alcanzar el objeto y fines que se le exige (arts. 377 y 378,
LSC), al consagrar un sistema de responsabilidad inapropiado para su desen-
volvimiento (conf. CNCom., sala E, 28/12/1990, ED, 146-461).
3. Cuando se trata de obligaciones simplemente mancomunadas, se divi-
dirán por partes iguales, salvo que los consorciados hayan convenido que la
división no se haga de tal modo, sino “a prorrata del interés que cada uno de
ellos pueda tener en la asociación, a la cual se refiere el crédito o la deuda”
(art. 692, Cód. Civil).
4. Además, la doctrina mayoritaria entiende que, no obstante la existencia
de disposición en contrario en el contrato de constitución de la UTE, la soli-
daridad puede resultar del contrato celebrado con el tercero (art. 699, Cód.
Civil), y que la situación sería semejante si las disposiciones asumidas con el

tercero fueran de hacer indivisibles (arts. 670 y 680), puesto que el tercero
estaría habilitado para exigirle a cada uno de los deudores el cumplimiento
íntegro de la prestación (art. 686).
Excluyendo estos casos, y aquellos en que se hubiese pactado expresa-
mente la solidaridad, se mantendrá el esquema de “mancomunación”.
La unión transitoria de empresas —UTE—, en sí misma, es irresponsable
frente a terceros por las obligaciones contraídas, pues no es sujeto de derecho
(conf. art. 377, ley 19.550) y, dadas las características de este tipo de asocia-
ción, en las que cada integrante asume distintos derechos y obligaciones vin-
culados con la actividad que desempeñaran en el desarrollo del emprendi-
miento, manteniendo su individualidad diferenciada (conf. exposición de mo-
tivos de la ley 22.903), la ley prescribe que, salvo disposición en contrario del
contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y opera-
ciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas
frente a terceros (art. 381, LSC) (conf. CNCom., sala E, 7/3/2006, Lexis n.
11/40540).
5. Por todo ello, en virtud de la claridad de los textos legales, unido a la
ausencia de pacto de solidaridad en el contrato constitutivo de la UTE agre-
gado en autos, debe establecerse que el monto por el que prospera la condena
deberá ser satisfecho por cada una de las sociedades demandadas que integra-
ran la UTE por partes iguales, sin perjuicio de la condena concurrente que
alcanza al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensiona-
dos (CNACivil, sala G, 23/4/2012, APJD 29/5/2012, Abeledo Perrot Nº:
AP/JUR/593/2012).
6. Las empresas que componen una unión transitoria de empresas son so-
lidariamente responsables frente a la nueva adjudicataria de un servicio pú-
blico por las deudas laborales contraídas durante su adjudicación precaria, si
en el mencionado contrato de concesión de servicio público se comprometie-
ron por “toda responsabilidad” y “hasta la adjudicación del permiso” toda vez
que la presunción de no solidaridad de las empresas que integran una unión
transitoria de empresas prevista en el art. 381 de la Ley de Sociedades Comer-
ciales cede cuando la responsabilidad solidaria de las mismas surge de un con-
trato (CNCom., sala C, 4/11/2003, LA LEY, 2004-C, 445)
2. Jurisprudencia del fuero laboral
1. La unión transitoria de empresas constituye un acuerdo de colaboración
empresaria conformado, a su vez, por personas jurídicas que mantienen su in-
dividualidad y se hallan exentas de responsabilidades solidarias que no sean
expresamente acordadas (ver arts. 378 inc. 6 y 381) (CNATrab., sala IV,
24/2/2003, LNL, 2003-09-608, Abeledo Perrot N° 40000218).
2. La condena impuesta a las sociedades que integran una unión transitoria
de empresas respecto del pago de indemnizaciones laborales, no debe imponerse
en forma solidaria en tanto no surge que la solidaridad haya sido pactada en el

contrato, teniendo en cuenta las disposiciones del art. 381 de la ley 19.550 (t.o.
1984) (Adla, XLIV-B, 1319) y que el demandante no ha invocado otra fuente
legal de solidaridad, por lo cual dicha condena debe imponerse en proporción a
la medida en que fue establecida la responsabilidad en el contrato (CNATrab.,
sala VIII, 22/10/2007, La Ley Online).
3. También se desestimó la condenación a una UTE por cuanto “[s]i la
unión transitoria de empresas no es persona jurídica ni sujeto de derecho, no
puede adquirir derechos ni contraer obligaciones y, por tanto, no podría con-
tratar”, añadiendo en torno a la responsabilidad de los partícipes que “…los
trabajadores que pertenecen a cada una de las empresas integrantes de una
UTE. deben considerarse dependientes de la empresa para quien prestan servi-
cios aun cuando realicen tareas de utilidad común o consorcial, pero cuando la
individualidad operacional de las empresas no se mantiene se habrá producido
una mutación del sujeto empleador, y el trabajador tendrá más de un emplea-
dor” (CNTrab., sala 7ª, 23/11/2005, IMP, 2006-5-767; JA, 2006-III-136 con
Nota de Esper, Mariano, “La responsabilidad laboral de los miembros de las
uniones transitorias de empresas: ¿solidaria o simplemente mancomunada?”,
JA, 2006-III, 139).
Art. 1468.— Acuerdos. Los acuerdos se deben adoptar

siempre por unanimidad, excepto pacto en contrario.
El artículo bajo comentario reproduce literalmente el art. 382, LSC; lo
fuente inmediata.
II. COMENTARIO
1. Resoluciones
Preliminarmente cabe recordar que la falta de personalidad jurídica de la
UT, al igual que los demás contratos asociativos (art. 1442), impide hablar de
órganos en sentido estricto; consecuentemente, tampoco encontraremos una
voluntad propia del agrupamiento diferenciada de la voluntad individual de
los partícipes.
Frente a terceros actuará el representante según hemos visto quien también
administra la UT, aunque las funciones pueden ser encomendadas a sujetos
plurales, por su lado las decisiones principales en torno a lo necesario para la
consecución del objeto, u otras decisiones que hagan al buen funcionamiento
de la UT serán tomadas por los partícipes en reunión o consulta —simultánea
o sucesiva—, pero a diferencia de las AC en que rige el principio de las ma-
yorías, en esta figura se sienta como principio la unanimidad, sin perjuicio de
lo que pueda disponerse en contrario en el contrato originario de la unión.

Va de suyo que toda modificación de las enunciaciones o contenidos mí-
nimos del contrato (art. 1464) deberán adoptarse por unanimidad, dada la na-
turaleza contractual no personificante de la unión (cfr. art. 1456 in fine, Cód.
Civ. y Com.).
1.1. Impugnaciones
El Código no prevé la impugnación de las decisiones, lo que no obsta la
solución particularmente cuando se haya establecido el principio de las mayo-
ría para la adopción de las decisiones de la unión, ello se impone por la patente
analogía con lo dispuesto para las AC en el art. 1456 (cfr. Esper).
Art. 1469.— Quiebra, muerte o incapacidad. La quiebra

de cualquiera de los participantes, y la muerte o incapacidad
de las personas humanas integrantes no produce la extinción
del contrato de unión transitoria, el que continúa con los res-
tantes si acuerdan la manera de hacerse cargo de las presta-
ciones ante los terceros.
El artículo bajo comentario reproduce literalmente el art. 382, LSC; lo
fuente inmediata.
II. COMENTARIO
La quiebra de cualquiera de los participantes y la muerte o incapacidad de
las personas integrantes no producen la extinción del contrato de unión tran-
sitoria, el que continúa con las restantes partes si acuerdan la manera de ha-
cerse cargo de las prestaciones ante el comitente.
La solución que es la opuesta a la prevista para las AC (art. 1461 inc. d),
es la que mejor se adecúa a la naturaleza del contrato de colaboración con
finalidad común, o plurilateral funcional, ya que es característica del mismo
que siempre que las partes sean más de dos la nulidad o cualquier otra viscitud
que afecte a los vínculos de alguno de los contratantes, no se propague a los
demás (ver art. 1443 y comentario al art. 1442).
SECCIÓN 5ª
CONSORCIOS DE COOPERACIÓN
Bibliografía de la reforma: JUNYENT BAS, FRANCISCO, “La ‘difuminación’

de la comercialidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesi-
dad de una relectura completa. A propósito del nuevo rol de la empresa y el
quehacer mercantil”, Revista de Derecho Comercial, Consumidor y de la Em-
presa, N° 5 (Octubre), La Ley, Buenos Aires, 2012; RICHARD, EFRAÍN H.,
“Contratos asociativos”, Cap. XXXI en RIVERA, JULIO C. (dir.) - MEDINA,
GRACIELA (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación, Abeledo-Perrot, 2012; VÍTOLO, DANIEL R., “Los contratos aso-
ciativos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, ED del
8/8/2012.
Bibliografía clásica: FARINA, JUAN M., Contratos comerciales modernos, As-
trea, 2da. ed., 1era. reimp., Buenos Aires 1999; FARINA, JUAN M.,“Contratos
de colaboración, contratos de organización, contratos plurilaterales y contratos
asociativos”, LA LEY, 1992-E, 1037, Derecho Comercial Doctrinas Esencia-
les, t. II, 1/1/2009, 325; GALLARATI, AGUSTINA, “Consorcios de Cooperación:
otro modo de agrupación empresaria”, ADLA LXVI-C, 3555. Norma comen-
tada: L. 26.005 - 2005-A, 80; MARTORELL, ERNESTO E., Tratado de los con-
tratos de empresa, Depalma, Tercera ed., Buenos Aires 1997; NISSEN, RI-
CARDO A., Ley de Sociedades Comerciales. 19.550 y modificatorias. Comen-
tada, Anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires 2010; OTAEGUI, JULIO C.,
“El Consorcio de Cooperación”, Acad. Nac. De Derecho, LA LEY, 2008-C,
1286; RICHARD, EFRAÍN HUGO, “Un nuevo contrato de Colaboración Empre-
saria: El Consorcio de Cooperación”, en www.acaderc.org.ar/doctrina/articu-
los/artelconsorciodecooperacion, última consulta 10/11/2012; RICHARD,
EFRAÍN HUGO, Las relaciones de organización y el sistema jurídico del Dere-
cho Privado, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba,
2000, vol. XXIV; ROITMAN, HORACIO, Ley de Sociedades Comerciales. Co-
mentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2006; VÍTOLO, DANIEL R., Socie-
dades Comerciales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007; YMAZ VIDELA, MARTÍN
RAFAEL, “Los ‘consorcios de cooperación’ ¿Son personas jurídicas?”, LA
LEY, 2005-C, 963; ZALDIVAR, ENRIQUE, Cuadernos de derecho societario,
Abeledo-Perrot, Vol. II, 2ª Ed., 1ª reimp., Buenos Aires, 1980.

Art. 1470.— Definición. Hay contrato de consorcio de

cooperación cuando las partes establecen una organización
común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar
operaciones relacionadas con la actividad económica de sus
miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados.
Ya hemos hecho referencia a que el Código Civil sustituido no contaba
con una sección general destinada a los contratos asociativos, ni contenía nor-

mas referidas a contratos de colaboración empresaria o plurilaterales funcio-
nales o con finalidad común. Remitimos sobre el punto a lo manifestado en el
punto I (Relaciones con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comer-
ciales), del comentario a los arts. 1442 y 1453, Cód. Civ. y Com.
Frente a ello y como hemos analizado, en el año 1983 se decidió incorpo-
rar en la LSC dos modalidades asociativas típicas: las UTEs y ACEs, en un
intento de flexibilizar el sistema vigente para facilitar emprendimientos o ne-
gocios económicos comunes que no requirieran acudir a las formalidades y
obligaciones que una personalidad jurídica implicaba.
El capítulo III, entonces se limitó a estas dos figuras brindando una pri-
mera solución al problema de la colaboración interempresaria pero sin agotar
sus necesidades, no previéndose a los Consorcios de cooperación como alter-
nativa reglada en nuestro derecho positivo, si bien cabe adelantar la definición
de su objeto o finalidad se asemeja a la de las Agrupaciones de Colaboración
incorporadas por ley 22.903 del año 1983, definidas en el art. 367, LSC (hoy
art. 1453, Cód. Civ. y Com.).
Fue así que recién con fecha 16 de diciembre de 2004 se sanciona la ley
26.005 (BO 12/1/2005) de Consorcios de Cooperación que incorpora la fi-
gura en el derecho argentino, con un objeto similar al de las AC, pero con
aptitud de perseguir fines de lucro, lo que se logra mediante el agregado “a
fin de mejorar o acrecentar sus resultados”, en referencia a un concepto bas-
tante próximo al de las utilidades de las sociedades civiles.
En esta misma óptica, la ley 26.005 se ceñía a la naturaleza y estructura
ya existente en la LSC sobre contratos típicos de colaboración empresaria,
remarcando el carácter contractual de la relación organizativa y la autonomía
individual de los miembros, mientras que por el otro lado quedaban presenta-
dos algunos defectos e incongruencias legislativos en lo referente a su funcio-
namiento y naturaleza.
Hoy el nuevo Código Civil y Comercial recepta casi integralmente el ré-
gimen que regulaba los Consorcios de Cooperación, aunque se ha adecuado
su terminología y se han corregido aquellas disposiciones que la doctrina se-
ñalaba como inadecuadas para su funcionamiento con relación a la dinámica
interna de las empresas participantes que lo integran.
Si bien se suprime la norma del art. 2, ley 26.005 que excluía estos con-
tratos de la finalidad personificante, el rasgo se mantiene por aplicación de lo
dispuesto por el art. 1442 al que remitimos.
Respecto a su origen y fundamentos sólo destaquemos que como antece-
dente necesario de la ley 26.005, debe señalarse lo dispuesto en el art. 1 inc. g)
de la ley 23.101 que promovía y fomentaba la creación de Compañías de Co-
mercialización Internacional y la formación de Consorcios y Cooperativas de
Exportación, con el objeto de incrementar la participación de las empresas de

capital nacional en los mercados externos. Bajo inspiración de tal normativa
se dictó el dec. 174/1985 (derogado posteriormente por el dec. 2032/1991),
que creaba los llamados “Consorcios de exportación de bienes y servicios” o
“Cooperativas de exportación de bienes y servicios” con la finalidad de pro-
mover y fomentar las exportaciones de pequeñas y medianas empresas nacio-
nales en el marco de las políticas de comercio exterior impulsadas por la
ley 23.101/83.
Específicamente las mismas debían tener por “objeto principal exportar
los bienes o servicios producidos exclusivamente por sus miembros, como así
también efectuar de acuerdo con la disposiciones vigentes, operaciones de in-
tercambio compensado y las importaciones de las mercaderías requeridas por
sus integrantes para ser utilizadas en la producción de los bienes o servicios a
ser utilizadas en la producción de otras mercaderías quedará sujeta a la consi-
deración de la Autoridad de Aplicación” (art. 4, dec. 174/85).
Conforme al art. 1 de aquel Decreto (N° 174/1985), estos Consorcios o
Cooperativas de exportación podían ser constituidos tanto por empresarios in-
dividuales como por sociedades comerciales o cooperativas constituidas en el
país. Pero la diferencia notoria con el posterior régimen de la ley 26.005 era
que estos Consorcios o Cooperativas debían acogerse al tipo societario de la
SRL o SA conforme a la ley 19.550 o al modelo de cooperativa configurado
en ley 20.337 (art. 5), de modo que ubicaba sistemáticamente la figura en las
antípodas de la reforma del año 1983.
El fundamento de la norma era utilizar una estructura consorcial de coope-
ración para favorecer el acceso de pequeñas y medianas empresas a los gran-
des mercados externos, facilitando así la exportación y coordinación conjunta
de productos, el avance tecnológico y la optimización de calidad en la cadena
de elaboración. Si bien originariamente se preveía que esta política fuera
acompañada por incentivos comerciales fijados por el Ejecutivo (art. 19), fue
en última instancia la falta de implementación y reglamentación de los mis-
mos, lo que derivo en la escasa utilidad practica de estas figuras.
Posteriormente por dec. 256/1996 se pretendió rehabilitar estas figuras
consorciales orientadas a la exportación mediante la incorporación de dos fi-
guras con personalidad jurídica propia, las Compañías de comercialización
internacional (Cap. I) y los Consorcios de exportación o cooperativas de ex-
portación de bienes y servicios idénticos al régimen del Decreto derogado en
el año 1991.
Las primeras además de su objeto exclusivo vinculado a la actividad de
importación–exportación de bienes y servicios, debían a) constituirse bajo la
forma de Sociedad Anónima o de Sociedad de Responsabilidad Limitada, con-
forme a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales y sus modificatorias; b)
acreditar y mantener una responsabilidad patrimonial mínima de pesos cien
mil ($ 100.000.-). Dicha responsabilidad patrimonial podrá ser sustituida por

avales o garantías que cumplan con este requisito; y c) inscribirse en el Regis-
tro Nacional de Compañías de Comercialización Internacional, al que hace
referencia el art. 6 del presente Decreto.
En el Capítulo II, se previeron específicamente los Consorcios de Expor-
tación o Cooperativas de Exportación de bienes y servicios pero —al igual
que en el anterior régimen—, estaban sometidas a los requisitos enumerados
en a), b) y c) antes mencionados (art. 4).
Es así que en la ley 26.005 (LCC), particularmente en su art. 11, se man-
tuvo cierta pervivencia de la finalidad exportadora, al establecer la facultad al
Poder Ejecutivo Nacional de otorgar créditos y beneficios a todos aquellos
consorcios de cooperación especialmente destinados a la exportación de pro-
ductos. Lo que asimismo se reiteraba en los fundamentos de la ley 26.005 que
remarcaba que, como recuerda Ymaz Videla, una de las mayores limitaciones
de las empresas medianas y pequeñas es su tamaño, lo que a su vez es una
fuerte restricción para acceder a los grandes mercados internos o externos.
Para superar este inconveniente, se suele recurrir a la “cooperación entre em-
presas”, sin que esta clase de “relación entre empresas” cuente con un marco
legal adecuado, lo que genera pérdida de oportunidades de negocios para los
empresarios locales o implica asumir importantes riesgos por ser una actividad
que no se encuentra jurídicamente reglada.
Puede observarse la pervivencia de la finalidad de fomento a las exporta-
ciones pero, el marco amplio del objeto previsto en el art. 1 de la LCC, hoy
reiterado en el artículo bajo comentario permite exceder largamente dicha fi-
nalidad que le sirviera de antecedente.
II. COMENTARIO
1. Adecuaciones terminológicas
El nuevo texto legal como adelantamos prevé una finalidad en parte se-
mejante a la de las AC, pero con alusión expresa a la posibilidad de perseguir
fines de lucro o resultados económicos cuando en la última de parte del ar-
tículo se aclara que la organización común establecida para facilitar, desarro-
llar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad econó-
mica de sus miembros debe “mejorar o acrecentar sus resultados”.
A diferencia de lo normado en el art. 1, ley 26.005 (LCC), la nueva nor-
mativa no refiere expresamente a las personas facultadas para constituirlas
pero al igual que en esta norma podrán hacerlo a falta de toda limitación tanto
las personas humanas como las jurídicas, pero a diferencia del régimen ante-
rior que imponía el domicilio o constitución en la República, hoy al no existir
la limitación podrán ser adoptados por extranjeros y sociedades constituidas
en el extranjero, siempre que las segundas cumplimenten con lo normado en
el art. 118, LGS.

El domicilio en el país se justificaba históricamente en los fines de pro-
moción de las exportaciones a que pretendía proveerse mediante la figura,
pero el amplio margen de la configuración de su objeto, hoy reiterado en el
nuevo Código Civil y Comercial permite perfectamente la incorporación de
sociedades constituidas en el extranjero con otras finalidades distintas a las de
exportación.
También se suprime la referencia en el mismo concepto a la finalidad y el
fin que reiteraba con defectuosa técnica el art. 1, ley 26.005 (LCC), pero la
sustitución del primer término por la preposición para, hace pasible la norma
de la misma crítica.
Los denominados “consorcios de cooperación” constituyen una moderna
modalidad de colaboración empresaria, cuya propósito está orientado a esta-
blecer una “organización común” con la finalidad de “...facilitar, desarrollar,
incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica
de sus miembros...”, tal como lo establece puntualmente el articulo bajo aná-
lisis.
Pese a los fines de servir de instrumentos para la promoción de las políti-
cas de exportación con los que nacen los consorcios de cooperación se ha re-
marcado que “como se advierte, la definición de esta figura es sumamente
amplia y laxa, superándose así el fin por el cual fue creada, permitiendo de
esta manera que pueda ser utilizada no solamente por las PyMEs sino por
cualquiera que aspire realizar en conjunto una actividad económica, con fines
económicos diversos a la exportación” (Ymaz Videla).
Por otra parte, la definición como bien se señala “... se enrola en la reva-
lorización de los principios del Código Civil en cuanto a la autonomía de la
voluntad para generar contratos de colaboración empresaria con finalidad co-
mún, sin que se afecten derechos de terceros (principios de los arts. 1197 y
1199 Cód. Civil, y notas de los arts. 1143 y 1648 Cód. Civil) ...” (Richard), ni
se genere un nuevo sujeto de derecho (art. 1442).
Se procura básicamente la complementación económica bajo una forma
no societaria y con un esquema organizacional relativamente simplificado, no
rígido, que posibilite el desarrollo de una actividad comercial en común por
parte de sus integrantes.
No obstante estos elementos en común, la fórmula utilizada articula un
ámbito más amplio que el reglado por los arts. 1453 ss. y 1463 ss. del nuevo
Código para las ACEs y las UTEs, ya que los partícipes pueden desarrollar
alguna actividad económica, civil y comercial que cumpla la finalidad de fa-
cilitar, desarrollar, incrementar o concretar las operaciones de sus miembros.
Sobre este punto, se hace necesaria la distinción respecto de las UT, ya

que las actividades y operaciones de estas son especificas y de carácter tran-
sitorio, mientras que en el caso de los Consorcios la duración del negocio es-
tará determinado a lo que se haya pactado en el contrato.
Respecto de las AC, hemos adelantado que su objeto se superpone nota-
blemente con el de los Consorcios pero a diferencia de aquella figura, que se
la pretende orientada sólo hacia lo interno, estos Consorcios pueden perseguir
aún como fin principal incrementar o concretar las operaciones de sus miem-
bros mediante vinculaciones con los terceros.
Por otra parte, al igual que las UT, pero a diferencia de las AC (art. 1454),
los Consorcios pueden perseguir fines de lucro a repartirse entre los partícipes
al aprobarse los estados de situación patrimonial, aunque según señala Galla-
ratti los beneficios económicos también pueden ser obtenidos por las partes
directamente, en proporción a lo que se hubiere pactado en el contrato, sin
necesidad que estos beneficios recaigan antes en la agrupación misma.
La tercer diferencia con el régimen de las AC, finca en la responsabilidad
de los miembros del consorcio frente a los terceros ya que si bien se establece
el régimen de la solidaridad como supletorio, se permite a las partes pactar
libremente la proporción en que cada uno responderá por las obligaciones del
consorcio (cfr. arts. 1459 y 1477).
III. JURISPRUDENCIA
… le asiste razón a la quejosa en cuanto, a que no corresponde aplicar ana-
lógicamente las disposiciones de la Ley de Sociedades al caso de marras, en la
medida en que, el consorcio demandado no es una sociedad, ni una persona
jurídica, ni un sujeto de derecho, sino que por el contrario tiene naturaleza con-
tractual. … En tal contexto, creo necesario poner de resalto que, el Consorcio
de Cooperación —creado por la ley 26.005 (BO 12/1/2005)— tipifica un
nuevo contrato de colaboración empresaria (CNTrab., sala III, 30/8/2010, DJ
del 16/3/2011, 68, LL AR/JUR/50468/2010)
Art. 1471.— Exclusión de función de dirección o control.

El consorcio de cooperación no puede ejercer funciones de
dirección o control sobre la actividad de sus miembros.
I. RELACIONES CON LA LEY 26.005. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma reproduce casi literalmente lo dispuesto en el art. 3, ley 26.005,
siendo válidas las consideraciones doctrinarias hechas durante la vigencia de
la ley anterior que se mantienen plenamente vigentes.
Remitimos a nuestros comentarios al art. 1442 en lo relativo a la finali-
dad de cooperación, sin subordinación de los contratos asociativos en ge-
neral, y respecto de lo normado por el art. 1454, 2° párr. para las AC.

II. COMENTARIO
Con la redacción de esta norma el legislador intenta excluir de los contra-
tos de colaboración a las formas de concentración económica que implican la
existencia de un grupo societario en donde, además de la actividad propia de
cada una de las empresas, existen mutuas relaciones de colaboración y coope-
ración pero teñidas, fundamentalmente, por una dirección común que demues-
tra la existencia de un interés general supra individual.
De este modo, queda absolutamente claro que el consorcio de cooperación
se constituye como una modalidad de organización empresaria ubicada en el
ámbito de los contratos de participación o asociativos, con función de coope-
ración por oposición a la función de subordinación propia del derecho de gru-
pos.
Esto significa por un lado, que las empresas cooperantes mantienen su au-
tonomía e independencia, no sólo desde el plano jurídico formal, sino también
dese el económico sustancial, sin vinculaciones de control.
Por el otro, la propia estructura jurídica no puede servir a los fines de
subordinación de los miembros. La mención expresa a la exclusión del control
y la dirección, como bien indicaba Zunino a propósito del art. 368, LSC, pro-
cura evitar que la modalidad sea desvirtuada mediante su utilización como
estructura de grupos de subordinación, por oposición a los de cooperación.
Art. 1472.— Participación en los resultados. Los resulta-

dos que genera la actividad desarrollada por el consorcio de
cooperación se distribuyen entre sus miembros en la propor-
ción que fija el contrato y, en su defecto, por partes iguales.
La norma reproduce literalmente lo dispuesto en el art. 4, ley 26.005,
la ley anterior.
II. COMENTARIO
La norma se alinea con las figuras reguladas en el capítulo, en cuanto se
enmarca dentro del ámbito una estructura contractual asociativa, no personi-
ficante.
La falta de personalidad independiente del consorcio determina que las
utilidades, ventajas o beneficios obtenidas en el desarrollo de la actividad en
común sean distribuidas entre los miembros según se estipule en el contrato o
que, ante la falta de una disposición al respecto, se distribuyan en partes igua-
les.
Como bien indica Otaegui, la participación en las utilidades es la nota que

distingue a los Consorcios de otras figuras carentes de una actividad lucrativa
como lo son las asociaciones y las ACEs (Agrupaciones de Colaboración).
En el mismo sentido, serán nulas todas las cláusulas que excluyeren a un
miembro de la distribución de las ganancias o beneficios, como así también
de las perdidas.
En tanto los Consorcios pueden perseguir fines de lucro, los resultados
bien pueden repartirse entre los partícipes al aprobarse los estados de situación
patrimonial, aunque según señala Gallaratti los beneficios económicos tam-
bién podrán ser obtenidos por las partes directamente, en proporción a lo que
se hubiere pactado en el contrato, sin necesidad que estos beneficios recaigan
antes en la agrupación misma, lo que se condice con la falta de personalidad
jurídica independiente del Consorcio de Cooperación.
Art. 1473.— Forma. El contrato debe otorgarse por ins-

trumento público o privado con firma certificada notarial-
mente, e inscribirse conjuntamente con la designación de sus
representantes en el Registro Público que corresponda.
La norma es reproducción literal de lo dispuesto en el art. 5, ley 26.005,
la ley anterior.
II. COMENTARIO
Lo mismo que las AC (ver art. 1455) y las UT (ver art. 1464) los Con-
sorcios de cooperación deben otorgarse por escrito —primera forma de pu-
blicidad— a través de instrumento publico o privado con firmas certificadas
y dichos instrumentos junto con la designación de los representantes del
Consorcio de cooperación deberán inscribirse en el Registro Publico que
corresponda, que ya no será de comercio dada la unificación de la materias
que se propugna (ver comentarios a los artículos citados).
El nuevo régimen ha venido a subsanar así una incongruencia duramente
criticada por gran parte de la doctrina, cual era la sanción prevista por el art. 6
de la ley 26.005 de considerar como una sociedad de hecho a todos aquellos
Consorcios cuyos contratos no fueren regularmente inscriptos.
De esta manera, la antigua norma confería personalidad jurídica a una fi-
gura que por definición carecía de ella, resultando en graves consecuencias no
solo en orden a la inoponibilidad del contrato, sino que, otorgaba además la
facultad de cualquiera de los partícipes de exigir la disolución del consorcio
sin que pueda prevalecer el plazo convenido y, al no ser oponible frente a
terceros, podía decretarse su quiebra por aplicación del art. 160 de la
ley 24.522.

El contrato no inscripto es plenamente oponible entre las partes a tenor de
lo normado en el art. 1447, Cód. Civ. y Com., aunque inoponibles a los terce-
ros que no lo hayan conocido cualquier alteración del régimen general de la
responsabilidad, como sucede respecto de la indivisibilidad del fondo común
operativo.
La falta de inscripción dada la nueva ubicación de estos convenios, ya no
plantea como problema su irregularidad, ni puede siquiera pensarse en la apli-
cación del régimen de sociedades irregulares en subsidio. El Registro cual-
quiera sea la denominación que adopte seguirá siendo meramente declarativo,
como lo fue siempre, siendo el contrato plenamente oponible entre las partes,
Civ. y Com.).
Art. 1474.— Contenido. El contrato debe contener:

a) el nombre y datos personales de los miembros indivi-
duales, y en el caso de personas jurídicas, el nombre, deno-
minación, domicilio y, si los tiene, datos de inscripción del
contrato o estatuto social de cada uno de los participantes.
Las personas jurídicas, además, deben consignar la fecha del
acta y la mención del órgano social que aprueba la partici-
pación en el consorcio;
b) el objeto del consorcio;
c) el plazo de duración del contrato;
d) la denominación, que se forma con un nombre de fanta-
sía integrado con la leyenda “Consorcio de cooperación”;
efectos que deriven del contrato, tanto respecto de las partes
como con relación a terceros;
f) la constitución del fondo común operativo y la determi-
nación de su monto, así como la participación que cada parte
asume en el mismo, incluyéndose la forma de su actualiza-
ción o aumento en su caso;
g) las obligaciones y derechos que pactan los integrantes;
h) la participación de cada contratante en la inversión del
o de los proyectos del consorcio, si existen, y la proporción
en que cada uno participa de los resultados;

i) la proporción en que los participantes se responsabili-
zan por las obligaciones que asumen los representantes en su
nombre;
j) las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el
cumplimiento del objeto. Debe preverse la obligatoriedad de
celebrar reunión para tratar los temas relacionados con los
negocios propios del objeto cuando así lo solicita cualquiera
de los participantes por sí o por representante. Las resolu-
ciones se adoptan por mayoría absoluta de las partes, ex-
cepto que el contrato de constitución disponga otra forma de
cómputo;
k) la determinación del número de representantes del con-
sorcio, nombre, domicilio y demás datos personales, forma
de elección y de sustitución, así como sus facultades, poderes
y, en caso de que la representación sea plural, formas de ac-
tuación. En caso de renuncia, incapacidad o revocación de
mandato, el nuevo representante se designa por mayoría ab-
soluta de los miembros, excepto disposición en contrario del
contrato. Igual mecanismo se debe requerir para autorizar
la sustitución de poder;
l) las mayorías necesarias para la modificación del con-
trato constitutivo. En caso de silencio, se requiere unanimi-
dad;
m) las formas de tratamiento y las mayorías para decidir
la exclusión y la admisión de nuevos participantes. En caso
de silencio, la admisión de nuevos miembros requiere unani-
midad;
n) las sanciones por incumplimientos de los miembros y
representantes;
ñ) las causales de extinción del contrato y las formas de
liquidación del consorcio;
o) una fecha anual para el tratamiento del estado de situa-
ción patrimonial por los miembros del consorcio;
p) la constitución del fondo operativo, el cual debe perma-
necer indiviso por todo el plazo de duración del consorcio.
La norma es casi una reproducción literal de lo dispuesto en el art. 7,
ley 26.005, aunque se han adaptado algunos términos y se ha modificado la

regla de unanimidad requerida en el inc. “k” para la designación de un nuevo
representante.
En efecto, la nueva norma precisa: “En caso de renuncia, incapacidad o
revocación de mandato, el nuevo representante se designa por mayoría abso-
luta de los miembros”. Esta solución parece más razonable frente al prece-
dente requisito de unanimidad, ya que por lo general, esa regla podía otorgar
un poder de veto demasiado significativo a cualquier ínfima minoría que
deseara perjudicar el normal desenvolvimiento del consorcio.
II. COMENTARIO
De la lectura integradora de los incisos del articulo se sigue la necesidad
de la individualización de los consorcistas, de las obligaciones y derechos con-
venidas entre los integrantes y de la participación de cada contratante en la
inversión del proyecto consorcial, si existiere y la proporción en que cada una
participará en los resultados si se decidiera establecerla, conforme a los incisos
a, b, g, h, e i.
Esta relación contractual que tiene un objeto propio, en orden a lo que la
misma ley llama “proyecto consorcial”, reconoce también un domicilio espe-
cial a los fines de la relación con terceros y la actuación del o los representan-
tes que obligan a los consorcistas, en la proporción que han asumido en la
figura contractual.
El denominado “proyecto del consorcio” reconoce también la constitución
de un “fondo común operativo” que, tal como veremos, requerirá de una con-
tabilidad autónoma, de una rendición de cuentas, como así también, de un es-
tado de situación patrimonial que debe ser puesto a disposición de los inte-
grantes del consorcio.
El fondo común operativo que se constituye para viabilizar el proyecto
económico de colaboración, siendo considerado “inalterable” e “indivisible”
(inc “p”). La nota de la indivisión durante el término de duración del contrato
resulta realmente inexplicable y puede ser materia de conflicto en caso de re-
tiro y/o exclusión de algún participante aprobado por la decisión consorcial
pertinente.
Cabe también destacar que el fondo común operativo, si bien proviene de
las contribuciones de sus miembros, no se confunde con el capital de una so-
ciedad, pues, pertenece en forma indivisa a los partícipes de los contratos de
colaboración. En este sentido, como el consorcio tiene naturaleza contractual
y no configura una persona jurídica, carece de patrimonio y, por ende, los ac-
tivos que se consignen son propiedad de sus miembros, aun cuando estén afec-
tados a la organización común, como así también, las deudas que contraen los
representantes deben ser afrontadas por los consorcistas de conformidad a la
modalidad y proporción que les corresponda según el contrato.
El inc. “j” impone como obligatoria una o varias cláusulas que dispongan

las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el cumplimiento del ob-
jeto. En este modo, necesariamente los participantes deberán reunirse para tra-
tar los temas relacionados con el cumplimiento del objeto cuando así lo soli-
citare cualquiera de los miembros por si o por representante.
El mecanismo para la adopción de decisiones para el cumplimiento del
objeto requiere la mayoría absoluta de las partes, salvo pacto en contrario. De
tal forma, si nada dice el contrato constitutivo, la decisión consorcial deberá
tomarse por más de la mitad de los firmantes, a cuyo fin, la base de cómputo
serán todos los integrantes del consorcio y no solamente, los participantes pre-
sentes en la reunión.
Respecto a la modificación del contrato, señala que el contrato constitu-
tivo del consorcio de cooperación debe contemplar las mayorías necesarias
para modificar el contrato, pero a falta de disposición contractual será necesa-
ria la unanimidad tal cual se exige asimismo para las AC, en el art. 1456 in
fine, Cód. Civ. y Com..
Un aspecto importante a señalar es que quienes deben de tomar las deci-
siones son los consorcistas y no el representante, aun cuando este podrá parti-
cipar a los fines de informar sobre los distintos detalles de la gestión consor-
cial, y desplegar la administración tomando algunas decisiones urgentes pero
principalmente ejecutando e instrumentando las órdenes dadas por las partes
del contrato, a través de los mecanismos previstos para la toma de decisiones
en orden al cumplimiento del objeto del Consorcio de cooperación.
En igual sentido con relación a determinadas materias como son la sepa-
ración, exclusión o admisión de nuevos participantes la norma dispone suple-
toriamente, en caso de silencio del convenio, el requisito de la unanimidad.
El artículo no establece la periodicidad con que deben de reunirse los
miembros del consorcio. Ello deberá de figurar en el contrato, pues tiene que
ver con la forma de adopción de decisiones de los participantes. Va de suyo,
conforme al inc. “o”, que las partes tendrán que reunirse al menos una vez al
año para analizar y aprobar los estados contables resultantes de las operacio-
nes realizadas por el Consorcio.
En la misma línea, el ordenamiento no indica la forma de convocatoria a
la reunión, aspecto que queda también reservado a lo que puedan convenir las
partes, sin perjuicio que indudablemente, se tendrá que asegurar un adecuado
sistema de notificación en orden a los recaudos formales de la reunión, o sea,
lugar y fecha, como así también, a los temas que se abordarán a la manera de
un “orden del día”.
Personas legitimadas para convocar una reunión consorcial son las em-
presas partes por si o por representante. Parece lógico, igualmente, soste-
ner que en ausencia de previsión contractual la convocatoria la pueda rea-
lizar el representante cuando lo estime necesario a los fines del proyecto

consorcial y que tal citación se formule de un modo fehaciente a todas las
partes, pues, su omisión invalidaría la decisión.
Desde otro costado, un aspecto relevante lo constituye la designación del
representante a cuyo fin el inc. “k” ordena que, en primer lugar, cabe estar a
lo dispuesto en el contrato, pese a lo cual, en caso de renuncia incapacidad o
revocación del mandato, el nuevo mandatario será designado por mayoría ab-
soluta.
Nos encontramos aquí con una modificación respecto al precedente régi-
men, en donde se requería unanimidad toda vez que se sustituyera el represen-
tante, mientras que el presente articulo ha tomado un criterio mas razonable al
requerir el voto de la mayoría absoluta de las partes, salvo pacto expreso en
contrario.
Art. 1475.— Reglas contables. El contrato debe estable-

cer las reglas sobre confección y aprobación de los estados
de situación patrimonial, atribución de resultados y rendi-
ción de cuentas, que reflejen adecuadamente todas las ope-
raciones llevadas a cabo en el ejercicio mediante el empleo
de técnicas contables adecuadas. Los movimientos deben
consignarse en libros contables llevados con las formalidades
establecidas en las leyes. Se debe llevar un libro de actas en
el cual se deben labrar las correspondientes a todas las
reuniones que se realizan y a las resoluciones que se adoptan.
Art. 1476.— Obligaciones y responsabilidad del repre-

sentante. El representante debe llevar los libros de contabi-
lidad y confeccionar los estados de situación patrimonial.
También debe informar a los miembros sobre la existencia
de causales de extinción previstas en el contrato o en la ley y
tomar las medidas y recaudos urgentes que correspondan.
Es responsable de que en toda actuación sea exteriorizado
el carácter de consorcio.
Los artículos bajo comentario reproducen casi integralmente lo dispuesto
por los inc. 16 y 17 del art. 7 de la ley 26.005, con algunas adecuaciones ter-
minológicas de rigor, colocándolas en artículos independientes a fin de resal-
tar la importancia de cada disposición en particular.
Estas normas dada su ubicación en el nuevo contexto del Código Civil y
Comercial deberán ser interpretadas con vinculación a este régimen y con total
exclusión de la normativa societaria.

II. COMENTARIO
1. Estados de situación
En consonancia con lo visto anteriormente, el art. 1475 establece que el
contrato deberá de contener reglas de contabilidad organizadas y uniformes
que reflejen el estado de los resultados económicos de la actividad comercial
realizada en conjunto. Esta previsión es razonable si se tiene en cuenta que, a
diferencia de las UT, los Consorcios presuponen una agrupación económica
determinada solamente por las características del negocio que se propone rea-
lizar y no al desarrollo una obra o suministro en concreto.
En esta perspectiva, el representante es quien tendrá la obligación de ha-
bilitar los libros contables a nombre del Consorcio, cumpliendo todas las for-
malidades exigidas para ellos, y de emitir además los estados contables exigi-
dos por la ley, conjuntamente con la información complementaria destinada a
todos los participantes.
a los administradores de los Consorcios de cooperación, deberá llevar regis-
Se trata de una virtual rendición de cuentas por parte del administrador
(Zunino).
Al momento mismo de la constitución del Consorcio, deberá de realizarse
una registración contable asentando la creación de un fondo común operativo
y de todos los bienes que los participantes aporten para el cumplimiento del
objeto del contrato. Esto permite que en la practica las empresas asociadas
registren su inversión inicial, monitoreen las ventas o desarrollo del negocio
durante el funcionamiento del Consorcio y que al cierre del ejercicio del
mismo evalúen el rendimiento de la inversión realizada.
Por otra parte, el inc. “f” del art. 1474 establece que el contrato debe de-
terminar el monto del “fondo común operativo”, así como la participación que
cada parte asumirá en la relación convencional.
De esta forma, cabe destacar que existe un verdadero “patrimonio de afec-
tación diferenciado” que corresponde al consorcio de cooperación.
Esta situación se confirma con los recaudos exigidos por los art. 1475 y
1476 que obligan al representante a llevar libros de comercio y confeccionar
los estados de situación patrimonial a los fines de la oportuna atribución de
resultados y rendición de cuentas.

1.1. Representante
La falta de personalidad jurídica del consorcio impide hablar de represen-
tantes orgánicos del Consorcio de cooperación, los que revestirán calidad de
mandatarios con facultades de representación, siendo aplicables los arts. 358,
2do. párr., 362 y ss. sobre representación voluntaria y los arts. 1319 y ss. sobre
el mandato que normalmente tendrá incluidas las facultades de representación.
Será siempre necesaria la previsión de la representación, salvo supues-
tos excepcionales que se prevea sólo la facilitación o mejora de procesos
de productivos de bienes y servicios meramente interna, en cuyo caso bas-
tará la designación de meros administradores o podrá delegarse las deci-
siones directamente a los partícipes de la agrupación.
El representante podrá ser una persona humana, pero a diferencia del ré-
gimen de las AC también podrá ser un persona jurídica, lo mismo que para las
UT (Ver comentario al art. 1465), normalmente el líder del Consorcio o el
partícipe principal.
Conforme lo dispuesto en el art. 1474 inc. k, el contrato deberá prever la
determinación del número de representantes del consorcio, nombre, domicilio
y demás datos personales, forma de elección y de sustitución, así como sus
facultades, poderes y, en caso de que la representación sea plural, formas de
actuación (conjunta o indistinta).
1.1.2. Obligaciones
En el artículo en comentario además de la contabilidad que corresponde
llevar a los representantes-administradores, también les impone el deber de
informar a los miembros sobre la existencia de causales de extinción previstas
en el contrato o en la ley y tomar las medidas y recaudos urgentes que corres-
pondan, en dicho caso (v.gr. lo necesario para liquidación).
Por otra parte se lo responsabiliza especialmente de asegurar que en toda
actuación sea exteriorizado el carácter de consorcio, en resguardo de los ter-
ceros y la seguridad del tráfico.
A tales obligaciones hoy debemos añadir de conformidad con lo dispuesto
por el art. 1320, 2° párr. y 372, Cód. Civ. y Com., que el representante tendrá
“las siguientes obligaciones y deberes:

Art. 1477.— Responsabilidad de los participantes. El

contrato puede establecer la proporción en que cada miem-
bro responde por las obligaciones asumidas en nombre del
consorcio. En caso de silencio todos los miembros son solida-
riamente responsables.
siendo válidas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales hechas du-
rante la vigencia de la ley anterior.
II. COMENTARIO
A diferencia de lo que el legislador ha previsto para las AC (art. 1457), en
el caso de las UT y los Consorcios no se presume la solidaridad entre los par-
ticipantes, salvo disposición en contrario.
Por otra parte, a diferencia asimismo de lo que se dispone para todas las
figuras societarias, la responsabilidad de los socios ante los terceros esta defi-
nida por la ley, en los Consorcios dependerá casi íntegramente de los que las
empresas participantes estipulen en el contrato. De este modo, el contrato
constitutivo deberá fijar la proporción en la que cada miembro del Consorcio
se hará responsable de las obligaciones asumidas, siendo válidas estas estipu-
laciones siempre y cuando se inscriban en el Registro Público como hemos
adelantado (art. 1447 y 1473, Cód. Civ. y Com.).
De allí que como principio general cada una de las partes responderá frente
a las obligaciones con los terceros en la medida de su participación compro-
metida, y en defecto de toda previsión en partes iguales (arts. 825 y 826).
De todas formas siendo la responsabilidad simplemente mancomunada la
regla general, la misma estará no obstante sujeta a las excepciones sean estas
de origen contractual como se establece en el propio artículo y asimismo
cuando la solidaridad emerja de la aplicación de las normas de la ley (cfr.
art. 827).
Sobre el punto remitimos a nuestro comentario al art. 1467 donde hemos
enumerado las excepciones al principio en consideraciones que pueden apli-
carse perfectamente al Consorcio de cooperación.

Art. 1478.— Extinción del contrato. El contrato de con-
sorcio de cooperación se extingue por:
a) el agotamiento de su objeto o la imposibilidad de ejecu-
tarlo;
b) la expiración del plazo establecido;
c) la decisión unánime de sus miembros;
d) la reducción a uno del número de miembros.
La muerte, incapacidad, disolución, liquidación, concurso
preventivo, cesación de pagos o quiebra de alguno de los
miembros del consorcio, no extingue el contrato, que conti-
núa con los restantes, excepto que ello resulte imposible fác-
tica o jurídicamente.
aunque omite aludir a la disolución término propio del ordenamiento societa-
rio, de allí que atendiendo a la naturaleza meramente contractual serán causa-
les de extinción o resolución del contrato, y no causales de extinción del
mismo.
II. COMENTARIO
La norma combina lo dispuesto por el art. 1461 para las Agrupaciones de
Colaboración a cuyo comentario nos remitimos respecto de cada causal en
particular, con lo dispuesto en el art. 1469 para las Uniones Transitorias, so-
lución que debió ser uniforme para todas estas modalidades contractuales tí-
picas previstas en la sección.
Remitimos a las consideraciones efectuadas al comentar sendos normas
resaltando que la regla propuesta en el segundo párrafo de la norma es la que
mejor se aviene a la naturaleza plurilateral con finalidad común del consorcio
de cooperación (cfr. asimismo art. 1443).
CAPÍTULO 17
AGENCIA
Por FRANCISCO JUNYENT BAS
y MARÍA CECILIA RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN
Bibliografía sobre la reforma: JUNYENT BAS, FRANCISCO, “Canales de comercia-

lización y redes de distribución en el mercado”, en Semanario Jurídico Nº 1812, 23
de junio de 2011, y en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la
Empresa, La Ley, Año II, Nº 2, abril 2011.

Bibliografía clásica: BROSETA PONT, Manual de Derecho Mercantil, 9ª ed.,
Tecnos, Madrid; FARINA, JUAN, “Las nuevas figuras contractuales”, en JA 1970-
199; Contratos Comerciales Modernos, Astrea, Buenos Aires, 2005; GREGORINI
CLUSELLAS, EDUARDO. “Contrato de agencia. La ruptura intempestiva y su indem-
nización”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año I,
Nº 1, septiembre 2010; HOCSMAN, HERIBERTO, TUPA FERNANDO y MICHELINI, MA-
RÍA L. (colab.), Contratos Modernos de Distribución Comercial, Lexis Nexis, Bue-
nos Aires, 2007; HOCSMAN, HERIBERTO con la colaboración de BUCCHERI SA-
BRINA, “El caso Telecel SRL c. Telecom Personal SA y la naturaleza del contrato
de agencia comercial”, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Nº
228, Lexis Nexis; KRIEGER, WALTER, “Algunas reflexiones en torno al contrato de
agencia”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año II,
Nº 6, diciembre 2011; MARZORATI, OSVALDO y MOLINA SANDOVAL, CARLOS,
Contratos de distribución, Heliasta, Buenos Aires, 2010; MARZORATI, OSVALDO,
Sistemas de Distribución Comercial, Astrea, Buenos Aires, 1990; MEIROVICH DE
AGUINIS, ANA MARÍA, Contrato de agencia comercial, Buenos Aires, Astrea, 1991;
íd., “Rescisión unilateral, abuso del derecho y control externo (Agencia comercial
- Concesión y otros contratos afines)”, LA LEY, 1990-A, 1015; MOLAS, ANA,
“Contrato de agencia (investigación de jurisprudencia)”, ED, 100-570; PINTO MON-
TEIRO, ANTONIO, Contrato de Agencia, Almedina, Coimbra, 2000; PITA, ENRIQUE
MÁXIMO y PITA, JUAN MARTÍN, “Contrato de agencia” en: ROUILLON, ADOLFO,
Código de Comercio Comentado y Anotado, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2005; RI-
VERA, JULIO CÉSAR, “Cuestiones vinculadas a los contratos de distribución”, Re-
vista de Derecho Privado y Comunitario. 3; Contratos Modernos, Rubinzal - Cul-
zoni, Santa Fe, 1994; YMAZ VIDELA, MARTÍN RAFAEL, “El contrato de agencia co-
mercial ¿ultraactividad de sus prórrogas?”, LA LEY, 2002-B, 1048; ZAVALA RO-
DRÍGUEZ, C ARLOS J., “El contrato de agencia no es un contrato asociativo”, LA
LEY, 2003-F, 1013.

I. COMENTARIO
1. Contratos de distribución
1.1. Los nuevos modos de comercialización
A partir del fenómeno de la globalización, el mundo de los contratos ha tenido
profundos cambios ante la necesidad de adaptarse a la nueva realidad a través de
diferentes figuras negociales, superando los moldes clásicos.
Uno de los problemas de toda empresa, en una economía de mercado, es
la necesidad de llegar al público con sus productos o servicios, concretamente,
a los consumidores como destinatarios finales; generalizándose, de esta ma-
nera, la aparición de grandes centros comerciales y otros modos de comercia-
lización.
Desde una perspectiva, el productor puede llegar al público sin recurrir a
una red integrada por terceros por medio de bocas de expendio directa, ofici-
nas de venta, sucursales, stands, locales de venta en shopping centers, o me-
diante el llamado factory.
Estos acuerdos forman una red de comercialización entre productores y

distribuidores de naturaleza contractual en la cual se integran diversas alter-
nativas de venta de productos. Así, Farina tiene dicho que en lugar de ejercer
directamente el comercio al por menor en nombre propio, el productor insti-
tuye redes de venta directa, constituida por los centros de venta o hipermerca-
dos funcionalizados en los cuales se reúnen productos similares o por sectores
de mercaderías afines.
De tal modo, el productor puede crear una integración vertical para llegar
al público y acrecentar su propia competitividad, a cuyo fin se articula con
otras sociedades u organizaciones empresarias que permiten, no sólo la distri-
bución de los productos, sino también la configuración de la red de servicios
de pos venta. En esta línea, se pueden citar como ejemplos desde las sucursales
o filiales de la propia casa matriz, como así también los denominados shop-
ping centers, factory e hipermercados.
1.2. Redes de comercialización por terceros
Ahora bien, los tres capítulos que desarrollaremos a continuación, se re-
fieren específicamente a distintas modalidades de comercialización por terce-
ros.
Los sistemas de fabricación, distribución y comercialización se han modi-
ficado muy fuertemente en los últimos tiempos. De un sistema concentrado en
un mismo y único sujeto se ha pasado a sistemas de desconcentración, donde
participan dos o más sujetos independientes entre sí.
La noción tradicional de comerciante individual ha sido sustituida por la
noción de empresa; estas empresas o sociedades (si es que adoptan un deter-
minado ropaje jurídico) contratan en forma masiva, para amplios mercados,
con el objeto de satisfacer las mayores necesidades de la moderna sociedad de
consumo. A su vez, las empresas se agrupan entre sí. Esta agrupación de em-
presas independientes puede lograrse por métodos verticales u horizontales.
Los métodos horizontales comprenden los convenios que celebran las em-
presas con el propósito de coordinar sus actividades. Cada empresa mantiene
su estructura jurídica propia, sin subordinarse a la otra. Así, la ley 22.903,
modificatoria de la ley 19.550, regula los contratos de colaboración empresa-
ria: agrupaciones de colaboración (arts. 367 y ss.) y las uniones transitorias de
empresa (arts. 377 y ss.). En el nuevo Código Civil y Comercial estas moda-
lidades están reguladas como contratos asociativos: agrupaciones de colabo-
ración (arts. 1453 a 1462) y uniones transitorias (arts. 1463 a 1469).
Los métodos verticales, en cambio, implican una suerte de “posición domi-
nante” de una empresa sobre la otra. Esta posición puede lograrse ejerciendo con-
trol interno (por ejemplo, una sociedad tiene acciones de otra en número suficiente
para asegurar la mayoría en la toma de decisiones); o ejerciendo un control externo,
a través de vinculaciones ínter empresariales que generalmente terminan por esta-
blecer dependencia económica. Esta dependencia puede manifestarse por restric-
ciones contractuales impuestas por una sociedad a otra respecto de la distribución

de ganancias, el otorgamiento de préstamos, de garantías comerciales, de asistencia
técnica, etcétera.
Los contratos de agencia, concesión, distribución y franchising son fruto
de estos nuevos fenómenos de comercialización, normalmente en situaciones
de dominación. Tienen en común ser instrumentos aptos para permitir la fa-
bricación, comercialización y distribución de los productos contando con la
colaboración o cooperación de comerciantes independientes jurídicamente
que se vinculan al quehacer económico del productor o fabricante formando
una red o cadena.
El nuevo Código Civil y Comercial regula esta serie de contratos entre las
empresas, en los que existe una concentración vertical —como señalamos—
que implican la prevalencia de una de las partes que impone las condiciones
de comercialización a la otra a través de un contrato de adhesión (agencia,
concesión y franquicia).
Art. 1479.— Definición y forma. Hay contrato de agencia

cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover
negocios por cuenta de otra denominada preponente o em-
presario, de manera estable, continuada e independiente, sin
que medie relación laboral alguna, mediante una retribu-
ción.
El agente es un intermediario independiente, no asume el
riesgo de las operaciones ni representa al preponente.
El contrato debe instrumentarse por escrito.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y EL CÓDIGO DE COMERCIO.
En primer lugar, cabe destacar que nos encontramos frente a un contrato
que junto con los que integran los dos capítulos subsiguientes (es decir, los
contratos de concesión y franquicia), carecían de regulación legal específica.
En efecto, ni el Código Civil ni el Código de Comercio regulaban este tipo de
contratos, que a medida que evolucionaba el tráfico mercantil gozaban de ma-
yor aplicación práctica.
A raíz de esta atipicidad legal, destaca Farina que pese al frecuente empleo
de estas figuras, existía una imprecisión con respecto a la terminología utilizada,
pues se usaban indistintamente las palabras, agente, distribuidor, concesionario
o representante comercial, siendo en cada caso en particular el intérprete quien
debía determinar la exacta naturaleza jurídica del contrato por encima de la de-
signación utilizada por las partes.
Así, en España, la ley 12/1992 en el art. 1º dice que “por el contrato de
agencia una persona natural o jurídica denominada agente se obliga frente a

otra de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración a promo-
ver actos u operaciones de comercio, por cuenta ajena, o a promoverlos por su
cuenta y en nombre ajeno como intermediario independiente, sin asumir el
riesgo y ventura de tales operaciones”.
En dicho país, Broseta Pont dice que es “el contrato por el cual un empre-
sario mercantil asume, de modo permanente y mediante retribución la tarea de
promover o de concretar contratos en nombre y por cuenta de otro, en una
zona determinada”.
En Latinoamérica, se encuentra reglado en el Código de Comercio co-
lombiano, y en la ley 4886/1965 de Brasil, y entre nosotros el Proyecto de
Código Civil y Comercial de 1998, en el art. 1361, dispone que: “en el con-
trato de agencia una parte se obliga a promover negocios por cuenta de otra,
denominada preponente, de manera continuada, mediante una retribución
de manera que el agente es un intermediario independiente, que no asume
el riesgo de las operaciones ni representa el preponente”.
En una palabra, el contrato de agencia en particular, ha recibido un amplio
tratamiento doctrinario, reflejo de una gran utilización práctica.
En este sentido, se puede decir que si bien tenía atipicidad legal, gozaba
de tipicidad social. Por su parte, la regulación de este contrato ha tenido en
cuenta la profusa jurisprudencia nacional existente sobre la materia y los in-
teresantes desarrollos del derecho comparado en el que se destaca la Directiva
86/653/CEE del 18 de diciembre de 1988 del Consejo de las Comunidades
Europeas, que ha sido incorporada a través de la legislación interna por los
países que constituyen la Unión Europea.
Fuente. Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998,
art. 1361.
II. COMENTARIO
1. El contrato de agencia
1.1. Nociones preliminares
De conformidad al concepto dado por el nuevo Código Civil y Comercial
en el artículo comentado, se sigue que en el contrato de agencia intervienen
dos sujetos principales, por un lado, el agente y, por el otro, el preponente o
empresario, con el objeto principal de promover negocios a favor de este úl-
timo.
Este contrato tiene la particularidad de que el agente se constituye en un
intermediario, que actúa en nombre y por cuenta ajena, sin obligarse frente a
terceros.
En este sentido, Marzorati ha resaltado que la agencia es el medio idóneo
para que el fabricante comercialice su producción a través de un tercero, quien

no sólo promueve la venta de bienes, sino también la de servicios.
Así las cosas, el agente de comercio se obliga a desplegar una actividad
adecuada para lograr clientes para su comitente y remitir a éste los pedidos de
mercaderías, servicios u otros bienes, cuya comercialización le ha sido enco-
mendada. En efecto, el comitente —al aceptar el pedido— concierta el con-
trato que lo liga de modo directo al cliente; el agente de comercio no es parte
de dicho contrato sino un intermediador.
A través del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera
estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de la
otra, percibiendo por ello una retribución; la función económica del contrato
consiste en crear clientela, aumentar la existente o, por lo menos, mantenerla.
En una palabra, el agente de comercio es esencialmente un promotor de
negocios, que actúa en nombre y por cuenta de su principal, aun cuando en
muchos casos tenga, además, facultades para contratar a nombre del principal,
asumiendo una representación, en cambio, cuando vende a nombre propio,
pero por cuenta ajena, es un comisionista, tal como lo legisla nuestro viejo
Código de Comercio, y cuando vende en nombre propio pero por su cuenta,
estamos frente a otra figura: el distribuidor.
1.2. Caracteres
El contrato de agencia se caracteriza por reunir los siguientes caracteres:
Bilateral: en tanto existen obligaciones recíprocas para ambas partes. Se
puede decir que, a grandes rasgos, el agente se compromete a promover nego-
cios a favor del empresario a cambio de una remuneración. En este orden de
ideas, se constituye un régimen obligacional recíproco.
Formal: La nueva regulación cambió este aspecto, ya que a partir del
nuevo Código el art. 1479 exige que el contrato deba instrumentarse por es-
crito. En efecto, con anterioridad al no haber regulación legal, no se exigía
para su perfeccionamiento ninguna forma en particular, pudiendo las partes
usar la que juzgaran más conveniente.
Típico: Como ya explicamos precedentemente, este contrato carecía de
regulación legal, pero a partir de la reforma del Código, existe una normativa
específica que lo regula, lo que le otorga tipicidad legal.
Mercantil: en tanto las partes que intervienen en la celebración del con-
trato de agencia, son empresarios comerciantes autónomos.
De ejecución continuada: vinculado este aspecto con la estabilidad del
contrato, en tanto su objeto (promoción de negocios) requiere que sea ejecu-
tado a través de prestaciones sucesivas de las partes, sin poder concretarse en
meros actos aislados.
Oneroso: las ventajas que el contrato confiere a cada una de las partes no

le son otorgadas sino en virtud de otras prestaciones que el co-contratante tiene
a su cargo (Martorell).
Personal - Intuitu personae: Martorell destaca que ésta es una característica
propia de la mayor parte de los contratos de gestión a cuyo grupo pertenece el
contrato de agencia. Si bien puede ser agente tanto una persona física como una
jurídica, su designación se realizará en función de las características particulares
del sujeto, destacando la profesionalidad y sus capacidades organizativas em-
presariales. Tratándose de una persona de existencia ideal, lo que habrá que
ponderar para designarla será la trayectoria de ella en plaza, su solvencia y quie-
nes detentan los cargos directivos.
Estable: Se crea un vínculo de duración, no es un contrato que se celebra
para llevar a cabo actos aislados, sino que se caracteriza por una relación es-
table y duradera.
1.3. Caracterización del agente
En primer lugar, se destaca su actuación como intermediario indepen-
diente. El agente es un contratante autónomo, y no dependiente del principal,
que desempeña su actividad con plena autonomía, cumpliendo una función de
intermediación entre el empresario y la clientela, con la finalidad de promover
los negocios de aquél.
En efecto, realiza su actividad con medios propios y a su riesgo, en tanto
puede organizar su actividad libre y discrecionalmente, es él quien organiza la
manera en que se llevará a cabo su trabajo, fijando los horarios, los clientes,
contratando o no empleados dependientes, determinando la frecuencia del tra-
bajo, etc.
El agente cuenta con una organización empresaria propia, con la cual rea-
liza la actividad encomendada con libertad, autonomía y a su propio riesgo,
sin perjuicio de que el preponente tenga facultades para impartir instrucciones.
En este sentido, esta actuación independiente como intermediario implica que
no asuma el riesgo de las operaciones celebradas por el empresario, ya que la
relación directa se da entre este último y los terceros clientes, sin que el agente
actúe como representante.
Por otro lado, cabe destacar que el agente no está vinculado a una relación
de dependencia, puesto que no hay subordinación jurídica, económica ni téc-
nica que permitan siquiera presumirla (art. 23, ley 20.744). Por el contrario es
un contratante independiente, que actúa a su propio riesgo, y si bien está so-
metido a un control, éste obedece a la necesidad que tiene el empresario de
cuidar sus bienes entregados al agente, como así también a la proyección del
negocio, pero no a un vínculo laboral (Lorenzetti).
Pese a la función mediadora en la promoción de las ventas, el agente de
comercio tiene su propia organización de la que es titular y que lo distingue
de los viajantes de comercio.

III. JURISPRUDENCIA
1. A través del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera
estable y autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de la
otra, percibiendo por ello una retribución, la función económica del contrato
consiste en crear clientela, aumentar la existente, o por lo menos mantenerla
(CNCom., sala C, 31/8/1981, ED, 96-641).
2. El contrato de agencia es normalmente un contrato destinado a perdurar
en el tiempo, es de ejecución continuada y además naturalmente destinado a
durar, con vocación de estabilidad” (CCiv. Rosario, sala 4ª, 25/2/2004).
3. Por ser el agente quien de manera estable promueve negocios en nombre
de un tercero, admitir las relaciones de este tipo por períodos anuales afectaría
su propia esencia de estabilidad, cuando tal estabilidad o duración que carac-
terizan a esta relación de cooperación, no se cumpliría si la vinculación se
mantuviera vigente durante un año (CNCom., sala C, 27/12/2004).
4. El agente no es un subordinado del proponente, ya que tiene un estable-
cimiento propio y una organización empresarial, con las cuales realiza la acti-
vidad encomendada con autonomía y a propio riesgo (CCiv. y Com. Junín,
12/3/1981, DJBA, 121-72).
5. Las instrucciones que suele recibir el agente comercial no obstan a su
calidad de auxiliar autónomo, que trabaja por su cuenta y riesgo y que por su
explotación habitual y profesional adquiere calidad de comerciante (CNCom.,
sala B, 27/12/1961, ED, 3-684 y LA LEY, 107-797).
6. Frente a los terceros con quien el agente celebra los negocios jurídicos,
su actividad se presenta como un ejercicio autónomo e independiente
(CNCom., sala B, 4/12/1985, RDCO, 1986-602).
7. El agente de comercio es un auxiliar autónomo que se desempeña por
su cuenta y riesgo, que por la explotación habitual y profesional —atendiendo
intereses que le encomienda otro comerciante— adquiere la calidad de comer-
ciante (CNCom., sala E, 4/5/2006, IJ-XXI-671).
8. Las notas distintivas del contrato de agencia son las siguientes: 1) es un
contrato de duración, como contraposición al contrato de ejecución instantá-
nea, 2) tiene por objeto la promoción o la conclusión de negocios encomenda-
dos por el concedente a la agencia, 3) se celebra entre empresarios mercantiles,
4) el agente debe cooperar en la ejecución de los contratos con terceros, 5)
tiene la obligación de seguir las instrucciones del representado, y 6) debe in-
formar a éste sobre el resultado de sus gestiones, defendiendo sus intereses y,
finalmente, tiene obligación de restituir los efectos y mercaderías que hubiere
recibido para concretar negociaciones o su importe una vez concluidas las
operaciones (CNCom., sala A, 9/8/1979, ED, 85-486).
Art. 1480.— Exclusividad. El agente tiene derecho a la

exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográ-
fica, o respecto del grupo de personas, expresamente deter-
minados en el contrato.
Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1362.
II. COMENTARIO
La exclusividad es uno de los elementos típicos del contrato de agencia, e
implica que el agente pueda desempeñarse en forma exclusiva no sólo con
relación una zona geográfica, es decir, desde el punto de vista territorial, sino
también, en lo que se refiere al ramo de negocios (tipo de actividades que
llevará a cabo) o al grupo de personas con las que actúa (clientes con los cuales
contratará el empresario), siempre y cuando dicha exclusividad esté expresa-
mente pactada en el contrato.
Esta exclusividad que caracteriza al contrato de agencia, se enmarca en el
derecho que le asiste al agente de actuar en forma única dentro de un área
geográfica determinada, en la cual sólo el agente podrá promover los negocios
del empresario. A su vez, en forma correlativa a este derecho, se alza también
como un deber, en tanto el agente sólo podrá actuar en dicho territorio.
En este sentido, Lorenzetti destaca que el hecho de que el agente se desen-
vuelva en una zona exclusiva encierra dos aspectos: por un lado entiende que es
un deber de circunscribirse a esa determinada área y un derecho a que otros
agentes no la transgredan. De manera que es un elemento que, pactado en la
relación otorgante-agente, impide al primero otorgar los mismos derechos a
otros agentes. En este orden de ideas, el empresario principal no podrá utilizar
otros agentes en la misma zona y actividad.
La cláusula de exclusividad puede ser estipulada o no, y ser unilateral o
bilateral. El fabricante en muchos casos se compromete a no efectuar ventas
directas en las zonas exclusivas y el distribuidor a no comercializar productos
que compitan con los del fabricante.
La exclusividad del producto a cargo del distribuidor no se pierde por la
eventual distribución simultánea de otros productos. Es decir que la exclusi-
vidad supone una limitación de la concurrencia y requiere un ámbito espacial
y temporal, porque su vigencia se extiende al plazo de duración convenida.
III. JURISPRUDENCIA
1. El agente de zona tiene reservado un territorio o circuito dentro del cual
cumple su actividad intermediadora. Sin embargo, a falta de cláusula expresa
de exclusividad, puede el principal concertar negocios por sí o por terceros sin
que el agente tenga derecho a oponerse (CNCom., sala A, 9/8/1979, ED, 85-
486).

2. La exclusividad impuesta al agente afirma en los hechos, la superioridad
del proponente durante la vigencia de la relación; y el control que se establece
sobre las conductas y patrimonios de sus componentes resulta el medio utilizado
por la parte dominante para conservar la unidad de decisión y aumentar la capa-
cidad de agresión en cada agente dentro del mercado (CNCom., sala B,
14/8/1983, ED, 104-183).
3. Con relación a la resolución por violación por el agente a la cláusula de
exclusividad citamos el referido fallo: CNCom., sala B, ED del 10/11/1998.
Art. 1481.— Relación con varios empresarios. El agente

puede contratar sus servicios con varios empresarios. Sin
embargo, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de
negocios o en competencia con las de uno de sus preponentes,
sin que éste lo autorice expresamente.
Ley de Defensa de la Competencia 25.156. Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado de 1998, art. 1362.
II. COMENTARIO
Este artículo se encuentra íntimamente relacionado con el anterior, en
tanto si bien existe un derecho-deber de exclusividad por parte del agente, ello
no implica que no pueda celebrar este tipo de contratos y prestar sus servicios
a favor de otros empresarios distintos. Sin embargo, cabe destacar que esta
facultad no es absoluta y se encuentra limitada, ya que los contratos de agencia
que celebre con otros preponentes, no podrán versar sobre actividades que se
refieran al mismo ramo de negocios o en competencia con el empresario an-
terior. En efecto, se trata de una limitación que se deriva necesariamente del
deber de fidelidad y de actuar con buena fe.
En este sentido, tiene dicho Marzorati que cuando el agente pactó la ex-
clusividad a favor del empresario principal no le es permitido promover o con-
cluir negocios por cuenta de varios comerciantes respecto de mercaderías de
idéntica calidad y características que compitan entre sí, porque constituye un
supuesto de competencia desleal.
Sin embargo, esta limitación cede en caso de que exista una autorización
expresa por parte del empresario, ya que el pilar en las relaciones contractuales
lo constituye la autonomía de la voluntad de las partes.
Art. 1482.— Garantía del agente. El agente no puede

constituirse en garante de la cobranza del comprador pre-
sentado al empresario, sino hasta el importe de la comisión
que se le puede haber adelantado o cobrado, en virtud de la
operación concluida por el principal.

II. COMENTARIO
Con el presente artículo se confirma lo expuesto en el art. 1479, en orden
al carácter de intermediario en que se constituye el agente. La relación jurídica
que se promueve se concertará sólo entre el empresario y el cliente, sin que el
agente garantice el resultado del negocio, sino sólo hasta el límite de la comi-
sión, en los casos en que ya se le hubiere adelantado o cobrado. Su misión se
limitará a promover los negocios con los clientes, sin asumir la garantía de los
contratos celebrados por el empresario, ya que actúa por cuenta ajena y a nom-
bre del principal, siendo un tercero ajeno al vínculo jurídico del contrato prin-
cipal.
Si bien en el Proyecto de Reforma de 1998, el art. 1363 admitía la posibi-
lidad de que el agente asumiera el riesgo de las operaciones promovidas o con-
cluidas por cuenta del preponente, a través de una cláusula o pacto específico,
con el nuevo ordenamiento jurídico el art. 1482 se constituye en una valla in-
franqueable a dicha “cláusula de garantía”. A partir de la regulación legal, se
aplica la regla general, en orden a que el agente no puede obligarse por el in-
cumplimiento de los clientes ni garantizar su solvencia frente al empresario,
salvo que ya hubiese cobrado la comisión, y en dichos casos la garantía podrá
constituirse hasta dicho importe.
Art. 1483.— Obligaciones del agente. Son obligaciones

del agente:
a) velar por los intereses del empresario y actuar de buena
fe en el ejercicio de sus actividades;
b) ocuparse con la diligencia de un buen hombre de nego-
cios de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los
actos u operaciones que le encomendaron;
c) cumplir su cometido de conformidad con las instruccio-
nes recibidas del empresario y transmitir a éste toda la in-
formación de la que disponga relativa a su gestión;
d) informar al empresario, sin retraso, de todos los nego-
cios tratados o concluidos y, en particular, lo relativo a la
solvencia de los terceros con los que se proponen o se conclu-
yen operaciones;
e) recibir en nombre del empresario las reclamaciones de
terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los
bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuen-
cia de las operaciones promovidas, aunque él no las haya

concluido, y transmitírselas de inmediato;
f) asentar en su contabilidad en forma independiente los
actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya
cuenta actúe.
II. COMENTARIO
En función de la existencia de un contrato que se caracteriza por ser bila-
teral, surgen obligaciones recíprocas para ambas partes. El art. 1483 reúne las
obligaciones que tiene el agente de las cuales se pueden derivar los derechos
que le asisten al empresario, siendo la principal de ellas, en orden al objeto
que tiene el contrato de agencia, la promoción de negocios a favor del comi-
tente.
1. El deber de fidelidad
En primer lugar, el inc. a) del artículo que comentamos instituye el deber
de fidelidad, en tanto el agente deberá velar por los intereses del empresario,
actuando de buena fe en el ejercicio de sus actividades. En este sentido, se
receptan los deberes de fidelidad y lealtad hacia el comitente, los cuales im-
plican que el agente deba actuar siempre en interés del preponente, dando pre-
eminencia a éstos frente a sus intereses personales y tratando, siempre, de ob-
tener beneficios a favor del empresario.
En este orden de ideas, destaca Farina que el agente promotor de nego-
cios, a diferencia del corredor, tiene que influir en la voluntad del tercero
tratando de convencer al cliente de que concluya el contrato, pues si sólo se
limitase a indicar la ocasión para concluirlo, no habría verdadera agencia.
2. La diligencia de un buen hombre de negocios
El inc. b) establece un parámetro de actuación por parte del agente, obli-
gando a este último a manejarse con la diligencia de un buen hombre de ne-
gocios. En este sentido, se estipula que exista una colaboración permanente
por parte del agente en orden a la obtención del fin propuesto al celebrar el
contrato, no exigiendo una diligencia excepcional superior a la media, sino
sólo a la de un buen hombre de negocios, con relación a la naturaleza de la
actividad profesional y a la específica función económica que él debe desarro-
llar. La diligencia que se le exige no es abstracta, sino que debe aplicarse con
relación al contrato de que se trata para obtener una buena ejecución (Farina).
Muchas veces se podrá pactar en el contrato ciertas metas u objetivos par-
ciales a cumplir, como por ejemplo que el agente promueva una cantidad mí-
nima de negocios en un determinado período de tiempo. En este orden de

ideas, se podrán estipular resultados mínimos a los fines de evaluar la diligen-
cia del agente.
3. Las instrucciones del empresario
Por otro lado, el inc. c) es claro ejemplo de los límites en la actuación del
agente, si bien dijimos que es autónomo e independiente, tiene la obligación
de actuar de conformidad a las instrucciones impartidas por el comitente. En
este orden de ideas, es correlativo el deber del empresario de enviar dichas
instrucciones para la actuación del agente.
Por su parte, también deberá transmitir toda la información de la que dis-
ponga relativa a su gestión. El deber de información es fundamental, en tanto
deberá comunicar el estado de las negociaciones a fin de que el empresario le
imparta las instrucciones debidas, con las modificaciones que crea necesarias.
Cabe destacar la importancia de las instrucciones, ya que si el agente no
las cumple, podrá responder por los daños y perjuicios ocasionados con su
actuación.
En esta inteligencia Pinto Monteiro sostiene que la obligación de un
agente de respetar las instrucciones de su principal (fundamentadas en el he-
cho de que el agente actúa por cuenta de otra parte, como su colaborador y
debiendo velar por sus intereses) tiene que conciliarse con la indispensable
autonomía reservada al agente, quien debe acatar las instrucciones de la otra
parte, sobre todo cuando se refieran a la política comercial de la empresa y al
objeto del contrato.
En suma, el agente debe cooperar en la ejecución de los contratos y tiene
obligación de seguir las instrucciones del representado, aun cuando no es un
subordinado del proponente, ya que tiene establecimiento propio y su organi-
zación con las cuales asume el riesgo empresario.
4. El deber de información
Por otro lado, el inc. d) se refiere al deber de informar al empresario todos
los negocios tratados o concluidos y, en particular, lo relativo a la solvencia de
los terceros con los que se proponen o se concluyen operaciones.
En efecto, deberá suministrar toda la información que sea necesaria y que
pueda interesar para la conclusión del negocio. Si el empresario será quien
concluirá las negociaciones, requerirá la información más completa posible en
orden al contrato que está por celebrar y a las gestiones desempeñadas por el
agente.
5. Los reclamos de terceros
Asimismo cabe destacar el inc. e), ya que viene a dilucidar una cuestión
que fue motivo de mucho debate doctrinario. Al no tener regulación legal, se
discutía si el comprador de una cosa podía formular reclamos ante el agente

sin representación.
En este orden de ideas, Farina anticipó la solución al caso, al sostener que
“las reclamaciones que el tercero le formula al agente de comercio, relativas
al incumplimiento contractual o ejecución defectuosa, son oponibles al prepo-
nente, pues la función natural del agente es recibir y transmitir a aquél toda la
información necesaria y relativa a la concreción de los negocios. Para los ter-
ceros el agente es el medio idóneo para relacionarse con el comitente y por
ello no puede decirse que debe limitar su actuación al simple hecho de elevar
la propuesta de contrato”.
En este orden de ideas, la nueva regulación faculta al agente a recibir en
nombre del empresario los reclamos de terceros sobre los defectos o vicios de
calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servicios prestados, constitu-
yéndose esta disposición en la excepción a la regla del art. 1485, actuando el
agente, sólo a estos fines, como representante del comitente.
6. Contabilidad
Por último, en atención a lo dispuesto en el art. 1481 y la posibilidad de
que el agente preste servicios para varios empresarios, tendrá la obligación de
llevar la contabilidad de cada uno de ellos en forma independiente, ya que
deberá rendir cuentas en forma detallada y justificada de las operaciones rea-
lizadas.
III. JURISPRUDENCIA
Quien mediante un contrato de agencia se comprometió a conseguir aus-
piciantes para una institución, con la obligación de informarle las negociacio-
nes que estaba realizando y hacerlo de acuerdo a las instrucciones que le fueron
impartidas, no puede pretender un resarcimiento ante la no aceptación de aqué-
lla respecto de las condiciones ofrecidas para la renovación de un contrato, si de
la prueba surge que la propuesta se apartó del contrato inicial, modificando no
sólo el objeto del sponsoreo sino también la calidad investida por el auspiciante
en forma más gravosa e inconveniente para la auspiciada (CNCom., sala F,
12/7/2011).
Véase también: CNCom., sala C, 24/3/1997, LA LEY, 1998-E,775 -
AR/JUR/175/1997.
Art. 1484.— Obligaciones del empresario. Son obligacio-

nes del empresario:
a) actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, para permitir
al agente el ejercicio normal de su actividad;
b) poner a disposición del agente con suficiente antelación

y en la cantidad apropiada, muestras, catálogos, tarifas y de-
más elementos de que se disponga y sean necesarios para el
desarrollo de las actividades del agente;
c) pagar la remuneración pactada;
d) comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su
defecto, dentro de los quince días hábiles de su conocimiento,
la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido
transmitida;
e) comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su
defecto, dentro de los quince días hábiles de la recepción de
la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del ne-
gocio propuesto.
II. COMENTARIO
1. La colaboración del empresario y su actuación de buena fe
De manera correlativa a las obligaciones del agente, el empresario también
deberá actuar de buena fe en el desarrollo del contrato de agencia. A los fines
de que el agente desempeñe una buena actuación y promueva gran cantidad
de negocios a su favor, el empresario deberá brindar toda la colaboración y
directivas que sean necesarias para encarar el negocio encomendado, de ma-
nera tal que el agente pueda llevar a cabo sus actividades de manera normal.
En este sentido, se exige que el preponente envíe las instrucciones en
tiempo oportuno, a los fines de que el agente actúe en función de ellas, que
respete la exclusividad que hubiese sido pactada, que ponga a disposición del
agente todos los elementos que sean necesarios para el normal desempeño de
sus actividades. En suma, que actúe con buena fe, sin ejecutar ningún acto que
pueda lesionar los derechos que le asisten al agente.
2. El pago de la retribución a favor del agente
Por otro lado, en el inc. c) se refleja el carácter oneroso que ostenta el
contrato de agencia, razón por la cual el empresario deberá abonar una retri-
bución a favor del agente por las tareas cumplidas, que se pactará y determi-
nará en función de las disposiciones de los arts. 1486, 1487, 1488 y 1489.
3. El deber de información
Por último, se recepta la obligación de informar que le compete al comi-
tente, tanto la aceptación o rechazo de la propuesta transmitida, como la eje-
cución o no del negocio propuesto, dentro del plazo de uso o en su defecto, de

un plazo de 15 días hábiles desde el conocimiento de la propuesta o recepción
de la orden.
A tales fines, se debe interrelacionar esta obligación del empresario dis-
puesta en el inc. d) del art. 1484 con el segundo párrafo del art. 1488, ya que
si el comitente no cumple con su deber de comunicar al agente la aceptación
o rechazo a la propuesta, dentro del plazo de uso o de los 15 días hábiles de
su conocimiento, se presumirá que la propuesta fue aceptada, a los únicos fines
de generar a favor del agente un derecho a cobrar la comisión.
Art. 1485.— Representación del agente. El agente no re-

presenta al empresario a los fines de la conclusión y ejecu-
ción de los contratos en los que actúa, excepto para recibir
las reclamaciones de terceros previstas en el artículo 1483,
inciso e). El agente debe tener poder especial para cobrar los
créditos resultantes de su gestión, pero en ningún caso puede
conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimien-
tos o avenimientos concursales, sin facultades expresas, de
carácter especial, en las que conste en forma específica el
monto de la quita o el plazo de la espera. Se prohíbe al agente
desistir de la cobranza de un crédito del empresario en
forma total o parcial.
II. COMENTARIO
El art. 1485 establece la regla general y estipula que el agente no repre-
senta al empresario a los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en
los cuales actúa. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1479 es un inter-
mediario independiente que no asume el riesgo de las operaciones ni repre-
senta al preponente. A su vez, como toda regla, lleva consigo una excepción,
la cual está prevista en el art. 1483 inc. e), es decir, que el agente no represen-
tará al empresario excepto para recibir las reclamaciones de terceros sobre los
defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los servi-
cios prestados, como consecuencia de las operaciones promovidas.
En este orden de ideas, la doctrina se ha referido a la figura del agente a
través de dos modalidades. Por un lado, el agente típico “sin representación”,
el cual actúa como un simple mediador, siendo un tercero ajeno a la vincula-
ción jurídica directa que existe entre el empresario y el cliente.
Por otro lado, el nuevo artículo deja sentado que para que el agente actúe
con representación debe estar investido de un poder especial, obligando al re-

presentado en la medida en que actúe dentro de los límites de los poderes con-
feridos. En este sentido, a través del poder especial el agente estará autorizado
para cobrar los créditos de su gestión, sin embargo, la norma es clara en que,
amén de dicho poder, sólo a través de una facultad expresa de carácter espe-
cial, el agente podrá conceder quitas o esperas, consentir acuerdos, desisti-
mientos o avenimientos concursales, siempre que se determine en forma es-
pecífica el monto de la quita o el plazo de espera.
Art. 1486.— Remuneración. Si no hay un pacto expreso,

la remuneración del agente es una comisión variable según
el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y,
en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y
prácticas del lugar de actuación del agente.
II. COMENTARIO
En orden a lo señalado en el inc. c) del art. 1484, y a la onerosidad del
contrato, el agente tiene derecho a percibir una retribución por las tareas rea-
lizadas. En tal sentido, prima la autonomía de la voluntad de las partes, por lo
que la regulación prevista en el art. 1486 es subsidiaria, y sólo se aplicará si
no hay un pacto expreso, primando entonces, la remuneración que hubiese
sido estipulada por las partes al celebrar el contrato de agencia.
En este orden de ideas, se establece que la remuneración consistirá en una
comisión que será variable en atención al trabajo efectuado por el agente, es
decir que dependerá del volumen o valor de los actos o contratos promovidos,
y en su caso concluidos, siempre que en este último caso, revista también la
calidad de representante del comitente.
En este orden de ideas, Farina destaca que la comisión es una forma de
retribución de tipo aleatorio, que se encuentra en algunas categorías de traba-
jadores subordinados y autónomos, y que tiene por finalidad interesar en el
negocio a los colaboradores, asociándolos, de esa manera, a los resultados de
la actividad encomendada, ya que el comitente sólo le debe abonar la comisión
pactada o de uso, sobre el importe de las operaciones concluidas a raíz de su
intervención.
Se advierte entonces, que el cobro de la comisión depende exclusivamente
de la propia actividad del agente, lo que de manera indirecta motiva la promo-
ción de negocios a favor del empresario, en tanto la remuneración representa
el interés económico del agente.
En este sentido, Lorenzetti recuerda que el contrato de agencia tiene
una finalidad distributiva, y es el género más cercano al contrato de tra-
bajo dependiente, sujeto a una fuerte subordinación y, por esta razón, la

prestación del agente asume un rol instrumental dentro de la etapa de
comercialización del producto en el mercado; por ello, la doctrina italiana
ha utilizado el nombre de “parasubordinación” para delimitar la comple-
jidad de la individualización de este tipo de relación.
En una palabra, el mandato, y en especial la representación, están en la
base de la agencia pues en esta última hay encargo y una actuación por cuenta
ajena.
De tal modo, y en orden al pago de la retribución o comisión, normalmente
el monto puede estar pactado, o en caso contrario ser probado a través de la
costumbre del local.
Art. 1487.— Base para el cálculo. Cualquiera sea la

forma de la retribución pactada, el agente tiene derecho a
percibirla por las operaciones concluidas con su interven-
ción, durante la vigencia del contrato de agencia y siempre
que el precio sea cobrado por el empresario. En las mismas
condiciones también tiene derecho:
a) si existen operaciones concluidas con posterioridad a la
finalización del contrato de agencia;
b) si el contrato se concluye con un cliente que el agente
presentara anteriormente para un negocio análogo, siempre
que no haya otro agente con derecho a remuneración;
c) si el agente tiene exclusividad para una zona geográfica
o para un grupo determinado de personas, cuando el con-
trato se concluye con una persona perteneciente a dicha zona
o grupo, aunque el agente no lo promueva, excepto pacto es-
pecial y expreso en contrario.
Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 1998, art. 1368;
ley 14.546.
II. COMENTARIO
De conformidad al texto de la ley, la remuneración será acorde a las ope-
raciones que se hubiesen concluido con su intervención. En efecto, dependerá
exclusivamente de las actividades que el agente haya llevado a cabo, del tra-
bajo efectuado, pero en esta instancia se agrega una limitación importante, ya
que sólo tendrá derecho a cobrar la comisión en la medida en que el empresa-
rio haya cobrado el precio por el contrato celebrado.
En esta línea, destaca Marzorati que el derecho a la retribución nace por
cada negocio celebrado mediante su intervención, en cuanto tuviera ejecución

regular o buen fin, es decir culmina en principio con la completa ejecución del
asunto a favor del principal, aun cuando se produzca una vez extinguido el
contrato de agencia.
Asimismo, estipula ciertas situaciones particulares despejando dudas en
orden al derecho a cobrar la comisión por parte del agente. En efecto, dis-
pone que exista también este derecho en los siguientes casos:
Por un lado, el inc. a) estipula que el agente tendrá derecho a la remune-
ración por las gestiones realizadas, vinculadas a la promoción de negocios,
incluso en aquellos supuestos en los cuales el negocio entre el empresario y el
cliente se efectivice con posterioridad a la finalización del contrato de agencia.
En estos casos, igualmente le asiste derecho a cobrar la comisión, dado que la
conclusión del contrato principal se debe a las gestiones realizadas por el
agente con anterioridad.
En otras palabras, si el contrato de agencia se encontraba vigente cuando
la operatoria se concretó, le asiste derecho al cobro de una remuneración por
más que el negocio se lleve a cabo después de que el contrato de agencia hu-
biere vencido.
Por otra parte, el inc. b) prevé la posibilidad de que el empresario celebre
contratos con clientes que si bien no fueron propuestos por el agente en opor-
tunidad del negocio que efectivamente se está celebrando, han sido propuestos
con anterioridad para otros negocios análogos.
En efecto, también en estos casos le asiste derecho a una retribución, ya
que fue dicho agente quien le presentó o acercó los clientes al preponente. Por
supuesto, este derecho se encuentra limitado a la inexistencia de otros agentes
con derecho a remuneración en referencia al contrato particular que se está
celebrando.
Por último, el inc. c) se relaciona con el art. 1480, en tanto que si se hu-
biese pactado expresamente en el contrato la exclusividad del agente, ya sea
en el ramo de ciertos negocios, en una zona geográfica determinada o en rela-
ción a un grupo de personas, tal exclusividad debe respetarse, gozando el
agente de derecho a una comisión por todos los contratos celebrados por el
empresario con personas pertenecientes a dicha zona o grupo de personas ex-
clusivas, aunque no los haya promovido.
Este derecho se encuentra sujeto a que no exista un pacto especial o ex-
preso en contrario, ya que en todos los casos prima la autonomía de la voluntad
de las partes.
En tal sentido, la comisión se devengará igual a favor del agente, por más
que el negocio haya sido concertado por el empresario en forma directa o por
medio de terceros en la zona otorgada en exclusividad al agente.

III. JURISPRUDENCIA
1. Si la operación se concretó estando vigente el contrato de agencia, debe
la comisión aun cuando aquélla se cumpliera luego de vencido (CNCom.,
sala B, 21/11/1956, LA LEY, 87-672).
2. El agente percibe su comisión no sólo por los negocios que concierta
personalmente, sino también por lo que recabe la clientela al principal dentro
de su zona (CNCom., sala A, 9/8/1979, ED, 85-486).
Art. 1488.— Devengamiento de la comisión. El derecho a

la comisión surge al momento de la conclusión del contrato
con el tercero y del pago del precio al empresario. La comi-
sión debe ser liquidada al agente dentro de los veinte días
hábiles contados a partir del pago total o parcial del precio
al empresario.
Cuando la actuación del agente se limita a la promoción
del contrato, la orden transmitida al empresario se presume
aceptada, a los fines del derecho a percibir en el futuro la
remuneración, excepto rechazo o reserva formulada por
éste en el término previsto en el artículo 1484, inciso d).
II. COMENTARIO
Para evitar conflictos entre agente y empresario se regula el momento en
que se devenga la comisión. En tal sentido, se aclara que el derecho a la co-
misión surge en el momento de la conclusión del contrato con el tercero y del
pago del precio al empresario.
En esta inteligencia, es necesario que el contrato celebrado haya llegado a
buen fin, a través de una ejecución regular. Una vez que el empresario cobre
por las negociaciones realizadas, deberá abonar la retribución que se deriva al
agente, y para ello el artículo estipula un plazo específico, deberá liquidarla
dentro de los veinte días hábiles contados a partir del momento en que el em-
presario recibió dicho pago, ya sea éste parcial o total.
Por último, el artículo tiene un agregado interesante, ya que dispone que
cuando el agente ofrece al empresario una determinada propuesta, la misma será
considerada aceptada por éste a los únicos fines del cobro de la comisión por
parte del agente, si el empresario dentro del plazo dispuesto en el art. 1484 inc.
d) (plazo de uso o 15 días hábiles desde el conocimiento de la propuesta), no le
comunica al agente su aceptación o rechazo. En este orden de ideas, se genera a
favor del agente un derecho a cobrar la comisión por más que el negocio entre
empresario y cliente no se haya concluido, ni mucho menos se haya pagado el

precio por el mismo.
Art. 1489.— Remuneración sujeta a ejecución del con-

trato. La cláusula que subordina la percepción de la remu-
neración, en todo o en parte, a la ejecución del contrato, es
válida si ha sido expresamente pactada.
Los usos y costumbres comerciales en atención a la atipicidad que el con-
trato tenía en el ejercicio del comercio. Proyecto de Código Civil y Comercial
unificado de 1998, art. 1370.
II. COMENTARIO
Hemos dicho que la doctrina enseña que el interés económico del agente
radica en el derecho a una retribución que depende generalmente de su propia
actividad, y que puede consistir en una comisión, porcentaje sobre el precio
de venta, o en la diferencia total o parcial entre el precio estipulado por el
proponente, y el obtenido en la operación.
Así, el derecho de retribución nace por cada negocio celebrado mediante su
intervención, de allí, que el tema de la ejecución del contrato dio motivo a mu-
chos debates relativos al derecho a cobrar que tenía el agente.
En esta línea, el nuevo articulado ha zanjado el tema estableciendo que el
devengamiento de la comisión surge con la conclusión del contrato con el ter-
cero, y que no queda subordinada a la ejecución de la convención por las par-
tes, salvo que se haya estipulado en forma expresa.
Por ello, en el caso de ejecución parcial al agente se le genera el derecho
de percibir la retribución y máxime en caso de negocios concertados en la
zona exclusiva del agente pues el proponente está obligado a respetar la cláu-
sula de exclusividad en orden a las operaciones que realice por sí o por terceros
en la zona asignada, y en todos estos casos, le debe la comisión sobre ellas
pues el agente tiene derecho a la protección de su clientela, crédito, propa-
ganda, y otros valores de su empresa que fueron creados por su propio es-
fuerzo.
III. JURISPRUDENCIA
1. Si la operación se concertó estando vigente el contrato de agencia, se
debe la comisión aun cuando aquélla se cumpliera luego de vencido (CNCom.,
sala B, 21/11/1956, LA LEY, 87-672).
2. En este sentido, se pronunció la Cámara Comercial señalando que “el
agente de zona tiene reservado un territorio dentro del cual cumple su activi-
dad intermediadora, y cuando el principal concierta negocios por sí o por ter-
ceros, el agente percibe su comisión, no sólo por los negocios concluidos per-
sonalmente, sino también por los que indirectamente recabe la clientela al

principal dentro de su zona”.
Art. 1490.— Gastos. Excepto pacto en contrario, el

agente no tiene derecho al reembolso de gastos que le origine
el ejercicio de su actividad.
II. COMENTARIO
El principal deber del agente es el de cooperación para alcanzar el fin pro-
puesto por las partes, ínsito en la naturaleza del contrato de colaboración, por
lo que la labor se realiza en función de la retribución que se va a recibir, y de
allí el deber de lealtad del agente que le impone dar preeminencia a los intere-
ses del proponente.
Tal como enseña Marzorati, el agente debe cumplir su labor con buena fe
y lealtad pues, aun cuando no media relación de dependencia, de su compor-
tamiento puede derivar el perjurio para el empresario y para su propio presti-
gio.
En este orden de ideas, el art. 1490 estipula que el agente deberá soportar
los gastos de su propia empresa, sin ostentar derecho al reembolso.
Esta disposición es un fiel reflejo de la autonomía que goza el agente, con-
firmando que no existe una relación de dependencia o subordinación con el
empresario. En efecto, el agente, salvo pacto en contrario, cargará con los gas-
tos que origine el ejercicio de su actividad, ya que posee su propia empresa,
su organización y su estructura.
Art. 1491.— Plazo. Excepto pacto en contrario, se en-

tiende que el contrato de agencia se celebra por tiempo inde-
terminado. La continuación de la relación con posterioridad
al vencimiento de un contrato de agencia con plazo determi-
nado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.
II. COMENTARIO
El contrato de agencia tiene como característica el ser un vínculo de dura-
ción que le otorga estabilidad a la relación con el principal.
De ello se deriva la diferenciación entre el agente, el corredor y el comi-
sionista ya que estos últimos realizan actos aislados.
De tal modo, Lorenzetti explica que la duración permite aplicar las reglas

generales en materia de extinción, en especial el derecho a la indemnización
que le asiste al agente en caso de ruptura incausada.
El contrato de agencia permite al comitente la dispersión de los riesgos de
la distribución, y de los costos que ella representa, presentando una enorme
ventaja respecto de la contratación laboral. En gran parte, la agencia genera
los beneficios del contrato dependiente, sin soportar los costos que derivan de
la aplicación del principio protectorio, y de allí que el principio general sea
que cuando no se pactó plazo de duración, el contrato es por tiempo indeter-
minado.
En este orden de ideas, de las disposiciones del art. 1491 se sigue entonces
que el contrato de agencia puede celebrarse tanto por tiempo determinado
como indeterminado, y que en aquellos supuestos en los cuales haya vencido
el plazo de duración dispuesto en el contrato, si el agente continúa en el ejer-
cicio de su función, amén tal circunstancia, el contrato que en principio se
celebró por un tiempo determinado se transforma, en función de esta disposi-
ción legal, en un contrato por tiempo indeterminado.
III. JURISPRUDENCIA
Es agente mercantil quien se ocupa permanentemente de concluir nego-
cios de un comerciante o de servirle de mediador, siéndole aplicable las dis-
posiciones relativas al mandato. Asimismo, a través del contrato de agencia
una de las partes intermedia de manera estable y autónoma promoviendo o
concluyendo contratos en interés de la otra, percibiendo por ello una retribu-
ción, y por ello la función económica del contrato es de duración, pues tiende
a crear clientela, a aumentar la existente o por lo menos mantenerla (CNCom.,
sala C, 31/8/1981, ED, 96-641).
Art. 1492.— Preaviso. En los contratos de agencia por

tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede po-
nerle fin con un preaviso.
El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de
vigencia del contrato.
El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del
mes calendario en el que aquél opera.
Las disposiciones del presente artículo se aplican a los con-
tratos de duración limitada transformados en contratos de
duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo de
preaviso debe computarse la duración limitada que le pre-
cede.
Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores
a los establecidos en este artículo.

II. COMENTARIO
La norma en comentario supera definitivamente la posibilidad de las viejas
cláusulas unilaterales de rescisión que dieron motivo a largos debates doctri-
narios y que llevaron a la jurisprudencia a entender que la resolución del con-
trato no podía ser intempestiva, ni estar reñida con los deberes de buena fe
pues, de lo contrario, se origina la obligación de indemnizar los daños y per-
juicios que se hubieran causado por violación al principio del art. 1198 del
antiguo Código Civil, hoy receptado en los arts. 9º y 10.
De tal modo, como enseñó siempre Marzorati, la jurisprudencia fue seña-
lando que era de la esencia del contrato de agencia el que no podía ser inte-
rrumpido ni revocado sin causa en forma intempestiva.
Dicho de otro modo, la revocación cuando no tiene justificación alguna
lesiona las expectativas de prosecución de los negocios, cuando el agente se
condujo con corrección y no medió culpa de su parte, afirmando que la indem-
nización era la compensación en favor del agente por el hecho de privarlo de
la realización de los negocios que hasta entonces llevaba a cabo con habitua-
lidad y permanencia.
En este sentido, se estipula que en los contratos de agencia por tiempo
indeterminado, si bien cualquiera de las partes puede poner fin a la relación,
necesariamente deberá realizar a favor de la otra un preaviso de su intención
de concluir el contrato.
En este orden de ideas, aquel preaviso debe ser dado con suficiente anti-
cipación, dependiendo ésta de la antigüedad de la relación. En efecto, el plazo
será de un mes por cada año de vigencia del contrato de agencia. Como vemos,
a mayor antigüedad del contrato se requerirá mayor plazo de preaviso para
ponerle fin, existiendo a su vez, la posibilidad de que las partes de común
acuerdo estipulen plazos superiores, todo ello con miras a lograr el “reacomo-
damiento” de la operatoria comercial afectada.
En esta inteligencia, cabe destacar la importancia del preaviso, en tanto la
fijación de un plazo razonable tiene como objeto recompensar aquellas expec-
tativas que se hubiesen generado por la estabilidad que conlleva la relación y
dar al perjudicado la posibilidad de reorganizar su empresa a fin de posibilitar
el inicio de un nuevo emprendimiento comercial.
III. JURISPRUDENCIA
1. A mayor plazo de vigencia del contrato, corresponde mayor plazo de
preaviso, ya que no sólo debe atenderse la cuestión relativa a la amortización
de inversiones y la eventual obtención de ganancias, sino que ante una relación

estable y de confianza, va de suyo que deberá concederse un plazo razonable
tendiente a compensar las legítimas expectativas que por el adecuado desarro-
llo de la relación abrigará al agente (CNCom., sala B, 28/6/2007).
2. Constituye una forma de colaboración empresaria de características es-
tables y, en principio, permanentes, la que si bien no obliga al comitente o
principal a quedar sujeto a ella en forma indefinida, la rescisión a que eviden-
temente está autorizado no debe ser ejercida de un modo arbitrario o abusivo,
esto es, reñido con el deber de lealtad contractual. Ello significa que la indem-
nización del contrato debe ser “preavisada” de un modo inequívoco, con un
plazo de anticipación acorde con las circunstancias y el tiempo de vigencia de
la relación. Tal modo de actuación viene impuesto, en virtud del principio de
buena fe que gobierna la disciplina contractual, y que exige que la relación se
celebre, se interprete y se ejecute según esta pauta axiológica, que reclama un
comportamiento basado en la fidelidad al vínculo contractual y en la satisfac-
ción de la legítima expectativa del otro contratante. Así corresponde interpre-
tarlo, pues la facultad rescisoria en un contrato de duración no puede ser ejer-
cida con prescindencia de los efectos perjudiciales que provoque en la esfera
de intereses del otro contratante y de allí el inexcusable deber de que la deci-
sión rescisoria constituya una declaración inequívoca, comunicada con razo-
nable antelación (…) El preaviso es precisamente el anoticiamiento previo de
lo que va a suceder, lo que exige una descripción clara y precisa del hecho
concreto que acaecerá en un futuro cierto (CNCom., sala C, 13/2/1998).
3. A mayor duración de la concesión, mayor debe ser el plazo de preaviso,
para que se mantenga una razonable proporcionalidad entre ambos que per-
mita cumplimentar la finalidad que la sustenta, que no es otra que otorgar al
concesionario el tiempo suficiente que le permita planificar y decidir el des-
tino de la organización comercial afectada hasta ese momento a la excesiva
distribución de los productos de la concedente, a fin de evitar y paliar perjui-
cios patrimoniales adicionales a aquellos que probablemente provocará la re-
vocación de aquélla (CNCom., sala A, 28/4/1989, LA LEY, 1989-E, 259).
4. Véase también: CCiv. y Com. Rosario, sala 2ª, 8/3/1995, JA, 1995-III-
129.
5. La aseguradora que rescindió unilateralmente el contrato de agencia ce-
lebrado con la actora resulta responsable por los daños derivados de su accio-
nar, pues si bien en el contrato se pactó que ambas partes podían rescindirlo
sin expresión de causa con un preaviso de quince días, dicho plazo resulta
insuficiente —se resolvió que el mismo debía ser de tres meses—, y por tanto,
abusivo, considerando que la vinculación entre ellas duró doce años y que la
reclamante vendió en forma “exclusiva” las pólizas emitidas por la demandada
(CNCom., sala A, 9/6/2010).
Art. 1493.— Omisión de preaviso. En los casos del ar-

tículo 1492, la omisión del preaviso, otorga a la otra parte

derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de
percibir en el periodo.
II. COMENTARIO
A los fines de evitar debates, el nuevo Código establece en el art. 1493
que la omisión de preaviso en los casos de contratos por tiempo indeterminado
otorga a la otra parte el derecho a la indemnización por las ganancias dejadas
de percibir en el período.
De tal modo, los rubros que integran la indemnización están conformados
por el importe de las comisiones de las que el agente se vio privado, teniendo
derecho también al lucro cesante durante el tiempo en el que el fabricante dejó
de remitirle las mercaderías, y a que se le pague la comisión por las ventas
efectuadas.
También resulta evidente que debe indemnizar los gastos realizados en
beneficio del principal, y fundamentalmente existe un derecho a la clientela,
que como veremos ahora está regulado en los arts. 1497 y 1498 del nuevo
Código Civil y Comercial.
En igual sentido, cabe señalar que en el caso de personas físicas también
podría reclamarse el daño moral, pues la ruptura del contrato podría lesionar
la imagen que el agente tenga en su plaza, frente a una clientela que al susti-
tuírselo sigue disponiendo de los artículos que hasta la revocación adquiría el
agente.
III. JURISPRUDENCIA
1. Si Personal modificó unilateralmente los términos del contrato de
agencia convenidos inicialmente, Telecel pudo considerarse asistida por
el derecho de rescindirlo, en tanto no medió un razonable preaviso o
anuncia que le permitiera reacomodar su actividad a fin de afrontar los
nuevos términos de la relación o la cesación definitiva de ella. No es
admisible una ruptura sin el otorgamiento de un plazo de preaviso cohe-
rente con la naturaleza y particulares circunstancias de la relación habida
entre las partes, que permite a la perjudicada con el distracto, solucionar
los inconvenientes que naturalmente acarrea la cesación del contrato de
que se trata (CNCom., sala B, 28/6/2007).
2. Tampoco puede rescindirse el contrato sin un preaviso adecuado, por
cuanto de incurrirse en tales supuestos, aparejaría que la rescisión sea decla-
rada de mala fe, con la consecuente obligación de indemnizar el perjuicio oca-
sionado (CCiv. y Com. Rosario, sala 2ª, 8/3/1995, JA, 1995-III-129).

3. Sea que se considere que el contrato (…) es un contrato de plazo deter-
minado, como que se admita que la sucesiva y constante renovación de un con-
trato a plazo cierto, convierte a éste en uno de plazo indeterminado, la ruptura
intempestiva del vínculo genera responsabilidad por el lucro cesante, por el
plazo del preaviso omitido (CNCom., sala D, 11/9/2002, con comentario de
Carlos Zavala Rodríguez en LA LEY, 2003-F, 1013).
Art. 1494.— Resolución. Otras causales. El contrato de

agencia se resuelve por:
a) muerte o incapacidad del agente;
b) disolución de la persona jurídica que celebra el con-
trato, que no deriva de fusión o escisión;
c) quiebra firme de cualquiera de las partes;
d) vencimiento del plazo;
e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de
una de las partes, de forma de poner razonablemente en
duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender
con exactitud las obligaciones sucesivas;
f) disminución significativa del volumen de negocios del
agente.
II. COMENTARIO
La norma en comentario debe correlacionarse necesariamente con los
arts. 1495, 1496, 1497 y 1498 del nuevo Código Civil y Comercial.
Desde esta perspectiva, en principio, pareciera lógico y normal que un
contrato intuitu personae se resuelva por la muerte o incapacidad del agente,
como así también por la disolución de la persona jurídica que celebra el con-
trato.
Sin embargo, esta afirmación dogmática que se corrobora en el art. 1495
cuando señala que en los casos previstos en los incs. a) a d) la resolución opera
de pleno derecho, sin necesidad de previo aviso ni declaración de la otra parte,
no se corresponde necesariamente con la realidad.
Así, hay agencias que han desarrollado una estructura lo suficientemente
relevante como para justificar su continuación con los herederos del agente, si
es factible un convenio de partes que preserve el mejor valor que es la empresa
en marcha.
De allí, que la operatividad de pleno derecho que impone la ley del cese

del contrato debe interpretarse como el derecho que se tiene de pedir la extin-
ción, pero que de ningún modo impide la posibilidad de renegociar la conti-
nuación del contrato.
En este sentido, Marzorati resalta que si los herederos o representantes
prosiguen la empresa con la misma responsabilidad y eficiencia que su cau-
sante, el principal no tendría motivos razonables para darlo por concluido,
salvo que de alguna manera el fallecimiento del dueño principal estuviere pre-
visto como causal de resolución del contrato.
Ahora bien, con relación al inc. b), es decir, a la disolución de la persona
jurídica, nuevamente se incurre en un error pues este término implica simple-
mente el comienzo de la liquidación, y no el cese de las actividades.
De tal modo, no puede sostenerse que la extinción se produce de pleno
derecho, pues pese a haber operado una causal de disolución de la persona
jurídica, ésta podría ser salvada por voluntad de los socios a través de la re-
conducción del ente.
Igualmente, advirtamos que en el caso de la quiebra firme de cualquiera
de las partes, nos encontramos también ante una alternativa que presupone la
liquidación, de manera tal que lo que extingue el contrato de agencia es la
“quiebra liquidativa” y no la falencia por firme que esté, pues ésta puede con-
cluir por un modo no liquidativo y permitir el mantenimiento de los negocios
que lleva adelante tanto el proponente como el agente.
Esta causal de resolución por quiebra, debe relacionarse con el art. 147 de
la ley 24.522 que prevé la resolución automática del contrato. Sin embargo,
como ya dijimos, en nuestra opinión, esta solución debiera repensarse pues
hay que estar a las circunstancias del caso y ponderar los fines específicamente
concursales. Así como la continuidad contractual puede ser fructífera para el
supuesto de concurso preventivo y el objetivo de reorganización de la em-
presa; en el supuesto de la quiebra puede ser necesario que el contrato no se
resuelva para mejor vender la empresa en marcha.
Es más, actualmente en una economía de masas, y en una sociedad de
consumo, es muy factible que existan alternativas de “rehabilitación” de cual-
quiera de los emprendimientos por lo que sostener que la extinción es de pleno
derecho, no parece coherente.
Desde otro costado, y con relación al inc. e), es decir, al incumplimiento
grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, es justamente un
elemento que justifica el preaviso y que sirve de causa a la extinción del con-
trato.
En este aspecto, resalta Marzorati que mediando incumplimiento es lícita
la resolución puesto que el contrato de agencia es un contrato sinalagmático,
de modo que el incumplimiento de uno de los contratantes autoriza al otro a
resolverlo. Sin embargo, destaca que debe ser lo suficientemente grave, como

para imposibilitar la prosecución de la vinculación.
En igual sentido, Farina sostiene que no todo incumplimiento de una parte
puede facultar a la otra a hacer lo propio con la prestación correlativa, pues
será necesario compararlas y establecer la importancia de tal incumplimiento
en atención a su finalidad económica, y determinar si el incumplimiento de
uno no excluye al del otro o si, por el contrario, ambos se equivalen.
De tal modo, la forma utilizada por la norma en orden a que en este caso
cada parte puede resolver directamente el contrato dando pie nuevamente a las
polémicas rescisiones unilaterales, no es una fórmula que recepte la realidad
de la problemática del contrato de colaboración que implica la agencia.
Por último, con relación al caso del inc. f), resulta evidente que la disminu-
ción de los negocios se debe a causales imputables al agente para tornar opera-
tiva la causal de extinción y esta alternativa no sólo requiere del preaviso, sino
también de la imputación de las conductas que hayan conducido a la disminu-
ción de las ventas, bajo apercibimiento de resolución.
En este orden de ideas, Farina destaca que debe tenerse en cuenta que la
actividad desplegada por el agente puede ser adecuada y, sin embargo, no ob-
tener resultados por razones ajenas a su voluntad.
Tal como vemos, en rigor las causales no operan ope legis, sino que en
cada uno de los supuestos nace el derecho de una de las partes de pedir la
resolución del contrato y, consecuentemente, ésta puede dejarse sin efecto a
través de un nuevo convenio que supere las contingencias aludidas en la
norma.
III. JURISPRUDENCIA
1. Siendo la esencia del contrato de agencia un mandato especial, sin re-
presentación, no cabe duda de que éste no puede ser interrumpido o revocado
sin causa en forma intempestiva (CNCom., sala A, 9/8/1979, ED, 85-486).
2. El contrato a plazo no puede ser terminado en forma intempestiva
(CNCom., sala A, 14/12/1976, ED, 73-212).
Art. 1495.— Manera en que opera la resolución. En los

casos previstos en los incisos a) a d) del artículo 1494, la re-
solución opera de pleno derecho, sin necesidad de preaviso
ni declaración de la otra parte, sin perjuicio de lo dispuesto
por el artículo 1492 para el supuesto de tiempo indetermi-
nado.
En el caso del inciso e) del artículo 1494, cada parte puede
resolver directamente el contrato.

En el caso del inciso f) del artículo 1494, se aplica el ar-
tículo 1492, excepto que el agente disminuya su volumen de
negocios durante dos ejercicios consecutivos, en cuyo caso el
plazo de preaviso no debe exceder de dos meses, cualesquiera
haya sido la duración del contrato, aun cuando el contrato
sea de plazo determinado.
II. COMENTARIO
Tal como lo hemos explicado al desarrollar el art. 1494, una cosa son las
causales de extinción y otra muy distinta el modo en que éstas operan.
La ley con un criterio teórico afirma que funcionan ope legis cuando, en
realidad, en todos los supuestos debe establecerse la primacía de la realidad,
y consecuentemente, el principio de conservación del negocio que asegura el
interés de la economía y de la comunidad en que la relación de agencia se
inserta.
Así, ya hemos dicho que si se trata de la muerte del agente y el propio
art. 1497 reconoce que el giro empresario ha incrementado significativamente
las operaciones del proponente, la indemnización le corresponde a sus here-
deros.
De tal modo, si se está predicando un crecimiento de “la agencia” aparece
en forma patente una objetivización del medio de distribución que exorbita el
“opus personal” relativo al agente pre-fallecido, todo lo cual habilita a los he-
rederos a requerir la continuación del contrato de agencia.
Adviértase que el negocio de agencia, aun cuando se funde en una relación
de mandato y representación, implica una estructura de venta, un nombre co-
mercial y una clientela adquirida a través de los años de trabajo que no con-
viene desatender a ninguna de las partes.
De tal modo, pese a la afirmación dogmática de la norma, pensamos que
el término de “resolución de pleno derecho” requiere previamente del recono-
cimiento de dicha situación por ambas partes, y el preaviso pertinente a los
herederos para que como acreedores de la indemnización que establece el
art. 1497 puedan tomar las medidas legales que tutelen sus derechos, inclusive
la continuación del contrato de agencia.
Desde otro costado, en el supuesto de incumplimiento de las relaciones de
las partes, el art. 1494 inc. e), reitera lo que constituye el pacto comisorio im-
plícito en todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, es decir, con pres-
taciones recíprocas pendientes.

De tal modo, para que pueda producirse la resolución ope legis el incum-
plimiento debe ser grave, y el articulado utiliza una terminología equívoca al
requerir que razonablemente se ponga en duda la intención del incumplidor de
atender con exactitud las obligaciones sucesivas.
Esta afirmación implica la acreditación de la gravedad del incumplimiento
de la distribución del producto y de los servicios postventa que pudieran estar
a cargo del agente para poder resolver el contrato, todo lo cual implica el em-
plazamiento por parte del proponente, tal como lo establecen actualmente los
arts. 1081, 1083, 1084, 1086 y 1087.
En efecto, la resolución de un contrato surge para la parte cumplidora con
motivo de lo que el art. 1084 denomina “incumplimiento esencial en atención
a la finalidad del contrato”, estableciendo a lo largo de su texto, cuáles son las
condiciones que permiten predicar esta situación.
Es cierto que el art. 1089 del nuevo Código establece que cuando está pac-
tada convencionalmente o legalmente la facultad resolutoria, la parte cumpli-
dora puede declarar unilateralmente la extinción del contrato.
Ahora bien, siempre deberá configurarse en plenitud el incumplimiento
grave que pueda hacer operativo el derecho reglado en los arts. 1494 inc. e) y
1495.
Por último, en la causal relativa a la disminución de las ventas la normativa
exige el preaviso de dos meses, oportunidad en que el titular de la agencia
podrá hacer valer sus derechos sobre los motivos que justifican “la caída” en
la distribución del producto.
III. JURISPRUDENCIA
La facultad contractual de rescisión unilateral no puede ser ejercida abu-
siva, desconsiderada o desmedidamente, y ninguna de las partes, en caso de
indeterminación del caso de vigencia del contrato, está autorizada para hacer
cesar abruptamente la relación, salvo que un “casus” le imponga hacerlo, o
hubiere acaecido una actividad francamente dolosa o culpable de una de las
partes... los contratos constituyen un medio de previsión, y no pueden invo-
carse para instaurar el reinado de la sorpresa o de las actitudes repentinas que
abruptamente tiendan a ruptura incausada de relaciones consolidadas a lo
largo del tiempo (CNCom., sala C, 22/6/1995, LA LEY, 1996-B, 338).
Art. 1496.— Fusión o escisión. El contrato se resuelve si

la persona jurídica que ha celebrado el contrato se fusiona o
se escinde y cualquiera de estas dos circunstancias causa un
detrimento sustancial en la posición del agente. Se deben las
indemnizaciones del artículo 1497 y, en su caso, las del ar-
tículo 1493.

II. COMENTARIO
La lectura del artículo causa cierta perplejidad pues, tanto la fusión como
la escisión implican que la sociedades se disuelven, se incorporan o se separan,
sin liquidarse, para constituir una nueva, que adquiere la titularidad de los de-
rechos y acciones de las sociedades disueltas.
En consecuencia, el artículo en cuestión presupone como directiva central
para poder requerir la resolución que la fusión o escisión societaria haya sido
causa de “un detrimento sustancial en la posición del agente”.
En una palabra, no puede predicar la situación de incumplimiento pues en
realidad, no se está frente a una causa resolutoria típica, sino frente a una mo-
dificación de la empresa proponente que por alguna circunstancia afecte el
producto y/o los servicios a distribuir por parte del agente.
Este aspecto es un tema sumamente puntual y se puede decir que se trata
de una situación especial que necesariamente debe ser acreditada por parte del
agente en cuanto la fusión o escisión haya afectado la calidad del producto, su
nivel de entrega, o eventualmente la zona de exclusividad otorgada oportuna-
mente.
En una palabra, cuando el artículo predica un detrimento sustancial en la po-
sición del agente, requiere analizar el caso concreto para ver de qué manera se “ha
frustrado” la finalidad del contrato de agencia como para afectar el interés econó-
mico que obligue a la nueva sociedad a abonar el preaviso, incluida la compensa-
ción por clientela, a lo que se le suma la posibilidad de reclamar los daños deriva-
dos de la ruptura por culpa del empresario.
Art. 1497.— Compensación por clientela. Extinguido el

contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el
agente que mediante su labor ha incrementado significativa-
mente el giro de las operaciones del empresario, tiene dere-
cho a una compensación si su actividad anterior puede conti-
nuar produciendo ventajas sustanciales a éste.
En caso de muerte del agente ese derecho corresponde a
sus herederos.
A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judi-
cialmente y no puede exceder del importe equivalente a un
año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el va-
lor de las percibidas por el agente durante los últimos cinco
años, o durante todo el período de duración del contrato, si

éste es inferior.
Esta compensación no impide al agente, en su caso, recla-
mar por los daños derivados de la ruptura por culpa del em-
presario.
II. COMENTARIO
El artículo en cuestión otorga un derecho de reconocida importancia a fa-
vor del agente, en aquellos supuestos en los cuales el empresario se sigue be-
neficiando una vez concluido el contrato de agencia, por la actividad que hu-
biere desarrollado el agente durante su vigencia.
En este orden de ideas, cualquiera sea el plazo de duración del contrato,
ya sea determinado o indeterminado, el agente gozará de este derecho e in-
cluso en caso de muerte, se trasmitirá a sus herederos.
Se debe tener en cuenta que este derecho de compensación sólo se da si
con su actividad anterior se incrementó significativamente el giro de las opera-
ciones del empresario, y continúa produciendo ventajas a su favor.
En relación a este tópico Lorenzetti destaca la existencia de dos modelos,
por un lado el “modelo francés” que se limita a decir que el agente tiene dere-
cho a la indemnización para la reparación del daño sufrido, sin límite máximo,
constituyendo el criterio para estimarla la ganancia que hubiera podido obte-
ner si el contrato continuaba su curso, o por el monto de las inversiones o
gastos impuestos por contrato y que no alcanzó a amortizar.
Por el otro lado, explica el “modelo alemán” en el cual se otorga al agente
el derecho a reclamar indemnización por los nuevos clientes o por haber in-
crementado de manera significativa las operaciones con clientes preexistentes,
lo que se proyecta en la continuación de la actividad.
Desde este parámetro, se advierte que nuestro nuevo Código recepta esta
última tesis, valorando las tareas realizadas por el agente durante la ejecución
del contrato, y teniendo principalmente en cuenta las proyecciones de dicha
labor, en orden a las ventajas obtenidas por el empresario.
En principio, esta compensación se fija discrecionalmente por las partes.
Sin embargo, a falta de acuerdo, deberá fijarse judicialmente.
La norma, por su parte, establece un límite máximo de indemnización, el
cual está fijado en un año de remuneraciones, determinando tal cifra a partir
de promediar el valor de las recibidas durante los últimos cinco años o durante
el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Desde esta perspectiva, Marzorati afirma que se trata de una indemniza-
ción especial por el mayor mercado que le produjo su actuación que no puede
exceder más de un año de remuneraciones neta de todo gasto, pero que a falta
de acuerdo la debe fijar el juez, como lo contienen la mayoría de los códigos
europeos y las normas comunitarias de agencia.
Por último, cabe destacar que la norma deja en claro que frente a la ruptura
del contrato, el agente tendrá derecho no sólo a la compensación por clientela,
sino también a los daños y perjuicios que se hubiesen derivado en caso de
existir culpa del empresario. De esta manera se advierte que tales indemniza-
ciones no son excluyentes.
Art. 1498.— Compensación por clientela. Excepciones.

No hay derecho a compensación si:
a) el empresario pone fin al contrato por incumplimiento
del agente;
b) el agente pone fin al contrato, a menos que la termina-
ción esté justificada por incumplimiento del empresario; o
por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no per-
miten exigir razonablemente la continuidad de sus activida-
des. Esta facultad puede ser ejercida por ambas partes.
II. COMENTARIO
Sentada la regla en el art. 1497 en relación al derecho a la compensación
por clientela del cual goza el agente, el presente artículo estipula dos excep-
ciones.
1. Conclusión del contrato por incumplimiento del agente
En primer lugar, el inc. a) dispone que tal derecho cesa si la conclusión
del contrato se debe a un incumplimiento por parte del agente. En este sentido,
de conformidad a lo dispuesto por el art. 1494 inc. e), el incumplimiento grave
y reiterado de las obligaciones de una de las partes otorga derecho al cumpli-
dor para resolver el contrato. En efecto, si quien no cumple con sus obligacio-
nes es el agente, el empresario tendrá plenos derechos para poner fin al con-
trato de agencia, y en estos supuestos, se alza la excepción del inc. a), en razón
de lo cual, el agente pierde el derecho a la compensación por clientela.
2. Conclusión del contrato a voluntad del agente
Por otro lado, el inc. b) determina que tal derecho también se pierde si
quien decide poner fin al contrato es el mismo agente. En este sentido, se
entiende que si por el propio ejercicio de la autonomía de la voluntad, el

agente decide desvincularse contractualmente de su preponente, no puede
alegar derecho alguno respecto a las proyecciones económicas ventajosas
vinculadas a la clientela que benefician al empresario.
Sin embargo, se advierte una excepción a la excepción, en tanto el men-
cionado inciso admite la compensación por clientela aun cuando la termina-
ción del contrato la haya efectuado el agente, siempre que tal decisión se en-
cuentre debidamente justificada, ya sea por existir un incumplimiento por
parte del empresario o porque la edad, invalidez o enfermedad del agente no
le permiten continuar con sus actividades.
Art. 1499.— Cláusula de no competencia. Las partes pue-

den pactar cláusulas de no competencia del agente para des-
pués de la finalización del contrato, si éste prevé la exclusivi-
dad del agente en el ramo de negocios del empresario. Son
válidas en tanto no excedan de un año y se apliquen a un
territorio o grupo de personas que resulten razonables, ha-
bida cuenta de las circunstancias.
Ley de Defensa de la Competencia 25.156; Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado de 1998, art. 1379.
II. COMENTARIO
En el presente artículo se establece una regla general que debe interrela-
cionarse con las disposiciones de los arts. 1480 y 1481 del Código Civil y
Comercial.
A partir de la exclusividad, que se alza como un carácter especial en
este tipo de contratos y que, como ya dijimos, puede referirse tanto a la zona
geográfica, como al ramo de los negocios o respecto de un grupo de perso-
nas, se recepta en el art. 1481 tanto la libertad del agente en orden a la con-
tratación de sus servicios con otros empresarios, como las normas básicas
de competencia desleal, en tanto impide que el agente pueda aceptar opera-
ciones que sean del mismo ramo o en competencia con la de uno de sus
preponentes, sin previa autorización.
De igual modo, mediante el art. 1499 se reeditan los principios de impiden
el ejercicio de la competencia desleal. En efecto, las partes de común acuerdo
y en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, podrán pactar cláu-
sulas en las cuales se impida al agente prestar servicios a otros en competencia
al originario empresario.
Se impide de este modo que el agente pueda promover los negocios de
quienes son la competencia de la anterior empresa para la cual trabajaba.
Sin embargo, esta cláusula se encuentra limitada, ya que sólo será válida

en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio o grupo de personas
que resulte razonable.
Art. 1500.— Subagencia. El agente no puede, excepto

consentimiento expreso del empresario, instituir subagentes.
Las relaciones entre agente y subagente son regidas por este
Capítulo. El agente responde solidariamente por la actua-
ción del subagente, el que, sin embargo, no tiene vínculo di-
recto con el empresario.
II. COMENTARIO
En relación a la subcontratación, si bien está prevista para otro tipo de
contratos, mediante el art. 1500 se estipula como regla general que no es pro-
cedente en el marco de un contrato de agencia, salvo que exista consenti-
miento expreso del empresario.
En este orden de ideas, en el supuesto caso de que el agente contrate a un
subagente, el vínculo jurídico que los una deberá regirse por las normas del
presente capítulo, y de ningún modo implicará una actuación a nombre o
cuenta del empresario.
Salvo que exista consentimiento del preponente, la subagencia sólo genera
un vínculo directo entre el agente y el subagente, siendo el empresario un ter-
cero ajeno a dicha relación.
En razón de ello, el agente responderá en forma solidaria con el subagente,
quedando el preponente excluido de todo tipo de responsabilidad.
Art. 1501.— Casos excluidos. Las normas de este Capí-

tulo no se aplican a los agentes de bolsa o de mercados de
valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores
o agentes de seguros; a los agentes financieros, o cambiarios,
a los agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos
regidos por leyes especiales en cuanto a las operaciones que
efectúen.
II. COMENTARIO
La presente norma limita los tipos de agentes a los cuales se les aplicarán
las normas dispuestas en el presente capítulo, lo que a nuestro criterio es un

importante avance en orden a determinar el alcance que tiene el referido con-
trato.
En efecto, la norma excluye a:
- Agentes de bolsa o de mercados de valores: la actuación de estos profe-
sionales se encuentra regulada por la ley 17.811, arts. 39 a 51, en tanto a gran-
des rasgos dispone que los agentes de bolsa deben estar inscriptos en el regis-
tro del mercado correspondiente, debiendo cumplir con diferentes requisitos
(ser mayor de edad; ser accionista del mercado de valores correspondiente y
haber constituido una garantía a la orden del mismo; poseer idoneidad para el
cargo, solvencia moral y responsabilidad patrimonial, a juicio del mercado de
valores respectivo y ser socio de la Bolsa de Comercio a la cual esté adherido
el mercado de valores correspondiente).
- Agentes de futuros y opciones o derivados.
- Agentes de seguros o productores: este tipo de agentes se dedican a la
actividad de intermediación promoviendo la concertación de contratos de se-
guros y asesorando a los asegurados. Tienen la misión de difundir en el pú-
blico las ventajas que reporta el aseguramiento, y lograr por su intermedio la
concentración de seguros con la compañía por cuya cuenta actúa (Farina).
- Agentes financieros o cambiarios: son aquellos que intervienen en el in-
tercambio de moneda, en especial extranjera, de acuerdo con las cotizaciones
de cada día.
- Agentes marítimos o aeronáuticos: de acuerdo a lo regulado por el Có-
digo Aduanero en su art. 1º son las personas de existencia visible o ideal que,
en representación de los transportistas, tienen a su cargo las gestiones relacio-
nadas con la prestación del medio de transportador y de sus cargas ante el
servicio aduanero.
En este sentido, el agente marítimo es aquel que por mandato del armador
o del propietario de un buque, actúa como representante de la empresa naviera
y participa en operaciones mercantiles referentes a la entrega de la carga, el
transporte de cosas y personas, cobro de fletes, descarga del buque, etc.
- Demás grupos regidos por leyes especiales en cuanto a las operaciones
que efectúen: agentes de viajes, agentes de publicidad, entre otros.
CAPÍTULO 18
CONCESIÓN

Bibliografía sobre la reforma: JUNYENT BAS, FRANCISCO, “Canales de comercia-

lización y redes de distribución en el mercado”, en Semanario Jurídico Nº 1812, 23
de junio de 2011, y en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la
Empresa, La Ley, Año II, Nº 2, abril 2011; MARZORATI, OSVALDO, “Distribución
comercial y franchising (en el Proyecto de Código Civil y Comercial del Con-
greso)”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, La Ley,
Año III, Nº 5, octubre 2012.
Bibliografía clásica: BUSTAMANTE, JORGE, “Concesión de venta de automotores:
el contrato de adhesión y el principio de buena fe”, LA LEY, 152-251; CAMBIASSO,
JUAN E., “El contrato de concesión para la venta de automotores”, LA LEY, 138-
1135; CORREA, JOSÉ LUIS, “Obras Sanitarias Mendoza. Contrato de concesión por
incumplimiento del concesionario. Descentralización y gerenciamiento”, LLGran
Cuyo 2010 (junio) 497; FARINA, JUAN, “El contrato de concesión en el derecho
privado”, JA, 1971-715; “Las nuevas figuras contractuales”, JA, 1970-199; Con-
tratos Comerciales Modernos, Astrea, Buenos Aires, 2005; GASTALDI, JOSÉ MA-
RÍA, El contrato de concesión privada, Astrea, Buenos Aires, 1974; HOCSMAN, HE-
RIBERTO S., “Contrato de concesión comercial”, en: MARZORATI, OSVALDO y M O-
LINA SANDOVAL, CARLOS, Contratos de distribución, Heliasta, Buenos Aires,
2010; HOCSMAN, HERIBERTO con la colaboración de BRUCCHERI, SABRINA, “Con-
tratos de distribución comercial. El caso “Tommasi Automotores SA c. Ciadea SA
y otro”, Revista del Derecho Comercial, Abeledo-Perrot, 2008-B, año 41, ps. 223-
236; HOCSMAN, HERIBERTO, TUPA, FERNANDO y MICHELINI, MARÍA L. (colab.),
Contratos Modernos de Distribución Comercial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007;
LEGARDE, SANTIAGO, “Revisión judicial de la facultad rescisoria en la concesión
comercial”, ED, t. 148; MÁRQUEZ, JOSÉ FERNANDO y CALDERÓN, MAXIMILIANO
RAFAEL, “Contrato de distribución”, en: MARZORATI, OSVALDO y MOLINA SAN-
DOVAL, CARLOS, Contratos de distribución, Heliasta, Buenos Aires, 2010; MAR-
TÍNEZ SEGOVIA, PEDRO, “El concesionario de automotores”, JA, 1996-5-10; MAR-
ZORATI, OSVALDO, Sistemas de Distribución Comercial, Astrea, Buenos Aires,
1990; MATA Y TREJO, GUILLERMO, “Algunas consideraciones de actualidad en
torno al contrato de concesión comercial”, LA LEY, 1991-A, 730; PITA, ENRIQUE
MÁXIMO y PITA, JUAN MARTÍN, “Contrato de Concesión” y “Contrato de distribu-
ción”, en: ROUILLON, ADOLFO, Código de Comercio Comentado y Anotado, II, La
Ley, Buenos Aires, 2005; RIVERA, JULIO CÉSAR, “Cuestiones vinculadas a los con-
tratos de distribución”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. 3; Contratos
Modernos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994; VERGARA, LEANDRO, “La responsa-
bilidad del concedente, por los incumplimientos del concesionario en base a su ubi-
cación en el sistema de distribución comercial. Aplicaciones jurisprudenciales” en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-3 Automotores II, Rubinzal-Cul-
zoni, Buenos Aires; ZULLO, NICOLÁS SALVADOR “Franquicia o Concesión”, DJ,
1990-1, 660.

Art. 1502.— Definición. Hay contrato de concesión

cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta
propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución

a disponer de su organización empresaria para comerciali-
zar mercaderías provistas por el concedente, prestar los ser-
vicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido
convenido.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTOS
Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998,
art. 1382.
II. COMENTARIO
1. Concesión pública y privada
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el contrato de concesión tiene
en nuestro derecho tres variantes: el contrato de concesión pública; el de con-
cesión privada y el de concesión comercial.
El primero de ellos es el contrato por el cual la administración pública
inviste a una persona física o jurídica del derecho de prestar un servicio pú-
blico, que se caracteriza por su imprescindibilidad, en beneficio de la comu-
nidad, generalmente, en forma oligopólica, recibiendo como contraprestación
una tarifa o un canon, tal como son los ejemplos de los servicios de agua
potable, energía eléctrica, gas natural y transporte, entre otros.
En este sentido, Lorenzetti destaca que este contrato existe bajo la
forma de autorizaciones del Estado para realizar una determinada actividad
como ocurre en el caso de la recolección de residuos, y en donde el conce-
sionario hace un aporte de gerenciamiento y de conocimientos específicos
que son útiles al Estado, autorizándoselo a percibir una tarifa representa-
tiva del servicio y de la recuperación de la inversión.
De tal modo, en la concesión pública interviene ineludiblemente el Estado
en cualquiera de sus niveles, lo que sitúa la relación jurídica en el ámbito del
derecho público, como contrato administrativo.
Por el contrario, el contrato de concesión privada, también autoriza a
una persona física o jurídica a explotar un servicio en favor de terceros,
obligándose el prestador, es decir, el concesionario a realizar tal explotación
en su propio nombre, por su cuenta y riesgo, bajo el control del concedente,
por tiempo limitado, con el derecho a cobrar una comisión.
Ahora bien, en este caso, no hay imperio estatal y, por ende, prevalece la
finalidad distributiva propia de la actividad mercantil.
La concesión desempeña una función económica relevante en la distribu-
ción de bienes y servicios, y presenta dos formas bien diferenciadas: la con-
cesión comercial que generalmente versa sobre la distribución de bienes,
como es el caso de concesionario de automotores, y la llamada concesión pri-
vada, desarrollada entre nosotros por Gastaldi, y que en general se refiere a la

concesión de servicios en clubes, asociaciones para la atención de diferentes
actividades, vgr. comedor, jardinería, actividades gastronómicas, etc.
Por ello, en la concesión privada, el concesionario obtiene generalmente
su lucro del precio que le pagan los terceros que usan los servicios, menos el
que el concesionario tuvo que pagar para obtener la concesión del concedente.
En una palabra, en este tipo de relación, el precio no es un elemento esen-
cial ya que la remuneración del concesionario proviene del éxito de su gestión
entre los usuarios y de la calidad de los servicios que éste brinda.
Por el contrario, la concesión comercial consiste en un agrupamiento ver-
tical celebrado entre el productor y distribuidores que configura una concen-
tración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante.
2. Conceptualización
El contrato de concesión comercial, aun cuando sea innominado, tiene ti-
picidad social, y en el Proyecto de Código Civil del 1998 fue reglado en los
arts. 1382 a 1391. En dicho Proyecto se lo define expresando que “en el con-
trato de concesión el concesionario que actúa en nombre y por cuenta propia
frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organi-
zación empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente,
y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios, según se haya con-
venido”.
De tal forma, el texto del actual Proyecto de Código Único reitera la defini-
ción de manera tal que, puede señalarse que está reglando la concesión comer-
cial, y no la civil que tiene una finalidad de prestación de servicios diferentes, y
que carece de la finalidad distributiva propia de la mercantil.
En este orden de ideas, sostiene Farina que la concesión aparece como un
fenómeno propio en el mundo capitalista actual, donde la expansión de la gran
empresa necesita encomendar la comercialización de sus productos a otras
empresas menores, que se especializan en la distribución de tales bienes, pero
con una característica muy particular: el concedente ejerce un dominio econó-
mico sobre el concesionario, produciéndose una verdadera integración vertical
de empresas a despecho de la independencia jurídica que se aparenta.
De esta forma, la evolución del tráfico mercantil trajo aparejado el fenómeno
de la colaboración y la integración de las actividades empresariales.
La doctrina y la jurisprudencia han ido determinando la configuración de
este contrato, aunque la mayor influencia fue ejercida por la creatividad em-
presarial que fue adecuando la figura a la particularidad de cada mercado, así
como también a las de cada producto.
En una palabra, al tratarse de un contrato complejo requiere interpretarse
en el contexto económico y estructural en el que se desenvuelve cada activi-
dad.

Por último, cabe destacar que el contrato de concesión ha sido definido
por Hocsman en su libro Contrato de Concesión Comercial como “la empresa
que dedicándose a la distribución comercial de productos de un fabricante de-
terminado, deberá atender un mercado en forma exclusiva o compartida, en
forma ilimitada, encontrándose éste sujeto a normas muy estrictas en su rela-
ción con el fabricante y la atención de los consumidores o usuarios, debiendo
continuar esta relación aun después de concretada la venta y de entregado el
producto, dado que deberá atender las garantías y los servicios de manteni-
miento hasta el fin de la propia vida del producto”.
3. Caracteres
Según Lorenzetti, los elementos tipificantes son:
a) es una especie dentro de los contratos de finalidad distributiva;
b) se realiza a través de grupos de contratos conexos vinculados en un
sistema de distribución;
c) hay desigualdad negocial entre el concedente y el concesionario que se
revela en la celebración de un contrato de adhesión a cláusulas generales, y la
imposición de condiciones en la etapa de cumplimiento;
d) es un vínculo de larga duración;
e) se otorga al concesionario una zona de exclusividad;
f) no hay vínculo representativo entre el concesionario y el concedente,
actuando el primero a nombre propio.
Estas notas fueron desarrolladas en la causa: “Fiat Auto Argentina c. Cital
S.A.” (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 28/6/2001, JA, 2004-I-síntesis).
En dicha oportunidad se señaló que el contrato de concesión comercial:
a) es atípico, debido al hecho de no contar con una normativa específica
dentro del plexo legal argentino que lo regule, y sus normas se nutren de los
usos y costumbres comerciales;
b) consensual, porque los efectos del contrato se producen luego de otor-
gado el consentimiento;
c) conmutativo, en cuanto arroja ventajas y beneficios para ambas partes;
d) no formal, en cuanto se rige por la libertad de formas;
e) de tracto sucesivo, en cuanto las contraprestaciones fluyen durante el
transcurso del contrato tenga o no plazo de duración;
f) de colaboración e integración de actividades empresariales a los fines
de la distribución de los productos del concedente;
g) de adhesión, en cuanto se impone el poder del concedente que establece

las pautas que debe seguir el concesionario.
Por su parte, también podemos agregar que es un contrato que se celebra
entre comerciantes, y que a partir de la regulación normativa en el presente
Código Civil y Comercial ahora tiene tipicidad legal, por lo tanto pasó a ser
un contrato nominado en cuanto se encuentra plasmado por el legislador bajo
una determinada denominación y típico, en virtud de contar con una legisla-
ción específica que lo regula.
Por otro lado, Claude Champaud, profesor de la Universidad de Rennes,
Francia, lo define en su libro como: “La convención por la cual un comer-
ciante, llamado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de
un comerciante o industrial, llamado concedente, para asegurar, exclusiva-
mente, sobre un territorio determinado, pendiente un período determinado, y
bajo la supervisión del concedente, la distribución de productos, con el mono-
polio de reventa que éste ha concedido”.
Desde este punto de vista, el maestro francés explica que la situación jurí-
dica de las partes está dominada por principios contradictorios pues, por un
lado, el concesionario conserva su independencia jurídica y patrimonial pero,
por la otra, está sometida al control e instrucciones de la concedente.
De allí, se sigue la lucha entre los principios de independencia y subordi-
nación que animan al contrato y que lo constituyen desde otro punto de vista
en una técnica contractual de integración, fuera del derecho societario y del
derecho de los grupos o agrupación.
Por ello, Marzorati sostenía que se trataba de un contrato típico de cola-
boración y donde el control del concedente establece una especial articulación.
En una palabra, en el contrato de concesión dos empresas independientes,
sobre la base de la sumisión interesada del concesionario al concedente, logran
integrarse en forma de concentración vertical, en un conjunto empresarial al
cual seguramente se unirán otros, apoyándose recíprocamente para el logro
del éxito comercial.
De tal modo, en el contrato de concesión comercial las características
del concesionario son de especial relevancia, dado que al desarrollar su ac-
tividad con gran autonomía, el perfil del concesionario resulta fundamental
en orden a la idoneidad para el cumplimiento de los objetivos de la política
comercial que la concedente se ha propuesto. En efecto, se prevé la figura
del concesionario como un empresario independiente, procurando un equi-
librio de derechos y obligaciones de las partes.
4. Responsabilidad del fabricante por las deudas laborales
del concesionario
Una temática que ha traído aparejada mucha discusión tanto en doctrina
como en jurisprudencia se refiere a la posible responsabilidad del concedente

frente a las deudas laborales del concesionario.
Desde esta perspectiva, una nota característica de la autonomía de los con-
cesionarios se sigue con relación a la eventual aplicación del art. 30 de la Ley
de Contrato de Trabajo.
En esta línea, la norma aludida dispone que “Quienes cedan total o par-
cialmente a otro el establecimiento o explotación habilitados a su nombre, o
contraten o subcontraten cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o
servicios correspondientes a la actividad normal y específica del estableci-
miento, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el cumplimiento de
las normas relativas al trabajo”.
La norma continúa estableciendo que el incumplimiento de alguno de los
requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de
los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocu-
paren en la prestación de dichos trabajos o servicios.
De tal modo, puede advertirse que el art. 30 de la LCT no alcanza al con-
trato de concesión, porque en realidad lo que se concede es la venta de un
producto y el uso de la marca, del nombre, o de un emblema representativo
para la distribución de la mercadería, si bien implica una relación de control
técnico y organizacional, no permite confundir la diversa pluralidad subjetiva
entre el fabricante o proveedor y el concesionario.
Este aspecto fue abordado por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Ro-
dríguez”, con motivo de un contrato de distribución en una demanda dirigida
por un empleado de la Compañía Embotelladora Argentina SA en su contra,
como así también de Pepsi Cola SA. En este fallo la Corte expresó que “no
corresponde la aplicación del art. 30 de la LCT toda vez que un empresario su-
ministre a otro un producto determinado, desligándose expresamente de su ul-
terior procesamiento, elaboración y distribución. Este efecto, se logra en la prác-
tica comercial por contratos de concesión, distribución, franquicia y otros que
permitan a los fabricantes o, en su caso, a los concedentes vincularse exclusiva-
mente con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio por las acti-
vidades de esta última que actúa en nombre propio y a su riesgo” (CSJN,
30/6/1993, JA, 30/6/1993).
Por otro lado, el alto Tribunal también puntualizó que “En los contratos
de concesión, distribución y franquicia la actividad normal del fabricante o
concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario
por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 de la
LCT, ya que la finalidad económica de este tipo de contratación comercial se
frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes
por las deudas laborales de las concesionarias”.
Poco tiempo después, en la causa “Luna”, la Corte señaló que no existe
una correspondencia necesaria o ineludible a los efectos del art. 30 de la LCT

entre responsabilidad por deudas laborales y contratos relacionados con la ca-
dena de comercialización o producción.
III. JURISPRUDENCIA
1. La jurisprudencia ha ido estableciendo todas estas características en
forma reiterada. “El contrato de concesión es considerado como un contrato
interempresarial de colaboración, pero que no afecta la autonomía y la inde-
pendencia del concesionario, quien mantiene su personalidad jurídica inde-
pendiente de la del concedente. El control que emana de este contrato si bien
subordina al concesionario, no elimina totalmente sus facultades de decisión,
ya que la coordinación de actividades de la red de concesionarias, a través de
un reglamento, no importa unidad de dirección, ni confusión patrimonial entre
el concedente y el concesionario”. Por otro lado en el mismo fallo se ha defi-
nido al contrato de concesión como “todo acuerdo de voluntades por el cual
un empresario (concesionario) pone su establecimiento al servicio de otro em-
presario (concedente) para comercializar por tiempo indefinido o limitado, en
una zona geográfica determinada y bajo las directrices del concedente, los
productos cuya exclusiva reventa se le otorga en condiciones predetermina-
das” (CNCom., sala A, 26/8/1994, ED, 161-225).
2. También se ha dicho que: “el contrato regula una forma peculiar de
agrupación de empresas mediante una concentración vertical, en la que existe
subordinación del concesionario al concedente, aun cuando ambos sean co-
merciantes de similar relevancia” (CNCom., sala B, 4/11/1995, LA LEY,
1995-D, 636). “El contrato de concesión es un contrato que se celebra entre
comerciantes, por el cual un comerciante independiente se compromete a
comprar para revender ciertos productos o materiales de una marca determi-
nada, bajo la condición de que el constructor o fabricante le concedan la venta
en exclusividad en una zona determinada” (CNTrab., sala II, 31/19/1978, JA,
1979-II-90).
3. Cabe destacar el fallo citado en el comentario precedente con relación
a los caracteres del contrato de concesión: CCiv. y Com. Mar del Plata, sala
2ª, 28/6/2001, SJA, 10/3/2004, JA, 2004-1-síntesis. “El concesionario es un
auxiliar autónomo que actúa en nombre y riesgo propios, asumiendo la calidad
de verdadero comerciante, pero es, a su vez, un empresario que coloca su pro-
pia organización comercial al servicio del concedente: actúa por cuenta propia
y tiene autonomía en la dirección de su negocio” (CNCom., sala A, 29/4/1975,
ED, 62-208).
4. Se caracterizó al contrato de concesión también como “aquel donde una
de las partes —el concesionario— que actúa en nombre y por cuenta propia
frente a terceros, se obliga a cambio de una retribución a disponer de una or-
ganización empresarial para comercializar mercadería provista por la parte
concedente y a prestar los servicios y a proveer los repuestos y accesorios, con
o sin exclusividad, según haya convenido. De allí que su objeto negocial, antes

que las compraventas sucesivas de vehículos o repuestos, esté constituido por
su comercialización” (CSJN, 9/10/2012, La Ley Online,
AR/JUR/78000/2012).
Art. 1503.— Exclusividad. Mercaderías. Excepto pacto

en contrario:
a) la concesión es exclusiva para ambas partes en el terri-
torio o zona de influencia determinados. El concedente no
puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona
y el concesionario no puede, por sí o por interpósita persona,
ejercer actos propios de la concesión fuera de esos límites o
actuar en actividades competitivas;
b) la concesión comprende todas las mercaderías fabrica-
das o provistas por el concedente, incluso los nuevos mode-
los.
II. COMENTARIO
1. Exclusividad
Como ya explicamos al comentar el art. 1480 referido a la exclusividad en
el contrato de agencia, la exclusividad es una característica típica en estos con-
tratos de distribución.
A partir de la regulación otorgada se advierte que en principio rige lo con-
venido por las partes, en tanto el artículo que comentamos comienza con la
expresión “excepto pacto en contrario”, con lo cual, la autonomía de la volun-
tad de las partes será la premisa fundamental a tener en cuenta.
Ahora bien, en ausencia de una disposición contraria plasmada en forma
específica en el contrato, la exclusividad se alza como un elemento esencial
de este tipo de contratos de distribución.
Cabe destacar que la normativa señala una exclusividad para ambas partes, en
tanto no sólo el concesionario no podrá actuar o prestar sus servicios dentro de la
zona determinada en el contrato, a favor de otros empresarios distintos, sino que
tampoco el concedente podrá designar a otros concesionarios o vender en forma
directa sus productos en la zona que hubiere sido asignada como exclusiva en el
contrato de concesión. Se advierte entonces que la limitación juega en igual sen-
tido para ambas partes.
Con relación a este aspecto, señalamos la opinión de Hocsman, quien ha
explicado que en el contrato de concesión, el fabricante y el concesionario
estipulan la exclusividad de venta por parte de éste de los bienes fabricados

por aquél, bienes que dicho concesionario adquiere a un precio preferencial y
que compra a título personal para proceder luego a su reventa a sus propios
clientes.
Así, el autor citado explica que “exclusividad” hace referencia al ámbito
territorial donde se desarrolla la actividad y también a la abstención del con-
cesionario de consagrar su negocio a otros fines diferentes de los que consti-
tuyen la materia o el objeto de la concesión. Sin embargo, Hocsman no com-
parte el criterio por el cual la ausencia de exclusividad impediría que la con-
cesión comercial se configure, por enormes razones de índole prácticas.
Una de las particularidades de la exclusividad, tal como explica Marzorati,
es que para algunos autores constituye un elemento esencial en íntima relación
con las demás notas caracterizantes de la relación, y que se constituye en un
elemento indispensable para el desarrollo de función comercial.
Por su parte, otros autores también se pronuncian por la bilateralidad de
esta característica, argumentando que es un rasgo compartido, que obliga al
concedente a abstenerse de toda actividad competitiva directa o indirecta, ven-
diendo a comerciantes no concesionarios.
En esta inteligencia, Marzorati explicó que la exclusividad es de aprovi-
sionamiento, y sin ella no hay concesión comercial: es típica y característica
de este contrato.
El concesionario de hecho es exclusivo en su zona, y puede también serlo
por contrato, pero ello no es necesario.
Desde otra perspectiva, la exclusividad de aprovisionamiento implica tam-
bién que no pueden comercializarse productos de otras marcas, y comporta la
obligación del concedente de sólo aprovisionar a aquellos que son sus conce-
sionarios y no vender directamente al consumidor, con excepción de ciertas
situaciones especiales.
En definitiva, y en este aspecto, el nuevo Código Civil y Comercial esta-
blece que si las partes no se refieren a la exclusividad, ésta será obligatoria
para ambas partes. En otras palabras, la concesión es exclusiva tanto para el
concedente, como para el concesionario, salvo pacto en contrario.
Por último, cabe destacar que el artículo que comentamos alude al alcance
de la concesión, en tanto dispone que la concesión comprenderá todas las mer-
caderías fabricadas o provistas por el concedente, incluso los nuevos modelos.
III. JURISPRUDENCIA
1. En el contrato de concesión el fabricante y el concesionario estipulan la
exclusividad de venta por parte de éste de los bienes fabricados por aquél,
bienes que dicho concesionario adquiere a un precio preferencial y que com-
pra a título personal para proceder luego a su reventa a sus propios clientes
(CNCom., sala B, 30/4/1991, BCNCom, 1981-4-1).

2. Es dable asignar al concepto exclusividad una referencia vinculada con
el ámbito territorial donde se desarrolla la actividad y también a la abstención
del concesionario de consagrar su negocio a otros fines diferentes de los que
constituyen la materia o el objeto de la concesión (CNCom., sala C, 4/2/2003,
SJA, 10/3/2004, JA, 2004-1-síntesis).
3. La concesión (…) puede revestir muy diferentes formas, como aquella
en que el concesionario adquiere derecho a revender en cierta zona los pro-
ductos de una determinada marca, que le suministra el concedente, actuando
en nombre y por cuenta propia, conforme a supervisión y condiciones fijadas
por aquél. Generalmente, incluye una cláusula de exclusividad de doble signo,
en cuya virtud el concesionario se compromete a distribuir únicamente los
productos del concedente en la zona geográfica designada y éste garantiza a
aquél que será su único distribuidor en la zona (CNCom., sala B, 24/9/1998,
LA LEY, 2000-D, 609, con nota de Carlos J. Zavala Rodríguez y Facundo M.
Zavala Rodríguez, DJ, 1999-2-56).
Art. 1504.— Obligaciones del concedente. Son obligacio-

nes del concedente:
a) proveer al concesionario de una cantidad mínima de
mercaderías que le permita atender adecuadamente las ex-
pectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con
las pautas de pago, de financiación y garantías previstas en
el contrato. El contrato puede prever la determinación de
objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados
al concesionario de acuerdo con lo convenido;
b) respetar el territorio o zona de influencia asignado en
exclusividad al concesionario. Son válidos los pactos que, no
obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto
tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales;
c) proveer al concesionario la información técnica y, en su
caso, los manuales y la capacitación de personal necesarios
para la explotación de la concesión;
d) proveer durante un período razonable, en su caso, re-
puestos para los productos comercializados;
e) permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás
elementos distintivos, en la medida necesaria para la explo-
tación de la concesión y para la publicidad del concesionario
dentro de su territorio o zona de influencia.

II. COMENTARIO
1.1. La obligación de suministro
En esta inteligencia, el primer inciso del artículo que comentamos establece
la obligación que tiene el concedente de mantener el suministro de las mercade-
rías o productos de manera tal que se puedan atender las expectativas de venta,
de acuerdo con las pautas de pago y de financiación.
De tal forma, el compromiso del concedente no compromete un número
determinado de entrega sino una cifra de estimación, oscilante, cuyo contenido
se gradúa de acuerdo con el ritmo de fabricación, programación, demanda en
la zona de promoción y política de venta.
En este sentido, queda al arbitrio del fabricante decidir sobre la cuota que
periódicamente se asigna en la medida que permita que la gestión comercial
del concesionario se desarrolle normalmente y no llegue a disminuirla o afec-
tarla, convirtiéndola en antieconómica.
En una palabra, la provisión de mercadería requiere de la existencia de una
relación de confianza y de respeto mutuo que debe existir entre las partes, de
manera tal que el concesionario pueda integrar su actividad económica a los
recaudos que con carácter uniforme le requiere la red de distribución estable-
cida por el productor.
En esta inteligencia, el inc. a) establece que el contrato puede prever la
determinación de objetivos de venta, los que deben ser fijados y comunicados
al concesionario de acuerdo con lo convenido.
Lorenzetti sostiene que el concedente otorga una suerte de “privilegio” al
concesionario en virtud del cual le asegura que le venderá productos en forma
continua, de modo tal que con esa seguridad el concesionario pueda montar
un negocio y ofrecer ese producto a los consumidores, con la garantía de que
lo recibirá fluidamente.
En una palabra, jurídicamente considerada, esta operación encierra un su-
ministro continuo de bienes dados en condiciones de calidad, precio y frecuen-
cia, que las partes pactan.
1.2. La eventual traslación de riesgos
Esta obligación de suministro del concedente puede transformarse en una
obligación de compra del concesionario pues, en numerosos casos, este último
se obliga a adquirir al concedente una cantidad mínima de productos. Esta
cláusula puede presentar formas abusivas de traslación de riesgos, puesto que
en períodos de crisis económica o de disminución de venta, el concedente
puede obligar a los concesionarios a adquirir bienes, trasladándoles a ellos el
riesgo del negocio.
Por ello y a los fines de evitar estas modalidades abusivas, es necesario

que no se permitan modificaciones unilaterales durante la vigencia de la con-
cesión.
Derechamente Lorenzetti sostiene que el concedente se obliga a:
a) autorizar una explotación de la marca y de productos en una zona ex-
clusiva;
b) suministrar esos bienes en forma continua conforme a la calidad, canti-
dad, precio y frecuencia pactados, y
c) ajustar el suministro a reglas objetivas, evitando modificaciones unila-
terales que trasladen los riegos del negocio al concesionario.
1.3. La doble vía de transferencia
Esta entrega de bienes puede ser con transferencia dominial o sin ella. En
el primer caso, se produce una doble transferencia del concedente al conce-
sionario y de éste al cliente, de tal forma que la relación jurídica que encierra
la concesión es una venta con facultad de reventa.
Algunos autores entienden que esta modalidad no es típica de la concesión
por el carácter costoso de la “doble transferencia”.
En la segunda alternativa, el dominio permanece en poder del concedente,
quien lo entrega al concesionario para su venta a los terceros. En esta modali-
dad, el concesionario vende a los consumidores actuando a nombre propio,
pero por cuenta ajena. De modo que una vez perfeccionado el acuerdo, es el
concedente quien debe concretar la venta al concesionario, operándose un solo
acto.
2. El respeto de la zona de exclusividad
El segundo inciso establece la obligación del concedente de respetar la
exclusividad territorial, la que constituye una obligación bilateral: el conce-
sionario se obliga a no efectuar ventas fuera de la zona determinada y el fabri-
cante a su vez se compromete a no designar otro distribuidor o concesionario
en el mismo territorio.
De tal modo, la exclusividad supone una limitación de la concurrencia y
requiere un ámbito espacial y temporal porque su vigencia se extiende al plazo
de duración convenido.
De todas formas, la norma dispone también que no obstante la exclusivi-
dad el concedente puede reservarse cierto tipo de ventas directas o modalida-
des especiales.
Esta reserva debe encontrarse especialmente establecida en el contrato
pues, de lo contrario, la experiencia demuestra que permite muchos abusos
por parte de los concedentes.
En efecto, cuando se trata de compras relevantes pues el adquiriente se

encuentra en condiciones de formular una propuesta significativa, ya sea por
el número de unidades o por los valores en juego, al concedente le conviene
“sortear” la intervención del concesionario, lo que implicaría una práctica abu-
siva, si no se han establecido parámetros objetivos en el contrato de concesión.
La problemática se plantea porque estando frente a contratos de adhesión,
normalmente estas cláusulas de reserva no se incorporan o son “abiertas” y,
consecuentemente, de ambigüedad suficiente como para permitir la imposi-
ción del fabricante.
3.1. La información técnica y la capacitación del personal para la
explotación de la concesión
Este aspecto referido a la información técnica y a la capacitación del per-
sonal tiende a dotar a la red de concesionarios de una estructura profesionali-
zada y experimentada para cubrir los servicios de postventa y las garantías del
producto.
Por otro lado, en este punto se advierte el poder de dirección y control
sobre la estructura de comercialización montada por los concesionarios, lo
cual debiera tener como resultado una armónica estrategia de distribución.
Así, se ha entendido que si a la subordinación técnica y económica del
contrato de concesión comercial se le suma el reconocimiento del uso gratuito
de la marca, la implementación de planes de capacitación para el personal del
concesionario por parte del concedente, la delimitación del nombramiento en
un territorio determinado, permite advertir la caracterización del contrato de
concesión como una alternativa de convención que supera el marco de la com-
praventa.
El fundamento y la razón de ser de la dirección técnica del concedente, es
precisamente operativizar la concentración vertical de empresas que se genera
como consecuencia de la relación entre el concedente y su red de concesiona-
rios (Hocsman).
3.2. La subordinación y el control no habilitan el abuso
La doctrina y la jurisprudencia han referido muchas veces a las condicio-
nes “leoninas” que permiten establecer la subordinación económica del con-
cesionario al concedente, aspecto que le impediría al primero todo poder de
negociación frente al fabricante del producto.
En esta línea, se ha dicho que la concesión supone subordinación del con-
cesionario al concedente quien impone las condiciones contractuales, pero es-
tas características de control y exclusividad que afirman la preponderancia del
concedente como parte dominante de la relación, no significan habilitar el
abuso.
Por el contrario, y como en cualquier otro ámbito de la contratación co-
mercial, si bien es posible encontrar contratantes inescrupulosos que podrían

pretender la más extrema sumisión por parte de sus concesionarios, también
es cierto que la vinculación no puede ser tomada como una restricción defini-
tiva al orden y a la disciplina requerida por esta modalidad negocial.
En este sentido, resultan plenamente aplicables al contrato de concesión,
por tratarse de una modalidad con cláusulas predispuestas, las normas regladas
en el nuevo Código Civil y Comercial en los arts. 984 a 989, en orden a la
exigencia de que las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensi-
bles y autosuficientes.
Por su parte, las cláusulas particulares deben ser negociadas en igualdad
de condiciones.
A su vez, rige el principio de interpretación establecido en el art. 987 Cód.
Civ. y Com. en cuanto a que las cláusulas ambiguas predispuestas por una de
las partes, se interpretan en sentido contrario a las del predisponente.
Desde otro costado, rige también plenamente el art. 988 Cód. Civ. y Com.
en cuanto considera abusivas a las cláusulas que desnaturalizan las obligacio-
nes del predisponente; las que importan renuncia o restricción a los derechos
del adherente o aquellas que por su contenido, redacción o presentación no
son razonablemente predecibles.
En esta línea, también debe puntualizarse que el art. 989 Cód. Civ. y Com.
establece el control judicial de las cláusulas abusivas, lo que puede ser esgri-
mido por el concesionario.
4. Provisión de repuestos por parte del concedente
Continuando con las obligaciones del concedente, la prevista en el inc. d)
se relaciona directamente con las estipulaciones que debe cumplir el conce-
dente en orden al suministro de mercadería y a la dirección técnica para el
servicio de postventa.
En efecto, tal como enseña Lorenzetti, como derivación del deber de
buena fe, el concedente debe entregar los medios necesarios para que el con-
cesionario cumpla con sus obligaciones. Así, en cuanto se pacta un servicio
de postventa, el concedente debe suministrarle los repuestos y los accesorios
de la cosa a fin de que el concesionario pueda cumplir con su obligación frente
a los consumidores.
En esta línea, no podemos olvidar que la provisión de repuestos es uno de
los aspectos más delicados de la problemática de distribución de productos y
normalmente se visualiza en el caso de los concesionarios de automotores, por
cuanto la falta de alguno de ellos violenta la garantía por el producto estipu-
lada en el art. 14 de la ley 24.240 y consecuentemente afecta el servicio téc-
nico que es responsabilidad no solamente de los vendedores sino también de
los fabricantes en cuanto el art. 12 del cuerpo legal citado, establece que se

deben asegurar el suministro de las partes y repuestos de los productos vendi-
dos.
En una palabra, la obligación de que exista un servicio apropiado para
reparar el bien ante la eventualidad de una rotura o desperfecto, implica nece-
sariamente la existencia de los repuestos originales para llevar a cabo el ser-
vicio técnico.
En este sentido, cabe recordar que son solidariamente responsables del
otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal los productores, importa-
dores, distribuidores y vendedores de conformidad al art. 13 de la ley
24.240, el que viene directamente aplicable al contrato de concesión.
Desde esta atalaya, no puede ignorarse que la reparación debe ser satisfac-
toria en función de los arts. 16 y 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, de
manera tal que ésta se encuentre en “condiciones óptimas” para cumplir con
el uso al que está destinada.
En esta inteligencia, la doctrina ha señalado que se entenderá por condi-
ciones óptimas aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato ade-
cuado y siguiendo las normas de mantenimiento impartidas por el fabricante.
5. El uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos
distintivos
Por último, y completando el cuadro de prestaciones del fabricante -
concedente, resulta relevante la posibilidad del uso de la marca, de la
enseña comercial y de todo elemento distintivo del producto, pues predi-
can no sólo de la tipología de aquél, sino también de su calidad.
De tal modo, en la concesión no hay licencia de marca pero sí habilitación
para usar ésta en todos los productos que incluye el contrato. Dicho de otra
forma, si bien el concesionario no tiene ningún derecho marcario, sí puede
utilizar la marca o la enseña en conjunción con la venta del producto que el
concedente le ha autorizado.
En alguna medida, puede señalarse que la marca y las insignias forman
parte del contrato de concesión y de la finalidad de distribución a los consu-
midores, pues éstos conocen de esta forma la garantía que sustenta el producto
y de allí la responsabilidad que la ley 24.240 impone no sólo a los concesio-
narios sino también a los fabricantes, es decir a los proveedores, de colocar en
el mercado productos seguros y responsabilizarse por su adecuado funciona-
miento, arts. 5º y 6º de la ley 24.240.
En esta línea, recordemos la exigencia del manual de instrucciones que es
propio de la Ley de Defensa del Consumidor pero que ya existía en el contrato
de concesión, sea de automotores o de otro tipo de productos, para que el ad-
quirente conozca cuál es el modo y la forma de funcionamiento adecuada.

III. JURISPRUDENCIA
1. Mediante la concesión, el concedente encomienda al concesionario un
servicio permanente, organizado, e integrado por la comercialización de sus
productos, en tanto el concedente se reserva el dominio y control de todos los
aspectos de la comercialización (CNCom., sala B, 26/3/2001, JA, 2002-I-
391).
2. Si a la subordinación técnica y económica del contrato de concesión
comercial se le suma el reconocimiento del uso gratuito de la marca, la imple-
mentación de planes de capacitación para el personal del concesionario por
parte del concedente, la delimitación del nombramiento en un territorio deter-
minado, se está ante un contrato “normativo de coordinación” que supera el
marco del contrato de compraventa (CNCom., sala E, 11/6/1984, ED, 109-
614).
Art. 1505.— Obligaciones del concesionario. Son obliga-

ciones del concesionario:
a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderías
y, en su caso, los repuestos objeto de la concesión, y mantener
la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la
cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los nego-
cios y la atención del público consumidor;
b) respetar los límites geográficos de actuación y abste-
nerse de comercializar mercaderías fuera de ellos, directa o
indirectamente por interpósita persona;
c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos
que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de
su actividad;
d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de
las mercaderías, en caso de haberlo así convenido;
e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de conta-
bilidad que fije el concedente;
f) capacitar a su personal de conformidad con las normas
del concedente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a) de este artículo, el
concesionario puede vender mercaderías del mismo ramo que le
hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice
por causa de la concesión, así como financiar unas y otras y
vender, exponer o promocionar otras mercaderías o servi-
cios que se autoricen por el contrato, aunque no sean acceso-

rios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén desti-
nados a ella.
II. COMENTARIO
En forma correlativa a las obligaciones del concedente dispuestas en el ar-
tículo anterior, en esta oportunidad se regulan las que corresponden al concesio-
nario, en función de la bilateralidad que rige en el presente contrato.
1. Exclusividad de compra al concedente
En primer lugar, el inc. a) recepta la exclusividad que explicamos al co-
mentar el art. 1503. En dicha oportunidad nos referimos a su carácter doble,
ya que, salvo pacto en contrario, implicaba obligaciones para ambas partes
(concedente y concesionario).
El inciso que comentamos establece que el concesionario tiene la obliga-
ción de comprar exclusivamente la mercadería y los repuestos al concedente,
limitando entonces su libertad en orden a la adquisición de productos por parte
de otros empresarios, se establece la obligación de aprovisionarse sólo del
concedente.
Sin embargo, en el último párrafo del art. 1505, se autoriza al concesiona-
rio a vender mercaderías del mismo ramo, siempre que éstas le hayan sido
entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la concesión,
así como también podrá financiar unas y otras, y vender o promocionar otras
mercaderías, en la medida que así haya sido autorizado por el concedente en
el contrato de concesión.
2. Cantidades mínimas para la venta
Por su parte, también establece que deberá mantener la cantidad convenida
de mercadería o en su defecto una cantidad mínima, a los fines de asegurar la
continuidad de los negocios, y poder atender las necesidades de los consumi-
dores. Es decir, que el concesionario deberá estar atento en relación a la dis-
ponibilidad de mercadería, procurando siempre contar con stock en cantidades
suficientes.
Se constituye entonces como una obligación de mantener cantidades de
bienes para la reventa (es decir, stock) como así también los repuestos de és-
tos.
3. Exclusividad territorial
En el mismo sentido que el inc. a), el b) dispone que el concesionario de-
berá respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comerciali-

zar mercaderías fuera de ellos. Advertimos entonces que nuevamente se re-
cepta la exclusividad del art. 1503 y de la misma manera que tiene el derecho
a que le sea respetada la exclusividad dentro de la zona asignada en el contrato
de concesión, debe garantizar también dicha exclusividad a favor del conce-
dente.
4. Locales y demás instalaciones y equipos necesarios
Por otro lado, el inc. c) establece que el concesionario deberá disponer de
los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el
adecuado cumplimiento de su actividad. En este orden de ideas, hemos seña-
lado que al actuar en nombre y por cuenta propia, lo hace con cierta autono-
mía, poniendo a su disposición una estructura organizativa propia. Sin em-
bargo, a los fines de la concesión deberá mantener una estructura organizacio-
nal dispuesta de conformidad a las cláusulas contractuales. En efecto, deberá
contar con locales, instalaciones y equipos que resulten adecuados para el
cumplimiento del objeto de la concesión.
5. Servicios de pre-entrega y mantenimiento
de las mercaderías
Desde otro costado, el inc. d) estipula que el concesionario deberá prestar
los servicios de pre-entrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de
haberlo convenido. Como vemos, rige en primer lugar la autonomía de la vo-
luntad de las partes, esto sólo podrá ser exigido en la medida que haya sido
estipulado por las partes en el contrato. De ser así, el concesionario se obliga
a prestar el servicio correspondiente que requiera el mantenimiento de los pro-
ductos vendidos, respetando las garantías que se hubieran acordado al celebrar
cada contrato en particular. En efecto, deberá efectuar la reparación de los
productos vendidos y contar con los repuestos necesarios para hacerlo.
Con relación a este tema, resalta Lorenzetti que los concesionarios tam-
bién pueden tener obligaciones que excedan el vínculo con el concedente,
como por ejemplo, en materia de automotores, donde es frecuente que se
ofrezca al consumidor la posibilidad de tener un servicio posventa en cual-
quier concesionario, y no sólo por parte de aquel que le vendió el vehículo.
De manera que muchos concesionarios tienen la obligación de dar un servicio
accesorio de posventa incluso, a quien no le vendieron el vehículo.
6. Sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad
Asimismo, como otra obligación del concesionario, el inc. e) establece
que debe adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que le
fije el concedente.
En este orden de ideas, se advierte la limitación a la libertad y autonomía
del concesionario, ya que en relación a estos aspectos (sistema de venta, pu-
blicidad y contabilidad) deberá adecuarse a lo que estipule el concedente. En
efecto, deberá utilizar los sistemas administrativos, financieros y contables

que le fije el concedente.
En igual sentido, el concesionario deberá tener informado al concedente
en relación a la evolución de la empresa, del volumen de ventas, y de cualquier
otro aspecto que resulte de interés para las partes.
7. Capacitación del personal
Por último, el inc. f) se refiere a la obligación del concesionario, en orden
a la capacitación de su personal de conformidad con las normas del conce-
dente. Este aspecto es correlativo al art. 1504 inc. c), en relación a la obliga-
ción del concedente de capacitar al personal necesario para la explotación de
la concesión.
Desde esta perspectiva, será necesario que se ofrezcan por parte de ambos,
cursos de perfeccionamiento de personal, a fin de que éstos puedan familiari-
zarse con las técnicas empleadas y los productos a vender.
En atención a todo lo señalado en el presente artículo, destacamos a Fa-
rina, quien sostiene que el concesionario actúa por cuenta propia y tiene auto-
nomía en el manejo de sus negocios, asumiendo la obligación de organizar la
distribución y venta, en el mercado, de los productos del concedente. Asi-
mismo manifiesta que no se limita sólo a eso ya que el concesionario se obliga
además a cumplir con ciertos requisitos considerados esenciales por el conce-
dente: tener un local adecuado, atender al público durante un horario mínimo,
encarar la publicidad dentro de las directivas generales, contar con un stock
de repuestos, ofrecer a la clientela un servicio de mantenimiento y reparación,
límites mínimos de venta, elevar informes periódicos al concedente, etcétera.
Desde otra perspectiva, debemos tener en cuenta que tal como surge del
art. 1505, las notas caracterizantes del contrato de concesión lo ubican como
un acuerdo de agrupamiento vertical celebrado entre productor y distribuido-
res, que configura una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fa-
bricante.
En efecto, el concesionario responde al dominio económico del conce-
dente que dispone los precios al público, indica cómo debe presentarse el lo-
cal, exige criterios contables, impone sus propios entes financieros en las ope-
raciones de crédito, y se reserva el derecho de intervenir en la contabilidad de
la concesionaria, todo de conformidad a los incs. a), b), c), d), e) y f) del citado
art. 1505.
Por otro lado, los servicios que deberá prestar el concesionario serán los
de venta, mantenimiento y reparación de los bines de marca.
De todas formas, en el derecho privado, al igual que en el derecho admi-
nistrativo y público, el concesionario administra y explota a su propia cuenta
y riesgo, y en nombre propio, los servicios que constituye el objeto del con-
trato.

Así, la doctrina entiende que el contrato de concesión tiene cláusulas nor-
mativas que establecen una especie de reglamento al que debe someterse el
concesionario y que disciplina las obligaciones recíprocas.
En una palabra, las grandes empresas fueron descentralizando su aparato
de comercialización a partir de la concesión mediante el pacto de exclusividad
para que el concesionario venda los productos del fabricante. La parte conce-
dente incorpora a su estructura funcional un empresario que mantiene inde-
pendencia jurídica y patrimonial, pero que se somete a las reglas impuestas
por la parte concedente. Por ello es que las relaciones entre las partes dan na-
cimiento a un reglamento como cuerpo autónomo del contrato y donde se dis-
ponen determinadas modalidades de colaboración mutua.
III. JURISPRUDENCIA
1. El concesionario debe disponer de una organización que cuente con los
medios adecuados al cumplimiento del objeto de la concesión. En tal orden de
ideas, se ha dicho que el contrato de concesión impone ciertas obligaciones
que son de la esencia del convenio, entre ellas local adecuado, capital mínimo,
atención al público durante un cierto horario (CNTrab., sala II, 31/10/1978,
JA, 1979-II-90).
2. Debe responder el concesionario por las reparaciones efectuadas en el
automóvil adquirido directamente al concedente, si en el contrato de conce-
sión se dejó bien establecido que ello estaría a su cargo aunque la unidad afec-
tada fuese o no vendida por él, siempre que se cumplan las condiciones esti-
puladas al efecto (período de garantía, kilometraje recorrido, etcétera)
(CNCiv., sala F, 19/12/1961, LA LEY, 106-351).
Art. 1506.— Plazos. El plazo del contrato de concesión no

puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o
si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cua-
tro años.
Excepcionalmente, si el concedente provee al concesiona-
rio el uso de las instalaciones principales suficientes para su
desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a
dos años.
La continuación de la relación después de vencido el plazo
determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse
antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo
indeterminado.

II. COMENTARIO
Del presente artículo se advierte que si bien el contrato de concesión puede
ser celebrado por tiempo determinado o indeterminado, tiene una importante
limitación ya que en no podrá tener un plazo inferior a cuatro años.
En efecto, incluso en aquellos supuestos en los cuales el contrato haya
estipulado un plazo menor o sea indeterminado, la misma norma dispone que
se entenderá convenido por un período de cuatro años.
En este orden de ideas, creemos que la razón de ser de estipular un plazo
mínimo de duración, está dada en que ambas partes adquieran seguridad y
garantía a la hora de emprender una operación económica como la que estu-
diamos.
En efecto, debemos tener muy presente que el ejercicio de la actividad
del concesionario requiere de una fuerte inversión de capital, capacitación de
personal, adecuación de locales, provisión de servicios, etc. con lo cual, otor-
garle un plazo mínimo de duración genera cierta seguridad a favor de los con-
tratantes.
Por su parte, el artículo establece que incluso cuando el plazo determinado
en el contrato se encuentre vencido, si la relación continúa, sin especificar el
nuevo plazo de duración, lo transforma en un contrato por tiempo indetermi-
nado, con lo cual se aplica la regla dispuesta en el primer párrafo, en tanto se
entenderá convenido por cuatro años.
Por último, debemos tener en cuenta que como toda regla, el artículo prevé
una excepción, la cual está dada en los supuestos en los cuales el concedente
provea al concesionario del uso de las instalaciones principales, en estos casos
la norma habilita pactar un plazo de duración menor, pero que en ningún caso
podrá ser inferior a dos años.
Art. 1507.— Retribución. Gastos. El concesionario tiene

derecho a una retribución, que puede consistir en una comi-
sión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas
por él a terceros o adquiridas al concedente, o también en
cantidades fijas u otras formas convenidas con el conce-
dente.
Los gastos de explotación están a cargo del concesionario,
excepto los necesarios para atender los servicios de preen-
trega o de garantía gratuita a la clientela, en su caso, que
deben ser pagados por el concedente conforme a lo pactado.

II. COMENTARIO
1. Retribución del concesionario
En orden a la onerosidad del contrato, el agente tiene derecho a percibir
una remuneración por las tareas realizadas. En tal sentido, Martorell destaca
que el contrato de concesión es un contrato típicamente mercantil, “de em-
presa”, en el cual ambas partes obtienen una ventaja económica que constituye
el leit-motiv de su concertación; léase: el concesionario el “plus valor” perci-
bido de un tercero por sobre el valor de compra del producto enajenado, y el
concedente el precio pagado por el concesionario al serle adquirido el bien de
que se trate.
Desde esta perspectiva, la norma es clara en orden al derecho que le asiste
al concesionario de obtener una retribución por la actividad llevada a cabo.
Ahora bien, a los fines de determinar dicha retribución prima la autonomía de
la voluntad de las partes, en virtud de lo cual la regulación prevista en el
art. 1507, es sólo ejemplificativa de las diversas formas que pueden pactar los
contratantes.
En este sentido, sostiene que puede consistir en una comisión, un margen
sobre el precio de las unidades vendidas por el concesionario, cantidades fijas
o cualquier otra forma convenida entre concedente y concesionario.
Cuando la norma se refiere a comisión, debemos recordar que si el con-
trato adopta esta forma de retribución, consiste en una remuneración que es
variable en atención al trabajo efectuado por el concesionario, es decir que
dependerá del volumen o valor de los productos vendidos.
En este orden de ideas, Farina destaca que la comisión es una forma de
retribución de tipo aleatorio, que se encuentra en algunas categorías de traba-
jadores subordinados y autónomos, y que tiene por finalidad interesar en el
negocio a los colaboradores, asociándolos, de esa manera, a los resultados de
la actividad encomendada, ya que el comitente sólo le debe abonar la comisión
pactada o de uso, sobre el importe de las operaciones concluidas a raíz de su
intervención.
Se advierte entonces que el cobro de la comisión depende exclusivamente
de la propia actividad del concesionario, lo que de manera indirecta motiva la
venta de productos a favor del concedente, en tanto la remuneración representa
el interés el económico del concesionario.
Por otro lado, también se puede pactar que la renta que corresponde al
concesionario consista en la diferencia de precio entre la compra y la reventa
de los productos, con lo cual se obtiene la retribución directamente de los
clientes (terceros), a ello se refiere la norma cuando sostiene que puede con-
sistir en un margen sobre el precio de las unidades vendidas por el concesio-
nario.
En síntesis, debemos tener en cuenta que el concedente tiene la obligación

de pagar al concesionario la retribución que se hubiere pactado, cualquiera sea
la modalidad elegida en el contrato para hacerse efectiva.
2. Gastos de explotación
Por otro lado, el art. 1507 también se refiere a los gastos de explotación,
colocándolos como regla general a cargo del concesionario, salvo aquellos que
sean necesarios para atender:
– Servicios de pre-entrega.
– Servicios de garantía gratuita a la clientela.
Ya que en estos casos deberán ser pagados por el concedente, de confor-
midad a lo que las partes hubieren pactado en el contrato.
Esta última disposición es un fiel reflejo de la autonomía que goza el con-
cesionario, en tanto el mismo actúa a nombre y por cuenta propia frente a
terceros.
En este sentido, cabe recordar que el concesionario explota el negocio por
su cuenta y, como consecuencia de ello, soporta los riesgos inherentes a dicha
operatoria comercial.
En efecto, el concesionario dispone de una organización empresaria pro-
pia para comercializar las mercaderías provistas por el concedente, y prestar
los servicios estipulados, con lo cual deberá cargar con los gastos que origine
el ejercicio de su actividad, ya que a tales efectos posee su propia empresa,
organización y estructura.
Art. 1508.— Rescisión de contratos por tiempo indeter-

minado. Si el contrato de concesión es por tiempo indetermi-
nado:
a) son aplicables los artículos 1492 y 1493;
b) el concedente debe readquirir los productos y repuestos
nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con
las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en exis-
tencia al fin del período de preaviso, a los precios ordinarios
de venta a los concesionarios al tiempo del pago.
II. COMENTARIO
1. Rescisión unilateral de los contratos por tiempo indeterminado
A partir del presente artículo se regula la rescisión de los contratos por

tiempo indeterminado. A tales fines el art. 1508 estipula que cuando el con-
trato de concesión tenga un plazo indeterminado serán aplicables los
arts. 1492 y 1493 del nuevo Código.
En este sentido, se transcriben a continuación los artículos del contrato de
agencia que resultan aplicables:
Art. 1492.— Preaviso. En los contratos de agencia por tiempo indetermi-
nado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso.
El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del
contrato.
El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calen-
dario en el que aquél opera.
Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de du-
ración limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin
en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada que
le precede.
Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los estable-
cidos en este artículo.
Art. 1493.— Omisión de preaviso. En los casos del artículo 1492, la omi-
sión del preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las
ganancias dejadas de percibir en el período.
En este orden de ideas, se advierte que en virtud de la nueva regulación
normativa un contrato de concesión celebrado por tiempo indeterminado po-
drá ser rescindido de manera unilateral por cualquiera de las partes contratan-
tes y en cualquier momento.
Sin embargo, quien decida poner fin al contrato, no podrá hacerlo de ma-
nera abusiva o lesionando la buena fe contractual, por el contrario, deberá
otorgar a la otra parte un preaviso suficiente y razonable, cuyo término depen-
derá de la duración del contrato de concesión.
Sólo en aquellos supuestos en los cuales la parte que decide rescindir uni-
lateralmente el contrato, no haya efectuado el preaviso que dispone el
art. 1492, deberá pagar a la otra una indemnización por las ganancias dejadas
de percibir.
Lo que se busca a través de la inclusión de estas normas es evitar que el
contrato concluya en forma intempestiva, o reñida con los deberes de buena
fe pues, de lo contrario, se origina la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios que se hubieran causado por violación al principio 1198 del Código
Civil de Vélez, arts. 9º y 10 del nuevo Código Civil y Comercial.
En este sentido, se estipula que en los contratos de concesión por tiempo
indeterminado, si bien cualquiera de las partes puede poner fin a la relación,
necesariamente deberá realizar a favor de la otra el preaviso, anoticiándola de

su intensión de concluir el contrato.
En este orden de ideas, aquel preaviso debe ser dado con suficiente antici-
pación, dependiendo ésta de la antigüedad de la relación. En efecto, el plazo
será de un mes por cada año de vigencia del contrato de concesión. Como ve-
mos, a mayor antigüedad del contrato se requerirá mayor plazo de preaviso para
ponerle fin existiendo, a su vez, la posibilidad de que las partes de común
acuerdo estipulen plazos superiores, todo ello con miras a lograr el “reacomo-
damiento” de la operatoria comercial afectada.
Cabe destacar la importancia del preaviso, en tanto la fijación de un plazo
razonable tiene como objeto recompensar aquellas expectativas que se hubie-
sen generado por la estabilidad que conlleva la relación y dar al perjudicado
la posibilidad de reorganizar su empresa a fin de posibilitar el inicio de un
nuevo emprendimiento comercial.
2. Primeras tendencias jurisprudenciales
Antes de llegar a la solución arribada en el art. 1508 del nuevo Código,
diversos fueron los fallos que trataron la temática vinculada a la rescisión uni-
lateral, así como también distintas las soluciones que otorgaron los tribunales
para estos supuestos.
En efecto, en una primera corriente se pueden citar los siguientes fallos:
– “Dillon SA c. Ford Motors Argentina SA” (CNCom., sala A,
11/9/1973).
– “Cilam SA c. Ika Renault SA” (CNCom., sala B, 14/3/1983).
Las soluciones arribadas en los presentes, fueron seguidos prácticamente
en forma masiva por diversos tribunales. A grandes rasgos, en estos antece-
dentes no se admitía la rescisión unilateral, ya que entendieron que para poner
fin al contrato de concesión se requería necesariamente de la existencia de una
justa causa. En efecto, se sostenía que el contrato sólo podía ser revocado en
caso de acreditarse una causa grave, con independencia de los términos pac-
tados, en casos de duración indefinida.
En esta primera etapa resalta Hocsman que se vislumbraba una marcada
protección hacia el concesionario, considerando que éste era la parte débil de
la relación.
A tal efecto, Martorell destacó que los tribunales entendieron que el uso
por parte del concedente de la cláusula del reglamento de la concesión que
autoriza la rescisión no puede ser discrecional ni arbitraria, debiendo condi-
cionarse su ejercicio a los principios de la buena fe, equidad, lealtad y razona-
bilidad.

3. La extinción del contrato y la problemática de la rescisión
unilateral
A esta altura, debemos tener en claro que lo que se discutía no era la via-
bilidad de la resolución por incumplimiento, sino la cláusula contractual que
admite la extinción por voluntad unilateral.
Desde esta perspectiva, en la jurisprudencia argentina se alza el precedente
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Automóviles Saavedra c. Fiat
Argentina” del 4 de agosto de 1988, que produjo un cambio de criterio legiti-
mando la cláusula de rescisión unilateral.
En efecto, se trataba de un contrato de concesión entre empresarios —dos
sociedades anónimas— en el cual se discutía si Fiat Argentina SA había res-
cindido abusivamente el contrato celebrado por tiempo indeterminado, sin in-
vocar causa, sobre la base de una cláusula plasmada en el contrato celebrado
por adhesión que daba a ambas partes el derecho a rescindir en cualquier
tiempo, observando un preaviso de 30 días. En el caso, la concedente no cum-
plió este preaviso de 30 días y la Corte, no obstante, no consideró abusiva la
rescisión. En efecto, el Superior Tribunal entendió que la relación de con-
fianza entre ambas partes estaba deteriorada, pues un año antes de la ruptura,
la demandada le envió una carta a la actora aludiendo a la gran cantidad de
reclamos por parte de los clientes. Tal “advertencia”, según la CSJN, impedía
considerar que fue intempestiva o sorpresiva la decisión de rescindir el con-
trato. Sin embargo, la cláusula incausada prevista en el contrato de concesión
no requería esta pérdida de confianza, sino una comunicación por telegrama
con treinta días de anticipación. La Corte interpretó que la advertencia de un
año antes suplió la comunicación telegráfica.
Del presente antecedente, se sigue que la Corte Suprema estableció como
regla general, que la presencia de un contrato por adhesión y la correspon-
diente cláusula de rescisión unilateral, no generaba ilegitimidad, pues se tra-
taba de un vínculo de larga duración y, en consecuencia, la cuestión se trasla-
daba al ejercicio de dicha cláusula.
En este orden de ideas, en el fallo citado se consideró que “una vez que el
concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión y de supuesta-
mente lucrar con ella, la rescisión dispuesta por el concedente, no puede repu-
tarse abusiva en los términos del art. 1071 Cód. Civil (…) Lo contrario impor-
taría un premio excesivo para el concesionario, quien esperaría indefinida-
mente la rescisión, para de esa forma resultar indemnizado sin ánimo de me-
jorar su actividad comercial, máxime cuando en el momento de contratar no
ignoraba el riesgo de que ello sucedería”.
Dicho derechamente, corresponde examinar si el ejercicio ha sido abusivo.
En este sentido, la Corte expresó que “Si las partes no han pactado un

plazo de duración del contrato de concesión, cualquiera de ellas puede denun-
ciarlo en cualquier tiempo, sin que tal facultad sea abusiva o contraria a las
reglas morales, sino consecuencia lógica del negocio jurídico. En efecto, si las
partes no establecieron plazo de duración fue porque entendieron que podían
concluir la relación en cualquier momento, y no que lo fijaron en forma per-
petua”.
A partir de este precedente, cambió diametralmente el criterio jurispru-
dencial imperante hasta ese momento, siendo posible rescindir unilateral-
mente el contrato de concesión, sin pagar indemnización a la otra parte, siem-
pre que se cumplan con los requisitos de razonabilidad y buena fe. En esta
inteligencia, Santiago Legarde sostiene que tales requisitos son:
– El otorgamiento de un preaviso suficiente.
– El trascurso de un tiempo razonable de ejecución del contrato.
– La posibilidad económica de amortización de las inversiones realizadas
por el concesionario.
Lo manifestado por el autor es de gran importancia, ya que muchas veces
se pretende otorgar al fallo de la Corte un alcance que no tiene, pues en los
contratos de duración sin plazo pactado, puede aceptarse la rescisión unilateral
siempre que se tengan en cuenta estos dos aspectos fundamentales: por un
lado, el tiempo que lleva vigente el contrato y, por el otro, el plazo dentro del
cual corresponde efectuar el preaviso.
En efecto, entre ambos términos debe existir una razonable proporción, es
decir, mientras más largo haya sido el tiempo de duración del contrato, mayo-
res serán las previsiones que han de tener las partes para realizar la rescisión.
En igual sentido se pronuncia Farina, al sostener que luego de transcurrido
un plazo razonable, que dependerá del ramo, plazo y envergadura del negocio,
así como de la cuantía de la inversión, no parece arbitrario que el concedente
pueda, o bien poner plazo de terminación a la concesión por motivos fundados
o bien tener la facultad de rescindir el convenio de buena fe, con un preaviso
suficiente y amplio, ya que lo contrario importaría asimilar al concesionario a
la situación jurídica de un asalariado y no a la de un comerciante indepen-
diente.
De todas formas, queda para la polémica si no debe sostenerse como prin-
cipio la ilegitimidad de la rescisión unilateral, y aunque se esté frente a un
contrato de duración que no implica perpetuidad, la ausencia de plazo exige
convención de partes para dejarlo sin efecto.
Va de suyo que también opera en este tipo de negocio jurídico la facultad
resolutoria reconocida por los antiguos arts. 216 del Cód. de Comercio y 1204
del Cód. Civil, hoy arts. 1086 y 1087 del nuevo Cód. Civ. y Com.
En este último supuesto, opera un incumplimiento de una de las partes,

con características de gravedad y relevancia patrimonial que justifica la reso-
lución del contrato.
4. Readquisición de productos
Por último, debemos tener en cuenta el inc. b) del art. 1508, el cual establece
que si el contrato de concesión se celebró por tiempo indeterminado, el conce-
dente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario
haya adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que
tenga en existencia al fin del período de preaviso, a los precios ordinarios de
venta a los concesionarios al tiempo del pago.
Esta disposición se estipula a los fines de ocasionar el menor perjuicio
posible al concesionario, frente a la ruptura del vínculo contractual dispuesta
de manera unilateral.
En efecto, el concedente tendrá la obligación de volver a adquirir aquella
mercadería y repuestos nuevos que poseía el concesionario, al precio de venta
que exista al tiempo de pago.
III. JURISPRUDENCIA
1. El plazo de preaviso debe ser coherente con la naturaleza y particulares
circunstancias de la relación, de manera que permita a la parte débil del dis-
tracto solucionar los inconvenientes que normalmente origina la cesación del
vínculo (CNCom., sala B, 10/6/2004).
2. Cualquiera de los contratantes se encontraba facultado para decidir, uni-
lateralmente y sin causa, la rescisión del negocio: el límite estaba dado por la
exigencia de que ella no fuese ejercida, desconsiderada, ni abusivamente. La
ausencia de un preaviso de parte de la demandada implicó una vulneración de
este límite, por lo que, consecuentemente, resta establecer qué preaviso razo-
nable debió otorgarse en la especie y, a partir de ello, determinar la medida de
la indemnización por la que las demandadas deban responder (CSJN,
9/10/2012, La Ley Online, AR/JUR/78000/2012).
Art. 1509.— Resolución del contrato de concesión. Cau-

sales. Al contrato de concesión se aplica el artículo 1494.
II. COMENTARIO
Habida cuenta las semejanzas que existen entre el contrato de concesión y
el de agencia, enmarcados ambos dentro de los contratos de distribución, el
art. 1509, remite a las disposiciones previstas en el contrato de agencia para
regular la resolución del contrato.

Art. 1494.— Resolución. Otras causales. El contrato de agencia se re-
suelve por:
a) muerte o incapacidad del agente;
b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no de-
riva de fusión o escisión;
c) quiebra firme de cualquiera de las partes;
d) vencimiento del plazo;
e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las
partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la inten-
ción del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas;
f) disminución significativa del volumen de negocios del agente.
A su vez, la norma en comentario debe correlacionarse necesariamente
con los arts. 1495, 1496, 1497 y 1498.
contrato intuitu personae se resuelva por la muerte o incapacidad del conce-
sionario, como así también por la disolución de la persona jurídica que celebra
el contrato.
Esta afirmación dogmática que se corrobora en el art. 1495 cuando señala
que en los casos previstos en los incs. a) a d) la resolución opera de pleno
derecho, sin necesidad de previo aviso ni declaración de la otra parte, no se
corresponde necesariamente con la realidad.
Así, hay concesionarias que han desarrollado una estructura lo suficiente-
mente relevante como para justificar su continuación con los herederos del
concesionario, si es factible un convenio de partes que preserve el mejor valor
que es la empresa en marcha.
De allí, que la operatividad de pleno derecho que impone la ley del cese
del contrato debe interpretarse como el derecho que se tiene de pedir la extin-
ción, pero que de ningún modo impide la posibilidad de renegociar la conti-
nuación del contrato.
En este sentido, Marzorati resalta que si los herederos o representantes
prosiguen la empresa con la misma responsabilidad y eficiencia que su cau-
sante, el principal no tendría motivos razonables para darlo por concluido,
salvo que de alguna manera el fallecimiento del dueño principal estuviere pre-
visto como causal de resolución del contrato.
Ahora bien, con relación al inc. b), es decir, a la disolución de la persona
jurídica, nuevamente se incurre en un error pues este término implica simple-
mente el comienzo de la liquidación, y no el cese de las actividades.
De tal modo, no puede sostenerse que la extinción se produce de pleno
derecho, pues pese a haber operado una causal de disolución de la persona

jurídica, ésta podría ser salvada por voluntad de los socios a través de la re-
conducción del ente.
Igualmente, advirtamos que en el caso de la quiebra firme de cualquiera
de las partes, nos encontramos también ante una alternativa que presupone la
liquidación, de manera tal, que lo que extingue el contrato de concesión es la
“quiebra liquidativa” y no la falencia por firme que esté, pues ésta puede con-
cluir por un modo no liquidativo, y permitir el mantenimiento de los negocios
que lleva adelante tanto el concedente como el concesionario.
Esta causal de resolución por quiebra, debe relacionarse con el art. 147 de
la ley 24.522 que prevé la resolución automática del contrato. Sin embargo,
como ya dijimos, en nuestra opinión, esta solución debiera repensarse pues
hay que estar a las circunstancias del caso y ponderar los fines específicamente
concursales. Así como la continuidad contractual puede ser fructífera para el
supuesto de concurso preventivo y el objetivo de reorganización de la em-
presa; en el supuesto de la quiebra puede ser necesario que el contrato no se
resuelva para mejor vender la empresa en marcha.
Es más, actualmente en una economía de masas, y en una sociedad de
consumo, es muy factible que existan alternativas de “rehabilitación” de cual-
quiera de los emprendimientos por lo que sostener que la extinción es de pleno
derecho, no parece coherente.
Desde otro costado, y con relación al inc. e), es decir, al incumplimiento
grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, es justamente, un
elemento que justifica el preaviso y que sirve de causa a la extinción del con-
trato.
En este aspecto, debemos tener en cuenta que el incumplimiento de uno
de los contratantes autoriza a otro a resolverlo, debiendo el mismo ser como
dice Marzorati lo suficientemente grave, como para imposibilitar la prosecu-
ción de la vinculación.
En igual sentido, Farina sostiene que no todo incumplimiento de una parte
puede facultar a la otra a hacer lo propio con la prestación correlativa, pues
será necesario compararlas y establecer la importancia de tal incumplimiento
en atención a su finalidad económica, y determinar si el incumplimiento de
uno no excluye al del otro o si, por el contrario, ambos equivalen.
De tal modo, la forma utilizada por la norma en orden a que en este caso
cada parte puede resolver directamente el contrato dando pie nuevamente a las
polémicas rescisiones unilaterales, no es una fórmula que recepte la realidad
de la problemática del contrato de colaboración que implica la concesión.
Por último, con relación al caso del inc. f), resulta evidente que la dismi-
nución de los negocios debe deberse a causales imputables al agente para tor-
nar operativa la causal de extinción y esta alternativa no sólo requiere del
preaviso, sino también de la imputación de las conductas que hayan conducido

a la disminución de las ventas, bajo apercibimiento de resolución.
Tal como vemos, en rigor las causales no operan ope legis, sino que en
cada uno de los supuestos nace el derecho de una de las partes de pedir la
resolución del contrato, y consecuentemente, ésta puede dejarse sin efecto a
través de un nuevo convenio que supere las contingencias aludidas en la
norma.
Art. 1510.— Subconcesionarios. Cesión del contrato. Ex-

cepto pacto en contrario, el concesionario no puede designar
subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni
cualquiera de las partes puede ceder el contrato.
II. COMENTARIO
En relación a la subcontratación, si bien está prevista para otro tipo de
contratos, mediante el art. 1510 se estipula como regla general que no es pro-
cedente en el marco de un contrato de concesión, salvo que exista pacto en
contrario.
En este orden de ideas, en el supuesto caso de que el concesionario con-
trate a un subconcesionario, agente o intermediario de venta, con más razón,
de ningún modo implicará una actuación a nombre o a cuenta del concedente.
Por último, el artículo que comentamos también limita la posibilidad de
ceder el contrato de concesión, dejando de lado aquellos casos en los cuales
se hubiera pactado expresamente en el contrato una cláusula que lo habilite.
En efecto, la regla se configura en determinar que está prohibida la cesión
del contrato y la excepción serán aquellos casos en los cuales las partes de
común acuerdo y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidan habilitar
a través de una cláusula específica, la posibilidad de ceder el contrato de con-
cesión.
Art. 1511.— Aplicación a otros contratos. Las normas de

este Capítulo se aplican a:
a) los contratos por los que se conceda la venta o comercia-
lización de software o de procedimientos similares;
b) los contratos de distribución, en cuanto sean pertinen-
tes.

II. COMENTARIO
La presente norma establece que las disposiciones de este capítulo, referi-
das a los contratos de concesión, se aplicarán a otros tipos de contratos, como
ser aquellos por los que se conceda la venta o comercialización de software o
de procedimientos similares y los de distribución, en cuanto resulte pertinente.
1. Contratos para la comercialización de software, hardware o
similares
La norma en cuestión, estipula la aplicación de las normas de la concesión
a los contratos para comercialización de software, hardware o similares. En
efecto, recepta ciertos tipos de contratos que se desenvuelven en la actualidad,
y que dados los avances de la tecnología, habían quedado sin regulación nor-
mativa.
En esta inteligencia, Hocsman define al software como el grupo de al-
goritmos —grupo sistematizado de instrucciones para la realización de
operaciones— que organizados con una determinada estructura lógica o
programa permiten la ejecución de ciertos procedimientos para el logro de
determinadas acciones mediante su lectura y recepción en las unidades de
memoria de una computadora u ordenador electrónico, posibilitando de
esta manera la clasificación, condensación, comparación y/o combinación
de información para transformarla en un nuevo dato o conjunto de datos a
utilizar por el usuario.
En otras palabras, software es el equipamiento lógico e intangible como
los programas y datos que almacena la computadora.
En este orden de ideas, se entiende que el contrato de concesión es cele-
brado entre el concedente (autor o propietario del software) y el concesionario
que se representa por un tercero, quien se dedicará a la comercialización de
dicho producto, a su instalación en el ordenador del usuario, y capacitación de
este último, en cuanto al manejo y uso del software.
Por otro lado, al referirnos al hardware hacemos alusión a todos los com-
ponentes y dispositivos físicos y tangibles que forman una computadora como
la CPU o la placa base. Hocsman lo define como el conjunto de artefactos y
circuitos eléctricos integrados y sistematizados que se toman en base de alma-
cenamiento y procesamiento de datos, de conformidad a un programa rector
instalado.
En efecto, el autor citado sostiene que el hardware es proveído por el con-
cedente a un concesionario que se encargará de comercializar el producto, ase-
sorar al usuario sobre sus posibilidades de aprovechamiento y utilización, ca-
pacitar a aquél sobre su funcionamiento, y realizar —en general— el mante-
nimiento técnico y la dotación de repuestos o recambio total posventa durante
el período de garantía.

2. Contratos de distribución
La primera afirmación que corresponde hacer es que el término distribu-
ción está cargado de notable ambigüedad y resulta difícil distinguirlo de las
otras formas de comercialización que hemos comentado supra.
Ahora bien, la distribución propiamente dicha es un contrato consensual,
también de duración y en una zona determinada en donde el distribuidor tiene
el derecho de vender determinados productos, obteniendo la diferencia entre
el precio de compra y de venta, mal denominada comisión.
En la mayoría de los casos el distribuidor es el mayorista, cuyos clientes
son los comerciantes que venden directamente al público y que se distingue
normalmente por el tipo de producto.
Conforme señala Etcheverry, el objeto del contrato es ampliar los nego-
cios del productor mediante empresas independientes, para evitar costosas es-
tructuras, para lo cual dispone de colaboración especializada de terceros, a fin
de hacer llegar sus productos o servicios a sus consumidores.
En este sentido, es interesante recordar la jurisprudencia en cuanto en-
tiende que el contrato de distribución es un acuerdo consensual que le otorga
al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia
consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de
venta, denominada impropiamente comisión y, más acertadamente, “de re-
venta”.
En esta línea, Farina afirma que la distribución se refiere a mercaderías de
consumo y de uso sencillo, en tanto que la concesión alude a bienes de alta
tecnología, como son los automotores.
Además, otra nota distintiva se configura porque el distribuidor tiene
como cliente a otros comerciantes minoristas que compran para revender y,
por el contrario, el concesionario contrata con clientes particulares que ad-
quieren para sí.
Por otro lado, se puede decir también que el concesionario asume obliga-
ciones de garantía y la prestación de un servicio de post venta al tercero ad-
quiriente de los bienes, que no pesan sobre el distribuidor.
En este orden de ideas, el contrato de distribución ha sido definido en la
doctrina argentina como aquel por el cual el productor o fabricante conviene
el suministro de un bien final —producto determinado— al distribuidor, quien
adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su
propia organización en una zona determinada. A cambio de ello, el distribui-
dor recibe del productor un porcentaje
—que puede ser un descuento— sobre el precio de venta del producto, sin
perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago

(Marzorati).
2.2. Notas particulares
Desde esta perspectiva, el contrato de distribución tiene también las si-
guientes notas: a) exclusividad de zona; b) duración; c) exigencia de una venta
mínima; d) entrega de la mercadería al distribuidor con un descuento; e) fecha
de pago de la factura; f) lugar y forma de entrega de la mercadería y de acopio;
g) precios de venta; h) estipulaciones sobre publicidad; i) e intuitu personae.
Este convenio se celebra intuitu personae, pues el concedente toma en
cuenta la organización económica, técnica y comercial del distribuidor y su
poder de penetración, como así también, sus antecedentes personales en la
zona determinada para cumplir el objetivo de la distribución de los productos.
De allí que reconoce como marco la delimitación de una zona territorial
diferenciada de donde venden otros distribuidores y, en función de la cual, se
otorga exclusividad, aun cuando también puede compartirse con otros comer-
ciantes mayoristas.
Asimismo, en esta modalidad las partes tienen la convicción de que el de-
senvolvimiento del negocio requiere de un apreciable lapso de tiempo y, por
ello, normalmente, no solamente son de ejecución continuada, sino que no se
establece un plazo concreto de duración lo que apareja también el debate sobre
el modo de extinción del contrato.
2.3. Obligaciones de las partes
A todo evento, se trata de un contrato no formal, aun cuando sus cláusulas
sean predispuestas y se den una serie de obligaciones mutuas.
Así, el distribuido o concedente debe: a) entregar los bienes en tiempo y
forma prevista; b) no afectar la zona de distribución conferida en exclusividad;
c) entregar un producto idóneo; d) informar el valor de venta, como así tam-
bién, e) las variaciones del producto y sus consecuencias.
Desde la otra vereda, el distribuidor debe: a) afectar su organización empre-
saria al sistema de distribución en forma exclusiva; b) cumplir con el mínimo
de compras convenidas; c) no exceder la zona delimitada; d) permitir una fle-
xibilización razonable del concedente; e) pagar en tiempo oportuno los produc-
tos adquiridos; f) mantener el acondicionamiento de la mercadería; g) cumplir
con las obligaciones publicitarias a su cargo.
En el contrato de distribución el fabricante asume la obligación de vender
al distribuidor productos determinados en una región también determinada, y
el distribuidor se obliga a efectuar sus ventas con exclusividad en la región
que le fuera concedida, con una cantidad mínima de ventas.
En opinión de Farina, este contrato se inserta, a su vez, en un acuerdo de
suministro, pues la obligación asumida por el fabricante de comercializar sus

productos por intermedio del distribuidor y no directamente, implica su obli-
gación de entregarle, fluida y puntualmente, la mercadería en la medida y mo-
mento en que éste lo requiera y dentro de las condiciones pactadas.
A su vez, el distribuidor se obliga a efectuar las ventas del producto y a
pagar el precio de las mercaderías en las condiciones y plazos acordados opor-
tunamente.
Como explica la doctrina, al hallarnos en presencia de un contrato de co-
laboración, existe un conjunto de obligaciones para cada sujeto, que no pueden
ser concebidas en forma individual, sino integradas a su totalidad para obtener
la finalidad económica que las partes tuvieron en miras al contratar, resultando
aplicables los arts. 1504 y 1505.
De tal modo, la colaboración en este contrato surge de la convergencia que
brinda la actividad del distribuidor al campo de acción del productor, integrán-
dose en la faz comercial mediante una vinculación en la que no existe subor-
dinación jurídica, aun cuando resulte evidente la preeminencia económica de
este último.
De lo expuesto surge el deber recíproco de colaborar y cumplir con buena
fe y, de allí, que una adecuada interpretación de las cláusulas contractuales y
de las notas tipificantes de este tipo de contratos, exige tener en cuenta la pre-
eminencia el productor.
En efecto, el concedente se reserva la facultad de fiscalizar la organización
empresaria afectada a la distribución, tales como local, personal, asistencia
técnica, como así también régimen de visita y entrega a los clientes.
2.4. Aplicación de las normas de la concesión a los contratos de
distribución en orden a su pertinencia
De conformidad a lo dispuesto en el art. 1511 las normas del Capítulo
referidas al contrato de concesión serán aplicables a los contratos de distribu-
ción en cuanto sean pertinentes.
Ahora bien, una vez caracterizado el contrato de distribución, advertimos
que si bien se trata de figuras afines, presentan ciertas diferencias, que en va-
rios casos impedirán la aplicación de las referidas normas.
En efecto, será difícil determinar cuándo resulta pertinente la aplicación
de las disposiciones de la concesión, concluyendo que hubiera sido más sen-
cillo y prolijo regular efectivamente el contrato de distribución, en similar sen-
tido a como se lo hizo con el resto de los contratos distributivos: agencia, con-
cesión y franquicia.
Desde este punto de vista, cabe destacar la opinión vertida por Marzorati
quien afirma que los jueces deberán analizar si existe esa pertinencia, que no
es la compatibilidad prevista en el art. 970 para los contratos innominados afi-
nes, y que se encuentra en los usos y prácticas comerciales que integran el

contrato en virtud del art. 964 inc. 3 del nuevo Código.
En efecto, el autor citado sostiene que el distribuidor seguirá funcionando
de la misma manera porque será regido por los usos y prácticas establecidos,
y por aquellas disposiciones del contrato de concesión que sean pertinentes,
en la medida en que no existan usos y prácticas contrarias.
III. JURISPRUDENCIA
1. El contrato de distribución es un acuerdo consensual que le otorga al
distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia
consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de
venta, denominada impropiamente comisión y, más acertadamente, “de re-
venta” (CNCom., sala B, 17/2/1987, ED, 123-461).
2. Uno de los rasgos más característicos del contrato de distribución ex-
clusiva, que es usual en el comercio interno y en las condiciones de la contra-
tación internacional, es que el distribuidor actúa en nombre propio”, que “el
contrato de distribución se caracteriza por la compra que hace el distribuidor
al fabricante a nombre y por cuenta propios” (CNCom., sala E, 16/11/1981,
ED, 97-217).
3. En el caso del distribuidor debe hablarse de margen de reventa y no de
remuneración, pues ésta significa un pago hecho por otro, en tanto que el be-
neficio del distribuidor resulta de su propia actividad, pues él adquiere la mer-
cadería y debe abonar su precio sea cual fuere la suerte posterior en su reventa;
de modo que su ganancia depende exclusivamente de su éxito en el mercado
y de la diferencia que obtenga entre lo que debe pagar al proveedor y lo que
cobre a sus clientes (CNCom., sala B, 17/2/1987, ED, 123-461).
4. El contrato de distribución instrumenta una forma de actuación de em-
presas mediante la cual, recurriendo a otras empresas o personas, se obtiene
que la producción llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más
diversos clientes (CNCiv., sala C, 14/3/1978, LA LEY, 1978-B, 213).
5. El contrato de distribución importa la obligación de distribuir en una
zona el producto fabricado, recibiendo en cambio una comisión establecida en
un porcentaje del precio de venta (CNCom., sala C, 9/11/1972, LA LEY, 150-
85).
6. Corresponde también destacar cierta jurisprudencia en la cual se ha de-
finido al contrato de distribución como “aquel por el cual el productor con-
viene el suministro de un bien final al distribuidor, quien adquiere el producto
para colocarlo masivamente por medio de su organización en una zona deter-
minada recibiendo a cambio un porcentaje sobre el precio de venta del pro-
ducto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de
pago” (CNCom., sala C, 26/10/2004, LA LEY, 2005-B, 792).
7. Es la relación de colaboración empresaria que exterioriza cierta labor

tendiente a vincular la fuente con la boca de expendio (CNCom., sala C,
30/12/2003, LA LEY, 2004-B, 371).
8. La expectativa de quien asume el papel de vendedor o distribuidor con-
siste en la posibilidad de constituirse durante un lapso determinado en el mo-
nopolizador de la mercadería de que se trate, logrando así una situación de
relativo predominio en el mercado que se corresponde con la expectativa del
fabricante de obtener un flujo constante en la colocación de sus productos,
ejerciendo a su vez un control por delegación del destino final de la mercadería
producida. En esa inteligencia, las partes podrán prever con mayor o menor
exactitud la cantidad de unidades a cuya provisión y colocación se compro-
meten, su precio y condiciones de venta, campañas publicitarias, servicio de
reparación, etc. (CNCom., sala D, 13/5/1977).
CAPÍTULO 19
FRANQUICIA
Bibliografía sobre la reforma : JUNYENT BAS, FRANCISCO, “Canales de comer-

cialización y redes de distribución en el mercado”, en Semanario Jurídico Nº
1812, 23/6/2011, y en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la
Empresa, La Ley, Año II, Nº 2, abril 2011; MARZORATI, OSVALDO, “Distribución
comercial y franchising (en el Proyecto de Código Civil y Comercial del Con-
greso)”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año
III, Nº 5, octubre 2012, La Ley; MOLINA S ANDOVAL , CARLOS, “El contrato de
franquicia en el Proyecto de Código Civil Argentino, LA LEY, 22/11/2012.
Bibliografía clásica : ALEGRÍA, HÉCTOR, “La responsabilidad por vicio o riesgo
de los productos y servicios en el contrato de franquicia (incidencia de la ley
24.999), Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 18, Responsabilidad Con-
tractual II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; CINOLLO, OSCAR AGUSTÍN, “Res-
ponsabilidad civil por rescisión unilateral del contrato de franquicia” en MARZO-
RATI, OSVALDO y M OLINA SANDOVAL, C ARLOS, Contratos de distribución, He-
liasta, Buenos Aires, 2010; FARINA, JUAN, “Las nuevas figuras contractuales”, en
JA, 1970-199; íd., Contratos Comerciales Modernos, Astrea, Buenos Aires, 2005;
HEREDIA, PABLO, “Efectos de la quiebra sobre los contratos de comercialización
(concesión, distribución, suministro y franquicia) en MARZORATI, OSVALDO y
MOLINA SANDOVAL, CARLOS, Contratos de distribución, Heliasta, Buenos Aires,
2010; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Aproximación al franchising. Especial
referencia al régimen de la responsabilidad civil”, en: Responsabilidad por daños,
Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Universidad del Museo Social Argentino,
BUERES, ALBERTO J. (dir.), II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980; KLEIDERMA-
CHER, JAIME, Franchising. Aspectos económicos y jurídicos, Abeledo Perrot,
1993; MALDONADO CALDERÓN, Sonia, Contrato de “franchising”, Editorial Jurí-
dica de Chile, 1994; MARZORATI, OSVALDO y MOLINA SANDOVAL, CARLOS, Con-
tratos de distribución, Heliasta, Buenos Aires, 2010; MARZORATI, OSVALDO, Siste-

mas de Distribución Comercial, Astrea, Buenos Aires, 1990; “El sistema de fran-
quicia comercial”, LA LEY, 1986-C, 957; MOLINA SANDOVAL, CARLOS, “El dere-
cho de daños en el negocio de franquicia”, en Revista de Derecho de Daños 2001-3
(Daños en la actividad comercial), Rubinzal-Culzoni; “El contrato de franquicia y
el derecho laboral. Su relación a través del artículo 30 de la ley de contrato de tra-
bajo” en MARZORATI, OSVALDO y MOLINA SANDOVAL, CARLOS, Contratos de dis-
tribución, Heliasta, Buenos Aires, 2010; PITA, ENRIQUE MÁXIMO y PITA, JUAN
MARTÍN, “Contrato de Franquicia” en: ROUILLON, ADOLFO, Código de Comercio
Comentado y Anotado, II, La Ley, Buenos Aires, 2005; RIVERA, JULIO CÉSAR,
“Cuestiones vinculadas a los contratos de distribución”, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario. 3; Contratos Modernos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
1994; SALCEDO, SANTIAGO y PASCOLO, PABLO CÉSAR, “Una visión práctica sobre
el sistema de franquicias” en MARZORATI, OSVALDO y MOLINA SANDOVAL, CAR-
LOS, Contratos de distribución, Heliasta, Buenos Aires, 2010.

Art. 1512.— Concepto. Hay franquicia comercial cuando

una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada
franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, des-
tinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo
el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante,
quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la
prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra
una prestación directa o indirecta del franquiciado.
El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de
los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comer-
ciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sis-
tema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utili-
zación y transmisión al franquiciado en los términos del con-
trato.
El franquiciante no puede tener participación accionaria
de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado.
art. 1392. Cabe destacar que los mismos autores del Código, al exponer los
fundamentos del mismo, manifiestan que a los fines de regular el contrato de
franquicia, se tomó como base el Proyecto de 1998, introduciendo algunas
modificaciones que se consideraron necesarias para adaptarlo a las nuevas
modalidades y normativas existentes, y que las definiciones normativas han
seguido el modelo de Unidroit.

II. COMENTARIO
1. Introducción
El contrato de franquicia ha tenido una amplia difusión en la práctica y ha
sido regulado por el anterior Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al
Código Civil del año 1998.
El Derecho comparado, especialmente las leyes estaduales (es el caso, por
ejemplo, de la legislación de los estados de Kentucky, Nebrasca, Michigan,
Utah y Texas), en Estados Unidos de América y los reglamentos de la ex Co-
munidad Económica Europea (CEE 4087/88, 556/89, y 2349/84, en lo perti-
nente), son antecedentes de relevante importancia para el tratamiento legisla-
tivo del tema.
Merece destacarse también la Ley Modelo sobre la divulgación de la in-
formación en materia de franquicia de UNIDROIT (Roma, 2007) y una pro-
puesta de Anteproyecto de ley de contratos de distribución elaborada por la
Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia de España en diciembre
de 2005 y publicada en el Boletín número 2006 del Ministerio de Justicia en
febrero de 2006.
En primer lugar, previo a ingresar al análisis del contrato de franquicia,
cabe destacar la importancia de la regulación normativa que trae aparejada el
nuevo Código Unificado. En efecto, si bien este contrato gozaba de “tipicidad
social” por la fogosa utilización que tuvo a partir del año 1980 en nuestro país,
era imperiosa su legislación a los fines de despejar numerosas dudas que exis-
tían en torno a su aplicación.
A partir del nuevo marco regulatorio, si bien algunas cuestiones quedaron
poco claras, son palmarias las ventajas de toda índole, que trae aparejada la
tipicidad legal que adquiere el contrato de franquicia.
Ahora bien, en la regulación particular del contrato se destaca la vincula-
ción de la franquicia con un sistema probado bajo un nombre comercial o
marca del franquiciante, que es el centro de la razón económica del contrato.
Siguiendo a la jurisprudencia argentina, parte de la doctrina nacional y el
derecho foráneo, se consagra la independencia de ambas partes y, consecuen-
temente, la no transmisión al franquiciante de las obligaciones del franqui-
ciado ni la relación con sus dependientes; haciendo, sí, responsable al franqui-
ciante por los defectos o vicios del diseño del sistema.
2. Concepto y caracteres del contrato de franquicia
Corresponde ingresar al estudio del art. 1512, el cual se centra en brindar
un concepto que deja en claro el funcionamiento del contrato de franquicia.
En primer lugar, cabe advertir la importancia de utilizar un término que

corresponde a nuestra lengua castellana, “franquicia”, ya que desde el co-
mienzo el contrato cuya regulación se estatuye era conocido en la lengua in-
glesa como “franchising”, generando dudas en cuanto a su interpretación.
Desde esta óptica, el artículo referenciado establece que “Hay franquicia
comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada
franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercia-
lizar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la
marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos
y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una presta-
ción directa o indirecta del franquiciado”.
A nuestro criterio, la norma aludida ofrece una definición descriptiva que
permite alcanzar una noción genérica de los principales aspectos vinculados
con el contrato de franquicia.
Sin embargo, vale la pena destacar la opinión de Molina Sandoval en
tanto, al estudiar la definición del nuevo Código, realiza las siguientes críticas:
1. Por un lado, entiende que la norma debería haber aludido a “designa-
ciones” y no a “nombre comercial”, ya que los términos “nombre comercial”
o “nombres de fábrica, comercio y agricultura” fueron reemplazados por el de
“designaciones” y se encuentran regulados en los arts. 27 y ss., de la ley
22.362.
2. Por otro lado, también considera que cuando la norma se refiere a “em-
blema” genera la duda si pueden incorporarse otros signos distintivos del ne-
gocio (signos, dibujos, monogramas, grabados, imágenes, etc.) y cuáles serían
los alcances que debe tener. En este sentido, el jurista mencionado sostiene
que la alusión a emblema no es aconsejable y podría generar confusiones, ya
que: (a) si el emblema está registrado como marca es innecesaria la alusión a
emblema (ya que el concepto marca, incluye, en su interior, el mismo em-
blema); (b) si no está registrado, la sola mención de “nombre comercial” (rec-
tius: designación) hubiera sido suficiente para englobar el concepto de em-
blema; (c) podría entenderse que la franquicia podría girar bajo un emblema
y no una enseña, dibujo o algún otro elemento diferenciador.
3. Asimismo, considera que el art. 1512, en su primer párrafo alude a
“nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante” cuando podría ha-
ber mencionado “sobre los que tiene derecho”, ya que el segundo párrafo de
dicho artículo justamente reduce la exigencia de titularidad de dichos dere-
chos, pudiendo “tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado
en los términos del contrato”.
4. Por último, Molina Sandoval expresa que la norma alude a “prestación
directa o indirecta”, pero sin brindar los alcances de la noción (lo cual sería
conceptualmente razonable si se brindara tales alcances). En este sentido, sos-
tiene que en toda la regulación de la franquicia no se alude a la noción de

“prestación indirecta”, lo cual deja un amplio margen de especulación.
Más allá de las críticas que se puedan realizar a la definición brindada por
el art. 1512, es importante contar con la presente norma ya que conceptualiza
un contrato de gran utilización en nuestros días.
En esta inteligencia, Marzorati define al contrato de franquicia como
“aquel celebrado por escrito en el cual el otorgante ofrece individualmente a
muchos tomadores, que forman un sistema de distribución de su producción,
vender o distribuir bienes o prestar servicios en forma exclusiva, un sistema
para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relación de asistencia del
otorgante con carácter permanente, bajo el control de éste, al amparo de una
marca, nombre comercial o enseña, propiedad del otorgante y de conformidad
con un método, sistema o plan preestablecido por éste contra el pago de un
canon y otras prestaciones adicionales”.
En esta línea, el autor citado expresa que la franquicia en sentido propio
es en realidad un método para duplicar un negocio exitoso, y en esto estriba la
diferencia con cualquier sistema de distribución. Sostiene que el negocio del
franquiciado no es vender el mismo producto acreditado o prestar igual servi-
cio que el franquiciante, sino venderlo del mismo modo independientemente
para emular su éxito.
Desde otro costado, también recuerda que otros doctrinarios lo consideran
como un tipo secundario de agrupación de empresas que crece “formando en-
jambres” y para ello funda filiales que quedan integradas a una unidad más
vasta con una dirección económica unitaria.
Por otro lado, Heredia sostiene que la franquicia debe ser concebida como
un contrato marco que contiene la organización general de las relaciones entre
franquiciado y franquiciador y que es fuente de los contratos de aplicación
individual que a él le dan vida y movimiento.
De tal modo, entiende que existen dos tipos de franquicia, la de distribu-
ción en el cual el franquiciado se limita a distribuir y comercializar productos
fabricados por el franquiciante con el signo distintivo de este último y bajo su
control y asistencia técnica, y por otro lado, el de servicio según el cual el
franquiciado fabrica la mercadería, limitándose el franquiciante a prestarle un
servicio a título de asistencia técnica, referido a la forma de comercialización
de los productos la cual se cumple bajo el control y con utilización de la marca
o nombre comercial del franquiciador.
Asimismo, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Pri-
vado (UNIDROIT), remarca que “Una operación de franquicia es una relación
contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el franquiciante
ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del fran-
quiciado en aspectos tales como el know-how y la asistencia técnica; el fran-

quiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un método y/o un proce-
dimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual
el franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio
con sus propios recursos”.
Con relación a los caracteres del contrato de franquicia, se puede decir que
nos encontramos ante un contrato que se caracteriza por ser consensual, bila-
teral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, generalmente entre empresas,
de adhesión y con cláusulas generales predispuestas, intuitu personae, y que
a partir del nuevo Código, goza de tipicidad legal.
3. Autonomía
Es oportuno destacar como una característica fundamental en el contrato
de franquicia, la autonomía que rige en la vinculación contractual de ambas
partes (franquiciante y franquiciado).
En este sentido, Marzorati afirma que el franquiciado desempeña sus fun-
ciones con autonomía, puesto que no hay una relación de dependencia jurí-
dica. En efecto, sostiene que la autonomía es un elemento tan esencial al con-
trato de franquicia que su ausencia determina el encuadre de la relación en el
derecho laboral. Sin embargo, remarca que esta característica no significa ne-
gar la subordinación técnica que existe en razón de la asistencia y entrena-
miento que presta el franquiciante al franquiciado, así como tampoco la facul-
tad de control que tiene aquél sobre éste.
Desde este punto de vista se entiende que cada una de las partes de la
relación, es jurídica y financieramente independiente de la otra.
La autonomía se pone de relieve en cuanto el franquiciado actúa a nombre
y por cuenta propia, es decir, que asume los riegos del negocio que establece,
sin que exista ningún vínculo de carácter laboral entre las partes, en tanto no
hay una relación de dependencia.
4. Colaboración
Desde otro costado, se advierte que también existe un fuerte grado de co-
laboración entre las partes, ya que ambas, a través del contrato de franquicia,
obtienen diferentes ventajas.
En esta inteligencia, por un lado el franquiciante adquiere bocas de expen-
dio para la comercialización de sus productos con un alto grado de penetración
en el mercado, reduciendo el monto de sus propias inversiones y los riesgos
en lo atinente a su expansión. Por su parte, el franquiciado que muchas veces
se ve representado por un pequeño empresario, tiene a través del contrato de
franquicia, la posibilidad de “largarse” al comercio y al público, sin los riesgos
típicos que ello conlleva, ya que lo hace a través del uso de una marca que es
conocida por los consumidores.
En igual sentido, la Dra. Kemelmajer de Carllucci identifica las ventajas

que ambas partes obtienen a través del franchising, considerando que el fran-
quiciante mejora su penetración en el mercado, difunde su marca con el es-
fuerzo del franquiciado, obtiene bocas de salida del producto sin arriesgar ca-
pital propio, es decir que expande sus propios negocios eliminando los riesgos
de la comercialización, y por otro lado, el franquiciado desarrolla su propio
negocio en forma relativamente segura, pues lo hace sobre una marca cono-
cida y de acuerdo a un método ya experimentado.
Esta colaboración se manifiesta en la asistencia permanente que el fran-
quiciante debe brindar al franquiciado, a través de la información, capacita-
ción, instrucción, asistencia técnica e incluso a veces hasta financiera, etc.
Como sostiene Lorenzetti la colaboración se enmarca en el interés común
de ambas partes por la continuación y el éxito del negocio, ya que aunque es
un contrato de cambio de prestaciones, ellas se obtienen fundamentalmente de
la conducta concurrente y complementaria de las partes.
En una palabra, la franquicia no puede funcionar sin una cooperación ac-
tiva y onerosa, sin la interacción de ambas partes.
5. Caracterización del franquiciante
El artículo que comentamos dispone que el franquiciante debe ser titular
exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nom-
bres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo
franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al fran-
quiciado en los términos del contrato.
Esta característica en relación a la persona del franquiciante resulta fun-
damental a los fines del desarrollo del contrato de franquicia, en tanto un as-
pecto determinante lo constituye la adjudicación a favor del franquiciado de
la licencia para el uso de su marca.
Solo podrá transferir legalmente la marca y el know-how aquel que ostente
su titularidad. Cabe destacar que en las operaciones de franquicia la existencia
de una licencia de marca constituye un elemento esencial de este contrato.
En este orden de ideas, los Dres. Pita sostienen que la transmisión de de-
rechos que el franquiciante realiza al franquiciado para que éste pueda comer-
cializar los bienes y servicios objeto del contrato incluye, además el know-
how, la marca o licencia respectiva, lo cual implica que el otorgante es titular
exclusivo de tales derechos o tiene la facultad de trasmitirlos o utilizarlos por
algún título.
Por su parte, también se establece que el franquiciante no puede tener par-
ticipación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franqui-
ciado.
Con relación a esta cuestión la norma no tiene en cuenta que la noción de
control del art. 33 de la Ley de Sociedades Comerciales también incluye al

control externo de hecho, con lo cual una interpretación amplia podría llevar-
nos a entender que el art. 1512 contempla tanto el control interno como el
externo. Sin embargo, Molina Sandoval critica esta prohibición al sostener
que no existe una clara justificación del sentido de la norma. En efecto, en-
tiende que el franquiciante podría optar por desarrollar una unidad de negocios
propia bajo un sistema de franquicia a través de una controlada y —una vez
constatada una adecuada evolución— ceder, no ya el fondo de comercio (con
las claras complicaciones que ello trae aparejado), sino directamente el paquete
accionario de control.
Por otro lado, el jurista citado manifiesta que tampoco ve fundamento (en
la medida en que no exista discriminación económica u otorgamiento de ven-
tajas a sus propias unidades) de que un grupo económico desarrolle sus acti-
vidades mediante franquicias propias (mediante sus controladas) o ajenas (con
terceros franquiciados), sosteniendo que el mismo Código en su art. 1513,
inc. b), al explicar franquicia de desarrollo, permite que los negocios que lleve
a cabo por el llamado desarrollador “dependen o están controlados, en caso de
que se constituyan como sociedades, por el desarrollador” (sic). Vale decir: la
propia regulación proyectada no es clara cuando permite que el desarrollador
pueda “controlar” (en sentido societario) subfranquicias, pero —por otro
lado— lo prohíbe expresamente.
Art. 1513.— Definiciones. A los fines de la interpretación

del contrato se entiende que:
a) franquicia mayorista es aquella en virtud de la cual el
franquiciante otorga a una persona física o jurídica un terri-
torio o ámbito de actuación nacional o regional o provincial
con derecho de nombrar subfranquiciados, el uso de sus
marcas y sistema de franquicias bajo contraprestaciones es-
pecíficas;
b) franquicia de desarrollo es aquella en virtud de la cual
el franquiciante otorga a un franquiciado denominado desa-
rrollador el derecho a abrir múltiples negocios franquicia-
dos bajo el sistema, método y marca del franquiciante en una
región o en el país durante un término prolongado no menor
a cinco años, y en el que todos los locales o negocios que se
abren dependen o están controlados, en caso de que se cons-
tituyan como sociedades, por el desarrollador, sin que éste
tenga el derecho de ceder su posición como tal o subfranqui-
ciar, sin el consentimiento del franquiciante;
c) sistema de negocios: es el conjunto de conocimientos
prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante,
no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto,

sustancial y transmisible. Es secreto cuando en su conjunto
o la configuración de sus componentes no es generalmente
conocida o fácilmente accesible. Es sustancial cuando la in-
formación que contiene es relevante para la venta o presta-
ción de servicios y permite al franquiciado prestar sus servi-
cios o vender los productos conforme con el sistema de nego-
cios. Es transmisible cuando su descripción es suficiente
para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de con-
formidad a las pautas creadas o desarrolladas por el fran-
quiciante.
I. COMENTARIO
La norma en comentario intenta describir diversos tipos de franquicia, sin
advertir que poco tiene que ver como criterio de distinción el carácter mayo-
rista o minorista del contrato con la modalidad operativa, sea de desarrollo o
de sistema de negocios.
En una palabra, el artículo conduce a una confusión del esquema de divi-
sión del contrato de franquicia.
En primer lugar, resulta indudable que la franquicia denominada mayo-
rista es aquella en donde el franquiciado tiene la exclusividad jurídica en todo
un territorio, sea regional o nacional, y consiguientemente también ostenta la
facultad de nombrar subfranquiciados con la finalidad de “replicar” el negocio
o si se quiere, construir un sistema de distribución bajo el uso de una marca
particular propia del franquiciante.
En esta inteligencia, Marzorati sostiene que existía la necesidad de preci-
sar el concepto de la franquicia minorista y la franquicia mayorista para evitar
la comercialización de sistemas que se dicen franquicias pero no lo son y so-
lucionar el problema de una interpretación laboral que establecía la responsa-
bilidad solidaria entre el franquiciante y el franquiciado, contrariando el crite-
rio de la Corte Suprema en el caso “Rodríguez c. Compañía Embotelladora
Argentina”, donde resolvió que el franquiciante no estaba alcanzado por la
responsabilidad laboral que asumía el franquiciado en atención a que no había
subcontratación de la actividad sino autonomía entre las partes de la relación
contractual.
Ahora bien, aunque la norma no lo diga, la franquicia de desarrollo es
también mayorista por su propia característica en atención a que el franqui-
ciado se constituye en un “desarrollador” del sistema, método y marca del
franquiciante por un plazo no menor a cinco años, y en el que todos los locales
o negocios que se abran están controlados por el franquiciado, pese a lo cual
éste no tiene el derecho de ceder su posición como tal o subfranquiciar sin el
consentimiento del franquiciante.

En rigor, la norma contiene entre el primer y segundo párrafo una contra-
dicción patente pues en el caso de la franquicia mayorista simple, es decir, la
conceptualizada en el inc. a) el franquiciado tiene el derecho de designar sub-
franquiciados y sin embargo en el caso del desarrollador previsto en el inc. b),
que constituye una tarea mucho más compleja, la designación de subfranqui-
ciados requiere del consentimiento del franquiciante, sin que se advierta el
motivo real de una diferencia que carece de sentido.
Por último, el inc. c) hace referencia a la franquicia cuyo aspecto funda-
mental no es la distribución de determinados productos, pues el franquiciado
es el que adquiere o fabrica la mercadería sino que refiere a lo que nomina
como “sistema de negocio” es decir, el conjunto de conocimientos prácticos y
la experiencia acumulada por el franquiciante que ha sido debidamente pro-
bado, secreto, sustancial y transmisible.
En esta línea, señala que es secreto cuando en su conjunto o en la confi-
guración de sus componentes, no es generalmente conocido o fácilmente ac-
cesible.
A su vez, se señala que es sustancial cuando la información que contiene
es relevante para la venta o prestación de servicios y permite al franquiciado
prestar sus servicios o vender los productos conforme con el sistema de nego-
cios.
Por último, se expresa que es transmisible cuando su descripción es sufi-
ciente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de conformidad a
las pautas creadas o desarrolladas por el franquiciante.
De tal modo, este último inciso lo que termina haciendo es redefiniendo
las notas típicas de la franquicia que justamente, pese a ser genéricamente un
sistema de distribución, no se confunde con ésta modalidad pues este contrato
esta caracterizado por la transferencia de lo que se denomina sistema de ne-
gocios, y que incluye una modalidad tan particular que se dice que es “secreta”
y “sustancial” en cuanto, tanto la configuración de sus componentes como la
información resultan imprescindibles para darles el perfil que en definitiva se
refleja en la marca o nombre comercial.
En una palabra el art. 1513 termina por completar el concepto general que
se ha formalizado en el art. 1512 o como lo dice Marzorati delimita la figura
para evitar la confusión con otro tipo de negocios similares.
Art. 1514.— Obligaciones del franquiciante. Son obliga-

ciones del franquiciante:
a) proporcionar, con antelación a la firma del contrato, in-
formación económica y financiera sobre la evolución de dos
años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que

hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extran-
jero;
b) comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos
técnicos, aun cuando no estén patentados, derivados de la ex-
periencia del franquiciante y comprobados por éste como
aptos para producir los efectos del sistema franquiciado;
c) entregar al franquiciado un manual de operaciones con
las especificaciones útiles para desarrollar la actividad pre-
vista en el contrato;
d) proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de
la franquicia durante la vigencia del contrato;
e) si la franquicia comprende la provisión de bienes o ser-
vicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por
él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a pre-
cios razonables, según usos y costumbres comerciales locales
o internacionales;
f) defender y proteger el uso por el franquiciado, en las
condiciones del contrato, de los derechos referidos en el ar-
tículo 1512, sin perjuicio de que:
i) en las franquicias internacionales esa defensa está con-
tractualmente a cargo del franquiciado, a cuyo efecto debe
ser especialmente apoderado sin perjuicio de la obligación
del franquiciante de poner a disposición del franquiciado, en
tiempo propio, la documentación y demás elementos necesa-
rios para ese cometido;
ii) en cualquier caso, el franquiciado está facultado para
intervenir como interesado coadyuvante, en defensa de tales
derechos, en las instancias administrativas o judiciales co-
rrespondientes, por las vías admitidas por la ley procesal, y
en la medida que ésta lo permita.
art. 1393.
II. COMENTARIO
Los arts. 1514 y 1515 estipulan las obligaciones que tienen cada una de
las partes en el contrato de franquicia, en función de encontrarnos ante un
contrato que se caracteriza por ser bilateral y conmutativo.

En ese sentido, la norma regula un mínimo de obligaciones que perfecta-
mente podrán ser ampliadas en atención al ejercicio de la autonomía de la
voluntad de las partes en cada caso concreto.
1. Deber de información
En esta inteligencia, el primer inciso del artículo que comentamos esta-
blece la obligación que tiene el franquiciante de proporcionar, con antelación
a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución
de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan ope-
rado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero.
En este sentido, se plasma el deber de información que rige a favor de
ambas partes, en tanto que desde la óptica del franquiciante, éste deberá brin-
dar toda la información económica y financiera relativa al producto que se
comercializará a través de una franquicia, con el fin de que el franquiciado
cuente con los elementos necesarios para poder decidir si lleva o no a cabo el
negocio propuesto, conociendo la evolución que en un período de dos años,
ha tenido una unidad similar a la que se pretende comercializar.
Destaca Molina Sandoval que el franquiciante está tan obligado a garanti-
zar el derecho de información que se deriva del art. 4º de la ley de defensa del
consumidor, como el franquiciado mismo, en tanto deberá proveer a este úl-
timo de toda la información relevante, necesaria, útil, esencial e indispensable
vinculada con los productos que comercialice o con aquellos que sean elabo-
rados por el franquiciado según el plan cedido por el franquiciante, suminis-
trando todos los elementos informativos que garanticen un adecuado cumpli-
miento del deber de informar que tiene el franquiciado frente a los consumi-
dores.
2. Transferencia del know-how
Por otro lado, el inc. b) regula uno de los aspectos más importantes en el
contrato de franquicia, en tanto establece que él franquiciante deberá comuni-
car al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no es-
tén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados
por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado.
En este sentido, la norma hace referencia al suministro a favor del fran-
quiciado del Know-how del empresario, así como las técnicas y los sistemas
para operar en el mercado.
En este orden de ideas, vale la pena destacar que la Regulación de la Co-
misión Europea (CEE) Nº 4087/88 en el art. 1º, aparts. f, g, h, i, estipula que
know-how significa un cuerpo de conocimientos prácticos no patentados, re-
sultantes de la experiencia y probados por el franquiciante, que son secretos,
sustanciales e identificados.

Secreto, significa que el know-how, como un conjunto o en su configura-
ción precisa y armado de sus elementos no es generalmente conocido o fácil-
mente accesible, y no está limitado en un sentido estricto de que cada compo-
nente individual del know-how debe ser totalmente desconocido o no obteni-
ble fuera del negocio del franquiciante.
Sustancial, significa que el know-how incluye información que es impor-
tante para la venta de mercaderías o para el suministro de servicios a consu-
midores finales y en particular para la presentación de mercaderías para la
venta, el procesamiento de mercaderías en relación con el suministro de ser-
vicios, métodos de tratar a los clientes y gerenciamiento financiero o adminis-
trativo.
Por último, identificado significa que el know-how debe estar descripto de
una manera suficientemente comprensiva como para hacer posible verificar
que cumple con los criterios de secreto y de confidencialidad.
Por otro lado, ha sido definido por Marzorati como la habilidad técnica o
el conocimiento especializado en un campo determinado de los negocios, un
conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico, y en general,
todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial.
Desde esta perspectiva destaca que debe ser práctico y probado, original, es-
pecífico, en desarrollo constante y fácilmente transmisible.
En este orden de ideas, el franquiciante tendrá la obligación de transmitir
al franquiciado todos los componentes esenciales de la empresa, las técnicas
utilizadas, los métodos de trabajo y en particular los conocimientos adquiridos
a través de su experiencia.
En efecto, Marzorati habla de la obligación de entrenar al franquiciado
para la conducción del negocio y la organización del trabajo, destacando que
lo que permite la uniformidad en el producto o en la prestación del servicio es
el entrenamiento y la asistencia técnica o simplemente el “saber cómo” para
llegar al mismo resultado.
Desde otro costado, Lorenzetti sostiene que know-how se trata de un co-
nocimiento práctico, probadamente exitoso y reproducible. En este sentido,
expresa que como conocimiento debe ser original, de modo que una de las
partes esté dispuesta a pagar por su utilización. Este elemento hace que el pro-
cedimiento sea confidencial, y justifique una cláusula de secreto durante el
contrato y con posterioridad a su extinción. Por otro lado, también considera
que debe ser práctico en el sentido de que no es un conocimiento teórico como
ocurre con la ciencia básica, sino aplicable y comercializable. Y por último,
probadamente exitoso, en tanto se exige que exista una experiencia previa,
generalmente realizada por el dador de la franquicia, y que le haya dado un
éxito comercial que otros quieren seguir o utilizar en provecho propio.
En suma, Kemelmajer de Carlucci destaca que los medio a suministrar

comprenden el enginering (estudio previo a la creación y transformación del
negocio y todo lo vinculado a la faz arquitectónica vinculada a la puesta a
punto de las instalaciones) y el marketing (o sea, la provisión de las técnicas
y métodos de comercialización conocidas después de estudios realizados en el
mercado).
3. Manual de operaciones - Instrucciones
Continuando con las obligaciones que tiene el franquiciante, el inc. c) es-
tablece que deberá entregar al franquiciado un manual de operaciones con las
especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato.
Desde esta perspectiva el inciso refleja la colaboración permanente que
debe existir entre las partes, debiendo el franquciante proporcionar todos los
elementos que sean necesarias para alcanzar el éxito del negocio propuesto.
En efecto, Martorell sostiene que el franquiciante deberá proporcionarle
especificaciones acerca de: la forma de relacionarse con terceros, todo lo re-
ferido a publicidad y promoción institucional del negocio y del local, el di-
seño, la construcción y el equipamiento del local o locales en los que habrá de
desarrollarse la franquicia para que se decoren de modo uniforme con los de-
más integrantes de la cadena, las pautas contables mediante las cuales se de-
berá llevar los libros y satisfacer auditorías y controles, los cursos de capaci-
tación del personal, las pautas a que se deberá ajustar el aseguramiento de los
bienes aplicados al cumplimiento de la franquicia o a la atención al público,
etc.
En este orden de ideas, Salcedo y Pascolo destacan que el objeto de los
manuales de franquicia es transferir todo el know-how adquirido por la em-
presa a lo largo de su trayectoria en el rubro, para que dicho beneficio con el
tiempo pueda ser aprovechado por la red de franquiciados, y a través de un
esfuerzo compartido y sinérgico, éstos puedan disfrutar de un negocio exitoso.
Desde esta perspectiva, los autores citados resaltan que la clara descrip-
ción de cada proceso desde la apertura de un local hasta cada paso de interac-
ción con el cliente o con el franquiciante (aguas arriba), son deberes de los
manuales de franquicia, ya que en ellos deben estar reflejados todos aquellos
ítems que luego se controlarán, caso contrario, será muy difícil auditar y por
sobre todo, corregir aquellas cosas que la empresa ni siquiera reglamentó.
En esta inteligencia, los manuales otorgados al franquiciado, permitirán a
éste conocer la empresa con la que contratará, así como el funcionamiento del
negocio que llevará a cabo, de manera tal que pueda desarrollar la actividad
de acuerdo a las especificaciones estipuladas por el franquiciante.
4. Capacitación técnica
Por otro lado, el inc. d) estipula que el franquiciante deberá proveer asis-
tencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia

del contrato.
Desde esta perspectiva, la norma prevé la capacitación técnica del fran-
quiciado y sus empleados. Así su deber no solo se limita a entregar un simple
manual de instrucciones sino que también deberá entrenarlo, enseñándole a
utilizar el sistema y explicando el funcionamiento y operatividad del negocio.
En efecto, deberá transmitirle todos los conocimientos necesarios vinculados
al franquiciante, a sus productos, al negocio, a su funcionamiento, a las ventas,
a la experiencia adquirida, en una palabra, debe existir una capacitación per-
manente, con un adecuado seguimiento.
En este sentido, Marzorati entiende que la obligación de asistencia que
presta el franquiciante al franquiciado es amplia, puesto que se da también
tanto en aspectos económicos como financieros, ya que entiende que en mu-
chos casos asiste para la elección del lugar de explotación de la franquicia y
le puede prestar hasta apoyo financiero para la compra del local o hacer que
le sea prestado por un tercero.
5. Provisión de mercadería
Desde otro costado, el inc. e) estipula que si la franquicia comprende la
provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros desig-
nados por él, se deberá asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a
precios razonables, según usos y costumbres comerciales locales o internacio-
nales.
En este orden de ideas, se pone de manifiesto una vez más a lo largo del
contrato de franquicia, la colaboración permanente que debe primar entre las
partes, y el deber de actuar con buena fe. En efecto, si el contrato dispone la
provisión de mercadería, ya sea porque son insumos para la fabricación de
productos o mercadería exclusiva para la venta, el franquiciante deberá ase-
gurar tal provisión.
6. Licencia de uso de la marca
Por último, el inc. f) del art. 1514, estatuye como obligación del franqui-
ciante el deber que tiene de defender y proteger el uso por el franquiciado de
los derechos referidos en el art. 1512.
En efecto, el inciso hace referencia a la licencia que se otorga a favor del
franquiciado para que éste utilice los nombres, marcas, emblemas, colores,
propios o distintivos de la franquicia comercial contratada.
Cuando se remite al art. 1512 se alude a los derechos intelectuales, marcas,
patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás que tiene el fran-
quiciante y que en razón de una licencia específica podrán ser utilizados por
el franquiciado.
Desde esta perspectiva, el uso de la marca del franquiciante por parte del
franquiciado, será clave en el éxito del negocio, ya que los consumidores son

atraídos no por la persona física del franquiciado sino por la notoriedad de la
marca, en razón del prestigio que está tiene entre la clientela.
Por otro lado, el inc. f) también estipula que en el caso de tratarse de fran-
quicias internacionales, la protección de tales derechos estará contractual-
mente a cargo del franquiciado, para lo cual el franquiciante deberá autorizarlo
debidamente, a través de la documentación pertinente que pondrá a su dispo-
sición.
Por último, se refiere a la legitimación procesal que tendrá el franquiciado
para intervenir en cualquier pleito, ya sea de carácter judicial o administrativo,
en orden a la defensa de los derechos referenciados supra.
Art. 1515.— Obligaciones del franquiciado. Son obliga-

ciones mínimas del franquiciado:
a) desarrollar efectivamente la actividad comprendida en
la franquicia, cumplir las especificaciones del manual de
operaciones y las que el franquiciante le comunique en cum-
plimiento de su deber de asistencia técnica;
b) proporcionar las informaciones que razonablemente re-
quiera el franquiciante para el conocimiento del desarrollo
de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pac-
tado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia;
c) abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la iden-
tificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra
o de los derechos mencionados en el artículo 1512, segundo
párrafo, y cooperar, en su caso, en la protección de esos de-
rechos;
d) mantener la confidencialidad de la información reser-
vada que integra el conjunto de conocimientos técnicos
transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las
personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse
para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste
después de la expiración del contrato;
e) cumplir con las contraprestaciones comprometidas, en-
tre las que pueden pactarse contribuciones para el desarrollo
del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.
art. 1394.

II. COMENTARIO
Se establecen en el art. 1515 las obligaciones mínimas que tiene el fran-
quiciado, que por lo general responden en forma correlativa a las que tiene el
franquiciante.
1. Actuación del franquiciado. Colaboración
En primer lugar, el inc. a) establece que el franquiciado debe desarrollar
efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir las especifi-
caciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique
en cumplimiento de su deber de asistencia técnica.
En este orden de ideas, hemos dicho que el franquiciante deberá capacitar
al franquiciado, impartiendo una serie de instrucciones en orden al funciona-
miento del sistema, así como un manual de operaciones que constituyan una
permanente formación técnica.
En este sentido, el franquiciado deberá hacer efectiva la explotación de la
franquicia y, en orden a la colaboración que debe primar en este tipo de con-
tratos, deberá ajustar su actividad y funcionamiento a las instrucciones impar-
tidas por la otra parte.
En efecto, debe cumplir con las especificaciones estipuladas, y desde esta
perspectiva, Lorenzetti afirma que la red de franquicia requiere un comporta-
miento de colaboración en el funcionamiento de la misma, que se traduce en
el cumplimiento de directivas que pretenden lograr un comportamiento homo-
géneo por parte de los integrantes de la red.
En este orden de ideas, Farina sostiene que el franquiciado deberá cumplir
con las directivas impartidas por el franquiciante en todo cuanto se refiera al
tipo y presentación del establecimiento, su equipamiento, calidad de los pro-
ductos, etc., y también en lo referente al personal y a su formación.
2. Deber de informar e inspecciones
Por otro lado, según el inc. b) el franquiciado deberá proporcionar las in-
formaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conoci-
miento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan
pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia.
Debemos tener en cuenta, que el deber de informar, es correlativo al que
tiene el franquiciante, en orden a lo dispuesto en el inc. a) del art. 1514, en
tanto el franquiciado debe informar periódicamente a la otra parte, los movi-
mientos financieros y la gestión que lleva a cabo, suministrando los datos re-
lacionados al desarrollo de su negocio, de manera tal que el franquiciante
puede tener conocimiento completo y cierto de los resultados económicos, y
de esta forma ejercer el control que corresponde.
En este sentido, el franquiciado debe brindar información correcta de la

gestión que está llevando a cabo, de las ganancias obtenidas, y de todos los
datos que resulten significativos referidos al desarrollo del negocio.
Asimismo, el franquiciado deberá facilitar las inspecciones por parte del
franquiciante, y este deber se refleja en la facultad de control que le asiste a
este último.
En una palabra, debe seguir las instrucciones otorgadas por el franqui-
ciante referidas a la administración, producción y comercialización de los pro-
ductos.
3. Protección de los derechos del franquiciado
El inc. c) establece otra de las obligaciones que tiene el franquiciado, en
tanto dispone que deberá abstenerse de llevar a cabo, actos que puedan poner
en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra
o de los derechos mencionados en el art. 1512, segundo párrafo y cooperar, en
su caso, en la protección de esos derechos.
Se advierte que la norma pretende proteger ciertos derechos del franqui-
ciante que a través del contrato de franquicia, pueden quedar expuestos a una
posible violación por el franquiciado.
En este sentido, los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres co-
merciales, derechos de autor, que bien pueden no estar registrados, requieren
de una norma específica que los proteja e impida su vulneración.
Este inciso se relaciona íntimamente con el que sigue, ya que la confiden-
cialidad y la protección de los derechos intelectuales se encuentran vinculadas.
4. Deber de confidencialidad
Por su parte, el inc. d) estipula que el franquiciado deberá mantener la
confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de cono-
cimientos técnicos transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de
las personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarro-
llo de las actividades, subsistiendo dicha obligación incluso después de la ex-
piración del contrato.
Esta obligación hace a la esencia del contrato de franquicia, en tanto dis-
pone que deberá guardar secreto acerca de los conocimientos adquiridos en
función del contrato celebrado, así como de los sistemas que utiliza la em-
presa, el know-how transmitido por el franquiciante, subsistiendo esta obliga-
ción de reserva, aún después de concluido el contrato de franquicia que vin-
cula a las partes.
En esta inteligencia, Martorell considera que el franquiciado debe guardar
la debida reserva (secreto), preservando el know-how, y toda la información
suministrada por el franquiciante acerca de los sistemas y mecanismos opera-
cionales de la franquicia.

Por su parte, Marzorati sostiene que la confidencialidad constituye un ele-
mento alternativo que generalmente está presente en el contrato de franquicia,
en donde existe una obligación de reserva o secreto, puesto que el franquiciado
tendrá acceso a la información confidencial del franquiciante en lo que hace a
la administración empresaria y prácticas operacionales que hayan sido desa-
rrolladas por éste y que no pueden ser reveladas a terceros, aun por un plazo
razonable posterior a la conclusión del contrato.
En efecto, a través de la franquicia las partes se deben mutua colaboración,
de manera tal que si el franquiciante, por un lado, trasmite a la otra parte aque-
llos conocimientos, sistemas, prácticas y experiencia adquirida en su negocio,
a grandes rasgos el know-how, es correlativo el deber del franquiciado de guar-
dar secreto de todo este cúmulo de conocimientos confiados, a los fines de
obtener el éxito su franquicia.
5. Pago del precio
Por último, el inc. e) establece el deber de cumplir con las contrapresta-
ciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el
desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.
En efecto, el contrato de franquicia no se caracteriza por ser gratuito, sino
como bien dijimos al exponer los caracteres es un contrato oneroso, con lo
cual cada una de las partes tiene contraprestaciones en razón de las ventajas
que el contrato les confiere.
Cabe destacar que el modo mediante el cual se retribuirán las prestaciones
contractuales será determinado en el mismo contrato, de común acuerdo entre
las partes, ya que prima la autonomía de su voluntad.
De este modo, el franquiciado tendrá derecho a conocer y a utilizar el
know-how de la empresa, así como una licencia de uso de la marca del fran-
quiciante y recibirá capacitación, pero todo ello será a cambio de una deter-
minada retribución que en la mayoría de los casos, se pagará tanto al inicio
del vínculo contractual como a lo largo de su desarrollo.
En efecto, se suele pactar una suma fija al inicio de la relación contractual
y por lo general, también se estipula que se pague una renta periódica (regalía),
durante el tiempo que dure el contrato de franquicia, que puede ser variable
en atención a los réditos económicos que obtenga el franquiciado a lo largo
del desarrollo del negocio, es decir que podrá ser variable en orden a las ga-
nancias obtenidas.
En igual orden de ideas, Lorenzetti destaca que el pago del precio puede
presentarse a través de diversos aspectos, por un lado, como un canon perió-
dico que consiste en una contraprestación por el uso de la marca, del know-
how, la asistencia técnica y todo el complejo de productos y servicios que in-
volucra la prestación principal que asume el dador, y, por el otro, como una
inversión inicial como requisito para la instalación del negocio y barrera de

entrada al sistema de franquicias.
Art. 1516.— Plazo. Es aplicable el artículo 1506, primer

párrafo. Sin embargo, un plazo inferior puede ser pactado si
se corresponde con situaciones especiales como ferias o con-
gresos, actividades desarrolladas dentro de predios o em-
prendimientos que tienen prevista una duración inferior, o
similares. Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende
prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, ex-
cepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada
vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda re-
novación, se transforma en contrato por tiempo indetermi-
nado.
art. 1395.
II. COMENTARIO
1. El plazo mínimo de duración del contrato
A los fines de regular el plazo de duración del contrato de franquicia, el
artículo que comentamos (1516) nos remite al primer párrafo del art. 1506 que
regula el plazo para los contratos de concesión.
En efecto, se estipula lo siguiente: Art. 1506: “El plazo del contrato de
concesión no puede ser inferior a cuatro (4) años. Pactado un plazo menor o
si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro (4) años”.
En este orden de ideas, se advierte que la norma ha otorgado un plazo
mínimo de duración para las franquicias en cuatro años, definiendo el término
que corresponde aplicar para este tipo de contratos.
Intentando armonizar las normas del Código Unificado, e integrando la
franquicia en orden a las características que presentan los contratos de distri-
bución, cabe señalar que estamos ante relaciones que tienden a perdurar en el
tiempo. En efecto, al comentar tanto agencia, como concesión y franquicia,
hemos dicho que al ser contratos de distribución, se crea entre las partes un
vínculo de duración, en atención a que no es un contrato que se celebra para
llevar a cabo actos aislados, sino que se caracteriza por ser una relación estable
y duradera.
A ello se suma que el contrato de franquicia importa grandes inversiones
de capital, que requieren de un tiempo considerable para poder sufragar tales
gastos al comenzar la explotación del negocio.

Por todo ello, sostenemos que el plazo mínimo de cuatro años para la dura-
ción del contrato resulta adecuado, y que sólo resultaría excepcionado en aque-
llos casos de ferias o congresos y actividades desarrolladas dentro de predios o
emprendimientos que prevean una duración inferior o similar.
2. Contrato por tiempo indeterminado
Por otra parte, el artículo que comentamos dispone que, vencido el plazo,
el contrato se entenderá prorrogado tácitamente por plazos sucesivos a un año,
excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con
treinta días de antelación, transformándose a la segunda renovación en un con-
trato por tiempo indeterminado.
Es otras palabras, aquellos contratos en los cuales se hubiera previsto un
plazo específico de duración, si al vencer dicho término, ninguna de las partes
denuncia tal circunstancia, en el plazo de treinta días previo al vencimiento, el
contrato se entenderá prorrogado tácitamente por un año.
Cabe tener en cuenta, que en la franquicia se ha seguido un criterio dife-
rente al utilizado por el legislador al regular, en lo referente al plazo, los con-
tratos de agencia (art. 1491) y concesión (art. 1506), ya que en estos casos, la
continuación de la relación contractual luego de vencido el plazo de duración,
los transformaba directamente en contratos por tiempo indeterminado.
Sin embargo, en los supuestos de franquicia, sólo se transformará en un
contrato por tiempo indeterminado, recién a la segunda renovación.
Art. 1517.— Cláusulas de exclusividad. Las franquicias

son exclusivas para ambas partes. El franquiciante no puede
autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio,
excepto con el consentimiento del franquiciado. El franqui-
ciado debe desempeñarse en los locales indicados, dentro del
territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influen-
cia, y no puede operar por sí o por interpósita persona uni-
dades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las
partes pueden limitar o excluir la exclusividad.
Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1396.
II. COMENTARIO
Como ya explicamos al comentar los arts. 1480 y 1503 referidos a la ex-
clusividad en los contratos de agencia y concesión, cabe repetir que la exclu-
sividad es una característica típica en estos contratos de distribución.
Sin embargo, debemos resaltar que a partir de la regulación otorgada se
advierte que en principio rige lo convenido por las partes, en tanto el artículo

que comentamos en la última oración expresa que “las partes pueden limitar
o excluir la exclusividad”, con lo cual, la autonomía de la voluntad de las par-
tes será la premisa fundamental a tener en cuenta.
Ahora bien, en ausencia de una disposición contraria plasmada en forma
específica en el contrato de franquicia que la limite o excluya, la exclusividad
se alza como un elemento fundamental de este tipo de contratos de distribu-
ción.
De la lectura de artículo en cuestión, se advierte que la norma señala una
“exclusividad para ambas partes”, destacando que no sólo el franquiciante no
podrá autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, sino que tam-
poco el franquiciado podrá desempeñarse fuera de los locales indicados, del
territorio concedido o de su zona de influencia, sin poder operar por sí o por
interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean competiti-
vas. Se advierte entonces, que la limitación juega en igual sentido para ambas
partes.
En este orden de ideas, la franquicia a favor del franquiciado será exclu-
siva, sólo él podrá comercializar los productos o la mercadería bajo la marca
del franquiciante en el lugar asignado para el desarrollo del negocio. Por su
parte, de manera correlativa el franquiciado tendrá prohibido operar fuera de
dicha área asignada.
En este sentido, Marzoratti sostiene que en los contratos de franquicia se
establece una zona de actuación a favor del franquiciado, en la que éste desa-
rrolla su negocio, en una ubicación específica cuya determinación puede oca-
sionar el éxito de la operación de franquicia.
En definitiva, y en este aspecto, el nuevo Código Civil y Comercial esta-
blece que si las partes no se refieren a la exclusividad, ésta será obligatoria
para ambas partes, constituyendo un elemento natural de dicho contrato. En
otras palabras, la franquicia es exclusiva tanto para el franquiciante, como para
el franquiciado, salvo pacto en contrario que la limite o excluya.
Desde otra perspectiva, los autores Enrique y Juan Pita entienden que el
incumplimiento del pacto de exclusividad genera la responsabilidad contrac-
tual de quien lo infringe, y ellos destacan que en la economía y estructura de
la relación de franquicia, debe ser reputado un incumplimiento grave y esen-
cial de allí que se legitima a demandar la resolución del contrato.
Por último, el art. 1517 también establece que el franquiciado no podrá
operar por sí o por interpósita persona con unidades de franquicia (mercadería,
productos) o desarrollando actividades (prestando servicios) que sean compe-
titivas a la dispuesta con el franquiciante.
En efecto, vemos que se resguarda la colaboración y buena fe que debe
existir entre las partes, evitando entre ella prácticas desleales e impidiendo que
operen en forma competitiva.

III. JURISPRUDENCIA
En el fallo que se cita a continuación se resolvió un contrato de franquicia
en orden a que el franquiciante autorizó la instalación de otro local dentro de
la que, según contrato suscripto, constituía área geográfica exclusiva del fran-
quiciado. En este orden de ideas, el tribunal condenó al principal al pago del
lucro cesante devengado desde la instalación del nuevo local y hasta el venci-
miento del plazo de duración del contrato (CNCom., sala B, 30/6/2003, LA
LEY, 2003-F, 624).
Art. 1518.— Otras cláusulas. Excepto pacto en contrario:

a) el franquiciado no puede ceder su posición contractual
ni los derechos que emergen del contrato mientras está vi-
gente, excepto los de contenido dinerario. Esta disposición
no se aplica en los contratos de franquicia mayorista desti-
nados a que el franquiciado otorgue a su vez subfranquicias,
a esos efectos. En tales supuestos, debe contar con la autori-
zación previa del franquiciante para otorgar subfranquicias
en las condiciones que pacten entre el franquiciante y el fran-
quiciado principal;
b) el franquiciante no puede comercializar directamente
con los terceros, mercaderías o servicios comprendidos en la
franquicia dentro del territorio o zona de influencia del fran-
quiciado;
c) el derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El
franquiciado no puede mudar la ubicación de sus locales de
atención o fabricación.
Proyecto de la Comisión 658/95 de Reforma al Código Civil 1998, art. 1397.
II. COMENTARIO
La norma en estudio establece ciertas cláusulas que son de uso generali-
zado en los contratos de franquicia.
Sin embargo, el artículo comienza con la expresión “excepto pacto en con-
trario”, con lo cual una vez más se advierte la primacía de la autonomía de la
voluntad de las partes. En este orden de ideas, las disposiciones mencionadas
sólo tendrán efecto y validez en la medida en que las partes no hayan estipu-
lado lo contrario en el contrato.
1. Prohibición de ceder la franquicia
En primer lugar, cabe referirse a lo dispuesto en el inc. a), mediante el cual

se prohíbe al franquiciado ceder su posición contractual y los derechos que
emergen del contrato mientras está vigente, excepto los de contenido dinera-
rio.
1.1. Contratos intuitu personae
Desde este punto de vista se advierte que esta prohibición tiene cierta vin-
culación con uno de los caracteres típicos del contrato de franquicia. En efecto,
hemos dicho que nos encontramos ante un contrato que es intuitu personae,
por lo tanto es común y habitual que los franquiciantes se reserven el derecho
de negar la transferencia de la franquicia.
En este sentido, debemos tener en cuenta que el franquiciante ha otorgado
una licencia de uso de su propia marca, la cual está registrada a su nombre, e
incluso le ha trasmitido a su franquiciado todos los conocimientos, técnicas y
métodos que hacen a su negocio, en una palabra ha dado a conocer su know-
how, por lo que entendemos que frente a la magnitud de los derechos intelec-
tuales transmitidos, la cesión de los mismos resulta una facultad que compete
al franquiciante.
Sin embargo, una solución diferente se podría dar en los supuestos de
muerte del franquiciado, en razón de que más allá de la calidad específica de
su persona, muchas veces el prestigio que se tuvo en cuenta para contratar esta
dado por la empresa de la cual forma parte, con lo cual se podría admitir que
el contrato de franquicia continúe en cabeza de los herederos.
Desde esta perspectiva, Marzorati sostiene que el franquiciante no podría
negarse en forma irrazonable a que los herederos continúen con la explotación,
salvo que mediare una causa suficiente y grave o en su defecto un resarci-
miento.
Desde otro costado, y volviendo a la prohibición dispuesta en el inc. a),
Martorell estatuye como una obligación del franquiciado: “no ceder su fran-
quicia, conceder sub-franquicias ni transferir a terceros el o los locales afecta-
dos al desarrollo de aquélla sin conocimiento o aprobación expresa del fran-
quiciante, si así se hubiese convenido”.
1.2. Franquicias mayoristas
Por otro lado, el inc. a) deja a salvo, los supuestos de las franquicias ma-
yoristas, estableciendo que dicha disposición no se aplica en tales casos. En
este sentido, creemos que la norma es razonable, ya que de conformidad a la
definición brindada en el art. 1513 inc. a) en las franquicias mayoristas, el
franquiciado tiene derecho de nombrar subfranquiciantes, siempre que cuente
con la autorización previa del franquiciante para otorgarlas en las condiciones
que hayan pactado.

2. Derivación de la exclusividad que rige entre las partes
Por otra parte, el inc. b) establece que el franquiciante no puede comercia-
lizar directamente con los terceros, mercaderías o servicios comprendidos en
la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado.
Esta disposición es un fiel reflejo de lo normado en el art. 1517 en orden
a la exclusividad de la franquicia para ambas partes, y se deriva también del
deber que tienen de actuar con buena fe, de manera leal y sin competir entre
ellas.
El inciso que comentamos se refiere a la prohibición que recae sobre el
franquiciante de no vender directamente sus productos u ofrecer sus servicios
a los consumidores dentro del área geográfica que, de acuerdo al contrato, le
corresponde al franquiciado.
En otras palabras, lo que se busca es impedir que pueda vender en forma
directa sus productos en la zona que hubiere sido asignada como exclusiva al
franquiciado, en el contrato de franquicia.
3. Derecho a la clientela
Por último, el inc. c) hace referencia al derecho a la clientela, estipulando
que éste corresponde al franquiciante.
Desde esta perspectiva, sostenemos que la regulación resulta razonable,
en atención a que la clientela es atraída por la marca del producto, por su no-
toriedad, calidad y prestigio, y no necesariamente por la persona física o jurí-
dica del franquiciado, que en la generalidad de los casos es incluso hasta des-
conocida para los consumidores.
En igual sentido, se expresó Marzorati al sostener que en la franquicia “la
clientela es de marca: quien compra un producto determinado, no compra pro-
ductos por el prestigio del franquiciado, sino por el prestigio del producto o
del servicio asociado a la marca, emblema o insignia del franquiciante”. En
esas condiciones, el jurista citado, sostiene que “considerar que el franqui-
ciado tiene derecho a una clientela no parece equitativo, salvo en supuestos
muy especiales, tales como una franquicia de una marca desconocida promo-
vida y desarrollada con éxito por mucho tiempo por un franquiciado o el au-
mento significativo de clientela sobre el promedio de crecimiento del franqui-
ciante, directamente atribuible al franquiciado”.
Por último, el inciso establece que el franquiciado no puede mudar la
ubicación de sus locales de atención o fabricación. En efecto, sólo podrá llevar
a cabo dicho cambio, en la medida que cuente con la debida autorización del
franquiciante.
Art. 1519.— Cláusulas nulas. No son válidas las cláusulas

que prohíban al franquiciado:

a) cuestionar justificadamente los derechos del franqui-
ciante mencionado en el artículo 1512, segundo párrafo;
b) adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de
otros franquiciados dentro del país, siempre que éstos res-
pondan a las calidades y características contractuales;
c) reunirse o establecer vínculos no económicos con otros
franquiciados.
art. 1398.
II. COMENTARIO
El art. 1519 enumera ciertas cláusulas que en el supuesto de ser pactadas
en el contrato de franquicia, la misma norma reputa de nulas, es decir, que
carecerán de efectos no sólo frente a terceros sino también entre las partes
intervinientes.
En efecto, dichas cláusulas fueron estipuladas, en orden a proteger al fran-
quiciado, quien en la generalidad de los casos, por estar frente a contratos de
adhesión con cláusulas predispuestas, se constituye como la parte más débil
de la relación contractual.
En este sentido, si el contrato prevé alguna de las cláusulas mencionadas
en los tres incisos del presente artículo, las mismas serán inválidas.
1. Posibilidad de cuestionar derechos del franquiciante
En primer lugar, la norma dispone que será nula aquella cláusula que
prohíba al franquiciado cuestionar justificadamente los derechos del franqui-
ciante mencionados en el art. 1512, segundo párrafo.
Desde esta perspectiva, los derechos a los cuales se refiere el inciso, son
los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos
de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia.
En este sentido, se advierte que la norma legitima al franquiciado a cues-
tionar, siempre en forma justificada, los derechos enumerados que se atribuya,
a su entender, de manera errónea o ilegal el franquiciante.
2. Adquisición de mercadería por parte del franquiciado
Por otro lado, la norma en su inc. b) dispone la nulidad de la cláusula que
impida al franquiciado adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de
otros franquiciados dentro del país, siempre que éstos respondan a las calida-
des y características contractuales.

Con lo cual, a partir de esta prohibición se advierte la legitimidad del fran-
quiciado en orden a la elección de los productos o las mercaderías que pre-
tende adquirir. No podrá el franquiciante limitar este derecho, ya que la misma
norma permite que adquiera productos a otros franquiciados, con el único re-
quisito, que tales productos respondan a las calidades y características con-
tractuales.
3. Libertad de relación por parte del franquiciado
Por último, mediante el inc. c) se estipula que el franquiciante no podrá
prohibir al franquiciado reunirse o establecer vínculos no económicos con
otros franquiciados.
Esta disposición, es una derivación de derechos personalísimos que les co-
rresponden a todas las personas, en tanto se deriva de la libertad para relacio-
narse que gozan todos habitantes. Siempre que los vínculos existentes entre los
franquiciados no sean de carácter económico, no habrá ningún inconveniente en
que se entablen relaciones privadas de otro tipo.
La única limitación a esta libertad, sería el carácter económico, en orden
a evitar que las partes del contrato de franquicia no colaboren entre sí, o que
se manejen de manera desleal, forjando vínculos atinentes al contrato, con
otras empresas en competencia.
Art. 1520.— Responsabilidad. Las partes del contrato

son independientes, y no existe relación laboral entre ellas.
En consecuencia:
a) el franquiciante no responde por las obligaciones del
franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario;
b) los dependientes del franquiciado no tienen relación ju-
rídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplica-
ción de las normas sobre fraude laboral;
c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la
rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.
El franquiciado debe indicar claramente su calidad de per-
sona independiente en sus facturas, contratos y demás docu-
mentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la
identidad común de la red franquiciada, en particular en sus
nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de
sus locales, mercaderías o medios de transporte.
art. 1399.

II. COMENTARIO
1. Independencia de las partes contratantes
La norma introducida a partir del art. 1520 resulta de fundamental trascen-
dencia, en tanto recepta la doctrina mayoritaria, la jurisprudencia argentina y
precedentes extranjeros, al establecer que las partes vinculadas por un contrato
de franquicia son independientes sin que exista entre ellas relación laboral.
En efecto, a través de éste dispositivo se remarca la autonomía que gozan
tanto el franquiciante como el franquiciado en el desarrollo del negocio que
los vincula.
La importancia de la norma se deriva de la notoria incertidumbre que exis-
tía, en relación a si el franquiciante debía responder por las deudas laborales
que el franquiciado había contraído con sus propios trabajadores.
2. Inaplicabilidad del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo
Desde esta perspectiva, uno de los principales cuestionamientos se refería
a la eventual aplicación del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
En esta línea, la norma aludida dispone que “Quienes cedan total o par-
cialmente a otro el establecimiento o explotación habilitados a su nombre, o
contraten o subcontraten cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o
servicios correspondientes a la actividad normal y específica del estableci-
miento, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el cumplimiento de
las normas relativas al trabajo”.
La norma continúa estableciendo que el incumplimiento de alguno de los
requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de
los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocu-
paren en la prestación de dichos trabajos o servicios.
De tal modo, puede advertirse que el art. 30 de la LCT, estatuye la respon-
sabilidad solidaria por las deudas laborales de los trabajadores de una empresa,
cuando ésta ha sido subcontratada o contratada para desarrollar tareas propias
o específicas del establecimiento de la contratante.
Sin embargo, este artículo no alcanza al contrato de franquicia, porque en
realidad lo que se transfiere es el know-how del franquiciante y la licencia de
uso de la marca, del nombre, de una designación comercial o de un emblema
representativo de éste, para la comercialización de la mercadería, si bien im-
plica una relación de control técnico y organizacional, no permite confundir
la diversa pluralidad subjetiva entre ambas partes (el franquiciante y el fran-
quiciado).
2.1. Jurisprudencia de la CSJN
Este aspecto fue abordado por el Máximo Tribunal Nacional en la causa

“Rodríguez”, con motivo de un contrato de distribución en una demanda diri-
gida por un empleado de la Compañía Embotelladora Argentina SA en su con-
tra, como así también de Pepsi Cola SA. En este fallo de fecha 15 de abril de
1993, la Corte expresó que “no corresponde la aplicación del art. 30 de la LCT
toda vez que un empresario suministre a otro un producto determinado, desli-
gándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y distribu-
ción. Este efecto, se logra en la práctica comercial por contratos de concesión,
distribución, franquicia y otros que permitan a los fabricantes, o en su caso, a
los concedentes vincularse exclusivamente con una empresa determinada sin
contraer riesgo crediticio por las actividades de esta última que actúa en nom-
bre propio y a su riesgo. Esta finalidad económica de la referida contratación
comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los
concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio para
la economía nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las
inversiones, en contratos de este tipo” (CSJN, 30/6/1993, JA, 30/6/1993).
Por otro lado, el Alto Tribunal también puntualizó que “En los contratos
de concesión, distribución y franquicia la actividad normal del fabricante o
concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario
por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 de la
LCT, ya que la finalidad económica de este tipo de contratación comercial se
frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes
por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio de la economía
nacional en materia de inversiones”.
Poco tiempo después en la causa “Luna” la Corte señaló que no existe una
correspondencia necesaria o ineludible a los efectos del art. 30 de la LCT entre
responsabilidad por deudas laborales y contratos relacionados con la cadena
de comercialización o producción.
De este modo se advierte que la Corte limita los alcances de la norma, en
tanto si nos encontramos frente a contratos de distribución, como por ejemplo
el de franquicia, en el cual las partes si bien se vinculan, actúan a nombre y
por cuenta propia, asumiendo cada una los riesgos de su actividad, en estos
casos no media la contratación o subcontratación prevista en el art. 30 de la
Ley de Contrato de Trabajo.
2.2. Justificación de la ausencia de relación laboral
entre franquiciante y franquiciado
En esta inteligencia, cabe resaltar la opinión del Dr. Molina Sandoval,
quien al analizar la relación existente entre el art. 30 de la Ley de Contrato de
Trabajo y el contrato de franquicia, a la luz de la nueva normativa legal, sos-
tiene que la regulación del art. 1520 lo resuelve adecuadamente, ya que son
varias las razones que han avalado que el contrato de franquicia no se encuen-
tra comprendido en el art. 30 LCT.

En este sentido, manifiesta que la franquicia no es una cesión del franqui-
ciante al franquiciado de un establecimiento habilitado a su nombre, sino que
lo que en realidad se cede es el uso de la marca, de un nombre o de un emblema
representativo de un producto o servicios, o ciertas técnicas o métodos estan-
darizados de comercializar ese producto o servicio, no el establecimiento.
En efecto, el franquiciante, entre otras cosas, sólo le brinda al tomador del
franchising asistencia técnica —y a veces incluso financiera—, mas es este
último el que asume el “riesgo de inversión” al instalar su propio y distinto
establecimiento, que puede —y a veces incluso ‘debe’—tener características
similares, ofrecer productos similares, o contar con procesos productivos pa-
recidos.
Por otro lado, el autor citado justifica su conclusión, al considerar que el
franquiciante no contrata un trabajo o servicio correspondiente a la actividad
de su establecimiento, ya que la actividad del franquiciado se desarrollará en
otro establecimiento, con autonomía. Sostiene que son sujetos (partes) inde-
pendientes, en tanto el franchisor solamente le proporciona su marca, sus téc-
nicas de producción, su know-how, en una palabra, su “plan negocial” y el
franquiciado contratará los trabajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y específica del establecimiento.
3. Consecuencias lógicas
Habida cuenta las bases sentadas en la primera parte del art. 1520, en tanto
las partes son independientes, sin que exista entre ellas relación laboral, se
siguen las consecuencias dispuestas por la norma.
En efecto, el franquiciante no responde por las obligaciones del franqui-
ciado, excepto disposición legal expresa en contrario. Como ya sabemos, la
autonomía de voluntad prima entre las partes, con lo cual salvo que haya una
cláusula que prevea otra solución, la regla será que cada una de las partes in-
dependientes y autónomas del contrato responderá por sus propias obligacio-
nes.
Por otro lado, el inc. b) determina que los dependientes del franquiciado
no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la apli-
cación de las normas sobre fraude laboral. En este sentido, se advierte la re-
cepción de la doctrina mayoritaria y jurisprudencia nacional, en tanto no existe
vínculo de dependencia entre los empresarios de los contratos de distribución.
Por supuesto, la norma deja a salvo los casos de fraude laboral, en los
cuales se podrá atacar la figura “ficticia” de la franquicia, e imponer la res-
ponsabilidad solidaria de los infractores.
Por último, el inc. c) dispone que el franquiciante no responde ante el fran-
quiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia. Consideramos
que esta solución es adecuada, ya que el franquiciado al entrar al mercado a tra-

vés de un contrato de franquicia, lo hace a su propio riesgo. Si bien, el franqui-
ciante permite el uso de sus conocimientos, técnicas y mecanismos de comercia-
lización, así como el uso de su marca, simplemente brinda herramientas que per-
mitan alcanzar el éxito del negocio, pero de ninguna manera se puede pretender
que garantice tales resultados.
En efecto, en palabras de Marzorati, la franquicia no garantiza el éxito,
sino que otorga una oportunidad de duplicarlo.
Por último, en atención a las reglas estipuladas supra, la norma estatuye que
el franquiciado deberá indicar de manera clara, en todas sus facturas, contratos
y demás documentos comerciales, su calidad de persona independiente. Sin que
ello interfiera en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus
nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mer-
caderías o medios de transporte.
III. JURISPRUDENCIA
1. En los contratos de concesión, distribución y franquicia, la actividad del
fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o con-
cesionario, por lo que no existe subcontratación de servicios en los términos
del art. 30, LCT. En tal sentido, debe aplicarse al caso lo decidido por la CSJN
en la causa “Rodríguez, Juan R. c. Cía. Embotelladora Argentina S.A. y otro”
(15/4/1993) en virtud de la actitud de seguimiento que corresponde adoptar
respecto de los fallos del Superior (del voto del Dr. Eirás, en minoría)
(CNTrab., sala III).
2. No existe en el caso del contrato de franquicia comercial un supuesto
de contratación, subcontratación o cesión, ya que por lo general la franquicia
que se concede no está comprendida en la actividad normal y específica propia
del franquiciante (CCiv. Com. y Lab. Venado Tuerto, 1/1/1999, Zeus del
31/5/2000).
3. Debe tenerse en cuenta que la regulación legal no implica que todo em-
presario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos
otros empresarios con quienes establecen contratos que hacen a la cadena de
comercialización o producción (…) La asignación de responsabilidad no ha sido
establecida por la ley sin más requisito que la sola noción de que algunas acti-
vidades resulten coadyuvantes o necesarias para el desenvolvimiento empresa-
rio. Si tanta amplitud fuera admitida mediante la interpretación judicial, caería
en letra muerta no sólo el texto legal, sino la posibilidad cierta de que más em-
presas asuman los riesgos propios del desarrollo económico (CSJN, 2/7/1993,
DT, 1993-B, 1407, con nota de Pawlowski de Pose, Amanda L.).
Art. 1521.— Responsabilidad por defectos en el sistema.

El franquiciante responde por los defectos de diseño del sis-
tema, que causan daños probados al franquiciado, no ocasio-
nados por la negligencia grave o el dolo del franquiciado.

I. COMENTARIO
1. Responsabilidad por daños al franquiciado
Desde esta atalaya, la regulación normativa del contrato de franquicia, dejó
estipulada la responsabilidad entre las partes en el art. 1520, destacando la inde-
pendencia de cada una y la inexistencia de relación laboral que las vincule,
adoptando legislativamente la jurisprudencia dominante.
A partir de estas premisas, el art. 1521, dispone la responsabilidad del
franquiciante por los daños ocasionados al franquiciado, siempre que los mis-
mos se deriven de los defectos de diseño del sistema.
Hemos dicho que a través del contrato celebrado, el franquiciado adquiere,
a cambio de una retribución, el conjunto de conocimientos prácticos y la ex-
periencia acumulada por el franquiciante, debiendo ser la misma probada, se-
creta, sustancial y transmisible.
En este sentido, la comercialización de los productos o la prestación de los
servicios convenidos, se llevará a cabo de acuerdo al sistema que ha sido esti-
pulado por el franquiciante, bajo su nombre comercial, emblema, designación
o marca.
En este orden de ideas, si el sistema propiciado por el franquiciante, posee
vicios o defectos que generan daños al franquiciado, el franquiciante deberá
responder por éstos.
2. Responsabilidad frente a los consumidores
Cabe en esta ocasión realizar una reseña a la responsabilidad del franqui-
ciante frente a terceros. Si bien no está contemplado en el artículo que comen-
tamos, habida cuenta que estamos frente un supuesto de responsabilidad del
franquiciante, creemos conveniente introducir el tema en esta oportunidad.
Desde esta perspectiva, el problema se plantea en atención a determinar si
el franquiciante debe responder frente a un cliente del franquiciado, por los
productos defectuosos o por la negligencia en la prestación de los servicios
convenidos por parte del franquiciado.
En principio, si nos remontamos a las características del contrato de fran-
quicia, hemos dicho que las partes son autónomas, independientes, que actúan
a su nombre y por cuenta propia, asumiendo cada una de ella los riegos que le
son propios. Si a ello se suma que el franquiciante no deberá responder por las
deudas laborales del franquiciado, todas estas premisas nos llevarían a con-
cluir que sólo el franquiciado debería responder frente a los terceros.
Sin embargo, la Ley de Defensa del Consumidor se alza como una valla
infranqueable, estipulando soluciones diversas que resultan aplicables a los
contratos de distribución.
En este orden de ideas, el art. 40 regula la responsabilidad por vicio o

riesgo de la cosa en el derecho de consumo. Si bien en un principio dicho
artículo fue vetado, con la modificación de la ley 24.240 a través de la 24.999,
recobra fuerza legal.
El artículo referido establece que: “Si el daño al consumidor resulta del
vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el pro-
ductor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor
y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista respon-
derá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeti-
ción que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre
que la causa del daño le ha sido ajena”.
Como vemos, la solidaridad del art. 40 de la ley 24.240, se dispara auto-
máticamente a todos los integrantes de la cadena de producción y comerciali-
zación, ante cualquier daño causado al consumidor o usuario.
En este sentido, cabe advertir que esta disposición tiene directa aplicación
al contrato de franquicia, en tanto el franquiciante se encuentra inmerso no
solo de manera genérica como “distribuidor,” sino también como aquel que
“ha puesto su marca en la cosa o servicio”. En efecto el art. 40 tiene plena
aplicación en los contratos de franquicia, y el franquiciante deberá responder
en forma solidaria al franquiciado y demás integrantes de la cadena de comer-
cialización, por los daños ocasionados al consumidor resultantes del vicio o
riesgo de la cosa o en la prestación del servicio, pudiendo sólo liberarse de
responsabilidad si demuestra que la causa del daño le es ajena.
Para justificar tal postura, cabe tener en cuenta lo manifestado por Marzo-
rati, quien destaca que el negocio de la franquicia se lleva a cabo en locales
identificados con los emblemas del otorgante, y muchas veces los empleados
utilizan uniformes que los hacen aparecer como dependientes del franquiciante.
En ese sentido, el consumidor generalmente acude por el prestigio de la marca
propiedad del franquiciante o del producto conocido y puede creer que contra-
tara con el franquiciante y no con otra persona. Tales circunstancias de hecho,
pueden crear la apariencia de que quien presta el servicio es el otorgante de la
franquicia.
En ese sentido, vemos que si el franquiciante autoriza que se ponga su marca
al producto o servicio comercializado por el franquiciante, genera en el consu-
midor una apariencia de contratación directa con él, con lo cual la responsabili-
dad objetiva y solidaria frente a éste se impone en aquellos casos de daños por
riesgos o vicios de la cosa o en la prestación del servicio.
II. JURISPRUDENCIA
Se ha expedido la jurisprudencia responsabilizando al dador de la franqui-
cia de un método de depilación publicitado como “definitivo”, obligación que
no estaba escrita pero que por aplicación del art. 8º LDC se consideró que

integraba el contrato con el consumidor. En tanto la relación entre el franqui-
ciante/franquiciado y terceros contratantes es una relación de consumo le son
aplicables, entre otras, las reglas de responsabilidad por daños del derecho del
consumidor y, así, franquiciante y franquiciado serán en general proveedores
—arts. 2º y 40 LDC— y el cliente del franquiciado un consumidor —art. 1º
LDC— (CNCom., sala C, 18/2/2003).
Art. 1522.— Extinción del contrato. La extinción del con-

trato de franquicia se rige por las siguientes reglas:
a) el contrato se extingue por la muerte o incapacidad de
cualquiera de las partes;
b) el contrato no puede ser extinguido sin justa causa den-
tro del plazo de su vigencia original, pactado entre las partes.
Se aplican los artículos 1084 y siguientes;
c) los contratos con un plazo menor de tres años justificado
por razones especiales según el artículo 1516, quedan extin-
guidos de pleno derecho al vencimiento del plazo;
d) cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte
que desea concluirlo a la expiración del plazo original o de
cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una
anticipación no menor de un mes por cada año de duración,
hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio
hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos
que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe
darse de manera que la rescisión se produzca, cuando me-
nos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En nin-
gún caso se requiere invocación de justa causa. La falta de
preaviso hace aplicable el artículo 1493.
La cláusula que impide la competencia del franquiciado
con la comercialización de productos o servicios propios o de
terceros después de extinguido el contrato por cualquier
causa, es válida hasta el plazo máximo de un año y dentro de
un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias.
art. 1400.
II. COMENTARIO
El art. 1522 regula los supuestos vinculados a la extinción del contrato de
franquicia, estipulando diferentes reglas.

En primer lugar, corresponde dejar en claro, que el contrato puede ser ce-
lebrado por un tiempo determinado o indeterminado, y que de la integración
normativa se sigue que no podrá dicho plazo ser inferior a cuatro años, de con-
formidad a la remisión efectuada en el art. 1516 al 1506.
1. Contratos por tiempo determinado
1.1. Celebrados por un plazo inferior al mínimo legal: extinción de pleno
derecho
Sin embargo, se admiten ciertas excepciones, y sólo podrá ser pactado un
plazo inferior si se corresponde con situaciones especiales como ferias o con-
gresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que
tienen prevista una duración inferior, o similar.
En estos supuestos, la norma a través de su inc. c) estipula que cuando los
contratos de franquicia tengan un plazo inferior a los tres años, justificado por
razones especiales de acuerdo al art. 1516, quedarán extinguidos de pleno de-
recho al vencimiento del plazo.
1.2. Celebrados con un plazo superior al mínimo legal: preaviso
para poder extinguirlo
Como vemos, la situación es diferentes a la que se plantea con los contra-
tos celebrados por un plazo mayor al mínimo legal, ya que en estos casos, de
acuerdo a lo estipulado por los arts. 1516 y 1522 inc. d), al vencimiento del
plazo, el contrato no se extingue de pleno derecho.
En efecto, el art. 1516 establece que para tenerlo por concluido será nece-
saria una expresa denuncia de una de las partes antes del vencimiento del con-
trato, con una antelación de treinta días. Asimismo, el inc. d) del art. 1522,
regula con mayor precisión el plazo del referido preaviso. Sin bien comienza
diciendo “cualquiera que sea el plazo de vigencia del contrato”, entendemos
que se refiere a los supuestos en que dicho plazo sea superior al mínimo legal.
En este sentido, dispone que la parte que desee concluir el contrato a la
expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, deberá preavi-
sar a la otra con una anticipación no menor a un mes por cada año de duración,
hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento
del plazo pertinente.
Desde esta perspectiva, si no se denuncia tal circunstancia, el contrato se
entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, transformán-
dose en contrato por tiempo indeterminado a la segunda renovación.
1.3. Imposibilidad de extinguir el contrato sin justa causa:
“incumplimiento esencial”
Por otro lado cabe destacar que si el contrato ha sido celebrado por un
tiempo determinado, las partes no podrán extinguirlo dentro de su plazo de
vigencia, sin que exista una justa causa que amerita tal solución. A tales fines
el inc. b) remite al nuevo art. 1084, el cual dispone que a los fines de la reso-

lución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del con-
trato.
En este sentido, se considera que es esencial cuando:
a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del con-
texto del contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del manteni-
miento del interés del acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente
tiene derecho a esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y de-
finitiva del deudor al acreedor.
Debemos tener en cuenta, que el presente inciso no sólo remite al art. 1084,
sino a los artículos siguientes, con lo cual resultan aplicables los arts. 1085 (con-
versión de la demanda por cumplimiento), 1086 (cláusula resolutoria expresa),
1087 (cláusula resolutoria implícita), 1088 (presupuestos de la resolución por
cláusula resolutoria implícita), 1089 (resolución por ministerio de la ley), 1090
(frustración de la finalidad) y 1091 (imprevisión).
2. Contratos por tiempo indeterminado
2.1. La extinción del contrato y la problemática
de la rescisión unilateral
Con relación a este tipo de contratos cabe advertir que el hecho de no con-
tar con un plazo de vigencia determinado, no implica que las partes hayan
decidido unirse contractualmente para siempre, o de manera perpetua, sino
sólo que omitieron consignar el término de duración de la relación.
El problema en este tipo de contratos, deviene cuando una de las partes
decide terminar en forma unilateral con el vínculo contractual que lo une a la
otra, sin que exista una justificación a dicha conducta.
Sin embargo, como ya hemos explicado al comentar agencia y concesión,
esta problemática queda resuelta, ya que en virtud de la nueva regulación nor-
mativa, un contrato celebrado por tiempo indeterminado podrá ser rescindido
de manera unilateral por cualquiera de las partes contratantes y en cualquier
momento, sin que se requiera invocación de justa causa (art. 1522 inc. d).
Asimismo, debemos tener en cuenta que a tales fines quien decida poner
fin al contrato, no podrá hacerlo de manera abusiva o lesionando la buena fe
contractual, por el contrario, deberá otorgar a la otra parte un preaviso sufi-
ciente y razonable, cuyo término dependerá de la duración del contrato de
franquicia, ya que de acuerdo al inc. d) del art. 1522 quien decide rescindir el
contrato debe preavisar a la otra con una anticipación no menor a un mes por
cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio
hasta el vencimiento del plazo, pero con la limitación de que la rescisión se
produzca cuanto menos, al cumplirse el tercer años desde su concertación.

Por otro lado, el referenciado inciso remite al art. 1493 de lo que se sigue
que sólo en aquellos supuestos en los cuales la parte que decide rescindir uni-
lateralmente el contrato, no haya efectuado el preaviso, deberá pagar a la otra
una indemnización por las ganancias dejadas de percibir.
Lo que se busca a través de la inclusión de estas normas es evitar que el
contrato concluya en forma intempestiva, o reñida con los deberes de buena
fe pues, de lo contrario, se origina la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios que se hubieran causado por violación al principio 1198 del Código
Civil de Vélez, arts. 9º y 10 del nuevo Código.
En este sentido, se estipula que en los contrato de franquicia por tiempo
indeterminado, si bien cualquiera de las partes puede poner fin a la relación
sin justa causa, necesariamente deberá realizar a favor de la otra el preaviso,
anoticiándola de su intención de concluir el contrato.
En este orden de ideas, aquel preaviso debe ser dado con suficiente anti-
cipación, dependiendo ésta de la antigüedad de la relación. En efecto, el plazo
será de un mes por cada año de duración del contrato de franquicia, con un
máximo de seis meses, y sin que pueda producirse la rescisión antes de los tres
años de la concertación de la franquicia. Como vemos, a mayor antigüedad
del contrato se requerirá mayor plazo de preaviso para ponerle fin, todo ello
con miras a lograr el “reacomodamiento” de la operatoria comercial afectada.
Cabe destacar la importancia del preaviso, en tanto la fijación de un plazo
razonable tiene como objeto recompensar aquellas expectativas que se hubie-
sen generado por la estabilidad que conlleva la relación y dar al perjudicado
la posibilidad de reorganizar su empresa a fin de posibilitar el inicio de un
nuevo emprendimiento comercial.
2.2. Aplicación analógica de la jurisprudencia del Máximo
Tribunal de la Nación
Desde esta perspectiva, en la jurisprudencia argentina se alza el prece-
dente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Automóviles Saavedra
c. Fiat Argentina” del 4 de agosto de 1988, que produjo un cambio de criterio
legitimando la cláusula de rescisión unilateral.
En efecto, si bien se trataba de un contrato de concesión, creemos que
resulta plenamente aplicable por analogía también para los casos de franqui-
cia, en atención a ser ambos contratos especies dentro de los contratos de dis-
tribución.
En esta inteligencia, el fallo aludido se refiere a un contrato de concesión
celebrado entre empresarios —dos sociedades anónimas— en el cual se discu-
tía si Fiat Argentina SA había rescindido abusivamente el contrato celebrado
por tiempo indeterminado, sin invocar causa, sobre la base de una cláusula
plasmada en el contrato celebrado por adhesión que daba a ambas partes el
derecho a rescindir en cualquier tiempo, observando un preaviso de 30 días. En
el caso, la concedente no cumplió este preaviso de 30 días y la Corte, no obs-

tante, no consideró abusiva la rescisión. En efecto, el Superior Tribunal enten-
dió que la relación de confianza entre ambas partes estaba deteriorada, pues un
año antes de la ruptura, la demandada le envió una carta a la actora aludiendo
a la gran cantidad de reclamos y de clientes. Tal “advertencia”, según la CSJN,
impedía considerar que fue intempestiva o sorpresiva la decisión de rescindir
el contrato. Sin embargo, la cláusula incausada prevista en el contrato de con-
cesión no requería esta pérdida de confianza, sino una comunicación por tele-
grama con treinta días de anticipación. La Corte interpretó que la advertencia
de un año antes suplió la comunicación telegráfica.
Del presente antecedente, se sigue que la Corte Suprema estableció como
regla general, que la presencia de un contrato por adhesión y la correspon-
diente cláusula de rescisión unilateral, no generaba ilegitimidad, pues se tra-
taba de un vínculo de larga duración y, en consecuencia, la cuestión se trasla-
daba al ejercicio de dicha cláusula.
En este orden de ideas, en el fallo citado se consideró que “una vez que el
concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su inversión y de supuesta-
mente lucrar con ella, la rescisión dispuesta por el concedente, no puede repu-
tarse abusiva en los términos del art. 1071 Cód. Civil. Lo contrario importaría
un premio excesivo para el concesionario, quien esperaría indefinidamente la
rescisión, para de esa forma resultar indemnizado sin ánimo de mejorar su
actividad comercial, máxime cuando en el momento de contratar no ignoraba
el riesgo de que ello sucedería”.
Dicho derechamente, corresponde examinar si el ejercicio ha sido abusivo.
En este sentido, la Corte expresó que “Si las partes no han pactado un
plazo de duración del contrato de concesión, cualquiera de ellas puede denun-
ciarlo en cualquier tiempo, sin que tal facultad sea abusiva o contraria a las
reglas morales, sino consecuencia lógica del negocio jurídico. En efecto, si las
partes no establecieron plazo de duración fue porque entendieron que podían
concluir la relación en cualquier momento, y no que lo fijaron en forma per-
petua”.
A partir de este precedente, cambió diametralmente el criterio jurispru-
dencial imperante hasta ese momento, siendo posible rescindir unilateral-
mente el contrato, sin pagar indemnización a la otra parte, siempre que se
cumplan con los requisitos de razonabilidad y buena fe, ya que muchas veces
se pretende otorgar al fallo de la Corte un alcance que no tiene, pues en los
contratos de duración sin plazo pactado, puede aceptarse la rescisión unilateral
siempre que se tengan en cuenta estos dos aspectos fundamentales: por un lado,
el tiempo que lleva vigente el contrato y por el otro, el plazo dentro del cual
corresponde efectuar el preaviso.
3. Muerte o incapacidad de cualquiera de las partes
Por otro lado, el inc. a) del art. 1522 establece como primera causal de
extinción del contrato de franquicia los supuestos de muerte o incapacidad de
cualquiera de las partes.

contrato como el de franquicia que es intuitu personae se resuelva por la
muerte o incapacidad de alguna de las partes.
Sin embargo, esta afirmación dogmática que se corrobora en el art. 1522
no se corresponde necesariamente con la realidad. Así, hay franquiciados que
han desarrollado una estructura lo suficientemente relevante como para justi-
ficar su continuación con los herederos del fallecido, siendo factible un con-
venio de partes que preserve el mejor valor que es la empresa en marcha.
De allí que a nuestro entender frente a la muerte o incapacidad de una de
las partes, si bien existe el derecho de pedir la extinción del contrato, ello de
ningún modo impide la posibilidad de renegociar con los herederos del falle-
cido la continuación del contrato de franquicia.
4. Cláusula de no competencia
Por último, el párrafo final del art. 1522 dispone que es válido pactar una
cláusula que impida la competencia del franquiciado con la comercialización
de productos o servicios propios después de extinguido el contrato por cual-
quier causa, hasta el plazo máximo de un año y dentro de un territorio razona-
ble habida cuenta las circunstancias.
En efecto, se advierte que a través de la presente cláusula se intenta evitar
que el franquiciado, utilizando los conocimientos y técnicas adquiridos du-
rante el desarrollo del contrato, se lance al mercado a penas concluya la fran-
quicia con productos o servicios propios, siendo de esta manera una fuerte
competencia para el franquiciante.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que esta cláusula no es absoluta,
ya que la norma estatuye límites tanto temporal (un año) como espacial (dentro
de un territorio razonable).
En este orden de ideas, destaca Marzorati que “es de interés del franqui-
ciante protegerse contra la posible competencia de su franquiciado a la expi-
ración del contrato, cualquiera sea la razón de ella. Pero algunos autores en-
tienden que una cláusula de no competencia no sería aplicable si la resolución
es causada por el franquiciante. Puede decirse entonces que una cláusula de
no competencia es válida en principio, a condición de que sea limitada en el
tiempo, espacio y sector de actividad”.
Por su parte, Lorenzetti sostiene que “el franquiciado puede incurrir en
competencia desleal con el franquiciante, tanto mientras dure la relación con-
tractual como una vez finalizada ésta. Durante la vigencia no debe vincularse
directa o indirectamente con empresarios competidores del franquiciante. Es
pertinente pactar ciertas restricciones a la actividad del ex franquiciado para
después de concluido el vínculo contractual, a fin de evitar una desviación de
la clientela hacia otra marca competitiva. Esta restricción no puede ser abso-
luta, y debe limitarse a un tiempo y zona prefijados contractualmente”.
Art. 1523.— Derecho de la competencia. El contrato de
franquicia, por sí mismo, no debe ser considerado un pacto

que limite, restrinja o distorsione la competencia.
art. 1402.
II. COMENTARIO
Finalmente, se aclara mediante el art. 1523, que el contrato de franquicia,
por sí mismo, no debe ser considerado un pacto que limite, restrinja o distor-
sione la competencia. En este sentido, se lee en los fundamentos del Proyecto
de reformas que esta norma está prevista “(…) por cuanto la franquicia es en
la Argentina un negocio que beneficia a los pequeños inversores y no se han
verificado estas situaciones. De todos modos, en el Título Preliminar está
contemplado el abuso de posición dominante (…)”.
Según el art. 11: lo dispuesto en los dos (2) artículos anteriores se aplica
cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de
las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.
(i) Art. 9º — Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe.
(ii) Art. 10.— Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio
o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito nin-
gún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera
tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe orde-
nar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho
anterior y fijar una indemnización.
Por otro lado, cabe mencionar la postura de Molina Sandoval, quien con-
sidera que la regulación propuesta nada agrega a la regulación normativa, ya
que el actual régimen competitivo tampoco lo establece y en cierto modo di-
cho criterio deberá ser tomado en función del interés económico general y en
función del criterio de realidad económica previsto en dicho sistema.
Desde esta perspectiva, sostiene que es común encontrar contratos que ex-
presamente aclaran que sus disposiciones no deben entenderse como restricti-
vas del régimen competitivo, disposiciones que —en esencia— carecen de
todo efecto, ya que lo que importa no es lo que las partes declaran sino lo que
ocurre en la realidad.
Art. 1524.— Casos comprendidos. Las disposiciones de

este Capítulo se aplican, en cuanto sean compatibles, a las
franquicias industriales y a las relaciones entre franqui-
ciante y franquiciado principal y entre éste y cada uno de sus
subfranquiciados.

art. 1403.
II. COMENTARIO
La presente norma establece que las disposiciones de este capítulo, referi-
das a los contratos de franquicia, se aplicarán también a aquellas que sean de
carácter industrial.
Podemos decir que estamos ante una franquicia de tipo industrial cuando
el franquiciante transfiere al franquiciado el derecho de fabricar y comerciali-
zar ciertos productos, utilizando la marca, mecanismos, procedimientos y las
técnicas de venta del franquiciante.
A su vez, también se dispone que las normas de este capítulo serán apli-
cables en los supuestos de subfranquicias, a las relaciones existentes entre el
franquiciante y el franquiciado principal, y éste y cada uno de sus subfranqui-
ciados.
Si bien, el art. 1518 establece que no se puede ceder su posición contrac-
tual ni los derechos del contrato, esta cláusula rige salvo pacto en contrario,
con lo cual si las partes estipulan contractualmente el derecho a subfranqui-
ciar, se aplicarán de conformidad al art. 1524 las normas de este capítulo.
Asimismo, también resultan aplicables para los casos de franquicias ma-
yoristas, en las cuales de acuerdo al art. 1522 inc. b) si se cuenta con el con-
sentimiento del franquiciante, se puede subfranquiciar.
CAPÍTULO 20
MUTUO
Por NICOLÁS JORGE NEGRI
Bibliografía de la reforma: ALIOTO, DANIEL G., “Mutuo y Comodato”, en LAFE-

RRIERE, JORGE N. (compilador), Análisis del proyecto de nuevo código civil y co-
mercial 2012: informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Católica Argentina, 1ª ed., El Derecho, Buenos Aires, 2012; APARICIO, JUAN
MANUEL, “Contratos en general. Observaciones al Proyecto de Código”, LA LEY,
5/12/2012; GARZINO, MARÍA CONSTANZA y JUNYENT BAS, FRANCISCO, “Reflexio-
nes sobre la regulación de los contratos en el proyecto de Código Civil y Comercial.
A propósito de la triada contractual y en especial el contrato de consumo”, ED,
21/11/2012; GREGORINI CLUSELLAS, EDUARDO L., “Depósito, mutuo, comodato y
donación”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (director), Comentarios al Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; STIGLITZ,
RUBÉN S., “La teoría del contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación”, LA LEY, 2012-C, 1288.
Bibliografía clásica: ARGERI, SAÚL A., “Contrato de mutuo (préstamo) comer-
cial”, LA LEY, 1979-B, 1163; BUSTAMANTE, JORGE E., “Contratos de mutuo en
moneda extranjera”, LA LEY, 1976-A, 561; CHIAROMONTE, JOSÉ P. “Los mutuos

hipotecarios y las cláusulas de ajuste”, LA LEY, 1982-D, 945; ETCHEVERRY, RAÚL,
Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte especial, t. 2, Buenos Aires,
1995; GARRIDO, ROQUE F. y ZAGO, JORGE A., Contratos civiles y comerciales
(Parte especial), t. 2, Buenos Aires, 1993; GHERSI, CARLOS, Contratos civiles y co-
merciales, t. 1, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998; íd., El mutuo por metodología
de adhesión. El precio del dinero. Un análisis socioeconómico del derecho, La
Ley, Buenos Aires, 2003; GREGORINI CLUSELLAS, EDUARDO L., “Revisión y forta-
lecimiento del contrato en el mutuo dinerario”, LA LEY, 2003-E, 1412; LÓPEZ DE
ZAVALÍA, FERNANDO, Teoría de los contratos, t. 5, Zavalía, Buenos Aires, 1984-
2000; LORENZETTI, RICARDO LUIS, “La financiación del consumidor”, en LOREN-
ZETTI, RICARDO-LIMA M ARQUES, CLAUDIA, Contratos de Servicios a los Consumi-
dores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005; MASSOT, RAMÓN P., en BUERES, AL-
BERTO J. y HIGHTON, ELENA I., Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, t. 4E, Hammurabi, Buenos Aires, 2003; MAYO,
JORGE A., en BELLUSCIO, AUGUSTO C., y ZANNONI, EDUARDO A., Código Civil co-
mentado, anotado y concordado, t. 8, Astrea, Buenos Aires, 1986; PIZARRO, RA-
MÓN D., “Tasa de interés y facultad morigeradota del tribunal”, LLC, 2006-147;
RIVERA, JULIO CÉSAR, “Ejercicio del control de la tasa de interés”, en Supl. Esp.
LA LEY, Intereses, julio de 2004, p. 105; VERÓN, ALBERTO, “Contrato de mutuo,
apartamiento de sus cláusulas cuando el interés pactado es abusivo”, LA LEY,
1981-C, 1202; VÍTOLO, DANIEL R., Contratos Comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires,
1993.

Art. 1525.— Concepto. Hay contrato de mutuo cuando el

mutuante se compromete a entregar al mutuario en propie-
dad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se
obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad
y especie.
En atención a la unificación de los contratos civiles y comerciales, el le-

gislador ha optado por regular un solo tipo contractual, estableciendo que el
mutuo se perfecciona con el consentimiento de las partes, sin necesidad de
contar con la tradición. Se trata, pues, de un contrato de índole consensual, tal
como era regulado en el art. 559 del Código de Comercio (Borda, art. 559,
Cód. de Comercio).
En el Código de Vélez, el mutuo civil pertenecía a la categoría de los con-
tratos reales, es decir, aquellos que requieren para su perfeccionamiento la
entrega material de la cosa que constituye su objeto. La datio rei, la obligación
de dar la cosa, era constitutiva del contrato, al mismo tiempo que importaba
la transferencia del dominio y con ella también los riesgos (arts. 1141, 2240,
2241, 2242 y 2245, Cód. Civil).
Los antecedentes del texto bajo análisis se registran en el art. 1404 del
Proyecto de 1998. La modificación responde —quizás— a las necesidades del

tráfico jurídico y del mercado en general. En la doctrina y en el derecho com-
parado también se señala una tendencia al consensualismo, a excepción de los
casos que se exige una solemnidad determinada o se postergan los efectos del
contrato hasta la entrega de la cosa debida (Gregorini Clusellas, Massot,
Alioto).
II. COMENTARIO
1. Nomen iuris
El contrato de mutuo conserva su denominación, aunque suprime la ex-
presión empréstito de consumo que empleaba el art. 2240 del Código Civil.
En el Código de Comercio se lo llamaba mutuo o préstamo (art. 558).
Sin embargo, ello no obsta a que se siga clasificando al mutuo dentro de
la categoría de los préstamos. Entre los contratos de préstamos y el mutuo,
existe una relación de género a especie; el préstamo puede ser de uso o de
consumo: el primero es el comodato y el segundo el mutuo, conforme estable-
cía Vélez, distinguiendo ambas figuras por sus consecuencias jurídicas. El
préstamo no es más que un contrato por el cual se acuerda que un bien sale del
patrimonio del acreedor y se transmite al deudor por un tiempo determinado,
creándose la obligación de este último de restituir lo prestado (Massot).
Cabe agregar que, actualmente, el mutuo se lo relaciona con los contratos
de crédito. Los mismos comprenden aquellos convenios en los cuales una
parte —generalmente una entidad financiera— otorga crédito a la otra parte,
sea entregando a ésta una cantidad de dinero o de otros bienes fungibles (caso
del mutuo); o bien obligándose a tener a disposición del otro contratante una
cierta cantidad de dinero, por un plazo estipulado (contrato de apertura de cré-
dito) o a efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte (cheques) sin
provisión de fondos hasta una suma determinada, y todos aquellos otros su-
puestos en los que se coloca a disposición del cliente, dinero, bienes u otros
valores. De ello se infiere que el préstamo es una especie dentro del género
crédito, entendido en sentido amplio del término (Massot).
2. Definición. Naturaleza consensual
El nuevo concepto del contrato presenta los siguientes aspectos destaca-
dos.
En primer lugar, siendo un contrato de naturaleza consensual, el mutuante
se obliga (se compromete) a entregar una cantidad de cosas —muebles— fun-
gibles.
En razón de la naturaleza consensual, el mutuario podrá exigir la entrega
de la cantidad convenida de cosas de dicha índole —de ordinario una suma de
dinero— una vez operado el consentimiento y no solamente los daños y per-
juicios por el incumplimiento (cfr. arts. 730, nuevo Código). El mutuario con-
tará entonces con dos acciones: a) la de cumplimiento, y b) la de resolución

por incumplimiento, a las que se le podrá añadir la de daños y perjuicios.
En segundo lugar, el mutuante entrega tal cantidad de cosas en propiedad.
Antes se decía que el mutuario estaba autorizado a “consumir”. La nueva
norma es más adecuada y precisa porque la transmisión del dominio de la cosa
se ajusta más a la naturaleza y realidad negocial. El mutuo tiene por objeto
una cantidad de cosas fungibles que el mutuante pone a disposición del mu-
tuario, quien está autorizado a consumir y, por ende, significa la transferencia
de la propiedad del mutuante al mutuario.
En tercer lugar, al igual que el Código Civil de Vélez, se establece que el
mutuario debe restituir “igual cantidad de cosas de la misma especie y cali-
dad”. La obligación de devolver o restituir por parte del mutuario es una nota
relevante que lo caracteriza como el prototipo de los contratos de crédito, aun-
que como pone de relieve López de Zavalía, el mutuario restituye —general-
mente— por sustitución.
Cabe acotar, finalmente, que el nuevo Código no contiene disposición al-
guna sobre la forma, a diferencia del antiguo art. 2246 del Código Civil que
disponía la escritura cuando superaba la suma allí expresada (la forma era ad
probationem).
Art. 1526.— Obligación del mutuante. El mutuante

puede no entregar la cantidad prometida si, con posteriori-
dad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace
incierta la restitución.
Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la canti-
dad prometida en el plazo pactado o, en su defecto, ante el
simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumpli-
miento o la resolución del contrato.
La norma no estaba contemplada en el Código Civil, ya que el contrato no
era consensual (se perfeccionaba con la entrega de la cosa) y, además, porque
estaba prohibida la promesa de hacer un empréstito gratuito (art. 2244, Cód.
Civil).
Con esta disposición se aclara los medios legales —las acciones judi-
ciales— con que dispone el mutuario ante el incumplimiento de la obli-
gación de entregar la cantidad de cosas fungibles prometida por el mu-
tuante y, a la vez, protege a este último frente a una situación sobrevi-
niente a la celebración del contrato que torna incierta —insegura, ries-
gosa— la devolución de lo que se había comprometido entregar. Al res-
pecto corresponde aclarar que en el antiguo art. 2244 del Código de Vélez
no se contemplaba la posibilidad de reclamar el cumplimiento de lo pac-
tado, únicamente era viable los daños y perjuicios.

En cuanto a las fuentes, el texto de la norma proviene del art. 1405 del
Proyecto de 1998, aunque la redacción del texto que se ha dado en el nuevo
Código nos parece más clara.
II. COMENTARIO
1. Obligación del mutuante
La nueva disposición alude a las vicisitudes que pueden presentarse du-
rante la ejecución del contrato, esto es, el incumplimiento de la obligación y/o
el hecho sobreviniente que haga incierta la restitución de la cantidad de cosas
entregadas.
2. Acciones y defensas
2.1. Acciones del mutuario
Los remedios o acciones judiciales reguladas en la norma constituyen una
consecuencia lógica de la naturaleza de la obligación emergente del contrato
para con el mutuante: entregar la cantidad de cosas fungibles ofrecida.
Son, además, una especificación de los efectos de las obligaciones con re-
lación al acreedor previstos en el art. 730 (incs. a y c) y de los medios de
extinción de los contratos en general (arts. 1077, 1078, 1083, 1086 y 1087,
Código cit.).
Se trata, por un lado, de una pretensión de cumplimiento de contrato y, por
otro, de resolución por incumplimiento (cfr. art. 1085 respecto del alcance de
la demanda de cumplimiento). Ante el incumplimiento del mutuante, el mu-
tuario puede optar por cualquiera de las vías. Ahora bien, si elige la resolución
deberá acreditar los requisitos exigidos por la ley (arts. 1083, 1084, 1088 y
1089 del nuevo Código).
2.2. Defensa del mutuante
La ley prevé la posibilidad de que el mutuante se oponga a la entrega de
la cantidad de cosas prometidas. Se requiere, eso sí, la demostración de un
cambio en la situación del mutuario que haga incierta la restitución.
A primera vista, el instituto guarda una similitud con el instituto de la im-
previsión (art. 1091), aunque en este supuesto opera de forma preventiva.
Se observa que el caso contemplado por la ley resulta un tanto amplio o
indeterminado. El Proyecto de 1998 restringía la alteración en la situación pa-
trimonial, no a cualquier situación del mutuario. No obstante ello, creemos
que se trata de una cuestión de hecho a determinarse en cada caso en particu-
lar. La ley no exige que la prestación se torne excesivamente onerosa por una
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la cele-
bración del contrato. Sólo exige que haya un cambio en la situación del mu-
tuario que hace incierta la restitución.

Los casos que pueden abarcarse son muchos (situaciones de índole perso-
nal, económica, cuestiones comerciales, etc.). Consideramos que ello puede
generar una cierta inseguridad en la ejecución de los contratos, sobre todo por
las alteraciones socio-económicas que puedan presentarse durante la vida del
contrato. Además, la norma no regula o no indica si la obligación del mutuante
queda suspendida —en cuanto a su exigibilidad— o bien si se extingue por
imposibilidad de cumplimiento. Tampoco se indica qué ocurre si el mutuario
ya realizó pagos en concepto de intereses compensatorios y/o gastos.
Art. 1527.— Onerosidad. El mutuo es oneroso, excepto

pacto en contrario.
Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses
compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda
prestada.
Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses
son liquidados en dinero, tomando en consideración el precio
de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe
efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del
período, excepto pacto en contrario.
Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada
amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes
de un trimestre, excepto estipulación distinta.
Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que
haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles.
El recibo de intereses por un período, sin condición ni re-
serva, hace presumir el pago de los anteriores.
El art. 2243 del Código Civil establecía que el mutuo podía ser gratuito u
oneroso. Además, el art. 2248 disponía que si no había pacto expreso sobre
intereses, el mutuo se presumía gratuito. Lo mismo ocurría con el Código de
Comercio, régimen legal en el que la onerosidad también era la excepción,
dado que la misma existía cuando había sido estipulada expresamente o
cuando la ley lo imponía directamente (art. 560, Cód. de Comercio, Mayo).
Para Borda, sin embargo, el mutuo comercial se presumía oneroso con sus-
tento en lo dispuesto por los arts. 558 y 218 inc. 5º del Código de Comercio.
Más allá de ello, la necesidad de contar con un pacto de intereses, el tema
tiene su explicación en la historia misma del contrato de mutuo con interés y
en las leyes que a través de los tiempos se han dictado para combatir la usura
(Zavala Rodríguez).

En el nuevo régimen la regla es la inversa: el mutuo es oneroso, salvo
pacto en contrario. En los fundamentos del Proyecto de 1998 se expuso que
tal presunción es traída del derecho mercantil que en la práctica había susti-
tuido la del Código Civil.
Además, en ese Proyecto se indicó que si bien existen reglas muy precisas
en materia de intereses en la parte general de las obligaciones (ahora arts. 767
a 771, Libro Tercero, Título I, Parágrafo 6º, Código Civil y Comercial), se
consideró conveniente establecer una norma específica para los intereses del
mutuo, la cual naturalmente es supletoria de la voluntad de las partes.
En este sentido:
I. Se acuerda que si el mutuo es en dinero, el mutuario debe intereses com-
pensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada;
II. Se dispone que los intereses se deben por trimestre vencido o en cada
amortización;
III. Se prevé una regla para el mutuo de cosas que no son dinero, bastante
comunes en ciertos negocios. En ese caso, se toma en consideración el precio
de la cantidad de cosas prestadas en el lugar donde deben pagarse los intereses,
al día del comienzo del período. Dicha regla proviene del art. 562 del Código
de Comercio, que fue mantenida en los Proyectos de 1987 y el elaborado por
la comisión designada por decreto 468/1992.
En el anteúltimo párrafo, se contempla un supuesto de obligación natural,
con su efecto propio de la irrepetibilidad (arts. 515 y 516, Cód. Civil; en el
nuevo Código Civil y Comercial las obligaciones naturales fueron derogadas).
Finalmente, en el artículo que estamos glosando, se agrega la norma con-
tenida en el art. 624 del Código Civil, ubicada antes en el capítulo relativo a
las obligaciones de dar sumas de dinero. Tal regla dispone la presunción de
extinción de los intereses adeudados ante el silencio del acreedor que recibe
el capital sin formular reserva alguna.
El texto de la norma proviene casi literalmente del art. 1406 del Proyecto
de 1998. La presunción de onerosidad ya estaba contemplada en el Proyecto
de 1993 (art. 1378) y en el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 2246).
II. COMENTARIO
1. Onerosidad
La onerosidad se ha transformado en la regla en casi todos los negocios
jurídicos, no así cuando median razones de amistad o parentesco, o en situa-
ciones análogas.
El carácter de onerosidad se presenta mediante la cláusula expresa de in-
tereses que el mutuario deberá abonar al mutuante. Empero, la onerosidad

también puede manifestarse a través de una ventaja material —económica—
que una parte recibe como contrapartida de su propia prestación, en el sentido
de atribución o beneficio económico, cuya proporcionalidad puede no ser ob-
jetiva, ya que es suficiente que la valoración de la proporcionalidad entre ven-
tajas y sacrificios recíprocos sea hecha subjetivamente por las partes. De tal
modo, dice Mayo, el beneficio económico no solamente lo da una suma de
dinero, sino también el valor representativo que tengan otras cosas fungibles
o consumibles, que por esencia deben ser susceptibles de apreciación pecu-
niaria.
2. Intereses compensatorios
Los intereses compensatorios son el precio que se debe pagar por el uso y
goce del capital ajeno. La determinación de la tasa de interés por las partes
debe ser razonable, esto es, de acuerdo con las circunstancias socio-económi-
cas de cada momento. Si la tasa fijada resulta excesiva, los jueces pueden re-
ducirla, aun de oficio (cfr. art. 771, Cód. Civil y Comercial).
Los intereses deben ser abonados en la misma moneda pactada. Creemos
que la norma quedó desarticulada con la modificación introducida al art. 765
del Proyecto originario por parte del Poder Ejecutivo.
3. Recibo y extinción de intereses adeudados
La ausencia de condición o reserva en el recibo extendido por el acreedor
respecto del pago de intereses, hace presumir la extinción de la deuda de in-
tereses existente hasta el momento consignado en ese instrumento.
La presunción legal es, sin embargo, iuris tantum por lo que el acreedor
puede demostrar por otros medios que no hubo remisión de deuda.
El recibo debe cumplir con los requisitos propios de esta clase de docu-
mentos: fecha y lugar, firma del acreedor, expresión clara y precisa de la deuda
abonada. En caso de duda, sin embargo, debe estarse a favor de la liberación
del deudor, ello no sólo por el principio de interpretación que rige en la materia
sino también por lo señalado expresamente en la norma en comentario.
Art. 1528.— Plazo y lugar de restitución. Si nada se ha

estipulado acerca del plazo y lugar para la restitución de lo
prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días
de requerirlo el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y
en el lugar establecido en el artículo 874.
El art. 2250 del Código Civil era mucho más general y sólo se refería al
tiempo de cumplimiento, supeditándose el régimen a lo convenido por las par-
tes. La nueva disposición, refleja lo establecido en el art. 559 del Código de

Comercio, pero mejorando su redacción.
Borda decía que si el mutuo era oneroso el plazo se reputaba acordado en
beneficio de ambas partes (art. 570, Cód. de Comercio), salvo pacto en con-
trario y si era gratuito, se presumía en beneficio del mutuario quien podía res-
tituir el capital antes de su vencimiento (arg. art. 570 cit.).
Pero si el contrato no tenía fecha de restitución, el plazo era indetermi-
nado, por lo que el mutuante podía demandar en cualquier momento la resti-
tución, debiendo el juez fijar el plazo cfr. (arts. 620 y 752, Cód. Civil y Co-
mercial; Borda).
La nueva norma proviene de los arts. 1383 del Proyecto de 1993 y 1407
del Proyecto de 1998, a excepción de la referencia al lugar de cumplimiento.
La remisión efectuada al art. 874 es nueva y alude al lugar del pago no desig-
nado, que en principio es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de
la obligación.
II. COMENTARIO
La disposición legal abarca más hipótesis o casos genéricos, por cuanto no
sólo contempla el problema relativo al tiempo sino también al del lugar de
cumplimiento de la obligación de restitución de las cantidades prestadas.
Si bien el antecedente directo de esta nueva disposición es el art 559 del
Código de Comercio, tal como adelantamos anteriormente, la mejora en la
utilización del lenguaje evita interpretaciones erradas sobre el plazo. En este
sentido, en opinión de Massot, la antigua norma, al adolecer de una deficiente
redacción, provocaba erróneas deducciones por los intérpretes: en algunos ca-
sos se entendió que la fecha a la que aludía la norma era la de la entrega de la
cosa prestada por el mutuante al mutuario, cuestión que la doctrina se ocupó
en desvirtuar.
Además, el legislador fija un plazo de 10 días —desde el momento en que
fuera requerida por el mutuante— para restituir la cantidad de cosas entrega-
das (más intereses si fuera el caso) como norma supletoria de las partes, situa-
ción que ayuda —como reglas supletorias de la voluntad de las partes— a
resolver problemas que pueden llegar a suscitarse en la ejecución del contrato.
Finalmente, es dable destacar que imponer la regla del domicilio del deu-
dor (al tiempo del nacimiento de la obligación) como lugar de cumplimiento,
con más las previsiones contenidas por el art. 874, resulta acorde con la reali-
dad del tráfico jurídico, más allá de la salvedad realizada en cuanto a los usos
(costumbre secundum legem).
Art. 1529.— Incumplimiento del mutuario. La falta de

pago de los intereses o de cualquier amortización de capital
da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la

devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses
hasta la efectiva restitución.
Si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se de-
ben intereses moratorios. Si el mutuo es oneroso a falta de
convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto
para las obligaciones de dar sumas de dinero.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y EL CÓDIGO DE COMERCIO.
En el Código Civil de Vélez no había una norma semejante, aunque podía
arribarse a las mismas consecuencias jurídicas por aplicación de las normas
sobre pacto comisorio (arts. 1203, 1204 y concs., Cód. Civil) y las relativas a
la mora e intereses (arts. 509 y 622, Cód. cit.).
El artículo es tomado del Proyecto de 1998 (art. 1408), aunque la última
parte del segundo párrafo referida a los intereses moratorios es nueva.
II. COMENTARIO
La disposición bajo análisis aborda las acciones y efectos originados por
la falta de pago de los intereses o de cualquier forma de amortización del ca-
pital convenida en el contrato.
El legislador diferencia, por un lado, las pretensiones que el incumpli-
miento habilita a ejercer al mutuante: la resolución del contrato y la restitución
de lo prestado (cfr. arts. 1078 a 1088, Código Civil y Comercial); y, por otro,
las consecuencias que trae consigo la inejecución del mutuo, distinguiendo si
es el mutuo es gratuito u oneroso.
Con relación a este último, en el primer caso (mutuo gratuito), sólo se
deben intereses moratorios y, en el segundo (mutuo oneroso), la misma clase
de intereses. Pero si nada se ha pactado, la norma se remite a lo establecido en
el art. 768 del Código Civil y Comercial, que dispone el siguiente orden en
cuanto a la determinación de la tasa: la que acuerden las partes u ordenen las
leyes especiales y, en subsidio, las que fije el Banco Central mediante las re-
glamentaciones correspondientes.
No obstante ello, en la generalidad de los casos, el préstamo oneroso tendrá
pactada tanto la índole de los intereses convenidos (compensatorios, moratorios
y/o punitorios) como el porcentaje o tasa aplicable, debiéndose evaluar si la
misma no resulta excesiva (cfr. art. 771, Cód. Civil y Comercial).
En la última parte del párrafo inicial, se indica que los intereses debidos
por el mutuario corren hasta la efectiva restitución de lo prestado por el mu-
tuante, cuestión que se halla en sintonía con los criterios imperantes en la doc-
trina y jurisprudencia.

III. JURISPRUDENCIA
1. Interés judicial
1. En relación a los intereses judiciales, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha resuelto aplicar la tasa pasiva, conforme resolviera en la causa
“YPF c. Provincia de Corrientes” (sent. del 3/3/1992, LA LEY, 1992-B, 216,
Fallos: 315:158; ídem, 10/6/1992, “López c. Pesquera La Patagonia”), crite-
rio que se mantiene hasta el presente (cfr. causas S.457.XXXIV, 19/8/2004,
LA LEY, 2004-D-319; ídem, causa J.74.XXXIX, 9/8/2005; ídem, causa
F.286.XXXIII, 24/8/2006, Fallos: 329:3403; ídem, 28/11/2006, LA LEY,
2007-A, 391 y 2007-B, 22, con nota de Mosset Iturraspe; ídem, 30/5/2006,
RCyS, 2007-341; ED, 222-140; v. asimismo Fallos: 328:2197; 329:1703;
causa E.110.XXXVII, 27/4/2010, LA LEY, 27/4/2010, con nota de Trigo Re-
presas).
2. Igual temperamento ha adoptado la Suprema Corte de Justicia de la Pro-
vincia de Buenos Aires (cfr. causas Ac. 43.858, 21/5/1991, JA, 1991-IV-3; Ac.
43.448, 21/5/1991; B. 49.193 bis, 2/10/2002), mantenido hasta la actualidad
(cfr. causas C. 101.774, 21/10/2009; ídem, C. 100.228, 16/12/2009).
3. En cambio, la Cámara Nacional en lo Civil, si bien un principio había
adoptado la tasa pasiva en los fallos plenarios “Vázquez c. Bilbao” (1993),
incluso con la entrada en vigencia de la ley 25.561 (caso “Alaniz c. Trans-
portes 123 SAIC, interno 200”, año 2004), cambió de criterio en el año
2009, estableciendo que la tasa de interés aplicable es la activa (in re “Sa-
mudio de Martínez c. Transportes Doscientos Setenta SA”) (CNCiv., en
pleno, 20/4/2009, Supl. Esp. La Ley, “La nueva tasa de interés judicial.
Plenario ‘Samudio’ de la CNCiv., mayo de 2009, ps. 79 y ss.).
2. Facultades morigeratorias
1. El principio de la autonomía de la voluntad rige en materia de intereses.
Las partes pueden pactar tales accesorios sin que en principio corresponda a
los tribunales sustituirlos para crear tasas en abstracto, desvinculadas de las
circunstancias de cada operación financiera (SCBA, causa C. 102.152,
18/5/2011).
2. Los jueces tienen facultades de morigerar la tasa de interés conve-
nida en los negocios privados cuando fuere abusiva, usuraria o confiscato-
ria, solución adoptada por numerosa jurisprudencia con base en lo precep-
tuado por los arts. 21, 953, 1071 y concs. del Código Civil y, en su caso,
de lo normado por el art. 37 de la ley 24.240. Ello pues la obligación del
deudor no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no tras-
cienda los límites de la moral y las buenas costumbres. Mas ello no habilita
a establecer pautas fijadas en materia de intereses con abstracción de las
circunstancias concretas de cada caso (SCBA, causas C. 104.857,
17/8/2011; ídem, C. 107.080, 5/10/2011).

Art. 1530.— Mala calidad o vicio de la cosa. Si la can-
tidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los
daños causados por la mala calidad o el vicio de la cosa
prestada; si el mutuo es gratuito, responde sólo si conoce
la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario.
El artículo concuerda con el art. 2247 del Código Civil de Vélez, precepto
que consagraba la responsabilidad del mutuante para con el mutuario por la
mala calidad o vicio oculto de la cosa prestada, aunque la nueva disposición
es más precisa al señalar que sólo comprende los casos en que la cantidad
suministrada no sea dinero.
Las fuentes del texto son, además del citado art. 2247 de la ley 340, el
art. 1382 del Proyecto de 1993 y el art. 1410 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
El tema de los vicios redhibitorios se encuentra tratado con más detalle en
la Sección 4ª, Parágrafo 3º, del Libro Tercero (“Derechos Personales”), del
nuevo Código Civil y Comercial.
En ese parágrafo se regulan las cuestiones relativas a la responsabilidad
por vicios ocultos (arts. 1051 a 1058). El art. 1051 determina el contenido de
la responsabilidad (define a los vicios redhibitorios y a los defectos que están
excluidos, remitiéndose a lo normado por el art. 1053, exclusiones). El
art. 1052 se refiere a la ampliación de la garantía; el art. 1054 a las cargas que
pesan sobre el damnificado y el art. 1055 los supuestos de caducidad.
La norma en análisis no es más que una aplicación concreta de tales dis-
posiciones en el ámbito del mutuo, con la aclaración específica de que si se
trata de un contrato gratuito la garantía únicamente opera si el mutuante co-
nocía la mala calidad o vicio de la cosa y el mutuario no lo advirtió en el
momento de la entrega.
La responsabilidad por daños prevista en la norma, debe ser determinada
de acuerdo con las reglas previstas en el Título V del Libro Tercero del Código
Civil y Comercial (arts. 1716 y ss.).
Art. 1531.— Aplicación de las reglas de este Capítulo.

Las reglas de este Capítulo se aplican aunque el contrato de
mutuo tenga cláusulas que establezcan que:
a) la tasa de interés consiste en una parte o un porcentaje
de las utilidades de un negocio o actividad, o se calcula a una
tasa variable de acuerdo con ellos;

b) el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recu-
perar su capital sólo de las utilidades o ingresos resultantes
de un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse de otros
bienes del mutuario;
c) el mutuario debe dar a los fondos un destino determi-
nado.
La disposición contenida en este artículo no fue contemplada por Vélez.
Se trata de una serie de reglas interpretativas para la calificación del contrato
de mutuo.
La norma proviene del Proyecto de 1998. En el art. 1409 se titula como
“Cláusulas válidas” y al comienzo dice lo siguiente: “El préstamo de dinero
no pierde su calidad aunque contenga las estipulaciones siguientes…”. Luego
el contenido es casi idéntico.
II. COMENTARIO
Considero que el título que lleva el artículo es más apropiado que el del
Proyecto de 1998, dado que más que cláusulas válidas son más bien reglas
para calificar el contrato y considerarlo típico cuando concurre alguna de las
hipótesis que menciona la norma.
Art. 1532.— Normas supletorias. Se aplican al mutuo las

disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de di-
nero o de género, según sea el caso.
Se mantienen por razones metodológicas las remisiones de los arts. 2252
a 2254 que hacía el Código Civil.
El antecedente de dicha norma se encuentra en los arts. 1385 del Proyecto
de 1993 y 1411 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
El texto normativo tiene por objeto evitar reiteraciones innecesarias que
eventualmente podrían generar inconsistencias o lagunas normativas.

CAPÍTULO 21
COMODATO
Bibliografía de la reforma: ALIOTO, DANIEL G., “Mutuo y Comodato”, en LAFE-

RRIERE, JORGE N. (compilador), Análisis del Proyecto de nuevo Código Civil y Co-
mercial 2012: informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Católica Argentina, 1ª ed., El Derecho, Buenos Aires, 2012; APARICIO, JUAN
5/12/2012; GARZINO, MARÍA CONSTANZA y JUNYENT BAS, FRANCISCO, “Reflexio-
nes sobre la regulación de los contratos en el proyecto de Código Civil y Comercial.
A propósito de la triada contractual y en especial el contrato de consumo”, ED,
21/11/2012; LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., “Comodato”, en RIVERA, JULIO CÉSAR
(director), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; STIGLITZ, RUBÉN S., “La teoría del contrato
en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY, 2012-C, 1288.
Bibliografía clásica: BAROCELLI, SERGIO SEBASTIÁN, “El comodato y el régimen
de defensa del consumidor”, Digesto Judicial, 19/8/2009, p. 2275; BATTOCK, CAR-
LOS A., “Comodato”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. III, p. 410; GARRIDO, ROQUE
F. y ZAGO, JORGE A., Contratos civiles y comerciales (Parte especial), t. 2, ed. Uni-
versidad, Buenos Aires, 1993; GHERSI, CARLOS, Contratos civiles y comerciales,
t. 1, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998; LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., “El como-
dato en el derecho iberoamericano”, LA LEY, 2011-D, 1065; LÓPEZ DE ZAVALÍA,
FERNANDO, Teoría de los contratos, t. 5, Parte especial 4, Zavalía, Buenos Aires,
1995; REZZÓNICO, JUAN C., en BELLUSCIO, AUGUSTO C., y ZANNONI, EDUARDO A.,
Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 9, Astrea, Buenos Aires, 2004;
REZZÓNICO, LUIS M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, t. 1, Bue-
nos Aires, 1967; SMAYEVSKI, MIRIAM, “El contrato de comodato: su aplicación y
alcances”, LA LEY, 1990-E, 155; SPOTA, ALBERTO G., Instituciones de Derecho
Civil. Contratos, t. IV, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2009; ZAGO, JORGE A., en
BUERES, ALBERTO J. y HIGHTON, ELENA I., Código Civil y normas complementa-
rias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4E, Hammurabi, Buenos Aires,
2003.

Art. 1533.— Concepto. Hay comodato si una parte se

obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o in-
mueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya
la misma cosa recibida.
La modificación más profunda del contrato se relaciona con su perfeccio-
namiento, al igual que el mutuo. El comodato es regulado también como un
contrato consensual, por lo que debe tenerse por celebrado con el mero
acuerdo de voluntades. La entrega de la cosa forma parte del cumplimiento
contractual y no de su constitución (Leiva Fernández).

También es dable destacar que comodato es bilateral, puesto que en el
momento de su perfeccionamiento surgen obligaciones para ambas partes. Por
un lado, la del comodante de entregar la cosa prometida para que se sirva gra-
tuitamente de ella y, por otro, la del comodatario de restituir la misma cosa
prestada (Aioto).
Como en el Código Civil, la gratuidad del uso es condición esencial, por
ende, la existencia de cargas en beneficio del comodante no obsta a la gratui-
dad. Es gratuito aunque las reparaciones estén a cargo del comodatario, o el
pago de los consumos de agua y electricidad. Tampoco obsta a la gratuidad
que acceda a un contrato oneroso (Leiva Fernández).
Los antecedentes de esta norma, al igual que el régimen general del con-
trato de comodato, provienen del Proyecto de 1998 (arts. 1412 y ss.).
II. COMENTARIO
El comodato sigue siendo un contrato de beneficencia, por cuanto una de
las partes desea favorecer a la otra sin recibir una contraprestación —es gra-
tuito— y está animada, generalmente, por el desprendimiento, la liberalidad o
el altruismo (Rezzónico).
La entrega de una cosa mueble o inmueble, gratuitamente, con la sola fa-
cultad de uso por el comodatario y con la obligación de restituir por parte de
éste, son los elementos esenciales que configuran el contrato.
La nueva norma emplea el vocablo servir —“para que se sirva”, antes uti-
lizaba el verbo usar—, que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia
significa lo mismo: “valerse de una cosa para el uso propio de ella” (19ª acep-
ción).
El derecho de servirse de la cosa de una forma determinada (el convenido
o, en su defecto, el de un uso normal o razonable; conf. art. 1536 inc. a), marca
el límite del beneficio conferido gratuitamente por el comodante, por lo que
con esta referencia además de establecerse el objeto del contrato, se prohíbe
al comodatario realizar actos que vayan más allá de lo pactado.
Finalmente, en cuanto a las cosas, las mismas deben ser no fungibles y
pueden ser muebles o inmuebles. Ello por cuanto es necesario que la cosa
perdure al uso que se haga de ella, dado que el comodatario está obligado a
devolverla. Es pues inherente a la obligación de restituir la misma cosa, que
la cosa no sea fungible, porque si el comodato pudiese constituirse sobre cosas
fungibles, no se podría establecer si la cosa restituida es la misma entregada
al comodatario.
El comodato es un contrato no formal y es lógico que así lo sea, porque se
sustenta en relaciones de afecto, reconocimiento o amistad que en líneas ge-
nerales obstan a cumplir alguna formalidad (Leiva Fernández).

Art. 1534.— Préstamo de cosas fungibles. El préstamo de
cosas fungibles sólo se rige por las normas del comodato si el
comodatario se obliga a restituir las mismas cosas recibidas.
El Código Civil no tenía una norma que contemplara esta situación. El
art. 2260 se refería sólo a la hipótesis de que el préstamo tuviera por objeto
cosas consumibles, ello siempre y cuando se tratara de cosas no fungibles, es
decir, para que se restituyeran las mismas cosas.
Se entendía por la frase cosas “prestadas como no fungibles”, empleada
en la citada norma, a las cosas ciertas o a cuerpo cierto que debe restituirse
idénticamente (Rezzónico).
El antecedente directo de la nueva norma es el art. 1413 del Proyecto de
1998.
Leiva Fernández señala que en el Anteproyecto de 2012 se incluían a las
cosas consumibles (a las que se aplicaban iguales reglas). Sin embargo, de
forma inexplicable —dice—, han sido excluidas, no obstante que en el Código
Civil y en el derecho comparado se admite el préstamo de cosas cuyo uso se
cede ad pompam vel ostentationem (art. 2260, Cód. Civil), es decir, para su
mera exhibición (v.gr., decorando una vidriera).
II. COMENTARIO
La disposición legal prevé que el préstamo de cosas fungibles queda re-
gido por las reglas del comodato si el comodatario se compromete a devolver
las mismas cosas.
Para comprender el verdadero alcance de este precepto, cabe tener en
cuenta que cosas fungibles son aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras
de la misma calidad y en igual cantidad (art. 232, Código Civil y Comercial).
En consecuencia, el concepto y el objeto del contrato de comodato, deli-
mitado en el art. 1533 del Código Civil y Comercial, debe ser integrado con
la presente norma para establecer su verdadero alcance y extensión.
Art. 1535.— Prohibiciones. No pueden celebrar contrato

de comodato:
a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de
las personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su
representación;
b) los administradores de bienes ajenos, públicos o priva-
dos, respecto de los confiados a su gestión, excepto que ten-
gan facultades expresas para ello.

El texto legal es similar al art. 2262 del Código Civil, aunque ahora tam-
bién se incluye, junto a los representantes de los incapaces, a los de los sujetos
con capacidad restringida.
Fueron derogadas las reglas contempladas en los arts. 2257 a 2259 por
haber sido abordada en la parte general de los actos jurídicos (Libro Primero,
Título IV, Capítulos 5 y 9, Código Civil y Comercial).
La norma tiene como antecedentes los arts. 1387 del Proyecto de 1993 y
1414 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Tal como señala Leiva Fernández, el nuevo régimen prevé dos incapaci-
dades de derecho, una absoluta, la referida a los tutores y curadores respecto
de los bienes de los incapaces sujetos a su representación, y una relativa, la de
los administradores de bienes ajenos, salvo que cuenten con poder especial
para contratar el comodato.
En efecto, el art. 1535 del nuevo Código aborda el problema vinculado
con la capacidad y legitimación requerida para algunas personas, tales como
tutores, curadores y administradores de bienes ajenos.
La razón del precepto es la gratuidad del acto que lleva al legislador a crear
un marco de protección para quien entregue bienes en comodato, en relación
con personas —menores, pupilos, etc.— que, de contratarse el préstamo de
uso, quedarían particularmente expuestas a una pérdida de las ganancias que
podría obtenerse de la utilización económica de esos bienes (Salvat, López de
Zavalía, Rezzónico).
También se refiere a los administradores de bienes ajenos, a quienes por
igual se prohíbe celebrar el contrato de comodato en cuanto puedan quedar
afectados esos bienes, salvo que fueran autorizados expresamente (Rezzó-
nico).
Art. 1536.— Obligaciones del comodatario. Son obliga-

ciones del comodatario:
a) usar la cosa conforme al destino convenido. A falta de
convención puede darle el destino que tenía al tiempo del
contrato, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la
cosa se encuentra, o el que corresponde a su naturaleza;
b) pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados
para servirse de ella;
c) conservar la cosa con prudencia y diligencia;

d) responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso
causados por caso fortuito, excepto que pruebe que habrían
ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del
comodante;
e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el
tiempo y lugar convenidos. A falta de convención, debe ha-
cerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la
cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge de
su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en
cualquier momento.
Si hay varios comodatarios, responden solidariamente.
Las obligaciones del comodatario son compendiadas sistemáticamente en
la norma en estudio. La fuente directa es el art. 1415 del Proyecto de 1998 y
la mediata el art. 1388 del Proyecto de 1993.
A primera vista se advierte un orden en la enumeración de los deberes,
siendo el primero de ellos el que hace al objeto mismo del contrato: usar la
cosa conforme a lo pactado. En su defecto, puede darse el destino que tenía en
el momento de la celebración del contrato, o bien el que deba darse a cosas
análogas o que corresponda a su naturaleza. Vélez había previsto una regla
semejante en el art. 2268 del Código Civil.
Los gastos ordinarios de la cosa y los que se deriven de su uso, están a
cargo del comodatario. El art. 2282 del Código Civil preveía que las erogacio-
nes realizadas por el comodatario para servirse de la cosa, no podían ser repe-
tidas.
El deber de conservación también estaba contemplado en art. 2266 de la
ley 340, al igual que la responsabilidad por pérdida o deterioro y la obligación
de restitución (arts. 2269, 2270 y 2271, Cód. Civil).
II. COMENTARIO
1. Contenido de las obligaciones
1.1. Usar la cosa
La utilización de la cosa no puede ser de forma ilimitada, porque la misma
debe ser restituida al comodante.
En principio, el comodatario debe usar la cosa conforme a lo pactado, por
aplicación de la autonomía privada (art. 959, Cód. Civil y Comercial).
Si no se hubiera omitido convenir sobre el particular, el comodatario
puede usar la cosa de acuerdo con el destino que tenía la misma en el tiempo

de contratar, o bien el uso que se da a cosas análogas o aquel que se corres-
ponda con su naturaleza.
La violación de esta obligación, habilita la posibilidad de exigir la restitu-
ción inmediata de la cosa prestada y de reclamar la reparación de los daños
ocasionados, en caso de haberse producido (cfr. arts. 1077, 1078, 1079, 1082,
1083, 1084, 1539 inc. b y 1716, Cód. Civil y Comercial).
La carga de probar tales extremos corresponde al comodante, quien es el
que reclama la resolución del contrato por incumplimiento y el resarcimiento
de los perjuicios (reglas del onus probandi; cfr. art. 375, CPCCN).
1.2. Pagar los gastos
El Código, al igual que el régimen anterior, diferencia dos categorías de
gastos: los ordinarios y los extraordinarios. Los primeros están previstos en el
inc. b) del artículo en comentario. Los segundos están contemplados en el inc.
d) del art. 1540.
Respecto de los gastos ordinarios, la ley no autoriza al comodatario a so-
licitar el reembolso de esta clase de gastos, aun los realizados para servirse de
la cosa (cfr. art. 1538, Cód. Civil y Comercial). El fundamento es la gratuidad
del préstamo de uso; por ser el comodato un contrato de beneficencia.
La obligación de solventar los gastos comprende las erogaciones comunes
o normales efectuadas para la conservación, mantenimiento y reparación de la
cosa, así como también las generadas por la utilización del bien prestado (lim-
pieza, seguro, etc.).
1.3. Conservar la cosa
La obligación de conservar la cosa con prudencia y diligencia, es una
norma abierta. No obrar con culpa —lo opuesto a ello—, abarca un sinnúmero
de comportamientos y situaciones que difícilmente podrían ser previstas por
el legislador.
En consecuencia, deberá juzgarse en cada caso (es una cuestión de hecho)
si el comodatario se ha conducido de acuerdo con dichos parámetros de con-
ducta.
La prudencia y la diligencia son, pues, pautas que aluden a la actuación
jurídicamente exigible (Badosa Coll, Bueres).
En nuestra opinión, la prudencia comprende a la diligencia, ya que aquélla
delibera, juzga y ordena rectamente la conducta en vista del fin (bueno); juzga
sobre lo que se debe hacer aquí y ahora en orden a un fin (en el caso, la con-
servación de la cosa prestada que luego será restituida al comodante).
Con relación a la diligencia, se dice que es lo contrario de la culpa. Esta
última significa que no se ha hecho lo que se debía, que se ha violado el nece-

sario actuar o que se ha obrado cuando la inacción era lo debido. En la dili-
gencia, en cambio, la actuación del sujeto se encuentra en armonía con los
medios útiles, necesarios, aconsejables y aptos para lograr el fin del contrato.
Para determinar la prudencia o la diligencia será menester escoger un modelo
externo a la persona misma del deudor, ya que es necesario hacer una compa-
ración en abstracto, de forma que el juicio sea objetivo con el actuar en general
en casos generales (Rezzónico).
El comodatario deberá entonces conservar la cosa en buen estado y res-
ponder por todo daño que se causare por su culpa o dolo, sea por el hecho
propio o el de sus familiares o dependientes (arts. 1749, 1753 y 1754, Cód.
Civil y Comercial). También responderá por el abandono de la cosa sin dejar
una persona que la conserve en buen estado.
1.4. Restituir la cosa
La restitución de la cosa prestada es consecuencia de la naturaleza tempo-
raria del comodato (cfr. art. 1533, Cód. Civil y Comercial), la que fue entre-
gada para el uso convenido o indiquen las circunstancias.
La obligación comprende no sólo la misma cosa entregada por el como-
dante, sino también sus accesorios y frutos. A diferencia de la locación de
cosa, en el comodato las facultades del comodatario quedan limitadas a la uti-
lización de la cosa y no abarcan los frutos ni los productos.
La devolución debe hacerse, por aplicación de la autonomía de la volun-
tad, en el tiempo y lugar convenidos. A falta de convención, debe hacerse
cuando se satisface la finalidad para la cual fue prestada la cosa. Si la duración
del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede re-
clamar la restitución en cualquier momento.
La finalidad alude a la actividad que debe cumplir el comodatario y para
la cual la cosa fue entregada.
2. Responsabilidad
2.1. Responsabilidades subjetivas
El incumplimiento de la obligación de usar la cosa conforme a derecho
(Rezzónico), constituye un supuesto de responsabilidad subjetiva, porque im-
plica una infracción a los deberes de diligencia, pudiendo alegar el comodata-
rio su falta de culpa (art. 1724, Cód. Civil y Comercial).
La obligación de conservar la cosa, como la misma ley indica, debe ser
ponderada según estándares subjetivos de conducta: la prudencia y la diligen-
cia (inc. c; véase también los arts. 1061, 1065, 1725, segundo párr. y 1728,
Cód. Civil y Comercial).
Sin embargo, la ley no habilita la liberación del deudor por caso fortuito
—en el caso de responsabilidad por pérdida o deterioro (inc. d)—, a menos

que logre demostrar que la cosa prestada también se hubiera perdido o dete-
riorado estando en poder del comodante.
En consecuencia, las responsabilidades que puedan derivarse de estas hi-
pótesis deben ser fundadas en factores subjetivos: culpa o dolo (art. 1724,
2.2. Responsabilidades objetivas
La responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes de pagar
los gastos (inc. b) y restituir la cosa prestada (inc. e), es de carácter objetiva,
ya que se trata de típicas obligaciones de resultado, en las que no resulta posi-
ble alegar la falta de culpa (arts. 1722 y 1723, Cód. Civil y Comercial).
2.3. Solidaridad
Al igual que el art. 2281 del Código Civil, en caso de pluralidad de como-
datarios, la responsabilidad derivada del contrato sigue siendo solidaria.
Llambías señala que se trata de un frente común de deudores, una estruc-
tura comunitaria, en la que cada uno de los partícipes está sujeto a los mismos
deberes que recaen sobre un deudor singular respecto de la totalidad del objeto
debido.
La solidaridad sobreviene de una previsión de la ley en forma expresa, de
acuerdo con lo dispuesto por los arts. 827 y 828 del Código Civil y Comercial.
A diferencia de lo que se interpretaba del viejo art. 2281, la solidaridad es
aplicable a todas las obligaciones contempladas en este artículo, dado que no
se hace discriminación alguna al respecto (ubi lex non distinguit, nec nos dis-
tinguere debemus).
Art. 1537.— Cosa hurtada o perdida. El comodatario no
puede negarse a restituir la cosa alegando que ella no perte-
nece al comodante, excepto que se trate de una cosa perdida
por el dueño o hurtada a éste. Si el comodatario sabe que la
cosa que se le ha entregado es hurtada o perdida, debe de-
nunciarlo al dueño para que éste la reclame judicialmente en
un plazo razonable. El comodatario es responsable de los da-
ños que cause al dueño en caso de omitir la denuncia o si,
pese a hacerla, restituye la cosa al comodante. El dueño no
puede pretender del comodatario la devolución de la cosa sin
consentimiento del comodante o sin resolución del juez.
El supuesto de la cosa hurtada o perdida y ciertas dudas que pueden gene-
rarse en la obligación de restitución, estaban ya contempladas en el Código
Civil en los arts. 2277 y 2279.

El nuevo Código Civil y Comercial recepta las mismas hipótesis, ahora en
un solo artículo, siguiendo la redacción adoptada por los arts. 1389 del Pro-
yecto de 1993 y 1416 del Proyecto de 1998.
La cosa prestada debe ser devuelta al comodante, que suele ser general-
mente el dueño, pero nada impide dar en comodato una cosa ajena. La obliga-
ción restitutoria es cumplida con la entrega a la persona del comodante o per-
sona designada en el contrato.
No obstante ello, resulta lógico pensar que el comodatario adopte las dili-
gencias necesarias para determinar —en caso de duda— si la cosa pertenece
o no al cocontratante. Si la misma es, justamente, hurtada o perdida debe de-
nunciarlo al propietario para que haga el reclamo respectivo ante el juez en un
plazo razonable, so pena de responder por daños y perjuicios.
II. COMENTARIO
Las situaciones previstas en esta disposición son consecuencia —en gran
medida— de la posibilidad de que el comodato pueda tener objeto una cosa
ajena.
El comodante, en efecto, no tiene que ser ni demostrar —para la celebra-
ción del contrato, ni como condición de validez— la propiedad de la cosa que
desea prestar.
En consecuencia, el comodatario no puede negarse a restituir la cosa con
la excusa de que su cocontratante no es el dueño (el comodante puede ser
locatario, comodatario, usuario, usufructuario, etc.).
Ahora bien, si el comodatario advierte que la cosa es hurtada (en rigor,
cualquier apoderamiento ilegítimo de una cosa ajena) o perdida, por imposi-
ción legal —fundada en la solidaridad y cooperación— debe dar aviso al pro-
pietario para éste ejerza las acciones correspondientes.
La responsabilidad que puede configurarse por la falta de denuncia o si, pese
a haberla efectuado, restituye igualmente la cosa al comodante, debe ser eva-
luada con prudencia. Ante todo, el dueño debe probar que el comodatario tenía
un conocimiento más o menos probable para realizar la comunicación o para
oponerse a la restitución. No puede haber responsabilidad por la existencia de
meros rumores. Debería existir alguna denuncia jurídicamente relevante —
v.gr., ante la autoridad policial, compañía de seguros, etc.— y que la misma
llegue a conocimiento del comodatario.
Además, obviamente, el comodante debe probar los presupuestos clásicos
de la responsabilidad civil, especialmente el daño resarcible y relación de cau-
salidad. Si se dan tales elementos, el comodatario debe reparar los daños pro-
ducidos (por ejemplo, como menciona Rezzónico, si el comodatario posibilitó
que el comodante dispusiera de la cosa en perjuicio del dueño, aquél debe
indemnizar el valor del bien y demás menoscabos ocasionados).

Art. 1538.— Gastos. El comodatario no puede solicitar el
reembolso de los gastos ordinarios realizados para servirse
de la cosa; tampoco puede retenerla por lo que le deba el co-
modante, aunque sea en razón de gastos extraordinarios de
conservación.
El tema de los gastos ordinarios y su reembolso, ya lo hemos abordado en
el comentario al art. 1536 del Código Civil y Comercial, por lo que nos remi-
timos a lo allí expuesto. El pago de los gastos ordinarios está a cargo del co-
modatario.
Con relación a los gastos extraordinarios y la posibilidad de ejercer el de-
recho de retención, la cuestión era tratada en los arts. 2278, 2282 y 2287 del
Código Civil. La nueva legislación no incorpora innovaciones sobre el parti-
cular.
El nuevo Código mantiene la obligación de reembolsar las erogaciones
extraordinarias, con la exigencia previa de la notificación al comodante, salvo
que los mismos fueran urgentes y con grave peligro para la conservación de
la cosa (cfr. arts. 2287, Cód. Civil; 1540 inc. d, Cód. Civil y Comercial).
La actual redacción tiene sus antecedentes en los arts. 1390 del Proyecto
II. COMENTARIO
Los gastos extraordinarios, antes llamados “expensas extraordinarias”
(art. 2287, Cód. Civil de Vélez), son aquellos que —en función de la cosa y
su uso— exceden la órbita del contrato de beneficencia, sobre todo teniendo
en consideración que la cosa deberá ser restituida, llegado el momento opor-
tuno, al comodante.
No resulta lógico, pues, que el comodatario cargue con el deber de pagar
importantes erogaciones en concepto de conservación (mantenimiento o repa-
ración, no en concepto de mejoras) que desnaturalizarían el préstamo gratuito
de uso.
En cada caso deberá juzgarse la entidad de los gastos con relación al valor
de la cosa y su uso, así como las demás circunstancias particulares del contrato
y de las partes.
Igualmente, el comodatario no podrá ejercer el derecho de retención. La
prohibición no sólo alcanza a los gastos extraordinarios (las reparaciones que,
en general, sean necesarias), sino también a los de conservación. La norma es
clara; en ningún caso puede ejercerse tal derecho (cfr. arts. 2587 y ss., Cód.
Civil y Comercial).
El motivo de esta prohibición es la naturaleza misma del comodato, que

es un contrato gratuito. Empero, la doctrina no ha considerado debidamente
justificado que el comodatario deba cargar con dichas expensas sin una segu-
ridad mínima en cuanto a la posibilidad de su reembolso, por lo que estiman
equitativo que al menos el derecho se circunscriba a los gastos necesarios (La-
faille, Salvat).
Art. 1539.— Restitución anticipada. El comodante puede

exigir la restitución de la cosa antes del vencimiento del
plazo:
a) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista
y urgente; o
b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pac-
tado, aunque no la deteriore.
El primer inciso de la norma es tomado del antiguo art. 2284 del Código
Civil, que contemplaba un supuesto de excepción consistente en una necesi-
dad imprevista y urgente por parte del comodante que habilitaba la restitución
de la cosa antes del tiempo convenido.
El segundo inciso estaba previsto también en el art. 2268 del Código Civil,
cuando se consagraba la consecuencia del uso indebido de la cosa.
La redacción actual de la norma proviene de los arts. 1391 del Proyecto
II. COMENTARIO
1. Naturaleza de la restitución anticipada
A nuestro entender, la restitución anticipada constituye un supuesto de
rescisión unilateral del contrato de carácter legal.
Pensamos que la categorización de este medio de extinción del contrato
encuentra fundamento en lo dispuesto por el art. 1077 del Código Civil y Co-
mercial.
2. Análisis de los supuestos
2.1. Necesidad del comodante
La restitución anticipada por necesidad del comodante se justifica en la
naturaleza misma del contrato, su carácter altruista.
Los requisitos para que resulte procedente la restitución anticipada es que,
por un lado, exista una necesidad imprevista, dado que si se ha podido prever,
no procedería la demanda del comodante, pues no sería justo ni razonable. Por
otro lado, la ley exige que sea urgente, es decir, que no admita demora, retraso,

postergación alguna.
La necesidad no sería tal si el comodante contara con otra cosa semejante
que podría usar y serle útil para satisfacer la urgencia que padece.
2.2. Uso indebido de la cosa prestada
El uso indebido de la cosa constituye un supuesto de incumplimiento con-
tractual que habilita no sólo a reclamar la restitución de lo prestado, sino tam-
bién a demandar la reparación de los daños ocasionados, conforme se expu-
siera a analizar el art. 1536 inc. a del Código Civil y Comercial.
La utilización indebida de la cosa debe revestir cierta entidad, de modo tal
que justifique la restitución anticipada, sobre todo si no se trata de un bien
delicado y que no afecta su estructura o funcionalidad.
Será las circunstancias del caso y la prudencia del intérprete quien en de-
finitiva determinará la procedencia de la restitución.
Art. 1540.— Obligaciones del comodante. Son obligacio-

nes del comodante:
a) entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos;
b) permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido;
c) responder por los daños causados por los vicios de la
cosa que oculta al comodatario;
d) reembolsar los gastos de conservación extraordinarios
que el comodatario hace, si éste los notifica previamente o si
son urgentes.
En términos generales, las obligaciones son las mismas a las previstas en
los arts. 2283 a 2287 (el art. 2285 trata el préstamo precario) del Código Civil.
Se ha mejorado en la técnica legislativa, al disponerse en un solo artículo
los deberes principales del comodante.
Corresponde aclarar que la primera obligación en rigor es novel, dado que
antes el comodato era un contrato real y la entrega de la cosa era necesaria
como tal para su perfeccionamiento.
En cuanto a la obligación de permitir el uso de la cosa durante el tiempo
pactado estaba implícita en la normativa derogada (cfr. art. 2284, Cód. Civil).
Respecto de la responsabilidad por vicios ocultos estaba expresamente
prevista en el art. 2286 del Código Civil.

Finalmente, en lo que hace al último inciso, el reembolso de gastos extra-
ordinarios, es similar al viejo art. 2287 del Código Civil.
La redacción de este nuevo Código proviene del Proyecto de 1998
(art. 1420), salvo el inc. b), que es nuevo.
II. COMENTARIO
1. La entrega de la cosa
La obligación es señalada en la misma definición del contrato, en el
art. 1533 del Código Civil y Comercial, en virtud del nuevo carácter consen-
sual.
Consiste en una típica obligación de dar, por lo que se aplica el régimen
previsto en los arts. 746, 759 y concs. del nuevo Código Civil y Comercial.
2. Permitir el uso durante el tiempo convenido
Se trata de una obligación de hacer, semejante a la del locador, aunque con
las limitaciones propias del comodato de acuerdo con su función económica-
social (cfr. art. 1187, Cód. Civil y Comercial).
3. Responder por la garantía de vicios redhibitorios
El alcance y el régimen de la responsabilidad por vicios ocultos son trata-
dos en el Código Civil y Comercial en los arts. 1040, 1051 a 1058 y concs.,
por lo que corresponde remitirse a lo allí expuesto para determinar la conducta
e indemnización debidas por el comodatario.
4. Reembolso de gastos extraordinarios
Ya no hemos referidos a esta cuestión en el comentario del art. 1538. Sim-
plemente agregamos una cuestión: la ley sólo exige dar conocimiento de las
erogaciones importantes o mayores que está por realizar el comodatario o bien
la norma está requiriendo más bien una autorización.
Entiendo que se trata de una autorización y que, como recaudo, el como-
datario debe obtenerla por medio fehaciente, preferentemente por escrito con
firma del comodante, a fin de evitar futuros inconvenientes ante un posible
desconocimiento del gasto.
Art. 1541.— Extinción del comodato. El comodato se ex-

tingue:
a) por destrucción de la cosa. No hay subrogación real, ni
el comodante tiene obligación de prestar una cosa semejante;
b) por vencimiento del plazo, se haya usado o no la cosa
prestada;
c) por voluntad unilateral del comodatario;

d) por muerte del comodatario, excepto que se estipule lo
contrario o que el comodato no haya sido celebrado exclusi-
vamente en consideración a su persona.
El antiguo Código Civil no tenía una norma especial que contemplara los
medios de extinción del contrato de comodato en particular, por lo que debía
recurrirse a las normas generales o de la locación por analogía.
Tampoco fue prevista una norma semejante en los anteriores Proyectos de
reformas.
II. COMENTARIO
1. Introducción
Se trata de las causas tradicionales de extinción que ocurren en cualquier
contrato que tiene por objetos cosas materiales con la obligación de restitución
y como característica del altruismo o cortesía, es decir, intuitu personae.
2. Causales
2.1. Destrucción de la cosa
Se trata de un supuesto de imposibilidad de cumplimiento (cfr. art. 955,
Cód. Civil y Comercial), aunque con los matices propios del comodato, esto
es, la beneficencia.
En consecuencia, sin que sea necesario que se cumplan los requisitos pro-
pios de la norma citada, el comodante no está obligado a cumplir con la obli-
gación de entregar la cosa que ha perecido y, por ende, carece de responsabi-
lidad (el comodante no está obligado a entregar ni siquiera una cosa seme-
jante).
Además, la norma expresamente excluye la posibilidad de aplicar la su-
brogación real.
2.2. Vencimiento del plazo
Constituye el medio natural de extinción del contrato de comodato.
El plazo puede ser expreso o tácito.
La responsabilidad es la que deriva del incumplimiento relativo por re-
tardo imputable del deudor (mora; cfr. arts. 886, 1716 y concs., Cód. Civil y
Comercial).
2.3. Voluntad unilateral
Implica un supuesto de rescisión unilateral legal del contrato, de acuerdo
con lo establecido por los arts. 1077 y cc. del Cód. Civ. y Com.

2.4. Muerte del comodatario
La disposición legal se funda en el carácter intuitu personae. La benefi-
cencia generalmente es realizada teniendo en cuenta las condiciones persona-
les del beneficiario.
La ley, sin embargo, prevé la posibilidad de que el contrato perdure, no
obstante el fallecimiento del comodatario. Para que ello ocurra será menester
dejar constancia en el contrato (pacto en contrario) o que surja de manera
inequívoca del mismo que el préstamo de uso no fue otorgado en considera-
ción exclusiva de la persona del comodatario.
CAPÍTULO 22
DONACIÓN
SECCIÓN 1ª
Por ESTEBAN DANIEL OTERO
Bibliografía clásica: APARICIO, JUAN M., “Contratos. Parte General”. t. I,

Hammurabi. Buenos Aires, 1997; ARMELLA, CRISTINA N. - LLORENS, LUIS
R. - LAMBER, RUBÉN A., Usufructo y donaciones como negocios jurídicos
familiares, Ediciones Centro Norte, Buenos Aires, 1990; ARMELLA, CRIS-
TINA N., “Donación. Instrumento privado. Consulta”, Revista Notarial,
nro. 908; BELLUSCIO, CÉSAR A., Manual de Derecho de Familia, 8a actual.
y amp., Astrea, Buenos Aires, 2006; BORDA, GUILLERMO A., Tratado de de-
recho civil. Contratos, t. II, 5a actual., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983;
COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., Contrato de donación, 1a ed., Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2010; DIEZ PICAZO, LUIS - GUILLÓN, ANTONIO, Sistema
de derecho civil, vol. II, 6a ed., Tecnos, Madrid, 1992; FACCO, JAVIER H.,
“Donación”, en NICOLAU, NOEMÍ L. (directora), Fundamentos de Derecho
Contractual – Parte Especial, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2009; LAMBER,
RUBÉN A., Donaciones, 1a ed., Astrea, Buenos Aires, 2008; LLAMBÍAS,
JORGE J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, t. I, 6° act., LexisNexis,
Buenos Aires, 2005; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO J., Teoría de los contra-
tos. Parte especial, t. II, 3a ed., Zavalía, Buenos Aires, 2000; MESSINEO,
FRANCESCO, Doctrina general del contrato, trad. Rodolfo O. Fontanarrosa,
Santiago Sentís Melendo y M. Volterra, t. I, Ejea, Buenos Aires, 1952, notas
de derecho argentino de Vittorio Neppi; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Contra-
tos, 1a ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995; OTERO, ESTEBAN D., “Dona-
ción”, en ESPER, MARIANO y otros, Manual de Contratos Civiles y Comer-
ciales. Parte Especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; RISOLÍA,
MARCO A., Capacidad y Contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959;

SPOTA, ALBERTO G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Vol. III. De-
palma, Buenos Aires, 1975; ZAGO, JORGE A., “Alcance y sentido de los actos
entre vivos in diem mortis dilati”. JA, 1998-I-31.

Art. 1542.— Concepto. Hay donación cuando una parte

se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo
acepta.
El artículo reúne en su definición los elementos integrativos del consenti-
miento que el Código Civil trata por separado en los arts. 1789 y 1792. Entre
los fundamentos más destacables, se encuentran los elaborados por la comi-
sión redactora que señala que “[l]a definición del contrato ha sido tomada del
Anteproyecto de 1954, con la expresa mención de que debe ser aceptado por
el donatario, lo que había sido eliminado en el Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993, oscureciendo la noción. Se establece entonces que hay donación
cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo
acepta”.
El Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 también se alineó
con la posición contractualista que aquí se define. Expresamente esbozó en
su art. 1421 una definición idéntica a la que se ha consagrado en este artículo.
II. COMENTARIO
1. Reformulación de la definición
El art. 1542 consagra en su redacción la definición que corresponde a la
naturaleza jurídica de la donación como contrato. Debemos recordar que para
la época de sanción del Código Civil, no era uniforme el tratamiento de la
donación como contrato en el derecho comparado, integrándose para una co-
rriente doctrinaria dentro de la noción de actos, vinculados esencialmente en
su regulación con el derecho sucesorio, y adjudicándole otra doctrina, su na-
turaleza contractual, y por tanto definiéndola como acto jurídico bilateral, y
dentro de esta categoría, como contrato. Vélez Sarsfield adhirió a esta última
posición doctrinaria.
Sin embargo, en la redacción del art. 1789, Cód. Civil, que define al con-
trato, se omitió la referencia a la aceptación del donatario, limitando el con-
cepto al acto emanado del donante, consistente en la transmisión gratuita de
la propiedad de una cosa. La aceptación se incorporó por separado, en el
art. 1792, que expresamente confirma que para que la donación tenga efectos,
debe ser aceptada por el donante.
Este tratamiento en el Código Civil no resulta casual, y encuentra su razón
en la mencionada subsistencia conceptual de las dos acepciones del término

donación: por un lado aquel referido al acto de liberalidad en sí, independien-
temente de la idea de aceptación del donatario, y por otro, esta última defini-
ción, que restringe el término del vocablo a su naturaleza contractual.
El Código Civil y Comercial, reuniendo la doctrina consagrada y repi-
tiendo fundamentos de anteriores proyectos de reforma, ratifica el carácter
contractual, y desembarazado ya de viejas discusiones doctrinarias del siglo
XIX sobre la naturaleza jurídica de este acto, se enrola en una técnica legisla-
tiva que define con acertada precisión a la donación, como un contrato, al des-
cribir en su concepto a la actividad que desarrollan los sujetos del acto (do-
nante y donatario) para su formación.
2. Por otra parte, la definición del artículo analizado recoge y supera varias
críticas señaladas al art. 1789 del Cód. Civil. A saber:
2.1. Referencia al acto entre vivos
El art. 1789 del Cód. Civil hacía una referencia explícita a que la donación
se daba como un acto entre vivos. La noción incorporada por -Vélez Sarsfield
resultaba redundante, aunque parece comprensible para la época si entende-
mos que al ubicarse a la donación como contrato, necesariamente la idea de
su concepción debía remitir al consentimiento prestado por dos personas, y
como tal, vivas. No resultaba ser entonces un descuido del codificador, sino
una reafirmación de la naturaleza jurídica por la que se definía en su trata-
miento. Esta referencia no tiene ya sentido, frente a la ausencia de disputas en
cuanto a la naturaleza jurídica definida en el ámbito contractual, por lo cual su
omisión en la nueva definición del Código Civil y Comercial resulta apropiada
y terminológicamente adecuada.
2.2. Oportunidad de la transferencia de la propiedad de la cosa
Con razón se ha señalado reiteradamente que el art. 1789 del Cód. Civil
resultaba impreciso al referirse al término “transfiera”, ya que confundía la
noción del contrato y sus efectos, que se consagran con el consentimiento
prestado por las partes, sin necesidad de que opere efectivamente la transmi-
sión para que el contrato produzca sus efectos propios. De allí que la nueva
definición del artículo aquí analizado, refiera que hay donación cuando una
parte “se obliga a transferir”.
2.3. El término “de su libre voluntad” del art. 1789, Cód. Civil
En la nueva definición de la figura se ha eliminado acertadamente este
término, que resulta sobreabundante, por cuanto siendo la donación un con-
trato, integrado en sus elementos esenciales por el consentimiento, resultaría
imposible que pudiera entenderse una donación válida celebrada sin la libre
voluntad de alguna de las partes. Por lo tanto cualquier aclaración al respecto
resulta innecesaria. De allí su eliminación en la definición incorporada al
nuevo texto normativo.

2.4. Carácter gratuito del contrato
La donación es esencialmente gratuita. Esta gratuidad está relacionada
con el ánimo del donante de beneficiar a un tercero. Por ello se sostiene que
el acto contiene una liberalidad. Salvat señala con acierto que ese elemento
es esencial de la donación y se denomina animus donandi.
III. JURISPRUDENCIA
La donación es considerada por el codificador como un contrato, por lo
cual decidió regularlo como tal a partir del art. 1789 del Cód. Civil, por ser
un acto jurídico bilateral entre vivos; su naturaleza es convencional, tratán-
dose de un contrato de características muy particulares, por lo cual resulta
necesario aplicar las reglas generales del régimen contractual, y en conse-
cuencia, reparar que para su perfeccionamiento es necesario el acuerdo de
voluntades que resulta una consecuencia de la oferta y su aceptación
(SCBA, 7/10/2009, Abeledo Perrot nro. 70062003).
Art. 1543.— Aplicación subsidiaria. Las normas de este

Capítulo se aplican subsidiariamente a los demás actos jurí-
dicos a título gratuito.
No existe un artículo análogo en el Titulo VIII de las Donaciones del Có-
digo Civil de Vélez Sarsfield. Sin embargo, sí hay remisiones precisas en va-
rias de las regulaciones de contratos que por su posible calificación como gra-
tuitos, establecen la aplicación supletoria de las normas de la donación para
esos supuestos, como es el caso del art. 1437, Cód. Civil en materia de cesión
de créditos gratuita, o la constitución gratuita de usufructo (art. 2814, Cód.
Civil). Asimismo, en el texto de los Fundamentos al Proyecto, se hace una
especial referencia a la eliminación del tratamiento que daba el art. 1791 del
Cód. Civil para la enumeración de casos en los cuales no existía donación, y
como tal no se regulaban por las normas sobre ese contrato.
Finalmente, este artículo sigue la tendencia ya marcada por otros proyec-
tos, entre ellos el de 1998, que establecía la misma regla en el art. 1422.
II. COMENTARIO
1. Este artículo consagra dos aspectos que delimitan el concepto de dona-
ción, y su ámbito de aplicación. Por un lado, la confirmación de la donación
como contrato, sobre todo a partir de la eliminación o no incorporación de una
norma análoga al art. 1791, Cód. Civil. Esta había ya sido fuertemente criti-
cada en la doctrina nacional, ya que ninguno de los supuestos que mencionaba
podía entenderse como donación, por los más variados fundamentos (Borda).
Por ello, con acierto López de Zavalía señalaba que en realidad el art. 1791,
Cód. Civil no se refería a la donación contrato, sino a la donación acto, en su

acepción más amplia.
Compagnucci de Caso refiere que existe una idea que subyace esta con-
notación, y es la noción de liberalidad, diferenciada de la noción de gratuidad.
La primera apunta al ánimo que impulsa al donante, que se justifica en la no-
ción de beneficio para el destinatario del acto, por el solo hecho de ello, sin
que implique contraprestación o ventaja alguna para el otorgante. Por el otro,
la gratuidad se refiere a la noción de desplazamiento o atribución patrimonial.
El art. 1791, Cód. Civil se enmarca en la enumeración de actos que implican
una liberalidad, pero que como tal no necesariamente conllevan su asimilación
a una donación, en el sentido que el Código Civil la regula. De allí que erra-
dicada en el nuevo texto regulatorio, toda confusión sobre la acepción de do-
nación como acto no necesariamente contractual, la aclaración que imponía el
art. 1791, Cód. Civil resultaría ociosa.
2. Con el mismo lineamiento, el art. 1543 del Cód. Civ. y Com. específi-
camente apunta a la noción de gratuidad, y acudiendo a una solución de téc-
nica legislativa diferente a la de su código antecesor, dispone la incorporación
de esta norma que explicita la aplicación supletoria de las normas relativas a
la donación, para otros actos jurídicos gratuitos. Por ello, la regulación del
contrato de donación alcanzará supletoriamente, como antes se señalara, a
otros contratos como la cesión de derechos gratuita. La constitución gratuita
de usufructo es asimilable a esta noción, según Belluscio. Para otra parte de la
doctrina, entre ellos Machado y Lamber, será una donación propiamente di-
cha, al entender que el objeto de la donación alcanza al usufructo.
III. JURISPRUDENCIA
La sujeción del contrato gratuito de usufructo a las directivas de la dona-
ción es ineludible en nuestro derecho. Ello es así pues el art. 2814 del Cód.
Civil, sin acudir a la precisión de la analogía con la donación, configura al
contrato gratuito de usufructo lisa y llanamente como una donación, pues ex-
plícitamente califica al constituyente del derecho real como donante (CNCiv.,
sala I, 5/2/1998, ED 176-150).
Art. 1544.— Actos mixtos. Los actos mixtos, en parte one-

rosos y en parte gratuitos, se rigen en cuanto a su forma por
las disposiciones de este Capítulo; en cuanto a su contenido,
por éstas en la parte gratuita y por las correspondientes a la
naturaleza aparente del acto en la parte onerosa.
Esta norma no encuentra paralelismo preciso con el Código Civil de Vélez
Sarsfield. No obstante su tratamiento se corresponde parcialmente con la re-
gulación de la forma de la donación (arts. 1810, 1812 y ss. del Cód. Civil), y
más específicamente con lo regulado en el Código Civil para determinadas

clases de donaciones que alcanzan cierto grado de onerosidad, como el caso
de las donaciones remuneratorias (art. 1825, Cód. Civil) y las donaciones con
cargo (art. 1827, Cód. Civil).
Entre los fundamentos elaborados por la comisión redactora, se expone al
respecto que “[e]n cuanto a los actos mixtos, en parte onerosos y en parte gra-
tuitos, se rigen en cuanto a su forma por las disposiciones de este Capítulo; en
cuanto a su contenido, se rigen también por éstas en la parte gratuita y por las
correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa”.
II. COMENTARIO
1. La norma analizada incorpora una directiva que consagra el tratamiento
legal concebido desde los tres planos del acto jurídico: su contenido, su forma
y su naturaleza. La importancia en el tratamiento radica nuevamente en estable-
cer la distinción entre liberalidad y gratuidad. La primera condiciona la forma
del acto, al suponer que la gratuidad conlleva necesariamente la liberalidad que
subyace a la intención del donante, y como tal el Legislador extrema los requi-
sitos formales para todos los casos. Por ello, la forma quedará determinada por
la liberalidad del acto, que como tal, al consistir en un acto que se explica en el
ánimo del beneficio, tendrá siempre, aun parcialmente, una cuota de gratuidad
implícita. En cambio, la idea de gratuidad (y consecuentemente de onerosidad),
al referirse exclusivamente a un análisis patrimonial y de su atribución enmar-
cados en el acto, pueden entonces convivir en este último, de modo tal que una
donación pueda explicarse como acto de liberalidad, de naturaleza contractual,
de carácter mixto en cuanto a su contenido (en parte gratuita y en parte onerosa).
Por eso, la norma establece ante ese supuesto, que respecto del contenido, se
acudirá a la naturaleza de su carácter, es decir, a las normas sobre actos a título
gratuito y simultáneamente a las correspondientes a los actos a título oneroso,
según corresponda. Finalmente, por los mismos fundamentos, cuando el acto
sea considerado mixto en su encuadre patrimonial, se aplicarán residualmente
las normas de los actos a título oneroso, en la parte en que su naturaleza aparente
así lo distinga.
Art. 1545.— Aceptación. La aceptación puede ser ex-

presa o tácita, pero es de interpretación restrictiva y está su-
jeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las dona-
ciones. Debe producirse en vida del donante y del donatario.
El Código Civil regula la aceptación de la donación y sus efectos en gene-
ral en los arts. 1792, 1793 y 1795. El art. 1545 del Cód. Civ. y Com. recepta
parcialmente el espíritu del art. 1792 e indirectamente del art. 1793, y se dife-
rencia radicalmente de lo normado en el art. 1795, respecto del momento en
el que debe producirse la aceptación.

II. COMENTARIO
1. El art. 1792 del Cód. Civil disponía como principio rector para la inter-
pretación del acto de aceptación, su manifestación expresa o tácita, en cuyo
caso se la entendía como tal cuando se recibía la cosa donada. A su vez, el
art. 1793 disponía el derecho del donante a revocar la donación antes de que
fuera aceptada, regulando además supuestos en los cuales se comprendía la
revocación tácita de la donación (venta, hipoteca o dación a otros de la cosa
ofrecida en donación).
El nuevo Código Civil y Comercial establece en general, el mismo princi-
pio, es decir: la donación puede aceptarse expresa o tácitamente. Sin embargo,
en comparación con el Código Civil, limita su configuración, a través de los
siguientes extremos.
1.1. Interpretación restrictiva
A diferencia de lo normado en el Código Civil, se consagra el carácter
restrictivo de la interpretación de la aceptación de donación. El espíritu del
alcance pretendido radica en la noción de la seguridad jurídica que se pretende
para la configuración de los actos de liberalidad. Así como se consolidan las
normas sobre forma, el artículo equipara la exigencia de la aceptación a las de
la oferta de la donación.
1.2. Forma
Con idéntico criterio al mencionado anteriormente, se dispone que res-
pecto de la aceptación deberá estarse a lo que resulta de la regulación de las
exigencias de la forma en la donación. Con ello se aclara y erradica toda
distinción doctrinaria aún vigente entre algunos autores (Llambías) para
quienes era posible la aceptación por instrumento privado y aun tácita de una
donación ofrecida por escritura pública. La nueva disposición no deja dudas:
la aceptación es parte constitutiva del contrato, y como tal debe reunir y
cumplir los requisitos de forma que la norma exija.
1.3. No tratamiento especial de causas de revocación de la oferta
El nuevo Código Civil y Comercial no incorpora una norma análoga al
art. 1793, Cód. Civil. La omisión está justificada sobradamente por dos fun-
damentos: el primero, porque en líneas generales, la donación, como contrato,
queda alcanzada por las reglas generales que dispone el Código Civil y Co-
mercial sobre formación del consentimiento, y más específicamente sobre re-
vocación de la oferta. En consecuencia, hubiera sido redundante una nueva
mención sobre la aplicación de directivas que ya alcanzan al contrato por im-
perio de las normas generales de los contratos. En segundo término, la omisión
aludida es coherente y complementaria con el carácter restrictivo de la inter-
pretación en materia de aceptación, por el alcance aludido de la norma.

1.4. La aceptación debe producirse en vida del donante
y del donatario
Sobre este aspecto en particular existe una drástica modificación al sis-
tema imperante en el Código Civil. Debemos recordar que el art. 1795 del
Código Civil dispone la solución contraria, es decir, que si el donante muere
antes de que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo
aceptarla. Sin duda la regla establecida implicaba una excepción al régimen
dispuesto en el art. 1149, Cód. Civil, que consagra la caducidad de la oferta
si el oferente muriera antes de haber conocido la aceptación. La doctrina,
salvo alguna parte minoritaria (Risolia), han entendido así al sentido del texto
de art. 1795, Cód. Civil. De allí que se hiciera muy recurrente la utilización
en el ámbito notarial la realización de ofertas de donación, con un sentido
más propio de planificación patrimonial del donante, que pudiera tener efica-
cia y virtualidad aun después de su muerte.
Por el contrario, el nuevo texto del art. 1545 del Cód. Civ. y Com. anali-
zado aclara expresamente, en consonancia con el régimen general en materia
contractual (art. 976) que la aceptación debe producirse en vida del donante y
del donatario, por lo que si el donante muriera antes de haber el donatario acep-
tado en la forma dispuesta en este artículo, la oferta quedará sin efecto.

1.5. Otro aspecto particular que debe considerarse es el de establecer en
qué momento se perfecciona el contrato cuando la donación es celebrada entre
ausentes, sobre todo cuando se celebra por escritura pública. El nuevo Código
alineado ya con el principio general de que la oferta caduca con la muerte del
donante (art. 976), asume también que en ese caso el contrato se perfecciona
si la aceptación es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de
la oferta (art. 980, inc. b). La pregunta será entonces si en este nuevo marco
legal será requisito la notificación al donante, o simplemente con su instru-
mentación por escritura pública (cuando se trata de donaciones bajo esta
forma) será suficiente. La cuestión ya era objeto de debate con las disposicio-
nes del Código Civil de Vélez Sarsfield. Algunos doctrinarios como Bellucio,
han sostenido la necesidad de cumplir con este requisito, mientras que otros
como Spota, preferían entender que en este caso en particular, el art. 1795,
Cód. Civil, consagraba un régimen de excepción que no requería de la notifi-
cación de la aceptación para el perfeccionamiento del contrato, debido a que
si el acto se considera celebrado aunque hubiera fallecido el donante, y para
ello era imposible ya la notificación, igual solución correspondía cuando el
donante estuviera vivo. Este mismo razonamiento impedirá además que el do-
nante revoque la donación, aun cuando el donatario hubiera aceptado por es-
critura pública, y aquél no hubiera sido aún notificado. Así se ha decidido en
la jurisprudencia. Es justamente por ambas razones o argumentos, que podría-
mos afirmar que con la redacción del nuevo Código y la interpretación armó-
nica de los artículos en juego, correspondería entender que solamente si el
donante se notificase de la aceptación por recibirla, perfeccionaría la dona-
ción. Esto se fundamenta en dos razones: por un lado el régimen general del
Código Civil y Comercial adopta la teoría de la recepción para todos los con-
tratos entre ausentes, y por otro, el argumento de quienes sostenían el régimen
de excepción en el anterior sistema, ya no puede invocarse, por la inaplicabi-
lidad del sistema regulado por el art. 1795, Cód. Civil.
1.6. Las ofertas de donación no aceptadas a partir de la vigencia
del Código Civil y Comercial
Un tema particular que debemos aclarar se da en los supuestos de ofertas
de donación emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial, ya que mientras la oferta ha nacido al amparo del Código
Civil, por imperio de lo normado en el art. 7 del Cód. Civ. y Com., a partir de
su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relacio-
nes y situaciones jurídicas existentes. Por lo tanto, aun cuando la oferta ya
existiera al entrar en vigencia el nuevo código, la muerte del donante configu-
raría una situación jurídica acaecida en instancia previa a la aceptación, o sea,
al perfeccionamiento del contrato. Entonces, ya vigente la nueva norma, para
que el contrato se perfeccione requerirá que el donante esté vivo al momento
del a aceptación, por aplicación del art. 1545 y el 976. En tal supuesto, si la

donación no hubiera aun sido aceptada y el donante hubiera fallecido, el do-
natario no podrá ya aceptarla válidamente.
III. JURISPRUDENCIA
1. Una vez aceptada la donación, aunque está no hubiera sido comunicada
al donante, ya no es factible la revocación” (CTLauquen, 29/12/1971, LA
LEY, 148-334).
2. No basta la escritura pública por la que el donante ha exteriorizado su
voluntad de donar el bien, sino que resulta imprescindible para que exista con-
trato que el donatario haya aceptado tal oferta y, conforme a un elemental
principio relacionado con las formas, esta manifestación del donatario debe
ser efectuada de la misma forma exigida para la celebración del contrato y la
exteriorización de la voluntad de la contraparte” (CApel CC Dolores,
13/6/2013, MJ-JU-M-79544-AR | MJJ79544).
Art. 1546.— Donación bajo condición. Están prohibidas

las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de pro-
ducir efectos a partir del fallecimiento del donante.
Se encuentra relacionado con el art. 1790, Cód. Civil, y alcanzado en la
dimensión y ámbito de tratamiento con lo regulado en los arts. 1802 y 1803,
Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. El nuevo Código Civil y Comercial trata en este artículo el único caso
con regulación expresa de donación sometido en sus efectos a condición sus-
pensiva. El marco es el que se corresponde con el prescripto en el art. 1790,
Cód. Civil. Sin embargo, en este nuevo supuesto, el artículo se limita a dispo-
ner en términos generales la prohibición de donaciones cuyos efectos queden
supeditados al fallecimiento del donante.
2. La doctrina nacional desarrolló durante muchos años un acalorado de-
bate sobre los alcances del art. 1790, Cód. Civil, dando lugar a opiniones que
variadas con diferentes fundamentos. Así, López de Zavalía justificó la vali-
dez de las donaciones perfeccionadas como contratos, en los cuales los efectos
quedaban diferidos para la muerte del donante, y justificó esta solución ya que
el encuadre no se correspondía con una condición suspensiva propiamente di-
cha, debido a que no había incertidumbre sobre el posible acaecimiento de la
condición, sino más bien, certeza. De hecho, la muerte, según el análisis de
este autor, por sí sola no puede ser supuesto de condición, sino de plazo in-
cierto, al constituirse como un hecho que lejos de la incertidumbre de si ocu-
rrirá o no, es inevitable. Por otra parte, la jurisprudencia, en autos “Kodama,
María c. Ferrari, Osvaldo A. y otro s/nulidad de escritura” determinó con fina

precisión la diferencia entre la denominada donación mortis causa y la lla-
mada in diem mortis dilati. En los fundamentos del fallo de la Exma. Cámara
en lo Civil, se explicó que mientras en la primera el acto estaba condicionado
en cuanto a la producción de sus efectos a que la muerte ocurriera, en el se-
gundo supuesto, el acto producía sus efectos y se constituía como un acto
firme y válido, dilatando temporalmente la exigibilidad o cumplimiento a la
muerte del donante. El primer caso sería el alcanzado por la prohibición dis-
puesta en el art. 1790, Cód. Civil, ya que la donación como acto quedaba con-
dicionada en su perfeccionamiento como contrato y la producción de sus efec-
tos, a que ocurra la muerte del donante. En cambio, las donaciones in diem
mortis dilati, según el fallo mencionado, serían plenamente válidas porque la
celebración del contrato y sus efectos no estarían condicionados a la muerte
del donante, sino diferidos en su ejecución para el instante del fallecimiento
del donante. En el mismo sentido, Otero explica “que la voluntad de las partes
ya ha sido expresada, el acto es plenamente válido, y esa validez no quedará
supeditada a que se produzca la muerte del donante”. En este cuadro, este úl-
timo tipo de donaciones no estaría alcanzado por la prohibición del art. 1790,
Civil.
El art. 1546 del Cód. Civ. y Com. parece no hacerse eco de algunas de las
observaciones antes referidas. Por un lado, trata el supuesto como “donación
bajo condición suspensiva”, en sentido contrario a lo señalado por López de
Zavalía sobre plazo incierto, y por otro, no precisa ninguna diferencia entre
las clases de donaciones descriptas en el fallo de Cámara citado. De allí que
de del nuevo texto literal podrían inferirse dos conclusiones antagónicas: por
un lado, si interpretamos conjuntamente el texto de este artículo con lo dis-
puesto respecto a la exigencia de que la aceptación debe producirse en vida
del donante y del donatario (art. 1545), podríamos concluir que el art. 1546
estaría justificado si se refiere a las donaciones in diem mortis dilati, ya que la
modalidad descripta aquí como mortis causa propiamente dicha, no podría
nunca constituirse como donación válidamente aceptada, al requerir de la
muerte del donante su supuesta eficacia, en contraposición a lo que establece
el art. 1545, última parte. En tal caso la inclusión de una prohibición como la
analizada se justificaría sólo si trata un supuesto no alcanzado por la aplicación
directa de la norma que surge del art.1545, última parte. De allí esta primera
hipótesis. La segunda interpretación, más literal y sujeta al texto de la norma
analizada, sería que la letra de este artículo guarda una total analogía con lo
normado en el art. 1790, Cód. Civil. En tal caso, si nos remitimos a lo dis-
puesto en el fallo mencionado, solamente resultarán alcanzados por la prohi-
bición de este artículo, las donaciones mortis causa. Si así fuera, y en el marco
de esta interpretación desarrollada, la prohibición sería inocua o sobreabun-
dante ya que bastaría con la exigencia del art. 1545, última parte, que sola-
mente habilita el acto donación entre vivos, para disipar cualquier posibilidad
de donación mortis causa. Nos inclinamos por esta última interpretación, so-
bre todo por el hecho de que la letra del artículo define ese tipo de donaciones,

en la que la producción de los efectos queda supeditada a la muerte del do-
nante, lo que le permitiría a éste, como bien señala Spota, revocar unilateral-
mente la donación en cualquier momento. Esto es lo que impulsa y justifica la
prohibición impuesta por la norma.
3. El tratamiento de las donaciones modales en el Código Civil y Comer-
cial no incorpora normas análogas a las de los arts. 1802 y 1803 del Cód. Civil.
Se entiende en este sentido la ausencia de una norma similar al primero de
estos artículos citados, porque el tratamiento de los principios generales del
contrato y el régimen de las obligaciones impide de por sí, sin necesidad de
norma particular para el tipo contractual analizado, facultar a cualquiera de las
partes a establecer modalidades contractuales que restrinjan, neuutralicen o
revoquen unilateralmente los efectos del contrato ya perfeccionado, si no tie-
nen una norma que especialmente los permita en los casos que se determinen.
Respecto de la ausencia de una disposición análoga al art. 1803, Cód. Ci-
vil, se justifica por las críticas y dudosa utilidad y calificación de esos supues-
tos como donaciones por causa de muerte. Siguiendo las reflexiones mencio-
nadas de López de Zavalía, habría aquí sí dos supuestos de donaciones moda-
les, en las cuales la muerte se incorpora como elemento de una condición re-
solutoria para la donación. La diferencia con el caso del art. 1790, Cód. Civil
está en que la muerte opera en estos casos en un cuadro de situación previsto
que puede o no ocurrir en el marco de la previsión establecida (sea por lance
previsto o por le premoriencia del donatario al donante). Spota y Zago, en
coincidencia con lo opinión de López de Zavalía, concluyen que estos argu-
mentos permiten sostener que en los supuestos del art. 1803, Cód. Civil, no
hay en realidad donación por causa de muerte. Otros autores han preferido
criticar la incorporación del art. 1803, Cód. Civil, por tratarse de un supuesto
de reversión, con caracteres y efectos específicos. Es por todo ello que no re-
sulta extraño ni erróneo la omisión de una norma similar en el nuevo Código.
Así, por un lado, la reversión tiene su propia regulación en este capítulo, y en
tal sentido es bueno evitar redundancias o multiplicación innecesaria de nor-
mas o artículos con los mismos alcances. Por el otro, al disponer el art. 1546
del Cód. Civ. y Com. cuales son los únicos casos de donaciones sujetas a con-
dición prohibidas por la norma, resultaría también sobreabundante e innece-
sario otra disposición que mencione lo que está permitido, por imperio del
principio Permittiur quod non prohibetur.
III. JURISPRUDENCIA
Existen actos entre vivos y actos mortis causa. En los primeros se confi-
gura la “situación jurídica” con independencia de la muerte, mientras que en
los segundos la muerte configura el nacimiento de la “situación jurídica”, es
decir que la muerte es presupuesto esencial de los efectos y no momento ini-
cial cronológico de los efectos (CNCiv., sala F, 27/10/1997, Abeledo Perrot
nro. 980808).

Art. 1547.— Oferta conjunta. Si la donación es hecha a
varias personas solidariamente, la aceptación de uno o algu-
nos de los donatarios se aplica a la donación entera.
Si la aceptación de unos se hace imposible por su muerte,
o por revocación del donante respecto de ellos, la donación
entera se debe aplicar a los que la aceptaron.
La redacción del artículo citado es idéntica a la segunda parte del art. 1794,
Cód. Civil. La norma no incorpora regulación sobre la oferta de donación a
varias personas separadamente, ni hay un artículo análogo al 1798, Cód. Civil,
sobre donaciones conjuntas.
II. COMENTARIO
1. La redacción elegida por el Legislador y las omisiones señaladas en el
párrafo anterior, en comparación con la redacción de los supuestos contenidos
en el Código Civil no es casual y confirma la adopción de una posición doc-
trinaria bien definida. Veremos brevemente sus consecuencias.
1.1. La doctrina nacional mayoritariamente ha distinguido los casos regu-
lados en los arts. 1794 y 1798 del Cód. Civil, como tres supuestos diferentes:
a) donaciones separadas (art. 1794, 1ra. Parte), b) donaciones solidarias
(art.1794, 2a parte, y c) donaciones conjuntas (art. 1798).
1.2. Sobre las donaciones separadas no existen debates respecto a su na-
turaleza ni a sus efectos, ya que constituyen donaciones por separado a partes
por separados, por lo cual no hay cuestión especialmente diferente a los prin-
cipios generales en la materia que pueda ser objeto de tratamiento diferencial.
Así, el donante ofrece en donación a varios donatarios, cuya aceptación gene-
rará el perfeccionamiento del contrato respecto de cada uno de ellos y en la
medida del objeto donado. De allí que el Código Civil y Comercial no dis-
ponga una norma precisa para el caso señalado, por resultar innecesaria.
1.3. La cuestión a dilucidar aparece sobre los casos de donaciones solida-
rias y donaciones conjuntas. Mientras para parte de la doctrina nacional se
trata de supuestos diferentes, otra corriente de pensamiento encuentra una
identidad entre ambos supuestos, que son presentados bajo un marco de apa-
rente distinción, tal vez por su similitud con las normas sobre legados en el
Derecho sucesorio.
Autores como Lamber distinguen estos dos supuestos y señalan que mien-
tras en el caso del art. 1798, Cód. Civil, las donaciones hechas de modo con-
junto no dan derecho a acrecer, salvo pacto en contrario, por no tratarse de una
situación de donación in solidum, las donaciones solidarias descriptas en la
segunda parte del art. 1794, Cód. Civil no requerirían de un pacto expreso para
acrecer, ya que pos su propia naturaleza solidaria, conllevarían el derecho de

cada uno de los donatarios a no decrecer en su proporción hasta su respectiva
aceptación (ius non decrecendi). De esta manera, la aceptación de uno solo de
los donatarios provocaría el perfeccionamiento de la donación completa, y la
posterior aceptación de cada uno de los restantes donatarios estaría alcanzada
por el mencionado derecho de no decrecer en la parte que le corresponde. La
distinción con el caso de las donaciones conjuntas estaría entonces en que,
ofrecida la donación conjuntamente, la no aceptación de alguno de los dona-
tarios no beneficiará a los restantes aceptantes, salvo que se pactara el derecho
de acrecer.
Otros autores, como López de Zavalía, sobre las conclusiones antes refe-
ridas, indican que en realidad ninguna diferencia hay en realidad entre la do-
nación conjunta con pacto de acrecer y la donación solidaria, ya que el derecho
de acrecer y el derecho de no decrecer señalados para cada uno de ambos
ejemplos, serían diferentes caras de una misma moneda.
Finalmente, otros autores como Machado, encuentran la justificación a la
distinción entre el derecho a acrecer y el derecho a no decrecer, en que el
primero se aplica en el ámbito del derecho testamentario exclusivamente, por
lo dispuesto en el art. 3810, Cód. Civil y especialmente por su nota, quedando
solamente permitido para el ámbito de los contratos (la donación entre ellos),
el derecho de ius non decrecendi.
2. Estas aproximaciones resultan útiles para comprender la simplificación
ocurrida en la materia con la sola incorporación del artículo en análisis. El
legislador sin duda ha optado así por entender que en el caso de donaciones
plurales a falta de estipulación expresa, la donación se tendrá hecha en forma
separada a los donatarios, tal como lo sostiene en nuestra doctrina Lorenzetti,
salvo que se estipulara la solidaridad, en cuyo evento el acto llevará implícito
para los donatarios, el derecho de no decrecer, sin necesidad de pacto expreso
de acrecimiento como lo dispone el art. 1798, Cód. Civil. De allí entonces
también su identidad en la redacción, con la segunda parte del 1794, Cód. Ci-
vil, y la omisión a toda norma análoga a lo dispuesto en el art. 1794, primera
parte, Cód. Civil.
Art. 1548.— Capacidad para donar. Pueden donar sola-

mente las personas que tienen plena capacidad de disponer
de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden
hacerlo con la limitación del inciso b) del artículo 28.
Se relaciona con el art. 1804 del Cód. Civil. Asimismo omite todas las
reglas y regulaciones especiales dispuestas en los arts. 1805, 1806, 1807 y
1809 del Cód. Civil.

II. COMENTARIO
1. El artículo analizado dispone con mejor redacción que su antecesor del
Código Civil, la regla de capacidad general para hacer donaciones. Para ello,
se ha optado, a diferencia de lo dispuesto en el art. 1804, Cód. Civil, legislar
separadamente las capacidades para hacer y para aceptar donaciones. El
art. 1548 del Cód. Civ. y Com. dispone en este sentido, que la capacidad re-
querida para hacer donaciones es la de disponer de sus bienes. El avance en la
redacción es notorio, ya que en el art. 1804, Cód. Civil, solamente se hace
referencia a la capacidad para contratar, lo que ha dado lugar a numerosas
críticas por la connotación vaga del término, que no hace más que remitir en
lo esencial a las normas generales sobre contratos (arts. 54, 55 y 1160).
De lo expresado entonces se desprende que no basta ya la remisión a las
normas genéricas de capacidad para contratar, y se distingue especialmente
que la aptitud requerida es la de disposición de bienes, lo cual resulta a su vez
coherente con el objeto y la finalidad del acto que involucra.

2. Además, la norma analizada, distingue en su última parte que los me-
nores emancipados están habilitados para hacer donaciones, pero se encuen-
tran impedidos para los supuestos en los cuales los bienes que intentaren donar
hubieran sido adquiridos a título gratuito. En este caso vemos una remisión
clara al art. 28 del Cód. Civ. y Com. Cabría preguntarse si la no incorporación
de esta remisión hubiera variado la inteligencia del régimen, a lo que presu-
miblemente responderíamos negativamente, ya que por un lado, el art. 1748
establece la regla general para el contrato en particular, y el art. 28 limita las
capacidades de la persona, por las circunstancias especiales que la norma re-
gula, y en relación con la donación en particular. Esta solución sería además
coherente con la regla general del artículo aquí comentado, ya que si el prin-
cipio que rige la capacidad es la de poder disponer de los bienes, bien puede
afirmarse que en el caso de los emancipados esa facultad de disposición se
encuentra limitada para este tipo de contratos, cuando el bien hubiera sido
adquirido por aquel también a título gratuito por imperio del referido art. 28 y
del art. 29 del mismo código.
3. El artículo analizado se constituye como la única regla específica del
nuevo código sobre capacidad para hacer donaciones. Se simplifica y se re-
duce así el cuadro más complejo de incapacidades que regulaba el Código
Civil. Esta simplificación se logra por la eliminación de ciertas incapacidades
(art. 1807, incs. 1, 2 y 7), o bien por la regulación especial que se efectúa en
cada caso en otra sección del cuerpo normativo (arts. 1805, 1807, incs. 3, 4, 5
y 6).
4. Por otra parte, a diferencia del Código Civil, y para superar las críticas
que se le hicieran sobre la falta de orden en cuanto a las disposiciones que de
modo alternado regulaban situaciones de incapacidad de hecho y de derecho,
el art. 1548 del Cód. Civ. y Com., al reformular y simplificar la técnica legis-
lativa, permite entender el verdadero alcance de la norma de capacidad de he-
cho, como principio general para este contrato, y dejar el análisis de las inca-
pacidades de derecho, para la regulación especial sobre las personas y/o sus
representantes.

5. Finalmente, no existe en el Código Civil y Comercial ninguna norma
que regule de modo análogo lo dispuesto en el art. 1809, Cód. Civil. El
fundamento de esta ausencia es claro: como ya se dijera, el art. 1545 esta-
blece la regla de que el contrato debe perfeccionarse en vida del donante y
del donatario. Esto lleva a que el nuevo Código no verifique excepciones
para el caso de la donación, en relación al régimen general de capacidad y
formación del consentimiento. En consecuencia, para que el contrato de do-
nación se perfeccione, el donante y el donatario deben ser capaces. Esta
capacidad se verifica en el instante de perfeccionamiento del contrato, por
lo cual una norma que dispusiera una solución diferente y excepcional como
la del art. 1809, Cód. Civil, resultaría contradictoria del sistema regulado
en el nuevo código.
Art. 1549.— Capacidad para aceptar donaciones. Para

aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la donación es a
una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su re-
presentante legal; si la donación del tercero o del represen-
tante es con cargo, se requiere autorización judicial.
El artículo encuentra su relación directa con el art. 1804 del Cód. Civil, a
la vez que se elimina toda norma en el capítulo, relacionada con situaciones
especiales de incapacidad para aceptar donaciones, con la excepción dispuesta
en el art. 1550 del Cód. Civ. y Com. Se relaciona también con el art. 1806 del
Cód. Civil, sobre cuya materia no agrega norma alguna análoga.

II. COMENTARIO
1. La norma analizada completa el régimen que constituye el principio
general de capacidad para este contrato. Mientras el artículo anterior regula la
capacidad general para hacer donación, en este caso la mirada del Legislador
se detiene sobre la regulación del principio para aceptar donaciones. Será esta
la capacidad genérica. El nuevo código no reproduce la regla dispuesta en el
art. 1806, Cód. Civil, en parte porque la referencia del artículo a la capacidad
genérica como requisito, exime al Legislador de toda aclaración como la que
emana de la primera parte del art. 1806, Cód. Civil, y en segundo término,
porque la situación normada en ese artículo respecto de la donación destinada
a fundaciones a crearse a tal fin, encuentran su propia regulación en los
arts. 197 y ss. del Cód. Civ. y Com.
2. Finalmente, el artículo es claro respecto a situaciones en las que se ce-
lebran donaciones por medio de representantes legales, cuando el donatario es
incapaz de hecho. Allí establece dos supuestos: el primero, de carácter general,
que supone el caso de una donación pura y simple, para lo cual será necesaria
la aceptación expresada por el representante menor del incapaz, sin otro re-
quisito adicional; y el segundo caso, en el que a la donación se le incorpora un
cargo, para lo cual a la conformidad del representante legal se le agrega el
requisito de autorización judicial. La diferencia en el tratamiento se encuentra
perfectamente justificada. En la donación simple alcanza con la capacidad ge-
nérica dispuesta para la aceptación de donaciones. El representante legal en
tal caso suple la manifestación que por imperio de la ley le está vedada al
incapaz, pero no existe riesgo patrimonial para el representado, ya que la acep-
tación no importa la asunción de ninguna prestación a su cargo. No hay one-
rosidad en el acto celebrado. Por el contrario, si la donación ofrecida incorpora
un cargo a cumplir por el donatario, el acto debe juzgarse ya como de dispo-
sición por parte del donatario, y de allí que siguiendo el régimen general que
establece el nuevo Código, deba entonces agregarse la autorización judicial
para asegurar la protección del interés patrimonial del incapaz en la aceptación
de la donación con cargo.

3. El nuevo Código solamente se refiere al cargo, y nada dice de los res-
tantes casos en los cuales las donaciones alcanzan cierto grado de onerosidad.
La omisión no es involuntaria. A poco que analicemos los restantes casos, se
comprenderá que encuentran solución normativa sin necesidad de quedar in-
corporados en esta regla. Así, por un lado, encontramos las donaciones remu-
neratorias. En éstas, la onerosidad está dada por la prestación de servicios pre-
via efectuada por el donatario. Por ello, va de suyo que la donación, aun
cuando sea ofrecida con carácter oneroso, no agrava la situación del incapaz
que prestó el servicio, y más bien constituye un modo de solución o cancela-
ción de un crédito a su favor. El segundo caso sería el de las donaciones mu-
tuas: en este supuesto, la onerosidad no está consagrada por una sola donación
sino por dos liberalidades que se entrecruzan por voluntad de las partes. De
este modo, en la donación en la que el incapaz sea donatario, bastara con la
aceptación por medio de su representante que regula la primera parte de este
artículo. En cambio, para el acto en el que se constituya como donante, el
requisito de capacidad será el dispuesto en el art. 1548.
Art. 1550.— Tutores y curadores. Los tutores y curado-

res no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo
su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago
de cualquier suma que hayan quedado adeudándoles.
Este artículo se relaciona directamente con lo dispuesto por el art. 1808,
inc. 4 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
Luego de establecer los principios generales de capacidad para hacer y
aceptar donaciones, el Código Civil y Comercial incorpora una regla de in-
capacidad de derecho para curadores y tutores en relación con sus represen-
tados. La regla es clara: aquéllos se encuentran inhabilitados para recibir en
donación bienes de sus representados, antes de la aprobación de cuentas por
su gestión y pago de cualquier suma que hayan quedado adeudándoles. El
artículo es coherente con la regla general establecida en el art. 120 del Cód.
Civ. y Com., que se aplica a los tutores, y a los curadores por imperio del
art. 135. La doctrina desde antaño ha justificado la justicia de esta norma.
Salvat explica que la inhabilitación pretende evitar la influencia que los tu-
tores o curadores podrían ejercer en su favor y en contra de los intereses de
sus representados en esa situación reglada.
Art. 1551.— Objeto. La donación no puede tener por ob-

jeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota
de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio
al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo

el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo
es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con
otros medios suficientes para su subsistencia.
La norma descripta tiene su fuente analógica en el art. 1800, Cód. Civil.
Asimismo, el Código Civil y Comercial no incorpora en este capítulo, normas
análogas a las dispuestas en los arts. 1799 y 1801, Cód. Civil. En los funda-
mentos del Anteproyecto de 2012 se recalca el espíritu de este artículo.
II. COMENTARIO
1. El artículo analizado guarda una similitud parcial con la letra del
art. 1800, Cód. Civil. Las diferencias entre ambas redacciones no se explican
tanto un diferente tratamiento o solución de fondo, sino en una redacción más
ajustada y precisa a partir de las elaboraciones y comentarios doctrinarios
realizados al art. 1800, Cód. Civil. Analizaremos brevemente las diferencias,
para precisar los alcances de la nueva redacción.
1.1. El art. 1551 no utiliza la distinción entre bienes presentes y bienes
futuros, para evaluar la posibilidad jurídica del objeto de la donación. Más
bien, refiere a la aptitud de las cosas para ser objeto del contrato de donación,
relacionándolas con la noción de dominio que sobre ellas tenga el donante al
momento de contratar, para determinar su posibilidad jurídica en el caso afir-
mativo, y su prohibición para el supuesto inverso. La redacción propuesta pre-
tende erradicar diferencias conceptuales que se desplegaron en la doctrina a
partir de los nociones incorporadas en el art. 1800, Cód. Civil. Salvat, por
ejemplo, afirmaba que los bienes presentes son sobre los que el donante tenía
un derecho actual al momento de celebrar la donación, y bienes futuros a aque-
llos que en el momento señalado, no integraban el patrimonio del donante. Sin
embargo López de Zavalía distinguía además entre bienes futuros y cosas fu-
turas, distinguiendo estas últimas de las primeras en que el carácter futuro de
la cosa se relacionaba directamente con su situación material intrínseca, mien-
tras que en el caso de los bienes futuros, la relación era netamente patrimonial
del donante.
Por ello, al considerar las posturas descriptas, a fin de evitar posibles de-
finiciones diferentes, el art. 1551 del Cód. Civ. y Com. directamente acude a
una descripción directa de la situación jurídica de la cosa. Evita así interpre-
taciones discordantes o ambiguas, y acude una delimitación jurídica precisa
de la cosa en su relación con el donante.

1.2. El nuevo art. 1551 simplifica además el encuadre y efectos de la si-
tuación planteada en la segunda parte del artículo. Así, la regla establece di-
rectamente la posibilidad de donar las cosas que conforman todo el patrimo-
nio del donante o una parte sustancial, si se reserva el usufructo o en su de-
fecto si cuenta con medios suficientes para su subsistencia. No incluye en la
prevención regulada, la alusión a la situación de los acreedores del donante,
ya que la garantía al crédito de estos últimos tiene su propia regulación en
materia de fraude, por lo que su incorporación en este articulado resultaría
redundante e innecesaria. A su vez, y por el mismo motivo, tampoco se ha
incluido en esta previsión a los herederos legítimos, quienes tendrán a su al-
cance para protección de su porción legítima, la acción de reducción regulada
en el mismo código.
1.3. La sanción al incumplimiento de esta norma, por su calidad de ser
de orden público, será la nulidad absoluta. El nuevo artículo no especifica
una situación imaginada y discutida en la doctrina nacional, consistente en
el caso en el cual el donante dispone sucesivamente de todos sus bienes hasta
quedar inmerso en la prohibición de la segunda parte del artículo citado. Para
una parte minoritaria de la doctrina, entre ellos López de Zavalía, la nulidad
alcanzaría a todas las donaciones con total prescindencia del momento en el
que se realizaron. La doctrina mayoritaria, entre quienes encontramos a Ga-
rrido y Zago y a Borda, sostiene que la nulidad alcanzaría a la última dona-
ción que hubiera colocado al donante en situación de indigencia. Entende-
mos que esta última es la solución que se impone con la nueva redacción del
art. 1551.
2. Finalmente, el Código Civil y Comercial no contiene ninguna norma
similar a los arts. 1799 y 1801 del Cód. Civil. Nuevamente aquí las omisiones
son a propósito de la intención del Legislador, y se justifican en la obviedad
en la que se incurriría de incluirlas en este capítulo.
En el primer caso, al definirse directamente las cosas que se pueden donar
en el art. 1551, resulta ocioso acudir a una norma de identidad entre la cosa
vendida y la cosa donada. En segundo término, respecto a la falta de analogía
de una norma con el art. 1801, Cód. Civil, ésta se justifica en la regulación
específica que el Código Civil y Comercial hace del usufructo, por su natura-
leza y su posibilidad de transmitirlo gratuitamente (arts. 2130, 2134 y 2135).
III. JURISPRUDENCIA
La donación de bienes futuros es sancionada por el Código Civil con la
nulidad (art. 1800) debiendo entenderse como “cosas futuras” todas aquéllas
que no están incorporadas al patrimonio del donante al momento de celebrar
el acto, entre las que es posible incluir las cosas ajenas (SCBA, 21/6/2006,
Abeledo-Perrot nro. 70043454).

Art. 1552.— Forma. Deben ser hechas en escritura pú-
blica, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmue-
bles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias.
El artículo en cuestión encuentra su similitud con lo reglado en la primera
parte del art. 1810, Cód. Civil. Si bien no hay una disposición precisa como la
de los arts. 1811 y 1812, Cód. Civil, el concepto descripto en el artículo in-
cluye los requisitos y efectos allí prescriptos. Los fundamentos del Antepro-
yecto de 2012 mencionan este artículo y confirman la importancia de su con-
tenido.
A su vez, la norma sigue la orientación marcada también en el proyecto
de Código Único Civil y Comercial de 1998, que incluía en este artículo a las
donaciones de muebles registrables (art. 1430).
II. COMENTARIO
1. El art. 1552 ratifica la solución legal extrema en materia de forma, re-
gulada desde la primera versión del Código Civil de Vélez Sarsfield. Se ha
escrito vastísima doctrina sobre la conveniencia de adoptar este requisito de
forma solemne absoluto (Armella, Borda, Llambías, entre otros) y desde an-
taño hubo quienes afirmaron que la exigencia era a los fines de la prueba, y
que la exigencia de forma dispuesta en el art. 1810, Cód. Civil, era la misma
que la dispuesta en el art. 1184, Cód. Civil (Machado). La evolución de la
doctrina y la jurisprudencia terminó por consolidar la primera opinión, a favor
de la forma solemne absoluta. En todos los casos, la finalidad de esta exigencia
es la de garantizar desde la ley, la elaboración y proceso reflexivo del donante,
considerando la importante entidad económica que representa la transmisión
gratuita del dominio de un inmueble. Por otra parte, la forma solemne garan-
tiza la seguridad jurídica del tráfico de bienes y contribuye a la acreditación
de los derechos reales adquiridos y su oponibilidad a terceros.
Por esas mismas razones, en la actualidad el ámbito de cobertura muchas
veces el inmobiliario en cuanto a los valores de los bienes involucrados. De
hecho actualmente existen infinidad de bienes muebles que cómodamente so-
brepasan el valor de muchos inmuebles. Esta nueva realidad, sumado al fun-
damento de la seguridad jurídica en el título, justifica sobradamente que la
redacción del art. 1552 del Cód. Civ. y Com. haya incorporado a las cosas
muebles registrables como casos en los cuales la donación debe celebrarse por
escritura pública bajo pena de nulidad.

2. El artículo analizado, a diferencia de la letra de su antecesor el art. 1810,
Cód. Civil, determina que este tipo de donaciones deben ser hechas por escri-
tura pública. Si bien actualmente no hay discrepancia en cuanto a la interpre-
tación en este mismo sentido que se le ha aplicado al término “ante escribano
público” que reza el art. 1810 del Código Civil, según lo que explicamos en
el apartado anterior, resulta saludable equiparar en los términos precisos lo
que dispone la norma, en relación con la interpretación pacífica de su antece-
dente.
3. Por otra parte, como se adelantara en el primer punto en relación a la
ausencia en el nuevo código de artículos similares a los arts. 1811 y 1812,
Cód. Civil, el texto del art. 1552 supone el imperio de ambas premisas. Por
un lado, la aclaración sobre la aceptación del donatario en la misma escritura
o en otra ante su ausencia al acto de oferta, no merece especial tratamiento
debido a que la respuesta surge de una aplicación armónica del artículo aquí
analizado, que impone la forma solemne para la donación como contrato (es
decir, incluye oferta y aceptación), y lo dispuesto en el art. 1545, que remite
a las formas de las donaciones.
En cuanto a la regla dispuesta en el art. 1812, Cód. Civil, resulta evidente
por la naturaleza de la forma impuesta por la ley, que la escritura pública im-
plica no solamente una exigencia constitutiva del acto, sino la modalidad por
excelencia para su prueba. De allí la razón de prescindir de una regulación
expresa análoga a este artículo del Código Civil.
III. JURISPRUDENCIA
1. No obstante no existir ninguna imposibilidad jurídica de que los dona-
tarios hubiesen renunciado a la propiedad del inmueble donado por medio de
una nueva donación, en tanto no se cumplimentó con la forma exigida por el
art. 1810 del Cód. Civil, no existe facultad legal para compeler a su judicial
cumplimiento (CACiv. y Com.Junín, 24/4/2007, ED, 223-342).
2. Del art. 1811 Cód. Civil no surge que la falta de suscripción de la escri-
tura por el donatario se sancione con nulidad, por cuanto la aceptación puede
hacerse por otra escritura, sin que se establezca plazo para que se efectúe la
misma (CACiv. y Com. Formosa, 5/12/1994, elDial.com - Aueda)
3. Si una donación de bienes inmuebles se realiza verbalmente, o por ins-
trumento privado, o incluso por un instrumento publico que no sea escritura
pública, carece de toda validez, sin que el eventual beneficiario pueda invocar
el art. 1185 del Cód. Civil (CNCiv., sala F, 30/4/1997, elDial.com - AE402).
Art. 1553.— Donaciones al Estado. Las donaciones al Es-

tado pueden ser acreditadas con las actuaciones administra-
tivas.

El artículo se relaciona con los dispuesto por el art. 1810, última parte.
II. COMENTARIO
1. El art. 1810, Cód. Civil no incluía en su redacción originaria, una dis-
posición como la que aquí se señala. Fue la reforma introducida por la
ley 17.711 en el año 1968, la que incorporó al final del art. 1810 del Cód.
Civil, la regla que aquí repite el art. 1553 del Cód. Civ. y Com.
La historia de esta flexibilización del régimen de forma se remonta a viejos
antecedentes jurisprudenciales, que se fueron reproduciendo con el devenir de
los años, en los que se decidió la validez de este tipo de donaciones, cuando
el Estado (Nacional, provincial o municipal) eran donatarios, y las donaciones
se formalizaban mediante actos administrativos de aceptación, sumado a la
tradición del inmueble. Los argumentos de los numerosos fallos que habilita-
ron esta forma luego reconocida en la ley, fueron variados. Podemos mencio-
nar entre ellos el carácter especialísimo de este tipo de donaciones, general-
mente integradas con un cargo o destino que limitaba o fundamentaba la trans-
misión. Por ello se las ha llegado a clasificar como actos con finalidad do ut
facias (se señalaba que en esta clase de actos la liberalidad está ausente, dando
lugar a una relación en la que el donatario se beneficia por la transmisión de
la cosa donada, pero a su vez queda obligado a cumplir con el destino exclu-
sivo que le impone el donante, en general en su propio beneficio). Este encua-
dre permitió en algunos de los primeros antecedentes, flexibilizar la exigencia
formal extrema (Durañona, Juana c. Gobierno Nacional, CSJN 130/1991,
24/4/1919). En otros pronunciamientos se acudió a justificar que el acto ad-
ministrativo suplía la forma solemne ante escribano, por garantizar tanto la
etapa reflexiva requerida por la trascendencia patrimonial del acto, como su
acreditación documental.
El nuevo art. 1553 del Cód. Civ. y Com. repite y consagra esta solución
que luego de la ley 17.711 disminuyó notablemente la litigiosidad generada
por el encuadre legal previo a la reforma, y cumplió con el espíritu propio de
la seguridad jurídica procurada desde la forma del acto para este tipo de dona-
ciones.
III. JURISPRUDENCIA
1. Si se ha hecho voluntaria y espontáneamente una donación al Gobierno
de la Nación y ha sido aceptada por un decreto de éste, no es requisito indis-
pensable para su perfección la existencia de escritura pública (CSJN,
16/9/1919, Fallos: 130:1991).
2. Tratándose de terrenos entregados voluntaria y espontáneamente por
sus dueños a una Municipalidad con fines de utilidad pública y sin reservas,
el requisito de la escritura pública no es necesario para la existencia y validez

de la donación, cuando ésta ha sido aceptada por un decreto o un acto admi-
nistrativo y la afectación de los terrenos al uso público se ha realizado (CSJN,
10/8/1938, Fallos: 181:257).
Art. 1554.— Donación manual. Las donaciones de cosas

muebles no registrables y de títulos al portador deben ha-
cerse por la tradición del objeto donado.
La norma analizada es similar al art. 1815, Cód. Civil especialmente, y se
vincula con los efectos procurados y regulados en los arts. 1816, 1817 y 1818
del Cód. Civil, que no encuentran en el nuevo ordenamiento una redacción
emparentada en su texto.

II. COMENTARIO
1. Las donaciones manuales han sido desde antigua data, fuente de incan-
sables debates sobre sus requisitos constitutivos y sus efectos. Para una primera
aproximación, debemos definir el término “donación manual”, ya que su con-
notación condicionará la clasificación y validez en el análisis normativo que el
código le brinda. Si bien es indiscutible que este tipo de donaciones se relacio-
nan con las cosas muebles no registrables, existe aún en el ámbito doctrinario
una diversidad de voces sobre el alcance del término. A modo de ejemplo po-
demos distinguir la posición de Borda, para quien las donaciones manuales son
las donaciones de bienes muebles no registrables, sin otra nota distintiva, o bien
para quienes, como lo afirma Compagnucci de Caso, este tipo de donaciones
resulta una modalidad especialmente regulada de donaciones de bienes mue-
bles, que no excluye la posibilidad de que se celebre por escrito, y como tal
produzca el contrato sus efectos propios independientemente de que se haga
tradición de la cosa donada. Asumir una u otra postura, lleva a su vez a dos
conclusiones antagónicas: para la primera opinión referida, este tipo de dona-
ciones podrían ser clasificadas como contratos reales, por requerirse la entrega
de la cosa para la celebración del contrato; la segunda posición doctrinaria ex-
puesta sostiene en cambio que la regulación especial de este efecto particular
de la tradición de la cosa, no involucra una carácter exclusivo y constitutivo de
toda donación de bienes muebles, por lo cual, la donación de cosas muebles
siempre será consensual, aun en el supuesto de donaciones manuales. Habrá en
todo caso, en las donaciones manuales, un cumplimiento simultáneo con la ce-
lebración, y la posesión de la cosa por el donatario será así considerada como
presunción del dominio sobre ella, en consonancia con lo dispuesto en el
art. 2412, Cód. Civil y 1911, Cód. Civ. y Com.
2. Estas nociones introductorias resultan útiles para determinar el espíritu
del art. 1554 del Cód. Civ. y Com., ya que parecería a primera vista quedar
incorporado al mismo debate. Ahora bien, esta primera apariencia debe ser
analizada en el contexto normativo del nuevo código. Para ello, debe resaltarse
que a diferencia de lo que ocurría con el Código Civil de Vélez Sarsfield, la
nueva norma eliminó la clasificación de contratos consensuales y reales. Esto
provoca entonces la erradicación de los contratos reales, mas no de los con-
sensuales, ya que bastará en todos los casos el consentimiento como elemento
esencial, para que el contrato produzca sus efectos propios. No perturba esta
afirmación la circunstancia verificable de que no haya una clasificación en el
cuerpo escrito del Código. No ocurre lo mismo con los antiguos contratos
reales. Al no exigirse la entrega de la cosa objeto del contrato, como requisito
constitutivo, esta clasificación se torna literalmente inexistente.

3. Cabrá entonces preguntarnos como se incorpora e interpreta la letra del
art. 1554 del Cód. Civ. y Com., que prescribe que las donaciones manuales
deben hacerse por la tradición de la cosa donada. Es decir, si representa una
supuesto extraordinario del régimen general y debiera interpretarse así como
un caso excepcional y sobreviviente del sistema de contratos reales, o como
ya señalamos y bien lo refiere Compagnucci de Caso, la exigencia de la tradi-
ción no puede hacer suponer la modificación del sistema en el cual esa moda-
lidad es sólo una especie dentro del género de las donaciones de cosas mue-
bles. Coincidimos con esta segunda postura, que a su vez queda consolidada
en el nuevo Código por la consagración del sistema de consensualidad y por
imperio de lo dispuesto en el art. 1542 del nuevo Código, que define al con-
trato de donación como consensual, sin distinción entre cosas muebles o in-
muebles.
4. Lo expuesto nos lleva a concluir que las disposiciones que emergen de
los arts. 1816, 1817 y 1818 del Cód. Civil, no han sido incorporadas en el
nuevo código por cuanto no completan el sistema, sino que en todo caso lo
complejizan, en contraposición con la intención del Legislador.
5. En conclusión, cuando se trata de donación de cosas muebles como gé-
nero, el contrato es consensual, y especialmente si se tratara de la especie de
donación manual, la norma estipula la exigencia de que su cumplimiento se
verifique en el acto constitutivo.
SECCIÓN 2ª
EFECTOS
Art. 1555.— Entrega. El donante debe entregar la cosa

desde que ha sido constituido en mora. En caso de incumpli-
miento o mora, sólo responde por dolo.
El artículo analizado innova en gran medida en relación con el tratamiento
dado por el Código Civil a la obligación de dar la cosa objeto de la donación.
Las normas del Código Civil que se relacionan más estrechamente con esta
disposición, son los arts. 1833 y 1834. A su vez, no existe ninguna regla ex-
presa en este capítulo, que se equipare, aun con efectos diferentes, a lo dis-
puesto en los arts. 1839 y 1840, Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. El nuevo Código Civil y Comercial simplifica claramente la regulación
en materia de cumplimiento de la prestación nuclear del contrato: transmitir

el dominio de la cosa.
Para ello, impone como regla para la verificación y exigibilidad de la obli-
gación, las siguientes pautas:
1.1. Constitución en mora
Aun cuando la obligación se hubiera tornado exigible por transcurso del
plazo o acontecimiento que hiciera exigible su cumplimiento, el art. 1555 im-
pone como requisito la previa constitución en mora del deudor. Así se des-
prende de la interpretación del artículo citado cuando expresa que el donante
debe entregar la cosa “desde que ha sido constituido en mora”. En este caso
se regula la facultad del donatario de demandar el cumplimiento del contrato.
1.2. Situación ante el reclamo indemnizatorio por incumplimiento
o mora
El mismo artículo dispone también el ámbito y extensión de responsabili-
dad del donante frente al reclamo por incumplimiento o por morosidad en la
entrega. En una solución que resulta novedosa respecto del contraste con las
normas impuestas en el Código Civil de Vélez Sarsfield, el nuevo texto limita
la responsabilidad del donante a la configuración de dolo en su conducta in-
cumplidora. Resultará de aplicación en este supuesto lo prescripto en el
art. 1728 del Cód. Civ. y Com.
1.3. Diferencias en el tratamiento legal con el Código Civil
Como puede evidenciarse, esta regulación dista esencialmente de las pau-
tas regladas en los arts. 1833 y 1834, Cód. Civil. Se supera especialmente y
con éxito el complicado texto del art. 1834, Cód. Civil, que incluía el supuesto
reconocimiento de una acción real a favor del donatario que no había aún ob-
tenido la tradición de la cosa donada. Esto provocó en doctrina variadas ex-
plicaciones, desde la opinión de Lorenzetti que entiende que Vélez incurrió en
un error al transcribir la norma del Derecho Francés a través de la fuente to-
mada de Demolombe (así señala la nota de Vélez al art. 1834), hasta la justi-
ficación basada en un supuesto caso de reconocimiento del carácter de esa
acción como reivindicatoria cuando el donatario la dirige contra terceros que
posee la cosa donada (Borda y Machado). En consecuencia, la acción del do-
natario será siempre personal frente al donante.
2. Fuentes no incluidas en el nuevo Código
Como adelantáramos, el nuevo texto no regula expresamente ninguna de
las previsiones dispuestas en los arts. 1836, 1839 y 1840 del Cód. Civil, por
lo que en materia de responsabilidad del donante, deberá recurrirse a las dis-
posiciones incorporadas en el Título V, del Libro III, en lo que resulte de apli-
cación a la cuestión.

III. JURISPRUDENCIA
1. Si el donatario mantiene las cosas en su poder, sean muebles o in-
muebles, la acción de reducción es personal y prescribe a los diez años. El
plazo comienza a correr desde la muerte del donante, es decir, desde la
apertura de la sucesión, pues sólo entonces puede saberse que la donación
ha afectado la legítima. Si, por el contrario, las cosas han pasado a terceros
adquirentes, se abre para los herederos legitimarios la posibilidad de accio-
nar contra ellos cuando se trata de inmuebles por aplicación del art. 2670
del Cód. Civil (CNCiv., sala D, 16/6/2005, ED, 214-473).
2. El contrato de donación de cosas muebles realizado por escrito, sin en-
trega de la cosa, aun cuando sea perfecto, no es suficiente por sí solo para
transferir al donatario el dominio sino que solo le atribuye una acción personal
por la entrega de la cosa contra el dongante y sus herederos (arts. 1833 y 1834,
Cód. Civil) o, en su caso, también una acción real cuano ejerce la acción de su
donante por cesión o subrogación en los derechos de éste (CSJN, 5/5/1992,
Fallos: 315:877).
Art. 1556.— Garantía por evicción. El donante sólo res-

ponde por evicción en los siguientes casos:
a) si expresamente ha asumido esa obligación;
b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el do-
nante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el dona-
tario;
c) si la evicción se produce por causa del donante;
d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con
cargo.
El artículo citado se relaciona con los arts. 1835, Cód. Civil, que remite a
su vez a lo normado especialmente en la materia en los arts. 2145, 2146 y
2148, Cód. Civil. Entre los fundamentos del Anteproyecto de 2012 se señala
con razón, la actualización del tratamiento de las garantías.

II. COMENTARIO
1. El Código Civil y Comercial utiliza otro sistema en la ubicación de re-
gulación de esta garantía. Mientras el Código Civil la menciona en el capítulo
sobre derechos y obligaciones en este contrato, pero al solo efecto de remitir
a su tratamiento en el capítulo destinado a la regulación de la garantía de evic-
ción en general y para contratos en particular, el nuevo Código dispone su
tratamiento directamente en el capítulo sobre los efectos del contrato de dona-
ción.
1.1. Así, el art. 1556 analizado guarda gran similitud con lo dispuesto en
los arts. 2145 y 2146, Cód. Civil. No obstante, se innova en el modo de las
proposiciones para establecer el principio y sus excepciones. Mientras en el
Código Civil se parte de la mención al principio general en el art. 2145, para
luego el art. 2146 disponer las excepciones, en el nuevo Código directamente
se estipula en términos positivos, que el donante responderá por evicción en
los casos que enumera el artículo aquí analizado. La enunciación es taxativa,
por el mismo espíritu que comparte con lo dispuesto en el Código Civil de
Vélez Sarsfield.
2. Las causas que menciona el nuevo Código guardan identidad en general
con las dispuestas en el Código Civil. Sin embargo, debemos señalar que en
términos comparativos en el nuevo Código la redacción es más completa y
simple, sin dejar por ello de ser precisa. Brevemente señalaremos las diferen-
cias en las expresiones utilizadas en ambas normas.
2.1. El inc. a) del art. 1556 se refiere al caso en que el donante “expresa-
mente ha asumido esta obligación”. La expresión resulta más apropiada que
la incorporada al inc. 1 del art. 2146, que refiere a la idea de promesa expresa.
El carácter obligacional del texto del nuevo artículo, confirma el ámbito con-
tractual del compromiso.
2.2. El inc. b) del art. 1556 del nuevo Código mantiene en esencia la re-
dacción del inc. 2 del art. 2146, Cód. Civil. Sin embargo, se incorpora un agre-
gado importante: para la configuración de la mala fe, además del conocimiento
por parte del donante que la cosa era ajena, el nuevo inciso suma como requi-
sito: que el donatario no lo supiera. Esta adecuación ya había sido dispuesta
en términos interpretativos por la doctrina, al analizarse en armonía con lo
dispuesto por el art. 2148, Cód. Civil (-Borda, López de Zavalía, Llambías).
2.3. El inc. c) del art. 1556 resuelve de modo más simple y efectivo la
descripción de la misma causa que el art. 2146 dispone en el inc. 5°. Mientras
este último hace una descripción más extensa de los actos del donante que
configurarían una situación de responsabilidad que lo obliga a responder por
evicción frente al donante, en el nuevo inciso la descripción basta con la refe-
rencia a que la evicción se produzca “por causa del donante”.

2.4. Finalmente el inc. d) el citado artículo del nuevo código, dispone la
regla de la garantía de evicción para el caso de donaciones mutuas, remunera-
torias o con cargo. Nuevamente aquí encontramos una mayor simplicidad y
precisión, en comparación con el código antecedente. La garantía de evicción
en estos casos, como afirma Facco, será proporcional al importe del cargo o
delos servicios recibidos del donatario, respectivamente, y al valor de los bie-
nes donados. Este regula por separado en dos incisos (el 3°y el 4°), los casos
de donaciones con cargo y remuneratorias, respectivamente. No obstante nada
dice sobre las donaciones mutuas, que el Código Civil y Comercial incorpora,
en virtud de su onerosidad implícita.
Art. 1557.— Alcance de la garantía. La responsabilidad

por la evicción obliga al donante a indemnizar al donatario
los gastos en que éste ha incurrido por causa de la donación.
Si ésta es mutua, remuneratoria o con cargo, el donante debe
reembolsarle además el valor de la cosa por él recibida, lo
gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los servi-
cios recibidos, respectivamente.
Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación
imputable al donante, éste debe indemnizar al donatario los
daños ocasionados.
Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce
proporcionalmente.
La disposición aquí comentada se relaciona con lo expresado en los
arts. 2147, 2149, 2150, 2151, 2152, 2153 y 2154 del Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. Para un apropiado análisis de este artículo y su situación comparativa con
las normas del Código Civil a los que se acerca en su tratamiento, debemos
adelantar como apreciación que el nuevo Código Civil ha conseguido sintetizar
y metodizar un esquema de tratamiento metodológico que en el Código Civil
resultaba más complejo e intrincado.
El método utilizado por Vélez Sarsfield consistió en regular los efectos y
descripción de los requisitos vinculantes para la configuración de cada una de
las causales enumeradas en los incisos del art. 2146. Para ello, en cada artículo
por separado, dispuso las normas referidas a cada causal.
El Código Civil y Comercial, se propuso otro método para legislar las mis-
mas consecuencias, requisitos y efectos sobre el alcance de la garantía. Para
ello, en un solo artículo dispuso el principio general que obliga al donante a
responder e indemnizar al donatario y estipuló que este resarcimiento alcanza

los gastos incurridos por el donatario en la donación. Una vez establecido el
principio y la extensión genérica el resarcimiento, el artículo dispone efectos
particulares para el caso de donaciones con grado de onerosidad, y para el caso
del acto posterior imputable al donante. Finalmente propone también como
principio, que a la evicción parcial corresponderá un resarcimiento reducido
proporcionalmente.
Sin duda alguna este tratamiento alcanza la universalidad de los casos que
la ley pretende regular, a la vez que simplifica los efectos que dispone para
todos los supuestos del art. 1556. Evita a su vez, a contrario del Código Civil,
la proliferación a veces sobreabundante de regulación de casos que de todos
modos encuentran su tratamiento normativo a partir de las reglas generales
expuestas.
Art. 1558.— Vicios ocultos. El donante sólo responde por

los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte,
caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasiona-
dos.
Esta norma se vincula con lo dispuesto por los arts. 1835, 2164 y 2165,
Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. El art. 1835, Cód. Civil ya citado, efectúa la remisión del tratamiento
de esta garantía a lo dispuesto en el mismo cuerpo normativo en el Título XIV
de la Sección II, del Libro III. En ese apartado el art. 2164, Cód. Civil define
la garantía, y seguidamente el art. 2165, Cód. Civil exige que las acciones que
dispone ese título no pueden ser invocadas por los adquirentes a título gratuito.
La solución así expuesta se justifica por ser la relación de onerosidad la
que fundamenta la garantía y las acciones redhibitoria y estimatoria, que tie-
nen por finalidad resolver el contrato o reajustar cuantitativamente la relación
prestacional respectivamente.
Sin embargo, la doctrina es uniforme en entender que las excepciones que
el Código Civil estableció para la invocación de la garantía de evicción en
caso de donación, son lógicamente equiparables para los vicios ocultos
(Borda, Machado, entre otros).
En esa misma inteligencia, el nuevo artículo del Código Civil y Comercial
regula expresamente este efecto, especialmente para el caso de dolo compro-
bable en la conducta del donante.

2. Si bien el artículo no se refiere a los restantes supuestos de excepción
dispuesta en el art. 1556, para la garantía de evicción, podemos entender, aun-
que el artículo analizado no lo mencione, que en tales casos también corres-
ponderá la invocación de la garantía por el adquirente, cuando se trate de vi-
cios ocultos. Los motivos serán, por un lado, que nada impide que el donante
acuerde con el donatario extender la garantía convencionalmente; y por otro,
que el resto de los casos se refieren a donaciones con cierto grado de onerosi-
dad, por lo que se justifica la aplicación de la garantía por esa situación espe-
cial.
Art. 1559.— Obligación de alimentos. Excepto que la do-

nación sea onerosa, el donatario debe prestar alimentos al
donante que no tenga medios de subsistencia. Puede libe-
rarse de esa obligación restituyendo las cosas donadas o su
valor si las ha enajenado.
El artículo en análisis se corresponde con el espíritu de art. 1837, Cód.
Civil.
II. COMENTARIO
1. La norma incorporada en este artículo es similar a su antecesor artículo
del código Civil. Sin embargo, la nueva redacción es más precisa en cuanto a
los casos que quedan excluidos de la obligación del donatario. La norma es-
pecialmente refiere al carácter oneroso de las donaciones que quedan exclui-
das. Se comprende claramente entonces que el donatario no estará obligado a
prestar alimentos en el cuadro descripto, cuando la donación hubiera sido con
cargo, remuneratoria, o se hubiera tratado de donaciones mutuas.
La directiva del Código Civil indicaba en su letra que la excepción estaba
dada en los casos en que la donación fuera con cargo, sin mencionar ninguna
de los otras donaciones onerosas.

2. El nuevo artículo sigue sin resolver una cuestión que se debatió amplia-
mente en doctrina: ¿alcanza con que exista cargo (onerosidad, diríamos en la
nueva redacción), sin importar su entidad económica? Es que para la doctrina
mencionada la cuestión debatida consiste en que la onerosidad de la donación
no la torna necesariamente equivalente en su relación económica con la cosa
donada. Por lo tanto podría darse la situación de que la onerosidad represen-
tara una ínfima parte de la donación completa. Por ello, Borda explica que si
el cargo impuesto al donatario es insignificante con relación al valor de la cosa
donada, no sería de aplicación esta excepción al deber alimentario. Por el con-
trario, López de Zavalía afirma que si hubiera sido trascendente el valor del
cargo, el Codificador habría efectuado la distinción, por lo que ante la letra
clara de la norma, no cabe más que sostener que existiendo cargo, cualquiera
sea su monto o cuantía económicamente estimable, no habrá obligación ali-
mentaria para el donatario.
3. Finalmente, la norma incorpora el requisito de que el donante “no tenga
medios de subsistencia”. Esta exigencia no estaba textualmente incorporado
en la letra del art. 1837, Cód. Civil, pese a lo cual se imponía según la juris-
prudencia. Lorenzetti criticaba esta incorporación porque iba más allá de lo
que la ley disponía. Esta última crítica explica su inclusión en el nuevo texto.
SECCIÓN 3ª
ALGUNAS DONACIONES EN PARTICULAR

Art. 1560.— Donaciones mutuas. En las donaciones mu-

tuas, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la in-
gratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al
donatario culpable.
Se relacionan con este artículo, las reglas citadas en los arts. 1819, 1820 y
1821, Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. El art. 1560 del Cód. Civ. y Com. no define, como lo hacía el Código
Civil, a las donaciones mutuas. La norma se limita a describir sus efectos, que
encuentran su norma análoga en el art. 1821, Cód. Civil.
Podemos agregar para aclarar el ámbito de aplicación de este tipo de dona-
ciones que para que las donaciones sean consideradas mutuas, debe cumplirse
con un requisito esencial: la reciprocidad, que indica la finalidad perseguida

por las partes al celebrar ambos contratos en un solo acto. Seguramente la omi-
sión del nuevo Código a incluir esta definición se justifique por el carácter mu-
tuo que involucra su definición, y porque, la segunda parte del art. 1819, Cód.
Civil, que alude al requisito de simultaneidad del acto, ha sido fuertemente re-
sistido como una característica esencial de esta clase de donaciones. Borda cree
que ese requisito resulta excesivo, debido a que el artículo apunta a la calidad
material de la simultaneidad, cuando bastaría solamente con su carácter inte-
lectual. López de Zavalía amplía esta apreciación, y explica que nada impide
que las partes celebren las donaciones en dos momentos diferentes, con tal que
hagan referencia a su intención de someterlas a este régimen especial. En todos
los casos, por la reciprocidad señalada, Otero sostiene que se genera un negocio
alcanzado por las reglas de la onerosidad.
2. Borda, encabezando una gran parte de la doctrina argentina, señala que
no encuentra una diferencia sustancial entre este tipo de donaciones y la per-
muta, debido a que las partes procuran una relación de reciprocidad en las
obligaciones que asumen. Sin embargo, el mismo autor morigera su crítica, y
justifica la distinción con el trueque, en que mediante las donaciones mutuas,
las partes no quedan atadas a una relación de equivalencia patrimonial de las
prestaciones, lo que impide la invocación de los efectos propios de algunos
contratos bilaterales onerosos, como por ejemplo, la lesión.
El Legislador, sin duda, confirma esta distinción y ha recogido las obser-
vaciones apuntadas sobre el requisito de simultaneidad, por lo que se explica
entonces el tratamiento brindado en este cuerpo normativo y la omisión de
aquél en el nuevo artículo.
3. Se establece además, con una redacción más clara y directa que la de su
norma antecesora, la ineficacia del negocio jurídico completo, por nulidad de una
de las donaciones, y su indiferencia cuando la causal de extinción es funcional y
generada por el incumplimiento del donatario culpable. El artículo, a diferencia
del art. 1821, Cód. Civil, no enumera las causales de nulidad. Esto constituye un
acierto, ya que bastaba con designar la situación y el efecto nulificante como
regla, dejando el análisis y tratamiento de las causales de nulidad para el apartado
especial que el Código incorpora.
4. Por otra parte, se ha ajustado la enumeración de las causales de inefica-
cia que no benefician al donatario incumplidor. En tal sentido se ha corregido
la terminología incorporando la idea del cargo y su incumplimiento, en lugar
de la expresión inexacta “condiciones impuestas”, del art. 1821, Cód. Civil.
5. Finalmente, se eliminó toda referencia a la prohibición para los cónyu-
ges de realizar donaciones mutuas. Esta eliminación es coherente con el cam-
bio de política legislativa que diferencia el nuevo Código, en el que los con-
tratos entre cónyuges están permitidos.
Art. 1561.— Donaciones remuneratorias. Son donaciones

remuneratorias las realizadas en recompensa de servicios
prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero
y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el
pago. La donación se juzga gratuita si no consta en el instru-
mento lo que se tiene en mira -remunerar.
Este artículo se corresponde con la regulación del Código Civil en sus
arts. 1822 a 1825, inclusive.
II. COMENTARIO
1. El concepto de donación remuneratoria en el nuevo Código Civil y
Comercial se mantiene inalterable respecto de su definición y ámbito de apli-
cación dispuesto en el Código Civil. Las únicas diferencias que encontramos
están en la redacción de los artículos que la regulan, que simplifican el enten-
dimiento y claridad expositiva de la norma. Las señalaremos brevemente.
El artículo aquí analizado regula los mismos alcances dispuestos en los
arts. 1822 y 1823, Cód. Civil. En su primera parte reproduce la definición del
primero de ellos. En la última parte del artículo se consigue una redacción
mucha más adecuada y precisa para lo que define como requisito formal para
la caracterización de este tipo de donaciones: que el carácter remuneratorio
debe surgir expresamente del instrumento en el que consta celebrado el con-
trato.
La redacción del art. 1823 fue objeto de numerosas críticas, sobre todo por
la mención al término designadamente que Vélez incorporó a la norma, como
sinónimo sui generis del término “expresamente”. De allí que la nueva letra
del artículo resulte bienvenida por su mejor definición.
Asimismo, no hay en el nuevo Código, una norma análoga a la descripta
en el art. 1824, Cód. Civil. La justificación es evidente: este artículo del Có-
digo Civil no hace más que repetir las nociones de los dos artículos preceden-
tes, aportando aclaraciones que redundan en la definición brindada en el
art. 1822, Cód. Civil.
2. Los requisitos para que se configure una donación remuneratoria son:
2.1. Que la donación sea en recompensa por servicios prestados por el
donatario
No es necesario que haya una identidad cuantitativa entre el valor de la
donación y los servicios que se pretenden recompensar. Bastará que con la
donación alcance a cubrirlos, y hasta lógicamente podrá superarlos. Esta par-
ticularidad marca una importante distinción de este tipo de donaciones con
la dación en pago. Mientras en esta última, la entrega de la cosa tiene por
finalidad exclusiva cancelar una obligación preexistente, en una relación de

equivalencia querida por las partes, en la donación remuneratoria, se distin-
gue claramente la vigencia de la liberalidad como elemento esencial del acto.
Eso lleva a que mientras en la dación en pago sea esencial el análisis econó-
mico de equivalencia prestacional, en la donación que analizamos, ese aná-
lisis no determina la validez del acto, pudiendo ser clasificado como contrato
oneroso hasta la entidad del servicio que se recompensa, y gratuito en la
proporción que lo exceda.
2.2. Los servicios prestados deben ser apreciables en dinero
Ligado a lo anterior, la determinación o valoración económica de los ser-
vicios prestados resultará siempre esencial para fijar el proporción de onero-
sidad que alcanzará la donación.
2.3. Servicios por los cuales el donatario podría exigir
judicialmente el pago
No tendría sentido la regulación de esta clase de donaciones, si la obliga-
ción del donante, que cancela con la donación, no fuera tal, y sólo se limitara
a una recompensa por un deber moral (antes regulado en el Código Civil como
obligación natural). En ese caso la donación sería enteramente gratuita. Para
que exista onerosidad, que es lo que importa en este tipo de donaciones, el
donante debe encontrar una ventaja, que está justamente en cancelar la obli-
gación exigible pendiente.
2.4. Carácter expreso
La calidad remuneratoria, con indicación de qué servicios se están recom-
pensando, debe constar expresamente en el instrumento. De lo contrario, la
presunción es de gratuidad, y lógicamente no producirá efecto cancelatorio
alguno por los servicios prestados y exigibles brindados por el donatario.
3. Por último, la disposición del art. 1825, Cód. Civil, aparece incluida en
el nuevo Código Civil, conjuntamente con las donaciones con cargo, en su
definición como donaciones onerosas.
Art. 1562.— Donaciones con cargos. En las donaciones se

pueden imponer cargos a favor del donante o de un tercero,
sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada,
o que consistan en una o más prestaciones.
Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el
donante y sus herederos pueden demandar su ejecución;
pero sólo el donante y sus herederos pueden revocar la do-
nación por inejecución del cargo.
Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el
cargo, en caso de revocarse el contrato tiene derecho para

reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos, el cum-
plimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el
donatario.
La norma citada encuentra como antecedente lo prescripto en los
arts. 1826 y 1829, Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. El primer párrafo del artículo dispone la facultad del donante de incor-
porar cargos a cumplir por el donatario, a favor del primero o de un tercero. A
su vez estos cargos pueden tener como finalidad imponer un destino a la cosa
donada o beneficiar a los designados en el acto. -Llambías define al cargo
como una obligación accesoria y excepcional que se impone al adquirente de
un derecho.
La estructura de esta modalidad es la de una estipulación a favor de otro
(art. 1027), cuando el beneficiario es un tercero, y el cargo consiste en una
prestación. El donante opera como estipulante y el donatario ocupa el lugar
del promitente en este tipo de estructura contractual.
En esencia, la regla impuesta se corresponde con la regulación del
art. 1826, Cód. Civil.
2. El segundo párrafo del artículo regula los efectos y la legitimación de las
partes para exigir el cumplimiento del cargo impuesto. Si bien está inspirado en
el art. 1829, Cód. Civil, el Legislador en este caso ha incorporado una importante
diferencia respecto al régimen anterior: se reconoce expresamente legitimación
al donante y a sus herederos para demandar la ejecución del cargo incumplido,
cuando fuese impuesto a favor de un tercero.
El art. 1829, Cód. Civil le impedía al donante reclamar el cumplimiento
cuando el beneficiario fuera un tercero, y solamente tenían habilitada la acción
de revocación de la donación. López de Zavalía resaltó esta particularidad y
la criticó, con el argumento de que no había un fundamento atendible para
apartarse del régimen general para las estipulación a favor de tercero regulada
en el art. 504, Cód. Civil.
El Código Civil y Comercial corrige esta circunstancia, que recupera así
la coherencia con lo normado en el art. 1027 del mismo cuerpo legal.
Por otra parte, tanto en la regulación anterior, como en la presente, el do-
nante y sus herederos tienen legitimación para reclamar el cumplimiento del
cargo, cuando éste fuera en beneficio del primero, o en relación con el destino
o empleo de la cosa donada.
3. Además, como se dijera, el mismo párrafo distingue el derecho del do-

nante y eventualmente de sus herederos a revocar la donación ante la inejecu-
ción del cargo. Esta norma tiene identidad con lo dispuesto en el art. 1853,
Cód. Civil, sin perjuicio de lo cual, se diferencia de ésta en su ubicación en la
sección sobre regulación de las donaciones con cargo, en lugar de incorporarse
en el capítulo sobre revocación, como ocurre con el Código Civil.
4. El tercer párrafo del artículo, al igual que lo expresado en el apartado
precedente, modifica la sección en la que es tratada la norma. En el Código
Civil está dispuesto en el art. 1851. En este caso, a su vez, la redacción es
más precisa e integradora de los efectos y derechos que le corresponden al
beneficiario. Señala expresamente que el beneficiario debe haber aceptado
el cargo, lo cual es esencial por constituirse a partir de ese acto como dere-
cho adquirido. Seguidamente señala la legitimación pasiva del donante y
sus herederos en relación al reclamo de cumplimiento que se reconoce al
beneficiario, y deja abierta la vía para que estos últimos puedan repetir con-
tra el donatario incumplidor.
III. JURISPRUDENCIA
La acción para pedir la revocación de una donación por inejecución de los
cargos impuestos no es inherente a la persona del donante; no procede, sin
embargo, la acción oblicua de los acreedores. Si el donatario no cumplió en
forma completa los cargos impuestos por el donante, por no haberse producido
aun la situación esperada para hacerlo y a pesar de lo cual hubo un principio
de ejecución, no es procedente la revocación de la donación (CSJN, Fallos:
131:141).
Art. 1563.— Responsabilidad del donatario por los car-

gos. El donatario sólo responde por el cumplimiento de los
cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado
o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha
perecido sin su culpa.
Puede también sustraerse a esa responsabilidad restitu-
yendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible.
La norma que se asimila se encuentra en el art. 1854, Cód. Civil. Entre los
fundamentos del Anteproyecto del año 2012 se expresa sobre este aspecto que
“[e]l donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa
donada y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo.
Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede también sustraerse
a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es impo-
sible.

II. COMENTARIO
1. La disposición se integra con la idea de onerosidad y cuantía del be-
neficio al que accede el donatario por el efecto natural del contrato. Se reco-
noce así la relación patrimonial que existe entre el beneficio procurado con
la donación propiamente dicha, y la contrapartida constituida por la valora-
ción del cargo. La solución se justifica porque no puede tratarse a la dona-
ción con cargo, como si éste fuera un típico contrato bilateral, en el cual las
partes responden de modo integral ante el incumplimiento de alguna de las
prestaciones asumidas. Es que como lo afirma gran parte de la doctrina, entre
quienes podemos citar a Aparicio y Díez Picazo, la donación en esencia es
un contrato unilateral. No obstante, algunos juristas como Machado, sostie-
nen que la donación con cargo adquiere el carácter de contrato bilateral. Be-
lluscio y la doctrina mayoritaria, insisten en que aunque exista onerosidad
por la incorporación del cargo, el acto sigue siendo una donación. Por lo
tanto, en esta inteligencia, el contrato seguirá siendo unilateral. De allí en-
tonces, el particular esquema de responsabilidad que estipula el Código y
sus efectos.
2. Por otra parte, la redacción del art. 1854, Cód. Civil fue criticada por
su imprecisión en dos aspectos centrales: por un lado, la letra de la norma
indicaba, al referirse a la limitación de la responsabilidad hasta la cosa do-
nada, que “el donatario no está obligado personalmente con sus bienes”.
Borda, López de Zavalía y Lamber, entre otros, señalaron el error de esta
expresión, ya que en verdad lo que correspondía era limitar cuantitativa-
mente la responsabilidad del donatario, y no —como parecería indicar el
artículo— sostener que el donatario sólo respondía literalmente con la cosa
donada. Menos aún puede argumentarse la razón de que el donatario no
estuviera obligado con sus bienes.
Por eso, la redacción del art. 1563 del Cód. Civ. y Com. recogió acertada-
mente estas críticas y apunta así precisamente que el donatario es responsable
por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor, si la
hubiera enajenado o hubiera perecido por hecho suyo. De este modo, ante la
imposibilidad de restituir la cosa donada, siendo imputable esa circunstancia
al donatario, este deberá responder con su patrimonio, cualquiera sea, hasta
cubrir el valor de la cosa donada.
Finalmente, se rectifica también la parte final de la disposición, en la que
el nuevo artículo refiere que el donatario “queda liberado si la cosa ha perecido
sin su culpa”. La norma antecedente designaba como única causal para la li-
beración del donatario, al caso fortuito. Sin duda la expresión “sin su culpa”
del nuevo artículo habilita a interpretar la inclusión de todas las circunstancias
exonerativas de responsabilidad que regula el Código Civil y Comercial.
Art. 1564.— Alcance de la onerosidad. Las donaciones

remuneratorias o con cargo se consideran como actos a título
oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa re-
tribución de los servicios recibidos o en que exista equivalen-
cia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos.
Por el excedente se les aplican las normas de las donaciones.
Este artículo reúne las disposiciones contenidas en los arts. 1825 y 1827,
Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. La norma incorpora en un solo texto la regulación y definición sobre
el tratamiento de la onerosidad en las donaciones con cargo y las remune-
ratorias. Consagra, como lo hacía el Código Civil, la posibilidad de que un
contrato pueda ser en parte gratuito y en parte oneroso. En esta línea de
tratamiento, la onerosidad estará marcada por la medida en que se limiten a
una equitativa retribución de los servicios recibidos —refiriéndose a las do-
naciones remuneratorias— o en que exista equivalencia de valores entre la
cosa donada y los cargos impuestos.
Los arts. 1825 y 1827, Cód. Civil responden al mismo lineamiento, con la
única diferencia que en el Código Civil y Comercial el Legislador ha preferido
tratar ambos supuestos en un solo artículo.
Finalmente, la falta de inclusión de las donaciones mutuas en el texto de
este artículo no implica una diferencia de tratamiento para este tipo de contra-
tos. Más bien podríamos sostener que el carácter contra-prestacional implícito
en las donaciones mutuas justifica sobradamente la aplicación de las normas
sobre onerosidad a la proporción en la que se reconoce una relación patrimo-
nial de equivalencia, y la vigencia de las normas sobre actos a título gratuito
para la parte de donación que exceda cuantitativamente esa relación.
Art. 1565.— Donaciones inoficiosas. Se considera inofi-

ciosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del
patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los pre-
ceptos de este Código sobre la porción legítima.
El tratamiento de este artículo encuentra como antecedente lo prescripto
en el art. 1830, Cód. Civil. Lo regulado se diferencia en el tratamiento y en la
ubicación dentro del nuevo cuerpo normativo, por lo que no hay disposiciones
similares a lo dispuesto en los arts. 1831, 1832 y 1833, Cód. Civil. En los
fundamentos del Anteproyecto del año 2012 se resalta la nueva metodología
incorporada, consistente en sólo definir la situación de inoficiosidad, para re-
mitir luego directamente en todos sus efectos, a las normas que regulan la

porción legítima de los herederos.
II. COMENTARIO
1. El nuevo Código Civil y Comercial reproduce en este artículo, el con-
cepto general de la inoficiosidad en materia de donaciones, que regula su
antecedente en el art. 1830, Cód. Civil.
También incluye una regla de remisión, aunque en el nuevo ordenamiento,
ésta es más precisa y total, comparada con el Código Civil. Este último hace
una remisión más amplia, al mencionar directamente al “Libro IV - De los
Derechos Reales y Personales. Disposiciones Comunes”, si bien es inevitable
entender que la referencia es particularmente aplicable a las normas suceso-
rias, especialmente las de determinación y protección de legítima. Además, la
remisión es parcial, ya que seguidamente, en el mismo capítulo VII, incorpora
los arts. 1831 y 1832, que establecen los lineamientos esenciales para deter-
minar el ámbito de aplicación y legitimación de la acción de reducción.
Por el contrario, el art. 1565 del Cód. Civ. y Com., remite directamente a
“los preceptos de este Código sobre la porción legítima”. La remisión es total,
es decir, no continúa el capítulo con ningún artículo que incorpore reglas sobre
el tema.
Por lo tanto, el tratamiento de la acción de reducción queda exclusiva-
mente dispuesto por lo prescripto en los arts. 2453 a 2460 de este Código.
SECCIÓN 4ª
REVERSIÓN Y REVOCACIÓN
Art. 1566.— Pacto de reversión. En la donación se puede

convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el con-
trato a la condición resolutoria de que el donatario, o el do-
natario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin
hijos, fallezcan antes que el donante.
Esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en
favor del donante. Si se la incluye en favor de él y de sus he-
rederos o de terceros, sólo vale respecto de aquél.
Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del
donatario sin hijos, la existencia de éstos en el momento del
deceso de su padre extingue el derecho del donante, que no
renace aunque éste les sobreviva.

Su antecedente se encuentra en lo dispuesto en los arts. 1841 a 1844, Cód.
Civil, inclusive. En los fundamentos expuestos en el Anteproyecto del año
2012, se señala que el tratamiento de la reversión y de la revocación siguen al
Proyecto de 1993 (PEN) y al Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Antes de abocarnos al análisis de este artículo, corresponde señalar
que el Código Civil y Comercial ha diagramado en una sola sección, la re-
gulación de la revocación y de la reversión. En este sentido, sin que signi-
fique una crítica a este orden diseñado para ambas figuras, debemos con-
ceptualizar brevemente que si bien ambos conceptos —revocación y rever-
sión— conllevan como consecuencia la ineficacia funcional del contrato,
con efecto retroactivo, la revocación será operativa solamente a instancia
de la parte interesada (donante, y en alguno de los casos, sus herederos),
mientras la reversión se constituye como una condición resolutoria que
opera ipso iure. Llerena expone una visión muy particular respecto al efecto
del cargo y su revocación, y entiende a diferencia de lo que aquí menciona-
mos, que la cláusula del cargo lleva implícita una condición resolutoria que
opera solamente ante el incumplimiento del donatario, provocando la reso-
lución del contrato, que no se configura de pleno derecho, sino por decisión
judicial. Obviamente, nada impide que las partes pacten el efecto condicio-
nal para un cargo impuesto, pero será necesario para ello un pacto expreso.
2. El nuevo Código Civil y Comercial regula las pautas generales para
la cláusula de reversión. En este artículo en su primer párrafo impone su
legalidad, para lo cual explica que el contrato quedará en ese caso, sujeto a
una condición resolutoria. La disposición es acertada, y se distingue de su
antecedente, el art. 1841, Cód. Civil, que nada dice al respecto.
Este primer apartado además, individualiza como sujetos de la condi-
ción resolutoria al “donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el do-
natario sin hijos”. El nuevo texto recoge así la observación que hiciera la
doctrina sobre la ambigüedad e imprecisión del término “herederos” que
contenía la norma del Código Civil, lo que llevaba a muchos doctrinarios
como Lamber, a aconsejar que al momento de redactar la cláusula de la
condición, se evite utilizar el término “herederos” o una remisión directa
al artículo, y acudir en cambio a la precisión buscada, en términos como
“hijos”, “descendientes”, etc. De este modo se evita la incertidumbre pro-
pia que podría llevar a interpretar el concepto de “herederos” y su inde-
finición. Esto es esencial para la seguridad jurídica y para garantizar la
eficacia de la condición.
3. El segundo párrafo del artículo, nuclea lo dispuesto en los arts. 1842 y
1843, Cód. Civil, y amalgama con mejor redacción, el requisito formal de esta

cláusula y los límites para su pacto. Así, establece la obligatoriedad de que sea
pactada expresamente y a la vez que pueda estipularse solamente a favor del
donante. Debemos recordar en este punto, la razón de esta limitación estaría
en que de otra manera se configuraría una sustitución fideicomisaria, prohi-
bida ya en todos los antecedentes históricos, en el art. 3723 del Cód. Civil y
confirmada en el art. 2491 del Cód. Civ. y Com.
Además, a diferencia del Código Civil, el párrafo precisa e incluye a los
“terceros” dentro de los supuestos de extensión de la prohibición de beneficiar
a otras personas más allá del donante.
4. Finalmente, el último párrafo de este artículo reproduce esencial-
mente lo dispuesto en el art. 1844, última parte del Cód. Civil. De este
modo, se protege el interés del donatario, quien al momento de aceptar la
donación con esta cláusula, lo hizo sobre el conocimiento de que no tenía
hijos, por lo que si a su fallecimiento los hubiera tenido, la cláusula se ex-
tingue de pleno derecho.
Art. 1567.— Efectos. Cumplida la condición prevista

para la reversión, el donante puede exigir la restitución de
las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio re-
vocable.
La redacción del artículo resulta novedosa respecto a su antecedente en el
art. 1847, Cód. Civil, por su remisión directa a las reglas del dominio revoca-
ble.
II. COMENTARIO
1. Este artículo proporciona dos definiciones importantes sobre los efectos
que se producen cuando opera la condición resolutoria pactada en esta cláu-
sula. Específicamente establece el derecho del donante a exigir la restitución
de las cosas transferidas, y además remite para ello a las normas que regulan
el dominio revocable.

1.1. La primera reconoce expresamente el derecho de restitución del do-
nante. Debe apuntarse que la nueva redacción, complementada por la referen-
cia del art. 1566 a que se trata de una donación sujeta a condición resolutoria,
importa sostener que operada ésta, el dominio se revierte de pleno derecho al
donante, sin que sea necesario un nuevo acto trasmisivo que le sirva de título.
En la redacción dada en el Código Civil, confusamente se refería a la invalidez
de la donación en ese caso (art. 1847, Cód. Civil). Tal vez la confusión provi-
niera del efecto retroactivo que comparten la nulidad y la condición resoluto-
ria. De todos modos, mientras la primera configura un supuesto de ineficacia
genética, la segunda —que es realmente la figura que corresponde aplicar a
esta cláusula— implica una ineficacia funcional, incorporada válidamente por
las partes en el negocio. Por lo tanto, la donación es válida, y solamente se
tornará ineficaz retroactivamente si opera la condición acordada. Así lo define
este artículo.
Art. 1568.— Renuncia. La conformidad del donante para

la enajenación de las cosas donadas importa la renuncia del
derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los
grave con derechos reales sólo beneficia a los titulares de es-
tos derechos.
Presenta una clara identidad con lo regulado en art. 1846, Cód. Civil, aun-
que en el nuevo artículo la redacción resulta más apropiada a la regla propuesta
II. COMENTARIO
1. La norma analizada determina un juego de presunciones iure et de iure.
La primera de ellas es que la conformidad del donante para que el donatario
enajene las cosas donadas importa la renuncia al derecho de reversión. Como
consecuencia, la cláusula se volverá ineficaz irremediablemente. La enajena-
ción consiste en la disposición patrimonial del bien, de modo tal que deje de
formar parte del patrimonio del donatario. Por lo tanto, el donante no podrá
invocar ya la cláusula no sólo frente al nuevo adquirente por cualquier título,
sino que quedará vedado de invocarla contra cualquier tercero, por efecto de
la renuncia operada.
En sentido diferente, la conformidad del donante a que el donatario grave
el bien, solamente importará la renuncia de invocar la cláusula ante los titula-
res de los derechos en los que se sustenta el gravamen relacionado.
El artículo reproduce de modo más resumido, aunque no menos preciso,
lo dispuesto en el art. 1846, Cód. Civil.
La conformidad del donante no debe confundirse con el consentimiento
requerido para que el contrato por el cual el donatario dispone o grava el bien,

se celebre, ya que aquél no es parte de ese contrato. Este consentimiento sólo
se reserva lógicamente a las partes, y el donante no lo es. La conformidad
requerida del donante se fundamenta en que su ausencia implicaría la inopo-
nibilidad de la transmisión o del gravamen ante el donante, quien podría invo-
car la cláusula si la condición operara, sin importar que el bien se encontrara
en propiedad de un nuevo adquirente, o bien que hubiera sido gravado con un
derecho real a favor de terceros.
2. Finalmente puede señalarse que la letra de este artículo resulta más ajus-
tada a la realidad negocial, que la análoga del art. 1846, Cód. Civil, porque en
este último artículo solamente se hacía referencia a la compraventa, cuando se
trataba de la renuncia total, y a la hipoteca, cuando se refería al segundo su-
puesto de presunción. El nuevo artículo, con buen criterio, se refiere a la ena-
jenación y al gravamen, ambos conceptos abarcativos de todos los actos de
cada clase señalada.
Art. 1569.— Revocación. La donación aceptada sólo

puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingra-
titud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expre-
samente, por supernacencia de hijos del donante.
Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el
valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados
por el donatario.
El artículo en su primer párrafo resulta novedoso porque incorpora la regla
general sobre revocación y sus tres principales causales descriptas en el Có-
digo Civil (arts. 1848, 1858 y 1868, Cód. Civil). El último párrafo es análogo
a lo dispuesto por el art. 1863, Cód. Civil.
II. COMENTARIO
1. El Código Civil y Comercial además, con un perfil metodológico dife-
rente a su antecesor, incorpora un regla general de revocación, por la cual ha-
bilita la revocación de donaciones, enumerando las causas por las cuales se
puede extinguir la donación por esta vía. Establece tres causales taxativas:
inejecución de cargos, ingratitud del donatario y supernacencia de hijos —
sólo para cuando se lo hubiera pactado expresamente—.
De esta manera, simplifica las reglas que por analogía regían los
arts. 1848, 1858, primera parte, y 1868, Cód. Civil.

2. El estructura del Código que comentamos incluye disposiciones simi-
lares a los arts. 1849, 1852, 1853 y 1854 del Cód. Civil, y que están incorpo-
radas a la regulación sobre Donaciones con cargo, anteriormente comentadas.
3. El caso de supernacencia de hijos como causal de revocación, deja de
tener un artículo especial, como lo era el art. 1868, Cód. Civil, y queda inte-
grado en este texto general. No obstante, la nueva referencia define ya precisa-
mente el caso como un supuesto de revocación. Esto no era claro para la doc-
trina unánime en la redacción del art. 1868, Cód. Civil, sobre el cual existe una
posición interpretativa que sostiene que la supernacencia operaría en la dona-
ción involucrada, como una condición.
4. Finalmente, el segundo párrafo de este artículo comentado, repro-
duce el espíritu del art. 1863, Cód. Civil, aunque con mejor definición de
sus efectos y consecuencias, al disponer la obligación que pesa sobre el
donante de reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios
prestados por el donatario, trátese de un supuesto de onerosidad por el
cargo o por el carácter remuneratorio de la donación. El artículo no incluye
lógicamente las donaciones mutuas, ya que en tal supuesto, el art. 1563
establece que el incumplimiento de un cargo o la ingratitud de uno de los
donatarios, solamente perjudican a éste. Por lo tanto, la restante donación
no pierde vigencia.
Art. 1570.— Incumplimiento de los cargos. La donación

puede ser revocada por incumplimiento de los cargos.
La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio
se establecen los cargos.
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gra-
vados con cargos sólo deben restituirlos al donante, al revo-
carse la donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los
efectos de la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones
impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los
cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por
aquél. El donatario que enajena los bienes donados, o impo-
sibilita su devolución por su culpa, debe resarcir al donante
el valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la ac-
ción de revocación, con sus intereses.
La fuente normativa del nuevo texto reúne lo dispuesto en los arts. 1850,
1851, 1855, 1856 y 1857, Cód. Civil.

II. COMENTARIO
1. La revocación por incumplimiento de cargo ha sido uno de los temas
más conflictivos en la historia jurisprudencial de nuestro país. La relación pa-
trimonial del cargo con la prestación esencial de la donación, el alcance e in-
terpretación del cargo, su operatividad, etc., han llevado sucesivamente a la
jurisprudencia a diferentes y muy variadas soluciones. Sin duda alguna, esto
ha constituido una especial preocupación en la regulación de este tipo de re-
vocaciones.
Por ello, el Código Civil y Comercial dispuso un nuevo orden de regula-
ción, más simple en su organización del articulado, y más homogéneo en su
tratamiento. De allí que en este artículo analizado concurran en gran medida,
la regulación de cuestiones establecidas en los arts. 1850, 1851, 1855, 1856 y
1857, Cód. Civil.

2. La proposición inicial se asemeja a lo dispuesto en el art. 1850, Cód.
Civil, y es coherente y reiteratoria de lo prescripto en el artículo anterior de
este nuevo Código: la donación puede ser revocada por incumplimiento de los
cargos. Sin embargo allí termina la asimilación, ya que toda la cuestión rela-
tiva a los cargos y su cumplimiento son tratados en la sección que regula este
tipo de donaciones.
3. Seguidamente, el artículo analizado reformula las soluciones y presun-
ciones sobre oponibilidad del cargo a terceros. A diferencia del Código ante-
cedente, las reglas que estable son las siguientes:
3.1. El principio general, es que la revocación no perjudica a los terceros
a cuyo beneficio se hubieran establecido los cargos. La regla es coherente con
lo dispuesto en el art. 1562, tercer párrafo y lo normado en el art. 1851, Cód.
Civil.
3.2. Respecto de los terceros adquirentes de bienes anteriormente do-
nados con cargo pendiente, el cargo solamente será oponible si el tercero
es de mala fe. En ese caso, el tercero deberá restituir la cosa donada al
donante. La solución varía en la metodología propuesta en el Código Civil,
que distinguía entre cosas muebles o inmuebles, presumiendo la buena fe
en el primer caso (art. 1856), y su mala fe en el segundo supuesto, cuando
el cargo surgiera del instrumento en el que consta el título adquisitivo
(art. 1855). La nueva regulación pretende unificar el tratamiento, aunque
en la aplicación práctica no se experimenten diferencias, ya que por un
lado, el supuesto de inoponibilidad al tercero adquirente de cosas muebles
salvo prueba de su mala fe se mantiene, y por otra parte ante la situación
de una donación inmobiliaria, difícilmente el tercero adquirente podría ale-
gar buena fe si el cargo consta en el titulo antecedente que tuvo a la vista.
3.3. Otro aspecto regulado en esta norma es el reconocimiento legal para
que el tercer adquirente pueda impedir el efecto del incumplimiento del cargo,
ofreciendo ejecutarlo personalmente si éste no debiera ser cumplido precisa y
personalmente por el donatario. La determinación de los extremos impuestos
por la norma, ante falta de acuerdo, quedará sujeto a la determinación judicial.
La norma tiene el mismo sentido que su antecedente, el art. 1857, Cód. Civil.
3.4. Finalmente, el artículo analizado incorpora como novedad normativa
expresa, para el caso de que el donatario hubiera enajenado los bienes donados
o imposibilitado su devolución culposamente, su obligación de resarcir al do-
nante el valor de las cosas donadas, valuadas al momento de promoverse la
revocación, más sus intereses. La disposición es coherente con el apartado
anterior, y tiene como finalidad garantizar expresamente al donante todas las
vías legales posibles para cumplir con los efectos patrimoniales de la revoca-
ción.
III. JURISPRUDENCIA

Corresponde declarar inexistente la revocación de la donación e inopo-
nibles a los donatarios la escritura de venta del bien donado por no reunir
el acto los elementos que suponen su naturaleza y en cuya ausencia resulta
imposible pensar en su existencia, sin que proceda incursionar en la prueba
de la buena fe del comprador por cuanto el párrafo final, art. 1051, Cód.
Civil no resulta aplicable a la inexistencia (CACiv. y Com. San Nicolás,
28/6/2007, Abeledo-Perrot nro. 70040945).
Art. 1571.— Ingratitud. Las donaciones pueden ser revo-

cadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos:
a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del do-
nante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descen-
dientes;
b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta
en su honor;
c) si las priva injustamente de bienes que integran su pa-
trimonio;
d) si rehúsa alimentos al donante.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que
al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de
condena penal.
Las reglas generales dispuestas sobre ingratitud encuentran su antecedente
en lo establecido en el art. 1858 y 1859, Cód. Civil, con diferencias sustancia-
les que analizaremos seguidamente. El nuevo Código incorpora el inc. c) de
este artículo, que ya había sido propuesto en el proyecto de Código Único
Civil y Comercial de 1998 (art. 1449, inc. c), de cuyo texto se inspiró para la
ampliación de los sujetos alcanzados por la injuria y el atentado a la vida,
señalados en los incs. a) y b).

II. COMENTARIO
1. La revocación por ingratitud es el mecanismo que la ley reconoce al
donante para dejar sin efecto el contrato, con efecto retroactivo, y sin perjuicio
de los derechos de terceros, que se fundamenta en la falta de conducta del
donatario, constituida por una enumeración taxativa de supuestos que confi-
guran el comportamiento ingrato.
2. El Código Civil regula esta causal de revocación en los arts. 1858 al
1867 inclusive. La disposiciones contenidas en el nuevo Código reformulan
la redacción, el contenido y algunos de los supuestos, y reducen el articulado
a tres normas, del art. 1871 al 1873, inclusive.
3. El artículo aquí analizado reproduce en esencia las causales de ingrati-
tud del art. 1858, Cód. Civil, y a la vez amplía los supuestos, siguiendo la
opinión de la doctrina mayoritaria y jurisprudencia reunida en las últimas dé-
cadas, en base a una interpretación amplia del viejo articulado.
Para establecer brevemente la nueva dimensión de esta norma, analizare-
mos brevemente cada uno de sus cuatro incisos:
3.1. Atentado contra la vida del donante, su cónyuge o conviviente,
sus ascendientes y descendientes
El supuesto incorpora, a diferencia de lo que disponía la letra del art. 1858,
Cód. Civil, a la cónyuge o conviviente, sus ascendientes y descendientes. La
modificación resulta apropiada y reúne los criterios de Justicia que como di-
jéramos, se aplicaban por ampliación en la interpretación que analógicamente
hizo la doctrina y la jurisprudencia. Ahora, al estar incluida la extensión de los
afectados en la norma, la disposición gana en precisión y claridad a la hora de
su aplicación por parte del juez a cada caso concreto.
Esta inteligencia sobre la extensión de los afectados por la conducta lesiva
del donatario se amplía, como veremos seguidamente a los supuestos de los
incs. b y c del artículo analizado.
3.2. Injuria grave o afectación al honor
A diferencia del Código Civil antecedente, el texto clasifica la conducta del
donatario en dos subespecies: la injuria grave y la afectación al honor. Si bien
parecerían ser diferentes, el inciso apunta a un encuadre más bien complemen-
tario de ambos supuestos. Sabido es que desde larga data el ataque al honor de
las personas ha sido motivo de extenso debate, en cuanto a su alcance y sobre
la efectiva afectación a este valor humano trascendente. En alguno de esos su-
puestos la discusión y concepto a develar se sujetó a la existencia de injuria
grave, relacionada con el supuesto honor afectado. A partir de ello, la nueva
redacción permite entender el tipo de reproche que habilita la revocación desde
dos ángulos complementarios: la injuria grave en sí misma, y por el otro la

afectación al honor. Esto facilita el encuadre de la conducta disvaliosa, evi-
tando interpretaciones ambiguas que pudieran llevar a evitar los efectos de la
revocación, cuando no se pudiera acreditar la afectación al honor, como tal, o
con la entidad suficiente para encuadrarse como una injuria grave.
Como adelantamos, la revocación corresponde cuando el donatario dirige
esta acción tanto al donante como a su cónyuge o conviviente, ascendientes o
descendientes.
3.3. Privación injusta de bienes que integra su patrimonio
Anteriormente a la reforma, esta causal no estaba taxativamente incorpo-
rada al art. 1858, Cód. Civil, y aparecía regulada en el art. 1860, Cód. Civil.
como una explicación o regla de interpretación ampliada de lo dispuesto en el
art. 1858, inc. 2, Cód. Civil. El Legislador tuvo en cuenta esta circunstancia,
la interpretación doctrinaria y judicial, y así ha incorporado este inciso que no
encontramos en el antecedente del Código Civil, brindando un mejor orden
conceptual y metodológico a la enumeración de causales de ingratitud. Como
en los casos anteriores, la conducta del donatario queda alcanzada como cau-
sal de revocación, cuando la dirige contra los bienes de las personas relacio-
nadas con el donante, mencionadas precedentemente.
3.4. Negativa a prestar alimentos
Este inciso mantiene el espíritu del art. 1858, inc. 3, Cód. Civil. A diferen-
cia de las anteriores causales de ingratitud, aquí se configura una conducta
pasiva del donatario, y la omisión debe constituirse así en incumplimiento de
la obligación que legalmente se le impone al donatario a favor del donante
exclusivamente (art. 1559, Cód. Civil).
4. Finalmente, el artículo analizado incorpora como regla que no es nece-
saria la existencia de condena penal para que se tenga por configurada la cau-
sal alegada. Bastará para ello la prueba que acredite la imputación civil al do-
natario sobre esa conducta. El Código Civil regulaba esta directiva en el
art. 1859, Cód. Civil relacionada exclusivamente con el supuesto de atentado
contra la vida. Con buen criterio el nuevo Código lo incorpora como una regla
aplicable a la ingratitud en sí, a partir de cualquiera de sus causales.
III. JURISPRUDENCIA
1. El donatario, en virtud del deber moral que está implícito en la dona-
ción, asume un verdadero deber de conciencia de agradecimiento, por lo que
toda conducta que se aparte del mismo es presumida por la ley como una ac-
titud injuriosa por parte del donatario. En dos de los casos la ley presume sin
más la gravedad: el atentado a la vida, en el que la gravedad es evidente, y en
la rehusación de alimentos. En las demás hipótesis, injurias, delitos, la grave-
dad debe ser apreciada por el juez, según la perspectiva legal; no basta con
cualquier delito, sino que es preciso que se trate de una injuria grave (art. 1858,

inc, 2°), de un delito grave (art. 1860) (CNCiv., Sala G, 9/10/2007, ED, 227-
140).
2. Cuando el donatario es un extraño las injurias deben ser medidas por
una vara. Cuando se enjuicia la conducta del hijo respecto del padre donante,
hay que usar otra más rigurosa. Para acreditar la injuria, en cambio, es menes-
ter penetrar mucho más profundo en la subjetividad de los interesados, refe-
rirse a sus circunstancias personales y conforme a ellas decidir si la conducta
enjuiciada reviste o no carácter de injurias (CACív. y Com. Junín, 25/9/1998,
ED, 182-684).
3. Debo recordar que la ingratitud, como causal de revocación, constituye
una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial, tratándose de un con-
cepto flexible que depende de las circunstancias, debiéndose considerar en la
apreciación el grado de perversidad que supone la afrenta cometida y excluir
la conducta que proviene de una grave provocación previa (CNCiv, sala G,
2/7/2003, elDial.com - AA197B).
4. La donación sólo puede revocarse por una causa legal acorde con lo
dispuesto por el art. 1848, Cód. Civil, por lo cual la ‘causa de ingratitud’ del
art. 1858, Cód. Civil, siguiendo en gran medida al art. 955, Cód. Civil francés
citado en su nota, admite tres supuestos: cuando el donatario atentó contra la
vida del donante (inc. 1), cuando le profirió injurias graves en su persona u
honor (inc. 2), y si le rehusó alimentos (inc. 3) (SCBA, 13/2/2008, Abeledo-
Perrot nro. 1/1034575).
5. Cuando —como en la hipótesis de autos— se está en presencia de una
donación pura y simple, sin que exista cargo alguno para la persona del dona-
tario, éste tiene un indudable deber de gratitud respecto del donante, deber que
se satisface a través de una conducta pasiva, sancionándose actos que revelen
ingratitud, trayendo como consecuencia la posibilidad de reclamar la revoca-
ción de la liberalidad —que es esencialmente irrevocable— por parte de quien
la ha prestado (CNCiv, sala E, 16/8/2006, MJ-JU-M-8615-AR | MJJ8615).
Art. 1572.— Negación de alimentos. La revocación de la

donación por negación de la prestación de alimentos sólo
puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos de
las personas obligadas por las relaciones de familia.
Su antecedente principal es el art. 1862, Cód. Civil, aunque la nueva re-
dacción resulta más apropiada que su precedente.

II. COMENTARIO
1. El artículo establece las circunstancias o requisitos para solicitar la
revocación en caso de negativa del donatario a prestar alimentos al do-
nante. La norma está basada fundamentalmente en lo dispuesto en el
art. 1862, Cód. Civil. Sin embargo, supera en la redacción a esta última, ya
que refiere que el donante quedará habilitado para revocar la donación por
negativa de alimentos cuando el donante no puede obtenerlos de las per-
sonas obligadas por las relaciones de familia. Esta última expresión pa-
rece más apropiada que la que expresa la parte final del art. 1862, Cód.
Civil, ya que bastará remitirse a las normas que regulan quienes se encuen-
tran obligados previamente al donatario, para corroborar si el deber de este
último se torna exigible.
Quizás podría criticársele a este artículo, su ubicación en el Código, ya
que la regla que impone se relaciona más con la regulación de los efectos de
la donación y en particular con la obligación alimentaria dispuesta en el
art. 1559. Es más, este último artículo refiere expresamente que el donante no
debe tener medios de subsistencia para que la obligación alimentaria sea exi-
gible, por lo que podría haber sido más apropiado unificar todas las reglas en
ese artículo, y limitar la regulación de la revocación en esta sección, para el
caso de incumplimiento de lo allí dispuesto, lisa y llanamente.
III. JURISPRUDENCIA
Para que proceda la revocación de la donación por falta de pago de ali-
mentos es necesario que se den tres requisitos: a) constitución en mora, b)
inexistencia de parientes para proveérselos, y c) la negativa a prestarlos por
parte de dichos beneficiarios (CACiv. y Com. San Isidro, sala I, 19/5/2000,
ED, 189-190).
Art. 1573.— Legitimación activa. La revocación de la do-

nación por ingratitud sólo puede ser demandada por el do-
nante contra el donatario, y no por los herederos de aquél ni
contra los herederos de éste. Fallecido el donante que pro-
mueve la demanda, la acción puede ser continuada por sus
herederos; y fallecido el demandado, puede también ser con-
tinuada contra sus herederos.
La acción se extingue si el donante, con conocimiento de
causa, perdona al donatario o no la promueve dentro del
plazo de caducidad de un año de haber sabido del hecho ti-
pificador de la ingratitud.

El primer párrafo del artículo dispone, en esencia, las mismas reglas dis-
puestas en los arts. 1864 y 1865, Cód. Civil, aunque a diferencia del Código
anterior, limita la legitimación activa al donante exclusivamente. La segunda
parte del artículo marca una diferencia de su ubicación en el Código anterior,
ya que en este último el tratamiento estaba en el art. 4034, sobre “Prescripción
de las acciones en particular”.
II. COMENTARIO
1. La revocación puede intentarse por el donante, por ser este quien tiene
la expectativa de que el donatario mantenga una conducta de gratitud hacia su
persona. La gratitud no implica exigir al donatario la realización de actos po-
sitivos a los que no corresponde obligarlo fuera del terreno netamente patri-
monial, sino una postura ante el donante, sus bienes y sus allegados, que co-
mulgue con la de quien mantiene una conducta coherente y conteste al bene-
ficio recibido del donante. Es por eso, que la legitimación activa se le reconoce
al donante exclusivamente, ya que es él quien mejor podrá expresar su afecta-
ción en términos subjetivos. Luego a partir del encuadre objetivo de la con-
ducta del donatario a alguna de las causales reguladas por el Código, el Juez
determinará si tal afectación acusada por el donante se corresponde con lo que
la ley dispone para habilitar la revocación.
De allí que, a diferencia de lo que disponía el art. 1864, Cód. Civil, el
inicio de la acción de revocación le está vedada a los herederos del donante,
quienes solamente se encuentran lógicamente habilitados para continuar el re-
clamo, si el donante antes de su fallecimiento lo hubiera ya iniciado.
Igual regla corresponde para la legitimación pasiva, de la cual no surgen
diferencias con el tratamiento del Código Civil, y que dispone que la acción
solamente se podrá entablar contra el donatario, pero no contra sus herederos,
salvo que el donatario falleciera durante la tramitación del juicio, en cuyo
caso, claro está, se enderezará la demanda contra aquèllos.

2. El segundo párrafo del artículo en análisis, contempla la extinción de la
acción de revocación por ingratitud. Para ello, el artículo dispone dos causas:
el perdón al donatario y la caducidad. Los explicaremos brevemente.
2.1. El perdón consiste en la conducta del donante que exime al donatario
de las causas de su ingratitud. Nace lógicamente del fuero interno del donante,
por lo que el Código señala que debe ser con conocimiento de causa de éste;
y se traduce jurídicamente con los efectos propios de una renuncia en el plano
de la acción y del derecho. De allí que perdonado el donatario, la acción no
renace, así como tampoco el derecho que oportunamente puedo haberse invo-
cado. Si bien el artículo no lo menciona, es obvio afirmar que la nueva comi-
sión de una conducta del donatario, que se enmarque en alguna de las causales
de ingratitud, habilita al donante a revocar la donación, ya que con el perdón
no se extingue la obligación del donatario, sino la acción y el derecho del do-
nante por un acto singular y concreto.
2.2. La caducidad se complementa con la causa antes explicada, y se con-
figura cuando el donante, conociendo la causa de ingratitud, no acciona dentro
del plazo de un año, contado desde que hubiera sabido el hecho tipificador de
ingratitud.
El Código Civil regulaba esta disposición en el art. 4034, como un su-
puesto especial de prescripción, con el mismo plazo anual aquí dispuesto. Las
diferencias con este artículo son, sin embargo, importantes: por un lado se
cambia el concepto de prescripción por el de caducidad, lo que resulta mucho
más ajustado en virtud de sus diferencias conceptuales y de efectos (arts. 2566
y sig.). Asimismo el tratamiento de la extinción temporal por medio de la ca-
ducidad se justifica más apropiadamente con la idea antecedente del perdón,
ya que supone que si el donante no ejerce la acción en el plazo descripto, opera
el mismo efecto que el perdón, animados ambos por el desinterés en reprochar
legalmente al donatario por su inconducta.
Finalmente, en congruencia con la legitimación activa que el Código ex-
clusivamente reconoce a favor del donante, la última parte del artículo anali-
zado corrige y se diferencia de lo dispuesto en el art. 4034, Cód. Civil, seña-
laba como comienzo del cómputo del plazo “el día en que la injuria se hizo o
desde que llegó a conocimiento de los herederos”. Ahora, el nuevo artículo
refiere directamente al momento en el que el donante supo de la conducta que
configura la ingratitud. Se rectifican así tres elementos:
– Primeramente la limitación al donante, y la no inclusión de los herede-
ros, quienes no tienen legitimación activa (art. 1572) por lo que mal podrían
interrumpir el plazo de caducidad sin no están legitimados para iniciar la ac-
ción. Obviamente debe entenderse que el art. 4034, Civil es además aplicable
a los legados, y de allí la referencia que hace a la inclusión de los herederos.

– Por otro lado en el nuevo artículo, hay una referencia precisa al conoci-
miento que el donante hubiera tenido del hecho tipificador de la ingratitud,
para computar el inicio del plazo para la caducidad, que puede no coincidir
con el momento en que la conducta del donatario se configura, como señala el
Código Civil. Lo justo es que el plazo comience a correr desde que el donante
tuvo ese conocimiento, para que sea un tiempo útil según la finalidad que se
propone a través de la caducidad regulada.
– Por último, el art. 4034, Cód. Civil, impropiamente refería a la injuria,
que constituye uno más de todos los actos tipificados como ingratitud. La
nueva expresión “hecho tipificador de la ingratitud” sortea esta limitación y
resulta precisamente abarcativa de todos los supuestos regulados.
III. JURISPRUDENCIA
Aun cuando el art. 4034 Cód. Civil, establece textualmente el plazo de
prescripción de un año sólo en la acción de injurias para pedir la revocación
de un legado o donación, también debe aplicarse a los restantes supuestos de
ingratitud (CACiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II, 12/9/2006, JA 2007-I-
434).
CAPÍTULO 23
FIANZA
SECCIÓN 1ª
Bibliografía de la reforma: ABREUT DE BERGHER, LILIANA E., “Situación jurídica

del fiador en los contratos de locación”, LA LEY, 1990-A, 892; ACOSTA, MIGUEL
ÁNGEL, “La subrogación del garante”, LA LEY, 2007-A, 1098; ALTERINI, ATILIO
A., AMEAL, OSCAR J. y LÓPEZ CABANA, ROBERTO M., Derechos de Obligaciones
Civiles y Comerciales, 1ª reimpresión, Abeledo-Perrot, n. 90; ÁLVAREZ LA-
RRONDO, FEDERICO, “El fiador-consumidor tutelado por la ley 26.361”, LA LEY,
2010-D, 1200; ANAYA, JAIME L. y TRIGO REPRESAS, “El ‘principal pagador’ en el
derecho civil y en el derecho comercial”, LA LEY, 2006-A, 1153; APARICIO, JUAN
5/12/2012; ARGERI, SAÚL A., “La carta de recomendación de nuestro Código de
Comercio y la responsabilidad de su emitente”, LA LEY, 1982-A, 971; BARBERO,
DOMÉNICO, Sistema de Derecho Privado, t. III, Ejea, Buenos Aires, 1967; BETTI,
EMILIO, Teoría General de las Obligaciones, t. I, trad. de los Mozos, ed. Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1969; BORDA, ALEJANDRO, “Fianza”, en RIVERA, JU-
LIO CÉSAR (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
ción, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; ídem, “Fianza”, en LAFERRIERE, JORGE
N. (comp.), Análisis del proyecto de nuevo código civil y comercial 2012: informe

especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argen-
tina, 1ª ed., El Derecho, Buenos Aires, 2012; íd., “La fianza principal pagador. Una
figura confusa que debe suprimirse”, LA LEY, 1/11/2012; íd., “La fianza y la lo-
cación de cosas. El caso ‘Warat’ y una oportunidad que no debe desaprovecharse”,
LA LEY, 2000-C, 602; BORETTO, MAURICIO, “Fianza excesiva a propósito de la
fianza general en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-E, 1098; COMPAGNUCCI
DE C ASO, R UBÉN H., “Obligación y Responsabilidad”, publicado en Revista Nota-
rial, nro. 853, ps. 2119/2120; ídem, en BUERES, ALBERTO J. (dir.) y HIGHTON,
ELENA I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, “Obligaciones, Parte General”, t. 2A, Hammurabi, 1998; FARGOSI,
A., “Fianza general de obligaciones futuras e indeterminadas”, LA LEY, 1984-C,
1181; FISSORE, DIEGO M., “Las obligaciones de los fiadores principales pagado-
res”, LLC, 2005(setiembre), p. 872; GARZINO, MARÍA CONSTANZA y JUNYENT BAS,
FRANCISCO, “Reflexiones sobre la regulación de los contratos en el proyecto de
Código Civil y Comercial. A propósito de la tríada contractual y en especial el
contrato de consumo”, ED, 21/11/2012; LAMAS, FÉLIX A., “El proyecto de unifica-
ción de la legislación civil y comercial”, LA LEY, 1988-A, 817; MORALES HER-
NÁNDEZ, ALFREDO, Garantías Mercantiles, Texto C.A., Caracas, 2007; PALACIO,
LINO E., Derecho Procesal Civil, t. VI, 2ª ed. actualizada por CAMPS, CARLOS E.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; PRATESI, JUAN CARLOS, “Fianza. Nociones
generales”, LA LEY, 1982-A, 931; PRÓSPERI, FERNANDO F., “Actualidad jurispru-
dencial en materia de fianza”, LA LEY, 2000-A, 1037; REY, CARLOS ALBERTO,
“La fianza en los contratos de locación”, LA LEY, 1990-D, 265; RODRÍGUEZ, JUAN
PABLO, “Fiador principal pagador: encuadre jurídico”, DJ, 2005-3, 233; RODRÍ-
GUEZ, JUAN PABLO, “Saldo deudor. Fiador principal pagador: accesoriedad”, LA
LEY, 2005-E, 247; STIGLITZ, RUBÉN S., “La teoría del contrato en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY, 2012-C, 1288; ZANNONI,
EDUARDO A., “La Obligación (Concepto, contenido y objeto de la relación jurídica
obligatoria)”, separata del Colegio de Abogados de San Isidro, 1984.
Bibliografía clásica: BORDA, ALEJANDRO, El contrato de fianza, La Ley, Buenos
Aires, 2009; DÍEZ-PICAZO, LUIS, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol.
2°, Las relaciones obligatorias, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1993; ETCHEVERRY, RAÚL,
Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte especial, Buenos Aires, 1995;
GARRIDO, ROQUE F. y ZAGO, JORGE A., Contratos civiles y comerciales (Parte es-
pecial), t. 2, Universidad, Buenos Aires, 1993; GHERSI, CARLOS, Contratos civiles
y comerciales, t. 1, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1998; LAVALLE COBO, JORGE E.,
en BELLUSCIO, AUGUSTO C., y ZANNONI, EDUARDO A., Código Civil comentado,
anotado y concordado, t. 9, Astrea, Buenos Aires, 2004; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FER-
NANDO, Teoría de los contratos, t. 5, Parte especial 4, Zavalía, Buenos Aires, 1995;
REZZÓNICO, LUIS M., Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil, t. 1, Bue-
nos Aires, 1967; SPOTA, A., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, t. IV, 2ª ed.,
La Ley, Buenos Aires, 2009; VICENT CHULIÁ, FRANCISCO, Introducción al Dere-
cho Mercantil, t. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; VÍTOLO, DANIEL R., Contra-
tos Comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993; ZAGO, JORGE A., en BUERES, AL-
BERTO J. y HIGHTON, ELENA I., Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, t. 4D, Hammurabi, Buenos Aires, 2003.

Art. 1574.— Concepto. Hay contrato de fianza cuando

una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer
una prestación para el caso de incumplimiento.

Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer
que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o
de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los da-
ños que resulten de la inejecución.
Al igual que en la legislación anterior se establece que la fianza es un con-

trato (art. 1986, Cód. Civil y art. 478, Cód. de Com.), por constituir un acto
jurídico bilateral y patrimonial. Lógicamente que por la unificación del dere-
cho civil y comercial no se hace distinción alguna en cuanto a la naturaleza de
la obligación principal afianzada, tal como disponía el art. 478 del Cód. de
Comercio para calificar a la fianza mercantil.
Se mantiene la naturaleza accesoria como nota característica de las obli-
gaciones de garantía, por lo cual tanto el régimen jurídico como los cambios
de hecho que experimente la obligación principal afectan a la fianza.
Se incorpora el objeto-causa fin del contrato, al hacerse referencia —en
forma expresa— a la satisfacción de la prestación que procura asegurarse me-
diante la fianza. Asimismo, se hace alusión al hecho (presupuesto) que torna
exigible o permite cobrar virtualidad a las obligaciones principales emergentes
del contrato de fianza: el fenómeno del “incumplimiento”.
Se indica, en el segundo párrafo, la posibilidad de afianzar las obligacio-
nes de no hacer, situación que no estaba prevista en el art. 1193 del Código
Civil. Se señala además —al igual que lo hacía el art. 1992— cuál es la con-
secuencia que se deriva para el fiador cuando la obligación principal no tuviera
por objeto una suma de dinero (de dar una cosa cierta, de hacer y de no hacer),
esto es, la reparación de los daños que se resulten de la inejecución.
En lo que hace a las fuentes de la norma, se puede decir que proviene casi
literalmente del art. 1486 del Proyecto de Código Civil para la República Ar-
gentina de 1998 (Capítulo XXIII), elaborado por la Comisión Honoraria de-
signada por el decreto 685/1995, el que a su vez se inspiró en el Proyecto de
Reformas al Código Civil de 1993, redactado por la Comisión nombrada por
el decreto 468/1992: el art. 1405 de este último trabajo dice: “Habrá fianza
cuando una persona se obligue accesoriamente por otra a satisfacer una pres-
tación para el caso de incumplimiento de ésta”. El segundo párrafo es idéntico.
En la nota explicativa del Proyecto de 1993, se expone que el sistema pre-
visto por la norma se inspira en la regla del art. 1373 del Anteproyecto de
1954, que propiciaba la supresión del principio del art. 1991 del Código Civil
(“La fianza —dice el art. 1991 de Vélez— no puede tener por objeto una pres-
tación diferente de la que forma la materia de la obligación principal”). De
modo que la prestación del fiador no debe necesariamente ser de la misma

naturaleza que la del obligado principal. Añaden que el segundo párrafo pro-
viene del art. 1992 del Código Civil.
II. COMENTARIO
1. La fianza y la función de garantía
El contrato de fianza se mantiene como un instrumento jurídico idóneo
para asegurar el cumplimiento de obligaciones. Es pues un acierto del legisla-
dor mantener el tipo legal, ya que todo acreedor común o quirografario está
sometido al peligro de que su crédito se torne incobrable. Con la finalidad de
evitar esta clase de riesgos, los acreedores emplean generalmente este medio
jurídico —designado técnicamente como “garantía” (o seguridades)—, el que
permite reforzar el crédito personal del deudor (su patrimonio, que es la “garan-
tía común”; cfr. art. 242, Cód. Civil y Comercial), por la intervención de un
tercero (Fernández y Gómez Leo).
En el caso de la fianza, la acreencia del acreedor es asegurada agregándose
un obligado más al deudor originario (Lorenzetti). En efecto, la seguridad del
crédito consiste en una nueva facultad o derecho subjetivo que se yuxtapone
al derecho de crédito, con la finalidad de asegurar la efectividad del cobro
(Díez-Picazo).
Así pues, los contratos de afianzamiento o garantía, en forma de contrato
aislado o de mera cláusula para reforzar la obligación principal, añaden a la
responsabilidad personal la de otros sujetos (fiadores, avalistas, garantes; Vi-
cent Chuliá).
Constituye entonces un acierto del legislador mantener el contrato de
fianza como un medio para el mejor desenvolvimiento de las relaciones jurí-
dicas patrimoniales, en aras de alcanzar una mayor seguridad en el tráfico ju-
rídico.
2. Concepto
En un sentido muy amplio y general, la palabra fianza es utilizada —en el
lenguaje vulgar y en ocasiones en el lenguaje legislativo— como sinónimo de
cualquier tipo de caución o garantía. En otras ocasiones alude al depósito de
dinero o de títulos que una persona entrega a otra para responder del buen
cumplimiento de determinadas obligaciones (v.gr., la conservación de la cosa
en la locación). En sentido estricto y técnico, la fianza es un tipo especial de
garantía que se configura cuando un tercero se compromete a ejecutar la pres-
tación debida por el deudor al acreedor; el fiador garantiza el cumplimiento
de una obligación ajena, obligándose personalmente respecto del acreedor
(Díez-Picazo).
La fianza constituye pues una especie dentro del género de las garantías.
Es una institución jurídica, por la cual un tercero (fiador) se constituye en ga-
rante, sin afectación de bienes determinados, es decir, con todo el patrimonio,

en tanto prenda común de sus acreedores, de la obligación contraída o a con-
traer por el deudor afianzado (Fernández y Gómez Leo).
El art. 1574 del nuevo Código, al decir que “hay contrato de fianza cuando
una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para
el caso de incumplimiento”, presupone un acuerdo de voluntades entre el fia-
dor y el acreedor cuyo crédito es garantizado; el deudor, cuya prestación se
afianza, no es parte en el negocio y, a los fines de la validez del contrato, no
interesa que el fiador haya contratado a instancias del deudor, o en su igno-
rancia, o aun con su oposición, actitudes que cobran importancia a otros efec-
tos (López de Zavalía).
Igualmente no puede ignorarse que es una relación que presupone contor-
nos triangulares. Dos de sus vértices están constituidos por las partes contra-
tantes (fiador y acreedor); el tercero se ubica en la persona del deudor, quien,
aunque no es parte en el negocio, resulta interesado en él de un modo muy
especial, lo que explica que la fianza suele contratarse a instancias del deudor
(López de Zavalía).
3. Caracteres
Los caracteres esenciales del contrato siguen siendo los mismos:
3.1. Accesorio y subsidiario
La doctrina es conteste en afirmar que la obligación creada por la fianza
se caracteriza por la accesoriedad y subsidiariedad (Díez-Picazo).
La fianza es una convención accesoria porque supone la existencia de un
contrato principal al cual está subordinado. Ello queda evidenciado por el he-
cho de que la fianza sigue la suerte de la relación principal en lo que respecta
a la nulidad, extinción, etcétera (arts. 856 y 857, Cód. Civil y Comercial;
Borda).
La fianza es también subsidiaria. Ello significa que la obligación contraída
por el fiador sólo puede hacerse efectiva cuando ha sido inútil la excusión de
los bienes del deudor, en el caso de la fianza pura y simple, o sea algunos de
los casos de excepción (art. 1584, Cód. Civil y Comercial). Sin embargo, esta
característica desaparece si se trata de fianza “solidaria” (art. 1581, Cód. Civil
y Comercial) o de una fianza con la cláusula “principal pagador” (art. 1582,
Cód. cit.), dado que no es necesario excutir los bienes del deudor principal ni
intimarlo para tener habilitada la ejecución contra el fiador (Anaya y Trigo
Represas).
3.2. Consensual y no formal
El contrato queda concluido para producir sus efectos propios desde que
las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento. Cuando se
exige la entrega de una cosa, debe entenderse que se ha empleado el vocablo
en sentido impropio, pues quien en garantía entrega alguna cosa, cauciona,

pero no afianza (López de Zavalía).
Por otra parte, para su perfeccionamiento no exige solemnidad alguna. La
forma contemplada en el art. 1579 del Código Civil y Comercial es, a nuestro
criterio, para demostrar la existencia del contrato.
3.3. Conmutativo
La fianza es un contrato conmutativo porque las ventajas que se procuran
las partes no están sometidas a un alea (art. 968, Cód. Civil y Comercial). Sin
embargo, la obligación de garantía se debe según se produzca o no el incum-
plimiento de la obligación afianzada, lo cual arroja un elemento de incerti-
dumbre que se asemeja a un álea (Leiva Fernández).
Lorenzetti estima que es un contrato condicional y no aleatorio, pues no
resultan afectadas las ventajas y desventajas sino la eficacia de las obligacio-
nes del contrato.
Vicent Chuliá considera que la obligación del fiador existe desde el primer
momento, no es condicional, pero es accesoria y subordinada a la principal.
Compartimos esta última opinión.
3.4. Unilateral
En principio el contrato es unilateral porque sólo queda obligado el fiador.
Así fue concebido el contrato por el Código Civil de Vélez, aunque se men-
cionen obligaciones a cargo del acreedor, en realidad no lo son, puesto que se
trata de deberes secundarios de conducta: ser diligente en la excusión de los
bienes del deudor (arts. 1583 y 1061, Cód. Civil y Comercial); abstenerse de
cualquier hecho en virtud del cual el fiador se vea privado de quedar subro-
gado en sus derechos (doct. arts. 1583 y 1061 Cód. Civil y Comercial; Borda,
Lorenzetti).
Si el deudor paga un precio para que el fiador otorgue la garantía, ello no
altera el carácter gratuito del contrato, porque el deudor no es parte. En cam-
bio, si es el acreedor quien paga al fiador un precio para que otorgue una
fianza, el contrato es bilateral y oneroso, porque existen obligaciones recípro-
cas a cargo de ambas partes: el fiador garantiza y el acreedor paga una suma
de dinero (Borda, Lorenzetti).
4. Clases de fianza
Como se observará del análisis de los artículos que siguen a continuación,
existen diferentes clases de fianza: simple, solidaria y como principal pagador.
La primera se caracteriza porque el fiador goza de los beneficios de excusión
de los bienes del deudor y de división de la deuda si son varios los fiadores.
La solidaria se da cuando el fiador así lo ha constituido o cuando no tiene los
mencionados beneficios o ha renunciado a ellos. Y como principal pagador
cuando el fiador asume la calidad de un codeudor solidario de la obligación
(cfr. arts. 1583, 1589, 1590 y 1591, Cód. Civil y Com.).

III. JURISPRUDENCIA
1. Para que exista fianza es necesario que una de las partes del contrato —
el fiador— se obligue accesoriamente por un tercero —el deudor de la relación
contractual principal— y que el acreedor del tercero —el afianzado— acepte
su obligación accesoria (CNCom., sala D, LA LEY, 1975-B, 702; ídem, ED,
60-183).
2. La fianza como garantía personal del acreedor tiende a evitar la insol-
vencia del deudor y responde a la necesidad de aquél de conformarse con per-
cibir parte del crédito en caso de concurso. Y si bien el asumir la calidad de
fiador solidario no le quita a la fianza el carácter de accesorio que la tipifica,
no ocurre lo mismo con quien se constituye en fiador solidario, liso, llano y
principal pagador, pues en este caso es un codeudor solidario, aun cuando se
lo califique de fiador (cfr. SCBA, 8/7/1997, causa Ac. 57.992).
Art. 1575.— Extensión de las obligaciones del fiador. La

prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del
deudor principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a
estipulaciones que la hagan más onerosa.
La inobservancia de la regla precedente no invalida la
fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la obliga-
ción principal.
El fiador puede constituir garantías en seguridad de su
fianza.
Se conserva la regla general, según la cual el fiador no puede obligarse a
más que el deudor, ni comprometerse a condiciones más onerosas (cfr.
art. 1995, Cód. Civil).
El segundo párrafo es la norma vigente en varios países europeos (Código
Civil francés, art. 2013; Código Civil portugués, art. 631; Código italiano,
art. 1941) y latinoamericanos (Código Civil peruano, art. 1874; Código Civil
boliviano, art. 920).
El último párrafo faculta la constitución de garantías en seguridad del
cumplimiento de la obligación a cargo del fiador, siendo válidas las garantías
reales como la hipoteca o la prenda porque en sí mismas no importan condi-
ciones “más onerosas” para el fiador.
La norma adopta la redacción textual del art. 1487 del Proyecto de Código
Civil para la República Argentina de 1998, que a su vez sigue
—casi igual— al Proyecto de Reformas al Código Civil de 1993 (art. 1406).

II. COMENTARIO
1. Límite de la fianza
La fianza es una obligación accesoria y como tal no puede ser más extensa
que la principal. En el nuevo Código se nos presenta, luego de exponerse el
concepto de fianza, una norma cuyo enunciado delimita con precisión el deber
jurídico que puede llegar a asumir el fiador: una prestación equivalente o me-
nor que ella.
En rigor de verdad no es la prestación lo que debe ser equivalente, sino el
objeto de la obligación que es, estrictamente hablando, el “bien debido”, es
decir, el bien o la utilidad de la vida que permite satisfacer el interés del acree-
dor, siendo la conducta humana comprometida por el deudor —la presta-
ción— el contenido de la obligación, un medio para procurar al acreedor el
bien que constituye el objeto de la obligación (Betti, Barbero, Alterini, Zan-
noni, Compagnucci de Caso).
2. Fianza por más de la obligación principal
El nuevo art. 1575 establece las pautas a seguirse en caso de que el fiador
se hubiere obligado por más que el deudor principal.
La fianza no es nula sino que se reduce la obligación del fiador a los lími-
tes de la obligación principal, conforme se preveía en el art. 1995 del Código
Civil.
Considerando el hecho de que tal delimitación se encuentra ubicada al co-
mienzo del capítulo de la fianza, se destaca a mI criterio los términos de la
responsabilidad del fiador, transmitiéndose una mayor confianza para las per-
sonas que decidan asegurar el cumplimiento de las obligaciones ajenas, ya que
con ello se determina desde el inicio la extensión de su responsabilidad.
3. Garantías del cumplimiento de la obligación del fiador
Se prevé, al igual que lo hacía el art. 1995 del Código Civil, que el fiador
constituya a su vez garantías en seguridad del cumplimiento de la fianza.
Tales garantías pueden ser personales (otra fianza, la subfianza; cláusula
penal; etc.) o reales (hipoteca, prenda, etc.).
Art. 1576.— Incapacidad del deudor. El fiador no puede

excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor.
Se mantiene la regla relativa a que el fiador no puede alegar la nulidad de
la obligación principal originada por la incapacidad del deudor, conforme es-
tablecía el art. 1994, última parte, del Cód. Civil.
El texto del artículo es igual a los proyectado por las comisiones de los

años 1998 (art. 1488) y 1993 (art. 1407, última parte).
II. COMENTARIO
En principio, corresponde señalar que a partir de la regla accesorium se-
quitur principale se deduce que la nulidad del acto de constitución de la obli-
gación principal, provoca la extinción de la obligación accesoria y, por consi-
guiente, la liberación del fiador de cumplir con su obligación por efecto de la
accesión (la fianza carece de objeto).
Así pues, cuando el fiador opone al acreedor la nulidad del acto constitu-
tivo de la obligación principal, está ejerciendo facultades que se relacionan
con el negocio principal, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1587, y no
con la fianza que, en sí misma, es válida.
Al igual que en el Código de Vélez, tal regla admite una excepción,
esto es, cuando la nulidad de la obligación o contrato principal obedece o
tiene su motivo en alguna incapacidad relativa al deudor, ello por cuanto
el beneficio concedido por la ley a la persona del incapaz no puede ni debe
concederse a la persona que es capaz (Machado, Zago).
El fundamento de la norma no es otro que el despejar toda duda sobre los
casos posibles ante la incapacidad del deudor principal (Lavalle Cobo). Con
la reforma resulta más diáfano que es indiferente que el fiador conozca o no
el hecho de la incapacidad (antes se decía: “aunque ignorase la incapacidad”).
Agregamos que el texto de la norma sigue sin aclarar a qué especie de
incapacidad se refiere: si es absoluta o relativa, si de hecho o de derecho. No
obstante ello, la doctrina había esclarecido el asunto señalando que se trataba
de nulidades absolutas o relativas y, además, sólo por incapacidades de hecho,
atento a que las de derecho no se pueden suplir de ninguna manera.
Art. 1577.— Obligaciones que pueden ser afianzadas.
Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso
la de otro fiador.
Se sintetizan en un solo artículo varias reglas relativas al objeto de la
fianza. Al respecto se señala que toda obligación, sea actual o futura, o incluso
la del mismo fiador, puede ser afianzada (subfianza).
En el Código de Vélez, dichas reglas se hallan en los arts. 1989, 1993 y
1994.
El nuevo texto surge del art. 1489 del Proyecto de 1998, con alguna mo-
dificación de estilo en la redacción.
II. COMENTARIO
Si se concibe que toda especie de obligación válida puede ser garantizada,

resulta lógico afirmar que toda obligación puede ser afianzada (cfr. arts. 725
y 1003, Cód. Civil y Comercial), sin que sea pensable restringir tal facultad
(Lavalle Cobo).
Generalmente, la obligación principal garantizada consistirá en una pres-
tación de dar una suma de dinero (art. 765, Cód. Civil y Comercial). Sin em-
bargo, que pueda ser de hacer o no hacer e incluso sujeta a modalidades, vale
decir, toda obligación válida.
Con relación a las obligaciones futuras, el único inconveniente que puede
llegar a presentarse es la necesidad de determinar su objeto con posterioridad
a su afianzamiento. Se puede tratar de obligaciones que se producirán en un
futuro pero generadas en un contrato existente. También puede ser que sean
obligaciones que tengan su causa en un contrato que se celebrará en un futuro
(Borda).
Art. 1578.— Fianza general. Es válida la fianza general

que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso inde-
terminadas; en todos los casos debe precisarse el monto má-
ximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a
las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después
de los cinco años de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retrac-
tada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas
por el afianzado después que la retractación sea notificada
al acreedor.
La fianza general o global o también denominada “fianza ómnibus” (Ale-
jandro Borda), no había sido prevista expresamente por el Código Civil de
Vélez. Sin embargo, la jurisprudencia había considerado en las últimas déca-
das que la misma podía encontrarse contemplada en la última parte del
art. 1988 del Código Civil de Vélez, cuando autoriza el otorgamiento de la
fianza respecto de todas las obligaciones futuras que el afianzado contraiga
con determinada persona. La jurisprudencia había entendido que ello no vio-
laba el art. 1989, dado que tal universalidad satisface la determinación del ob-
jeto requerido por dicha norma, el cual está constituido por todas las obliga-
ciones que asume el afianzado con respecto al acreedor (Fargosi).
La norma proviene literalmente del art. 1490 del Proyecto de 1998. Las
fuentes mediatas son los arts. 1988 y 1989 del Código Civil (ley 340).

II. COMENTARIO
1. Concepto
La fianza general, global u ómnibus es empleada sobre todo en las opera-
ciones bancarias, ámbito en el que se realizan negocios complejos que no
siempre son garantizados mediante la hipoteca o la prenda (v.gr., cuenta co-
rriente bancaria).
Al respecto, se dice que la “fianza ómnibus, en tanto fianza bancaria activa,
es un contrato en virtud del cual el fiador se compromete a asegurar el cumpli-
miento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, de-
pendientes de las operaciones o contrato que concluya el deudor con una insti-
tución de crédito, de la cual el obligado es cliente. No interesa que se especifi-
quen todas y cada una de las operaciones que dicho cliente concluirá con el
banco. No se exige que las obligaciones garantizadas por el fiador sean pre-
sentes o que no estén previstas al momento de constituirse la garantía, aunque
ello implique que el fiador no conozca el monto de la deuda del obligado prin-
cipal” (Yuri Vega Mere).
2. Validez
La norma despeja la duda que antes existía en cuanto a la validez de la
fianza general.
Al respecto se decía que la fianza ómnibus era válida siempre que se man-
tuviese el requisito de la determinación del objeto de la fianza, lo que se lo-
graba cuando se determinaba el compromiso del fiador (la referencia a un de-
terminado negocio; la fijación de un monto máximo de la garantía; etc.). Se
consideraba contrario a la buena fe el reclamo del banco al fiador para pagar
una suma muy superior a aquella cuenta que había sido abierta al deudor ga-
rantizado, cuando era evidente una aplicación anómala o fraudulenta de la en-
tidad bancaria, habilitando la exceptio doli.
3. Reglas limitativas
Tal como se expone en los fundamentos del Proyecto de 1998, se esta-
blecen reglas limitativas para la fianza general, a fin de tutelar la situación
del contratante débil (v.gr., la contratación mediante cláusulas predispues-
tas por las que se instrumentan los contratos bancarios).
En la nueva ley, se exige precisar un importe máximo por capital al cual
se obliga el fiador. Además, se dispone que la fianza indeterminada puede
ser retractada y que, tratándose de obligaciones futuras, la fianza general no
comprende las prestaciones que hubieran nacido con posterioridad a los
cinco años de otorgamiento de la fianza general.
De esta manera, se logra brindar cierta previsibilidad a la obligación asu-
mida por el fiador a efectos de una adecuada y conveniente protección (Ale-
jandro Borda).

III. JURISPRUDENCIA
La fianza ómnibus es válida siempre que se mantenga el requisito de la
determinación del objeto de la fianza, lo que se logra cuando se ha establecido
el criterio en base al cual se determina el compromiso del fiador; se requiere
un mínimo de concreción, que puede estar dado por la referencia a un deter-
minado negocio, o bien la fijación de un monto máximo de la garantía
(CNCom., sala A, 15/5/1997, LA LEY, 1998-C, 621; ídem, sala A, 17/5/2000,
LA LEY, 2001-B, 853; ídem, sala B, 21/10/1985; ídem, sala B, 24/10/1988,
ED, 133-551; ídem, sala B, 10/10/1996, LA LEY, 1997-C, 179; ídem, sala C,
10/8/2004; ídem, sala D, Boletín de la Cámara Nacional Comercial, 3/2008,
nro. 685).
Art. 1579.— Forma. La fianza debe convenirse por es-

crito.
A diferencia del art. 2006 del Código de Vélez, que sólo preveía la forma
escrita cuando la fianza era negada en juicio, ahora se establece –sin más- que
la fianza debe celebrarse por escrito.
El artículo en análisis es traído del Proyecto de 1998 (art. 1491).
II. COMENTARIO
Observamos que la norma jurídica examinada resulta incompleta porque
no prevé sanción alguna para el caso de incumplimiento de la solemnidad exi-
gida (v.gr., la nulidad relativa del contrato).
Además, el texto es ambiguo porque no precisa a qué efectos se precisa la
forma escrita. En otras palabras, no se determina de qué formalidad se trata:
si es ad probationem (para su prueba) o ad solemnitatem (para su validez).
Pensamos que se trata de un requisito para la prueba de la existencia del
contrato, dado que en todo caso la consecuencia derivada de su inobservan-
cia no es otra que la que se deriva del incumplimiento de cualquier carga
procesal, esto es, el imperativo en el propio interés (Couture).
Art. 1580.— Extensión de la fianza. Excepto pacto en

contrario, la fianza comprende los accesorios de la obliga-
ción principal y los gastos que razonablemente demande su
cobro, incluidas las costas judiciales.
Vélez solamente había contemplado los intereses en cuanto a los alcan-
ces de la obligación principal asumida por el fiador. En la nota del art. 1197

había ponderado que en “algunos códigos y en muchas obras de jurispru-
dencia, se reputan accesorios de la obligación principal a los gastos del jui-
cio contra el deudor; pero éstos en realidad no son accesorios de la obliga-
ción” (afirmaba de manera terminante el Codificador).
En virtud de ello, la citada norma, limitó la extensión de la responsabilidad
del fiador a los intereses, hayan sido estipulados o no.
En el nuevo Código, siguiendo la jurisprudencia imperante, agregan los
gastos que demande su cobro, incluyendo expresamente las costas. En con-
secuencia, la fianza se extiende no sólo a los intereses sino también a los
gastos extrajudiciales o judiciales, aunque sólo a los “razonables”.
El nuevo alcance de la fianza —en cuanto a las costas (no respecto de los
intereses que ya estaban previstos por el art. 1997 del Código de Vélez)—
proviene del criterio sentando en la jurisprudencia y de las soluciones brinda-
das en los distintos proyectos de reformas (art. 1991 del Proyecto de Unifica-
ción de 1987; el art. 1410 del Proyecto de 1993 y el art. 1492 del Proyecto de
1998).
II. COMENTARIO
La norma en estudio es un complemento de lo establecido en el art. 1575.
Si bien por aplicación del principio de la autonomía privada, las partes
pueden convenir de otra manera la extensión la fianza, la misma comprende
ahora todos los accesorios, vale decir, tanto los intereses generados por la obli-
gación principal como los gastos que demande la percepción de la acreencia,
sean judiciales o extrajudiciales.
Alcanza pues a los intereses devengados por la obligación afianzada, esti-
pulados o no; es decir, tanto los intereses compensatorios como los moratorios
y punitorios, aunque no se los hubiere previsto en el acto de afianzamiento
(Borda, Spota).
Respecto de los gastos, se establece que se deben sólo los que “razonable-
mente” demande el cobro. En mi opinión, la norma es ambigua, ya que si la
ejecución forzada exige mayores erogaciones no se entiende qué gastos resul-
tarían irrazonables. Si el deudor principal no pagó es indudable que todos los
gastos erogados a fin de satisfacer el interés del acreedor deberían ser sopor-
tados por el fiador (carta documento, informe de dominio; etc.).
Con relación a la nota del art. 1997, Vélez no brinda los fundamentos
por los cuales las costas no serían accesorios de la obligación principal. En
la actualidad, la doctrina entiende que las costas del proceso judicial revis-
ten el carácter de accesorios del crédito (Salvat, Borda, Lorenzetti), soste-
niéndose —por ejemplo— que si el locatario está obligado al pago de los
gastos judiciales que el locador deba realizar para obtener la ejecución del
contrato, lógicamente también lo está el fiador, máxime en el caso en que

éste sea solidario o principal pagador.
III. JURISPRUDENCIA
Si la fianza constituyó a los fiadores en codeudores solidarios de un
contrato de locación, la obligación de éstos también se extiende respecto
de los honorarios derivados en un juicio iniciado por el locatario (aún sin
participación de los fiadores) contra el locador por rescisión del contrato
(SCBA, Ac. 47.043, 27/4/1993, JA, 1993-IV-262. Véase también CCiv.
y Com. 2ª, sala I, La Plata, 12/12/2002, causa 98.781, reg. def. 338 -2;
CCiv. y Com. 1 a sala I, La Plata, 28/4/1994, causa 208.924, reg. def. 97-
94).
Art. 1581.— Cartas de recomendación o patrocinio. Las

cartas denominadas de recomendación, patrocinio o de otra
manera, por las que se asegure la solvencia, probidad u otro
hecho relativo a quien procura créditos o una contratación,
no obligan a su otorgante, excepto que hayan sido dadas de
mala fe o con negligencia, supuesto en que debe indemnizar
los daños sufridos por aquel que da crédito o contrata con-
fiando en tales manifestaciones.
La norma en comentario sigue las reglas previstas por Vélez en los
arts. 2008 a 2010.
Se establece que las cartas de recomendación o patrocinio no obligan a su
otorgante como fiador, salvo que me mediare mala fe o negligencia, en cuyo
caso no se trataría de una responsabilidad derivada de la fianza, sino de un
acto ilícito que genera la obligación de reparar el daño causado injustamente.
En la carta recomendación sólo se trata de “predisponer el ánimo” del desti-
natario para que actuando por cuenta y riesgo de él, y en principio sin obligar
al emitente, conceda o no el crédito que el portador le solicita (Argeri).
Las fuentes de la disposición son, además de los artículos del Código de
Vélez citados, el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 2011); el Proyecto de
1993 (art. 1427) y el Proyecto de 1998 (art. 1509); entre otros.
II. COMENTARIO
La presente regulación continúa los lineamientos esbozados en el Código
Civil.
Alejandro Borda advierte, acertadamente, la existencia de una omisión no
menos interesante con respecto a las cartas de recomendación. No se ha previsto
el caso en el que se celebre el negocio jurídico sin seguir la carta de recomen-
dación y la consecuente liberación del obligado cuando éste demuestra la falta

de influencia de su carta, o que después de su recomendación sobrevino la in-
solvencia al recomendado, conforme se contempla el art. 2010. El jurista agrega
que la omisión resulta inconveniente y podría permitir un reclamo abusivo de
quien ha percibido la recomendación.
Art. 1582.— Compromiso de mantener una determinada

situación. El compromiso de mantener o generar una deter-
minada situación de hecho o de derecho no es considerado
fianza, pero su incumplimiento genera responsabilidad del
obligado.
La regla no estaba prevista, pero podía ser interpretada como una simple
convención (no un contrato; doct. art. 1137, Cód. Civil de Vélez y su nota),
esto es, un cuasicontrato.
Por consiguiente, si la obligación era válida, podía lógicamente crear un
supuesto de responsabilidad por incumplimiento obligacional (arts. 505, 506,
511, 519 y concs., Cód. Civil).
El art. 1582 se inspira en el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 2012),
seguido luego en el Proyecto de 1993 (art. 1428) y en el de 1998 (art. 1510).
II. COMENTARIO
Si bien no es considerado como fianza “el compromiso asumido de man-
tener o generar una determinada situación de hecho o de derecho”, lo intere-
sante es que su incumplimiento genera la responsabilidad del obligado. Al
respecto Alejandro Borda trae a colación el caso de quien se obliga a mantener
bajo su dominio determinado bien como demostración de solvencia y luego lo
enajena.
La responsabilidad que nace es por el incumplimiento de una obligación
válidamente constituida, un ilícito como por la infracción de un deber jurídico
específico y preexistente. La reparación comprende el id quod interest, es de-
cir, los daños ocasionados. Si el compromiso asumido era “generar” una si-
tuación también debe la aestimatio rei (el valor de la prestación), y si el com-
promiso era de “mantener” el statu quo de una situación determinada, habrá
que determinar en qué consistía la misma para evaluar y cuantificar el daño.

SECCIÓN 2ª
EFECTOS ENTRE EL FIADOR
Y EL ACREEDOR
Art. 1583.— Beneficio de excusión. El acreedor sólo

puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido
los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan
para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al
fiador por el saldo.
Se conserva el beneficio de excusión como regla general para los contratos

de fianza (cfr. arts. 2012 a 2014 y 2017, Cód. Civil), modificándose de esta
manera la regla contenida en el art. 480 del Código de Comercio, salvo que se
trate de algunos de los supuestos del art. 1584 del Código Civil y Comercial.
La norma se inspira literalmente en los Proyectos de 1993 (art. 1411) y de
1998 (art. 1493).
II. COMENTARIO
El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a la
ejecución de sus bienes hasta tanto se hayan ejecutado todos los bienes del
deudor o éste caiga en insolvencia (Lavalle Cobo).
El fundamento de este derecho es el principio de equidad (Salvat), pues
resulta justo que primero se proceda contra los bienes del deudor principal de
la obligación.
La duda que nos surge de esta disposición es que frente a la unificación
del régimen contractual, es difícil entrever la aplicación de este beneficio en
los contratos de naturaleza mercantil. Generalmente tendrán una cláusula por
la que renuncian en forma expresa a este beneficio, a fin de asegurar su ejecu-
tabilidad. Hay que reparar que la fianza comercial responde a la lógica de la
solidaridad y que la misma no cuenta con los beneficios de división y excu-
sión.
En la última parte aparece la posibilidad de que el fiador se limite a res-
ponder por el saldo cuando ocurre un pago parcial del deudor como conse-
cuencia de la excusión de sus bienes, lo que implica un atisbo de beneficio
patrimonial para el fiador.

Art. 1584.— Excepciones al beneficio de excusión. El fia-
dor no puede invocar el beneficio de excusión si:
a) el deudor principal se ha presentado en concurso pre-
ventivo o ha sido declarada su quiebra;
b) el deudor principal no puede ser demandado judicial-
mente en el territorio nacional o carece de bienes en la Re-
pública;
c) la fianza es judicial;
d) el fiador ha renunciado al beneficio.
Las excepciones al beneficio de excusión corresponden a las del art. 2013
(incs. 1°, 5°, 6° y 8°).
La redacción de la norma sigue los Proyectos de 1993 (art. 1412) y de
1998 (art. 1494), pero agrega la renuncia al beneficio.
II. COMENTARIO
La diferencia que aparece a la vista en la disposición bajo análisis, es que
ahora sólo se prevén cuatro excepciones, a diferencia del régimen de Vélez en
el que existen nueve.
El primer supuesto se vincula con el fenómeno de la insolvencia. El
art. 2013 del Código Civil en su inc. 5° únicamente contempla la imposibili-
dad de invocar el beneficio de excusión en la situación de quiebra. Su funda-
mento, según Lavalle Cobo, radica en que la ejecución colectiva de bienes del
deudor implica la suspensión de las acciones individuales y la prohibición de
iniciar nuevas acciones mientras dure el estado de falencia (Lavalle Cobo).
Empero, el nuevo Código, en el primer inciso agrega otro supuesto al an-
teriormente mencionado: el “concurso preventivo”. Alejandro Borda opina
que esta suerte de “asimilación” entre los dos institutos es errónea, por ser
distintos, no observando que exista razón valedera para no otorgar el bene-
ficio de excusión en el caso del concurso cuando éste implica una dificultad
económica o financiera y no una insolvencia como la quiebra.
No comparto la opinión de Borda: el concurso preventivo exige, al igual
que la quiebra, el estado de cesación de pagos como presupuesto objetivo de
admisibilidad. Distinto es el supuesto del acuerdo preventivo extrajudicial,
que sí presenta otro requisito: la mencionada dificultad económica de la em-
presa o persona individual.
En este mismo sentido, Spota entiende que es acertado, ya que en el con-
curso preventivo del deudor principal, rigen las mismas razones que en el su-
puesto de quiebra, vale decir, la imposibilidad de ejecutar individualmente los

bienes por el acreedor y, por ende, solicitar la excusión de sus bienes (art. 21,
ley 24.522).
El segundo inciso excluye el beneficio de excusión cuando el deudor no
puede ser demandado judicialmente en el territorio nacional, o cuando el
mismo carece de bienes en la República. La primera hipótesis de esta norma,
contemplada en el Código vigente, tiene en cuenta una dificultad de hecho: la
necesidad de demandar al deudor ante un tribunal extranjero (Lavalle Cobo).
La segunda hipótesis, si bien también había sido prevista por Vélez en el
art. 2014, la misma aludía a la limitación de la competencia del juez, lo que
resulta injustificable. Por lo tanto, la modificación de esta disposición, en
cuanto abarca al hecho de que el deudor principal no tenga bienes en el país,
surge con buen criterio.
El inciso tercero no es una novedad. La fianza judicial estaba contemplada
en el Código de Vélez. Todavía se controvierte el carácter autónomo de la
figura.
El cuarto y último inciso es la renuncia. La nota característica a destacar
es que, una vez realizada renuncia, la fianza se convierte en solidaria, lo que
implica nada menos que otorgar la facultad al acreedor a accionar directa-
mente contra el acreedor.
De todos modos, al igual que en el Código vigente, no se establece ni se
exige una forma en particular en que deba realizarse la renuncia, por lo que se
rige por las normas generales de la renuncia de los derechos del acreedor.
Con relación a las restantes excepciones reguladas en la ley 340, conside-
ramos correcta la supresión, pues carecían de una justificación razonable.
Art. 1585.— Beneficio de excusión en caso de coobliga-

dos. El fiador de un codeudor solidario puede exigir la excu-
sión de los bienes de los demás codeudores.
El que afianza a un fiador goza del beneficio de excusión
respecto de éste y del deudor principal.
Compendia en un solo artículo las reglas contenidas por la ley 340 en los
arts. 2016 y 2019, mejorando la redacción de las normas en su sencillez y cla-
ridad.
Además del Código de Vélez, se basa en los Proyectos de 1993 y de 1998,
siguiéndolos textualmente (arts. 1413 y 1495 respectivamente).
II. COMENTARIO
El nuevo ordenamiento mantiene la solución de Vélez Sarsfield, que

había seguido la concepción de Pothier. El beneficio de excusión se man-
tiene en el supuesto de codeudores solidarios por lógica y sentido de equi-
dad, ya que los principales obligados son los deudores y no el fiador.
Pero existe una razón práctica importante para sostener que la solución
es adecuada. Un ejemplo propuesto por Lavalle Cobo nos confirma en el
acierto del legislador por mantener la disposición en comentario. Dicho au-
tor menciona que podría darse el caso en que una vez excutidos los bienes
del deudor afianzado, resultara que éstos no existen o simplemente no fueran
suficientes para el pago. Aquí el fiador que hubiera pagado la deuda podría
subrogarse en los derechos del acreedor contra los restantes codeudores,
quienes serían en tal caso demandados por él. Con buen tino, sugiere que
resulta coherente evitar con antelación ese dispendio jurisdiccional, con el
consiguiente abaratamiento de los costos.
Art. 1586.— Subsistencia del plazo. No puede ser exigido

el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al
deudor principal, aun cuando éste se haya presentado en
concurso preventivo o haya sido declarada su quiebra, ex-
cepto pacto en contrario.
Con esta nueva disposición se procura no agravar la situación del fiador
cuando el plazo de la obligación está pendiente. Tal beneficio subsiste aun
cuando el deudor se presentare en concurso preventivo o se declarare en quie-
bra, pese a que estas situaciones producen la caducidad del plazo (cfr. art. 353,
En la norma elaborada por la Comisión Reformadora se sigue el texto
propuesto por los arts. 1414 del Proyecto de 1993 y 1496 del Proyecto de
1998.
II. COMENTARIO
Se considera conveniente la recepción de esta regla a fin de evitar una
errónea expansión de los efectos del contrato principal a la fianza, mante-
niéndose la independencia de los negocios celebrados ante circunstancias
extrañas —como en el caso, el estado de cesación de pagos del deudor—
que no atañen al accionar del fiador (Alejandro Borda).
Aquí el artículo establece una norma en virtud de la cual la caducidad del
plazo operado por el concurso prevenido o la quiebra no tiene efectos sobre la
obligación del fiador.
Art. 1587.— Defensas. El fiador puede oponer todas las

excepciones y defensas propias y las que correspondan al
deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado.

Se conserva el régimen del Código de Vélez establecido en los arts. 2021
y 2022.
La redacción se corresponde con la prevista en el Proyecto de 1998
(art. 1497), similar a la del Proyecto de 1993 (art. 1415).
II. COMENTARIO
1. Defensas del fiador
Por excepción se entiende “toda justa causa para negarle a cumplir, es
decir, toda defensa que el fiador pueda alegar a tal fin” (Lavalle Cobo). En
cuanto a las defensas conviene agregar, como lo explica sintéticamente el
autor mencionado, que estas excepciones engloban todas las defensas que
surgen del contrato de fianza, como así también, aquellas que derivan de otras
relaciones jurídicas del fiador distintas de la fianza. A su vez, aclara el jurista
que pueden ser opuestas por todo fiador, independientemente de ser la fianza
simple o solidaria y por último agrega, que también deben tenerse en cuenta
aquellas que implican el ejercicio de derechos inherentes a la persona del
fiador.
Las excepciones que a nombre del deudor principal puede oponer el fiador
presentan un límite, no sólo en los derechos inherentes a la persona sino tam-
bién aquella fundada en la incapacidad relativa del deudor (cfr. art. 1576, Cód.
Civil y Comercial) (Spota).
2. Renuncia del deudor a sus derechos
En el caso de la inoponibilidad de la renuncia del deudor frente al fiador, lo
dispuesto encuentra su lógica en el perjuicio que resultaría la desprotección del
fiador, frente a una posible colusión del acreedor y el deudor.
Art. 1588.— Efectos de la sentencia. No es oponible al fia-

dor la sentencia relativa a la validez o exigibilidad de la
deuda principal dictada en juicio al que no haya sido opor-
tunamente citado a intervenir.
Se mantiene la regla del art. 2023 del Código Civil, aunque se perfecciona
el estilo de redacción.
La norma se funda en el derecho constitucional de defensa en juicio
(art. 18, Constitución Nacional).
Además del citado art. 2023, el texto se inspira en el Proyecto de Unifica-
ción de 1987 (art. 1996); Proyecto de 1993 (art. 1416) y Proyecto de 1998
(art. 1498).

II. COMENTARIO
1. Efectos de la sentencia
En esta norma se reglamenta la situación del fiador frente al juicio iniciado
por el acreedor directamente contra el deudor, y como referíamos anterior-
mente, se tiene en cuenta el derecho de defensa de cada parte interesada.
En efecto, aclara Lavalle Cobo citando al Salvat, que el deudor no repre-
senta al fiador ante el acreedor, y por consiguiente si el fiador no es citado al
juicio que se trabe entre el deudor y el acreedor, la sentencia que allí se dicte
le será inoponible. Por lo tanto, el fiador debe ser necesariamente citado como
tercero en todo proceso que se refiera a la obligación afianzada para que la
sentencia surta efecto de cosa juzgada frente a él (así lo prevén la mayoría de
los códigos procesales, v.gr., art. 96, CPCCN).
A lo expuesto, conviene agregar que dicho derecho de defensa es comple-
mentado por la aplicación del principio accesorium sequitur principale en ma-
teria de obligaciones principales. Principio expresado explícitamente en el
art. 857 del nuevo ordenamiento, sobre los efectos de las obligaciones princi-
pales. Este principio toma gravitación como explica Lavalle Cobo, ya que “de
la naturaleza accesoria de la fianza debe deducirse, en principio, que lo que se
resuelve judicialmente respecto de la principal (la obligación garantizada),
debe gravitar directamente sobre su accesorio (la fianza)”.
2. Rechazo de la demanda del acreedor
A pesar de no existir cosa juzgada frente al fiador que no ha sido citado en
el juicio entre deudor y acreedor, se puede presentar una situación que cree-
mos necesario hacer mención, y es que ante el rechazo de la demanda del
acreedor contra el deudor, la doctrina coincide en sostener que la sentencia
adversa al acreedor puede ser invocada como defensa de cosa juzgada por el
fiador. El fundamento de dicha afirmación surge claramente del art. 1587 an-
teriormente comentado.
Art. 1589.— Beneficio de división. Si hay más de un fia-

dor, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si
nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El be-
neficio de división es renunciable.
El beneficio de división responde a la lógica de la pluralidad de fiadores.
Tal es así que si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. La norma
ya estaba prevista en el art. 2024 del Código Civil.
El artículo en análisis se inspira en el Proyecto de 1998 (art. 1499) y éste,
a su vez, en el art. 1417 del Proyecto de 1993.

II. COMENTARIO
1. Existencia del beneficio de división
El beneficio de división se presenta en la fianza simple y no en la solidaria
y en la del principal pagador, puesto que en estos dos últimos supuestos el
fiador está obligado por el todo. De ahí entonces que si la fianza es simple y
goza de este beneficio (ya que es renunciable), el acreedor no puede sino
exigir la cuota que le corresponda, es decir, la porción viril (Spota).
El objeto de esta disposición se centra en las relaciones entre los cofia-
dores. Comenzando entonces, por tener presente que en materia de obliga-
ciones divisibles conforme el actual art. 812, se aplican las reglas de las
obligaciones solidarias, resulta entonces que la solidaridad no se presume y
debe ser expresa (art. 828). Tal es lo expuesto por la redacción del artículo
en cuestión, al mencionar claramente en su texto, que se responde en parte
iguales en caso de no haber estipulado nada al respecto.
Ahora bien, estamos en condiciones de afirmar que el llamado “Beneficio
de división”, es decir, la división de la deuda, se establece entonces entre los
cofiadores no solidarios.
No obstante lo expuesto, Lavalle Cobo comenta que en torno a este benefi-
cio existen posiciones encontradas. Están quienes sostienen que se establece
verdaderamente el beneficio de división de la deuda (Salvat, Spota, entre otros).
A su vez, esta doctrina considerada como mayoritaria, concluye que dicho be-
neficio debe ser invocado oportunamente por el fiador.
Por otro lado, los autores en posición contraria, alegan que sólo existe este
beneficio en otras legislaciones como el Código francés por ejemplo, donde
parten de una presunción de solidaridad (Machado). En la misma posición, se
enrola López de Zavalía, quien afirma que la división se establece ab initio e
ipso iure, por lo cual, nunca se constituye un beneficio de división (Lavalle
Cobo).
En este caso entendemos que el texto de la norma, reafirma esta última
posición en tanto y en cuanto, de su redacción se deduce que la deuda es una
obligación dividida entre los cofiadores, quienes responden únicamente por su
cuota parte y por ello, no necesitan invocar ningún beneficio de división.
2. Renuncia del beneficio de división
En cuando a la renuncia de este beneficio, obviamente es posible dado que
no se encuentra comprometido el orden público, son cuestiones de índole ne-
tamente económicas.
Art. 1590.— Fianza solidaria. La responsabilidad del fia-

dor es solidaria con la del deudor cuando así se convenga ex-

presamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de excu-
sión.
La fianza solidaria es una de las especies más usadas en los negocios jurí-
dicos.
El nuevo texto mantiene esta clase de fianza de modo semejante a lo dis-
puesto por los arts. 2003 y 2004 del Código Civil, aunque derogándose el su-
puesto del acreedor “hacienda nacional o provincial”, por lo que se viene a
equiparar las personas de naturaleza privada con las públicas.
El art. 480 del Código de Comercio ha perdido vigencia en el nuevo orde-
namiento. Para que en los negocios comerciales la fianza sea solidaria habrá
que convenirla de forma expresa.
El texto de la norma sigue el Anteproyecto de Bibiloni (arts. 2141 y 2142)
y sus contemporáneos, al igual que el Proyecto de Unificación de 1987
(art. 1997); Proyecto de 1993 (art. 1418) y Proyecto de 1998 (art. 1500).
II. COMENTARIO
La norma se refiere a la solidaridad entre el fiador y el deudor. Dispone que
la fianza es solidaria cuando se convenga expresamente en tal sentido o cuando
se renuncia al beneficio de excusión, quedando pues el acreedor facultado para
demandar y ejecutar directamente los bienes del fiador.
Sin embargo, es importante no confundir fianza solidaria con la obligación
solidaria, salvo la renuncia a los derechos de excusión y de división, en todo
lo demás, la fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple, sobre
todo por la regla de la accesoriedad (Spota, Borda).
Lavalle Cobo considera que es una obligación sui generis, que consiste
únicamente en la privación de los beneficio de excusión y división, cuando
existan varios fiadores.
Art. 1591.— Principal pagador. Quien se obliga como

principal pagador, aunque sea con la denominación de fiador,
es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las
disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias.
No hay cambios en el régimen de la cláusula “principal pagador”, usual-
mente empleada en la fianza (art. 2005, ley 340).
La redacción del texto pertenece al Proyecto de 1998 que modifica sólo la

conjugación del verbo obligar del Proyecto de 1993 (arts. 1501 y 1419, res-
pectivamente).
II. COMENTARIO
Del mismo modo en que fue concebida en el Código Civil de Vélez, el
nuevo ordenamiento mantiene la figura del “principal pagador”, a diferencia
de lo que ocurre en gran parte del derecho comparado donde esta cláusula ha
sido suprimida.
Es dable destacar que ya no estamos en presencia del fiador solidario, que
no es deudor directo de la obligación puesto que su relación con el acreedor
sigue siendo accesoria; aquí nos encontramos frente a quien asume el carácter
de codeudor solidario por virtud de una relación jurídica directa con el acree-
dor, aunque la asume con el propósito de garantía de la deuda con otro.
Como explica Spota, la esencia jurídica del contrato que origina la solida-
ridad típica y pasiva no es la atinente al contrato de fianza. El principal paga-
dor no asume una obligación accesoria y subsidiaria, sino una obligación con
otros codeudores, sin que trasunte a lo externo la diversidad de intereses, en
el caso de que éstos existan.
Las consecuencias más importantes que generan esta modalidad son las
siguientes: (i) la nulidad parcial de la deuda principal, como no libera al co-
deudor solidario, tampoco libera al fiador principal pagador; (ii) el fiador prin-
cipal pagador debe cumplir su obligación aunque ella se hubiera tornado de
cumplimiento imposible para su deudor afianzado, porque así ocurre con el
deudor solidario; y (iii) el fiador principal pagador carece del derecho a obte-
ner el “embargo de bienes del deudor u otras garantías” en los supuestos con-
templados por el art. 1594 del Código Civil y Comercial.
SECCIÓN 3ª
EFECTOS ENTRE EL DEUDOR
Y EL FIADOR
Art. 1592.— Subrogación. El fiador que cumple con su

prestación queda subrogado en los derechos del acreedor y
puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus in-
tereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido
como consecuencia de la fianza.
La relación entre deudor y fiador no se modifica en lo que se refiere a los
derechos del fiador que ha pagado la obligación principal: la subrogación. Se

mantienen las prerrogativas previstas en los arts. 2029 y 2030 del Código de
Vélez.
El precepto legal adopta la redacción del Proyecto de 1998 (art. 1502),
similar al Proyecto de 1993 (art. 1420) y Proyecto de Unificación de 1987
(art. 2004).
II. COMENTARIO
1. Acciones del fiador contra el deudor. Subrogación legal
Antes del comenzar el análisis de esta disposición conviene distinguir con
qué acciones cuenta el fiador que ha pagado la deuda para ser reembolsado.
Podemos hacer referencia entonces a dos tipos de acciones: las directas, aque-
llas que se originan del vínculo obligacional con el deudor y las indirectas, que
corresponderían al acreedor y que por el efecto del pago, son aquellas en las
que el fiador queda subrogado (Lavalle Cobo).
Nuestro estudio en el artículo a comentar se ciñe a las últimas, que en-
cuentran su identidad en el pago con subrogación, y poseen el carácter de
subrogación legal por tener como fuente la ley.
El artículo dispone que el fiador que ejecuta la prestación debida queda
subrogado en los derechos del acreedor, por lo tanto, la subrogación se pro-
duce automáticamente por obra del pago. Esto resulta favorable para el tráfico
jurídico, ya que de lo contrario implicaría necesidad de que el acreedor ceda
convencionalmente sus acciones o subrogue convencionalmente al deudor
(Lavalle Cobo).
Un dato no menor, es que estas acciones se subrogan además sin formali-
dad alguna y en el estado en que se encuentren, es decir no se alteran en ningún
aspecto y convocan todos los derechos, privilegios y garantías que tenía el
acreedor.
2. Acción de reembolso del capital
Siguiendo el texto de la norma, encontramos que alude a la acción más
relevante del fiador pagador y cuyo objeto principal es lógicamente el reem-
bolso del capital abonado.
Aquí debemos señalar que la base de la subrogación consiste en la suma
cancelada, por ende, si el fiador sólo pagó una parte, quedará subrogado en
la proporción correspondiente y de darse el caso particular de pagar por
entrega de bienes, si existieran diferencias no corresponde tasar los bienes
entregados, no cuentan las diferencias de los mismos.
3. Intereses devengados
Pueden existir intereses devengados a favor del acreedor o a favor del fia-
dor. Los primeros, constituyen un accesorio del crédito, por lo que deben ser

pagados juntamente con el capital. En el caso de los segundos, las sumas pa-
gadas por el fiador se capitalizan a la fecha de su pago.
En la redacción del art. 2030 del Código Civil se hacía mención expresa a
“intereses legales” que por no existir en dicho ordenamiento (cfr. art. 622 y su
nota, Cód. Civil), se aplicaba por analogía lo dispuesto en el Código de Co-
mercio en que remitía a la tasa activa que cobraba en cada período el Banco
de la Nación.
En la nueva norma se omite dicha referencia.
4. Indemnización de los daños y perjuicios
En la última parte de la disposición se confiere el derecho de reclamar la
reparación de los daños ocasionados a causa de la fianza. Corresponde pues al
deudor indemnizar los perjuicios originados con motivo de la fianza, cuestión
que limita el alcance de las consecuencias imputables (cfr. arts. 1726, 1727,
1728 y concs., Cód. Civil y Comercial).
Ahora bien, independientemente de la afirmación anterior, lo que pare-
ciera desprenderse del texto de esta norma, es que este derecho se adquiere en
virtud de la subrogación. Pero al respecto, hay opiniones encontradas de los
autores, en lo que concierne a la verdadera causa de esta acción.
López Zavalía señala que estas acciones no derivan del contrato de fianza,
es decir, sostiene que las mismas surgen del contrato celebrado entre el fiador
y el deudor. El fundamento de esta posición encuentra su lógica en que el
acreedor no ha sufrido esos daños, ni se le han pagado a él, por consiguiente,
no puede ser la subrogación la vía por la que se adquiere dicha pretensión.
Lavalle Cobo piensa que dicha acción deriva directamente del texto legal
y que, a su vez, se trata de rubros que guardan una relación de causalidad con
la fianza.
Como última aclaración, debemos mencionar que el adelanto del pago, no
autoriza al fiador a reclamar al deudor la indemnización de los daños que haya
en razón de la anticipación.
5. Efecto temporal de la subrogación
Criticamos a la nueva norma por omitir la reglamentación del efecto
temporal de la subrogación, como surgía del art. 2031 del Código de Vélez.
Éste decretaba que aunque el fiador pagará anticipadamente al vencimiento,
sólo tendría el derecho para reclamar el pago al deudor en la fecha de ven-
cimiento de la obligación. Según lo cual “como la subrogación transmite
los derechos del acreedor con su contenido inalterado, en el estado en que
se encuentren” (Lavalle Cobo), el fiador se halla imposibilitado de reclamar
hasta el vencimiento de la relación obligacional.

Art. 1593.— Aviso. Defensas. El fiador debe dar aviso al
deudor principal del pago que ha hecho.
El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consen-
timiento todas las defensas que tenía contra el acreedor; y si
el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento
del pago hecho por el fiador, éste sólo puede repetir contra
el acreedor.
Las reglas son las mismas que las previstas por Vélez en el art. 2033.
Las fuentes del texto son el art. 2006 del Proyecto de Unificación de
1987, el art. 1421 del Proyecto de 1993 y el art. 1503 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Una vez más se reitera el régimen ya establecido en el Código Civil de
Vélez en su art. 2033. La norma impone al fiador la obligación de dar aviso
de haber realizado el pago al deudor principal a fin de evitar los problemas
que el doble pago conlleva, lo que resulta claramente razonable.
Sin embargo, en tal sentido, la nueva disposición menciona en su texto,
que el deudor cuenta con todas las defensas que posee contra su acreedor, para
oponerlas a su fiador, en caso de que éste pagara sin su consentimiento.
Al respecto la doctrina ha entendido que lo relevante en tal situación no
es el consentimiento del deudor, sino el conocimiento que el mismo tenga
sobre el hecho, ya que el fiador está obligado a pagar a pesar de que su deu-
dor se opusiera (Alejandro Borda). Por lo tanto, creemos resulta desafortu-
nada la norma por no corregir un error de estas características.
Art. 1594.— Derechos del fiador. El fiador tiene derecho

a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garan-
tías suficientes si:
a) le es demandado judicialmente el pago;
b) vencida la obligación, el deudor no la cumple;
c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo deter-
minado y no lo hace;
d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la
fianza, excepto que la obligación afianzada tenga un plazo
más extenso;
e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro
de sus negocios, disipa sus bienes o los da en seguridad de
otras operaciones;

f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes
suficientes para el pago de la deuda afianzada.
Se mantiene la regla contemplada en el art. 2026 del Código de Vélez,

aunque se modifican algunos de los supuestos. Los incs. c) a f) son nuevos. El
inc. 3° es ampliado y mejorado por el inc. e). También cabe aludir al art. 482
del Código de Comercio, cuyas reglas se mantienen.
El art. 2002 del Proyecto de Unificación de 1987; el art. 1422 del Proyecto
de 1993 y art. 1504 del Proyecto de 1998 son las fuentes de la nueva norma-
tiva.
II. COMENTARIO
Se incluyen en esta disposición algunas novedades a destacar.
En primer lugar, se agregan dos supuestos a los contemplados en el ante-
rior art. 2026 del Código Civil extendiendo el derecho del fiador a obtener el
embargo de los bienes del deudor u otras garantías.
De este modo, surge la ampliación de este derecho del fiador, en el primero
de estos supuestos adicionados, “cuando el deudor se ha obligado a liberarlo
en un tiempo determinado y no lo hace”, que encuentra su fundamento en el
incumplimiento del deudor; y en el segundo, “cuando han transcurrido cinco
años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación afianzada
tenga un plazo más extenso”, cuya lógica radica en los riesgos que suponen
la extensión en el tiempo de la garantía.
Otro aspecto a destacar es que el inciso tercero del Código de Vélez es
mejorado en la redacción del inciso e, resultando una modificación favorable,
por la importancia que implica el peligro de que el activo del patrimonio del
deudor, sufra un desmedro importante que pueda incidir sobre el patrimonio
del deudor.
SECCIÓN 4ª
EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES
Art. 1595.— Subrogación. El cofiador que cumple la obli-

gación accesoria en exceso de la parte que le corresponde,
queda subrogado en los derechos del acreedor contra los
otros cofiadores.

Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada
por todos los cofiadores, incluso el que realiza el pago.

Se sigue a grandes rasgos las disposiciones contenidas en los arts. 2037 a
2041 del Código de Vélez, simplificándose las reglas aplicables en sólo dos
párrafos.
La nueva disposición adopta el texto del art. 1423 del Proyecto de 1993,
copiado por el Proyecto de 1998 (art. 1505).
II. COMENTARIO
De la simplificación realizada en el art. 1595, Borda considera necesario
realizar la distinción entre el caso de tratarse de cofiadores solidarios, o cofia-
dores simplemente mancomunados, ya que resulta acertada en el primer caso
pero en el segundo, los cofiadores sólo están obligados a pagar su parte co-
rrespondiente, debiendo el acreedor absorber la insolvencia del cofiador.
Es importante la distinción destacada por el citado autor, ya que no sólo
produce efectos diferentes en cuanto a la subrogación sino también ante la
insolvencia de un cofiador.
En tal sentido el Código de Vélez, establecía que si la cofianza era sim-
ple, en caso de ser insolvente alguno de los demás, el cofiador que pagara el
total de la deuda no podía requerir a los otros la parte del insolvente
(art. 2024, Cód. Civil). Por el contrario, si la cofianza fuera solidaria, la parte
del codeudor insolvente se repartiría entre los que fuesen solventes, con-
forme a lo establecido en el art. 717 de dicho ordenamiento.
Sin embargo, la norma bajo análisis pareciera decretar sólo la segunda so-
lución sin distinguir el tipo de fianza.
SECCIÓN 5ª
EXTINCIÓN DE LA FIANZA
Art. 1596.— Causales de extinción. La fianza se extingue

por las siguientes causales especiales:
a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la
subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios
que accedían al crédito al tiempo de la constitución de la
fianza;

b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obli-
gación garantizada, sin consentimiento del fiador;
c) si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la
fianza general en garantía de obligaciones futuras y éstas no
han nacido;
d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor
dentro de los sesenta días de requerido por el fiador o deja
perimir la instancia.
Se da por descontado que la fianza se extingue por vía directa, por los
medios previstos para el régimen de las obligaciones en general, y, por vía
indirecta, cuando se extingue la obligación principal (cfr. arts. 856 y 857, Cód.
Civil y Comercial), conforme contemplaba expresamente el art. 2042 del Có-
digo de Vélez.
En la nueva norma se sistematizan los medios en un solo artículo. El pri-
mer inciso se corresponde con el art. 2043 del Código Civil. El segundo inciso
con el art. 2046 del mismo Código. Los incs. “c” y “d” son nuevos y obedecen
a la figura de la “fianza general” y a la necesidad de mayor brindar una mayor
seguridad a la situación del fiador ante la inacción del acreedor.
La fuente de esta norma es el art. 1506 del Proyecto de 1998. La redacción
del inc. “c” se corresponde con el Código portugués (art. 654) y la del inc. “d”
en la de los Proyectos de 1987 (art. 2008) y de 1993 (art. 1424, inc. 9°).
II. COMENTARIO
La fianza, como todo negocio jurídico de naturaleza obligacional, está lla-
mado a durar un cierto tiempo, no es un derecho creado a perpetuidad.
En razón de ello y por las características particulares de la fianza como
instrumento de garantía, resulta lógico y necesario regular los medios de ex-
tinción.
Con relación a la hipótesis prevista en el inc. a): la imposibilidad de
subrogación en los derechos del acreedor, como bien se dice Borda, la
fianza se extingue cuando la subrogación se hace imposible por culpa del
acreedor, aclarando que la subrogación es legal y que por tanto no depende
de la voluntad o conducta del acreedor; el fiador siempre puede subrogarse,
pero a veces sucede que las principales facultades o remedios del acreedor
(privilegios, derecho de retención, garantías reales, etc.) se pierden por
culpa del legitimado activo de la obligación principal. Es entonces cuando
la ley libera al fiador de sus obligaciones.
Ahora bien, el legislador exige —al igual que lo hacía en el art. 2044 del

Código Civil— que las seguridades y privilegios perdidos por el acreedor es-
tuvieran constituidos antes de la fianza o estaban en el momento de otorgarla,
pero no si se dieron después. Si la subrogación se hace imposible sólo en parte,
el fiador queda liberado únicamente en proporción de esa parte.
En cuanto al inc. b), la prórroga del plazo de la obligación, sin consen-
timiento del deudor, extingue la fianza (cfr. art. 2046, Cód. Civil). Se res-
guarda el principio de la autonomía privada, en este caso la voluntad del
fiador que se obligó —prestando su consentimiento— sólo por un período
determinado de tiempo y no por uno mayor, sobre todo por el peligro que
existe de que el deudor caiga en estado de cesación de pago.
Con el nuevo inc. c) se busca limitar la responsabilidad del fiador, justa-
mente cuando se trata de una “fianza general”.
Asimismo, con el inc. d) se procura que el acreedor inicie las acciones
judiciales (ejecución forzada) con diligencia, sin dejar que transcurra el
tiempo sine die, a fin de excutir los bienes del deudor principal (y evitar su
eventual insolvencia). El plazo de 60 días se computa desde la interpelación
efectuada por el fiador.
Además, con tal medida se persigue brindar una mayor seguridad a la si-
tuación del fiador, sobre todo cuando perime la instancia por falta de impulso
del proceso judicial.
Art. 1597.— Novación. La fianza se extingue por la nova-

ción de la obligación principal aunque el acreedor haga re-
serva de conservar sus derechos contra el fiador.
La fianza no se extingue por la novación producida por el
acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no
se haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el
fiador.
La primera parte de la norma está prevista en el Código de Vélez en el
art. 2047, en tanto que la segunda parte es la norma prevista en el art. 55 de la
ley 24.522.
Los arts. 2047 y 2049 del Código Civil son las fuentes mediatas de la
norma, y los arts. 1427 del Proyecto de 1993 y 1057 del Proyecto de 1998 las
fuentes inmediatas.
II. COMENTARIO
En este artículo se consagra el principio general establecido en el
art. 940 del presente ordenamiento concerniente al efecto principal de la
novación: “la extinción de la obligación originaria con sus accesorios”. A

continuación la norma aclara que el acreedor se encuentra imposibilitado
de evitar dicho efecto aunque constituya una reserva para conservar sus de-
rechos contra el fiador. Tal previsión tiene por objeto señalar que el acree-
dor no tiene derecho a realizar una reserva para evitar la extinción de la
fianza, a diferencia de lo que sucede en otras garantías como la hipoteca o
la prenda sobre la obligación novada (Lavalle Cobo).
La segunda parte del art. 1597 parece ser controvertida en cuanto no pro-
duce la extinción de la fianza. Al respecto, Alejandro Borda destaca si bien
verdaderamente la fianza no se extingue, lo que falta definir es si el quantum
de la obligación es el de la deuda afianzada o el que se arribe en el acuerdo
concursal.
Art. 1598.— Evicción. La evicción de lo que el acreedor

ha recibido en pago del deudor, no hace renacer la fianza.
Se mantiene la regla del art. 2050 de la ley 340, con una redacción dife-
rente. La evicción —que supone el pago— no hace renacer la fianza.
La nueva redacción proviene de los arts. 1426 del Proyecto de 1993 y 1508
del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
Con palabras más claras se reglamenta que la evicción no produciría bajo
ningún concepto, un renacimiento de la fianza. Ello se establece así, porque
en caso de novación de la obligación principal, como por ejemplo, a través del
pago por entrega de bienes, se produce la extinción de la fianza por lo expre-
sado en el art. 1597 del nuevo ordenamiento. Por consiguiente, la evicción de
la cosa recibida en pago por la nueva obligación, resulta indiferente al fiador,
por la no existencia de su obligación, que es accesoria a la obligación principal
(Lavalle Cobo).
CAPÍTULO 24
CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA

Por EDUARDO MARCOS CURSACK (H.)
Bibliografía clásica: GASTALDI, JOSÉ MARÍA - CENTENARO, ESTEBAN, Contratos
aleatorios y reales, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1998; LAMBER, RU-
BÉN AUGUSTO, Donaciones, Astrea, Buenos Aires, 2008; RIVERA, JULIO C ÉSAR,
Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1995.


Art. 1599.— Concepto. Contrato oneroso de renta vitali-
cia es aquel por el cual alguien, a cambio de un capital o de
otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una
renta en forma periódica a otro, durante la vida de una o
más personas humanas ya existentes, designadas en el con-
trato.
El contrato oneroso de renta vitalicia tenía su regulación en el Código Ci-
vil en el Título XII, Sección III, del Libro II (arts. 2070 a 2088) como un
contrato oneroso y real, entre otros caracteres, es decir que se perfeccionaba
con la entrega de la cosa.
El nuevo cuerpo legal elimina la categoría de los contratos reales, mientras
que el anterior Código Civil los clasificaba en consensuales y reales en sus
arts. 1140 a 1142. Dentro de los contratos reales, uno de la especie era el con-
trato oneroso de renta vitalicia, respecto del cual el art. 2071 disponía lo si-
guiente: “El contrato oneroso de renta vitalicia... no quedará concluido sino
por la entrega del dinero, o por la tradición de la cosa, en que consistiese el
capital”.
Con la actual regulación los contratos se perfeccionan con el consenti-
miento de las partes, y su formación está expresamente regulada en el Capítulo
3, “Formación del consentimiento” (arts. 971 y ss.).
Otra modificación que incorpora el nuevo texto bajo análisis se relaciona
con la prestación del constituyente, cuyo objeto en la antigua redacción del
Código Civil (art. 2070) sólo podía consistir en la entrega de una suma de
dinero o una cosa apreciable en dinero. Hoy el capital puede estar compuesto
por cosas o bienes inmateriales, susceptibles de ser mensurados en dinero. Es
por ello que puede consistir en créditos, acciones, cuotas sociales, fondos de
comercio, derechos hereditarios, cosas presentes o futuras entre otras.
Fuente del Capítulo: Proyecto de 1998, arts. 1512 y ss.
II. COMENTARIO
1. Concepto
Es el contrato por el cual una persona (constituyente) se obliga a entregar un
capital o prestación mensurable en dinero a favor de otra (deudora de la renta) que
en contraprestación se obliga a pagar un renta periódica a favor de una o varias
personas (beneficiario/s), durante la vida de una o más personas humanas (cabeza
de renta) ya existentes y designadas en el contrato.

2. Distinción con otras figuras
2.1. Con la pensión de alimentos
La obligación de la prestación alimentaria nace por disposición de la ley
y tiene su regulación a partir del art. 537 y ss.
2.2. Seguro de vida
En la renta vitalicia el acreedor entrega un capital a cambio de una renta.
En el contrato de seguro, el asegurado entrega de por vida, o por un plazo, una
cuota o prima, a cambio el asegurador se compromete a pagar cierto capital a
la o las personas designadas como beneficiarias en el contrato cuando fallezca
el asegurado.
2.3. Donación con cargo
El contrato de donación es gratuito, y el cargo impuesto (pago de una renta
de por vida) es una obligación accesoria que no torna en onerosa la transmi-
sión. Pero se torna difícil la distinción cuando la renta impuesta en forma de
cargo (modalidad de la donación) es muy superior al producido normal de los
bienes que son donados.
3. Naturaleza jurídica. Caracteres
El contrato bajo análisis presenta los siguientes caracteres:
1. Consensual. Es una clasificación que ha perdido trascendencia, ya que
para el nuevo cuerpo normativo todos los contratos son consensuales (arts.
957, 971, 972, 980).
2. Bilateral. Debido a que existen obligaciones recíprocas entre los con-
tratantes. Por una parte, un sujeto (constituyente) se obliga a entregar el capital
a otra (deudora de la renta) y esta parte en contraprestación se compromete
abonar una suma de dinero en forma periódica a título de renta, de acuerdo a
lo convenido (art. 966).
La antigua regulación de la figura en el Código Civil como contrato real
había dividido a la doctrina en cuanto a si este contrato era de naturaleza bila-
teral o unilateral. Para algunos autores (Lorenzetti, Lafaille, Ghersi) era un
contrato unilateral porque perfeccionado el contrato con la entrega del capital,
sólo nacían obligaciones para el deudor de la renta y ninguna para el constitu-
yente. Esto se debía a la naturaleza real del contrato, pues como expresamos
la entrega de la cosa era una condición necesaria para el perfeccionamiento
del mismo, de lo contrario no existía contrato, por lo tanto no había obligación
de entregar el capital, en consecuencia podíamos decir que estábamos en pre-
sencia de una promesa aceptada de contrato. Para otros autores (Salvat, Borda)
era considerado como un contrato bilateral.

3. Formal. Porque debe instrumentarse por escritura pública, independien-
temente de la naturaleza de los bienes que componen el capital, ya sean cosas
muebles, inmuebles o cualquier otra prestación mensurable en dinero (art.
969).
4. Oneroso. Porque ambas partes se obligaron a cumplir con determinadas
prestaciones, con ventajas recíprocas (art. 967).
5. Aleatorio. Porque las ventajas o pérdidas para los contratantes dependen
de la vida de una o más personas humanas existentes designadas en el contrato
(cabeza de la renta), lo que es un acontecimiento incierto (art. 968).
6. Nominado. Es un contrato nominado ya que tiene una regulación espe-
cífica (art. 970).
7. De tracto sucesivo. Porque la obligación del pago de la renta debe cum-
plirse periódicamente, mientras dure la vida del cabeza de renta.
4. Elementos esenciales
1. Sujetos. Constituyente: Es la persona que se obliga a entregar a otra el
capital o prestación mensurable en dinero convenida. Deudor de la renta: Es
la persona que recibe el capital o prestación mensurable en dinero y en con-
traprestación se obliga a pagar una renta periódica y vitalicia a favor del be-
neficiario. Beneficiario: Es el acreedor de la renta convenida, es la persona
que tiene derecho a exigir su pago. Cabeza de renta: Es aquella persona hu-
mana cuya vida es tomada como medida para el pago de la renta.
De los sujetos enumerados sólo son partes del contrato de renta vitalicia
el constituyente y el deudor de la renta. El beneficiario puede ser el mismo
constituyente, el deudor, o un tercero, que puede ser una persona humana o
jurídica. El cabeza de renta puede ser el constituyente, el deudor de la renta,
el beneficiario o terceras personas sin ser beneficiarias, pero siempre debe tra-
tarse de personas humanas existentes.
2. Objeto. El objeto en mira por las partes es la entrega de un capital a
cambio de una renta que el deudor se obliga a abonar al beneficiario desig-
nado.
3. Causa. “La causa del contrato es la previsión del futuro a través del
pacto de una renta convencional” (Lorenzetti).
4. El capital. Como lo expresamos en el apartado primero, el capital puede
consistir en dinero, cosas o bienes inmateriales siempre que sean mensurables
en dinero, y al ser el contrato consensual, también podrán ser objeto de la
prestación del constituyente cosas inexistentes o futuras al momento de cele-
brarse el contrato.
5. La renta. La renta es una obligación de dar una suma de dinero, en
forma periódica y vitalicia, siendo aplicable lo dispuesto en el parágrafo 6°,

obligaciones de dar dinero, Sección 1ª, obligaciones de dar, capítulo 3°, clases
de obligaciones (ver comentario art. 1602).
6. El álea. Es un elemento esencial del contrato, ya que el plazo durante
el cual se debe abonar la renta es la vida de la persona designada como cabeza
de renta (acontecimiento incierto), que de no haberla individualizado, el con-
trato carece de valor alguno.
III. JURISPRUDENCIA
1. El desistimiento de la acción y del derecho efectuado por la reclamante
al suscribir un instrumento privado configura la contraprestación onerosa de
su parte y bien puede cumplir debidamente con el requisito del ‘capital’ entre-
gado conforme a una renta vitalicia —art. 2070, Cód. Civil—, pues cualquier
transferencia de bienes o derechos, susceptibles de valoración económica, puede
ser objeto de tal contrato (CNCiv., sala B, 20/8/2013).
2. El contrato de renta vitalicia tiene carácter aleatorio, porque las ven-
tajas o pérdidas de las partes dependerán en mayor o menor medida de un
acontecimiento incierto, como lo es la duración de la vida de la o de las
personas designadas (art. 2051, Cód. Civil). Sin embargo, ello no le quita
el carácter de oneroso, pues la renta se paga en consideración a un capital
que se recibe (Doctrina de segunda instancia) (CSJN, 14/7/1983).
3. La renuncia a iniciar en el futuro determinadas acciones judiciales
que aparece en el texto del contrato de renta vitalicia firmado por el actor,
constituye una cláusula nula, sin valor alguno, dado que se contrapone al
principio de irrenunciabilidad que emana del art. 12 de la Ley de Contrato
de Trabajo, máxime cuando la operatividad de la renuncia afecta derechos
emergentes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de
rango constitucional (CNTrab., sala II, 8/5/2012).
Art. 1600.— Reglas subsidiarias. Si el contrato es a favor

de tercero, respecto de éste se rige en subsidio por las reglas
de la donación, excepto que la prestación se haya convenido
en razón de otro negocio oneroso.
El texto analizado sigue el mismo criterio que el art. 2072 del Cód. Civil,
en el sentido de que si el beneficiario de la renta es un tercero, el contrato sigue
siendo oneroso, pero a la relación jurídica entablada entre el constituyente y
el tercero beneficiario se le aplicarán subsidiariamente las normas de la dona-
ción, por lo que dichas liberalidades estarán sujetas a las acciones de colación
y reducción conforme a los arts. 2385, 2417, 2453 ss. y cc. La relación jurídica
entre las partes (constituyente y deudor de la renta) sigue siendo onerosa, por
lo que no se aplican las normas a que remite el artículo bajo análisis.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 1513.
II. COMENTARIO
El crédito a favor del tercero beneficiario podrá computarse como una atri-
bución patrimonial onerosa o gratuita a su favor, en este último supuesto se
aplicarán en subsidio las reglas de la donación, con las consecuencias jurídicas
que ello implica.
Coincidimos en que el contrato de renta vitalicia sólo sea regulado en su
versión onerosa, pues cuando una persona se obliga a pagar una renta vitalicia
en forma gratuita sin recibir a cambio capital alguno, no es otra cosa que una
donación a plazo si la fuente de dicha obligación es un contrato, o un legado
a plazo si se configura por vía testamentaria. Igual criterio siguió Vélez, ex-
presándolo en la nota del art. 2070 del Cód. Civil.
Esto es acorde a la reglamentación prevista para el contrato de donación,
que dice que deben ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad, las
donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1553).
III. JURISPRUDENCIA
El artículo 3604 del Código Civil se aplica tanto en las sucesiones ab-
intestato como testamentarias y la presunción legal de gratuidad que establece
es absoluta, iuris et de iure, sin admitir prueba en contrario, según así lo ex-
presa el codificador en la respectiva nota (CNCiv., sala C, 14/8/2007).
Art. 1601.— Forma. El contrato oneroso de renta vitali-

cia debe celebrarse en escritura pública.
La norma bajo análisis sigue el mismo criterio que el art. 2072 del Cód.
Civil, es decir que la forma impuesta por el ordenamiento para el contrato
oneroso de renta vitalicia era la escritura pública, exigida bajo pena de nulidad.
Así también lo establecía el art. 1184 inc. 5 del mismo cuerpo, antes de ser
modificado por la ley 17.711.
II. COMENTARIO
Como expresamos, en el anterior Código Civil la escritura pública era exi-
gida bajo pena de nulidad, en consecuencia un sector de la doctrina, como
Salvat, consideraba al contrato en cuanto a su forma como solemne absoluto,
de modo que ante el incumplimiento de la forma impuesta legalmente, el con-
trato era inválido pues la forma era exigida por la ley como un requisito de
existencia, por lo que su omisión privaba de todo efecto al acto.

La mayoría de la doctrina, entre ellos Borda, Lorenzetti, Ghersi, no consi-
deraban que la escritura fuera exigida como forma solemne absoluta, sino de
un modo relativo, en consecuencia operaba la institución de la conversión del
negocio jurídico (art. 1185 del Cód. Civil) por la cual las partes se obligaban
a hacer la escritura pública.
Lo establecido en la Secc. 3ª (Forma y prueba del acto jurídico) del pre-
sente ordenamiento, despeja toda duda al respecto, expresando que ante el in-
cumplimiento de la forma impuesta por ley no queda concluido el acto como
tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto
en el cual las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad,
excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad (art. 285). Ello es concor-
dante con lo regulado en el Título II De los contratos en general, Capítulo 7
(Forma de los contratos), que consagra el principio de libertad de formas, es-
tablece cuáles son los contratos que deben ser otorgados por escritura pública
y califica como obligación de hacer el otorgamiento pendiente del instrumento
previsto, siempre que la forma exigida no sea requerida bajo pena de nulidad,
que es el supuesto bajo análisis.
La escritura pública es exigida como forma solemne absoluta, es decir
bajo pena de nulidad, en el contrato de donación (art. 1552) de cosas inmue-
bles, muebles registrables y las prestaciones periódicas o vitalicias. En estos
supuestos no opera la conversión del negocio.
III. JURISPRUDENCIA
La exigencia de escritura pública —art. 2071, Cód. Civil— no configura
un requisito ad solemnitatem para la celebración de un contrato de renta vita-
licia, pues ese recaudo sólo se exige para las rentas vitalicias gratuitas bajo
forma de donación —art. 1810, Cód. citado— (CNCiv., sala B, 20/8/2013).
Art. 1602.— Renta. Periodicidad del pago. La renta

debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación en
otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su equi-
valente en dinero al momento de cada pago.
El contrato debe establecer la periodicidad con que se pa-
gue la renta y el valor de cada cuota. Si no se establece el
valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre
sí.
La renta se devenga por período vencido; sin embargo, se
debe la parte proporcional por el tiempo transcurrido desde
el último vencimiento hasta el fallecimiento de la persona
cuya vida se toma en consideración para la duración del con-
trato.

El artículo bajo análisis sigue el mismo criterio que el del anterior Código
Civil, es decir que la renta es una obligación de dar sumas de dinero, y en el
supuesto de haberse pactado en otros bienes que no son dinero, su importe
será pagadero en dinero. Siguiendo a Borda, “la fijación de la renta de otra
manera que la querida por la ley no provoca la nulidad del contrato, sino que
autoriza al deudor a convertir su deuda en dinero, sin perjuicio de su derecho
de pagar en especie, tal como el contrato lo establece”.
El presente artículo despeja las dudas que la doctrina podía llegar a tener
en cuanto al valor de las prestaciones en especie, es decir, si por ejemplo la
renta se pactó en frutos naturales ¿debía convertirse en dinero teniendo en
cuenta el valor de los frutos a la firma del contrato, o al momento de cada
pago? La norma en cuestión resuelve en favor la segunda opción.
En cuanto a la periodicidad del pago de la renta, el Código Civil en su art.
2070 la establecía por año, pero la doctrina en su mayoría entendía que es un
requisito de la renta la periodicidad, no la anualidad, por lo que la misma
puede pactarse por meses, semestres o años, según lo convenido por las partes.
II. COMENTARIO
1. Tiempo de pago
La renta se paga en el momento convenido, por período vencido. Así lo
establece el artículo bajo análisis. A tal efecto debe tenerse en cuenta el art.
6°, modo de contar los intervalos del derecho, que puede ser modificado por
la voluntad de las partes. Nada obsta que se pacte el pago de la renta por ade-
lantado.
2. ¿Cuándo se adquiere el derecho a la renta?
Siguiendo a Lorenzetti, “[c]uando al renta se paga por período vencido, es
adquirida día por día, y si el cabeza de renta fallece, es discutido si ese día
debe computarse, la respuesta es que no debe contarse, ya que los plazos de
días se cuentan por entero. Si la renta se paga por anticipado y se ha fijado un
día determinado para el comienzo, es de señalar que el cabeza de renta debe
vivir al comenzar dicho día para que surja el derecho a la percepción”.
III. JURISPRUDENCIA
1. El contrato de renta vitalicia, abonado mediante cuota mensual, da na-
cimiento a obligaciones sucesivas, cada una de las cuales tiene previsto un
plazo suspensivo expreso, determinado y cierto, por lo que la mora se produce
respecto de cada una de estas obligaciones en forma automática al vencer cada
uno de ellos. Las cuotas mensuales acordadas en un contrato de renta vitalicia
son obligaciones distintas y no una obligación única dividida en cuotas a los

fines del pago, por lo que la mora de una no hace caducar los plazos pendien-
tes, ni provoca la exigibilidad de las aún no vencidas, las que, para acarrear a
su vez mora, necesitan vencer (CNCiv., sala G, 10/6/1988).
2. La normativa de emergencia que dispuso la pesificación de las obli-
gaciones pactadas en moneda extranjera resulta aplicable a la deuda origi-
nada en las cuotas de un contrato de renta vitalicia suscripto en dólares,
devengadas desde que el beneficiario se opuso a la pesificación de las mis-
mas, y por aplicación del principio del esfuerzo compartido, la suma adeu-
dada debe convertirse a razón de un peso por dólar, más el 50% de la brecha
existente entre un peso y la cotización de la mencionada divisa en el mer-
cado libre de cambio “tipo vendedor” del día en que corresponda efectuar
cada pago, a lo cual deberá aplicarse una tasa de 15% anual por todo con-
cepto (CNCiv., sala C, 6/2/2009).
3. En el contrato de renta vitalicia, si bien la determinación de la renta
queda librada a la autonomía de la voluntad y se calcula en orden a las
probabilidades de supervivencia de la o de las personas designadas, para
que se verifique la onerosidad del contrato debe aquélla ser superior a la
renta normal de la cosa (mueble o inmueble), entregada en propiedad o al
interés normal del capital dinerario. La renta equivale al precio y los in-
tereses del mismo por el tiempo de vida probable de la persona designada,
debiendo cubrir no sólo el interés sino también la amortización (Doctrina
de segunda instancia) (CSJN, 14/7/1983).
4. Declarada la nulidad del contrato de renta vitalicia por falta de un ele-
mento esencial —el precio—, por cuanto la cuota periódica fijada era insufi-
ciente para cubrir los frutos normales y la amortización del bien inmueble
cuyo dominio se transfirió como capital, la parte demandada debe devolver
la posesión del inmueble (arts. 1050 y 1052, Cód. Civil), y, toda vez, que sólo
la actora ha entregado en virtud del contrato una cosa productiva de frutos —
ya que la renta vitalicia no cubrió siquiera la renta normal de la finca—, los
demandados deben restituir también los frutos desde el día en que le fue en-
tregado el inmueble. La liquidación de éstos debe hacerse tomando en cuenta
el valor locativo vigente en cada período de tiempo, con la consiguiente re-
valorización del inmueble en función de la depreciación monetaria y descon-
tando las cantidades que fueron satisfechas en concepto de renta vitalicia,
igualmente indexadas desde el día de cada pago (Doctrina de segunda instan-
cia) (CSJN, 14/7/1983).
Art. 1603.— Pluralidad de beneficiarios. La renta puede

contratarse en beneficio de una o más personas existentes al
momento de celebrarse el contrato, y en forma sucesiva o si-
multánea. Si se establece para que la perciban simultánea-
mente, a falta de previsión contractual, les corresponde por
partes iguales sin derecho de acrecer.

El derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos
y por causa de muerte.
El artículo en cuestión sigue los mismos lineamientos de los arts. 2077 y
2084 del anterior Código Civil, por el cual beneficiario pueden ser una o más
personas, designadas en forma simultánea o sucesiva.
II. COMENTARIO
1. Quiénes pueden ser beneficiarios
Como expresamos, el beneficiario de la renta es la persona a quien el deu-
dor deberá pagar la renta convenida. No necesariamente es parte del contrato,
salvo que haya coincidencia entre la persona del beneficiario y el constitu-
yente.
El beneficiario debe estar designado en el contrato y puede ser: a) alguna
de las partes del contrato o un tercero; b) una o varias personas; c) una persona
humana o jurídica existente al momento de la celebración del contrato de renta
vitalicia.
2. Casos de pluralidad de beneficiarios
Si el contrato designa varios beneficiarios, estos pueden serlo en forma
sucesiva o simultánea, si el contrato no lo establece, se entiende que es en
forma simultánea. Si se constituye en forma sucesiva, el segundo beneficiario
la recibirá tras el fallecimiento del primero.
En el supuesto de beneficiarios simultáneos, la renta se divide de acuerdo
a lo convenido en el contrato, de lo contrario por parte iguales. El derecho de
acrecer entre los beneficiarios debe estar expresamente acordado en el con-
trato, de lo contrario la renta cesa en la parte que le correspondía el beneficia-
rio fallecido.
III. JURISPRUDENCIA
1. La renuncia al usufructo estipulando a cambio una renta periódica vita-
licia a favor del renunciante y luego de su fallecimiento, a favor de su cónyuge,
no se encuentra alcanzada por la prohibición contenida en los arts. 1218 y
1219 del Cód. Civil, porque no existe mejora patrimonial de uno con respecto
al otro y tampoco infringe los principios sobre los que se asienta el régimen
patrimonial matrimonial, exhibiendo lo pactado una finalidad tuitiva y asis-
tencial conteste con la solidaridad que en vida se deben los esposos (del voto
de la Dra. Kogan al que adhieren los Dres. Pettigiani y de Lázzari) (SCBA,
6/8/2014).
2. La escrituración del contrato de renta vitalicia a favor del cónyuge del

constituyente resulta exigible por éste, no sólo en su calidad de heredero de
aquél, sino también por derecho propio como beneficiario de dicha estipula-
ción, toda vez que la regla que prohíbe las donaciones entre esposos, estable-
cida por el art. 1807, inc. 1°, del Código Civil, no se aplica al haberse pactado
que la liberalidad recién operaría una vez fallecido su cónyuge, lo que implica
la disolución de la sociedad conyugal a causa de ello (C1ª Civ, y Com. Bahía
Blanca, sala I, 30/6/2011).
Art. 1604.— Acción del constituyente o sus herederos. El

que entrega el capital, o sus herederos, pueden demandar la
resolución del contrato por falta de pago del deudor y la res-
titución del capital.
En igual caso, si la renta es en beneficio de un tercero se
aplica lo dispuesto en el artículo 1027.
El artículo bajo análisis, a diferencia de lo que establecía el art. 2088 del
anterior Código Civil, faculta al constituyente o sus herederos a dar por re-
suelto el contrato ante el incumplimiento del pago de la renta por el deudor a
favor del beneficiario, con la consiguiente restitución de capital entregado. En
el Código Civil el pacto comisorio debía estar expresamente acordado en el
contrato, de lo contrario solo tenía derecho a reclamar el pago de cada una de
las prestaciones adeudadas. Opinión contraria sostuvo Borda por la modifica-
ción que la reforma de la ley 17.711 había introducido al artículo 1204 del
Cód. Civil, incorporando el pacto comisorio implícito.
II. COMENTARIO
Las partes del contrato oneroso de renta vitalicia pueden demandar la re-
solución del contrato por incumplimiento de las obligaciones asumidas, es de-
cir puede hacerlo tanto el constituyente como el deudor de la renta debido a
que es un contrato consensual, bilateral del que surgen obligaciones para am-
bas partes. Los herederos de las partes también tienen la misma acción.
Con relación al tercero beneficiario remite al art. 1027, que dispone que el
promitente (deudor de la renta) le confiere al beneficiario de la estipulación
(tercero beneficiario de la renta) los derechos o facultades resultantes de lo
que ha convenido con el estipulante (constituyente de la renta). Es decir que
el beneficiario de la renta obtiene los derechos y las facultades convenidas
entre el constituyente y el deudor de la renta.
La facultad del beneficiario de la renta designado en el contrato de aceptar
el beneficio a su favor, o una vez aceptado hacerlo valer, no se trasmite a sus
herederos, salvo pacto expreso que lo autorice.

Art. 1605.— Acción del tercero beneficiario. El tercero
beneficiario se constituye en acreedor de la renta desde su
aceptación y tiene acción directa contra el deudor para ob-
tener su pago. Se aplica en subsidio lo dispuesto en el ar-
tículo 1028.
II. COMENTARIO
Como el tercero beneficiario no es parte del contrato mientras no acepte
la estipulación a su favor, no tiene derecho alguno contra el deudor de la renta.
El constituyente de la renta puede revocar la estipulación mientras no reciba
la aceptación por parte del tercero beneficiario de la misma, pero no podrá
hacerlo sin la conformidad del deudor de la renta, si este último tiene interés
en que sea mantenida (art. 1027).
El deudor de la renta (promitente) podrá oponer al tercero beneficiario las
mismas defensas que tiene contra el constituyente (estipulante).
El constituyente (estipulante) como expresamos oportunamente, podrá
exigir el cumplimiento de la renta vitalicia a favor del tercero beneficiario si
la aceptó, o a su favor si no ha sido aceptada o ha sido revocada. O podrá dar
por resuelto el contrato, independientemente de los derechos del tercero bene-
ficiario.
Art. 1606.— Extinción de la renta. El derecho a la renta

se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se
toma en consideración para la duración del contrato, por
cualquier causa que sea. Si son varias las personas, por el
fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se
devenga en su totalidad.
Es nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona,
o a incorporar otra al mismo efecto.
La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la
renta.
II. COMENTARIO
Extinción del contrato por muerte del “cabeza de renta”.
Las partes convinieron que la renta debía pagarse a favor del beneficiario,
durante la vida de la persona o personas designada como “cabeza de renta”.
Producido su fallecimiento se extingue el derecho a la renta. En el supuesto
que sean varias las personas designadas como cabeza de renta, se debe hasta
el fallecimiento de la última la renta en su totalidad, salvo pacto en contrario.
Si se pactó que extinguida la vida del cabeza de renta éste puede ser sus-

tituido por otra persona, esta cláusula sería invalida, pues constituye una inde-
terminación del plazo del pago de la renta, conf. Lorenzetti.
Quien debe probar el fallecimiento de la persona cabeza de renta es el
deudor, puesto que el hecho extintivo lo beneficia.
Art. 1607.— Resolución por falta de garantía. Si el deu-

dor de la renta no otorga la garantía a la que se obliga, o si
la dada disminuye, quien entrega el capital o sus herederos
pueden demandar la resolución del contrato debiendo resti-
tuirse sólo el capital.
El art. 2087 del Cód. Civil anterior daba un tratamiento similar, por lo cual
podíamos observar dos situaciones (conf. Borda, Salvat):
1) Que no haya dado las garantías prometidas, sean reales o personales.
La omisión de estas garantías daba derecho a resolver el contrato independien-
temente de que haya mediado o no culpa del deudor.
2) Que hayan disminuido las garantías dadas. En este supuesto había que
distinguir si la disminución se daba como consecuencia de una conducta cul-
pable del deudor, esa conducta culpable habilitaba a pedir la resolución. De
ese modo es como debía interpretarse la expresión por hecho suyo contenida
en el art. 2087, en consecuencia no había responsabilidad si la garantía había
disminuido por caso fortuito o fuerza mayor o por el hecho del tercero.
Como podemos observar en la redacción del artículo bajo análisis el factor
de atribución subjetiva de responsabilidad, culpa, no es tenido en cuenta, por
lo que la disminución de la garantía medie o no culpa del deudor de la renta,
habilita a resolver el contrato, para lo cual se deben tener en cuenta las dispo-
siciones generales para la extinción de los contratos por declaración de una de
las partes (art. 1078).
El artículo pone fin a las opiniones encontradas en cuanto a los efectos de
la resolución, expresando que sólo se restituye el capital. Las opiniones al res-
pecto estaban divididas:
1) Para algunos, el deudor de la renta tenía que devolver el capital más sus
intereses y frutos, y el acreedor las rentas que hubiere percibido.
2) Para otros, la resolución obligaba a devolver el capital sin frutos, y el
acreedor conservaba las rentas para sí. El fundamento de la posición era que
la resolución del contrato operaba como una condición resolutoria y el art. 557
del Cód. Civil establecía que verificada la condición no se debían los frutos
percibidos en el intermedio.

Art. 1608.— Resolución por enfermedad coetánea a la ce-
lebración. Si la persona cuya vida se toma en consideración
para la duración del contrato no es el deudor, y dentro de los
treinta días de celebrado, fallece por propia mano o por una
enfermedad que padecía al momento del contrato, éste se re-
suelve de pleno derecho y deben restituirse las prestaciones.
En el Código Civil anterior dado el supuesto planteado, el art. 2078 san-
cionaba con nulidad al contrato.
Nos parece acertada la modificación, en el sentido de que opere la resolu-
ción de pleno derecho por el acaecimiento de alguno de los acontecimiento
previstos, ya que no se trata de un vicio congénito al momento de celebrarse
el acto, sino que el acto queda privado de sus efectos por un hecho posterior
como es el fallecimiento de la persona designada como cabeza de renta. Se
trata de una ineficacia funcional y no estructural.
CAPÍTULO 25
CONTRATOS DE JUEGO Y DE APUESTA

Por ESTEBAN JAVIER ARIAS CÁU
Bibliografía de la reforma: LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., El álea en los con-

tratos. Contratos aleatorios en el Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2002;
RIVERA, JULIO C. (dir.) - MEDINA, GRACIELA (COORD.), Comentarios al Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 2012
Bibliografía clásica: ARIAS CÁU, ESTEBAN J. - ANGELINI, LUCIANO V., “La
heterointegración y la publicidad en el contrato de consumo”, LA LEY, 2011-
F, 547; ARIZA, ARIEL, “Formación del consentimiento en el contrato de con-
sumo”, en NICOLAU, NOEMÍ (dir.), Fundamentos de derecho contractual, t. I,
La Ley, Buenos Aires, 2009; BORDA, GUILLERMO A., Tratado de derecho
civil - Contratos, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2008; CIFUENTES, SANTOS (dir.)
- SAGARNA, FERNANDO A. (coord.), Código Civil. Comentado y anotado, t. II,
La Ley, Buenos Aires, 2003; GHERSI, CARLOS A.-WEINGARTEN, CELIA (dir.),
Tratado jurisprudencial y doctrina. Defensa del consumidor, t. I, La Ley,
Buenos Aires, 2011; IBÁÑEZ, CARLOS M., “Los contratos aleatorios. El juego
y la apuesta”, en WAYAR, ERNESTO C., Contratos, Zavalía, Buenos Aires,
1993; LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., Fundamentos de técnica legislativa, La
Ley, Buenos Aires, 1999; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO J., Teoría de los
contratos. Parte especial (4), t. 5, Zavalía, Buenos Aires, Reimpresión, 2003;
LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los contratos, t. III, Reimpresión, Ru-

binzal Culzoni, Santa Fe, 2006; MAYO, JORGE A., “De los contratos aleato-
rios. Del juego. Apuesta y suerte”, en BELLUSCIO, AUGUSTO C. - ZANNONI,
EDUARDO A., Código Civil y leyes complementarias, t. 9, Astrea, Buenos Ai-
res, 2004; MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, Obligaciones naturales y deberes mo-
rales, Zavalía, Buenos Aires, 1998; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Defensa del
consumidor. Ley 24.240, 2ª edición actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2003; NICOLAU, NOEMÍ (dir.), Fundamentos de derecho contractual. Parte
especial, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2009; NICOLAU, NOEMÍ L. - ARIZA,
ARIEL, en BUERES, ALBERTO - HIGHTON, ELENA, Código Civil y normas com-
plementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-D, Hammurabi,
Buenos Aires, 2003; OTERO, ESTEBAN D., “Contratos aleatorios. Juego,
apuesta y suerte. Loterías y rifas”, en ESPER, MARIANO, Manual de contratos
civiles y comerciales. Parte especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011;
PITA, ENRIQUE M., “De los contratos aleatorios. Del juego, apuesta y suerte”,
en LORENZETTI, RICARDO L. (dir.) - HERNÁNDEZ, CARLOS A., (coord.), Có-
digo Civil de la República Argentina Explicado, t. V, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2011; PIZARRO, RAMÓN D. - STIGLITZ, RUBÉN S., “La publicidad
como fuente heterónoma de integración del contrato”, LA LEY, 2009-E,
1082; SPOTA, ALBERTO G. - LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., Contratos. Insti-
tuciones de Derecho Civil, t. VII, 2ª edición actualizada y ampliada, La Ley,
Buenos Aires, 2009.

Art. 1609.— Concepto. Hay contrato de juego si dos o

más partes compiten en una actividad de destreza física o
intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pa-
gar un bien mensurable en dinero a la que gane.
El contrato de juego ya estaba regulado en el Código Civil de Vélez, en
el art. 2052, como un contrato aleatorio siguiendo el método del Código Na-
poleón, pero comprendiendo en la categoría de contratos con acción de cum-
plimiento sólo a los juegos de destreza física. En la actualidad, sin embargo,
el contrato tiene mayor aplicación por el derecho público, en sentido lato,
pudiéndose aplicar también el régimen de defensa del consumidor, compren-
diendo a los juegos intelectuales. El Código Civil y Comercial de la Nación
reduce sensiblemente su tratamiento a sólo cinco artículos, en comparación
con el Código Civil que le dedicaba dieciocho artículos, tratándolo junta-
mente con la apuesta y la suerte, y siguiendo los lineamientos ya fijados por
el Proyecto de Código Civil de 1998.

II. COMENTARIO
1. Generalidades
En la antigüedad, se le daba mucha importancia a los juegos como deporte,
tanto en Grecia como en Roma, prestándole especial atención a aquellos juegos
de destreza física. El juego admite múltiples formas, pero depende “de la habi-
lidad o destreza del jugador, sea esa habilidad manual, física o intelectual; pue-
den también sus resultados ser fruto totalmente del azar, o de una mezcla de
azar y destreza. Por lo general en los juegos participan varias personas, pero
eso no sucede siempre, “porque hay algunos que se practican de manera indi-
vidual” (Moisset de Espanés).
Sin embargo, el juego en sí mismo no es un contrato sino un hecho lúdico,
por lo cual para que se convierta en un contrato debe incorporar “a ese hecho
lúdico una consecuencia jurídica, que en el derecho argentino debe ser de or-
den patrimonial” (Leiva Fernández). En nuestros días, “es un contrato que se
emplea en una actividad empresarial, en muchas ocasiones, a gran escala (…)
signada por el espíritu de lucro” (Nicolau).
2. Concepto
El juego consiste en “una actividad recreativa y competitiva de superación
de un riesgo creado artificialmente, que depende de la habilidad (física o inte-
lectual) o del azar, y que se encuentra sujeto a reglas predeterminadas” (Ci-
fuentes).
De la lectura del artículo comentado se infiere que el contrato de juego re-
quiere como mínimo dos partes, entendidas como centro imputativo de intereses,
que compitan en una actividad de destreza, tanto física como intelectual, compro-
metiéndose a pagar a la que ganare un bien mensurable en dinero; pero que esa
incertidumbre, de la cual derivará la ganancia o la pérdida, resida en el riesgo o
del azar. En otros términos, para que exista juego “se requiere que el resultado
dependa de un evento aleatorio, que puede ser de diversos grados: el sorteo, la
habilidad física, la inteligencia” (Lorenzetti).
Desde un punto de vista técnico jurídico, el contrato de juego tiene los
siguientes caracteres: típico, nominado, bilateral, consensual, oneroso, aleato-
rio por naturaleza, intuito personae, no formal y recreativo. De acuerdo a su
finalidad económico-social, el contrato de juego se considera incluido en el
grupo de los contratos de esparcimiento o de recreación. Hoy en día existen
una extensa variedad de actividades lúdicas, como la lotería, la rifa, bingo,
carreras de caballos, juegos de máquina, casinos, etc., que encuentran sustento
jurídico en el contrato de juego y apuesta regulado en el Código Civil.
3. Elementos
El contrato de juego tiene los elementos siguientes: a) Las partes del con-
trato deben participar de la actividad en que el juego consiste, teniendo una

injerencia activa en su eventual resultado; b) Surge la obligación de pagar un
bien, mensurable en dinero, al participante ganador; c) Debe darse “la exis-
tencia de un riesgo creado artificialmente por las partes, cuya superación de-
pende de la habilidad o del azar” (Mayo).
De modo preliminar, es dable advertir que se ha depurado la técnica legis-
lativa para definir al contrato de juego, siguiendo su antecedente inmediato,
contenido en el texto del art. 1522 del Proyecto de Código Civil de 1998. Se
ha elegido continuar regulándolo, a pesar que en las últimas codificaciones ya
no se tipifican estos contratos, salvo para declarar la ineficacia de las deudas
de juego. En los Fundamentos se expresa que “hemos preferido mantener una
tradición restrictiva como lo sostiene mayoritariamente la doctrina”.
El contrato puede celebrarse como mínimo con dos partes, permitiéndose
incorporar más participantes lo que ha llevado a la doctrina a sostener su ca-
rácter plurilateral, postura negada por cierta doctrina (López de Zavalía). En
rigor, la noción de plurilateralidad utilizada no es la asociativa sino que es una
posibilidad, en el sentido de “pluralidad de partes y no en su acepción técnica”
(Lorenzetti).
Se ha reforzado su carácter consensual en virtud que las partes se obligan,
mejorándose su redacción, ya que con el texto anterior se expresaba que las
partes “entregándose al juego se obliguen a pagar”, lo que llevó a cierta doc-
trina ha discutir dicho carácter afirmando que, “si bien no era consensual, tam-
poco era real” (Leiva Fernández). Se admite que el contrato se perfeccione
tanto sobre una actividad que implique destreza física, conforme sus antece-
dentes históricos, como también comprende ahora expresamente las activida-
des intelectuales (ej. ajedrez).
Las partes se obligan de modo bilateral, mediante obligaciones recíprocas
y correspectivas, en virtud que la “reciprocidad del riesgo asumido por las
partes “probabilidad de pérdida o ganancia” acredita el carácter bilateral de
este contrato” (Nicolau). Se determina, a diferencia de su antecesor, la contra-
prestación del perdedor a pagar sólo un bien mensurable en dinero, cuando
antes se permitía incluir directamente una suma de dinero u otro bien determi-
nado.
III. JURISPRUDENCIA
1. Si en el contrato de juego que vincula a las partes el premio se paga
porque el Poder Judicial comprueba la existencia de la relación jurídica y da
por probada la posesión del instrumento necesario para hacer nacer la obliga-
ción (…) la fecha que debe tomarse como punto de partida de los intereses es
la de la notificación de la demanda y no la del día siguiente al sorteo, como
pretende el demandante (CNCiv., sala D, 26/6/1974, ED, 61-259).
2. El Prode es un juego de apuestas organizado por el Estado que reviste

los caracteres de un contrato aleatorio (art. 2051, Cód. Civil), en la medida que
la ventaja esperada, al tiempo de su formación, aparece subordinada a un acon-
tecimiento incierto (CNCont. Adm. Fed., sala 1, 13/11/1992, JA, 1994-I-7;
CSJN, 23/9/2003, Rubinzal on line: RCJ, 2103/2004).
Art. 1610.— Facultades del juez. El juez puede reducir la

deuda directamente originada en el juego si resulta extraor-
dinaria respecto a la fortuna del deudor.
El Código Civil disponía la aplicación concreta del principio de equidad
permitiéndole al juez moderar las deudas que provenían de los juegos permi-
tidos cuando fueran extraordinarias.
de Código Civil de la República Argentina de 1998, arts. 1523.
II. COMENTARIO
1. Principio de equidad
En virtud que el contrato de juego es un contrato típico su efecto prin-
cipal consiste en ser fuente de obligaciones, cuyo cumplimiento puede ser
compulsivo por parte del acreedor, por intermedio de una acción judicial.
Por tanto, resulta claro que estas facultades del juez tienen relación con
aquellos juegos tutelados por el ordenamiento jurídico. Empero, se permite
introducir un factor externo aplicable al vínculo contractual y que consiste
en el principio de la equidad, porque se sospecha que en los contratos de
juego existen “o pueden existir, en sentido potencial” aprovechamientos
de una parte con respecto a la otra; o bien, fraudes o conductas abusivas.
Encontramos, pues, en el Código Civil de Vélez “un supuesto de revisión
judicial del contrato, de fuente legal, que puede ser instada por uno de los
contratantes” (Pita).
Se ha explicado el fundamento de la norma, afirmándose que “la finalidad
primaria de los juegos tutelados, esto es que propenden en forma directa al
desarrollo físico, no a incrementar el patrimonio del ganador” (Leiva Fernán-
dez). Desde otra perspectiva, se considera “que una deuda excesiva, prove-
niente del juego, aunque se trate de un juego permitido, contiene en sí una
ilicitud intrínseca, en cuanto sobrepasa lo que normalmente es aceptable”
(Moisset de Espanés).
El texto comentado tiene su fuente inmediata en el art. 1523 del Proyecto
de Código Civil de 1998; y su fuente mediata en el art. 2056 del Cód. Civil,
mejorándose su redacción, pero que persigue idéntico fin: facultar al juez a
morigerar o reducir la deuda originada en el juego permitido, cuando fuera

extraordinaria. En tal sentido, se ha dicho que “se trata de una facultad judicial
basada en la equidad, donde debe contemplarse el patrimonio del deudor y la
naturaleza de la deuda de juego” (Lorenzetti). En los Fundamentos se explica
que se trata de una “norma protectoria”. Para ello, se propone una compara-
ción con un criterio mixto, tanto objetivo como subjetivo: esto es tomar el
monto de la deuda considerándola unitariamente, para determinar si es ordi-
naria o extraordinaria, y compararla luego con el patrimonio del deudor.
Se ha criticado la solución anterior, y por ende se mantiene en la norma
comentada, porque se exige la comparación con la fortuna del deudor siendo
una cuestión de hecho, a diferencia del art. 1934 del Cód. Civil italiano, en el
cual se propicia valorar el monto excesivo o extraordinario de la prestación a
cargo del deudor y no su fortuna, con un criterio eminentemente objetivo, au-
torizándose a rechazar o reducir el monto de la demanda si resulta excesiva.
Se ha postulado, también, la conveniencia de suprimir este texto en el Có-
digo Civil, en virtud que el art. 1197 del Cód. Civil implica consagrar la regla
del pacta sunt servanda. Asimismo, se ha dicho que “siendo el juego un con-
trato aleatorio, el permitir la moderación de las deudas cuando éstas resulten
excesivas implica consagrar una injusticia, porque no se hace lo mismo, por
ej., en todo negocio ruinoso, por qué protege Vélez al jugador y no al pródigo”
(Ibáñez).
Entre las pautas que deberán tenerse en cuenta por el juez “están la natu-
raleza del juego (mayor o menor incidencia del azar) y la condición y costum-
bre de las partes, y su estado de fortuna” (Spota - Leiva Fernández).
3. Efectos. Interpretación
El supuesto de hecho exigido por la norma es que se demuestre “la falta
de proporcionalidad entre la deuda fuera de lo corriente y la fortuna del deu-
dor” (Nicolau), arribándose a la reducción de la deuda original. Empero, tra-
tándose de un supuesto de hecho excepcional, su interpretación es restric-
tiva, por lo cual no puede aplicarse por analogía a contratos afines, como ser
las loterías, rifas, ruletas o juegos de máquinas.
4. Visión integral
Con relación al texto anterior, se había sostenido que “la parte restante no
reconocida por el juzgador queda como obligación natural” (Mayo). En virtud
que el Código Civil y Comercial de la Nación deroga el régimen de las obli-
gaciones naturales, el monto no reconocido quedará como un mero deber mo-
ral o de conciencia.
III. JURISPRUDENCIA
(CNCont. Adm. Fed., sala 1, 13/11/1992, JA, 1994-I-7).
Art. 1611.— Juego y apuesta de puro azar. No hay acción

para exigir el cumplimiento de la prestación prometida en
un juego de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad
local.
Si no está prohibido, lo pagado es irrepetible. Sin embargo,
es repetible el pago hecho por persona incapaz, o con capa-
cidad restringida, o inhabilitada.
El Código Civil sólo reconocía acción para aquellos juegos y apuestas
tutelados que eran aquellos provenientes de juegos de fuerza, destreza de
armas, corridas y otros juegos o apuestas semejantes. Por su parte, regulaba
el contrato de apuesta como contrato autónomo en el art. 2053. También se
disponía sobre el pago realizado por un incapaz en el art. 2067 facultando
a los representantes legales a reclamar lo pagado, tanto de los ganadores
como de los titulares de las casas de juego.
En materia de fuentes se han seguido: Código Civil, arts. 2053, 2055 y
2067; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1403; Proyecto de Código
Civil de la República Argentina de 1998, art. 1524.
II. COMENTARIO
1. Contrato de apuesta. Concepto
A diferencia del régimen del Código Civil, el Código Civil y Comercial
de la Nación no brinda una noción legal del contrato de apuesta como contrato
autónomo. Así, la doctrina lo definía como “aquel en el cual dos o más perso-
nas que tienen una opinión distinta, sobre cualquier tema o acontecimiento
pactan que quien acierte deberá recibir del otro y otros contratantes una pres-
tación determinada de dar” (Mayo). Para otra opinión, sin embargo, a pesar
de reconocer la autonomía conceptual del contrato de juego y el de apuesta,
se analizaba juntamente sus caracteres en virtud que tenían idéntico régimen
legal (Borda).
La distinción doctrinaria entre ambos contratos estriba en que las partes
del juego se involucran directamente, ya que compiten personalmente, con
participación activa; en cambio, en la apuesta no hay participación de las par-
tes y dependen del puro azar, pudiendo recaer sobre un hecho pasado, presente
o futuro.
Pese a que son dos contratos (López de Zavalía), y están así enunciados
en el nombre del Capítulo 25 y en varios de sus artículos, el texto anotado no
explicita qué reglas aplicar al contrato de apuesta, pues la Comisión, si bien
recibió en el art. 1611 la regla del art. 1524 del Proyecto de 1998, omitió el
segundo párrafo de dicha fuente que contiene la norma según la cual: “Igual
regla se aplica a las apuestas de terceros, aunque sean efectuadas respecto al

resultado de algún juego previsto en el art. 1522”, ya que las apuestas de ter-
ceros se definen siempre por el azar, según resulta claramente del Fundamento
243 del Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina.
2. Clasificación
La doctrina clasificó a los contratos de juego siguiendo criterios diferen-
tes. La más acertada es aquella que los ordena según el grado de protección
(Lorenzetti) que le brinda el ordenamiento jurídico, según les conceda o no
acción para exigir civilmente el cumplimiento de las deudas de juego, a saber:
a) Juegos tutelados; b) Juegos permitidos; c) Juegos prohibidos (Leiva Fer-
nández).
La norma anotada priva de acción a aquellos juegos de puro azar, es decir
donde la incertidumbre depende totalmente de la aleatoriedad, equiparándolos
en los hechos con la apuesta, con independencia que exista o no prohibición
de las normas administrativas. Se trata, dicen los Fundamentos, de “una regla
tradicional”.
La norma anotada, como vimos, reconoce su fuente inmediata en el art. 1524
del Proyecto de Código Civil de 1998. Se ha explicado que “se abandona así la
concepción “que contiene el derecho argentino vigente” que hace que el contrato
de apuesta que versa sobre el resultado de un juego se rija por la regla que co-
rresponde al juego en el que se apostó resulta, al menos, un error” (Spota-Leiva
Fernández). Ya se destacó la omisión incurrida, dejándose en los hechos sin re-
gulación expresa el contrato de apuesta.
Ahora bien, si no existe prohibición expresa del juego “y existe participa-
ción activa de los participantes, aunque sea parcial” lo pagado por razón del
mismo es irrepetible por el deudor, en virtud de tratarse de un juego permitido
o tolerado. Se arriba, por tanto, a la solutio retentio ya prevista en el Código
Civil. Al respecto se ha criticado su calificación como obligación natural, en
virtud que “la causa de la irrepetibilidad se encuentra en la aplicación de la
regla nemo auditur, que da también en este caso fundamento a la privación de
la acción (…) Pero, ya hemos demostrado que esto no es suficientemente ca-
racterístico para encuadrar una hipótesis dentro de la categoría de las obliga-
ciones naturales” (Moisset de Espanés). Las condiciones exigidas por la doc-
trina eran las siguientes: “a) la capacidad del solvens; b) la espontaneidad del
pago; c) la ausencia de fraude o dolo del ganador, y d) el carácter posterior del
pago” (Mayo).
4. El pago efectuado por un incapaz
El art. 2067 del Cód. Civil habilita a los representantes legales del incapaz
de hecho a reclamar lo pagado, tanto a los ganadores como a los titulares de
casas de juegos, ya que respondían de manera solidaria. La incapacidad debía

estimarse al momento del pago, justificándose la acción en que constituye de-
lito “jugar o facilitar el juego con personas incapaces” (Mayo). El fundamento
de solidaridad impuesta por la norma estriba en “haber puesto a disposición
su casa para que el juego se desarrolle, perjudicándose al incapaz” (Loren-
zetti).
La doctrina distinguía las acciones conforme al conocimiento que hubie-
ran tenido los ganadores o perdedores del juego y los titulares de casas de
juegos, y en este último caso, según que se tratara de una casa de juego profe-
sional o de una casa particular. En el primer caso, resulta indiferente el cono-
cimiento que hubieran tenido los ganadores o “perdedores” (Lorenzetti) o el
dueño de la casa profesional de juego porque el fundamento de la norma recaía
en el hecho ilícito de facilitar o promover el juego con incapaces. Se trataba
de una “acción de repetición consecuencia del pago nulo” (Leiva Fernández).
En cambio, cuando se tratara de una casa particular, los representantes del
incapaz debían acreditar el conocimiento de parte del dueño de la incapacidad
del jugador, tratándose de una “acción resarcitoria caracterizada por la solida-
ridad propia de los actos ilícitos” (Leiva Fernández).
La última parte de la norma comentada, sin embargo, ya no distingue se-
gún la legitimación pasiva, esto es ganadores o titulares de casas de juego, se
trate de establecimientos profesionales o casas particulares, afirmando que en
todos los casos que es repetible el pago hecho por persona incapaz o con ca-
pacidad restringida. En los Fundamentos se afirma que se trata de “una norma
protectoria”. De este modo, los representantes legales del incapaz siempre ten-
drán acción de repetición del pago realizado por un incapaz, presumiéndose el
conocimiento de esta falta de aptitud de hecho por parte de los ganadores.
III. JURISPRUDENCIA
1. Y bien, coincido igualmente en este punto con la solución del tribunal
a quo, pues estando prohibido postergar los sorteos de rifas autorizadas (…),
de lo que resulta que las postergaciones dispuestas por los organizadores son
inoponibles a los suscriptores de tales firmas, es forzoso, por tratarse de con-
tratos intrínsicamente iguales, admitir la misma conclusión respecto de las ri-
fas no autorizadas, en tanto la parte interesada no invoque la falta de autoriza-
ción (SCBA, 29/3/1966, JA, 1966-IV-265).
2. Si el Club Social y Deportivo Banco Nación organiza un juego de azar
en contravención de la normativa local —en el caso, sin autorización de la
autoridad de aplicación— se está en presencia de un juego prohibido, con lo
cual es de aplicación el art. 2055 del Cód. Civil, que desconoce acción a las
deudas de juego respecto del cobro in natura del objeto litigioso y de la in-
demnización sustitutiva, ya que tienen como causa una situación jurídica
prohibida expresamente por el legislador (Cód. Civil y Com. Tucumán, sala I,
11/12/1997, LLNOA, 1999-90; CNFCiv. y Com., sala III, 30/6/1981, JA, 982-
III-57; CNCont. Adm. Fed., sala 4ª, 5/9/1996, JA, 2000-II-síntesis; CNCrim.

y Correc., sala IV, 24/4/1979, LA LEY, 1979-D, 203).
Art. 1612.— Oferta pública. Las apuestas y sorteos ofre-

cidos al público confieren acción para su cumplimiento.
El oferente es responsable frente al apostador o partici-
pante. La publicidad debe individualizar al oferente. Si no lo
hace, quien la efectúa es responsable.
La oferta pública de apuestas o sorteos no está regulada en el Código Civil
en virtud que el Codificador no pudo prever la expansión del juego, cuando es
organizado y publicitado por el Estado, como medio de incrementar sus ga-
nancias y volcarlas luego en obras de bien público.
En materia de fuentes se han seguido: Proyecto de Código Civil de la Re-
II. COMENTARIO
1. Apuestas y sorteos
Ya hemos definido al contrato de apuesta, distinguiéndolo del juego por-
que los apostadores carecen de participación en el resultado; mientras que en
la primera el “objeto es una opinión sobre cualquier materia, y sobre hechos
pasados, presentes o futuros, no existiendo límites específicos al respecto”
(Lorenzetti); en el juego, en cambio, son las propias partes quienes pueden
intervenir en el resultado, por intermedio de su fuerza o habilidad, aunque con
una cierta cuota de azar. Por lo tanto, en este caso, la incertidumbre no puede
ser alterada por los apostadores.
La solución del legislador consiste en otorgar acción para el cumplimiento
del contrato, por lo cual podemos clasificarlo como de “apuesta permitida”.
La norma sigue al art. 1525 del Proyecto de Código Civil de 1998.
2. De los sujetos
La norma comentada distingue dos clases de sujetos: a) Oferente; b) Apos-
tador o participante. En el primer caso, se tratará de un empresario que se
dedique de modo profesional a ofrecer apuestas o sorteos mediante la oferta
pública, por intermedio de la publicidad. En virtud de la naturaleza del juego
y de la oferta, creemos que se encontrará abarcado por el régimen de defensa
del consumidor, pudiéndose aplicar el art. 7° de la LDC en materia de obliga-
toriedad de la oferta realizada a persona indeterminada como de los medios
que recurra para darle publicidad al evento, pudiéndose aplicar también el
art. 8° del régimen del consumidor. Esta circunstancia no es menor en virtud
de cierta jurisprudencia que negó la aplicación a este supuesto del régimen
protectorio. En el segundo caso, el apostador es aquel que interviene en una

apuesta, configurándose como aceptante del contrato de apuesta.
3. De la responsabilidad
Se establece la responsabilidad del oferente con relación al apostador o
participante ante el supuesto de incumplimiento, lo que resulta obvio en vir-
tud de haberse perfeccionado un contrato dotado de acción legal. Empero,
esta responsabilidad tiene efectos muchos más amplios cuando se recurre a
la publicidad, porque se debe además individualizar al oferente. Si no se
cumple el requisito de individualización, se hace responsable a aquel que
realiza o efectúa la publicidad equiparándose al oferente. Esto no es otra
cosa que la aplicación de la responsabilidad solidaria en virtud de la relación
de consumo, tratándose de una regla protectoria. En los Fundamentos se ex-
presa que “la mayoría de las modalidades del juego actual están precedidas
de una fuerte promoción publicitaria, incentivos de todo tipo, que hacen pru-
dente la aplicación de la normativa del consumo”. En sentido concordante,
se ha dicho que en “toda esta materia ocupa un lugar central la publicidad”
(Lorenzetti).
Como ya hemos afirmado, algunos contratos de juego y apuesta “se utili-
zan para movilizar el consumo y como tal se constituyen en un medio legítimo
para favorecer el intercambio y crear riqueza” (Spota-Leiva Fernández).
4. La oferta al público en el ámbito del derecho de defensa
del consumidor
Conceptualmente, para el derecho del consumidor, la oferta “es la pro-
puesta que una persona hace a otra determinada o determinable, para celebrar
un negocio individualizado en sus detalles esenciales y con el propósito de
obligarse a cumplirlo si el destinatario la aceptare” (Ariza). Por lo general,
desde el punto de vista empresario, la publicidad y la exposición en vidrieras
de productos, con diferentes características y precios, constituye un modo o
práctica habitual de desarrollar su negocio. Por ello, el régimen del consumidor
intenta proteger al consumidor en todas aquellas situaciones en las cuales el
proveedor pretenda escudarse, afirmando que sólo manifestó una invitación a
ofertar, y no una verdadera oferta. Se dijo que la “norma comentada innova
respecto del Código Civil, aunque no aparezca con claridad acerca del carácter
vinculante de la oferta y, así mismo, en lo que hace a la admisión de una oferta
al gran público o a persona indeterminada (arts. 1148, 1150 y concs., Cód. Ci-
vil)” (Mosset Iturraspe). Por nuestra parte, consideramos que la técnica legis-
lativa del art. 7° de la LDC es precisa, y por lo cual la oferta al público, como
acto jurídico unilateral destinado a concluir un contrato, dirigida a consumido-
res potenciales indeterminados obliga a la parte proponente para todos aquellos
contratos regidos por el derecho del consumo, debiendo contener todas o algu-
nas modalidades previstas en dicho artículo. Lo de la fecha precisa de co-
mienzo y finalización tendrá relación si se hizo dentro o fuera del comercio,

recurriéndose a la publicidad por distintos medios (diarios, folletos, avisos ra-
diofónicos o televisivos).
Por el contrario, para el supuesto de considerarse que no existió oferta, se
estaría premiando al proveedor incumplidor al no quedar éste obligado frente a
los consumidores potenciales, circunstancia “a todas luces” disvaliosa y que
creemos no debe aceptarse. Estos conceptos resultan plenamente aplicables al
artículo comentado e implican establecer una responsabilidad solidaria agravada
para el oferente, en tanto responsable de la apuesta o sorteo ofrecido al público
como de aquel que realiza la publicidad.
III. JURISPRUDENCIA
1. En los contratos de adhesión en que el predisponerte goza de una situa-
ción de monopolio, cabe interpretar que si bien el adherente quiere el estable-
cimiento de la relación contractual, es dudosa la validez de su consentimiento
a las cláusulas limitativas de responsabilidad contenidas en las condiciones
generales del contrato (CNCiv., sala D, 26/6/1974, ED, 61-259).
2. Si bien el contrato de juego de azar celebrado entre la Lotería Nacional
y el apostador a través de un reglamento pertinente es un contrato de -adhe-
sión, éste no puede asimilarse al relacionado con los servicios públicos, para
los cuales está prevista la protección del consumidor —art. 42, CN—, pues
en ello existe un estado de necesidad de aceptar la oferta, mientras que en el
primero la aceptación de las reglas es voluntaria no obstante su dureza, dado
que el Estado no tiene interés en estimular una actividad que desea moderar
(CNCont. Adm. Fed., sala IV, 30/3/2000, DJ, 2000-3-1036; CSJN, 4/7/2003,
LA LEY, 2003-F, 588; LL AR/JUR/1749/2003).
3. A los fines de graduar el monto de la multa impuesta a un supermer-
cado, por infringir el art. 7° de la ley 24.240, al publicar en folletos propios
determinados productos que luego no puso a la venta debe tenerse en
cuenta que se trata de una oferta dirigida a personas indeterminadas y que,
por los efectos de la publicidad, implica un incremento en las ganancias
del negocio al desviar clientela motivada por la oferta incumplida (CNFed.
Cont. Adm., sala IV, 31/10/2006, RCyS, 2007-720).
4. La publicidad obliga al oferente (…), por lo cual debe considerarse
como integrante del marco de ejecución del contrato con el consumidor —
art. 8° de la Ley de Defensa del consumidor—, por aplicación del principio de
la buena fe contenido en el art. 1198 del Cód. Civil (CFed. Mar del Plata,
10/4/2006, LLBA, 2006-1218).
5. Las normas relativas al derecho del consumidor tienden a la defensa y
protección de quienes adquiriesen bienes, servicios u otras prestaciones con el
fin de satisfacer una necesidad propia, humana, no pudiendo entenderse que
tenga ese carácter los juegos de azar en que se participe, que se inspiran en un
aspecto puramente lúdico, o en el solo afán de lograr una ganancia en dinero

a través del juego” (CS Santa Fe, 29/10/2008, MJJ39869).
Art. 1613.— Juegos y apuestas regulados por el Estado.

Los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado
Nacional, provincial, o municipios, están excluidos de este
Capítulo y regidos por las normas que los autorizan.
El art. 2069 del Cód. Civil disponía la remisión a las ordenanzas munici-
pales o reglamentos de policía en los casos de loterías o rifas.
del Poder Ejecutivo de 1993, art. 1404; Proyecto de Código Civil de la Repú-
II. COMENTARIO
1. Juegos tutelados
La norma anotada dispone la exclusión del capítulo comentado de aquellos
juegos, apuestas y sorteos en los cuales tenga participación, en su carácter de
organizador, el Estado considerado en sentido amplio, abarcando a la Nación,
las provincias y los municipios. Ello resulta razonable porque en estos casos
se dictan, por lo general, normas que son de carácter administrativo y no civil.
En efecto, “el Estado es el organizador del juego, quedando obligado a pres-
taciones propias de este vínculo, que si bien es de naturaleza aleatoria, se en-
cuentra a su vez, sometido a disposiciones de carácter administrativo” (Pita).
En los Fundamentos se afirma que “en nuestro siglo, muestra un cambio
significativo, ya que el propio Estado lo promueve a través de autorizaciones
administrativas de todo tipo, que incluyen casinos, lotería, máquinas tragamo-
nedas, y muchos otros. No corresponde al Código Civil valorar, autorizando
o prohibiendo ese tipo de normas”.
En tal sentido, las loterías y las rifas, cuando fueran permitidas, se rigen
por el derecho público, según lo prescribe el art. 2069 del Cód. Civil.
Se había fundamentado la intervención del Estado en materia de juegos en
virtud que “no puede permanecer indiferente y debe intervenir para regular
estas actividades lúdicas y, en algunos casos, para hacerse cargo de ellas de
manera que los jugadores no queden a merced de los tahúres, y que las ganan-
cias que se obtengan de este negocio no engrosen los bolsillos de explotadores
privados, sino que ingresen a las arcas del Estado para ser luego empleadas en
obras de bien público” (Moisset de Espanés).
2. Sobre la prueba
Por lo general, en esta clase de juegos y apuestas los derechos y obliga-
ciones de las partes se encuentran incluidos en un reglamento administrativo,

que establece las pautas para la prueba y los requisitos para ser acreedor del
premio. Sin embargo, ya se había decidido por la jurisprudencia que en todo
aquello que no fuera previsto, se aplicaba subsidiariamente el Código Civil en
materia probatoria. En idéntico sentido se expedía la doctrina, sosteniendo la
“eventual aplicación subsidiaria de las normas específicas del Código Civil
examinadas y de las reglas generales sobre los contratos” (Mayo).
En virtud del carácter formal del contrato y de la naturaleza de título al
portador del billete de la lotería o rifa “como regla, no cabe admitir reclamos
de supuestos ganadores que no exhiban el título respectivo” (Pita).
3. De la responsabilidad
Por lo general el billete tiene incluidas cláusulas particulares de exonera-
ción de responsabilidad por el hecho del agenciero, o bien se reenvían a con-
diciones generales incluidas en un reglamento administrativo, circunstancia
que ha llevado a cuestionar su validez. La jurisprudencia, ha reconocido el
vínculo que se produce entre el organismo estatal que organiza los eventos y
el agenciero “es una verdadera concesión, regida por el Derecho Administra-
tivo, nacida de la autorización o permiso otorgado por aquél para la comercia-
lización de juegos de azar” (Pita).
III. JURISPRUDENCIA
1. (SCBA, 29/3/1966, JA, 1966-IV, 265).
2. Las provincias tienen la facultad de reglamentar el juego, mediante le-
yes, ordenanzas municipales o reglamentos de policía, especialmente en lo
que concierne a loterías o rifas (Sup. Trib. Entre Ríos, 8/5/1943, JA, 1943-II,
341).
3. En ejercicio del poder de policía, cabe someter a las rifas y loterías al
previo permiso administrativo, pues lo contrario implica brindar amplio cauce
al juego de azar (CCivil y Com. Tucumán, sala I, 11/12/1997, LLNOA, 1999-
90).
4. (CACiv. y Com. Junín, 6/4/1995, LLBA, 1995-923).
5. Resulta procedente condenar al agenciero a abonar al cliente habitual
de la agencia de lotería —a quien siempre reservaba el mismo número—, una
suma equivalente al premio neto —descontado los impuestos— que hubiera
percibido de haberle sido entregado en término el billete en cuestión
(CNCom., sala E, 11/10/1998, LA LEY, 1989-B, 219).
6. Las reglas de la carga de la prueba deben interpretarse flexiblemente de
forma que puedan aquilatarse adecuadamente situaciones y circunstancias sin-
gulares —en el caso, una empresa procesadora de soportes para el juego del
Loto debe acreditar su actuar diligente en un sorteo en el cual resultó benefi-
ciada una tarjeta que no ingresó en el sistema— en miras de servir mejor a la
justicia del caso (CNCont. Adm. Fed., sala IV, 30/3/2000, DJ, 2000-3-1036).

7. Es competente la justicia en lo contenciosoadministrativo federal para
entender en la acción meramente declarativa iniciada por el hipódromo argen-
tino contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y Lotería Nacional, a
fin de que cese el estado de incertidumbre que afecta tanto el ejercicio del
derecho que invoca con fundamento en una resolución que lo autorizaría a
instalar y explotar máquinas tragamonedas, como la que pesa en relación al
poder de policía que se atribuye el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
sobre su actividad, toda vez que la materia debatida atañe a cuestiones que se
relacionan con facultades y deberes propios de la Administración (CNFCiv. y
Com., sala I, 6/2/2003, DJ, 2003-3-607).
8. Corresponde entender el fuero contenciosoadministrativo federal en el
pedido de una medida cautelar de no innovar respecto del Gobierno de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires y de la Lotería Nacional Sociedad del Estado,
con el objeto de que se abstengan de dictar o realizar acto o conducta alguna
tendiente a impedir la comercialización de los juegos de resolución inmediata
mediante máquinas electrónicas —tragamonedas— toda vez que la materia
debatida atañe a cuestiones relacionadas con facultades y deberes propios de
la Administración (CNFCiv. y Com., sala I, 10/12/2002, DJ 2003-2-514);
9. No puede calificarse de inconstitucional a la reglamentación de los jue-
gos de azar (Disposición 2412/1983 de la Lotería Nacional) monopolizados
por el Estado, que —impuesta por contratos de adhesión— encuentra funda-
mento en las particularidades de la actividad y exceden el ámbito del derecho
privado (CSJN, 18/2/2003, Rubinzal on line; RCJ 468/2004). (CSJN,
21/12/1999, ED, 187-366); (CNFCont. Adm., sala II, 16/10/1998, LA LEY,
2000-A, 558); (CCivil y Com. Junín, 6/4/1995, LLBA, 1995-923); (TS Santa
Cruz, 28/4/1994, LA LEY, 1995-A, 481, DJ, 1994-2-355); (CCivil y Com.
Corrientes, nro. 2, 26/3/1999, LA LEY, 2000-B, 857 [42.532-S], LL Litoral,
2000-52); (CNCiv., sala E, 27/11/1995, LA LEY, 1996-B, 536 con nota de
Jorge Bustamante Alsina, DJ, 1996-2-1297).
10. En el Hipódromo Argentino de Palermo la competencia del Estado
Nacional queda limitada a la materia específica del establecimiento, y la po-
testad regulatoria y el poder de policía de la autoridad local subsiste, en tanto
su ejercicio no obstaculice directa o indirectamente el fin de utilidad nacional
que le fue asignado (CSJN, 23/9/2003, Rubinzal on line; RCJ 2103/2004; CCi-
vil y Com. Trabajo y Minas de 2a Nominación de Catamarca, 30/6/2004, LA
LEY, 1/8/2005, 7; LLNOA, 2004 [diciembre], 243; DJ, 2005-1-247; CS Santa
Fe, 29/10/2008, MJJ39869).

CAPÍTULO 26
CESIÓN DE DERECHOS
SECCIÓN 1ª
Por SEBASTIÁN JUSTO COSOLA
Bibliografía de la reforma: AAVV., “Análisis del proyecto del nuevo Código

Civil y Comercial 2012”, Informe especial de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica Argentina, El Derecho, Buenos Aires, 2012,
http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/libros/analisis-proyecto-
nuevo-codigo-civil.pdf; BORDA, ALEJANDRO, Capítulo XXXVI. Cesión de de-
rechos, en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Na-
ción 2012, JULIO CÉSAR RIVERA (Director) y GRACIELA MEDINA (Coordina-
dora), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; HERNÁNDEZ, CARLOS A. - TRI-
VISONNO, JULIETA, “Cesión de derechos y sus subtipos”, LA LEY del
4/12/2013; LEGÓN, PABLO AGUSTÍN, “Algunos aspectos sobre la cesión de
derechos en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho
Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 5, octubre 2012; RIVERA,
JULIO CÉSAR (Director) - MEDINA, GRACIELA (Coordinadora), Comentarios
al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2012; STIGLITZ, RUBÉN S., “La teoría del contrato en el Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY del 13/6/2012.
Bibliografía clásica: ACUÑA ANZORENA, ARTURO, Cesión de créditos y ce-
sión de derechos, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. II, Driskill S.A, Buenos
Aires, 1992; ARMELLA, CRISTINA NOEMÍ (Directora) - ESPER, MARIANO
(Investigador), Summa de Contratos, t. II, y t. VI, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2012; ARMELLA, CRISTINA NOEMÍ, Cesión de derechos, en Contra-
tos, Colección Máximos Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de
La Nación, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2014; BIELSA, RAFAEL, Los con-
ceptos jurídicos y su terminología, Depalma, Buenos Aires, 1961; BORDA,
GUILLERMO A, Tratado de Derecho Civil-Contratos, t. I, 6° ed., Perrot,
Buenos Aires, 1990; CARRIÓ, GENARO, Notas sobre derecho y lenguaje, 2a
ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006; CIFUENTES, SANTOS, Código Civil
Comentado y Anotado, con la coordinación de Fernando Alfredo Sagarna,
t. III, 3° ed., La Ley, Buenos Aires, 2011; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN,
Cesión de créditos, La Ley, Buenos Aires, 2002; ETCHEGARAY, NATALIO
PEDRO, Escrituras y actas notariales, 5° ed., Astrea, Buenos Aires, 2010;
GARBINI, BEATRIZ A., “Cesión de créditos”, en BELLUSCIO, AUGUSTO CÉ-
SAR (Director) y ZANNONI, E DUARDO A., Código Civil y Leyes complemen-
tarias, t. 7, 1° ed., 1° reimp., Astrea, Buenos Aires, 2003; GARRIDO COR-
DOBERA, LIDIA M. - KLUGER, VIVIANA (Coordinadoras), Tratado de la

buena fe en el derecho, t. I y II, La Ley, Buenos Aires, 2005; GARRIDO,
ROQUE FORTUNATO - ZAGO, JORGE ALBERTO, Contratos civiles y comer-
ciales-Parte Especial, t. II, 1° ed., reimp., Universidad, Buenos Aires,
1993; GATTARI, CARLOS NICOLÁS, Práctica Notarial, t. 10, Depalma, Bue-
nos Aires, 1995; GHERSI, CARLOS ALBERTO, Cesión de derechos, en Ma-
nual de Contratos, con la coordinación de CELIA WEINGARTEN, La Ley,
Buenos Aires, 2009; GUIBORG, RICARDO, Saber derecho, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2013; LAFAILLE, HÉCTOR - ALTERINI, JORGE HORACIO, De-
recho Civil-Tratado de los derechos reales, t. V, 2° ed., La Ley y Ediar,
Buenos Aires, 2010; LAMBER, RUBÉN AUGUSTO, Derecho Civil Aplicado,
Colección Función Notarial coordinada por Etchegaray, Natalio Pedro,
t. III, Astrea, Buenos Aires, 2010; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO, Teoría
de los contratos, t. II, 3° ed, Zavalía, Buenos Aires, 2000; LORENZETTI, RI-
CARDO LUIS, Tratado de los Contratos, t. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2000; MARIANI DE VIDAL, MARINA, Curso de derechos reales, t. 3, Zavalía,
Buenos Aires, 1993; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Derecho civil constitucio-
nal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Justicia
Contractual, Ediar, Buenos Aires, 1977; NERI, ARGENTINO I., Tratado teó-
rico y práctico de Derecho Notarial, t. 5 y 7, Depalma, Buenos Aires, 1972
y 1975 respectivamente; NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, Fundamentos de derecho
contractual, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2009; PAPAÑO, RICARDO J. -
KIPER, CLAUDIO M. - DILLON, GREGORIO A. - CAUSSE, JORGE R. - PAPAÑO,
JAVIER ALEJANDRO (Colaborador), Derechos reales, 3° ed., Astrea, Buenos
Aires, 2012; REZZÓNICO, JUAN CARLOS, Principios fundamentales de los
Contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999; SALVAT, RAYMUNDO, Tratado de
derecho civil argentino-Derechos Reales, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1960;
SAUCEDO, RICARDO JAVIER, “Prenda y Anticresis”, en GURFINKEL DE
WENDY, LILIAN N., Derechos Reales, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2010; SPOTA, ALBERTO GASPAR, Instituciones de derecho civil-Contratos,
actualizada por Leiva Fernández, Luis F. P., t. IV, 2° ed., La Ley, Buenos
Aires, 2009; VALLET DE GOYTISOLO, JUAN BERCHMANS, “Concreción de
los principios ético-naturales en principios generales de derecho y su reflejo
en la interpretación jurídica”, Revista Verbo de la Fundación Speiro n° 351-
352, Madrid, 1997; VALLET DE GOYTISOLO, JUAN BERCHMANS, En torno
al derecho natural, Organización Sala Editorial, Madrid, 1973; VALLET DE
GOYTISOLO, JUAN BERCHMANS, Panorama de derecho civil, Bosch, Barce-
lona, 1973; VIGO, RODOLFO LUIS, Los principios jurídicos: perspectiva ju-
risprudencial, Depalma, Colección Derecho Judicial, Buenos Aires, 2000;
Y LAMBER, RUBÉN AUGUSTO, La escritura pública, 4 tomos, Fen, La Plata,
2003/06; ZINNY, MARIO ANTONIO, Cesión de herencia, Depalma, Buenos
Aires, 1985 y Proyecto de Código Civil de la República Argentina unifi-
cado con el Código de Comercio, 2° ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1999.


Art. 1614.— Definición. Hay contrato de cesión cuando
una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican
a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la
permuta o de la donación, según que se haya realizado con
la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión
de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respecti-
vamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capí-
tulo.
Código Civil: Regulada a partir del art. 1434. Para el presente análisis la
relación se produce además con los arts. 1435,1436 y 1437 respectivamente
del mismo cuerpo legal.
Fuentes: Con algunos cambios relevantes en materia de técnica legisla-
tiva —supresión del apartado que el proyecto de 1998 contemplaba dentro
del contrato en estudio, bajo el nombre de transmisión de herencia, que el
presente código contempla en el libro Quinto referido a la transmisión de
los derechos por causa de muerte, bajo el nombre de Cesión de herencia a
partir del art. 2302—, la fuente directa del capítulo en estudio es el proyecto
de unificación civil y comercial del año 1998, que a su vez tuvo como fuente
el proyecto de 1987, el proyecto de 1993 (PEN) y el proyecto de 1993 (CF).
De los fundamentos del proyecto se desprende que se ha intentado mantener
una regla de utilización de vocablos conocidos, y por ello, siguiendo las
sugerencias de la doctrina mayoritaria, se encoge por la consolidación del
contrato de cesión de derechos.
II. COMENTARIO
1. Introducción
El tratamiento del contrato de cesión de derechos en líneas generales,
sigue los lineamientos establecidos por doctrina y jurisprudencia general
del presente contrato tal cual lo conocemos. Sin embargo, es prudente ade-
lantar que se introducen ciertas innovaciones interesantes —cesión de deu-
das, cesión de posición contractual—, que ya estaban reconocidas y relati-
vamente tratadas por la doctrina civilista y notarialista argentina, pero que
no encontraban reposo directo en algún artículo especifico del Código Civil
—más aun, se deducían de artículos propios de otras instituciones—. Ade-
más se altera el orden del articulado presentado en el proyecto de 1998, en
cuanto a que este último también, entre otras cuestiones, también conside-
raba en el presente capítulo una sección especial dedicada a la transmisión
de herencia, que el presente código ha diferido para tratarla definitivamente
en el libro quinto dedicado al tratamiento de la transmisión de derechos por
causa de muerte.

2. Concepto
El artículo define al contrato de cesión de derechos con criterio amplio:
cualquier derecho puede ser cedido, con excepción de aquellos que resulten
contrarios a la ley, las convenciones que lo originan, o la naturaleza propia
del derecho sometido a cesión. En recuerdo del genial López de Zavalía,
decimos que la cesión de créditos en nuestro país —hoy cesión de dere-
chos—, como contrato consensual celebrado entre cedente y cesionario, im-
pone al primero la tarea de transmitir al segundo el crédito que tiene contra
su deudor, siendo esta acción sólo oponible a terceros si mediara notifica-
ción. Claro que para el maestro tucumano la cesión de derechos es un con-
trato que traspasa todos los derechos patrimoniales transferibles que no tie-
nen por la ley un determinado procedimiento distinto de traslación, consti-
tuyendo un determinado género de contratos del cual la cesión de créditos
es sólo una especie. Por lo demás, integra en la definición las reglas gene-
rales adoptadas mayoritariamente en la cesión de créditos del código vele-
zano: así, si el derecho es cedido por un precio en dinero, a cambio de la
propiedad de un bien o sin obtención de contraprestación alguna, la misma
se regirá por las normas relativas a la compraventa, la permuta o la donación
respectivamente, lo que la doctrina mayoritaria ha venido tratando bajo el
titulo de subtipos o clases comunes de cesión. Quedan a salvo igualmente
las disposiciones especiales dentro del capítulo, que no podrán ser modifi-
cadas por las normas generales antes mencionadas. La doctrina en general
ha brindado a la cesión de derechos los siguientes caracteres: consensual,
formal, bilateral o unilateral, onerosa o gratuita —algunos autores también
consideran la acepción de neutro—, conmutativo, típico, nominado, cau-
sado. Sin embargo, algunos consideran que la misma puede revestir la cali-
dad de unilateral, mientras que la moderna doctrina intenta afirmar que se
está en presencia de un contrato de tipo transmisivo en lugar de algunas
opiniones que advierten el carácter meramente declarativo de la cesión de
derechos. Los fundamentos de la categoría de este contrato dentro —consi-
derado como transmisivo— resultan de los propios del Proyecto de Código
Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio
creado por la comisión designada por dec. 685/1995.
III. JURISPRUDENCIA
1. La cesión de un derecho no puede identificarse con la novación que
extingue la relación anterior y da nacimiento a otra, con un distinto acreedor,
sino que es el mismo crédito que pasa del cedente al cesionario (art. 1434 Cód.
Civil), en virtud de un contrato en el que no es parte el fisco nacional (CSJN,
9/12/1993, IMP, 1994-A-1254).
2. La cesión de créditos legislada en el arts. 1434 y ss. del Cod. Civil,
determina que el mismo derecho existente pasa del cedente al cesionario con
todos sus accesorios y garantías (art. 1458, Cód. Civil) convirtiéndose el ce-

sionario en dueño exclusivo del derecho cedido pudiendo ejercer en tal carác-
ter contra el deudor los derechos que nacen del crédito (SCBA, 5/10/1993,
DJBA, 145-6807).
Art. 1615.— Cesión en garantía. Si la cesión es en garan-

tía, las normas de la prenda de créditos se aplican a las rela-
ciones entre cedente y cesionario.
Código Civil: Doctrina y jurisprudencia del art. 3209 del Cód. Civil.
Fuentes: Tanto los fundamentos del proyecto como los brindados en opor-
tunidad de presentar el proyecto de unificación del año 1998 consolidan este
criterio. La fuente directa del presente artículo es el art. 1529 del Proyecto de
unificación del año 1998, con ligeros cambios en la ubicación de las palabras.
II. COMENTARIO
La utilización de la cesión con fines de garantía es conocida en nuestro
derecho por estar reconocida jurisprudencial y doctrinariamente el instituto
de la prenda de créditos en el art. 3209 del Cód. Civil. De este artículo tan
particular, se desprende una nota que difiere la polémica desatada por la
doctrina, al afirmar que el privilegio del acreedor pignoraticio sólo existe
en la posesión del crédito. En materia de cesión de créditos, —afirmaba el
codificador en la nota en referencia— la notificación al deudor del crédito
cedido es la que hace tomar al cesionario posesión de la deuda respecto de
terceros, como así también el acreedor pignoraticio sólo toma posesión del
crédito por la notificación al deudor del derecho de prenda constituido, con-
firiéndole un privilegio que puede oponerse a terceros. Según la opinión de
Rivera puede perseguirse a través de la cesión de créditos una finalidad de
garantía, que se rige por la prenda de créditos, y no solamente una finalidad
de transmisión del crédito (o derecho). La doctrina nacional viene tratando
este supuesto como una clase especial de cesión de derechos. Así, explica
Lorenzetti que debe poder reconocerse que las partes pueden celebrar un
contrato en garantía del cumplimiento de otra obligación causada en un con-
trato base. Sobre ella entonces, el acreedor tiene dos deudores: el deudor
cedente y el tercero deudor del crédito cedido. De esta manera, el acreedor
puede cobrar tanto a uno como al otro. Así, se entiende que si el deudor
cedente cumple, se debe devolver el crédito en su totalidad, mientras que si
no cumpliera, puede entonces cobrarse del tercero. Finalmente, afirmemos
que esta clase de cesión ha sido ubicada en la doctrina ya sea a través de
una consideración desde la prenda de créditos, ya a través de su estableci-
miento como negocio fiduciario. La diferencia es relevante, por cuanto
desde la prenda de créditos puede afirmarse que nos encontramos frente a
un contrato que contiene un negocio indirecto de garantía autoliquidable,

mientras que en el segundo supuesto opera la transmisión real de la titula-
ridad del crédito, convirtiéndose el acreedor cesionario en dueño del mismo,
con animus domini, lo que otorga al mismo facultades de propietario.
III. JURISPRUDENCIA
El acreedor no está obligado a accionar contra el tercero porque tiene una
mera garantía; el deudor prendario sigue siendo el titular del crédito, quien
también está legitimado para ejercer las acciones que emanan del crédito
(SCBA, 30/04/1935, JA 50-664) (Fuente: Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado
de los contratos, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 75, nota 207).
Art. 1616.— Derechos que pueden ser cedidos. Todo de-

recho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de
la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del
derecho.
Código Civil: art. 1444.
Fuentes: art. 1530 del Proyecto de 1998. En los fundamentos de elevación
del citado proyecto, se advierte que la cesión es caracterizada como un con-
trato de transmisión de derechos, que mantiene la regla de transmisibilidad de
todo derecho, salvo que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo
origina, de la naturaleza del derecho o que se trate de derechos inherentes a la
persona. Los fundamentos esgrimidos son similares a los del presente código
en estudio.
II. COMENTARIO
Como bien advertía Borda, el principio general es que todo derecho puede
ser cedido, salvo prohibiciones propias de la ley o de la voluntad de las partes.
Adhieren los autores a este criterio, siendo López de Zavalía el más pragmá-
tico de todos, por cuanto afirma que la regla general es que todos los créditos
son cesibles, siendo la excepción la incesibilidad. Efectivamente el nuevo ar-
tículo trae algo de claridad en la designación general que afirma que todo de-
recho puede ser cedido. Recordemos que el artículo correspondiente del Có-
digo Vélezano se refería además a todo objeto incorporal y a toda acción,
generando ciertas disquisiciones académicas tendientes a definir desde el sig-
nificado de la referencia incorporal hasta el propio concepto y contenido del
derecho. Si resulta relevante advertir que se hace una distinción, absoluta-
mente concordante con el antecedente en el proyecto de 1998, entre ley, con-
vención y derecho. De manera que se considerara no cesible lo que resulte de
la ley, lo que resulte de los acuerdos o contratos entre partes, y también todo
aquel derecho que su propia naturaleza no pueda ser cedido. La diferencia
principal entre lo que no permite la ley y no permite la naturaleza del derecho
es en definitiva, la diferencia entre ley y derecho que viene pregonándose en

el mundo desde que por primera vez fuera diferenciada esta categoría en la
Constitución de Bonn de fines de la primera mitad del siglo pasado, y que
concluye en reconocer que la violencia sobre el derecho tiene que ser apartada
muy independientemente de que pueda encontrar o no encontrar protección en
una ley positiva y vigente. En definitiva, no se ceden los derechos limitados o
restringidos por la ley, o por la voluntad de las partes, y finalmente aquellos
que, independientemente de su legalidad o voluntariedad, no pueden transmi-
tirse porque su propia naturaleza no lo permite.
III. JURISPRUDENCIA
Es válida la cesión del derecho a la percepción del crédito proveniente de
un muro medianero que separa un fundo del vecino (CNCiv., sala E,
16/11/2009, LA Ley Online AR/JUR/58328/2009).
Art. 1617.— Prohibición. No pueden cederse los derechos

inherentes a la persona humana.
Fuentes: art. 1531 del Proyecto de Código Civil unificado de 1998.
II. COMENTARIO
Quedan fuera de la posibilidad de cesión los derechos inherentes a las per-
sonas, tal cual lo ha referido toda la doctrina especializada en el tratamiento
del art. 1445 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield, incluyéndose en la actualidad
el tratamiento de derechos de la personalidad o personalísimos más acordes a
los debates ético jurídicos de la actualidad, como las cuestiones vinculadas a
la bioética, las relaciones entre derecho y moral, entre otros de igual relevan-
cia.
III. JURISPRUDENCIA
El carácter individual asignado al beneficio de litigar sin gastos deviene
como consecuencia de la situación especial del individuo privilegiado por él,
razón por la cual, ante el fallecimiento del peticionante, no se transmite a los
herederos ni se cede a terceros (CNCom., sala A, 22/6/2006, DJ 2007-I-117).
Art. 1618.— Forma. La cesión debe hacerse por escrito,

sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del
título por endoso o por entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública:
a) la cesión de derechos hereditarios;

b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran dere-
chos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta
judicial, siempre que el sistema informático asegure la inal-
terabilidad del instrumento;
c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumen-
tado por escritura pública.
Código Civil: arts. 1454, 1455,1456 y 1457 respectivamente. La transmi-
sión por endoso además reconoce el antecedente del art. 1438.
Fuentes: La regla de la exigencia de la forma escrita con los supuestos
que prevén escritura pública encuentran asidero tanto en los fundamentos
del presente código como en los que oportunamente se brindaron en atención
al proyecto de unificación del año 1998. Sobre esto, el artículo reconoce
como fuente directa al propio 1532 del proyecto del año 1998, con algunas
salvedades interesantes: en el apartado b), el anterior proyecto brindaba tam-
bién la opción de la presentación de un escrito ratificado ante el secretario
del tribunal. Finalmente, en el apartado c) el anterior proyecto consideraba
que debían otorgarse por escritura pública los derechos derivados de un acto
hecho por escritura, y no así la cesión de derechos derivados, como lo esta-
blece el artículo en estudio.
II. COMENTARIO
La regla general sigue siendo la misma adoptada por el codificador. La
cesión entonces, debe hacerse por escrito, y ése es el principio general con-
forme a la doctrina clásica en pleno. Es por ello que en nuestro país la cesión
es un contrato de tipo formal, muy a pesar que la doctrina sí difiere en los
alcances de la formalidad, considerada por algunos como ad solemnitatem
—Acuña Anzorena— y por otros como ad probationem —Borda, Spota, Ga-
rrido, Zago entre otros—. Cabe destacar que en este punto se estudian dife-
rentes análisis de relevancia en relación a la interpretación del art. 1184 del
Cód. Civil antes y después de la reforma de la ley 17.711/1968. El presente
artículo prevé además el caso especial también contemplado en la legislación
civil aun vigente: en efecto, opera como modalidad especial la transmisión
de títulos por endoso o por entrega manual del instrumento. El endoso opera
como declaración del portador de un titulo, que mediante la misma pone en
su posición a otra persona. Por ello enseña Garbini que se diferencia esta
figura de la cesión por cuanto el endosatario adquiere un titulo autónomo,
mientras que el endosante responde por la insolvencia de todos los obliga-
dos. Por su parte, la entrega manual del título por el cedente a favor del
cesionario es una obligación inherente a la existencia del mismo, conforme
a la legislación vigente. Sobre esto, una humilde acotación: considero que
no es enteramente feliz la expresión “sin perjuicio de los casos en que se

admite…” que equivale a considerar que como excepción a la forma escrita
se encuentran la ya analizada transmisión de los títulos por endoso o por
entrega manual. En efecto, advierte Spota que aunque esta aseveración no
encuentre discusión académica, cierto es que se ha encontrado alguna juris-
prudencia contradictoria que aun en estos términos, sigue exigiendo la forma
escrita. Quizás por ello —enseñarían Bielsa, Carrió y Guibourg— hubiera
convenido utilizar alguna fórmula tan siquiera un poco más clara, que per-
mita advertir con precisión si se está en presencia de un acto de excepción o
si es una simple modalidad que permite una interpretación un poco más fle-
xible. Finalmente, el artículo prevé casos en donde la forma escrita es insu-
ficiente para dar valor y vigencia a la cesión, imponiéndose para ciertos ca-
sos la forma por escritura pública. Tal es el caso de la cesión de derechos
hereditarios —no prevista específicamente en el Código Civil vigente—, la
cesión de derechos litigiosos —los derechos que se encuentran sujetos a con-
troversia judicial— y toda cesión de derechos que sea consecuencia de cual-
quier acto ya instrumentado por escritura pública. Sobre esto, también la le-
gislación proyectada mantiene los criterios legales y jurisprudenciales man-
tenidos al menos firmes en la codificación civil actual desde la reforma del
año 1968, con plenarios de referencia obligada por lo indispensable e im-
postergable de la doctrina que emana de sus fundamentos, y especialmente
en la cesión de derechos hereditarios, ya que algún sector minoritario de la
doctrina sostenía que la misma era válida y eficaz únicamente si fuera esta
hecho en el marco del expediente sucesorio con ratificación expresa ante el
secretario y homologación judicial de acuerdo a lo preceptuado en el actual
art. 979 del Cód. Civil vigente. Desde ese punto de vista entonces, la reforma
aclara puntos que si bien no eran ampliamente debatidos en doctrina, pre-
sentaban posiciones en minoría que dificultaban la comprensión cabal del
tema. Tanto Lamber como Zinny son referentes en este tema, que ha que-
dado relegado al libro quinto del presente código, cuando el proyecto del
año 1998 lo ubicaba como supuesto especial de cesión de derechos. Para el
fin, queda por decir que el presente artículo, si bien condensa el tratamiento
de muchos temas —lo que sin dudas posibilitará una amplia argumentación
que se fundamente en el principio de analogía— tiene aspectos interesantes
que no pueden dejar de resaltarse. En efecto, el apartado b) permite, al igual
que el actual art. 1455, que toda cesión de derechos litigiosos pueda reali-
zarse por escritura pública o por acta judicial, siempre y cuando la cesión no
implique transmisión de derechos reales sobre inmuebles. Sobre esto, el ar-
tículo aclara que el acta judicial requiere de ciertos requisitos, al menos, los
mínimos para que se asegure la seguridad jurídica preventiva: que el sistema
informático asegure la inalterabilidad del documento. Esta aclaración, abso-
lutamente compartida por mí, permite argumentar que la seguridad jurídica
preventiva en manos de un escribano mantiene la más amplia jerarquía, por
cuanto no se posiciona el opus en el documento, sino en los deberes éticos
notariales aplicados de información, asesoramiento, consejo, imparcialidad,
independencia y legalidad comprensiva e integradora de normas, reglas y

principios que se captan por evidencia. Así, son estos valores los de la escri-
tura pública en la actualidad, perfectamente asimilables a las actas judiciales,
los que posicionan al documento dentro de la máxima categoría de seguri-
dad.
III. JURISPRUDENCIA
1. La escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión
de derechos hereditarios (CNCiv., en pleno, 24/2/1986, ED 117-311).
2. Para que la cesión de derechos hereditarios que comprende cosas inmue-
bles sea oponible a terceros interesados debe ser anotada en el Registro de la
Propiedad (CNCiv., en pleno, 24/12/1979, LA LEY, 1980-A, 327).
Art. 1619.— Obligaciones del cedente. El cedente debe

entregar al cesionario los documentos probatorios del dere-
cho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es par-
cial, el cedente debe entregar al cesionario una copia certifi-
cada de dichos documentos.
Código Civil: arts. 1434, 1457 y 1458 respectivamente.
Fuentes: art. 1533 del Proyecto de Unificación del año 1998.
II. COMENTARIO
El artículo se refiere a un deber esencial que tiene el cedente, que no puede
ser otro que el de entrega. Esto está relacionado directamente con el deber
primario que debe cumplir de transferir el derecho cedido, y de ahí que surja
la necesidad de hacer entrega de los documentos que éste, lógicamente, tenga
en su poder. Esta entrega comprende según la doctrina unánime, no sÒlo el
valor de la cesión, sino también la fuerza ejecutiva del título y todos los acce-
sorios que esto comprenda. Finalmente, se adopta una regla general del dere-
cho privado, que cuenta en la actualidad con un amplio tratamiento de la doc-
trina notarialista, que explica que cuando las cesiones, transmisiones o dacio-
nes de derechos son del tipo parcial, se concretan dando copia certificada a
quien resulte ser el destinatario de las mismas.
III. JURISPRUDENCIA
Para que el contrato de cesión se cumpla, es necesario poner al cesionario
en la efectiva posesión del derecho cedido que permita su efectivo ejercicio,
sólo así se realiza la transferencia de la propiedad sobre el crédito o el plexo
contractual que se transmite (CCiv. y Com. San Martín, sala II, 5/5/1994,
LLBA, 1994-1004).
Art. 1620.— Efectos respecto de terceros. La cesión tiene

efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido
por instrumento público o privado de fecha cierta, sin per-
juicio de las reglas especiales relativas a los bienes registra-
bles.
Código Civil: supone la concreción de los efectos previstos en los
arts. 1457 y 1458 relativos a la propiedad del derecho que pasa al cesionario
por solo efecto de la cesión y a la ya mencionada fuerza ejecutiva del título
que se cede. Además guarda relación directa con los arts. 1459, 1467 y 1470
respectivamente.
II. COMENTARIO
Se mantiene la doctrina especifica que resulta del art. 1459, que esta-
blece, como enseña Borda, que respecto de los terceros que tengan algún
interés legítimo en contestar la cesión, el derecho no se transmite al cesio-
nario a no ser que opere la notificación del traspaso al deudor cedido. Desde
la notificación al cedido entonces, la cesión surtirá los efectos normales pre-
vistos en el contrato en análisis. Puede también considerarse tanto con el
autor en referencia como con Lorenzetti que los terceros a los que alude el
artículo son, además del propio deudor cedido, los acreedores del cedente
que hayan embargado el crédito y otros cesionarios del mismo crédito. El
acto de notificación, afirma Lorenzetti, es realmente importante, porque pro-
duce el comienzo de los efectos frente a los terceros, mientras que el cesio-
nario se transforma en propietario del crédito con efectos erga omnes y por-
que además, causa la transmisión del riesgo entre las partes. El artículo ade-
más considera prudente hacer hincapié en la adecuada instrumentación de la
notificación, para la que exige forma de instrumento público o privado con
fecha cierta, lo que resalta la importancia del tiempo de la notificación para
que así se establezcan las defensas y acciones oportunas y pertinentes. Esto
siguiendo a autorizada doctrina, Spota por ejemplo, se advierte que para que
haya efectivamente eficacia en la notificación al deudor cedido tanto la
misma como su aceptación deben efectuarse por acto público o auto autén-
tico, todo esto con amplios y difusos niveles de interpretación que exceden
el marco del presente comentario . Finalmente, el artículo deja a salvo toda
regla relativa al mundo de los bienes registrables que encuentran, por propia
naturaleza en la registración, ciertos principios que agregan requisitos esen-
ciales para que los mismos produzcan los efectos previstos por las partes
(necesidad de escritura pública y sus efectos: inscripción, formalidades es-
pecíficas, publicidad formal o material, etcétera).
III. JURISPRUDENCIA
El deudor cedido hasta la notificación de la cesión está comprendido en el

concepto de tercero a que se refiere el art. 1459 del Cód. Civil (CNCom., en
pleno, 18/4/1975, LA LEY, 1975-B, 675).
Art. 1621.— Actos anteriores a la notificación de la cesión.

Los pagos hechos por el cedido al cedente antes de serle noti-
ficada la cesión, así como las demás causas de extinción de la
obligación, tienen efecto liberatorio para él.
II. COMENTARIO
El artículo responde a una consecuencia natural del principio que establece
en la cesión de derechos que la misma únicamente produce efectos respecto del
deudor cedido desde el mismo momento de la notificación o aceptación. Es un
principio que emerge de la buena fe contractual, que garantiza que los pagos o
libramientos realizados antes de la notificación de la cesión son plenamente vá-
lidos y eficaces, siendo liberatorios para el cedido como ordena la buena prác-
tica contractual. La doctrina en general es conteste en lo antedicho, aunque resta
el tratamiento de algunos criterios relativos a la defensas y excepciones que
puede oponer el cedido, en un tema más complejo que excede el marco del pre-
sente comentario.
III. JURISPRUDENCIA
El deudor cedido puede desobligarse total o parcialmente frente al cedente
de la obligación, con anterioridad a la notificación de la transferencia del cré-
dito (…) (CNCiv., sala A, 7/9/1998, LA LEY, 1999-A, 7).
Art. 1622.— Concurrencia de cesionarios. En la concu-

rrencia entre cesionarios sucesivos, la preferencia corres-
ponde al primero que ha notificado la transferencia al deu-
dor, aunque ésta sea posterior en fecha.
Fuentes: El artículo reproduce lo establecido en el proyecto del año 1998,
en el art. 1536.
II. COMENTARIO
El artículo reproduce el criterio tenido en cuenta por Vélez -Sarsfield en
el artículo citado específicamente, no previendo, como sí lo hacia el histórico
codificador, la preferencia por haber obtenido el cesionario preferente, además

de la notificación, la posibilidad de alcanzar una aceptación auténtica del ce-
dido. En este tema, los autores generan debates interesantes que alcanzan la
concurrencia entre cesionarios y embargantes, diversos tipos de oponibilidad,
entre otras cuestiones que exceden el presente comentario.
III. JURISPRUDENCIA
1. Entre dos cesionarios de un crédito debe preferirse al que notificó su
cesión por acto público, aunque el otro haya practicado esa notificación con
anterioridad pero por instrumento privado (CNPaz, Sala IV, 16/11/1961, LA
LEY, 107-31).
2. Presentándose un conflicto entre cesionarios es de aplicación lo dis-
puesto por el art. 1470 del Cód. Civil, en cuanto otorga prioridad a quien pri-
mero hubiera cumplido con la notificación de la cesión al deudor cedido
(CNCiv., sala E, 10/9/1985, LA LEY, 1986-A, 325).
Art. 1623.— Concurso o quiebra del cedente. En caso de

concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos res-
pecto de los acreedores si es notificada después de la presen-
tación en concurso o de la sentencia declarativa de la quie-
bra.
Código de Comercio: arts. 107 y 177 de la ley 24.522 y modificatorias de
Concursos y Quiebras.
Fuentes: El artículo es similar al 1537 del Proyecto de Unificación del año
1998, aunque este último no contemplaba la posibilidad del concurso, solo se
refería a la quiebra del cedente.
II. COMENTARIO
El tema soluciona un problema interpretativo por la relación que la doctrina
realizaba del art. 1464 del Cód. Civil en razón de determinar si efectivamente
conservaba o no conservaba el valor la cesión si la misma se hiciere después
del juicio de la declaración de la quiebra. La doctrina y jurisprudencia mayori-
taria interpretan que lo que tiene que tenerse en cuenta en realidad es el mo-
mento del auto judicial declarativo de la quiebra o concurso. Con mayor clari-
dad ahora, se establece que no tendrá efectos la cesión respecto de acreedores
si la misma es notificada luego de la simple presentación en concurso, exten-
diendo también la ineficacia de la cesión a la sentencia declarativa de la quie-
bra. Los actualizadores de Spota aun llegan más claros al criterio, y luego de
diferenciar el estado de cesación de pagos de la insolvencia, advierten que debe
entenderse que cuando la cesión se efectúa antes de la cesación de pago, la

notificación o aceptación surten pleno efecto frente a los acreedores del con-
curso, pero si se perfeccionara después, y la aceptación y notificación se reali-
zan dentro del periodo de sospecha, la cesión será inoponible a los acreedores.
III. JURISPRUDENCIA
La caducidad de la oponibilidad de la cesión del crédito, que nace con la
notificación por el acto notarial, está prevista en la ley civil para el caso de
quiebra, en cuyo supuesto la notificación de la cesión sería sin efecto respecto
de los acreedores de la masa fallida, si se hiciese después del juicio de la de-
claración de quiebra (CCivil y Com., San Nicolás, 7/6/1990, JUBA B850301).
Art. 1624.— Actos conservatorios. Antes de la notifica-

ción de la cesión, tanto el cedente como el cesionario pueden
realizar actos conservatorios del derecho.
Código Civil: arts. 1472 y 1473 respectivamente.
Fuentes: El artículo reproduce el propio 1538 del proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
El artículo clarifica los artículos referidos del Código Civil, que se refe-
rían a los deberes conservatorios del cesionario “aunque no esté hecha la no-
tificación o aceptación del traspaso del crédito” o los derechos correlativos
del cedente que los conserva “hasta la notificación o aceptación de la cesión”.
Aquí se establece una regla rígida, clara y concreta: ambos contratantes, pue-
den realizar los actos conservatorios que deseen antes de la notificación de la
cesión. La doctrina mayoritaria interpreta que estos deberes conservatorios
responden a un principio del derecho, que permite considerar una situación
de equiparación de derechos entre el cedente y el cesionario equivalentes a
las condiciones suspensivas y resolutorias. En efecto, el cesionario es un
acreedor sujeto a la condición suspensiva ya que se supedita la adquisición
de su derecho a la notificación, mientras que el cedente es un acreedor sujeto
a condición resolutoria, ya que no se concreta el traspaso si no se llega a la
notificación del cedido.
III. JURISPRUDENCIA
El cedente puede, mientras el deudor cedido no haya sido notificado de la
cesión, efectuar todos los ámbitos conservatorios de su crédito, reclamar de
aquel el pago de la acreencia o celebrar con él algún otro acto extintivo, pre-
rrogativas estas que surgen de las prescripciones contenidas en el art. 1468 del
código citado (CNCiv., sala K, 16/9/1996, LA LEY, 1997-C, 569).
Art. 1625.— Cesión de crédito prendario. La cesión de un

crédito garantizado con una prenda no autoriza al cedente o

a quien tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al
cesionario.
Código Civil: arts. 3204,3205, 3209, 3211, 3212 y concordantes, relacio-
nados directamente con la notificación.
Fuentes: art. 1539 del proyecto de unificación del año 1998.
II. COMENTARIO
El artículo clarifica algún aspecto de la teoría general de la prenda en los
derechos reales, por las cuales la cesión de un crédito que como garantía
guarda una prenda no autoriza a quien detenta el poder sobre la cosa a entre-
garla al cesionario. Lorenzetti reconoce que en el derecho argentino existe la
prenda de créditos, que se trata de un contrato real y que su objeto puede ser
cualquier crédito que conste por escrito.
Art. 1626.— Cesiones realizadas el mismo día. Si se noti-

fican varias cesiones en un mismo día y sin indicación de la
hora, los cesionarios quedan en igual rango.
Código Civil: arts. 24 y 1466 respectivamente.
Fuentes: art. 1540 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
El artículo recoge la solución equitativa brindada en doctrina, que re-
afirma el principio de igualdad en la situación de los cesionarios, que pre-
tenden reclamar sus derechos y se encuentran en conflicto porque sus ce-
siones se notifican el mismo día. En efecto, todos quedan en igual rango y
como enseña Lorenzetti, deben repartirse el crédito a prorrata.
Art. 1627.— Cesión parcial. El cesionario parcial de un

crédito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no
ser que éste se la haya otorgado expresamente.
Fuente: art. 1541 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
El artículo no difiere del actualmente vigente y citado en el Código Civil
velezano, y prevé la posibilidad que una transmisión pueda referirse sólo a una

cuota parte del crédito, pudiendo entonces reservarse el cedente la calidad de
acreedor con respecto a la parte que no se comprende en la cesión. Por su
parte, Garbini trae López de Zavalía quien advierte que la expresión “no goza
de ninguna preferencia sobre el cedente”, puede reconocer varias aplicaciones.
Lo que importa es destacar que no existe prioridad a menos que el cedente
voluntariamente y de manera expresa la haya autorizado.
III. JURISPRUDENCIA
En el caso de cesión parcial de un crédito la parte acreedora está integrada
por dos o mas personas que invisten las mismas prerrogativas, sin que el ce-
sionario parcial pueda alejar alguna prelación sobre el cedente, y viceversa
(CNFCiv. y Com., 25/4/1968, LA LEY, 132-466).
Art. 1628.— Garantía por evicción. Si la cesión es one-

rosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del de-
recho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de un dere-
cho litigioso o que se lo ceda como dudoso; pero no garantiza
la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto
pacto en contrario o mala fe.
Código Civil: art. 1476, pero también comprende el análisis de los
arts. 1477 a 1484 inclusive y 2155 a 2163 inclusive.
Art. 1542 del Proyecto de Unificación de 1998.
II. COMENTARIO
El artículo aplica la regla anteriormente considerada en doctrina, que
recoge los principios establecidos en el Código Civil vigente. En efecto, el
primer sentido que hay que tener en cuenta es el que responde al conoci-
miento del derecho: no hay evicción si no existe onerosidad o al menos,
contraprestación medible o equiparable económicamente —caso de la ce-
sión-permuta—. Se descarta entonces la garantía de evicción a las transmi-
siones gratuitas de derechos o créditos. La evicción garantiza al cesionario,
y eso supone entre otras cosas, la buena fe del cedente, que aunque no la
tuviera, debe responder igual por la mencionada garantía. La excepción está
basada en la más simple lógica jurídica, también similar al código vigente:
no puede garantizarse lo que aún no se sabe si está consolidado. Entonces,
se disuelve la garantía de evicción mientras se cedan derechos litigiosos o
dudosos, respetando la causa del contrato, la forma de cesión, y todo lo que
se prevé para los mencionados derechos. Finalmente, si se obra de buena
fe, es evidente que el cedente no debe garantizar la solvencia del deudor, ya
que lo que cede es exactamente —permítaseme decirlo de esta manera— su
propia suerte en el contrato. No obstante, el artículo y más que el artículo,
el derecho privado en su generalidad posiciona como baluarte indispensable

al instituto de la autonomía de la voluntad, así como también sanciona y
castiga a los actos realizados de mala fe. Es por ello que el cedente entonces
puede hacerse cargo de la garantía por insolvencia del deudor, si así deci-
dieran pactarlo las partes contratantes. Y también el cedente responderá por
esta garantía, si se probase que hubo mala fe en su actuar, con o sin conni-
vencia del deudor, en casos absolutamente especiales, que Lorenzetti ubica
dentro de una notable categoría de economía de la información, referida al
ocultamiento de la información relevante que impacta claramente en la con-
mutatividad del contrato, por cuanto induce a la parte que desconoce la ver-
dadera información a riesgos que seguramente no hubiera asumido de co-
nocerlos suficiente y acabadamente, como por ejemplo la insolvencia del
deudor pública y notoria, y ni que considerar, un pacto entre el ultimo citado
y el cedente para defraudar al cesionario, entre otros casos especiales. Sin
embargo, debe destacarse que la regla general es que el cedente no garantiza
la solvencia ni de su deudor ni de sus fiadores, salvo y excepcionalmente,
en los casos mencionados claramente en el artículo en estudio. Finalmente,
diré que mientras el acuerdo de voluntad puede dar lugar a interpretación
únicamente si la letra del acuerdo no es clara u ofrece lagunas o dudas, la
mala fe requiere, además de la prueba que la consolide, una interpretación
de sentido contrario, donde estimo debe partirse del concepto de buena fe
para poder, por contrario, definir o establecer si hubo o no mala fe en el
caso, del cedente.
Art. 1629.— Cesión de derecho inexistente. Si el derecho

no existe al tiempo de la cesión, el cedente debe restituir al
cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala
fe, debe además la diferencia entre el valor real del derecho
cedido y el precio de la cesión.
Código Civil: art. 1434 y concordantes, especialmente los arts. 1476 a
1478 inclusive y 1481 respectivamente.
Fuente: art 1543 del Proyecto de Unificación de 1998.
II. COMENTARIO
Una regla lógica del derecho, relacionada con la teoría de las obligaciones
en relación al enriquecimiento sin causa e inclusive, en circunstancias especia-
les al pago de lo indebido o motivado por causa injusta. Se prevé entonces la
restitución del precio recibido con los intereses correspondientes, aumentando
la sanción al cedente de mala fe, que deberá la diferencia entre valor real y
precio recibido de la cesión en caso de haber obrado de tal forma. El presente
artículo resume en gran parte lo contenido en los arts. 1476 a 1478 inclusive
del código velezano, de cuya redacción se desprende que como principio el
cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crédito al

tiempo de la cesión; si el crédito no existía al tiempo de la cesión, el cesionario
tiene derecho a que se le restituya el precio pagado “con indemnización de
perdidas e intereses” —hoy dice con los intereses—, y finalmente, se sienta
como principio que no hay derecho a exigir la diferencia entre el valor nominal
del crédito cedido y el precio de la cesión, salvo que el cedente obrara de mala
fe.
Art. 1630.— Garantía de la solvencia del deudor. Si el ce-

dente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las
reglas de la fianza, con sujeción a lo que las partes hayan
convenido.
El cesionario sólo puede recurrir contra el cedente después
de haber excutido los bienes del deudor, excepto que éste se
halle concursado o quebrado.
Código Civil: art. 1476 y concordantes.
Fuente: art. 1544 del proyecto de unificación del año 1998, que en su re-
dacción es similar salvo que no prevé la opción de la quiebra.
II. COMENTARIO
Bien enseña Lorenzetti que en la cesión de créditos —hoy cesión de dere-
chos— el legislador ha considerado que la insolvencia es un riego propio del
negocio, razón por la cual la regla general que sienta el principio del art. 1628
es determinante: el cedente no garantiza, en la cesión onerosa, la solvencia ni
del deudor ni de sus fiadores salvo pacto en contrario o mala fe, tal cual ya lo
he bosquejado al tratar el art. 1628 y allí me remito. No obstante, teniendo por
supuesto el caso en que el cedente se obligara u obligase a garantizar la sol-
vencia del deudor, por regla se aplica el contrato accesorio de fianza, y espe-
cíficamente, se resalta el beneficio de excusión a favor del cedente, basado en
una regla lógica de buen entendimiento entre las partes. Lógicamente, el ce-
dente no gozará del mencionado beneficio si el deudor se hallare en situación
de quiebra o concurso, situación que de manera similar está prevista en el có-
digo civil vigente en el art. 1481.
Art. 1631.— Reglas subsidiarias. En lo no previsto expre-

samente en este Capítulo, la garantía por evicción se rige por
las normas establecidas en los artículos 1033 y siguientes.
Código Civil: teoría de los arts. 2089 y ss.
Fuente: art. 1545 del proyecto de unificación del año 1998.

II. COMENTARIO
Todo aquello que no presente una solución positivizada en la presente sec-
ción primera del presente estudio, es remitido para su concreción a la sección
4a, denominada Obligación de Saneamiento, que comienza en las disposicio-
nes generales por considerar sujetos responsables de saneamiento a quienes
transmiten bienes a titulo oneroso, de conformidad con muchas de las dispo-
siciones del presente capitulo.
SECCIÓN 2ª
CESIÓN DE DEUDAS
Bibliografía clásica: COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., Manual de obliga-

ciones, Astrea, Buenos Aires, 1997; GASTALDI, JOSÉ MARÍA, “Estipulación a
favor de terceros”, en Contratos, Vol. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994;
LORENZETTI, RICARDO LUIS, Tratado de los Contratos, t. II, Rubinzal Cul-
zoni, Santa Fe, 2000; MAYO, JORGE A, en BELLUSCIO, AUGUSTO CÉSAR (Di-
rector) - ZANNONI, EDUARDO A., Código Civil y Leyes complementarias, t. 2,
1° ed., 5° reimp., Astrea, Buenos Aires, 2008; REZZÓNICO, LUIS MARÍA, Es-
tudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Talleres El Gráfico impre-
sores, Buenos Aires, 1953; SALVAT, RAYMUNDO M, GALLI, ENRIQUE V (Ac-
tualizador), Tratado de Derecho Civil Argentino-Obligaciones en Gene-
ral,t. III, 6° ed., TEA, Buenos Aires, 1956; SPOTA, ALBERTO GASPAR, Institu-
ciones de derecho civil-Contratos, actualizada por Leiva Fernandez, Luis F.P,
t. IV, 2° ed., La Ley, Buenos Aires, 2009.

Art. 1632.— Cesión de deuda. Hay cesión de deuda si el

acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que éste debe pa-
gar la deuda, sin que haya novación.
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del
deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario.
Código Civil: No está previsto específicamente. Sin embargo, puede
emerger de la doctrina de los arts. 814, 815 y 816. Recuerda Lorenzetti que
dentro de los supuestos aislados que pueden encontrarse en el actual Código
Civil en vigencia, son la novación y el contrato de locación los institutos más
firmes, donde se advierte con claridad la posibilidad de admitir esta figura.
Fuente: art. 1549 del proyecto de código de unificación de 1998. Los fun-
damentos del nuevo código remiten al articulado y los fundamentos del proyecto

de 1998. Allí se advierte que la transmisión de deudas encuentra viabilizarían
en las nuevas ideas jurídicas, y especialmente con la doctrina alemana. Se refiere
específicamente a la necesidad de despersonalizar la relación crediticia —cada
vez menos ligada a un sujeto determinado— y la separación de los conceptos
de crédito y deuda. Inclusive refiere a antecedentes de interpretación en este
sentido en el Código Civil vigente en materia de locación arts. 1498 y 1584, en
materia de deudas hipotecarias, art. 3172, etc. De aquí también surge que la ce-
sión de deudas es un acto triangular que involucra al acreedor, al deudor y al
tercero responsable.
II. COMENTARIO
La presente sección, dentro del capítulo de la cesión de derechos, responde
a una noción avanzada académica que despersonaliza las deudas, escapando
al régimen tradicional que posiciona el régimen de responsabilidad sobre la
persona del deudor como sanción por el incumplimiento, negándole entonces
la posibilidad que se libere transfiriendo por un precio la deuda que lo aque-
jaba (Compagnucci). Hay coincidencia en la influencia de la doctrina alemana
en este tema, y Lorenzetti afirma que este fenómeno tiene dos vías de visuali-
zación: por un lado, la aparición del título que permite despersonalizar la
deuda que se separa de la propia persona del deudor —salvo el régimen de
obligaciones de hacer o inherentes a la persona—; por el otro lado, la aparición
de la auditoría, como criterio internacional que sostiene los mercados de
deuda, que permite que se cuente con información precisa sobre comporta-
miento de los deudores, sus conductas pasadas, posibilidades o riesgos de
cumplimiento o incumplimiento en el futuro, etc. Por otra parte, Spota enseña
que la cesión de deudas está reglamentada en la novación, y desde allí, afirma
que la cesión de deudas significa la delegación referida en los arts. 814 y 816
del código vigente. Para el autor, esa delegación implica que un deudor, lla-
mado delegante, transmite a otro, llamado delegado, el deber jurídico que le
corresponde, y así, el delegado se obliga frente al acreedor llamado delegata-
rio. Como delegación también está tratada en Salvat, y allí se aclara especial-
mente que la misma es una institución jurídica especial que no se confunde
con la novación, por cuanto a diferencia de esta última, crea entre el delegado
y el delegatario un nuevo vinculo jurídico directo y personal, distinto e inde-
pendiente en absoluto de las relaciones jurídicas que hayan podido existir en-
tre el delegante y el delegatario. También Compagnucci enseña que en la ce-
sión de deuda se transmite el carácter de deudor a un sujeto que toma a cargo
ese deber, quedando intacta la estructura de la obligación. Finalmente, en re-
ferencia al tema, Rezzónico diferencia la cesión de créditos de la novación con
exactitud, mientras que también trae un análisis resumido de la figura de la
delegación. Finalmente, afirmemos que en este panorama, no puede haber no-
vación, por cuanto en la misma existe un supuesto de extinción de las obliga-
ciones, cosa que no ocurre con la cesión de deuda. De hecho, bien se refiere
en el artículo en estudio a la posibilidad que el acreedor no preste conformidad

para liberar a su deudor: en tal caso, el tercero se convierte en codeudor sub-
sidiario.
Art. 1633.— Asunción de deuda. Hay asunción de deuda

si un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su
deudor, sin que haya novación.
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del
deudor, la asunción se tiene por rechazada.
Fuente: art. 1550 del proyecto de unificación del año 1998 y proyectos
anteriores.
II. COMENTARIO
El artículo nos posiciona frente a la asunción de deudas, que no es lo
mismo que cesión de deudas. En este supuesto, el tercero asume la deuda ven-
cida frente al deudor originario, por ello, es un vínculo interno entre estas dos
partes, en donde el tercero se compromete a cumplir con la obligación. Tam-
poco en este supuesto, igualmente que en el supuesto anterior, existe novación
por las razones allí apuntadas. En el mismo esquema del Código Civil actual
que requiere como principio que el acreedor preste conformidad para liberar
al deudor, si éste no lo hiciera la asunción se considerará rechazada.
Art. 1634.— Conformidad para la liberación del deudor.

En los casos de los dos artículos anteriores el deudor sólo
queda liberado si el acreedor lo admite expresamente. Esta
conformidad puede ser anterior, simultánea, o posterior a la
cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada en un contrato
celebrado por adhesión.
Art. 1551 del proyecto de unificación del año 1998 y proyectos anteriores.
II. COMENTARIO
El artículo refrenda como regla general lo establecido indirectamente en
los artículos anteriores. La liberación del acreedor es necesaria para liberar al
deudor, aunque aquí se determine que la misma no puede ni deducirse ni su-
ponerse, esto es, tiene que ser expresa. Para prestar la conformidad expresa-
mente habrá que recurrir a medios fehacientes de comprobación y de prueba
de esa voluntad —declaraciones hechas frente a notario, cualquiera de los me-
dios de notificación expresa prevista en los códigos de procedimientos, etc.—
. Precisamente por tener carácter especialísimo y además, su exteriorización
debe ser expresa, es que no puede admitirse como implícita bajo ninguna cir-
cunstancia.

Art. 1635.— Promesa de liberación. Hay promesa de li-
beración si el tercero se obliga frente al deudor a cumplir la
deuda en su lugar. Esta promesa sólo vincula al tercero con
el deudor, excepto que haya sido pactada como estipulación
a favor de tercero.
Fuente: art. 1552 del proyecto de unificación del año 1998, literal, que
continua diciendo luego de …como estipulación a favor de tercero: “en este
caso, el acreedor tiene derecho a aceptarla en los términos del art. 982”. En el
proyecto de unificación del año 1998, el art. 982 hace referencia a la estipula-
ción a favor de un tercero.
II. COMENTARIO
Siempre el que libera es el acreedor como principio general. La promesa
existe en el supuesto previsto, pero vincula en origen al tercero con el deudor.
Para que la misma trascienda al acreedor, este tiene que aceptarla en los tér-
minos de la estipulación a favor de un tercero, con un análisis prudente de sus
alcances, la determinación y las diferencias con otras figuras afines —como
la ya vista asunción de deudas—, las relaciones entre estipulante y promitente
y las que emergen del promitente y beneficiario a partir del momento mismo
de la aceptación, todo en una meticulosa y adecuada interpretación que se
omite en el presente comentario en razón de la extensión requerida.
CAPÍTULO 27
CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

Bibliografía clásica: CARRER, MARIO, Cesión de posición contractual, Edi-

ciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
Premio Dalmacio Vélez Sarsfield a las tesis sobresalientes, Córdoba, 2000;
LORENZETTI, RICARDO LUIS, Tratado de los Contratos, t. II, Rubinzal Cul-
zoni, Santa Fe, 2000; STIGLITZ, RUBÉN S., Contratos-Teoría General, t. II,
capítulo a cargo de Larroza, Ricardo O., Cesión de contrato, Depalma, Bue-
nos Aires, 1993, y Proyecto de Código Civil de la República Argentina uni-
ficado con el Código de Comercio, 2° ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1999.

Art. 1636.— Transmisión. En los contratos con prestacio-

nes pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a

un tercero su posición contractual, si las demás partes lo con-
sienten antes, simultáneamente o después de la cesión.
Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efec-
tos una vez notificada a las otras partes, en la forma estable-
cida para la notificación al deudor cedido.
Código Civil: no está previsto. Sin embargo, se crea académicamente a
partir de la interpretación de los arts. 1498, 1583, 1584 y 1599 (locación de
cosas), 1671 (Sociedades), 1924 a 1928 (Mandato), e imperio del art. 1197 del
Código vigente. Fuera del Código Civil, art. 9 de la ley 23.091 (Locaciones
Urbanas), art. 17 de la ley 19.724 (Prehorizontalidad), ley 20.091 (Seguros),
ley 20.744 (Contrato de trabajo) entre otras fuentes relevantes.
Fuente: art. 1562 del proyecto de unificación del año 1998. Los funda-
mentos del proyecto de unificación actual remiten a los fundamentos y fuentes
del proyecto de 1998, sobre la que se hace especial referencia.
II. COMENTARIO
La teoría de los contratos permite un alto vuelo a la autonomía de la vo-
luntad, muy a pesar de los avatares cotidianos que dirigen a considerar que la
misma es se viene debilitando frente a la proliferación de los contratos en
masa, predispuestos, por adhesión, o similares de la misma naturaleza. Preci-
samente también teniendo en cuenta que en última instancia los contratos se
celebran para ser cumplidos —pacta sunt servanta— es que la doctrina ma-
yoritaria ayuda a que se cumpla con los efectos previstos por las partes, estén
o no positivizados, respondan a soluciones de contratos nominados o innomi-
nados, etc. Este imperio de la autonomía de la voluntad permite que las partes
de los contratos en ejecución o con prestaciones pendientes —cualquiera sea
la posición que detenten—, puedan transmitirla a cualquier titulo, y bajo las
circunstancias que dentro de la ley, encuentren justas y adecuadas a sus pre-
tensiones. Sin embargo, para que se consolide el supuesto previsto y también
en protección al principio de la autonomía de voluntad —esta vez, la tenida
en cuenta originariamente al momento de celebrar el contrato— resultará ne-
cesario que las demás partes presten la conformidad o consientan antes, du-
rante o después de realizada la cesión. Es que ya advierte la doctrina especia-
lizada que el acuerdo de voluntades que constituye la esencia del contrato no
puede cederse, lo que transmite en cambio son los derechos y obligaciones
que nacen de ese mismo acuerdo. El proyecto de 1998, a diferencia del pre-
sente proyecto convertido en ley, ensayaba en el artículo similar una suerte de
conceptualizaciones que resultan importantes como trabajo de doctrina. Decía
el proyecto citado: “Se denomina ‘contrato básico’ al contrato transmitido,
‘cedente’ a quien es parte en él, y realiza la transmisión, ‘cesionario’ al tercero,
y ‘cedido’ a la otra parte del contrato básico. Iguales denominaciones com-
prenden a los varios interesados en una u otra de las partes”. La fantástica tesis

doctoral de Carrer puede dar cuenta de lo importante de esta figura en la con-
tratación contemporánea. De ahí surge que la cesión de contrato es un fenó-
meno de modificación de la relación obligatoria, pudiendo estar referida ya
sea al contenido de la obligación, a la prestación que constituye su objeto,
como así también a la sustitución de los sujetos que quedan vinculados a través
de esta relación jurídica. Las modernas orientaciones ubican a la cesión de
contrato como una institución o forma contractual autónoma y unitaria. Y
como bien aclara Carrer lo que realiza el instituto es la sustitución de un ter-
cero (cesionario) de la posición jurídica de uno de los contratantes (cedente).
En razón que la figura trata básicamente a la sustitución de las personas en la
relación contractual, es que la doctrina se inclina por la denominación de sus-
titución de la posición contractual. El proyecto hecho ley en estudio adopta la
denominación cesión de la posición contractual, diferenciándose del proyecto
anterior que se refería a la transmisión de la posición contractual. Digamos
también que el instituto solamente justifica su utilidad en los contratos bilate-
rales y que no se encuentren ejecutados, razón suficiente esta última para que
sea una cesión de créditos o de deudas y no una cesión de posición contractual.
Explica Lorenzetti que siempre deben existir obligaciones recíprocas, pen-
dientes para ambas partes. Finalmente, digamos que el presente capitulo da el
mismo valor a la notificación analizada en la cesión de créditos: Así, las partes
cedente-cesionario deben notificar al otro contratante a los fines de la oponi-
bilidad de la cesión frente a los terceros, con todos los análisis respectivos, a
los que remito en razón de mayor brevedad.
Art. 1637.— Efectos. Desde la cesión o, en su caso, desde

la notificación a las otras partes, el cedente se aparta de sus
derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesiona-
rio.
Sin embargo, los cocontratantes cedidos conservan sus ac-
ciones contra el cedente si han pactado con éste el manteni-
miento de sus derechos para el caso de incumplimiento del
cesionario. En tal caso, el cedido o los cedidos deben notificar
el incumplimiento al cedente dentro de los treinta días de
producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de respon-
sabilidad.
Fuente: Argumentos utilizados en los arts. 1563, 1564, 1565, 1566 y 1567
del proyecto de unificación del año 1998.
II. COMENTARIO
El presente artículo resume todo un sistema encadenado de efectos, res-
ponsabilidades y menesteres de las partes en referencia, una vez operada la
cesión, que el proyecto de 1998 trataba mucho más pormenorizadamente. Sin

embargo, la regla de la síntesis permite establecer las premisas concretas con
las que nos encontramos a la hora de analizar los efectos de esta novedosa
figura: a) el cedente se aparta de los derechos y obligaciones que le correspon-
den una vez operada la cesión, o en su caso, la notificación a las demás partes;
b) los cedidos, como regla natural del derecho, conservan acciones contra el
cedente si así hubiera sido pactado entre ellos, con el fin de que se mantengan
los derechos del cedente para el caso de incumplimiento de su cesionario; c)
se aplica una regla lógica de prudencia, asimilable a las reglas procesales que
imponen un determinado plazo de tiempo para que los derechos que se creen
vulnerados puedan ejercerse, y en razón de ello es que se otorgan treinta días
de producido el incumplimiento para que los cedidos notifiquen al cedente de
tal circunstancia. Si no lo hicieran en el plazo previsto, el cedente se libera de
responsabilidad. No obstante las conclusiones arribadas, digamos que hay al-
gún punto oscuro en la presente redacción. ¿Cuándo se aparta el cedente de
los derechos y obligaciones que le corresponden? La verdad es que no es lo
mismo el momento de la cesión que el momento de la notificación. Se entiende
claramente el espíritu del artículo, pero ello no es óbice para dejar de advertir
que un cedente de buena fe puede tener que responder por un cesionario de
mala fe que no cumpla con los recaudos establecidos en el contrato básico,
porque aunque intente desligarse advirtiendo lo efectivo de su cesión, lo cierto
es que la regla de la buena fe contractual le impedirá desobligarse por mas
cesión formal que haya hecho. Los principios de la contratación, por sobre
toda norma escrita, se sobreponen como casos de justicia contractual, hoy mu-
cha más relacionada con el tratamiento constitucional del derecho privado,
que lo vuelve más justo, más noble, más interesante para advertir las diferentes
argumentaciones que pueden existir a la hora de tener que desentrañar los pro-
blemas que en razón de las circunstancias de la vida pueden llegar a ocasio-
narse. Sin ánimo de reproche alguno, ojala estos pensamientos iluminen a
otros a tener discusiones necesarias y apasionantes.
Art. 1638.— Defensas. Los contratantes pueden oponer

al cesionario todas las excepciones derivadas del contrato,
pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, ex-
cepto que hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión.
Art. 1567 del proyecto de unificación del año 1998.
II. COMENTARIO
No hay dudas que los cedidos pueden oponer a quien recién “se integra”
al contrato todas las defensas que emerjan de la naturaleza del contrato que
han realizado oportunamente. Estos son reglas generales del derecho de los
contratos, y más precisamente del tratamiento de los efectos en la parte general
de su estudio. Aclara el artículo sin embargo, que no pueden oponerse defen-

sas fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo expresa reserva al mo-
mento de consentir la cesión. Esto significa desviar cuestiones que pueden
afectar el normal desenvolvimiento del contrato y apostar a que efectivamente
se cumplan sus efectos. En definitiva, es una regla lógica que intenta dirigir al
contrato hacia su efecto normal: el cumplimiento.
Art. 1639.— Garantía. El cedente garantiza al cesionario

la existencia y validez del contrato. El pacto por el cual el
cedente no garantiza la existencia y validez se tiene por no
escrito si la nulidad o la inexistencia se debe a un hecho
imputable al cedente.
Si el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones
de los otros contratantes, responde como fiador.
Se aplican las normas sobre evicción en la cesión de dere-
chos en general.
Arts. 1565 y 1566 del proyecto de unificación del año 1998.
II. COMENTARIO
La cesión de posición contractual lleva consigo la garantía implícita de la
existencia, validez y vigencia del contrato básico. Sin embargo de la redacción
del artículo puede inferirse que efectivamente puede pactarse lo contrario: que
el cedente no responda por la garantía mencionada. Esto tendrá efectos lógi-
camente si se enmarcara dentro del los principios emergentes de la buena fe
contractual. Así, si el cedente cometiere hecho imputable que dejara al descu-
bierto la nulidad o inexistencia del contrato, deberá responder por su actuar
independientemente de los pactos que haya suscripto con anterioridad. Esta
responsabilidad del cedente se amplía si el mismo además hubiere garantizado
el cumplimiento de las obligaciones de los otros contratantes: en este caso, su
responsabilidad se asemeja a la del fiador. Resta determinar entonces el al-
cance de su responsabilidad como fiador —el proyecto de 1998 habla de la
fianza simple, por ejemplo, para los casos donde el cedente responda frente al
cedido por incumplimiento del cesionario—. Finalmente las reglas generales
de la evicción se presentan en este artículo como disposiciones generales que
pueden ayudar a determinar los alcances de la garantía que ofrece el cedente.
Art. 1640.— Garantías de terceros. Las garantías consti-

tuidas por terceras personas no pasan al cesionario sin auto-
rización expresa de aquéllas.
Art. 1563 in fine del proyecto de unificación del año 1998.

II. COMENTARIO
Ya hemos advertido que la cesión de la posición contractual coloca al ce-
sionario en la situación jurídica que detentaba el cedente en el contrato básico.
Aun así, el mismo no puede prevalerse de las garantías —personales o
reales— constituidas por terceras personas sin que las mismas lo autoricen de
manera expresa.
CAPÍTULO 28
TRANSACCIÓN
Por RUBÉN H. COMPAGNUCCI DE CASO
Bibliografía de la reforma: FALCÓN, ENRIQUE M., “El arbitraje en el Pro-

yecto de Código Civil y Comercial”, LA LEY, 2013-A, 482.
Bibliografía clásica: ALTERINI, A.A., Contratos. Civiles-comerciales-de con-
sumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; ANAYA, J. L., “Recursos contra los
laudos arbitrales”, ED, 161-522; BELANDRO, R. S., Arbitraje Comercial Inter-
nacional, Oxford University Press, México D.F; BERGER, K.P., “International
Economic Arbitration”, Kluwer Law and Taxation, 1993; BERNARDINI, P., “Ar-
bitral Justice, Courts and Legislation”, en The ICC International Court of Ar-
bitration Bulletin - Arbitration in the Next Decade, Special Supplement 1999;
BISHOP - REED, “Practical Guidelines For Interviewing, Selecting and Challen-
ging Party-appointed Arbitrators in International Arbitration”, 14 Arbitration
International, nro. 4, [R&H]; BOGGIANO, A., “Autonomía y Eficacia de la
Cláusula Arbitral”, AP nro. 1103/17750, AP nro. 1103/006669; BOND, S. R.,
“How to Draft an Arbitration Clause”, The ICC International Court of Arbitra-
tion Bulletin, Vol. 1, nro. 2 y v. 6, nro. 2, Diciembre 1990; CAIVANO, ROQUE J,
Arbitraje, Segunda edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000; CAIVANO, ROQUE J.,
“Planteos de inconstitucionalidad en el arbitraje”, Revista Peruana de Arbi-
traje, nro. 2; CHILLÓN MEDINA, J.M. - MERINO MERCHÁN, J. F., Tratado de
Arbitraje Privado, Interno e Internacional, Civitas S.A., Madrid, 1978; CRAIG,
W. L., PARK, W. W. - PAULSSON, J., Annotated Guide to the 1998 ICC Arbitra-
tion Rules, Oceana Publications, Inc., NY, 1998; CRAIG, W. L., PARK, W. W. -
PAULSSON, J., International Chamber of Commerce Arbitration, Third Edition,
Oceana Publications, Inc./ Dobbs Ferry, NY, 2000; CREMADES, B. M., Over-
coming the Clash of Legal Cultures: The Role of Interactive Arbitration, Arbi-
tration International, London Court of International Arbitration, Vol. 14, nro. 2,
1998; CREMADES, B., “El convenio arbitral”, La Ley, Madrid, 4/4/2003; CRE-
MADES, B.M., “El convenio arbitral”, Revista de la Corte Española de Arbi-
traje, Madrid, Vol. 18 (2003); DERAINS, Y. - SCHWARTZ, E.A., A Guide to the
New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International, La Haya, 1999; DE-
RAINS, Y., “State Courts and Arbitrators”, en The ICC International Court of
Arbitration Bulletin - Arbitration in the Next Decade, Special Supplement

1999; DIMOLISTA, A., “Issues concerning the existence, validity and effective-
ness of the Arbitration Agreement”, The ICC International Court of Arbitration
Bulletin, Vol. 7, nro. 2, Diciembre 1996; FOUCHARD, P., “L’arbitrage commer-
cial et le legislateur”, en Etudes dédiées a René Roblot, París, 1984; FOUCHARD,
P., GAILLARD, E. - GOLDMAN, B., On International Commercial Arbitration,
editado por Gaillard, E y Savage, J., Kluwer Law International, La Haya, Bos-
ton, Londres, 1999; Fouchard, Philippe, “Rapport final sur le statut de l’arbi-
trage de la Commision de l’arbitrage international de la CCI”, Bulletin de la
Cour International d’Arbitrage de la CCI, vol. 7/1, 1996; GAMBOA MORALES,
N., “Consideraciones sobre la Práctica Arbitral Internacional. Un Tema de Re-
flexión”, ensayo presentado con motivo del Seminario “Principales Debates en
Torno del Arbitraje”, organizado por la Universidad de la Sabana, Bogotá, Julio
2002; GASTALDI, J., “La Doctrina, Legislación y jurisprudencia argentinas en
torno del principio de la autonomía de la voluntad en los contratos internacio-
nales y de la regulación de éstos”, ED, 123-889; GOLDMAN, B., “The Comple-
mentary Roles of Judges and Arbitrators in Ensuring that the International
Commercial Arbitration is Effective”, en 60 years of ICC Arbitration, A Look
at the Future, ICC Publication 412, París, 1984, y ss; GOLDSCHMIDT, W., “De-
recho Internacional procesal en el nuevo Código”, ED, 19-853; GONZÁLEZ
ARROCHA, K., “El Principio ‘Kompetenz – Kompetenz’”, Centro de Concilia-
ción y Arbitraje, Publicaciones, Cámara de Comercio, Industrias y Agricultura,
en www.panacamara.com; GRIGERA NAÓN, H. A., “La autonomía del acuerdo
arbitral”, LA LEY, 1989-D, 1107; HOLTZMANN, H. M. - NEUHAUS, J. E., A
Guide to the UNCITRAL Model law on International Commercial Arbitration,
1989., R&H; HORN, N., “The Development of Arbitration in International Fi-
nancial Transactions”, Arbitration International, London Court of Internatio-
nal Arbitration, Vol. 16, nro. 3, citado y traducido por Gamboa Morales, N;
JARVIN, S., “To What Extent are Procedural Decisions of Arbitrators subject to
Court Review?”, en Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and
Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress
Series nro. 9; LORD MUSTI, “Comments and Conclusions”, en Conservatory
and Provisional Measures in International Arbitration, ICC Publication 1993,
citado por Redferd & Hunter; MENDEZ, H. O., “La regulación del arbitraje
como un contrato en el proyecto de reforma del Código Civil”, Ponencia pre-
sentada en las X Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 10-12 de mayo
2012; MERKIN, R., Arbitration Law, Lloyd London Press, 1991, Ca y 4; MOSK,
R.M. - NELSON, R.D., “The Effects of Confirming and Vacating an Internatio-
nal Arbitration Award on Enforcement in Foreign Jurisdictions”, Journal of
International Arbitration, Vol. 18, nro. 4, 2001, citado y traducido por N. Gam-
boa Morales; O’FARRELL, J., “Arbitraje Internacional, solución de futuro”, LA
LEY, 1992-C, 803; PARODI, V.G., “La Cláusula Arbitral: Efectos de la Elec-
ción de la Sede del Arbitraje y el Control Judicial. Hacia un Sistema de Con-
gruencias”, Revista de Derecho, Universidad de Montevideo, año II, 2003,
nro. 4; PEYRANO, JORGE, “Medidas cautelares en los procesos arbitrales”, JA,
2004-III-898; PUCCI, A. N., Arbitraje en los países del MERCOSUR, Ad-Hoc,

Buenos Aires, 1997; REDFERN, A. - HUNTER, M., Law and Practice of Interna-
tional Commercial Arbitration, Tercera Edición, Sweet & Maxwell, Londres,
1999; RIVERA, J.C. - PARODI, V.G., “Contrato de arbitraje. Posibilidad de in-
corporarlo al Código Civil”, LA LEY del 28/6/2012; RIVERA, JULIO C., “Arbi-
traje Comercial – Internacional y Doméstico”, Lexis Nexis Argentina, Primera
edición, Buenos Aires, 2007; RIVERA, JULIO CÉSAR - PARODI, GUSTAVO, “Con-
trato de arbitraje. Posibilidad de incorporarlo al Código Civil”, LA LEY del
28/6/2012; RIVERA, JULIO CÉSAR, “El Contrato de Arbitraje en el Proyecto de
Código Civil”, El Dial Sup. Esp. Julio de 2012; RIVERA, JULIO CÉSAR, “Inter-
pretación restrictiva de la cláusula arbitral en la jurisprudencia argentina”, Re-
vista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Bue-
nos Aires, La Ley, año 1, 2010; RIVERA, JULIO - PARODI, GUSTAVO, “El Con-
trato de Arbitraje. Atribuciones del Congreso de la Nación para su regulación.
Principios fundamentales de la legislación proyectada”, en Comentarios al Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, primera
edición, Buenos Aires, 2012; RIVERA, JULIO - PARODI, GUSTAVO, “El Contrato
de Arbitraje. Posibilidad de incorporarlo al Código Civil”, La Ley, 28/6/2012;
ROJAS, JORGE A., “El arbitraje como contrato en el Proyecto de Código”, LA
LEY, 2012-F, 1003; RUFINO, MARCO A., “Honorarios en el proceso arbitral”,
ED del 17/6/2011; SAGRARIO, RAMIRO, “El acuerdo de arbitraje en el Proyecto
de Código”, LL Sup. Act. 29/8/2013; SILVA ROMERO, E., “El arbitraje exami-
nado a la luz del derecho de las obligaciones”, El Contrato de Arbitraje, Legis
Editores S.A., Colombia, 2005; SILVA, J.A., “Arbitraje comercial internacional
en México”, Oxford, México, 2001, nota 2; SPOTA, ALBERTO G., Contratos.
Instituciones de Derecho Civil, 2ª edición actualizada y ampliada por Luis
F.P. Leiva Fernández, La Ley, Bs.As., 2009, n° 13; VÁZQUEZ VIALARD, AN-
TONIO, “Posibilidad de que determinadas cuestiones vinculadas con aspectos
individuales o colectivos del derecho del trabajo sean resueltos por árbitros,
organismos paritarios de carácter profesional o, con carácter general, por auto-
ridad judicial”, DT, XL VII-A-125; VON WEBESER, CLAUS, “La Incorporación
por Referencia”, en El Arbitraje Comercial Internacional – Estudio de la Con-
vención de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo-Perrot, pri-
mera edición, Buenos Aires, 2008; WANG, M., “Is ADR Superior to Litigation
in International Commercial Disputes?”, Arbitration International, London
Court of International Arbitration, Vol. 16, nro. 2, 2000, citado y traducido por
N. Gamboa Morales en Consideraciones sobre la Práctica Arbitral Internacio-
nal. Un Tema de Reflexión, ensayo presentado con motivo del Seminario “Prin-
cipales Debates en Torno del Arbitraje”, organizado por la Universidad de la
Sabana, Bogotá, julio 2002.

Art. 1641.— Concepto. La transacción es un contrato por

el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, hacién-
dose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas
o litigiosas.

La transacción se encuentra definida en art. 833 del Cód. Civil. Si bien no
existe plena coincidencia con el texto del nuevo Código, hay una cierta iden-
tidad en su estructura jurídica.
Fuentes: el Código Civil se inspira en la obra de Aubry y Rau, y en lo
dispuesto en el art. 2044 del Código Civil francés.
El nuevo Código tiene como base lo previsto en el art. 1571 del Proyecto
de 1998, y en el art. 824 del Proyecto de 1993, de la Comisión designada por
el PE dec. 468/1992.
II. COMENTARIO
1. Naturaleza jurídica
El nuevo Código ubica a la transacción como un contrato, siguiendo el
método de la mayoría de los Códigos civiles (francés, italiano, español, etc).
Con ello deja atrás la controversia que existe en nuestra doctrina, entre quienes
entienden que es un “acto jurídico bilateral extintivo”, y otros que lo conside-
ran un verdadero contrato.
Entiendo, como ya lo expuse anteriormente, que se trata de un contrato en
sentido genérico y amplio; es decir aquel que las partes, mediante el concierto
de voluntades, hacen nacer obligaciones, modifican relaciones existentes, tras-
ladan derechos de esas mismas vinculaciones jurídicas, o bien las concluyen,
terminan o extinguen.
A mas de esta cuestión metodológica, se han sostenido diferentes ideas
para justificar la esencia de la transacción. Me limito a su enumeración: a) el
“timor litis”; b) la autocomposición del litigio; c) negocio de fijación; d) la
necesidad de concluir la controversia.
Por lo que surge del concepto dado en el artículo se utilizan dos criterios,
es decir, el de evitar un litigio, como el de concluir con la controversia en
curso.
2. Definición
La definición que aporta el nuevo Código tiene alguna diferencia con el
texto del art. 831 del Cód. Civil. Agrega como característica del contrato “la
provocación de un pleito” o “la extinción del litigio”, principios que están en
el Código francés (art. 2044), al igual que en el español y en el italiano de
1942.
De todos modos del nuevo art. 1641 surgen los elementos que la caracte-
rizan: a) las concesiones recíprocas; y b) la necesidad de la cosa dudosa (res
dubia), o de la “res litigiosa”.

3. Las concesiones recíprocas
Se trata de la realización de sacrificios mutuos, sobre los derechos, tanto
de la parte que esgrime la pretensión, como la de quien niega esa solicitud.
Como afirman Carnelutti y Gullón Ballesteros, ello implica que haya renuncia
y reconocimientos recíprocos, sintetizados en el Derecho romano como el
“aliquid datum”, y el “aliquid receptum”.
En estas recíprocas concesiones resulta innecesaria la equivalencia econó-
mica, pues no se exige paridad alguna.
4. Cosa dudosa (res dubia), o cosa litigiosa (res litigiosa)
Es este otro de los elementos que integran a la transacción. La cosa dudosa
importa la necesidad de establecer si determinada relación jurídica tiene una
regulación específica del derecho, y de que manera o alcances. Para su apre-
ciación dos corrientes de opinión se disputan el entendimiento: la objetiva y
la subjetiva.
Para la tesis objetiva, la incertidumbre es la que corresponde a la totalidad
de las personas, en atención al contenido normativa, ya sea por su imperfecta
redacción, o en la dificultad de la subsunción al caso concreto. Para la co-
rriente subjetiva, debe tomarse en cuenta solo el criterio de las partes que in-
tervienen en la transacción, aunque un especialista o perito en la materia, no
encuentre ninguna dubitación. Esta idea es seguida por la mayoría de la doc-
trina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales.
En cuanto a la cosa litigiosa (res litigiosa) estaría contenida en toda aque-
lla cuestión contradictoria contenida en un proceso judicial, y por ello some-
tida la decisión de un juez.
Algunos autores, en postura minoritaria, entienden que con ello no alcanza
ya que siempre tiene que existir el requisito de la “res dubia” o cosa dudosa.
5. Efectos
El artículo solamente hace referencia al efecto extintivo del contrato de
transacción. Es por ello que el Código Civil, utilizando un método diferente,
ubicó a la transacción, como un medio de extinción de las obligaciones y no
como un contrato.
III. JURISPRUDENCIA
1. Con la transacción se trata de modificar un estado de incerteza y duda
en otro cierto y estable (CNCiv., sala A, ED, 49-385. Id., sala D, LA LEY,
2000-D, 565. Id., sala K, LA LEY 1997-D, 77).
2. Las concesiones recíprocas están en la naturaleza de la transacción; se
concreta en la renuncia y el reconocimiento mutuo (CCiv. La Plata, JA, 38-
1214. CNCiv., sala C, LA LEY, 1984-D, 15. Id., sala D, LA LEY, 1987-C,

487. CCiv. y Com. Santa Fe, sala III, Juris, 80-193).
3. El allanamiento al reclamo, una quita en la suma pedida, o la refinan-
ciación de un crédito, no constituyen ni son negocios de transacción (CSJN,
JA, 70-720. CNCiv., sala A, JA, 1959-IV-307. Id., sala F, LA LEY 1984-B,
36. CNCom., sala A, LA LEY, 1987-C, 136).
4. Es unánime la opinión que juzga que es innecesario que exista equiva-
lencia económica entre ambos elementos, es decir el reconocimiento y la re-
nuncia (CNCiv., sala B, LA LEY, 1989-C, 563. Id., sala C, ED, 104-564. Id.,
sala D, LA LEY 1985-IV, 437).
5. En caso que no se pueda demostrar la existencia de “cosa dudosa” no
hay transacción (CNCiv., sala B, LA LEY, 1985-B, 328. Id., sala C, LA LEY,
1979-A, 572 [35.011]. Id., sala D, LA LEY, 2000-B, 585. Id., sala F, LA LEY,
1984-B, 36).
6. El efecto más importante de la transacción es su carácter extintivo, y se
encuentra en los Códigos procesales como un medio anormal de conclusión de
procesos (CNCiv., LA LEY, 1984-D, sala 15, y ED, 110-511. Id., sala F, LA
LEY, 1979-A, 572. CNFCiv. y Com., sala I, LA LEY, 1986-B, 535).
Art. 1642.— Caracteres y efectos. La transacción pro-

duce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homolo-
gación judicial. Es de interpretación restrictiva.
Si bien no es posible establecer una conexidad plena con lo dispuesto en
el Código Civil, parte de lo proyectado se encuentra en lo previsto en los
arts. 835 y 850.
Es dable considerar que el Código Civil señala más características de esta
figura, y a ello le suma consecuencias prácticas.
Fuentes. Según la nota de Vélez al art. 850 son: el Código Civil francés
(art. 2052), el holandés (derogado) y el de Luisiana. El art. 1462 del nuevo Código
tiene similitud con el art. 825 del proyecto del PE dec. 468/1992 del año 1963.
II. COMENTARIO
1. Caracteres
En la doctrina se han señalado los siguientes caracteres: a) bilateral; b)
consensual; c) onerosa; d) indivisible; y e) ser de interpretación restrictiva.
El artículo solamente indica el último de ellos, es decir el tipo de herme-
néutica que corresponde a este contrato.
Considero que hubiera sido conveniente que la ley proyectada se hubiera

expedido sobre los demás caracteres. Y además, decidir si se trata de un con-
trato declarativo o constitutivo, cuestión que resta sin aclarar; es importante
señalar que el Código Civil define el tema en el art. 836 con importantes im-
plicancias prácticas.
2. Vinculación a la cosa juzgada
La norma bajo análisis afirma que la transacción “...produce los efectos de
la cosa juzgada, sin necesidad de homologación judicial...”. Es lo que también
dice el art. 850 del Cod. Civil en su última parte, con antecedentes directos en
el art. 2052 del “Code” civil francés.
Es dable señalar que esto no una característica de la transacción sino un
efecto. Pero al margen de las sutilezas, es posible afirmar que se trata de una
cuestión debatida en la doctrina, donde muchos e importantes autores le nie-
gan dicho carácter y efecto, y ello por una cuestión muy simple, la transacción
no puede producir los efectos de la cosa juzgada porque nada se ha juzgado ni
sentenciado.
Y algo transcendente, si se acepta el carácter declarativo, hace que las par-
tes quedan limitadas a proclamar derechos ya existentes; a mas que no le es
aplicable la regla de irrevocabilidad —uno de los principios de la sentencia—
, pues la transacción puede ser anulada o revocada.
La asimilación a la “cosa juzgada” es una afirmativa que tiene “tradición
secular” pero ningún efecto jurídico concreto, salvo el de aseverar la obliga-
toriedad del contrato.
En cuanto a la innecesariedad de la homologación judicial, es una buena
solución, pues aclara una cuestión mas bien práctica. Lo cierto es que resulta
corriente en la transacción judicial exigir este tipo de convalidación, aun
cuando se ha indicado con toda precisión que su ausencia no puede afectar al
acuerdo. De todos modos no es posible ignorar lo dispuesto en algunos Códi-
gos procesales que le permiten el juez examinar si se cumplen los requisitos
legales para homologar o no la transacción.
3. Interpretación restrictiva
El criterio hermenéutico estricto de las cláusulas de la transacción ha sido
aceptado pacíficamente por la doctrina, y está expresamente previsto en el
art. 835 del Cód. Civil.
La razón es que la transacción tiene una vinculación inmediata con el acto
de renuncia, ya que todo lo que importa dejación o abandono de derechos debe
entendérselo de manera limitada y restrictiva.
III. JURISPRUDENCIA
1. La duda sobre la dimensión de los derechos incluidos y las concesiones
dadas, deben ser entendidas de manera negativa. (SCBA, 20/9/1994, JA,
1995-II-181, y ED, 167-275).

2. La transacción tiene un efecto extintivo de todas las obligaciones que
integraron su objeto. Las partes no pueden reeditarlos en un nuevo reclamo
(CNCiv., sala C, LA LEY, 1984-D, 15. Id., sala F, LA LEY, 1979-A, 572).
3. Es entendible que la transacción que concluye con un litigio asimila sus
consecuencias a la “cosa juzgada”, y su cumplimiento se puede reclamar me-
diante el procedimiento de ejecución de sentencia (CSJN, LA LEY, 2006-C,
438. CNCiv., sala A, ED, 27-740. C2a, sala II, La Plata, DJBA, 51-195. CA-
pel. Mar del Plata, LA LEY 127-880).
4. Asimismo se ha sostenido: “la homologación inviste a la transacción de
eficacia jurisdiccional obligatoria y una específica virtud de ejecutabilidad”
(CI La Plata, sala III, 23/2/19 99, RSD, 22. 29-S).
Art. 1643.— Forma. La transacción debe hacerse por es-

crito. Si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir
de la presentación del instrumento firmado por los interesa-
dos ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instru-
mento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella.
La cuestión vinculada a la forma de las transacciones está prevista en los
arts. 1184 inc. 8°, 837 y 838. La ley civil vigente tiene una regla general y dos
excepciones; la regla prevista en el art. 837 indica que la forma de la transac-
ción se rige por las normas que regulan todo lo referido a los contratos. Es
decir que, en principio, es un acto no formal, pero puede variar según el tipo
y clase.
En cuanto a las excepciones son dos: a) una se encuentra prevista en el
art. 1184 inc. 8° que exige la escritura pública cuando tiene por objeto un bien
inmueble; y b) la otra se relaciona a la de derechos litigios (conf. art. 838) que
exige la presentación ante el juez de la causa como acto formal solemne abso-
luto. Todo ello coincide plenamente con lo previsto en el art. 1643 del nuevo
Código.
Fuentes: La fuente de los arts. del Cód. Civil es el art. 1203 del “Esboço”
de Freitas. En cuanto al art. 1643 del nuevo Código es el art. 826 del Proyecto
del P.E. de 1993. Dec. 468/1992.
II. COMENTARIO
1. Forma, regla general
El artículo en comentario indica que las transacciones “deben ser hechas
por escrito”, y nada más. De allí que resta como interrogante válido, si se trata
de una forma voluntaria, o se incluye a los efectos probatorios, o tiene mayor
entidad, adquiriendo el carácter solemne absoluto.

Me inclino a considerar que, por lo dispuesto en los arts. 284 y ss. del
mismo Código, esta imposición legal tiene como objetivo indicar la vía pro-
batoria de las transacciones y nada mas.
2. Transacción de derechos litigiosos
La segunda parte del artículo mantiene identidad con lo que dispone el
art. 838 del Cód. Civil. La exigencia legal está en que el escrito, hecho en instru-
mento privado o público, para que surja plenos efectos debe ser presentado en el
expediente judicial. Hasta ese momento cualquiera de las partes puede adelantarse
y declarar su arrepentimiento o desistir del acuerdo.
Esta facultad, como derecho potestativo de los contratantes, ha sido reco-
nocida por numerosos precedentes judiciales, y la doctrina se manifiesta con-
corde con dicho resultado.
La naturaleza de este requisito y su efecto en el negocio jurídico, ha tenido
diferentes pareceres doctrinarios(1).
En mi opinión se trata de un acto formal solemne absoluto que carece de
incidencia en el núcleo del acuerdo, pero que permite su ineficacia ante la
actitud contraria y displicente de cualquiera de los contratantes.
III. JURISPRUDENCIA
1. La transacción sobre derechos dudosos, no requiere forma especial al-
guna, y está sujeta a la que corresponde a los contratos (CNCom., sala E, LA
LEY, 1988-E, 171. CNCiv., sala K, LA LEY, 1987-D, 77. SC Tucumán, LA
LEY 45-31).
2. La transacción de un derecho litigioso constituye un acto formal so-
lemne cuyo perfeccionamiento exige la presentación al juez del litigio. Antes
de su presentación las partes pueden válidamente desistir del acuerdo
(CNCiv., sala A, 114-841. SCBA, DJBA, 16-433. Id. DJBA, 63-278).
3. Como una especie de excepción a dicha regla, la CSJN ha juzgado que
la transacción realizada en escritura pública no requiere ni exige su presenta-
ción al juicio para que produzca sus plenos efectos (CSJN, 23/6/65, LA LEY
119-286).
Notas
(1) Se han brindado diferentes opiniones sobre el efecto de la transacción for-
mal: a) que el incumplimiento de su presentación al juicio lo convierte en un acto
nulo (LLAMBÍAS, Trat. Oblig., t. III, p. 90, nro. 1812); que es simplemente un ele-
mento inexcusable pero con efectos hacia terceros (B OFFIO, B OGGERO, Trat. de
las oblig., t. IV, p. 439, nro. 1617); o bien que se trata de un requisito de eficacia
del negocio formal, o acto potestativo que completa el factum normativo (ZAN-
NONI, Cód. Civ. BELLUSCIO-ZANNONI, t. III, p. 717, T RIGO REPRESAS en
CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig., t. III, p. 393, nro. 1699, COMPA-
GNUCCI DE CASO, Manual de oblig., nro. 431, p. 529).

Art. 1644.— Prohibiciones. No puede transigirse sobre
derechos en los que está comprometido el orden público, ni
sobre derechos irrenunciables.
Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos so-
bre las relaciones de familia o el estado de las personas, ex-
cepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de
aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente,
este Código admite pactar.
El art. 1644 del nuevo Código se refiere al objeto de la transacción; por su
parte el Código Civil tiene más detalles y refiere a una serie de supuestos que
están previstos en los arts. 842 a 849.
En el art. 844 del Código, reiterando una normativa general, dispone que
no es posible transigir sobre cosas que se encuentran fuera del comercio o
derechos que no pueden ser materia de convención.
En el resto de las disposiciones reafirmadas en lo dispuesto en el art. 849,
se sigue la idea que en las relaciones de derecho privado patrimonial pueden
integrar su objeto, salvo cuando resultaren contrarias al orden publico, la mo-
ral, buenas costumbres, o se trate de derechos extrapatrimoniales(1).
Es por ello que el Código prohíbe transigir sobre: los derechos even-
tuales a una sucesión, o la sucesión de una persona viva (art. 848); el de-
recho a alimentos futuros (art. 374); sobre todo lo vinculado a las relacio-
nes de familia; acciones penales que surjan de un delito (art. 842) etc.
Fuentes: Tanto para la normativa del Cód. Civil, como la nueva tienen su
base en las Leyes de Partidas y el Código Civil francés.
II. COMENTARIO
1. Derechos donde esté interesado el orden público
En consonancia con lo previsto en el art. 12 del Título preliminar del
nuevo Código, se dispone que las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto la ley donde se encuentre interesado el orden público.
Es decir y en buen romance: la transacción no permite tener como conte-
nido derechos en los que esté comprometido el orden público.
Con ello y de manera genérica se prohíbe transigir sobre todos aquellos
derechos otorgados en consideración a los intereses sociales más que a los
individuales.
2. Derechos irrenunciables
También se agregan a la prohibición a los derechos que la ley protege e

impide que la renuncia de su titular le haga perder la facultad de su ejercicio.
Y como la renuncia es un elemento, junto al reconocimiento, muy propio de
la transacción, se entiende que se prohíba como objeto.
Un buen ejemplo de ello es el derecho a los alimentos futuros. Hoy se
encuentra previsto en el art. 374 del Cód. Civil, y en el art. 359 del nuevo
Código. Esta última disposición dice: “Prohibiciones. La obligación de prestar
alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos,
ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No
es repetible lo pagado en concepto de alimentos”.
3. Relaciones de familia
Todo los derechos y deberes derivados de las relaciones de familia tienen
como naturaleza el carácter de orden público que gobierna el sector.
Ese carácter hace a su propia asimilación y la prohibición legal aparece
como lógica y razonable.
Sin perjuicio de lo dicho, se ha sostenido que si la transacción se vincula
a relaciones familiares pero solamente tiene como objeto derechos patrimo-
niales, resulta eficaz y plenamente válida(1).
III. JURISPRUDENCIA
1. Se ha declarado nula una transacción donde se acordaba el divorcio de
conformidad a una determinada religión y la forma de disolución y liquidación
de la sociedad conyugal (Cla Cap. Fed., JA, 59-161).
2. También es nula la transacción sobre acciones penales derivadas de de-
litos de acción pública (CII, La Plata, JA, 33-1214).
3. Es de toda eficacia aquella que contempla la reparación del daño deri-
vada de un hecho ilícito criminal (SC Tucumán, LA LEY, 45-231).
4. Los alimentos futuros no pueden ser objeto de transacción, pero se
puede convenir el importe de la cuota y la forma de cumplimiento (CNCiv.,
sala A, LA LEY, 82- 657. CCiv. y Com. Dolores, RSD, 130- 93.S).
Notas
(1) El Código Civil prevé la posibilidad, en caso de reclamarse la nulidad del ma-
trimonio, transar a favor de su validez (art. 843). Y si se reclama el estado de las per-
sonas, se acepta que se lo pueda hacer en los casos que solamente se acepten cuestio-
nes estrictamente patrimoniales: BOFFI BOGGERO, Trat. de las oblig., t. IV, p. 431,
nro. 1613. SALVAT - GALLI, Trat. Oblig.,t. III, p. 231, nro. 1892. BORDA, Trat. Oblig.,
t. I, p. nro. Trigo Represas en CAZEAUX- TRIGO REPRESAS, Der. de las oblilg., t. III,
p. 388, nro. 1696. COMPAGNUCCI DE CASO, Manual de oblig., p. 527, nro. 429.
Art. 1645.— Nulidad de la obligación transada. Si la obli-

gación transada adolece de un vicio que causa su nulidad ab-
soluta, la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa,
las partes conocen el vicio, y tratan sobre la nulidad, la
transacción es válida.
El artículo posee una especial relación con lo dispuesto en el art. 858 del
Código Civil, pero debo aclarar que ello no importa considerar que exista uni-
dad en las expresiones, aunque se puede observar una cierta coincidencia con-
ceptual.
La norma del Código Civil se refiere a la transacción que tiene por objeto
la ejecución de un “título nulo, o de regular efectos que tienen como base de
sustento dicho título viciado”.
Habiéndose considerado que “título” significa al negocio jurídico que dio
sustento y causa a la transacción, y de ninguna manera el instrumento que hace
a la forma del acto.
Fuentes: el art. 858 tiene su fuente en el art. 2054 del Código Civil francés.
II. COMENTARIO
1. Título u obligación nula
Si bien la redacción del artículo no resulta muy clara, es posible señalar
que se trata de un antecedentes jurídico —sea acto u obligación como subes-
pecie—, que tiene la cualidad negativa de su ineficacia genética absoluta.
Cuando las partes transigen, teniendo como base de sustento ese acto in-
válido, la transacción sigue el mismo destino y por lo tanto es nula absoluta.
2. Carácter de la nulidad
La ley determina que dicha nulidad posee el carácter de absoluta. Al
respecto el art. 386 del nuevo Código se refiere a ese tipo de ineficacia al
disponer: “Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres...”.
3. Fundamento
No se trata de una cuestión vinculada al error en que pueden incurrir los
contratantes que acuerdan, o bien que exista falta de causa para dar validez al
acto, sino que la ausencia de relación jurídica eficaz o virtualidad de esos de-
rechos, impide que se dude o controvierta su existencia.
4. Validez de la nulidad relativa
La nulidad relativa sobre la que el nuevo Código se ocupa en los
arts. 386 (2a parte), y 388, es la que al no afectar a los intereses sociales o

generales, solo se da en protección del perjudicado, y es posible el ejercicio
de la pretensión por dicha persona; también se le agrega que no puede de-
clararse de oficio y la acción prescribe en los tiempos que establece la ley.
Para el caso bajo análisis y a fin de que la transacción sea válida, es nece-
sario que trate sobre la eficacia del acto antecedente, y las partes obren con
conocimiento del vicio.
En este supuesto el acto constituye una especie de acuerdo bilateral que
lleva a confirmar el acto nulo, con las características de la transacción.
III. JURISPRUDENCIA
A la transacción le son aplicables todas las normas y principio de la nuli-
dad de los actos jurídicos. Pueden ser anuladas o declaradas nulas, por vicios
del consentimiento, de capacidad de los sujetos, por falta de la forma, etc.
(CNCiv., sala G, LA LEY, 1990-D, 99).
Art. 1646.— Sujetos. No pueden hacer transacciones:

a) las personas que no puedan enajenar el derecho respec-
tivo;
b) los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas
de su gestión, ni siquiera con autorización judicial;
c) los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que
confiere el testamento, sin la autorización del juez de la su-
cesión.
El artículo se refiere a la capacidad para transigir. Por su parte el Código
Civil se ocupa de ello en los arts. 839 a 841, a los que hay que agregar lo
previsto en el art. 833 que extiende a este supuesto lo que corresponde a la
capacidad para contratar.
Las normas referidas en el Código Civil, con poco orden, se refieren a la
facultades de los representantes legales y voluntarios, y a la incapacidad de
hecho y de derecho para celebrar el acto de transacción(1).
En la valoración comparativa creo que el nuevo Código mejora y da mayor
nitidez a los supuestos de capacidad para transar.
Fuentes: la fuente del Código Civil es el art. 1988 del Código Civil fran-
cés.
II. COMENTARIO
En la determinación de quienes no pueden transigir el inciso lro. se refiere

a: “...Las personas que no pueden enajenar el derecho respectivo”. Ello resulta
coincidente con el art. 840 del Cód. Civil que indica “No puede transigir el
que no puede disponer de los objetos que se abandonan en todo o en parte”.
Se trata de la regulación de la capacidad de hecho y de derecho que exige
que el sujeto tenga aptitud para poder “enajenar”, o quizá a mejor decir de
“disponer” del derecho correspondiente.
La norma proyectada sigue el principio romano de: “transigere est alie-
nare”, y por lo tanto todos aquellos que pueden celebrar contratos y disponer
de sus bienes están habilitados para el acto de transacción.
El nuevo Código regula estos tipos de capacidad en los arts. 22, 23 y 24,
que desarrolla en los arts. 25 a 61.
2. Padres, tutores y curadores
El siguiente inciso dispone que tienen incapacidad de derecho para transi-
gir: los padres con sus hijos, los tutores con sus pupilos, y los curadores con
sus curados, sobre las cuentas de las respectivas representaciones legales.
Lo cierto es que este tipo de prohibición se refiere a las relaciones entre
las partes de la representación, y en todo lo relativo al resultado económico o
rendición de cuentas por la gestión representativa.
El nuevo Código se ocupa de ello en otras normas relativas a la vincula-
ción entre padres e hijos (arts. 677 a 698), o entre tutores y pupilos (art. 130 a
135), o curadores y curados (arts. 138 a 140).
3. Albaceas
El albacea resulta representante de los herederos en las relaciones con los
terceros en ejercicio de las facultades otorgadas en el testamento (conf.
art. 2523 del nuevo Código). Esta representación se ejerce con plenitud en el
caso en que no haya herederos, o los legados agoten la totalidad del haber
hereditario, y no hay derecho de acrecer entre los legatarios (art. 2529 del
nuevo Código).
Tanto el Código Civil (art. 841 inc. 4°), como el inc. 3* del artículo bajo
comentario, disponen que el albacea no puede realizar transacciones sobre su
actuación como representante de derechos ajenos, para lo que se le exige “la
autorización judicial” (nuevo Código), o “la autorización del juez previa au-
diencia de los interesados” (art. 841 inc. 4° del Cód. Civil)(2).
Considero que ante la existencia de herederos, hubiera sido conveniente
mantener la obligación de darles intervención, previo al pedido de autoriza-
ción judicial.
III. JURISPRUDENCIA
1. La capacidad necesaria para transigir es la que se exige para disponer

de los derechos o de los objetos que se integran en ese acto (CNCiv., sala C,
ED, 110-511).
2. La infracción a la capacidad requerida hace que el acto sea nulo relativo
que permite su sanación mediante la confirmación o la prescripción (Cl a La
Plata, sala II, LA LEY 97-315).
3. El Estado (Nación, Provincias, o Municipios) tiene plena capacidad
para transigir. Solamente se podría observar si sus representantes actuaron
dentro de los límites de sus poderes (CNCiv., sala E, LA LEY 63-248. Cla Civ.
y Com. Mar del Plata, JA, 1968-III-420).
Notas
(1) LLAMBÍAS, Trat. Oblig., t. III, p. 95, nro. 1815. REZZÓNICO, Estudio., t. II, p. 1031.
SALVAT - GALLI, Trat. Oblig., t. III, p. 206, nro. 1856. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CA-
BANA, Der. de las oblig., p. 721, nro. 1598. -BORDA, Trat. Oblig., t. I, p. 663, nro. 929.
COLMO, De las oblig., p. 578, nro. 823. En el Derecho español, Pelaez, La transacción...,
p. 65, hace una aclaración digna de destacar. Dice: “El Código Civil parte de la idea que
afirma: transigir es alienar (transigere est alienare), lo cual no es totalmente cierto, aun-
que algunas transacciones suponen una verdadera enajenación, y otras pueden incluirse
entre los actos de los más normales de administración”.
(2) Sobre la naturaleza del “albacea”, siempre se ha distinguido en que situación se
encuentra, ya que sus facultades varían ante la existencia de herederos forzosos, o he-
rederos simplemente legítimos o sólo legatarios. Ver: Trigo Represas en CAZEAUX -
TRIGO REPRESAS, Der. de las oblig.,t. III, p. 370, nro. 1585. COMPAGNUCCI DE CASO,
Manual de oblig., p. 526, nro. 428. ZANNONI, Cod. Civ., Belluscio-Zannoni, t. III,
p. 724. LLAMBÍAS, Trat. Oblig., t. III, p. 103, nro. 1821.
Art. 1647.— Nulidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el

Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero respecto de los
actos jurídicos, la transacción es nula:
a) si alguna de las partes invoca títulos total o parcial-
mente inexistentes, o ineficaces;
b) si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho
que transa tiene otro título mejor;
c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme,
siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado.
El nuevo artículo se refiere a casos de nulidad de la transacción. Aclara
que se deben aplicar las normas generales sobre dichas ineficacias, e incorpora
tres supuestos nada simples de explicar.
El primero de ellos se da cuando una de las partes invoca títulos “total o
parcialmente inexistentes o ineficaces”; el segundo, en el caso que una parte
ignora que tenía mejor derecho (dice “título mejor”); y por último el supuesto

en el cual se desconoce que la contienda tiene sentencia firme, y el que lo
ignoró reclama la nulidad.
El Código Civil menciona al primero en los arts. 857 y 859, donde incluye
a las hipótesis genéricas de nulidad de los contratos, basados en supuestos de
vicios de la voluntad: error, dolo, miedo, y violencia. A ello se le agrega la
“falsedad de documentos”. En ese supuesto surgirá la posibilidad de invocar la
inexistencia o ineficacia de los derechos de la otra parte.
El segundo inciso del nuevo Código pareciera coincidir con el art. 857 del
Cód. Civil en consideración al error, ya que refiere a “ignorar que la contra-
parte carecía de derechos”.
Y por último, el desconocimiento de la sentencia firme anterior a la
transacción que el Código Civil atiende en el art. 860, y el nuevo Código repite
en el inc. 3°.
Fuentes: entre las fuentes se pueden mencionar: Código Civil francés
(arts. 2056 y 2057), las leyes romanas, y las obras de: Aubry-Rau, y Zacharie.
II. COMENTARIO
1. Invocación de títulos inexistentes o ineficaces
Si el derecho alegado por una de las partes resulta carente de existencia o
es ineficaz, la transacción queda vacía de contenido. Es que, como sostenía
Laurent, si se cree que alguien tiene un derecho y luego se descubre lo contra-
rio, se transige sobre nada(1).
Un caso preciso de esa circunstancia es el previsto en el art. 857 sobre la
“falsedad de documentos”, y el otro el indicado en el art. 859.
Para su explicación se han brindado varios ejemplos. Así, cuando las par-
tes acuerdan sobre una controversia en atención a la entidad o virtualidad del
derecho sucesorio de una de ellas, fundado en un testamento que presuponen
válido; dicho acuerdo es plenamente eficaz. pero si luego se descubre la nuli-
dad de dicho testamento, la transacción resulta ineficaz. O se transige sobre la
responsabilidad civil por un delito pero mas tarde se descubre que el hecho
ilícito no fue cometido.
Se trata de un supuesto de error en el objeto negocial que lleva a la nulidad
del acto. Y ello tiene efecto cuando el error recae sobre un punto no sujeto a
la controversia (caput non controversum), porque si lo es sobre uno de los
temas de la incertidumbre o de la contienda, como lo enseña buena parte de la
doctrina, carecería de toda influencia e importancia porque la misma transac-
ción tiene como finalidad eliminar dicho error(2).
El acto tendría como base de la ineficacia su tacha de “nulidad relativa”.

2. Ignorancia de tener un mejor derecho
Se encuentra previsto en el inc. 2° y es la otra cara de la medalla de lo
legislado en el art. 859 del Cód. Civil. Mientras esta última norma alude al
descubrimiento de nueva documentación que demuestren que una parte ca-
recía de todo derecho, el inciso proyectado menciona a la fehaciente y pro-
bada convicción de que la otra, tenía un mejor derecho.
En definitiva es lo mismo pero visto de diferente ángulo. Por otra vez el
vicio del error de hecho sobre la existencia de documentos u otras pruebas
suficientes sobre la plenitud e indubitada situación del derecho controvertido,
deja vacua a la transacción.
La demostración de esta circunstancia azarosa y que cambia toda la rela-
ción, queda a cargo de aquel que reclame la ineficacia, es por ello que no se
abrigan dudas en que se trata de un acto nulo relativo.
Hay una leve disidencia en la doctrina sobre la razón de la ineficacia. Para
Colmo y Borda se trata de un supuesto de “falta de causa”. Por su parte Salvat
y Trigo Represas indican bien que, si la prueba de ese derecho hubiese sido
ocultado por la otra parte, se está en presencia del vicio de dolo (art. 931 del
Cód. Civil). En mi parecer es un caso de error obstativo pues para su alegación
no se distingue si fue un acto intencional o medió solamente ignorancia del
estado de hecho.
3. Sentencia definitiva
El último inciso se ocupa de la hipótesis prevista en el art. 860 del Cód.
Civil, es decir cuando una de las partes transige ignorando que sobre el tema
controvertido se ha dictado sentencia judicial y ésta tiene el carácter y los
efectos de la “cosa juzgada”.
Para poder invocar la nulidad en razón de existir sentencia firme es nece-
sario: a) que quien pretende la nulidad haya ignorado que se dictó sentencia;
b) que dicha resolución judicial se encuentre firme, es decir no sea susceptible
de recurso procesal alguno; y c) además que se trate de una transacción de
derechos litigiosos.
El error excusable de una de las partes es un válida razón para sostener el
remedio de ineficacia; es el supuesto de aquel que, mientras arregla una con-
troversia que para él es de derechos dudosos o litigiosos, una sentencia judicial
definitiva le da plena certeza y de esa manera concluye con el pleito. Es evi-
dente que todo ello altera la misma esencia de la transacción, y con ello la
sustancia del acto(3).
III. JURISPRUDENCIA
1. Quien solicita la nulidad de la transacción fundada en el art. 860 del
Cód. Civil debe demostrar que desconocía la existencia de una sentencia, y

además que se trataba de una resolución firme pasada con la autoridad de la
cosa juzgada (SCBA, JA, 1963-III-345).
2. La transacción es válida si las partes saben que la sentencia se encuentra
firme (Id. SCBA, JA, 1963-III-45).
Notas
(1) Al respecto, de manera genérica y viene bien para los tres casos previstos, el
profesor GULLÓN, La transacción, p. 174, explica: “El Cód. Civil admite el error ‘in
caput non controversium’, según los arts. 1817 y 1818 (Cód. Civ. español) Allí se
descubre que la situación que apoyaba la transacción, o donde se derivaba la situación
controvertida, o donde tenían su asiento las pretensiones de las partes, no se ajustan a
la realidad. Y ello por: falsedad de documentos, aparición de otros con posterioridad,
o ignorancia de que la sentencia, había pasado en autoridad de cosa juzgada”. DE
GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., t. III, p. 327, nro. 1764. SALVAT - GALLI, Trat.
Oblig., t. III, p. 272, nro. 1829.
(2) La cuestión está prevista en el parágrafo 779 del B.G.B. Allí se establece:
“Cuando el hecho basado como cierto, según el contenido del contrato, no corres-
ponde con la realidad; y la controversia o la incertidumbre, con el conocimiento de
las circunstancias, no hubiera nacido”, la transacción es nula, porque es posible su-
poner que de haber tenido debido conocimiento de lo real, no hubiera existido in-
certidumbre (res dubia) ni pleito. Medicus D.: Tratado de las relaciones obligacio-
nales, t. I, p. 137, nro. 27. ENNECCERUS LUDWIG- LEHMANN HEINRICH, Derecho de
obligaciones..., t. II, v. II, p. 859, nro. 190. MOXÓ, RUANO, “Notas sobre la nat. De
la transacción”, en R.D.P. 1953- 683. O’CALLAGHAN MUÑOZ, XAVIER, Compendio
de Derecho civil. Derecho de obligaciones, Ed. Univ. Ramón Areces, Madrid 2012,
t. II, p. 630. Gullón Ballesteros: La transacción., p. 166.
(3) DE GASPERI - MORELLO, Trat. Oblig., t. III, p. 334, nro. 1402. ALTERINI -
AMEAL - LÓPEZ C ABANA, De las oblig., p. 726, nro. 1611. LLAMBÍAS , Trat.
Oblig., t. III, p. 130, nro. S1848. B ORDA, Trat. Oblig., t. I, p. 675, nro. 930. Este
distinguido jurista plantea una serie de cuestiones prácticas dignas de tenerse en
cuenta.
Art. 1648.— Errores aritméticos. Los errores aritméticos

no obstan a la validez de la transacción, pero las partes tie-
nen derecho a obtener la rectificación correspondiente.
Lo previsto en el art. 1648 del nuevo Código está consagrado en el art. 861
del Cód. Civil. Salvo una diferente redacción, el contenido y la solución son
exactamente iguales.
Se prevé el error de cálculo o yerro aritmético donde las partes han hecho
mal las operaciones matemáticas. El Código Civil se ocupa de ello en el
art. 861, y como bien enseña Galli, la transacción se encuentra en la etapa de
producir sus efectos y no en su formación.
Se trata de un caso de error accidental que producido por una de las partes

o un tercero, autoriza a solicitar su rectificación, pero no permite reclamar la
ineficacia del acto. Si bien el Código Civil en el art. 861 se refiere a la “resci-
sión”, término que tiene raigambre histórica, resulta asimilable a la acción de
nulidad. El nuevo Código no hace referencia a ello y solamente indica la po-
sibilidad de rectificar el error.
Fuentes: el Digesto (L.2. Tit. 52. Lib. 7) y Leyes de Partida (Pda. 3ra., L.1,
T. 8).
II. COMENTARIO
1. Error aritmético
El error aritmético o de cuentas, no permite reclamar la nulidad del acto
de transacción, y les acuerda a las partes la posibilidad de solicitar la rectifi-
cación .
Es de toda razón entender que el acto fue concluido y posteriormente se
advierte el yerro, cualquiera de los contratantes puede demandar para arreglar
las cuentas(1). Se trata de una solución práctica que no merece mayores co-
mentarios.
III. JURISPRUDENCIA
El art. 961 del Cod. Civ. se aplica tanto a los casos de transacciones de
derechos litigiosos, como a la de derechos dudosos (CCiv. y Com., sala II, La
Plata, JA, 1942-III-65).
Notas
(1) Se indica que desinteresa quien haya hecho las cuentas; incluso la pretensión se
puede ejercer igual cuando fueron encargadas a terceras personas. BOFFI BOGGERO,
Trat. de las oblig., t. IV, p. 486, nro. 1642. Trigo Represas en CAZEAUX- TRIGO RE-
PRESAS, Der. de las oblig., t. III, p. 418 / 419, nro. 1719. ECHEVESTI, Cód. Civ. Oblig.,
TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, t. II, ps. 521/ 522.
CAPÍTULO 29
CONTRATO DE ARBITRAJE
Por GUSTAVO PARODI
Bibliografía de la reforma: FALCÓN, ENRIQUE M., “El arbitraje en el Pro-

yecto de Código Civil y Comercial”, LA LEY, 2013-A, 482.
Bibliografía clásica: ALTERINI, A.A., Contratos. Civiles-comerciales-de con-
sumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; ANAYA, J. L., “Recursos contra
los laudos arbitrales”, ED, 161-522; BELANDRO, R. S., Arbitraje Comercial

Internacional, Oxford University Press, México D.F; BERGER, K.P., “Inter-
national Economic Arbitration”, Kluwer Law and Taxation, 1993; BERNAR-
DINI, P., “Arbitral Justice, Courts and Legislation”, en The ICC International
Court of Arbitration Bulletin - Arbitration in the Next Decade, Special
Supplement 1999; BISHOP - REED, “Practical Guidelines For Interviewing,
Selecting and Challenging Party-appointed Arbitrators in International Arbi-
tration”, 14 Arbitration International, nro. 4, [R&H]; BOGGIANO, A., “Auto-
nomía y Eficacia de la Cláusula Arbitral”, AP nro. 1103/17750, AP
nro. 1103/006669; BOND, S. R., “How to Draft an Arbitration Clause”, The
ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 1, nro. 2 y v. 6, nro. 2,
Diciembre 1990; CAIVANO, ROQUE J, Arbitraje, Segunda edición, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2000; CAIVANO, ROQUE J., “Planteos de inconstitucionalidad
en el arbitraje”, Revista Peruana de Arbitraje, nro. 2; CHILLÓN MEDINA, J.M.
- MERINO MERCHÁN, J. F., Tratado de Arbitraje Privado, Interno e Interna-
cional, Civitas S.A., Madrid, 1978; CRAIG, W. L., PARK, W. W. - PAULSSON,
J., Annotated Guide to the 1998 ICC Arbitration Rules, Oceana Publications,
Inc., NY, 1998; CRAIG, W. L., PARK, W. W. - PAULSSON, J., International
Chamber of Commerce Arbitration, Third Edition, Oceana Publications, Inc./
Dobbs Ferry, NY, 2000; CREMADES, B. M., Overcoming the Clash of Legal
Cultures: The Role of Interactive Arbitration, Arbitration International, Lon-
don Court of International Arbitration, Vol. 14, nro. 2, 1998; CREMADES, B.,
“El convenio arbitral”, La Ley, Madrid, 4/4/2003; CREMADES, B.M., “El con-
venio arbitral”, Revista de la Corte Española de Arbitraje, Madrid, Vol. 18
(2003); DERAINS, Y. - SCHWARTZ, E.A., A Guide to the New ICC Rules of
Arbitration, Kluwer Law International, La Haya, 1999; DERAINS, Y., “State
Courts and Arbitrators”, en The ICC International Court of Arbitration Bu-
lletin - Arbitration in the Next Decade, Special Supplement 1999; DIMO-
LISTA, A., “Issues concerning the existence, validity and effectiveness of the
Arbitration Agreement”, The ICC International Court of Arbitration Bulletin,
Vol. 7, nro. 2, Diciembre 1996; FOUCHARD, P., “L’arbitrage commercial et le
legislateur”, en Etudes dédiées a René Roblot, París, 1984; FOUCHARD, P.,
GAILLARD, E. - GOLDMAN, B., On International Commercial Arbitration, edi-
tado por Gaillard, E y Savage, J., Kluwer Law International, La Haya, Bos-
ton, Londres, 1999; Fouchard, Philippe, “Rapport final sur le statut de l’arbi-
trage de la Commision de l’arbitrage international de la CCI”, Bulletin de la
Cour International d’Arbitrage de la CCI, vol. 7/1, 1996; GAMBOA MORA-
LES, N., “Consideraciones sobre la Práctica Arbitral Internacional. Un Tema
de Reflexión”, ensayo presentado con motivo del Seminario “Principales De-
bates en Torno del Arbitraje”, organizado por la Universidad de la Sabana,
Bogotá, Julio 2002; GASTALDI, J., “La Doctrina, Legislación y jurisprudencia
argentinas en torno del principio de la autonomía de la voluntad en los con-
tratos internacionales y de la regulación de éstos”, ED, 123-889; GOLDMAN,
B., “The Complementary Roles of Judges and Arbitrators in Ensuring that the
International Commercial Arbitration is Effective”, en 60 years of ICC Arbi-
tration, A Look at the Future, ICC Publication 412, París, 1984, y ss; GOLDS-
CHMIDT, W., “Derecho Internacional procesal en el nuevo Código”, ED, 19-

853; GONZÁLEZ ARROCHA, K., “El Principio ‘Kompetenz – Kompetenz’”,
Centro de Conciliación y Arbitraje, Publicaciones, Cámara de Comercio, In-
dustrias y Agricultura, en www.panacamara.com; GRIGERA NAÓN, H. A., “La
autonomía del acuerdo arbitral”, LA LEY, 1989-D, 1107; HOLTZMANN, H.
M. - NEUHAUS, J. E., A Guide to the UNCITRAL Model law on International
Commercial Arbitration, 1989., R&H; HORN, N., “The Development of Ar-
bitration in International Financial Transactions”, Arbitration International,
London Court of International Arbitration, Vol. 16, nro. 3, citado y traducido
por Gamboa Morales, N; JARVIN, S., “To What Extent are Procedural Deci-
sions of Arbitrators subject to Court Review?”, en Improving the Efficiency
of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New
York Convention, ICCA Congress Series nro. 9; LORD MUSTILL, “Comments
and Conclusions”, en Conservatory and Provisional Measures in Internatio-
nal Arbitration, ICC Publication 1993, citado por Redferd & Hunter; MÉN-
DEZ, H. O., “La regulación del arbitraje como un contrato en el proyecto de
reforma del Código Civil”, Ponencia presentada en las X Jornadas Rioplaten-
ses de Derecho, San Isidro, 10-12 de mayo 2012; MERKIN, R., Arbitration
Law, Lloyd London Press, 1991, Ca y 4; MOSK, R.M. - NELSON, R. D., “The
Effects of Confirming and Vacating an International Arbitration Award on
Enforcement in Foreign Jurisdictions”, Journal of International Arbitration,
Vol. 18, nro. 4, 2001, citado y traducido por N. Gamboa Morales; O’FA-
RRELL, J., “Arbitraje Internacional, solución de futuro”, LA LEY, 1992-C,
803; PARODI, V.G., “La Cláusula Arbitral: Efectos de la Elección de la Sede
del Arbitraje y el Control Judicial. Hacia un Sistema de Congruencias”, Re-
vista de Derecho, Universidad de Montevideo, año II, 2003, nro. 4; PEY-
RANO, JORGE, “Medidas cautelares en los procesos arbitrales”, JA, 2004-III-
898; PUCCI, A. N., Arbitraje en los países del MERCOSUR, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1997; REDFERN, A. - HUNTER, M., Law and Practice of International
Commercial Arbitration, Tercera Edición, Sweet & Maxwell, Londres, 1999;
RIVERA, J.C. - PARODI, V.G., “Contrato de arbitraje. Posibilidad de incorpo-
rarlo al Código Civil”, LA LEY del 28/6/2012; RIVERA, JULIO C., “Arbitraje
Comercial – Internacional y Doméstico”, Lexis Nexis Argentina, Primera
edición, Buenos Aires, 2007; RIVERA, JULIO CÉSAR - PARODI, GUSTAVO,
“Contrato de arbitraje. Posibilidad de incorporarlo al Código Civil”, LA LEY
del 28/6/2012; RIVERA, JULIO CÉSAR, “El Contrato de Arbitraje en el Pro-
yecto de Código Civil”, El Dial Sup. Esp. Julio de 2012; RIVERA, JULIO CÉ-
SAR, “Interpretación restrictiva de la cláusula arbitral en la jurisprudencia ar-
gentina”, Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Com-
petencia, Buenos Aires, La Ley, año 1, 2010; RIVERA, JULIO - PARODI, GUS-
TAVO, “El Contrato de Arbitraje. Atribuciones del Congreso de la Nación
para su regulación. Principios fundamentales de la legislación proyectada”,
en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012,
Abeledo-Perrot, primera edición, Buenos Aires, 2012; ROJAS, JORGE A., “El
arbitraje como contrato en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-F, 1003;
RUFINO, MARCO A., “Honorarios en el proceso arbitral”, ED del 17/6/2011;
SAGRARIO, RAMIRO, “El acuerdo de arbitraje en el Proyecto de Código”, LL

Sup. Act. 29/8/2013; SILVA ROMERO, E., “El arbitraje examinado a la luz del
derecho de las obligaciones”, El Contrato de Arbitraje, Legis Editores S.A.,
Colombia, 2005; SILVA, J.A., “Arbitraje comercial internacional en México”,
Oxford, México, 2001, nota 2; SPOTA, ALBERTO G., Contratos. Instituciones
de Derecho Civil, 2ª edición actualizada y ampliada por Luis F.P. Leiva Fer-
nández, La Ley, Bs.As., 2009, n° 13; VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, “Posi-
bilidad de que determinadas cuestiones vinculadas con aspectos individuales
o colectivos del derecho del trabajo sean resueltos por árbitros, organismos
paritarios de carácter profesional o, con carácter general, por autoridad judi-
cial”, DT, XL VII-A-125; VON WEBESER, CLAUS, “La Incorporación por Re-
ferencia”, en El Arbitraje Comercial Internacional – Estudio de la Conven-
ción de Nueva York con motivo de su 50° aniversario, Abeledo-Perrot, pri-
mera edición, Buenos Aires, 2008; WANG, M., “Is ADR Superior to Litiga-
tion in International Commercial Disputes?”, Arbitration International, Lon-
don Court of International Arbitration, Vol. 16, nro. 2, 2000, citado y tradu-
cido por N. Gamboa Morales en Consideraciones sobre la Práctica Arbitral
Internacional. Un Tema de Reflexión, ensayo presentado con motivo del Se-
minario “Principales Debates en Torno del Arbitraje”, organizado por la Uni-
versidad de la Sabana, Bogotá, julio 2002.

El nuevo Código, basado en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial

de la Nación elaborado por la Comisión de Reformas designada por el
dec. 191 del Poder Ejecutivo del 23 de febrero de 2011 (el “Anteproyecto”),
introduce un cambio copernicano en la visión y el tratamiento del arbitraje,
reflejando en cierto modo un esfuerzo por compensar tanto tiempo perdido en
nuestro país sin que se haya logrado concretar un avance significativo en esta
atractiva área de creciente relevancia en el desarrollo del comercio.
En tal sentido, el Anteproyecto declara su clara finalidad de promover la
seguridad jurídica de las transacciones comerciales y para ello ha ponderado
la influencia de la moderna legislación internacional, teniendo en cuenta la
dinámica comercial actual y la necesidad de poder suministrar valiosas herra-
mientas y soluciones contemporáneas a antiguos problemas.
Dentro de este contexto, el nuevo Código aprobado por la ley 26.994 des-
tina un conjunto normativo específico, el presente capítulo 29 dentro de los
Contratos en particular (arts. 1649 a 1665) para regular el Contrato de Arbi-
traje, piedra angular de este importante instrumento jurídico, y bajo cuya pers-
pectiva debe interpretarse el proceso arbitral y el propio laudo, los cuales sin
duda encuentran sus límites y razones de existencia en el acuerdo de arbitraje.
Dada la ausencia de previsiones normativas relativas al contrato de arbi-
traje en el Código Civil sustituido (y sólo algunas relativas al arbitraje hace
tiempo derogadas en el anterior Código de Comercio), resulta conveniente re-
saltar dos aspectos relevantes de esta temática: la naturaleza mixta, contractual

y jurisdiccional del arbitraje (lo cual será tratado infra, en los comentarios al
art. 1649) y la importancia y necesidad del contrato arbitral.
En este último sentido, dicha necesidad se presenta insistentemente en la
mayoría de los contratos internacionales como una respuesta adecuada frente
a la dinámica de una creciente economía global que exige la previsión de un
foro neutral, para el caso de una eventual controversia, y demanda una ágil y
ampliamente reconocida vía de ejecución de las decisiones a través del instru-
mento convencional más exitoso en el ámbito del derecho internacional pri-
vado: la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras firmada en Nueva York el
10 de junio de 1958 (la “Convención de Nueva York”). De allí que, siguiendo
a Cremades, el arbitraje comercial internacional ha sido la respuesta dada
desde la órbita del Derecho no sólo a la diversidad que plantean las diferentes
culturas jurídicas sino también a las nuevas exigencias que emergen como
fruto de la globalización económica.
Del mismo modo, mutatis mutandi, la mayoría de dichas ventajas del ar-
bitraje internacional también se dan en el ámbito de los arbitrajes locales o
domésticos, donde la celeridad, la economía, la especialidad, la flexibilidad y
la confidencialidad son aspectos sumamente apreciados dentro de la comuni-
dad de negocios. Todo ello se potencia aún más si ponderamos el abrumador
volumen de trabajo acumulado en nuestros tribunales judiciales y también ad-
quiere un especial atractivo si consideramos al arbitraje como herramienta de
apoyo y desarrollo de negocios para los comerciantes de todo el país, que de
este modo encontrarán una respuesta ágil, adecuada a sus necesidades actua-
les.
Por lo tanto, si se desea contar con las citadas ventajas del arbitraje —tanto
en el ámbito de las relaciones comerciales internacionales como en el deter-
minado por la comunidad empresarial localizada en todo el territorio argen-
tino— indudablemente resultará conveniente pactar los términos del contrato
de arbitraje, pilar sobre el cual se sostiene todo el andamiaje jurídico posterior
representado por el proceso y el laudo arbitral.
Art. 1649.— Definición. Hay contrato de arbitraje

cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más
árbitros todas o algunas de las controversias que hayan sur-
gido o puedan surgir entre ellas respecto de una determi-
nada relación jurídica, contractual o no contractual, de de-
recho privado en la que no se encuentre comprometido el or-
den público.
El código sustituido no contenía una regulación sobre el contrato de arbi-
traje.

Fuentes: Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDI o UNCITRAL por su conocida denominación en inglés) de 1985,
con las enmiendas aprobadas en 2006 (la “Ley Modelo UNCITRAL 1985-
2006”), art. 7.1.
Código Civil de Québec, art. 2638.
Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, sus-
cripto en Buenos Aires el 23 de julio de 1998 (el “Acuerdo sobre Arbitraje
MERCOSUR”), art. 2.c.
II. COMENTARIO
1. El Contrato de Arbitraje
1.1. Concepto y Clases
El art. 1649 tiene su fuente en al art. 7.1 de la Ley Modelo UNCITRAL,
en la cual se prevé que el contrato de arbitraje es el acuerdo en virtud del cual
las partes se obligan a someter determinadas controversias a arbitraje.
Dichas controversias pueden ser futuras o ya existir al momento de cele-
brar el contrato arbitral, distinción reconocida también en el art. 1650 del
nuevo Código al indicar —siguiendo también al citado artículo de la Ley Mo-
delo UNCITRAL— que el contrato de arbitraje “puede constar en una cláu-
sula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente”.
En el primer caso —cláusula compromisoria— el acuerdo de arbitraje se
incluye dentro del contrato base o principal como mecanismo de resolución
de controversias, asumiendo entonces la forma de una cláusula contractual.
En el segundo supuesto, esto es, cuando el conflicto ya existe, el acuerdo
arbitral asume la forma de un instrumento separado llamado compromiso ar-
bitral, el cual puede o no tener su origen en una cláusula arbitral ya existente.
Cabe tener en cuenta que la moderna doctrina arbitral hace tiempo ha dejado
de lado esta distinción para considerar y llamar a ambos bajo la misma deno-
minación, esto es acuerdos arbitrales.
Desde una perspectiva “cronológica”, entre pactar el acuerdo de arbitraje
en el propio contrato o posteriormente (mediante la firma de un compromiso
arbitral), resulta valioso puntualizar que, pese a que mediante el compromiso
arbitral existe la posibilidad de elaborar un acuerdo de arbitraje detallado y
adecuado a las especiales características y circunstancias de la disputa con-
creta que lo origina, la experiencia demuestra la conveniencia de incluir la
cláusula arbitral en el mismo contrato, ya que, en la mayoría de los casos,
cuando el conflicto ha surgido, las partes difícilmente se pongan de acuerdo
en algo, inclusive en la forma de resolverlo.

1.2. Orden público
El artículo comentado incorporó al texto original del Anteproyecto una
limitación respecto a las controversias susceptibles de ser sometidas a arbitraje
mediante la celebración del acuerdo o contrato arbitral, indicando que deben
referirse a una relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho pri-
vado en la que no se encuentre comprometido el orden público.
En cuanto a la limitación a relaciones de derecho privado, más allá de lo
cuestionable del precepto, tiene vinculación con el agregado incorporado
como último párrafo al art. 1651 mediante el cual se excluyen las controver-
sias en que sean parte los Estados nacional o local.
En relación con las materias reguladas por normas de orden público, re-
sulta necesario hacer una especial distinción a fin de evitar errores en la apre-
ciación del caso concreto. El hecho de que una determinada materia se en-
cuentre regulada por normas de orden público no implica que dicha cuestión
no pueda ser sometida a arbitraje. La arbitrabilidad no está determinada por
las normas que debe aplicar el árbitro para resolver la disputa sino por la dis-
ponibilidad por las partes de los derechos involucrados.
Ante ciertas objeciones sobre la constitucionalidad de una legislación na-
cional sobre arbitraje —basadas en el argumento de que el poder de legislar
en materia procesal no constituye una de las facultades delegadas por las Pro-
vincias a la Nación— sostenemos junto con Rivera que el Congreso Nacional
cuenta con legítimas atribuciones para legislar sobre ciertos aspectos del arbi-
traje a la luz de su origen contractual, de su íntima relación con el comercio
—siendo históricamente el medio de resolución de conflictos propio de dicho
ámbito— razón por la cual se ha relacionado desde su origen con el derecho
comercial, y finalmente, del hecho de que las leyes de fondo con frecuencia
requieren incluir normas que brindan las herramientas necesarias para su efec-
tividad.
2.1. Naturaleza contractual y jurisdiccional del arbitraje
El primer paso para despejar algunas dudas y corregir ciertos errores pro-
pios de una visión parcial, exclusivamente procesalista, es resaltar el origen
claramente contractual del arbitraje. Dentro del ámbito comercial —y espe-
cialmente internacional— si no hay un acuerdo de voluntades (en sus diversas
manifestaciones, tal como veremos infra), no hay arbitraje (sólo excepcional-
mente el arbitraje doméstico podría tener su origen en una disposición legal,
siendo casos puntuales y de escaso significado económico comparativo).
De allí que las modernas tendencias basadas en una prolífica cultura ar-
bitral sostienen en forma prácticamente unánime que la naturaleza del arbi-
traje es mixta, contractual y jurisdiccional, ya que supone un acuerdo de vo-

luntades entre las partes de una controversia en virtud del cual le encomien-
dan a un tercero la misión jurisdiccional de resolverla.
Éste es el pensamiento de prestigiosa doctrina internacional al sostener
que “el arbitraje es, en una de sus acepciones más puras y precisas, un con-
trato…”, lo cual implica “que el arbitraje no es, por encima de todas las cosas,
o exclusivamente, un proceso o procedimiento y que no solamente las normas
jurídicas procesales o procedimentales…del Código de Procedimiento Civil,
lo regulan. El régimen jurídico del arbitraje también se halla en las normas
jurídicas sustantivas del Código Civil y del Código de Comercio” (Silva Ro-
mero).
Todo ello significa, conforme a la visión largamente imperante en el ám-
bito de la modera doctrina y legislación arbitral, que toda visión procesal del
arbitraje debe estar subordinada al derecho de las obligaciones y de los con-
tratos en general. Si el acuerdo de arbitraje —que, como hemos visto, com-
prende tanto la cláusula compromisoria como el compromiso arbitral— es un
contrato (tal como confirmaremos infra), se encuentra regido por principios y
requisitos contractuales cuya interpretación permite superar confusiones
emergentes de una perspectiva meramente procesal del arbitraje.
2.2. El acuerdo arbitral es un contrato.
La cláusula compromisoria y el compromiso arbitral
La mencionada naturaleza contractual del arbitraje surge con claridad si
consideramos que implica un triple vínculo contractual en el cual se puede
distinguir:
(i) El contrato de arbitraje, celebrado entre las partes, tanto sea en forma
previa al conflicto y bajo la forma de una cláusula incluida en el contrato prin-
cipal (cláusula compromisoria) o posteriormente, cuando la disputa ya ha sur-
gido y se incluyen ciertos elementos adicionales (tales como la designación de
los árbitros o la sede y el idioma, si no fueron acordados previamente, dando
lugar al denominado compromiso arbitral, tal como hemos visto ut supra);
(ii) El contrato entre las partes y los árbitros, que se concreta cuando estos
últimos aceptan la designación —normalmente efectuada por las propias par-
tes— o son confirmados por la institución administradora del arbitraje; y
(iii) El contrato entre las partes y la institución administradora del arbitraje, el
cual tiene lugar en todos aquellos casos de arbitrajes institucionales y se pone de
manifiesto inicialmente cuando dicha institución recibe la solicitud de arbitraje de
la parte actora, iniciándose el procedimiento acordado.
Aquí nos referiremos al primero y más importante de estos vínculos, esto
es el contrato de arbitraje propiamente dicho mediante el cual las partes se
obligan a someter a arbitraje determinadas controversias (futuras o existentes
al momento de celebrar el contrato arbitral).

Prestigiosa doctrina hace tiempo ha esclarecido el concepto de contrato,
manifestando que “…la convención jurídica es contrato cuando se desen-
vuelve en el campo patrimonial” y en tal caso “resulta correcto aseverar que
los términos convención jurídica y contrato son intercambiables” (Spota).
Conforme a ello el concepto de contrato comprende todos los acuerdos de vo-
luntades sobre un objeto patrimonial, por lo que ha sido definido como el acto
jurídico bilateral y patrimonial.
En consecuencia y tal como bien sostiene Rivera, si consideramos que las
disputas —actuales o futuras— que se sometan a arbitraje deben tener carácter
patrimonial (están excluidas las cuestiones que hacen al estado civil o al dere-
cho de familia no patrimonial, como veremos infra en el art. 1651), nos en-
contramos con que el acuerdo de voluntades por el cual una controversia ac-
tual o futura se sujeta a la decisión de árbitros, es —para el derecho argen-
tino— un contrato.
De todo lo manifestado se desprende con claridad la naturaleza contractual
del acuerdo de arbitraje, siendo ésta la posición ampliamente compartida en la
doctrina arbitral internacional contemporánea (Cremades).
Esta postura —a favor del origen contractual del arbitraje— ha sido ex-
presamente reconocida por la CSJN en diversas ocasiones, así como por otros
tribunales judiciales.
III. JURISPRUDENCIA
1. La CSJN reconoció el origen convencional del arbitraje (CSJN,
11/11/1997, Fallos: 320:2379 y CSJN, 31/5/1999, Fallos: 322:1100).
2. Otros tribunales también han sostenido que la posibilidad de pactar el
arbitraje tiene fundamento en el art. 1197 del sustituido Cód. Civil (CNCiv.,
sala J, 27/4/2004, ED, 208-42).
Art. 1650.— Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser es-

crito y puede constar en una cláusula compromisoria in-
cluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un
estatuto o reglamento.
La referencia hecha en un contrato a un documento que
contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de
arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la re-
ferencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
traje.
Fuentes:

Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, art. 7.
Código Civil de Quebec, arts. 2638 y 2640.
Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecu-
ción de las Sentencias Arbitrales Extranjeras firmada en Nueva York el 10 de
junio de 1958 (la “Convención de Nueva York”), art. II.
II. COMENTARIO
1. Contrato de arbitraje. Clases. Incorporación en estatutos
o reglamentos
Ya hemos comentado que el contrato de arbitraje puede asumir la forma
de una cláusula compromisoria incluida en un contrato base (en relación con
futuras controversias) o en un acuerdo posterior usualmente celebrado una vez
que la controversia ya ha surgido. De ello nos hemos ocupado en los comen-
tarios al art. 1649 supra, por lo cual brevitatis causae remitimos a lo allí ex-
puesto.
Adicionalmente y a la luz del texto final adoptado en el presente artículo,
consideramos apropiada la incorporación expresa al Anteproyecto del llamado
“arbitraje estatutario”, esto es la posibilidad de incluir acuerdos arbitrales en
un estatuto o reglamento, posibilitando su uso en reglamentos de consorcios,
estatutos de clubes o en cualquier otra asociación civil, etc. (art. 1650, primer
párrafo, in fine).
2. Contrato de arbitraje. Forma
2.1. Acuerdo escrito
El contrato de arbitraje es un acuerdo de voluntades en el cual la autono-
mía de la voluntad adquiere especial relevancia ya que las partes tienen la
libertad de someterse a arbitraje para solucionar sus controversias pasadas o
futuras, sustrayéndose de la jurisdicción o competencia de los tribunales judi-
ciales. Ello significa que el acuerdo arbitral tiene su origen en la voluntad para
contratar, la cual se debe manifestar por escrito. En este sentido se ha recogido
la posición casi universalmente adoptada ya desde la Convención de Nueva
York, que en su art. II, párr. 1 establece la citada exigencia escrita, mientras
que en su párr. 2 aclara el alcance de la expresión “acuerdo por escrito”, com-
prendiendo los acuerdos arbitrales contenidos en un contrato firmado por las
partes o en un intercambio de cartas o telegramas.
2.2. Evolución doctrinaria
La doctrina arbitral internacional ha evolucionado desde 1958, partiendo
de un cierto formalismo dado por la exigencia escrita hasta aproximarse a una
postura netamente consensualista. Dicho progreso se ha visto reflejado en la
Ley Modelo UNCITRAL, que en su texto original de 1985 había receptado la
posibilidad de que el acuerdo arbitral constara “en un intercambio de cartas,

télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia
del acuerdo, o en un intercambio escritos de demanda y contestación”, inclu-
yendo también la llamada “incorporación de referencia”. Esta posición evolu-
cionó hasta llegar al texto acogido en la enmienda realizada a la Ley Modelo
UNCITRAL en 2006, en la cual se amplió el alcance de las formas en que
podía satisfacerse la exigencia escrita. De este modo —a lo ya especificado en
el texto de 1985— se incorporó la posibilidad de que el acuerdo de arbitraje
“se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por
cualquier otro medio”, siempre que “quede constancia de su contenido en
cualquier forma” (opción I, art. 7.3.), así como mediante una comunicación
electrónica (mensaje de datos, a través de medios electrónicos, magnéticos,
ópticos o similares) si “la información en ella consignada es accesible para su
ulterior consulta” (opción I, art. 7.4).
2.3. La incorporación por referencia
La evolución mencionada precedentemente ha sido sólo parcialmente re-
cogida en el nuevo Código, dada la influencia que ha tenido la Ley Modelo
UNCITRAL 1985-2006 en este capítulo.
Precisamente el segundo párrafo del presente art. 1650 reproduce la última
parte del segundo párrafo del art. 7 de la Ley Modelo en su versión original,
contemplando la incorporación por referencia del acuerdo arbitral.
La “incorporación por referencia” no debe ser confundida con la mera “re-
ferencia”. Es por ello que aquélla exige dos requisitos: que el contrato (y por
lo tanto la referencia en él incluida) conste por escrito y que la referencia ci-
tada implique que la cláusula arbitral forma parte del contrato, esto es, que el
instrumento referido pase a ser parte del contrato en el cual se hace la referen-
cia. La incorporación por referencia adquiere utilidad en especial en aquellos
supuestos en que el contrato arbitral carece de ciertos elementos que sí se en-
cuentran en el documento referido, lo cual implica una mayor celeridad y una
forma clara de evitar eventuales conflictos.
En la doctrina arbitral se ha debatido acerca de las dos clases de incorpo-
ración por referencia: general a un documento o especial, esto es específica a
la cláusula arbitral en él contenido. Nos inclinamos por la primera de dichas
opciones, considerando que dicha interpretación resulta más consistente con
la permanente evolución que ha sufrido la doctrina y la legislación internacio-
nal en este punto, en pos de agilizar el arbitraje y ampliar su ámbito de aplica-
ción, tal como lo hemos comentado en el punto anterior. Sin embargo, no es
posible soslayar que la incorporación por referencia resulta una figura que
puede generar controversias, razón por la cual el pragmatismo propio del trá-
fico mercantil lleva a recomendar la utilización de una cláusula arbitral insti-
tucional simple, evitando las remisiones mencionadas.

2.4. Medios modernos
Si bien la clarificación de esos conceptos ha constituido un avance en
materia arbitral en nuestro país, dada la actual evolución tecnológica hubiera
sido aconsejable incorporar también a la comunicación electrónica (enten-
dida como transmisión de información mediante mensajes de datos por me-
dios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares (ej. correos electrónicos)
como una de las manifestaciones de la exigencia escrita en lo relativo a la
forma del contrato de arbitraje. Ésa fue la conclusión alcanzada en el grupo
de trabajo que tuvo a su cargo evaluar el requisito de forma escrita del
acuerdo de arbitraje, dando lugar a las primeras reformas efectuadas a la Ley
Modelo UNCITRAL el 4 de diciembre de 2006 (mediante las cuales se in-
cluyeron los medios de comunicación modernos, tal como hemos indicad
supra). En similar sentido, UNCITRAL emitió una recomendación en rela-
ción con la interpretación del párrafo 2° del artículo II de la Convención de
Nueva York, de tal manera que la expresión “acuerdo por escrito” se inter-
prete en forma no exhaustiva. Finalmente, ello fue también contemplado en
el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur suscripto
en Buenos Aires el 23 de Julio de 1998, cuyo art. 6 prevé la instrumentación
de la convención arbitral mediante correos electrónicos, entre otros medios
equivalentes.
III. JURISPRUDENCIA
El requerimiento relativo a la forma escrita del contrato de arbitraje —
firmado por las partes o contenido en un intercambio de cartas o telegramas—
ya había sido reconocido por los tribunales judiciales al examinar acuerdos
arbitrales alcanzados por la Convención de Nueva York (CNCiv. y Com., sala
II, 8/5/2007).
Art. 1651.— Controversias excluidas. Quedan excluidas

del contrato de arbitraje las siguientes materias:
a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las
personas;
b) las cuestiones de familia;
c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
e) las derivadas de relaciones laborales.
Las disposiciones de este Código relativas al contrato de
arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean
parte los Estados nacional o local.

En el presente artículo el nuevo Código ha establecido ciertas pautas ne-
cesarias a fin de poder determinar adecuadamente algunas cuestiones vincu-
ladas con la arbitrabilidad, tanto objetiva (qué cuestiones pueden someterse a
arbitraje) como subjetiva (quiénes pueden ser sometidos a arbitraje).
El Código Civil sustituido regulaba en forma indirecta sobre la arbitrabi-
lidad objetiva en virtud de las remisiones efectuadas por las normas procesa-
les. De allí que la postura adoptada se basaba en el criterio aplicable a la
transacción, según el cual toda cuestión podía ser sometida a arbitraje, con
excepción de las cuestiones que no podían ser objeto de transacción. En con-
secuencia, resultaba aplicable la regla según la cual “se puede transigir sobre
toda clase de derechos, cualquiera que sea su especie y naturaleza, y aunque
estuviesen subordinados a una condición” (art. 849). Como excepciones sur-
gían, entre otras, las controversias relativas a la validez o nulidad del matri-
monio, patria potestad y estado civil de las personas, las cuales en cierto modo
han sido receptadas en la nueva legislación, como veremos infra.
Fuentes:
Ley de España 60/2003, modificada por la ley 11/2011, art. 2.1.
II. COMENTARIO
El art. 1651 del nuevo Código aplica una metodología diferente, determi-
nando qué cuestiones no pueden ser sometidas a arbitraje, de lo cual se deduce
a contrario sensu que la regla general es que todas las cuestiones pueden ser
sometidas a arbitraje, salvo las expresamente excluidas.
Dentro de las materias excluidas, se mencionan las relativas a cuestiones
de familia, estado civil y capacidad de las personas, siguiendo en cierto modo
la solución prevista inicialmente en el Código sustituido. A ello se incorporan
como cuestiones excluidas dos categorías vinculadas a los consumidores y a
las relaciones laborales, lo cual tiene su fundamento en la existencia de dispo-
siciones específicas regulatorias de los arbitrajes de consumo y laborales
(mientras el arbitraje de conflictos laborales individuales es regulado por la
ley 18.345 de procedimiento laboral —que establece la improrrogabilidad de
la competencia laboral— y por el Régimen de Conciliación laboral previsto
en la ley 24.635, todo lo cual ha tenido escasa aplicación práctica, el arbitraje
en conflictos colectivos fue regulado en la ley 14.786 y en la ley 16.936, mo-
dificado por la ley 20.638 y finalmente derogado por la ley 25.250).
El texto original del Anteproyecto sufrió ciertas modificaciones y agrega-
dos en tres cuestiones, tal como veremos a continuación:
En primer término, en lo atinente a las cuestiones de familia. El texto ori-
ginal preveía la exclusión sólo de las cuestiones no patrimoniales de familia,

de tal modo que las cuestiones meramente patrimoniales sí podían ser objeto
de un contrato de arbitraje. La modificación introducida por la Comisión Bi-
cameral del Congreso eliminó —erróneamente— tal distinción. Como bien
indica Rivera, el error radica en la confusión entre la naturaleza de las normas
a aplicar y la naturaleza de la cuestión a resolver por los árbitros. En otras
palabras, el hecho de que una determinada cuestión se encuentre regulada por
normas de orden público no implica que dicha cuestión no pueda ser sometida
a arbitraje. La arbitrabilidad no va a estar determinada por las normas que debe
aplicar el árbitro para resolver la disputa sino por la disponibilidad por las
partes de los derechos involucrados. De allí que la redacción que contenía el
texto original del Anteproyecto, estableciendo como controversias excluidas
a las cuestiones no patrimoniales de familia, resultaba acertaba porque efec-
tuaba la distinción mencionada.
Un comentario especial merece la exclusión de los contratos por adhesión,
independientemente del objeto de los mismos. Esta solución fue incluida con
posterioridad al texto del Anteproyecto y —contrariamente a la tendencia evi-
denciada en mayoría de la normativa del presente capítulo— deja vislumbrar
una interpretación restrictiva del acuerdo arbitral, presumiblemente tendiente a
proteger al contratante más débil en la negociación, de tal modo que la incorpo-
ración del acuerdo arbitral no pase desapercibida en esta modalidad de contra-
tación. Dicha interpretación se aleja de la realidad actual del arbitraje, lo cual se
evidencia en el cada vez más amplio criterio relativo a la forma del contrato de
arbitraje, admitiéndose no sólo la incorporación del acuerdo arbitral por refe-
rencia sino inclusive su aceptación tácita en las enmiendas de la Ley Modelo
UNCITRAL 2006, tal como lo hemos comentado ut supra (en posición consis-
tente con el texto del artículo, ver Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR,
art. 4.2).
Finalmente, en la revisión efectuada al Anteproyecto se incorporó el úl-
timo párrafo del presente artículo, motivado por la necesidad de separar de la
presente regulación a los arbitrajes contra el Estado, en virtud de los sujetos
involucrados y las específicas regulaciones existentes en el marco del derecho
internacional privado de fuente convencional. Ello resulta consistente con la
cuestionable limitación relativa a las controversias (relativas a relaciones jurí-
dicas de derecho privado) que pueden ser sometidas a arbitraje incorporada en
el art. 1649 in fine.
III. JURISPRUDENCIA
La derechos y obligaciones vinculados a la materia ambiental resultan irre-
nunciables, siendo la competencia en cuestiones ambientales exclusivamente
judicial (CNACom., sala C, 4/7/2013).
Art. 1652.— Clases de arbitraje. Pueden someterse a la

decisión de arbitradores o amigables componedores, las cues-
tiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se

estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de
derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza ex-
presamente a los árbitros a decidir la controversia según
equidad, se debe entender que es de derecho.
traje.
Fuentes:
Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, art. 28.3.
Acuerdo sobre Arbitraje MERCOSUR, art. 9.
Reglamento CCI, art. 21.3.
II. COMENTARIO
1. Clases de arbitraje
Este artículo conserva la distinción tradicional entre arbitrajes de derecho
y de equidad. En la primera de estas categorías, los árbitros deben decidir la
controversia aplicando el derecho, conforme a la ley que resulte aplicable. En
la segunda, esto es el llamado arbitraje de amigables componedores o arbitra-
dores, los árbitros deben resolver en equidad, según su leal saber y entender.
En este último supuesto, si bien se ha criticado la utilización de los términos
“amigables componedores” (porque transmitiría la errónea idea de un rol cer-
cano a la mediación por parte de los árbitros) o “arbitradores” (por ser más
propia de peritos y no de árbitros que deciden la disputa), lo esencial radica
en la autorización para laudar basado en la equidad.
2. Solución en caso de silencio
El art. 1652 elige claramente el camino correcto, inclinándose por el arbi-
traje de derecho ante la ausencia de determinación en tal sentido en el contrato
de arbitraje. De este modo, se ha adoptado una posición consistente con las
tendencias imperantes desde hace tiempo en el ámbito del arbitraje internacio-
nal.
En este sentido, la Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, bajo el acápite
“Normas aplicables al fondo del litigio”, establece:
“El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable compo-
nedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así”
(art. 28.3).
En similar forma, el Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR dispone:

“Por disposición de las partes, el arbitraje podrá ser de derecho o de equi-
dad. En ausencia de disposición será de derecho” (art. 9).
Finalmente, es la posición recogida también en el Reglamento CCI
(art. 21.3) y en el Reglamento CIAC (art. art. 33.2), entre muchos otros.
Cabe notar que si bien de esta manera se ha encauzado la solución por la
vía correcta, ciertos reglamentos arbitrales domésticos (como el del Tribunal
Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, art. 2) y algunas normas
procesales locales (CPCCN, art. 766) se han inclinado por la posición con-
traria (en la cual el arbitraje de equidad es la regla), considerada anacrónica
desde hace ya bastante tiempo.
3. Efectos
Entre algunos de los efectos de la distinción entre ambas clases de arbi-
traje, se distingue no sólo el mayor o menor apego a las formas y la funda-
mentación de las decisiones sino también las vías recursivas previstas en las
normas procesales. En tal sentido, contra el laudo de derecho se puede inter-
poner los recursos de nulidad y aclaratoria mientras que el laudo de amigables
componedores es irrecurrible aunque se pueda interponer una demanda de nu-
lidad en caso de laudos dictados fuera de plazo o extra petitum (arts. 763 y
771 CPCCN).
III. JURISPRUDENCIA
Con la solución adoptada en el nuevo código finalmente se deja atrás la
antigua jurisprudencia de la CSJN, recogida en las normas procesales mencio-
nadas (CSJN, 26/9/1928, Fallos: 152:347).
Art. 1653.— Autonomía. El contrato de arbitraje es inde-

pendiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia
de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo
que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de
nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos
de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alega-
ciones.
traje.
Fuentes:
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías celebrada en Viena en 1980, art. 81.1.
Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR, art. 5.

II. COMENTARIO
1. Principios
La regulación del contrato de arbitraje en el nuevo Código prevé dos
principios fundamentales en el arbitraje moderno, íntimamente vinculados
y ampliamente aceptados por la doctrina y jurisprudencia arbitral interna-
cional: la autonomía del acuerdo arbitral y el principio Kompetenz – Kom-
petenz. El primero fue recogido en este art. 1653 del nuevo Código, mien-
tras que el segundo se plasmó en el artículo siguiente.
2. Autonomía
2.1. Concepto
La autonomía del contrato de arbitraje significa que se trata de un acuerdo
independiente y distinto del convenio principal celebrado entre las partes (de
allí que la cláusula compromisoria es considerada entonces como un contrato
dentro de otro). Ello tiene una valiosa consecuencia inmediata, ya que las cau-
sas que afectan a la eficacia del contrato principal no se extienden a la cláusula
arbitral. En definitiva se trata del principio también conocido como “Separa-
bility” en la doctrina angloamericana, según el cual la inexistencia, rescisión,
resolución o nulidad del contrato base no afecta la validez del acuerdo arbitral.
La doctrina argentina ha considerado específicamente este principio, al
afirmar que “...de la autonomía de la cláusula arbitral parece desprenderse la
posibilidad de que un derecho se aplique a su validez, interpretación y eficacia
con independencia del derecho que resulta aplicable al contrato” (Boggiano).
2.2. Convenciones internacionales
El principio de autonomía ha sido reconocido hace tiempo en algunas de
las convenciones internacionales ratificadas por la Argentina. En tal sentido,
ya la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías celebrada en Viena en 1980 establecía que la
cláusula compromisoria sobrevive a la resolución del contrato, al prever, en la
sección destinada a los efectos de la resolución contractual:
“La resolución no afectará a las estipulaciones del contrato relativas a la
solución de controversias ni a ninguna otra estipulación del contrato que re-
gule los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución”
(art. 81.1., segunda parte).
También el Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR bajo el título “Au-
tonomía de la convención arbitral” establece:

“La convención arbitral es autónoma respecto del contrato base. La inexis-
tencia o invalidez de éste no implica la nulidad de la convención arbitral”
(art. 5).
Este principio también fue recogido décadas atrás en diversas legislacio-
nes nacionales, tales como la Arbitration Act inglesa de 1996 (art. 7), entre
muchas otras, siendo también incorporada luego al Código Civil de Québec,
una de las fuentes del artículo que estamos comentando. Estas incorporaciones
tuvieron la clara influencia de la Ley Modelo UNCITRAL, la cual ya en 1985
establecía expresamente:
“…una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se consi-
derará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del con-
trato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará
ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria” (art. 16.1., segunda parte).
III. JURISPRUDENCIA
La cláusula arbitral “...puede ser contemporánea o no al contrato principal,
pero no depende de este último en cuanto a su validez, a la ley aplicable ni al
juez dotado de jurisdicción internacional para resolver una eventual contro-
versia” (CNACom., sala E, 26/9/1988, AP nro. 1103/17750 y AP
nro. 1103/006669).
Art. 1654.— Competencia. Excepto estipulación en con-

trario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atri-
bución para decidir sobre su propia competencia, incluso so-
bre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del
convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación im-
pida entrar en el fondo de la controversia.
traje.
Fuentes:
II. COMENTARIO
1. El Principio Kompetenz – Kompetenz
1.1. Concepto
El art. 1654 del nuevo código contiene lo que doctrinaria y universalmente

ha sido conocido como el principio Kompetenz-Kompetenz (esto es, compe-
tencia de la competencia), conforme al cual será el mismo tribunal arbitral el
que juzgue sobre su propia competencia y la validez de la jurisdicción arbitral
elegida.
Como bien lo ha sostenido prestigiosa doctrina internacional, la función
de este principio es dual, con efectos positivos y negativos. El primero es el
permitir que sean los propios árbitros los que decidan acerca de su competen-
cia, mientras que el efecto negativo es que dicha decisión se puede encontrar
sujeta a posterior revisión judicial, al evaluarse las causales de nulidad del
laudo arbitral (Fouchard, Gaillard, Goldman).
1.2. Convenciones internacionales
Este principio también ha sido reconocido expresamente en el Acuerdo
sobre Arbitraje del MERCOSUR, el cual —bajo el título “Competencia para
conocer sobre la existencia y validez de la convención arbitral”— prevé: “Las
cuestiones relativas a la existencia y validez de la convención arbitral serán
resueltas por el tribunal arbitral, de oficio o a solicitud de partes” (art. 8).
En el ámbito de las legislaciones nacionales, ha sido ampliamente reco-
gido en diversas normativas, entre las que podemos mencionar a la Ley de
Arbitraje de Alemania de 1998 (art. 1040) y la Arbitration Act inglesa de 1996
(art. 30). En tal sentido, la Ley Modelo UNCITRAL, ya en 1985, en su art. 16
y bajo el acápite “Facultad del tribunal para decidir acerca de su competencia”,
establecía:
“El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia com-
petencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del
acuerdo de arbitraje”…(art. 16.1. primera parte).
III. JURISPRUDENCIA
1. Los tribunales judiciales han aplicado este principio desde mediados del
siglo pasado al sostener que “Compete a los jueces árbitros conocer sobre su
propia jurisdicción”…(CCom. de la Capital, 16/11/1948, LA LEY, 54-106).
2. Ante la vigencia de la cláusula arbitral pactada por las partes en el con-
venio de accionistas sub examine, no le corresponde a la autoridad judicial
declarar si el tribunal arbitral es o no competente para resolver la controversia,
ya que una decisión sobre el punto importaría invadir la competencia arbitral
que, en su plenitud, comprende la facultad de conocer por sí misma sobre su
propia jurisdicción (CNACom., sala A, 27/8/1999, ED, 185-125).
Art. 1655.— Dictado de medidas previas. Excepto estipu-

lación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los
árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las

partes, las medidas cautelares que estimen necesarias res-
pecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir cau-
ción suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas
cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe
hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden so-
licitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se
considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni
una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los
poderes de los árbitros.
Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo
establecido en el presente artículo pueden ser impugnadas
judicialmente cuando violen derechos constitucionales o
sean irrazonables.
El código sustituido no contiene una regulación sobre el contrato de arbi-
traje.
Fuentes:
Reglamento CCI, art. 28.1.
II. COMENTARIO
1. Facultad del tribunal arbitral para dictar medidas cautelares y
diligencias preliminares
La atribución de dictar medidas cautelares por parte de los árbitros cons-
tituye un tema en algún momento discutido, actualmente ampliamente acep-
tado, especialmente en el ámbito de los arbitrajes internacionales.
Así, en el Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur, se establece: “Las medi-
das cautelares podrán ser dictadas por el tribunal arbitral o por la autoridad
judicial competente…” (art. 19).
En similar forma se expresa el Reglamento CCI 2012, al sostener: “Salvo
acuerdo de las partes en contrario, el tribunal arbitral podrá, desde el momento
en que se le haya entregado el expediente, ordenar, a solicitud de parte, cua-
lesquiera medidas cautelares o provisionales que considere apropiadas”
(art. 28.1). En similar sentido regula esta cuestión el Reglamento UNCITRAL
2010 al afirmar: “El tribunal arbitral podrá, a instancia de una de las partes,
otorgar medidas cautelares” (art. 26.1).
La Ley Modelo UNCITRAL, en las modificaciones efectuadas en el año

2006, aprobó también un texto reconociendo la facultad del tribunal arbitral
de otorgar medidas cautelares (art. 17.1).
En el derecho argentino se ha discutido ampliamente sobre esta cuestión
en torno a ciertas normas procesales del CPPCCN (art. 953). A la luz de ello
si bien se reconocía que los árbitros carecían de la facultad para dictar medidas
cautelares antes del inicio del procedimiento arbitral ya que el tribunal arbitral
no se había constituido (lo cual podría ser superado actualmente mediante ins-
tituciones modernas tales como el árbitro de emergencia introducido en el Re-
glamento CCI en su texto del 2012), existían varias posturas doctrinarias en
lo que respecta al dictado de tales medidas una vez iniciado el arbitraje:
(i) Los que se inclinaban por la postura negativa, en virtud de la cual los
árbitros debían necesariamente solicitar tales medidas a los jueces.
(ii) Aquellos que requerían la incorporación expresa de tal facultad en el
acuerdo arbitral, fundados en una interpretación restrictiva del contrato de ar-
bitraje (la cual ha sido enfáticamente criticada por la doctrina).
(iii) Los que sostenían la existencia de esta atribución del tribunal arbitral
en el entendimiento de que si bien los árbitros carecen de imperium, sí gozan
de nocio e iudicium, y en virtud de éstos pueden resolver —esto es, conocer y
juzgar— sobre un pedido de medidas cautelares presentado por alguna de las
partes (lo único que no podrían hacer es ponerla en ejecución forzada por sí
mismos).
(iv) Finalmente, aquéllos que afirmaban que tal facultad recaía en los ár-
bitros e inclusive se extendían sus atribuciones a la ejecución de aquellas me-
didas que no requerían compulsión.
El nuevo código ha adoptado la tercera de las posiciones mencionadas,
con dos aditamentos: por un lado, dicha facultad puede ser limitada por las
partes, siguiendo lo previsto en reglamentos arbitrales (Reglamento CCI 2012,
art. 28.1); y por el otro, se introduce también la posibilidad de revisión judicial
posterior, tal como veremos infra.
La solución adoptada es consistente con los efectos positivos y negativos
del contrato de arbitraje (ver infra art. 1656). Si el tribunal arbitral, basado en
la voluntad de las partes, tiene competencia para dictar el laudo arbitral final
(con la consiguiente exclusión de los jueces), debiera —a maiore ad minus—
estar facultado para decidir sobre medidas de carácter provisional, conside-
rando que en ambos casos para su ejecución se requiere el auxilio judicial.
2. Jurisdicción concurrente
En este punto el nuevo código recepta la posición correcta reconocida en
numerosos instrumentos internaciones. En efecto, la posibilidad de que las me-
didas cautelares puedan ser dictadas indistintamente por los tribunales judiciales
o arbitrales, sin menoscabo alguno en la competencia de los árbitros acordada en

el contrato arbitral, constituye una regla ampliamente aceptada en la comunidad
arbitral internacional (ver Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur, art. 19; Regla-
mento CCI 2012, art. 28.2, Reglamento UNCITRAL 2010, art. 26.9; Ley Mo-
delo UNCITRAL 1985-2006, art. 9).
3. Revisión judicial
El nuevo código ha introducido en su último párrafo —incorporado con
posterioridad, ya que no existía en el Anteproyecto— la posibilidad de im-
pugnar judicialmente las medidas cautelares tomadas por el tribunal arbitral.
Esta incorporación podría ser cuestionable, dado que (i) viola el principio de
autonomía del procedimiento arbitral, tal como se explica infra (art. 1665);
(ii) al igual que en la criticable incorporación efectuada en el art. 1665 rela-
tiva a la revisión judicial de los laudos arbitrales, se introduce tal amplitud
en las posibles causales de revisión (“…cuando violen derechos constitucio-
nales o sean irrazonables…”) que se convierte en un eventual factor de con-
flicto entre la competencia arbitral y judicial; (iii) hubiera sido más adecuado
dejar en el tribunal arbitral la posibilidad de modificar la medida por él dic-
tada, en caso de que surgieran nuevos elementos, información o un cambio
de situación que así lo ameritara.
4. Ejecución
Como hemos puntualizado, para la ejecución de las medidas cautelares
que puedan requerir el uso de coacción se necesita el auxilio judicial. Una
consideración especial merecen aquellas situaciones en las cuales la sede
del arbitraje difiere del país en el cual se desea ejecutar la medida cautelar
dictada por el tribunal arbitral. En este sentido, baste aquí puntualizar la
necesidad de explorar la existencia de convenciones internacionales apli-
cables (precisamente es usual que en los arbitrajes se solicite el dictado de
medidas cautelares bajo la forma de laudos —y no de órdenes procesales—
a los fines de posibilitar la invocación de la Convención de Nueva York
para su ejecución en el extranjero, aunque dicha posibilidad no es pacífica
en la doctrina y jurisprudencia).
III. JURISPRUDENCIA
1. La facultad de los árbitros de dictar medidas cautelares fue sostenida
por diversos tribunales judiciales, tal como lo sostuvo la Cámara de Apela-
ciones en lo Comercial (CNCom., sala B, 20/11/202, inédito), y por la Cá-
mara Civil y Comercial (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 1, 2/12/1999,
ED, 187-338; y en los autos JA, 1998-IV-46, primera instancia).
2. Asimismo la posibilidad de solicitar la medida cautelar judicialmente
en base a las previsiones del Reglamento CCI —sin que ello importe un me-
noscabo de la competencia de los árbitros— fue también reconocida por la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D (CNACom., sala D,
22/9/2005, LA LEY, 2006-A, 239).

Art. 1656.— Efectos. Revisión de los laudos arbitrales. El
convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado
y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre
las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribu-
nal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el
convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable.
En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del con-
trato de arbitraje.
Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las dis-
posiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la jus-
ticia competente por la materia y el territorio cuando se in-
voquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las
disposiciones del presente Código. En el contrato de arbi-
traje no se puede renunciar a la impugnación judicial del
laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurí-
dico.
El código sustituido no contenía una regulación del contrato de arbitraje.
Fuentes:
Convención de Nueva York, art. II.3.
Ley Modelo UNCITRAL (art. 8).
II. COMENTARIO
1. Efectos positivo y negativo del contrato de arbitraje
La celebración de todo acuerdo de arbitraje implica un doble efecto: posi-
tivo y negativo. El efecto positivo está dado por la obligación de respetar lo
pactado y por ello se debe someter la resolución de la controversia al tribunal
arbitral. El efecto negativo implica la inhibición de actuación por parte de los
tribunales judiciales, cuando existen conflictos sometidos a arbitraje.
1.2. La Convención de Nueva York. La obligación de remisión al
arbitraje
Ambos efectos —previstos también en el art. 8 de la Ley Modelo UNCI-
TRAL 1985-2006— se traducen en uno excluyente representado por la deno-
minada “obligación de remisión al arbitraje”, cuya principal consecuencia es
determinar la incompetencia de los tribunales judiciales para decidir sobre los
méritos de la controversia cuando el acuerdo arbitral es invocado. Esa obliga-
ción ya se encontraba incorporada en nuestro derecho a través del art. II.3 de
la Convención de Nueva York, que establece:

“El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio
respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del pre-
sente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a
menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”
(art. II.3).
Ello, si bien no implica una incompetencia total de los jueces, sí indica
claramente que su intervención tiene carácter excepcional y está limitada a los
supuestos de asistencia y apoyo del arbitraje (y al control judicial del laudo
que se dicte en consecuencia). De allí que la doctrina especializada ha soste-
nido: “el principal propósito de las normas de la Convención relativas a los
acuerdos de arbitraje es…asegurar que el arbitraje comercial internacional no
será frustrado por litigios judiciales sobre los mismos puntos alcanzados por
el acuerdo arbitral” (Van Der Berg, A. J., p. 61.
A la luz de lo explicado precedentemente, se desprende con claridad que
el nuevo Código ha receptado la normativa recogida en diversos instrumentos
jurídicos que ya formaban parte del ordenamiento jurídico nacional, tornán-
dola aplicable a todo contrato de arbitraje, sea doméstico o internacional, con
o sin elementos extranjeros.
2. Criterio hermenéutico
El segundo párrafo del art. 1656 del nuevo código prevé una clara norma
interpretativa del contrato arbitral, inclinándose expresamente por la regla de
interpretación favor arbitri. Con ello se deja claramente atrás la interpretación
restrictiva del contrato de arbitraje, invocada reiteradamente en el pasado por
cierta corriente jurisprudencial y fuertemente criticada por la doctrina (Ri-
vera).
3. Revisión de los laudos arbitrales
3.1. Errónea incorporación del tercer párrafo
El último párrafo de este art. 1656 del nuevo Código trata lo atinente a la
revisión judicial de los laudos arbitrales, cuestión que no se encontraba regu-
lada en el Anteproyecto por tratarse de una materia claramente atinente a las
legislaciones de forma, siendo lamentablemente incorporada con posteriori-
dad. Dicha incorporación es altamente reprochable, ya que implícitamente
desconoce los convenios internacionales ratificados por Argentina, y da por
tierra con una de las principales ventajas que ofrece el arbitraje, conforme a lo
receptado en la mayoría de las modernas leyes arbitrales existentes en el de-
recho comparado.
3.2. Limitado control judicial
La medida del control judicial del arbitraje se encuentra generalmente li-
gada a la dimensión en que se acepta la autonomía de la voluntad de las partes

en los diversos regímenes jurídicos nacionales. Dentro de este marco, la reco-
nocida tendencia a imponer límites a la revisión judicial de las decisiones ar-
bitrales constituye una de las típicas ventajas y gravitantes atractivos que
ofrece el arbitraje, absolutamente consistente con la celeridad y agilidad que
imperan en el tráfico mercantil. De allí que su fundamento se encuentra en el
hecho de que las partes, al celebrar el contrato de arbitraje (ya sea mediante la
cláusula compromisoria o en el compromiso arbitral), han deseado que por
esta vía se llegue a una decisión final, y no que, luego de emitido el laudo, se
plantee su amplia revisión ante los jueces nacionales. A contrario sensu, la
decisión que ponga fin a la controversia emanaría de jueces estatales y no de
un tribunal arbitral, contrariamente a lo deseado por las partes.
Esta tendencia a través de la cual se rechaza o reduce la posibilidad de los
tribunales judiciales de controlar el acierto o mérito de las decisiones arbitrales
se ha manifestado legislativamente en diversos países de las siguientes formas:
(i) Negando la impugnación judicial (Ley de Arbitraje de Portugal de
1986);
(ii) Limitando la revisión judicial exclusivamente al recurso de nulidad
(Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, Ley de Arbitraje de Alemania de 1998
y Código General del Proceso uruguayo);
(iii) Posibilitando la remisión del laudo impugnado al tribunal arbitral a
los fines de lograr su modificación o clarificación, de modo tal de eliminar las
causales de nulidad y preservar la validez del laudo (Arbitration Act inglesa
de 1996 y Ley sueca de 1999);
(iv) Aceptando la validez de las renuncias efectuadas por las partes res-
pecto a la utilización de vías recursivas (Ley Federal suiza de Derecho Inter-
nacional Privado de 1987 y tanto en la versión de 1998 como en la modifica-
ción de 1985 de la normativa sobre arbitrajes de Bélgica).
3.3. Nulidad. Renuncia
El art. 1656 prevé en principio la revisión judicial a través del recurso de
nulidad, siguiendo entonces una de las tendencias descriptas recientemente,
basada en la consideración del carácter irrenunciable de dicho recurso en vir-
tud del contralor judicial que se reserva el Estado respecto a los laudos dicta-
dos dentro de su territorio. Ello es acertado en la medida que se considere a
dicho recurso como la única vía posible para revisar el laudo arbitral en base
a causales específicas, tal como lo prevé la Ley Modelo UNCITRAL 1985-
2006 (art. 34). Sin embargo, ese aparente acierto inicial fue totalmente menos-
cabado mediante la última parte del presente artículo, en la cual se desconoce
el valor de las renuncias a la impugnación judicial del laudo arbitral pactadas
en el contrato de arbitraje.
3.4. Crítica
La dimensión o el alcance de dicha renuncia y el carácter definitivo del

laudo arbitral está determinado por la normativa de cada país. En este sentido
el desconocimiento de la renuncia previsto en el art. 1656 in fine del nuevo
Código se encuentra en clara contradicción con:
(i) El derecho internacional privado argentino de fuente convencional
(cuyo valor jerárquico es superior a las leyes internas), ya que el Acuerdo so-
bre Arbitraje del MERCOSUR establece:
“El laudo o sentencia arbitral será escrito, fundado, y decidirá completa-
mente el litigio. El laudo o sentencia será definitivo y obligatorio para las par-
tes y no admitirá recursos, excepto los establecidos en los arts. 21 y 22”
(art. 20).
Cabe notar que el citado art. 21 se refiere a la rectificación del laudo por
errores materiales, su aclaración o ampliación en caso de laudos infra petitum
(en forma similar a lo previsto en el art. 1665 del nuevo código) y el art. 22
dispone con claridad meridiana:
“El laudo o sentencia arbitral sólo podrá impugnarse ante la autoridad ju-
dicial del Estado sede del tribunal arbitral mediante una petición de nulidad”.
(ii) La Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, que recoge los principios ar-
bitrales modernos y es seguida por numerosas legislaciones americanas, euro-
peas y asiáticas, prevé con claridad meridiana en su art. 34: “La petición de
nulidad como único recurso contra un laudo arbitral”.
(iii) La jurisprudencia de la Corte Suprema: La disposición prevista en este
art. 1656 in fine sigue la muy criticada línea de razonamiento plasmada en el
caso “Cartellone”, relativizando la renuncia a la impugnación judicial cuando
el laudo fuera contrario al ordenamiento jurídico. La jurisprudencia ha rectifi-
cado dicha posición admitiendo la validez de las citadas renuncias a través de
la doctrina de la Corte Suprema en virtud de la cual no pueden invocarse agra-
vios de carácter constitucional cuando ellos derivan de la propia conducta dis-
crecional del recurrente. Esto es precisamente lo que sucede cuando una de las
partes del contrato de arbitraje —usualmente ante un laudo desfavorable—
invoca la violación del derecho de defensa por ser inapelable ante la justicia
el laudo dictado en la jurisdicción arbitral libremente pactada (CSJN,
30/7/1974, “UOM de la República Argentina [secc. Formosa]”, Fa-
llos: 289:158).
III. JURISPRUDENCIA
Ante la existencia de un contrato de arbitraje “el magistrado debe actuar
con cautela suficiente para no invadir el ámbito de competencia que las partes
convinieron a favor de los árbitros; máxime cuando la misma es del alcance
de la de autos en tanto se previó a todos los efectos que diere lugar el contrato.
Ello es así, pues si se permitiera el desplazamiento de la jurisdicción arbitral
bajo cualquier pretexto, se estaría favoreciendo de forma muy laxa el aparta-

miento de lo que, en definitiva, es la intención común de las partes” (CNA-
Civ., sala J, 27/4/2004; ED, 208-42; CNACom., sala D, 22/2/2002, LA LEY,
2002-D).
Art. 1657.— Arbitraje institucional. Las partes pueden

encomendar la administración del arbitraje y la designación
de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales
o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos
de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el
proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje.
traje.
Fuentes:
Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR, arts. 11 y 12.
Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, art. 2.d. y 2.e.
II. COMENTARIO
1. Arbitraje Institucional
Las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pueden en el con-
trato de arbitraje válidamente prorrogar la jurisdicción en favor de un tribunal
o de una institución arbitral, nacional (como el CEMA, el Tribunal Perma-
nente de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Bs. As. o Rosario, etc.) o inter-
nacional (como el de la Cámara de Comercio Internacional o de la London
Court of International Arbitration, etc., siendo el primero el utilizado usual-
mente en nuestro país), dando lugar a lo que se conoce como arbitraje institu-
cional.
Cabe notar que la intervención de estas instituciones administradoras del
arbitraje se efectúa conforme a sus propias normas, las cuales resultan selec-
cionadas, en forma indirecta, por la citada prórroga de jurisdicción, o mediante
la elección directa por las partes de las reglas procesales institucionales apli-
cables. Esto es precisamente lo receptado por el nuevo código en su art. 1657,
haciendo eco de una práctica ya ampliamente aceptada en nuestro medio.
En efecto, si el arbitraje tiene su fundamento en la autonomía de la volun-
tad de las partes, de tal modo que éstas pueden desplazar la jurisdicción judi-
cial en favor de la arbitral para resolver las controversias que surjan o hayan
surgido en virtud de una relación contractual o extracontractual, lógicamente
se entiende que están facultadas para seleccionar el procedimiento más ade-
cuado que deberá observarse para concretar el sistema de resolución de con-
flictos elegido.

Este desplazamiento normativo y jurisdiccional es característico de todo
arbitraje, pero adquiere su mayor dimensión en el caso de los arbitrales “ins-
titucionales”, en los cuales la administración y control del proceso está a cargo
de una entidad especializada que cuenta con un reglamento propio, tal como
ocurre —por ejemplo— con la Corte CCI. De esta manera, el reglamento de
la institución arbitral integra el contrato de arbitraje, obligando a las partes
como si fuera la ley misma, lo que está así reconocido por la doctrina y la
jurisprudencia de números países (Fouchard), así como en convenciones in-
ternacionales que han abordado el tema.
En consecuencia, en tales supuestos, la intervención de los tribunales de
justicia se limita a situaciones específicas, en las cuales se requiere del “im-
perium” judicial (v.gr. para el dictado de medidas relativas a la prueba o para
la ejecución del laudo arbitral). “Fuera de ello la institución administradora
suple a los tribunales en forma casi total, sin perjuicio de la posible interven-
ción de éstos en materia de recursos irrenunciables contra el laudo” (O’Fa-
rrell).
2. Arbitraje “ad hoc”
Los arbitrajes institucionales se oponen a los ad hoc, en los cuales el pro-
ceso no está supervisado por ninguna entidad y las partes eligen las normas
procesales, ya sea adoptando las de determinados reglamentos (v.gr. UNCI-
TRAL) o elaborándolas directamente. Esta clase de arbitrajes tienen la des-
ventaja de que, en caso de producirse situaciones procesales no regladas y falta
de acuerdo entre las partes, generalmente se recurrirá a los tribunales judicia-
les para definir dichas diferencias, desnaturalizando lo pactado por las partes
y prolongando el diferendo a plazos incompatibles con la celeridad del arbi-
traje. Por dichas razones, el arbitraje ad hoc es altamente desaconsejable y su
elección ha sido la principal fuente de las críticas lanzadas contra el arbitraje
a mediados del siglo pasado.
3. Convenciones internacionales y Ley Modelo UNCITRAL
El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, al
considerar los tipos de arbitraje, determina: “Las partes podrán libremente so-
meterse a arbitraje institucional o ‘ad hoc’” (art. 11) y dispone la aplicación
del reglamento de la institución arbitral en lo atinente al procedimiento en los
arbitrajes institucionales (art. 12.1).
En forma aún más clara, la ley Modelo UNCITRAL 1985-2006 esta-
blece que “cuando una disposición de la presente Ley…deje a las partes
la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entraña la
de autorizar a un tercero, incluida una institución, a que adopte esa deci-
sión” y “cuando una disposición de la presente Ley se refiera a un acuerdo
que las partes hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cual-
quier otra forma, se refiera a un acuerdo entre las partes, se entenderán
comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de

arbitraje en él mencionado” (art. 2.d. y e.).
III. JURISPRUDENCIA
La validez del acuerdo arbitral mediante el cual se designa a una institu-
ción administradora del arbitraje fue reconocido en diversas oportunidades por
la justicia argentina, al afirmar: “Es válida la cláusula convencional inserta en
un contrato —en el caso, de importación, sublicencia y distribución— por la
cual se somete la controversia relacionada con el convenio o sus anexos a la
decisión de árbitros, pues de conformidad con lo establecido tácitamente en el
art. 61 inc. 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional y el art. 1197 del Cod. Civil, dicha regla contrac-
tual es ley para las partes” (CNACom., sala D, 22/2/2002, LA LEY, 2002-D).
Art. 1658.— Cláusulas facultativas. Se puede convenir:

a) la sede del arbitraje;
b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento;
c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en
sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral
puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado;
d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo.
Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el regla-
mento de la entidad administradora del arbitraje, y en su
defecto el que establezca el derecho de la sede;
e) la confidencialidad del arbitraje;
f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos
del arbitraje.
traje.
Fuentes:
Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, arts. 18, 20 y 22.
Reglamento CCI, arts. 18, 19, 20 y 22.
Reglamento de Arbitraje UNCITRAL 2010, art. 18.

II. COMENTARIO
1. Elementos del contrato de arbitraje
1.1. Importancia
Numerosos comentarios y artículos doctrinarios, especialmente en la lite-
ratura jurídica europea y norteamericana, han examinado los elementos fun-
damentales cuya consideración debería privilegiarse a la hora de elaborar el
contrato arbitral. Como resultado de ello, se podría inferir claramente que la
mayoría de los obstáculos susceptibles de complicar o dilatar un procedi-
miento de arbitraje pueden ser eliminados o menoscabados mediante un con-
trato de arbitraje bien elaborado. De allí que se afirme que mientras más efec-
tiva sea el acuerdo arbitral negociado entre las partes, menos probable será
que alguna vez necesite ser usado, ya que tendrá la fuerza persuasiva necesaria
para disuadir a aquella parte que esté analizando la posibilidad de incumplir
sus compromisos. Por ello, y como bien ha sostenido prestigiosa doctrina, el
acuerdo arbitral constituye la carta magna de todo eventual procedimiento ar-
bitral (Cremades).
1.2. Elementos esenciales y facultativos
En lo atinente al contenido del contrato de arbitraje previsto en el nuevo
código, hemos visto ya que su art. 1649 hace referencia a los elementos esen-
ciales mientras que la norma objeto del presente comentario contiene las lla-
madas cláusulas “facultativas”.
En efecto, en el contrato de arbitraje se pueden distinguir, por un lado, sus
elementos esenciales, esto es, su alcance o ámbito de aplicación (v.gr.: “Todas
las controversias que deriven del presente contrato o que guarden relación
con éste…) y la forma de resolución de las disputas (v.gr.: “...serán resueltas
definitivamente mediante un arbitraje ante la Corte de la Cámara de Comer-
cio Internacional, conforme a su Reglamento...”), y, por el otro, determinados
elementos deseables, entre los cuales podemos mencionar lo relativo al tribu-
nal arbitral, el lugar e idioma del arbitraje y —en el caso de los arbitrajes in-
ternacionales— la ley según la cual se deberán resolver las eventuales contro-
versias. Las citadas normas del nuevo código hacen también referencia al pro-
cedimiento al que se han de ajustar los árbitros, al plazo dentro del cual deben
emitir el laudo, así como a la confidencialidad de todo lo actuado y a la siem-
pre relevante distribución de los costos.
Cabe notar que la mayoría de estos elementos (sede, idioma, procedi-
miento, plazo para laudar, confidencialidad y distribución de costos) se en-
cuentran ya determinados o resultan determinables mediante el propio regla-
mento arbitral elegido (especialmente si se trata de un arbitraje institucional),
eliminando de esta forma uno de los obstáculos que podría dar lugar a una
“judicialización” del arbitraje. Su elección por las partes está íntimamente li-
gado a la fuente contractual del arbitraje por lo que perfectamente constituye

materia propia del Código Civil sin afectar las facultades reservadas de las
Provincias.
1.2.1. Sede
Con respecto a la sede arbitral, y especialmente en el ámbito de los arbi-
trajes comerciales internacionales, rige en general el principio de la autonomía
de la voluntad, de tal modo que las partes se encuentran en libertad de elegir
la sede arbitral que consideren más conveniente. Dentro de dicho marco, pue-
den optar por dejar dicha elección a una institución arbitral (especialmente si
se trata de un arbitraje institucional, como es el caso de los supervisados por
la Corte CCI, art. 18.1), o acordar que sea llevada a cabo por el mismo tribunal
arbitral, tal como se prevé en el Reglamento de Arbitraje UNCITRAL 2010,
art. 18.1).
En este punto el Acuerdo de Arbitraje Comercial del MERCOSUR dis-
pone: “Las partes podrán designar a un Estado Parte como sede del tribunal
arbitral. En caso de que no lo hicieren, el tribunal arbitral determinará el lugar
del arbitraje en alguno de esos Estados, atendidas las circunstancias del caso
y la conveniencia de las partes” (art. 13.1).
En cuanto a los criterios a tener en cuenta para la selección de la sede, el
más importante —más allá de garantizar la neutralidad— está vinculado a las
consecuencias jurídicas de dicha elección. En efecto, es necesario enfatizar
que la sede del arbitraje es un concepto jurídico que va mucho más allá de la
mera determinación física o geográfica del lugar en donde probablemente se
desarrollará el arbitraje. La selección del lugar del arbitraje tiene una notable
gravitación jurídica, ya que de este modo indirectamente se está determinando
cuál será el grado del control judicial susceptible de ser aplicado tanto al pro-
cedimiento como al laudo arbitral por parte de los jueces de la sede arbitral
(art. V.1.e de la Convención de Nueva York).
Finalmente, cabe notar que conforme a la mayoría de los reglamentos ar-
bitrales usualmente utilizados —tanto las audiencias como las deliberaciones
del tribunal arbitral— se pueden efectuar en otro lugar, quizás más conve-
niente y con menores costos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la
conveniencia de los árbitros, de las partes y de los testigos, sin que esto impli-
que en modo alguno una modificación de la sede elegida ni mucho menos de
la ley aplicable (Reglamento de Arbitraje CCI 2012, art. 18.2 y 18.3; Regla-
mento de Arbitraje UNCITRAL 2010, art.18.2; Ley Modelo UNCITRAL
1985-2006, art. 20.2).
1.2.2. Idioma
En lo relativo al idioma del arbitraje, es indudable que se debe considerar
tanto el lenguaje de cada una de las partes intervinientes como el utilizado en
el texto contractual y el correspondiente a la ley aplicable para decidir la
disputa, atento los costos involucrados en eventuales traducciones.

El Acuerdo de Arbitraje del Mercosur prevé la una solución diferente, que
puede o no soslayar la dificultad mencionada precedentemente: “A falta de
estipulación expresa de las partes, el idioma será el de la sede del tribunal
arbitral” (art. 13.2).
1.2.3. Procedimiento
Una de las características y ventajas esenciales del arbitraje se manifiesta
en la flexibilidad de su procedimiento. En este punto nuevamente impera la
autonomía de la voluntad de las partes, quienes podrán acordar el procedi-
miento que consideren más adecuado a sus intereses, ponderando las circuns-
tancias del caso y la índole de la controversia.
Dicha libertad de las partes encuentra su límite en el obvio respeto de las
garantías del debido proceso. En tal sentido, el art. 1662 in fine del nuevo có-
digo establece, entre las obligaciones de los árbitros, la de garantizar la igual-
dad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a
cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. Remiti-
mos en tal sentido, brevitatis causae, a los comentarios efectuados al citado
artículo infra.
1.2.4. Plazo, confidencialidad y costos
La inclusión de un plazo determinado dentro del cual el tribunal arbitral
debería dictar el laudo no resulta siempre conveniente, ya que puede traer cier-
tos inconvenientes si además no se prevé —directa o indirectamente a través
del reglamento arbitral elegido— la posibilidad de prórrogas razonables. Ello
porque en general, si se estipulan plazos breves o si se trata de arbitrajes com-
plejos, difícilmente el tribunal arbitral se encontrará en condiciones de cum-
plirlos, lo cual configuraría una causal de nulidad del laudo arbitral. Por ello
la mayoría de los reglamentos arbitrales contiene un previsión o mecanismo
de prórroga que impida llegar a tal situación.
En cuanto a la confidencialidad y a la distribución de costos en el arbitraje,
usualmente se encuentran ya previstos en los reglamentos arbitrales y el pacto
suele obedecer a alguna exigencia puntual que implique adoptar una solución
diferente (por ejemplo, adoptando una distribución igualitaria de los costos,
independientemente de la decisión sobre el fondo del asunto que se adopte en
el laudo final).
III. JURISPRUDENCIA
1. El carácter convencional de las reglas de procedimiento ha sido recono-
cido hace tiempo por la Corte Suprema argentina (CSJN, 24/8/1966, Fa-
llos: 265:227)
2. Asimismo, el respeto del debido proceso también ha sido reconocido en
diversas oportunidades (CSJN, 8/9/1981, Fallos: 303:1295).

Art. 1659.— Designación de los árbitros. El tribunal ar-
bitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en nú-
mero impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres.
Las partes pueden acordar libremente el procedimiento
para el nombramiento del árbitro o los árbitros.
A falta de tal acuerdo:
a) en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un
árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si
una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de
recibido el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o
si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el
tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nom-
bramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de
las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su
defecto, por el tribunal judicial;
b) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consi-
guen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro,
éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las par-
tes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su de-
fecto, por el tribunal judicial.
Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas
no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución
del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbi-
traje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al
árbitro o los árbitros.
El código sustituido no contenía una regulación del contrato de arbitraje.
Fuentes:
Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, arts. 10 y 11.
Acuerdo sobre Arbitraje Comercial del MERCOSUR, art. 12.2.
Reglamento CCI, arts. 12 y 13.
II. COMENTARIO
1. El Tribunal Arbitral
1.1. Vínculos contractuales
En primer término cabe recordar que el contrato de arbitraje entre las par-

tes también implica la existencia de otros dos vínculos jurídicos (tal como he-
mos visto en los comentarios al art. 1649 supra): (i) el contrato entre las partes
y los árbitros, que se concreta cuando estos últimos aceptan la designación —
normalmente efectuada por las propias partes— o son confirmados por la ins-
titución administradora del arbitraje; y (ii) el contrato entre las partes y la ins-
titución administradora del arbitraje, el cual tiene lugar en todos aquellos ca-
sos de arbitrajes institucionales.
1.2. Constitución. Cláusulas facultativas
Dentro de este contexto y considerando los elementos deseables del con-
trato de arbitraje —algunos de los cuales han sido incluidos como cláusulas
facultativas en el art. 1658 supra— resulta interesante señalar que en lo ati-
nente a la composición del tribunal arbitral, es conveniente brindar una ade-
cuada respuesta a tres interrogantes básicos: (i) el número de árbitros; (ii) la
forma en que deberán ser elegidos; y (iii) las calificaciones (e inclusive nacio-
nalidades) que deberán ser tenidas en cuenta. Lo relativo a las obligaciones de
los árbitros y las causales de recusación usualmente es derivado en forma im-
plícita a lo dispuesto en el reglamento arbitral elegido, al igual que lo atinente
a las retribuciones a percibir.
1.3. Número y designación
Tanto lo relativo al número de árbitros como lo concerniente a la forma de
designación ha sido tratado por este art. 1659 del nuevo código, el cual resultará
aplicable en todos aquellos casos en que las partes no hayan acordado (directa
o indirectamente a través de la elección de un reglamento arbitral) pautas dife-
rentes. En efecto, prevalece nuevamente la autonomía de la voluntad, tanto en
lo relativo al número de árbitros (con la sola limitación de que sea impar) como
al procedimiento de designación.
En tal sentido, siguiendo la práctica arbitral moderna, en cuanto al número
de árbitros, dependerá siempre de la complejidad del tema en cuestión. Lo
usual ante temas complejos o que envuelven grandes sumas en disputa, es un
tribunal de tres árbitros cuyo presidente o tercer árbitro es generalmente de-
signado por la institución arbitral elegida (salvo que se pacte otro mecanismo,
tal como la elección de común acuerdo por parte de los otros dos árbitros —
solución recogida en el presente artículo— o se trate de un arbitraje ad hoc
que prevea una regla distinta).
En caso de que dichas cuestiones no hayan sido pactadas por las partes —
en forma expresa en el contrato de arbitraje o implícita mediante la elección
de un reglamento arbitral que lo prevea—, la normativa prevista en el nuevo
código brinda las soluciones adecuadas, al recoger los principios citados y es-
tablecer con claridad los mecanismos aplicables para dar solución a cualquier
tipo de obstáculo que se presente debido a la falta de acuerdo de las partes en
este punto, permitiendo de este modo desbloquear el arbitraje. Precisamente

esta clase de bloqueos por falta de acuerdo de las partes respecto a la consti-
tución del tribunal arbitral es típico de los arbitrajes ad hoc y, por el contrario,
constituyen un obstáculo fácilmente superable en los arbitrajes institucionales.
1.3.1. El Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur
y la Ley Modelo UNCITRAL
El Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur prevé también la posibilidad de
uno o varios árbitros y, en cuanto a su designación, ante la falta de acuerdo
entre las partes en los arbitrajes ad hoc, dispone una solución por remisión a
las normas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Co-
mercial (C.I.A.C.) (art. 12.2.). Este reglamento establece el tribunal de tres ár-
bitros (ante la ausencia de pacto en contrario), siguiendo la regla de designación
de los coárbitros por cada una de las partes, mientras el tercer árbitro es desig-
nado por un comité especial en base a una lista de árbitros revisable cada dos
años (arts. 5, 6 y 7).
Similar solución dispone la Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, que sin
duda ha sido una de las principales fuentes del presente artículo. En cuanto al
número, parte del respeto de lo acordado por las partes, previendo un tribunal
colegiado conformado por tres árbitros ante la ausencia de acuerdo (art. 10).
En lo que respecta a la designación, el procedimiento también puede ser libre-
mente pactado y, en caso de silencio de las partes, se prevén soluciones con el
objetivo de posibilitar la continuidad del arbitraje, evitando bloqueos para
falta de acuerdos entre las partes o entre los coárbitros, en forma similar a lo
previsto en el nuevo Código (art. 11.2 y 11.3). En este sentido se incluyen
también soluciones para el caso de que el nombramiento hubiera sido dele-
gado en un tercero (inclusive en una institución arbitral) y no se hubiera po-
dido cumplir adecuadamente (art. 11.4).
III. JURISPRUDENCIA
Lo esencial en la designación de los árbitros reside en el principio de igual-
dad y las formas de superar las situaciones de bloqueo (las cuales podrían
darse ante un arbitraje multiparte, por ejemplo). Vale notar una solución pe-
culiar en la jurisprudencia comparada, en la cual en un caso en que las partes
habían pactado que en caso de silencio de una de ellas sobre la designación de
su coárbitro, el designado por la otra parte actuará como árbitro único, la jus-
ticia parisina entendió que dicha solución era válida (especialmente teniendo
en cuenta que no hubo impugnación de tal situación sino después de dictado
del laudo arbitral) (Corte de Apelaciones de París, 8/972005, Revue de l’Arbi-
trage 2005-1022).
Art. 1660.— Calidades de los árbitros. Puede actuar

como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil.
Las partes pueden estipular que los árbitros reúnan deter-

minadas condiciones de nacionalidad, profesión o experien-
cia.
traje.
Fuentes:
Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR, art. 16.1.
Ley Modelo UNCITRAL, art. 16.1.
II. COMENTARIO
1. Calidades de los árbitros
1.1. Regla general
El nuevo código ha recogido en este artículo la solución amplia adoptada
por las modernas legislaciones arbitrales, conforme a la cual cualquier persona
puede ser árbitro, requiriéndose sólo su plena capacidad civil. En similar sen-
tido, el Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR recoge la regla general afir-
mando:
“Podrá ser árbitro cualquier persona legalmente capaz y que goce de la
confianza de las partes” (art. 16.1).
Contraria a esta posición, alguna doctrina minoritaria postuló la inclusión
de una exigencia específica profesional, requiriendo que los árbitros debían
ser abogados. Ello, si bien podría tener algún fundamento en ciertos arbitrajes
de derecho, olvida completamente dos situaciones: (i) los arbitrajes de equidad
ante tribunales arbitrales propios de determinada profesión o actividad (tales
como el tribunal arbitral del Consejo Profesional de Ciencias Económicas o
de la Cámara de Cereales, etc.), en cuyo caso la inclusión de semejante exi-
gencia supondría un golpe mortal a la continuidad de dichos tribunales; y (ii)
ciertos arbitrajes que requieren un alto nivel de especialización técnica en de-
terminadas materias específicas, razón por la cual profesionales especializa-
dos son elegidos para formar parte de tribunales arbitrales colegiados (el ejem-
plo clásico lo brindan los ingenieros requeridos en casos que involucran gran-
des construcciones, en las cuales la inclusión de un contrato de arbitraje cons-
tituye una práctica frecuente).
1.2. Estipulación de condiciones especiales
Lo aclarado precedentemente respecto a la regla general no obsta a que las
partes acuerden la exigencia de determinadas características que deberán ser
observadas al momento de la designación de los árbitros (ya sea que tal exi-
gencia abarque a todo el tribunal arbitral o, lo que es más usual, sólo a su
presidente o tercer árbitro).

Dichos requerimientos en general se vinculan con la nacionalidad de los
árbitros, ya que se desea que no exista ninguna vinculación con la nacionalidad,
residencia o domicilio de las partes, con el claro objetivo de garantizar la neu-
tralidad del arbitraje. En esta línea de pensamiento también resulta aconsejable
que la residencia o nacionalidad de los coárbitros designados por las partes no
coincida con el país sede del arbitraje, ya que en el supuesto de una eventual
intervención de los jueces del país sede con posterioridad al dictado del laudo
arbitral (v.gr. ante un planteo de nulidad), la posición sostenida en el propio
laudo por dicho coárbitro podría tener cierta influencia sobre los tribunales lo-
cales, ya que usualmente se trata de juristas de prestigio y conocida trayectoria
en dicho país, lo cual se podría traducir en un beneficio o ventaja para la parte
que lo designó.
Con respecto a la nacionalidad, el Acuerdo sobre Arbitraje del MERCO-
SUR llega a una solución similar:
“La nacionalidad de una persona no será impedimento para que actúe
como árbitro, salvo acuerdo en contrario de las partes. Se tendrá en cuenta la
conveniencia de designar personas de nacionalidad distinta a las partes en el
conflicto…“(art. 16.4).
Esta previsión encuentra su fuente en la Ley Modelo UNCITRAL 1985-
2006 que —bajo el acápite “Nombramiento de los árbitros”— específica-
mente dispone:
“Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona
será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro” (art. 11.1).
En cuanto a la exigencia vinculada a una profesión determinada o a cierta
experiencia, tiene sin lugar a dudas el claro fin de garantizar que el tribunal
arbitral esté constituido por personas técnicamente idóneas en la materia que
es objeto del contrato base. De allí también la aclaración efectuada en el punto
anterior sobre el rol de ciertos profesionales (tales como los ingenieros) cuyo
expertise se presenta como un especial atractivo para las partes.
III. JURISPRUDENCIA
La posibilidad de que una persona jurídica sea designada como árbitro resulta
incompatible con el carácter intuitu personae de tal función (1ª Inst. Juzg. Com.
Cap. nro. 26, 13/8/1981, citado por Rivera, con crítica de Caivano).
Art. 1661.— Nulidad. Es nula la cláusula que confiere a

una parte una situación privilegiada en cuanto a la designa-
ción de los árbitros.
traje.

Fuentes:
Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR, art. 16.4.
II. COMENTARIO
Precisamente el objetivo de que el arbitraje goce de neutralidad en sus
diferentes aspectos (árbitros, sede, procedimiento) se pone claramente de ma-
nifiesto en la solución prevista en este artículo del nuevo código. En efecto,
cualquier situación de privilegio de una de las partes en la designación de los
árbitros rompería con el pleno equilibrio e igualdad que debe primar en el
arbitraje.
En este sentido, la citada previsión normativa encuentra su fundamento en
la exigencia de trato igualitario prevista en el art. 1662 in fine del nuevo có-
digo, en forma consistente con lo recogido en diversos marcos normativos (ver
supra comentarios al art. 1658 relativos al procedimiento).
Asimismo, y como otra manifestación del mismo principio, el Acuerdo
sobre Arbitraje del MERCOSUR específicamente dispone:
“En el arbitraje ‘ad hoc’ con más de un árbitro, el tribunal no podrá estar
compuesto únicamente por los árbitros de la nacionalidad de una de las partes,
salvo acuerdo expreso de éstas, en el que se manifiesten las razones de dicha
selección, que podrán constar en la convención arbitral o en otro documento”
(art. 16.4. in fine).
III. JURISPRUDENCIA
Una situación especial se presenta en los arbitrajes multiparte, en los cua-
les nos encontramos ante una multiplicidad de actores o de demandados. En
los arbitrajes sometidos al Reglamento CCI, ante la falta de acuerdo entre las
demandadas (o entre los actores) para designar a su respectivo coárbitro, éste
era designado por la Corte CCI. La justicia francesa tuvo oportunidad de ana-
lizar esta cuestión en el conocido caso Dutco, sosteniendo la necesidad de res-
petar el principio de igualdad, y propiciando que en estos casos la autoridad
administradora del arbitraje debía proceder a la designación de los tres árbitros
(y no solamente del coárbitro de la parte que no logró llegar a un acuerdo sobre
su designación, caso Dutco, Revue d’Arbitrage 1989-723). Es la actual solu-
ción prevista en el art. 12.8 del Reglamento CCI.
Art. 1662.— Obligaciones de los árbitros. El árbitro que

acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las par-
tes y se obliga a:
a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación

o que surja con posterioridad que pueda afectar su indepen-
dencia e imparcialidad;
b) permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación
del arbitraje, excepto que justifique la existencia de un im-
pedimento o una causa legítima de renuncia;
c) respetar la confidencialidad del procedimiento;
d) disponer de tiempo suficiente para atender diligente-
mente el arbitraje;
e) participar personalmente de las audiencias;
f) deliberar con los demás árbitros;
g) dictar el laudo motivado y en el plazo establecido.
En todos los casos los árbitros deben garantizar la igual-
dad de las partes y el principio del debate contradictorio, así
como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de
hacer valer sus derechos.
traje.
Fuentes:
Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, art. 12.1., 12.2., 18.
Reglamento CCI 2012, art. 11.1., 11.2, 11.3., 14.1., 22.4.
Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur, art. 16.3.
II. COMENTARIO
1. Vínculo contractual
Como hemos ya puntualizado, el contrato de arbitraje entre las partes
también implica la existencia de otros dos vínculos jurídicos (tal como he-
mos visto en los comentarios al art. 1649 supra): (i) el contrato entre las
partes y los árbitros, que se concreta cuando estos últimos aceptan la desig-
nación —normalmente efectuada por las propias partes— o son confirma-
dos por la institución administradora del arbitraje; y (ii) el contrato entre
las partes y la institución administradora del arbitraje, el cual tiene lugar en
todos aquellos casos de arbitrajes institucionales.
Estos lazos contractuales justifican claramente la inclusión de esta figura
en el nuevo código, junto con su regulación elemental basada claramente en
la autonomía de la voluntad de las partes, pilar básico del arbitraje.

2. Obligaciones
En virtud de su fuente contractual, el vínculo entre las partes y los árbitros
genera derechos y obligaciones. Entre los derechos de los árbitros surge prin-
cipalmente el relativo a su retribución económica, lo cual será objeto de trata-
miento infra, en el art. 1664.
En lo atinente a las obligaciones, el presente artículo contiene una enume-
ración no taxativa que, desde una perspectiva conceptual, se asimila a lo con-
templado en el Acuerdo sobre Arbitraje del MERCOSUR:
“En el desempeño de su función, el árbitro podrá proceder con probidad,
imparcialidad, independencia, competencia, diligencia y discreción”
(art. 16.3).
En relación con esta norma, el listado de obligaciones previstas en el
art. 1662 del nuevo código refleja una enumeración más precisa y agrega tam-
bién una perspectiva adicional relativa a las garantías procesales. Por dichas
razones y a los fines expositivos podríamos clasificar estas obligaciones en
tres grupos:
– Obligación de independencia e imparcialidad;
– Obligación de dirección y diligencia;
– Obligación de observancia del debido proceso.
2.1. Obligación de independencia e imparcialidad
2.1.1. Aceptación universal
La exigencia de que el árbitro deba ser y permanecer imparcial e indepen-
diente —entendida también como un requisito previo que debieran tener los
candidatos a árbitros— constituye un principio universalmente aceptado y se
encuentra estrechamente ligado con las posibles causales de recusación.
Así, la Ley Modelo UNCITRAL lo considera un requisito implícito, al
prever:
“Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar
a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no po-
see las calificaciones convenidas por las partes” (art. 12.2).
El art. 11(1) del Reglamento CCI dispone:
“Todo árbitro debe ser y permanecer imparcial e independiente de las par-
tes en el arbitraje”.
2.1.2. Distinción entre imparcialidad e independencia
La independencia se refiere a las relaciones (de cualquier índole) pasadas
y actuales entre el árbitro y una de las partes, y se puede valorar mediante un

criterio objetivo, ya que en general se trata de cuestiones que se pueden veri-
ficar. La imparcialidad, por el contrario, se refiere a la preferencia real o apa-
rente del árbitro, lo cual se vincula con su predisposición mental. De allí que
se trate de un concepto subjetivo y más abstracto que el de independencia.
A pesar de la difícil medición objetiva de la imparcialidad, la tendencia
actual se inclina por considerar ambos elementos conjuntamente, en el en-
tendimiento de que constituyen realidades íntimamente vinculadas. Ello
llevó a los redactores del Reglamento CCI en su revisión de 2012 a incor-
porar expresamente la exigencia de la imparcialidad, tanto en los requisitos
como en las causales de recusación (arts. 11.1 y 14.1).
2.1.3. Obligación de revelación
Los deberes permanentes de independencia e imparcialidad tienen una
manifestación concreta en la obligación de revelación de información, tal
como expresamente lo prevé el nuevo código en su art. 1662.
Esta obligación se manifiesta desde un primer momento, al contactar al
posible arbitro, y durante todo el proceso arbitral, siguiendo lo establecido por
la Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006:
“La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro
deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justifica-
das acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento
de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin
demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado a
ellas” (art. 12.1).
2.2. Obligación de dirección y diligencia
En forma acorde con la moderna práctica arbitral, el nuevo Código intro-
duce obligaciones específicas de los árbitros, puntualmente detalladas, hacién-
dose eco de observaciones planteadas por las partes en numerosos arbitrajes
ante instituciones arbitrales. Si bien estas obligaciones —contar con el sufi-
ciente tiempo, participar de las audiencias, deliberar con los restantes árbitros,
dictar el laudo en la plazo establecido y fundadamente (lo cual se traduce en
el deber de organizar y dirigir el procedimiento arbitral)— están vinculadas
con la diligencia con la cual debe actuar el árbitro en todo momento, se han
incluido expresamente en este artículo para evidenciar también la necesidad
de que los árbitros designados realmente puedan dedicarse a la atención de los
casos para los cuales han sido elegidos. Ello constituye un pilar fundamental
para lograr el éxito en el arbitraje (de allí que la práctica arbitral CCI lo haya
incluido como requisito mucho antes de su incorporación formal en el nuevo
reglamento).
2.3. Obligación de observancia del debido proceso
Como hemos comentado, una de las ventajas del arbitraje se basa en la

flexibilidad que tienen las partes para acordar determinadas pautas relativas al
procedimiento arbitral. Esta facultad encuentra su límite en la organización y
dirección del procedimiento que deben llevar adelante los árbitros bajo una
premisa fundamental: garantizar la igualdad de las partes y que cada una de
ellas tenga suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.
Este principio —incorporado al art. 1662 in fine del nuevo código— ha
sido recogido por la mayoría de los reglamentos arbitrales. En tal sentido, vale
destacar la norma contenida en el actual art. 22.4 del Reglamento CCI 2012,
que —bajo el acápite “Conducción del arbitraje”— dispone: “En todos los
casos, el tribunal arbitral deberá actuar justa e imparcialmente y asegurarse de
que cada parte tenga la oportunidad suficiente para exponer su caso”.
Esta línea de pensamiento encuentra sus raíces en la propia Ley Modelo
UNCITRAL 1985-2006 que —en su art. 18 y bajo el título “Trato equitativo
de las partes”— dispone: “Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a
cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos”.
Finalmente, el Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur remite —en todo lo
no previsto en arbitrajes ad hoc— al Reglamento de la Comisión Interameri-
cana de Arbitraje comercial (CIAC), en el cual se indica expresamente que “el
tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado,
siempre que se trate a las partes con igualdad y que, en cada etapa del proce-
dimiento, se dé a cada una de las partes plena oportunidad de hacer valer sus
derechos” (art. 15.1).
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia comparada ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la
obligación de revelación de los árbitros, estableciendo que la omisión de in-
formación del vínculo existente entre el árbitro y la parte que lo había desig-
nado había impedido a la otra parte ejercer su derecho de recusación, razón
por la cual anuló el laudo dictado por el tribunal arbitral (Corte de Apelaciones
de París, 29/1/2004, Revue de l’Arbitrage 2005-709, citado por Rivera).
Art. 1663.— Recusación de los árbitros. Los árbitros pue-

den ser recusados por las mismas razones que los jueces de
acuerdo al derecho de la sede del arbitraje. La recusación es
resuelta por la entidad administradora del arbitraje o, en su
defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir
que la recusación sea resuelta por los otros árbitros.
traje.
Fuentes:

Ley Modelo UNCITRAL, art. 12.
Reglamento CCI, art. 14.
Reglamento UNCITRAL 2010, arts. 12 y 13.
II. COMENTARIO
1. La solución adoptada
Las soluciones recogidas en este artículo establecen mecanismos amplia-
mente aceptados, dando clara prioridad a lo acordado por las partes, ya sea en
forma expresa o implícitamente a través de lo previsto en los reglamentos ar-
bitrales.
En lo atinente a las causales de recusación, las mismas están usualmente
vinculadas en forma estrecha con la independencia e imparcialidad exigida a
los árbitros, tal como hemos visto en el artículo anterior. De allí que la Ley
Modelo UNCITRAL 1985-2006 prevea:
“Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar
a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no po-
see las calificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar
al árbitro nombrado por ello, o en cuyo nombramiento haya participado, por
causas de las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designa-
ción” (art. 12, en similar sentido a lo previsto por el Reglamento CIAC,
art. 10).
De igual forma, el nuevo código prevé que tanto el procedimiento
como la decisión sobre la recusación pueda ser pactado entre las partes,
pudiendo acordar que dicha resolución sea tomada por los restantes
miembros del tribunal arbitral o que recaiga sobre las autoridades admi-
nistradoras del arbitraje, siguiendo de este modo la solución adoptada en
la mayoría de los reglamentos arbitrales. En el caso de los arbitrajes ad
hoc en los cuales no exista previsión pactada al respecto, se impone la
decisión emanada de los tribunales judiciales.
2. El Reglamento CCI
A los efectos de ilustrar las posibles soluciones aplicables, procederemos
a comentar brevemente la regulación que el Reglamento CCI contiene especí-
ficamente en relación con la recusación de los árbitros dentro del proceso ar-
bitral. Dicho reglamento prevé un valioso sistema para asegurar la indepen-
dencia e imparcialidad de los árbitros, el cual consta de dos elementos claves
y se desarrolla en dos etapas diferentes. El primero está constituido por la de-
nominada “Declaración de Imparcialidad e Independencia”, esto es un docu-
mento que deben presentar los coárbitros una vez que han sido nominados por
las partes y previo a su confirmación por la Corte CCI (o, en el caso del tercer

árbitro —que actúa como Presidente del Tribunal Arbitral— luego de su de-
signación por la Corte de la CCI).
El primero está constituido por la denominada “Declaración de Imparcia-
lidad e Independencia”, esto es un documento que deben presentar los coárbi-
tros una vez que han sido nominados por las partes y previo a su confirmación
por la Corte CCI (o, en el caso del tercer árbitro —que actúa como Presidente
del Tribunal Arbitral— luego de su designación por la Corte de la CCI), con
la finalidad de que los árbitros nominados hagan un “disclosure” de toda re-
lación, conducta o actividad previa que pudiera ser objeto de observaciones
por las partes desde el punto de vista de su independencia para actuar como
árbitros en dicho procedimiento arbitral (art. 13).
El segundo elemento de este sistema gira en torno a la recusación de los
árbitros propiamente dicha y obviamente tiene lugar posteriormente, du-
rante el proceso arbitral y una vez que los árbitros ya han sido confirmados
o nombrados por la Corte CCI, según sea el caso (art. 12.5). Este proceso
se caracteriza porque tanto el árbitro cuestionado como el resto de los
miembros del tribunal arbitral y la otra parte son invitados por la Secretaría
CCI a presentar sus comentarios sobre la recusación, los cuales son comu-
nicados a las partes y los árbitros restantes (art. 14.3).
Finalmente, la Corte CCI analiza y resuelve sobre la solicitud de recusa-
ción en sesión plenaria, a la luz del informe de uno de sus miembros. Las
decisiones de la Corte CCI relativas a la recusación de un árbitro —al igual
que con respecto a su nombramiento, confirmación o sustitución— son defi-
nitivas y las razones que la motivaron no son comunicadas. La justificación
de esta disposición está dada por el hecho de que no está prevista ninguna
apelación a tales decisiones (de allí que no se comuniquen sus fundamentos,
aunque ello no significa que dicha resolución no se tome motivadamente).
Como razón subyacente y justificativa de tales omisiones se ha invocado que
las decisiones tomadas en tales casos por la Corte CCI tienen carácter admi-
nistrativo (organizar los tribunales arbitrales) y no implican el ejercicio de un
poder jurisdiccional (la resolución de una disputa entre las partes). En conse-
cuencia, dichas decisiones administrativas constituyen parte del rol institucio-
nal que tiene la Corte CCI de organizar y supervisar los arbitrajes conforme a
la voluntad de las partes que acordaron someter sus controversias de acuerdo
a lo dispuesto en el Reglamento CCI (lo cual ha sido avalado por la jurispru-
dencia francesa en “Raffineries de Pétrole d’Homs et de Banias v. Chambre
de Commerce Internationale”, 15 de mayo de 1985, 1985 Rev. Arb.147; y
“Société Opinter France v. Société Dacomex”, 15 de enero de 1985, 1986
Rev. Arb. 87).
III. JURISPRUDENCIA
Cabe notar que las decisiones tomadas por la institución administradora

del arbitraje (en los casos de arbitrajes institucionales basados en la auto-
nomía de la voluntad de las partes), en nuestra opinión, en Argentina no son
recurribles ante los tribunales judiciales en virtud del principio de autono-
mía del procedimiento arbitral (ver infra, comentarios al art. 1665), que pre-
cisamente evita la interferencia judicial en respeto de lo acordado por las
partes. Ello fue desconocido en el caso Yacyretá, motivando la crítica de la
doctrina especializada (Rivera, Parodi).
Art. 1664.— Retribución de los árbitros. Las partes y los

árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de
determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el
tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales aplicables a
la actividad extrajudicial de los abogados.
traje.
Fuentes: Reglamento UNCITRAL. Reglamento CCI. Reglamento CEMA
II. COMENTARIO
Como hemos comentado, el vínculo entre las partes y los árbitros tiene
naturaleza contractual y de dicho contrato surgen tanto derechos como obli-
gaciones. Ya hemos considerado en el art. 1662 lo atinente a las obligaciones
de los árbitros, mientras que en el presente artículo se regula la contrapresta-
ción a la cual el árbitro tiene derecho por las labores desarrolladas durante el
arbitraje.
Esta contraprestación consiste en el pago de una retribución por las par-
tes. Si bien sobre el derecho del árbitro a percibir tal retribución no existen
mayores discusiones, lo que sí ha dado lugar a diferentes sistemas es la
forma o criterio utilizado para fijar el monto de dichos honorarios (dando
lugar a soluciones diversas por los jueces argentinos).
En tal sentido, el art. 1664 prevé una solución basada en la autonomía de
la voluntad imperante en el arbitraje, de tal modo que las partes podrán pactar
dichos honorarios, ya sea expresamente o en forma indirecta al elegir un de-
terminado reglamento arbitral cuyas normas prevean pautas específicas al res-
pecto.
Dentro de este contexto y en general, la práctica arbitral se ha inclinado a
favor de tres sistemas como los más usuales:
1. En base a un arancel, con montos mínimos y máximos, basado
en el monto del reclamo
Éste es el sistema utilizado en los arbitrajes institucionales CCI. El arancel

de honorarios se encuentra fijado en el Apéndice III del Reglamento CCI, de-
dicado a los “Costos del Arbitraje y Honorarios”. En su art. 4 incluye un ba-
remo fijando los montos mínimos y máximos de los honorarios según la cuan-
tía del litigio. Dicha determinación es efectuada por la Corte CCI usualmente
al finalizar el arbitraje (aunque puede haber adelantos una vez finalizadas cier-
tas etapas concretas del procedimiento arbitral) y considerando “la diligencia
y eficiencia del árbitro, el tiempo empleado por él, la celeridad del proceso, la
complejidad del asunto y la observancia del plazo previsto para someter el
proyecto de laudo…” (art. 2). Como vemos, si bien los honorarios surgen de
una escala prefijada, la determinación del monto final está estrechamente vin-
culada con el cumplimiento de las obligaciones existentes en cabeza de los
árbitros, tal como analizamos ut supra. Cabe notar también que los gastos en
que incurra el árbitro —normalmente vinculados con pasajes, hoteles, utiliza-
ción de salones para las audiencias, etc. (todo lo cual es usual en los arbitrajes
internacionales)— no integra los honorarios y es reembolsable en forma inde-
pendiente de aquéllos.
Finalmente, es necesario puntualizar que todo acuerdo que las partes pu-
dieran pactar con los árbitros respecto a sus honorarios resulta violatorio del
Reglamento CCI, ya que dicha fijación corresponde exclusivamente a la Corte
CCI (art. 24).
2. Por los propios árbitros
Ésta es la solución prevista en el Reglamento UNCITRAL 2010. El tribu-
nal arbitral fija las costas del arbitraje —usualmente en el laudo final, aunque
si lo considera adecuado, en cualquier otra decisión— y dentro de ellas incluye
los honorarios del tribunal arbitral, “que se indicarán por separado para cada
árbitro y que fijará el propio tribunal de conformidad con el art. 41”
(art. 40.2.a).
Los criterios para tal fijación se basarán en la razonabilidad del monto,
teniendo en consideración la suma en disputa, la complejidad del tema, el
tiempo dedicado y “cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso”
(art. 41.1).
Si ese ha designado una autoridad nominadora y la misma aplica o ha de-
clarado que aplicará un arancel de honorarios o un método determinado para
su determinación en los casos internacionales, el tribunal lo aplicará “en la
medida en que lo considere apropiado dadas las circunstancias del caso”
(art. 41.2).
3. Mediante acuerdo entre las partes y el árbitro
Este sistema es el adoptado en el Reglamento del Centro Empresarial de
Mediación y Arbitraje (“Reglamento CEMA”) que en su art. 7 establece que,
“a falta de acuerdo entre árbitros y partes”, los honorarios serán fijados por un
comité especial cuyos miembros son elegidos en la asamblea anual de socios

y durarán un año en sus funciones.
III. JURISPRUDENCIA
La CSJN ha indicado claramente que no existe fundamento jurídico para
aplicar a los árbitros las leyes arancelarias de abogados y procuradores en la
determinación de sus honorarios, inclinándose por la aplicación de las escalas
previstas en el Reglamento CCI como pautas orientadoras (CSJN,11/11/1997,
Fallos: 320:2379).
Art. 1665.— Extinción de la competencia de los árbitros.

La competencia atribuida a los árbitros por el contrato de
arbitraje se extingue con el dictado del laudo definitivo, ex-
cepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o comple-
mentarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a
las previsiones del derecho de la sede.
traje.
Fuentes: Ley Modelo UNCITRAL 1985-2006, art. 32.3 y art. 5. Acuerdo
sobre Arbitraje del MERCOSUR, art. 21. Reglamento CCI 2012, art. 35. Re-
glamento UNCITRAL 2010, arts. 37 y 38.
II. COMENTARIO
1. Principio
Dada la fuente contractual del arbitraje, los árbitros son tales y se encuen-
tran facultados para resolver las controversias alcanzadas por el contrato de
arbitraje en virtud de la voluntad de las partes. En otras palabras, si el arbitraje
tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, de tal modo
que éstas pueden desplazar la jurisdicción judicial en favor de la arbitral para
resolver las controversias que surjan o hayan surgido en virtud de una relación
contractual o extracontractual, lógicamente la competencia de los árbitros se
mantendrá durante todo el proceso arbitral y cesará a la finalización del
mismo, con el dictado del laudo final.
2. Relación de complementación. Autonomía del procedimiento
arbitral. Control judicial
La citada competencia del tribunal arbitral durante el proceso arbitral y la
consiguiente competencia judicial una vez dictado el laudo arbitral, torna ne-
cesario clarificar la relación existente entre los árbitros y los jueces en torno
al arbitraje. Dicha relación se debe basar en un criterio de complementación y
apoyo, en virtud del cual se refleje el respeto tanto de lo acordado entre las
partes como de las facultades del tribunal arbitral.

En tal sentido, como bien lo expresó la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos, ya en 1855 en el caso Burchell: “[El arbitraje], como un modo de resolu-
ción de disputas, debería recibir todo el estímulo de los jueces” (Burchell v.
Marsh, 58 U.S. 344; términos similares se encuentran también en el mensaje
de elevación al Congreso argentino del proyecto de ley de arbitraje de fecha
30 de enero de 2002).
De allí que la labor de los tribunales judiciales en relación con el arbitraje
se manifiesta en dos funciones primordiales: asistencia y control.
La función de asistencia se manifiesta durante el proceso arbitral, a
pedido de alguna de las partes o del tribunal arbitral, y tiene por objeto
posibilitar la iniciación del arbitraje sin inconvenientes (en el caso de ar-
bitrajes ad hoc, ya que ante arbitrajes institucionales, el procedimiento de
constitución del tribunal arbitral está generalmente previsto en las reglas
aplicables) y su posterior desarrollo de la manera más eficiente (prestando
colaboración en diversos supuestos, tales como la comparecencia de testi-
gos o la protección de elementos de prueba).
La función de control es ejercida esencialmente con posterioridad al dic-
tado del laudo arbitral, a pedido de una de las partes, y tiene lugar en dos
ocasiones específicas: la impugnación del laudo —a través de la cual se ataca
su validez ante los tribunales judiciales del país de origen (esto es el país sede
del arbitraje o aquel cuya ley procesal se aplica al mismo, art. V.1 de la Con-
vención de Nueva York)— y su eventual ejecución posterior en cualquier otro
país, en cuyo supuesto el juez interviniente examinará la existencia de alguna
de las principales causales de rechazo del exequatur. De este modo los tribu-
nales judiciales tendrán oportunidad de analizar si se han observado las garan-
tías necesarias durante el procedimiento arbitral.
Esto nos conduce a puntualizar que —en relación con el ejercicio del ci-
tado control por parte de los tribunales judiciales del país de origen durante el
procedimiento de arbitraje, esto es, antes de que se dicte el laudo arbitral— se
impone el principio de autonomía del procedimiento arbitral, conforme al cual
el arbitraje debe desarrollarse prácticamente sin interferencia judicial hasta el
dictado del correspondiente laudo. En consecuencia, la intervención judicial
durante el procedimiento arbitral tiene carácter de excepción, encontrándose
netamente limitada a las funciones de asistencia y colaboración citadas. Ésta
ha sido también la posición adoptada por la mayoría de las legislaciones mo-
dernas, tales como Ley Modelo UNCITRAL, art. 5, la Arbitration Act inglesa,
art. 1.c., la Ley Alemana de 1998 (art. 1032), la Ley Sueca de 1999 (art. 4) y
la nueva Ley Española (art. 7); así como por la jurisprudencia francesa.
Finalmente, como excepción a los principios puntualizados, una vez dic-
tado el laudo los árbitros conservan la competencia para aclararlo o corregirlo,
lo cual suele ser de cierta utilidad ante errores materiales o falta de claridad en
alguna de las decisiones plasmadas en el laudo arbitral. Esta solución ha sido

adoptada expresamente en el art. 1665 del nuevo código y refleja lo sostenido
en la mayoría de los reglamentos arbitrales.
III. JURISPRUDENCIA
La solución prevista en el nuevo código refleja lo ha sostenido por nuestra
jurisprudencia cuando, en relación a un arbitraje ad hoc, afirmó: “...Resuelta
la constitución del tribunal arbitral y designadas por las partes las personas
que han de constituirlo...se suspende la competencia de la justicia ordinaria —
de naturaleza limitada tratándose de juicios sometidos a arbitraje— para dar
nacimiento a la arbitral, la que subsiste hasta el pronunciamiento de la senten-
cia respectiva, en cuyo momento renace aquélla si contra el fallo de los árbi-
tros se interponen los recursos que la ley autoriza” (CACiv. y Com. La Plata,
sala I, 19/12/1944, JA, 1945-II-725).
CAPÍTULO 30
CONTRATO DE FIDEICOMISO
SECCIÓN 1ª
Por GASTÓN A. ZAVALA y KAREN M. WEISS
Bibliografía de la reforma: BIELSA ROS, JOSÉ M., “La legítima y el fideico-

miso testamentario”, DFyP 2013 (junio), 01/06/2013, 127; BILVAO ARANDA,
FACUNDO M., “El fideicomiso en el anteproyecto de unificación civil y co-
mercial y su comparación con la regulación actual”, Revista de las Socieda-
des y Concursos, año 13-2012-2; BOQUIN, GABRIELA F. - CERATTI, JOSÉ L.,
“El fideicomiso insolvente. Proyecto de Reforma del Código Civil y Comer-
cial”. Revista de las Sociedades y Concursos”, año 13-2012-3; DE HOZ, MAR-
CELO A., “Inscripción del contrato de fideicomiso”, Revista del Notariado
914, 2013; KIPER, CLAUDIO M. – LISOPRAWSKI, SILVIO, “El fideicomiso en
el Proyecto de Código”, LA LEY del 27/8/2012; KIPER, CLAUDIO, “Fideico-
miso en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario, 2012-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012; LISOPRAW-
SKY, SILVIO, “Fideicomiso”, Comentarios al Proyecto de Código Civil y Co-
mercial de la Nación 2012, Capítulo XXXVIII, Abeledo-Perrot, XXVIII;
MÁRQUEZ, JOSÉ F., “El fideicomiso en el Proyecto de reformas al derecho
privado”, Revista de Derecho Privado, año II, Número 4; MÁRQUEZ, JOSÉ F.,
“El fideicomiso en el Proyecto de Código”, LA LEY del 13/8/2012; MÉNDEZ,
AGUSTINA M. – MÉNDEZ, HÉCTOR O., “El contrato de fideicomiso en garan-
tía. Una visión crítica del anteproyecto de unificación de los Códigos Civil y
Comercial de la Nación”, Revista de las sociedades y concursos, año 13-
2012-5; REGGIARDO, ROBERTO S., “El fideicomiso en el Proyecto de Código

Civil y Comercial”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la
Empresa, LA LEY año III – nro. 5 Octubre 2012; SCOCCIA, SEBASTIÁN, “El
fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA
2014/04/09-71, JA, 2014-II
Bibliografía clásica: ARMELLA, CRISTINA N. – ORELLE, JOSÉ M. R. – CAUSSE,
JORGE R., Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción Ley 24.441, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1995; BASSET, URSULA C., Fideicomiso testamentario,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008; BILVAO ARANDA, FACUNDO M., El con-
trato de fideicomiso inmobiliario en la Argentina, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 2012; COTO, ALBERTO P., Aspectos tributarios del fideicomiso, La Ley,
Buenos Aires, 2006; ETCHEGARAY, NATALIO P., Fideicomiso, Astrea, Buenos
Aires, 2008; GHERSI, CARLOS A., Fideicomiso de garantía resarcitoria, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2006; GUSTAVINO, ELÍAS P., La propiedad participada
y sus fideicomisos, La Rocca, Buenos Aires, 1994; HANSEN, LEONARDO H.,
Financiamiento y fideicomiso tratamiento tributario, La Ley, Buenos Aires,
2010; HAYZUS, JORGE R., “Fideicomisos financieros”, ED, 158-1089; HIGH-
TON, ELENA I. – MOSSET ITURRASPE, JORGE – PAOLANTONIO, MARTÍN E. – RI-
VERA, JULIO C., Reformas al derecho privado Ley 24.441, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1995; HIGHTON, ELENA, “Fideicomisos Mortis Causa”, Revista de
Derecho Privado y Comunitario: Sucesiones, 2000-2, Rubinzal-Culzoni, Bue-
nos Aires, 2000; HIGTHON, ELENA I., “El dominio fiduciario y la problemática
de su reflejo registral”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3;
JUNYENT BAS, FRANCISCO - MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., “Bases para una
reforma del régimen del fideicomiso. A propósito de la necesidad de su inscrip-
ción”, LA LEY, 2007-C, 782; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Nueva-
mente sobre el fideicomiso sucesorio y la legítima del heredero”, Revista de
Derecho Privado y Comunitario 2001–3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002;
KIPER, CLAUDIO M. – LISOPRAWSKI, SILVIO V., Tratado de Fideicomiso, 2ª ac-
tualizada, Lexis Nexis - Depalma, Buenos Aires, 2004; KIPER, CLAUDIO M.,
LISOPRAWSKI, SILVIO V., Obligaciones y responsabilidad del fiduciario. De-
palma, Bs As., 1999; LISOPRAWSKI, SILVIO V., “La securitización. Necesidad
de una legislación de fideicomiso financiero”, LA LEY, 1994-B, 1171; LLAM-
BÍAS, JORGE J. – ALTERINI, JORGE H., Código Civil Anotado, t. IV-A, “Dere-
chos Reales”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FER-
NANDO J., Teoría de los contratos, t. 1, Parte General, Zavalía, Buenos Aires,
1991; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal Cul-
zoni, Santa Fe, 2000; MEDINA, GRACIELA, “El trust: las relaciones de familia
bajo las lupa de las relaciones fiduciarias”, Revista de Derecho Privado y Co-
munitario 2001 – 3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002; MOISSET DE ESPANÉS,
LUIS, “Aspectos registrales del fideicomiso (Ley 24.441)”, JA, 1995-III-725;
NISSEN, RICARDO A., Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, anotada y
concordada, t. III, 2ª ed., Ábaco, Buenos Aires, 1994; ORMAECHEA, CAROLINA
– CLUSELLAS, EDUARDO G., Contratos con Garantía Fiduciaria, La Ley, Bue-
nos Aires, 2ª actualizada y ampliada, 2007; PINTOS, MARÍA T., “Fideicomiso
financiero según Ley 24.441”, Revista de Derecho Privado y Comunitario,

2001-3-77; URRETS ZAVALIA, PEDRO, “El fideicomiso en el proyecto de Có-
digo Civil de 1998”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2001 – 3, Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 2002; VÁZQUEZ, GABRIELA A., “El patrimonio fidu-
ciario y su agresión por los acreedores”, Revista de Derecho Privado y Comu-
nitario 2001-3, Rubinzal-Culzoni; WEISS, KAREN M. – ZAVALA, GASTÓN A.,
“Donaciones. Observabilidad por sospecha”, Revista Notarial del Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires n° 975, La Plata, 2013; ZANNONI,
EDUARDO A., “Sustitución fiduciaria”, Revista de Derecho Privado y Comuni-
tario 2001 – 3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002; ZAVALA, GASTÓN A. -
WEISS, KAREN M., “La interposición gestoria”, en Panorama actual del dere-
cho notarial en hispanoamérica, Júpiter, Buenos Aires, 2011.

Art. 1666.— Definición. Hay contrato de fideicomiso

cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se com-
promete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona
denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en bene-
ficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el con-
trato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condi-
ción al fideicomisario.
I. RELACIÓN CON LA LEY DEL FIDEICOMISO.
El Código Civil sustituido no contenía una regulación integral y sistemá-
tica del contrato de fideicomiso. Sólo existía su mención en el título destinado
al dominio imperfecto, en particular en los art. 2661 y 2662. Fue recién la
ley 24.441 sancionada el 22 de noviembre de 1994 la que incorporó el régimen
de este instituto en la legislación nacional, en cierto modo, desorganizada.
El Código unificado tiene por objetivo lograr el mejoramiento de la nor-
mativa antecedente, específica del tipo contractual y la configuración testa-
mentaria. Es un complejo de disposiciones provenientes de la ley 24.441, dis-
posiciones del Proyecto de Reforma de 1998 y normas novedosas. Expresó la
Comisión Redactora que la incorporación de la figura, tiende a potenciarla sin
producir un cambio sustancial en la regulación del estatuto, ya que el mismo
se ha mostrado eficiente y no ha generado mayores problemas interpretativos
ni de aplicación.
Se corrigen deficiencias técnicas que van desde los errores de sintaxis
hasta el reordenamiento y sistematización del articulado en lo metodológico.
Son cubiertos algunos vacíos de la ley 24.441 como el rol del fideicomisario,
la liquidación del fideicomiso por insuficiencia y el fideicomiso testamentario.
Del art. 1666: ley 24.441, art. 1; Proyecto de Código Civil de la República
Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, art. 1452.

II. COMENTARIO
1. Contrato de Fideicomiso. Concepto
Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmite, o se obligue
a transmitir la propiedad fiduciaria de bienes determinados o determinables a
otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe
en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o
condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Es el contrato por el que una persona recibe de otra un encargo respecto
de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza,
para que al cumplimiento de un plazo o condición le de el destino convenido.
La transmisión de la propiedad del bien a título de confianza, significa que no
lo recibe a título oneroso ni a título gratuito.
La norma precisa con claridad quién es el “fideicomisario”, indica que es
el destinatario final de los bienes al cumplimiento del plazo o condición a que
se sujeta el contrato. Finalmente autoriza que el beneficiario pueda ser el fi-
duciante, el fideicomisario y hasta el mismo fiduciario (art. 1671).
Mantiene la misma definición legislativa adoptada en la ley 24.441, con-
sagrando al fideicomiso como un contrato y no como una persona, careciendo
entonces de capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones, y sola-
mente “existe” a través de la gestión del fiduciario.
Se incorpora la promesa de fideicomiso y la posibilidad de determinación
futura de los bienes fideicomitidos.
Aunque el artículo expresamente no lo aclare, conforme con el art. 1701
referido al dominio fiduciario, lo transmitido o a transmitirse, es la propiedad
fiduciaria de los bienes.
La definición ubica al fideicomiso dentro del marco contractual —expre-
samente—, manteniendo la posibilidad de constituirlo por acto entre vivos u
originado en una disposición de última voluntad (arts. 1699, 2493).
El fideicomiso se caracteriza por su capacidad de proteger determinados
bienes, cuya propiedad imperfecta adquiere el fiduciario para darles el destino
final previsto en el contrato constitutivo. Las instrucciones del fiduciante es-
tablecidas en ese mismo acto —causa fuente—, generalmente son irrevoca-
bles, las que habrán de cumplirse sin su interferencia ni la de terceros.
Esa es claramente la razón de ser del fideicomiso, la seguridad tendiente a
la consecución del fin previsto por los contratantes. Es por tal razón que su
importancia se acrecienta para la estructuración de negocios complejos y en
proyectos que requieran importantes recursos financieros.

2. Naturaleza jurídica. Caracteres
El contrato de fideicomiso es de carácter consensual, existe desde la cele-
bración —no real o con efectos reales, como sostuvo alguna opinión minori-
taria con anterioridad—. Los bienes que lo compongan pueden ser transmiti-
dos en el mismo acto de su celebración o con posterioridad y ello no alterará
el carácter de la figura.
La bilateralidad en cuanto acto jurídico, se refuerza al referirse al fidu-
ciante como “…una parte”, descartando definitivamente la idea de una causa
de creación por voluntad unilateral. Además, es un contrato nominado típico
(art. 970), formal (art. 969), y puede ser oneroso o gratuito. No se debe con-
fundir la particularidad de la transferencia de la propiedad con el carácter one-
roso o gratuito del contrato de fideicomiso, ya que éste será oneroso o gratuito,
según que el fiduciario reciba o no una retribución por la ejecución de los
cargos encomendados.
III. JURISPRUDENCIA
1. El fideicomiso es un contrato de naturaleza consensual puesto que queda
concluido para producir sus efectos propios desde que las partes hubiesen expre-
sado en forma recíproca su consentimiento (ST Santiago del Estero, 17/11/2005.
http://www.jussantiago.gov.ar).
2. El fideicomiso es consensual porque queda perfeccionado con el
acuerdo de voluntades, que conferirá acción para la entrega de la cosa. Un
sector de la doctrina enmarca al fideicomiso dentro de los contratos reales,
confundiendo la naturaleza del contrato con los elementos que lo componen.
(ST Chubut, 22/12/2005, http://www.infojus.gob.ar).
Art. 1667.— Contenido. El contrato debe contener:

a) la individualización de los bienes objeto del contrato.
En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha
de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción
de los requisitos y características que deben reunir los bie-
nes;
b) la determinación del modo en que otros bienes pueden
ser incorporados al fideicomiso, en su caso;
c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fidu-
ciaria;
d) la identificación del beneficiario, o la manera de deter-
minarlo conforme con el artículo 1671;
e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso,
con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse

o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;
f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de
sustituirlo, si cesa.
El artículo aclara y reordena la redacción del art. 4 de la Ley del Fideico-
miso, sin sufrir cambios de importancia, a excepción del agregado como
inc. d) acerca de la exigencia de “la identificación del beneficiario, o la ma-
nera de determinarlo conforme con el art. 1671…” y el inc. e), donde se exige
la indicación del fideicomisario (o la manera de determinarlo).
II. COMENTARIO
1. Contrato de Fideicomiso. Contenido
La enumeración que efectúa el artículo refiere a los elementos mínimos
que debe contener el contrato de fideicomiso, por lo que si alguno de ellos
falta, no provocará la invalidez del contrato, porque podrían determinarse
los mismos a través de otras soluciones legales, por ej., en caso que el plazo
fuera omitido, se aplica el plazo máximo de 30 años (art. 1668); si se omite
prever la designación del fiduciario sustituto, lo designará el juez (arts. 1679
y 1690); si no se designa al fideicomisario, los bienes deben ser restituidos
al fiduciante o a sus herederos (art. 1668).
El contrato debe contener:
1.1. Identificación de los bienes que son objeto del contrato, con la posi-
bilidad de su precisión futura, a condición de que no se los pueda individuali-
zar al momento de la celebración sino que se describan requisitos y caracte-
rísticas que permitan la futura identificación.
1.2. Precisión del modo en que pueden incorporarse otros bienes al
fideicomiso luego de celebrado el contrato. Disposición que en la Ley del
Fideicomiso 24.441, había sido juzgada como innecesaria o imprecisa, ya
que si el fiduciario en ejercicio de sus potestades, adquiere bienes y/o
ingresan al fideicomiso en sustitución de otros preexistentes, no sería ne-
cesaria cláusula especial que prevea su incorporación al patrimonio fi-
deicomitido, porque ese es su destino natural.
1.3. El plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria. La nueva
norma sustituyó el término “dominio” de la Ley del Fideicomiso, por el de
propiedad, en forma correcta, ya que el patrimonio fideicomitido puede estar
integrado por bienes que no son cosas.

1.4. La identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo por
remisión al art. 1671, es otra de las innovaciones en cuanto a la técnica legis-
lativa.
1.5. La necesidad de indicar el destino de los bienes que integran el fidei-
comiso a la “finalización” de éste, y agrega la conveniencia de identificar al
fideicomisario, con posibilidad de determinarlo posteriormente, remitiéndose
al art. 1672.
1.6. Los derechos y obligaciones del fiduciario. Ellos surgen en primer
lugar de la misma normativa, por lo que no debería ser enumerado como re-
quisito del contrato. Si en el contrato se omite su especificación, no provoca
la nulidad, sino la limitación de dichos derechos y obligaciones a los que sur-
gen del texto legal. Tampoco es indispensable la previsión sobre el modo de
sustituir al fiduciario cesante, porque el mecanismo de sustitución tiene su re-
flejo en el art. 1679.
2. Otras cláusulas
Las partes tienen plena libertad para incorporar otras cláusulas además de
las previstas en este artículo. Si se tratara, por ej., de un fideicomiso de garan-
tía, probablemente se indicarán las condiciones para que el fiduciario enajene
los bienes para satisfacer el crédito del acreedor.
Art. 1668.— Plazo. Condición. El fideicomiso no puede

durar más de treinta años desde la celebración del contrato,
excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con
capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el
cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o
su muerte.
Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo
previsto.
Cumplida la condición o pasados treinta años desde el con-
trato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes
deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el
contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fidu-
ciante o a sus herederos.
El precepto mejora sustancialmente los arts. 4 y 26 de la Ley del Fidei-
comiso, sin modificar las variables del plazo y la condición como límite de
existencia, como tampoco los treinta años como máximo de duración.
Del art. 1688: ley 24.441, arts. 4 inc. c) y 26; Proyecto de Código Civil de
la República Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998,

art. 1454.
II. COMENTARIO
1. Duración del fideicomiso
La norma indica que el fideicomiso no puede durar más de treinta años
desde la celebración del contrato. Una vez cumplida la condición o pasados
los treinta años de máximo, a falta de estipulación expresa los bienes se trans-
mitirán al fiduciante o a sus herederos.
La propiedad fiduciaria a diferencia del dominio pleno, no es perpetua,
sino que se encuentra limitada en el tiempo por un plazo o una condición.
Moisset de Espanés aclara que este plazo pone un límite temporal a la duración
del dominio fiduciario y no al contrato de fideicomiso. Agrega este autor que
“otro problema a tener en cuenta es que la norma al hablar del plazo a que está
destinado a durar el dominio fiduciario, se refiere a un plazo final, o resoluto-
rio, que se computa desde su constitución. Podría suceder que en el contrato
de fideicomiso se hubiese estipulado también un plazo inicial, de carácter sus-
pensivo, que fijase, precisamente, el momento de constitución, a partir del cual
comenzará a correr el cómputo del plazo final”.
El plazo máximo estipulado de treinta años es de orden público y en caso
que se hubiera pactado un plazo mayor, la nueva disposición incorpora la acla-
ración que esta extralimitación convencional del plazo legal, no provoca la
nulidad del contrato, sino su adecuación al plazo de treinta años. También de-
bió preverse el silencio contractual en cuanto al plazo, disponiendo que en tal
caso se considerará como plazo el previsto como máximo.
La condición, al estar destinada a poner fin a un derecho ya constituido,
trata de una condición resolutoria. Producido el hecho condicionante se ex-
tinguirá la propiedad fiduciaria y se deberán entregar los bienes al fideico-
misario. En caso de no producirse el hecho condicionante extintivo, el do-
minio fiduciario concluiría al vencerse los treinta años.
2. Excepciones al plazo legal
La duración del fideicomiso no puede superar el plazo máximo legal, ex-
cepto cuando el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso durará hasta el
cese de su incapacidad, o su muerte.
Como novedad, se incorpora a los sujetos que tuvieren “capacidad restrin-
gida”. Está claro que no se refiriere a los menores de edad, sino a aquellas
personas que padezcan problemas de salud mental, o una adicción o una alte-
ración funcional permanente o prolongada, de suficiente gravedad. (arts. 31 y
ss).
En caso que el fideicomiso se constituyera por testamento, y hubiere as-

cendientes o descendientes beneficiarios con discapacidad, este Código per-
mite excepciones al régimen de la legítima, si hubiera herederos forzosos
(arts. 2448 y 2493).
3. Cumplimiento del plazo o condición
Del mismo modo que lo preveía la norma de origen, al finalizar el con-
trato, los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designe en el
contrato, y a falta o estipulación de ello, al fiduciante o sus herederos.
Por la misma razón, en caso que la condición no se cumpliera dentro del
límite, se la tendrá por cumplida y extinguido el contrato al transcurrir los
treinta años. En este caso, la causa de extinción del fideicomiso es el acaeci-
miento del plazo resolutorio (legal) y no la condición (convencional). La
misma solución correspondería en caso que la condición resolutoria deviniera
de cumplimiento imposible.
III. JURISPRUDENCIA
Tanto la constitución como la extinción de un contrato de fideicomiso
pueden quedar sujetas a condiciones suspensivas o resolutorias. Si en un
contrato de fideicomiso se especifica que el mismo tendrá una duración de-
terminada, se extingue por cumplimiento de ese término (ley 24.441:25),
produciéndose la mora automática. No parece requisito previo, la obliga-
ción de interpelar por parte del fideicomisario, pues incluso la
ley 24.441:26, establece que “producida la extinción del fideicomiso, el fi-
duciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomi-
sario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las
inscripciones registrales que correspondan” (CNCom., sala C, 26/3/1999,
http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm).
Art. 1669.— Forma. El contrato, que debe inscribirse en

el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por
instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a
bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento
público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad,
el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorpora-
ción de esta clase de bienes es posterior a la celebración del
contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportuni-
dad, de las formalidades necesarias para su transferencia,
debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de
fideicomiso.
Introduce la regulación expresa de la forma del contrato, dejando en claro

lo que en la Ley del Fideicomiso estaba ausente y resultaba de la interpreta-
ción. No hay cambios en cuanto a la posibilidad de otorgarse por instrumento
público o privado, a excepción de los casos que se refieren a bienes que re-
quieren el instrumento público.
Se incorpora una cuestión que la doctrina ya tenía aceptada y es que puede
existir un fideicomiso sin patrimonio fiduciario. Se agrega la registración del
contrato, a través de la modificación efectuada por el Poder Ejecutivo Nacio-
nal al proyecto originario, que ni el Código Civil ni la Ley del Fideicomiso lo
contemplaban.
Del art. 1668: ley 24.441, art. 4 inc. a) y b); Proyecto de Código Civil de
art. 1455.
II. COMENTARIO
1. Forma
El contrato de fideicomiso debe ser formalizado por escrito. Se deja a la
voluntad de los constituyentes la posibilidad de optar por la forma pública o
la privada, para la celebración del contrato, salvo cuando se transmitan bienes
que impongan una formalidad especial.
Como expresa Lisoprawski, es importante distinguir la dualidad entre con-
trato de fideicomiso y propiedad fiduciaria, ya que puede celebrarse un con-
trato de fideicomiso por instrumento privado, por el cual el fiduciante se obli-
gue a la transmisión de un inmueble, y luego fiduciante y fiduciario otorguen
la escritura pública de transmisión de dominio fiduciario. Coexisten en el
mismo negocio fiduciario la forma de instrumento privado para la celebración
del contrato, con la forma de escritura pública para la transmisión del dominio
fiduciario de inmuebles.
El pacto de fiducia podrá formalizarse tanto por instrumento privado como
por escriutra notarial, pero como título de transmisión dominial se requerirá la
escritura pública en el caso de inmuebles (art. 1017), la cual deberá ser ins-
cripta para su oponibilidad, así como su registración constitutiva en el caso de
los automotores.
2. Incorporación posterior de bienes
El nuevo Código prevé expresamente la posibilidad de la incorporación de
bienes con posterioridad a la celebración del contrato y aclara que es suficiente
con el cumplimiento en esa oportunidad de las formalidades necesarias para la
transferencia del bien en cuestión. Agrega que se deberá transcribir en esa opor-
tunidad —en el acto respectivo—, el contrato de fideicomiso; y así otorgar ma-
yor seguridad a quienes contraten sobre esos bienes. Interpretamos que este
agregado da por supuesto que el contrato del fideicomiso se hubiese formalizado
por instrumento privado.

Creemos que dicha prescripción, cuando el fideicomiso se formalizó por es-
critura notarial, es superflua e innecesaria y que en caso de haberse formalizado
por instrumento privado, puede ser eficazmente reemplazada dicha transcripción
con la incorporación al protocolo de una copia auténtica del contrato de fideico-
miso. Téngase en cuenta que estos instrumentos, muchas veces cuentan con una
regulación tan específica, minuciosa y detallada, que conforman un documento
compuesto de una enorme cantidad de páginas de las cuales unas pocas hacen a
la legitimación del fiduciario.
3. Carácter consensual
El contrato de fideicomiso no está incluido dentro de los contratos reales;
es decir, basta el simple consentimiento recíproco para producir sus efectos
propios. Esto indica que la ley prescinde de la efectivización de la prestación
al momento de la constitución, sin que obste a la existencia del contrato. Hay
una obligación prometida por el fiduciante/deudor, en el contexto de un con-
trato perfeccionado como fideicomiso.
4. Registración
Lo que impone la presente disposición es la registración del contrato de
fideicomiso —y no la propiedad fiduciaria, que es objeto de un análisis pos-
terior—. Aunque la Comisión Redactora no consideró conveniente la registra-
ción de los contratos, ya que iría en contra de la dinámica de su utilización, el
Poder Ejecutivo Nacional en la modificación respectiva al Proyecto, desafor-
tunadamente la incorpora.
Para una parte de la doctrina era un problema la falta de publicidad del fi-
deicomiso en la medida que no tuviera por objeto bienes registrables. Para Jun-
yent Bas y Molina Sandoval, la inscripción del contrato podría otorgar cierta
seguridad en orden al alcance de las facultades del fiduciario, ya que el fiducia-
rio podrá obligar al patrimonio de afectación (e indirectamente a los beneficia-
rios y fideicomisarios que podrían ver reducidas sus expectativas) en todos
aquellos actos que sean acordes con la finalidad del fideicomiso. Pero no por
aquellos que no sean acordes con la finalidad (¿extraños a la finalidad fiducia-
ria?). El desconocimiento de esta finalidad no podría ser argüida por el tercero
si el contrato luce inscripto; mucho menos si se prueba que tuvo conocimiento
efectivo de la finalidad.
Lo cierto, como indica De Hoz, es que el sistema de registración del con-
trato, a través de la creación de un Registro de Contratos de Fideicomiso, no
convalidante ni saneatorio de los contratos que en él se inscriban, no evitará
la actuación infiel de un fiduciario. La registración del contrato a los efectos
de la protección de terceros contratantes con el fiduciario puede resolverse
entendiendo que el régimen normativo vigente es suficiente para prever dicha
situación.
Si en forma previa la ley 24.441 no había consagrado esta registración, es

precisamente porque se consideró que los principios generales sobre la ins-
cripción de los bienes registrables incorporados al patrimonio fiduciario cons-
tituyen publicidad suficiente a tal fin. El plazo del contrato, la limitación a las
facultades de gravar o disponer del patrimonio fideicomitido, la acción de
fraude en contra del fiduciante, la ausencia de los efectos retroactivos de la
revocación fiduciaria, la expresa consagración del principio de subrogación
real fiduciaria, la necesidad del cumplimiento de los fines del fideicomiso en
cada uno de los actos otorgados por el fiduciario, cubren los riesgos que los
terceros contratantes de buena fe pudieran correr.
El tercero contratante en su actuación prudente y diligente provocada por
el análisis de la documentación del fiduciario, lo coloca en la categoría de
tercero de buena fe a salvo de las acciones que puedan perjudicarlo.
Señala De Hoz que “la existencia de registros contractuales voluntarios,
la registración y control de los fideicomisos financieros y la referida inscrip-
ción de los bienes fiduciarios transmitidos, adquiridos o reemplazados que así
lo requieran marca aún más la innecesariedad de la registración del pacto de
fiducia”.
Compartimos la opinión que esta registración significará más burocracia,
más concentración y más gastos, contrarios al espíritu legislativo actual y a la
celeridad de los negocios que han optado por este tipo de figura jurídica para
su desarrollo económico.
Es dable destacar que desde la sanción de la ley 24.441, ha sido escasa la can-
tidad de conflictos judiciales que esta figura ha generado, lo que nos lleva a con-
cluir que la registración prescripta en esta norma, no será fructífera.
Art. 1670.— Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso

todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso
universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.
La doctrina anterior a la presente redacción, era conteste sobre la posi-
bilidad de incluir cualquier tipo de bienes en el fideicomiso, pero no así
con respecto a las universalidades. Esta norma pone fin a las deliberaciones
y admite que las universalidades sean objeto del fideicomiso. Asimismo,
prohíbe expresamente a las herencias futuras.
De esta manera se expanden los fines para los cuales el fideicomiso de la
ley 24.441 fue creado (fomento de la construcción y la vivienda) y se da cabida
de manera formal a una amplitud de objetos (v.gr. un fondo de comercio, una
explotación agropecuaria o cualquier empresa en marcha).
Del art. 1670: ley 24.441, art. 4 inc. a), 13; Proyecto de Código Civil de la

República Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, art. 1456.
II. COMENTARIO
1. Objeto
El artículo señala que todos los bienes y derechos que estén en el comer-
cio, que su enajenación no esté prohibida, como también las universalidades,
pueden ser objeto del contrato; v.gr. los créditos y derechos, cosas muebles o
inmuebles (por su naturaleza o por accesión), cosas fungibles y consumibles,
cosas divisibles, las principales y accesorias, los frutos y productos.
Al ser un concepto amplio, puede llevar a que se constituya un fideicomiso
con dinero, acciones, que a su vez podrán ser subrogados con los bienes que
con ellos se adquiera; una cosecha de trigo, ganado o una explotación forestal,
por solo citar algunos.
En caso de cosas fungibles o consumibles, el pacto de fiducia deberá ser
muy claro en cuanto a las previsiones del fiduciario para la inversión, reinver-
sión, venta y reemplazo de dichos bienes.
No debe confundirse el contrato de fideicomiso que puede tener por objeto
toda clase de derechos patrimoniales, con el dominio fiduciario que pueda re-
sultar de él, que sólo puede recaer sobre cosas.
Cualquier bien determinado o determinable de contenido patrimonial,
puede ser fideicomitido, ya sea en la génesis del negocio fiduciario cuando se
celebra el contrato o con posterioridad. Cuando el art. 1682 se refiere a las
normas “que correspondan a la naturaleza de los bienes”, indica que cuando
se trate de cosas, habrá dominio fiduciario (arts. 1701 y sus concs.), y cuando
los bienes transmitidos no sean cosas, se tratará de “una propiedad fiduciaria”
(art. 1682).
Como el objeto del fideicomiso es más amplio, el art. 1667 inc. a) señala
que el contrato de fideicomiso debe contener la individualización de los bienes
objeto del contrato o los requisitos y características que deben reunir los mis-
mos en caso de no resultar posible individualizarlos.
2. Herencias futuras
En consonancia con el régimen general (art. 1010, primer párrafo), expre-
samente se aclara que las herencias futuras no pueden ser objeto del fideico-
miso, pero el hecho de estar prohibidos los pactos sobre herencias futuras, no
significa prohibir que por vía de testamento, se instituya heredero al fiduciario.

SECCIÓN 2ª
SUJETOS
Art. 1671.— Beneficiario. El beneficiario puede ser una

persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo
del otorgamiento del contrato; en este último caso deben
constar los datos que permitan su individualización futura.
Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fidei-
comisario.
Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto
disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso
de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o
cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el
derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar be-
neficiarios sustitutos.
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan
a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario.
Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no
llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado,
puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de
muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la
muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se
aplican las reglas de los párrafos precedentes.
El esquema normativo sancionado asigna una sección, la segunda, a los
sujetos dentro del Capítulo destinado al contrato de fideicomiso, lo que repre-
senta una evolución sistemática en cuanto a la ley 24.441, cuyo Capítulo II se
refería únicamente al fiduciario, mientras que la regulación o el tratamiento
de los requisitos, funciones y demás circunstancias de los demás sujetos fue
parcializado, limitado a la del fiduciante y del beneficiario en preceptos dis-
persos del articulado.
El Código recepta la figura cuadrangular del fideicomiso, que la doctrina
nacional deducía de la redacción originaria de la ley sancionada en 1994 en
contraposición a la característica triangular que este contrato presenta en el
derecho comparado.

Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, arts. 1457.
II. COMENTARIOS
1. Concepto
El beneficiario es la persona humana o jurídica que debe recibir los bene-
ficios del fideicomiso durante su vigencia. Lamentablemente el texto sancio-
nado el 1 de octubre de 2014 no menciona en que consiste dicho beneficio y
su fuente directa e inmediata tampoco brindó una apreciación explícita. Fue la
doctrina a partir de una prieta hermenéutica, quien entendió que consiste en
los frutos de las cosas o bienes que hayan sido objeto del contrato de fideico-
miso.
2. Designación
Como principio general, el beneficiario debe estar designado en el con-
trato (conf. art. 1666); aunque no requiere necesariamente la individualización
fehaciente de la persona humana por su nombre o la persona jurídica por su
denominación. El Código, conserva la posibilidad de la individualización fu-
tura de la persona beneficiaria, sujeta a datos o pautas que deberán estar prees-
tablecidas en el contrato.
3. Sujetos beneficiarios. Sustitutos
Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. El
legislador se hace eco de los cuestionamientos doctrinarios a partir del vacío
normativo dejado por la ley 24.441 y contempla expresamente que el fiducia-
rio pueda desempeñar también el rol de beneficiario. No obstante ello, será
menester adoptar los recaudos pertinentes, sea incorporando determinadas
pautas o líneas directrices en el tenor contractual, o en su defecto considerar
los principios generales, en resguardo de la objetividad e imparcialidad del
fiduciario en el desempeño de su función.
Conserva la figura del beneficiario sustituto, operativa para cuando algún
beneficiario no aceptara, renunciase o hubiera fallecido.
En caso de vacancia, la solución del art. 2 de la ley 24.441 se mantiene
vigente y entiende que el beneficiario será el fideicomisario. Si este último no
acepta, renuncia o no existiere, el beneficiario será el fiduciante.
4. Características
El derecho del beneficiario es temporario, dura tanto como el fideicomiso
en el que se lo designó como tal; y transmisible por actos entre vivos o por
causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Téngase en
cuenta que cuando en el contrato, se hubiere designado un beneficiario susti-
tuto, no será operativa la transmisión a los herederos del beneficiario fallecido.

5. Pluralidad de beneficiarios
Pueden ser beneficiarios una o más personas, quienes salvo disposición en
contrario, se benefician en partes iguales.
El Código innova y prevé, para el caso de no aceptación o renuncia de uno
o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, la incorporación
del derecho de acrecer de los demás.
Art. 1672.— Fideicomisario. El fideicomisario es la per-

sona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideico-
miso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona
distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario.
Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo
y tercero del artículo 1671.
Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no lle-
gan a existir, el fideicomisario es el fiduciante.
La incorporación de este precepto es uno de los puntos positivos destaca-
dos en el abordaje del fideicomiso en el nuevo Código. Se regula así una fi-
gura, que si bien había sido incorporada por la ley 24.441, no satisfizo de ma-
nera integral el tratamiento de su actuación ni sus efectos, ya que omitió toda
referencia a su individualización, a la posibilidad de una determinación plural
o las condiciones o requisitos que debe reunir, etc.
Del art. 1672: ley 24.441, art. 2 y 26; Proyecto de Código Civil de la Re-
pública Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, arts. 1458;
Proyecto de Unificación Civil y Comercial de la Comisión Redactora
468/1992, art. 1296.
II. COMENTARIO
1. Concepto
Se define al fideicomisario como la persona a quien se transmite la pro-
piedad al concluir el fideicomiso. Es un sujeto que permanece inactivo durante
toda la vigencia del contrato; sólo tiene participación como tal cuando el fi-
deicomiso se extingue.
El texto del artículo distingue expresamente entre fideicomisario y bene-
ficiario, cuya ausencia de regulación había generado fundadas críticas. Por ej.
Ormaechea-Clusellas, en base a un análisis comparativo con la legislación ex-
tranjera, consideraban como innecesaria la incorporación del fideicomisario
(“…que no hace más que incorporar dificultades”), y sostenían que hubiera
sido suficiente con la figura del beneficiario del remanente.

2. Reglas aplicables
El Código, establece que le son aplicables al fideicomisario los párrafos
primero, segundo y tercero del art. 1271, a cuyo comentario nos remitimos.
No obstante ello, debemos resaltar que la remisión genérica fue desafortunada
sistemáticamente.
En primer término, por la contradicción que se genera cuando en el primer
párrafo se concluye que pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o
el fideicomisario, mientras que en este artículo se establece acertada y clara-
mente que “no puede ser fideicomisario el fiduciario”. A su vez, cuando reza
que el fiduciante será el fideicomisario, ante la no aceptación renuncia o
inexistencia de todos los fideicomisarios, se está reiterando lo contemplado en
el tercer párrafo in fine del art. 1271.
El derecho del fideicomisario es de naturaleza personal, básicamente con-
tractual, por ser el resultado de una estipulación. No es de carácter real, carece
de título suficiente para la adquisición de derechos reales, además de no contar
con el modo suficiente (tradición de la cosa). Como lo aclaran Ormaechea-Clu-
sellas, operan dos modalidades para el dominio fiduciario, la del fiduciario que
es de carácter resolutorio (hasta el cumplimiento del plazo o condición), y la del
fideicomisario que es suspensiva.
Especifican Lisoprawski-Kiper que en la evolución del derecho del fidei-
comisario corresponde distinguir tres etapas hasta arribar a la adquisición del
derecho real de dominio. Una primera pendiente la condición o el plazo; mien-
tras que las restantes podrán verificarse o no según acontezcan los hechos fu-
turos o se cumplan las condiciones especificadas, que son la adquisición del
dominio o en su defecto la indemnización por daños y perjuicios.
Art. 1673.— Fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier

persona humana o jurídica.
Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fidu-
ciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar
como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y
las personas jurídicas que autoriza el organismo de contra-
lor de los mercados de valores, que debe establecer los requi-
sitos que deben cumplir.
El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evi-
tar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los
de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

Este artículo, en su primer párrafo, reproduce literalmente el art. 5 de la
ley 24.441 e incorpora la posibilidad que constituir al fiduciario en beneficia-
rio del fideicomiso.
II. COMENTARIO
En la celebración del contrato fiduciario, se requiere inicialmente la parti-
cipación de al menos dos partes, el fiduciante y el fiduciario; convirtiéndose
este último en titular del derecho transmitido hasta que deba traspasarlo a un
tercero (beneficiario o fideicomisario según el caso).
El fiduciario es tal vez la figura central del contrato. Tiene a su cargo la
gestión del patrimonio fideicomitido para la consecución de los fines perse-
guidos por el fiduciante, puesto que a partir de su obrar diligente se concretará
el proyecto anhelado por el constituyente.
2. Fiduciario
Puede desempeñar la función de fiduciario originario o sustituto, cualquier
persona humana o jurídica. Consideramos que en el caso de las personas jurí-
dicas, no necesariamente deben tener enunciada esta actividad en su objeto
social. Será suficiente con que el objeto social sea específico o afín con el
objeto o finalidad del fideicomiso, para que esa persona jurídica pueda aceptar
y desempeñar el cometido encomendado, además de realizar su actividad ha-
bitual.
El art. 1266 conserva la restricción prevista en el art. 1 de la Ley del Fi-
deicomiso, para que el fiduciante desempeñe el rol de fiduciario, al requerir
que una persona transmita o se comprometa a transmitir la propiedad de bienes
a otra.
3. Ofrecimiento público
Aclara el Código que sólo puede ofrecerse al público para actuar como
fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, suje-
tas a las disposiciones reglamentarias y las personas jurídicas autorizadas por
el organismo de contralor del mercado de valores. Nos parece excesiva esta
pauta supletoria, básicamente porque el fideicomiso en nuestro país se reguló
como una herramienta legal más, tendiente a suministrar soluciones en distin-
tas áreas y situaciones y no sòlo circunscripta negocios financieros.

4. Pluralidad de fiduciarios
En el contrato pueden nombrarse uno o más fiduciarios, para que actúen
en forma conjunta o alternada. La existencia de cofiduciarios implica la exis-
tencia de una copropiedad fiduciaria, o condominio fiduciario, con las com-
plicaciones y características especiales según el caso (remitimos al comentario
del art. 1688).
5. Fiduciario como beneficiario
El último párrafo del art. 1273, pone fin a una discusión doctrinaria que
se dirimía en torno a la posibilidad de que el fiduciario sea al mismo tiempo
beneficiario, basados en la posibilidad de que el fiduciario perdiese la objeti-
vidad e imparcialidad que debe primar en su labor.
La Comisión 4 de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UBA
- UCA, Buenos Aires, 1997) concluyó que “aun cuando en supuestos excep-
cionales la autonomía de la voluntad pueda prever la coincidencia de las ca-
lidades de fiduciario y de beneficiario —así en el caso de que su remunera-
ción sea establecida como un porcentaje de los beneficios—, el fiduciario
nunca puede ser el único beneficiario y como tal exclusivo”.
El precepto sancionado, admite expresamente que el fiduciario sea a su
vez beneficiario, sólo que en este caso, al estándar de actuación del buen
hombre de negocios que rige su conducta, le impone literalmente la obliga-
ción de evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los in-
tereses de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.
III. JURISPRUDENCIA
El fiduciario en sus relaciones con los terceros debe manifestar en todo
momento que está obrando como fiduciario, para que el acto y sus consecuen-
cias queden excluidos del ámbito patrimonial de su responsabilidad “a título
personal”. Es él el principal interesado en que se produzca ese deslinde, para
impedir un eventual reclamo de terceros, bajo esa condición opera el principio
legal de la inmunidad del fiduciario expresado por la norma que limita el al-
cance de las acciones de terceros al patrimonio fideicomitido. Si el fiduciario
obra sin hacer manifestación expresa de su carácter de tal quiere decir que está
celebrando para sí el negocio jurídico de que se trata y que, por ende, ha com-
prometido su patrimonio personal (CNTrab., sala 3ª, 30/3/2007, http://juris-
prudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm).
Art. 1674.— Pauta de actuación. Solidaridad. El fiducia-

rio debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por
el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de
negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada
en él.

En caso de designarse a más de un fiduciario para que
actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indis-
tinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento
de las obligaciones resultantes del fideicomiso.
El nuevo Código continúa con la estructura dada por el legislador de 1994
que privilegió la buena fe del fiduciario como esencia de la función, apartán-
dose del sentido dado en las leyes extranjeras que enumeran sus deberes.
Del art. 1674: ley 24.441, art. 6; Proyecto de Código Civil de la Repú-
blica Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, art. 1460.
II. COMENTARIO
1. Pautas de actuación
A partir del concepto inicial del contrato de fideicomiso, queda en eviden-
cia que no es un fin en si mismo, sino una herramienta jurídica para el logro
de uno o diversos fines en el que intervienen distintos sujetos y en el que se
encuentra aislado un patrimonio compuesto de uno o varios bienes.
En este escenario, la actuación del fiduciario queda circunscripta en pri-
mer término a ejercer la propiedad de los bienes fiduciarios en beneficio del
beneficiario y con posterioridad, transmitirla al fideicomisario al cumpli-
miento de un plazo o condición a la que se sujetó el contrato.
2. Buen hombre de negocios
La actividad del fiduciario, debe ser desarrollada de conformidad a las
pautas preestablecidas en la ley y a las obligaciones estipuladas, con la pru-
dencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la
confianza depositada en él.
Lógicamente el concepto de buen hombre de negocios no tiene una defi-
nición estanca, sino que es un concepto dinámico por excelencia, que deberá
interpretarse de acuerdo a la manda fiduciaria. La prestación de sus labores
consiste en la realización de todas las actividades necesarias para el cumpli-
miento del fin del fideicomiso en cada una de sus etapas, donde la prioridad
ineludible es siempre privilegiar el interés del beneficiario y del fideicomisa-
rio, antes que su propio beneficio.
No es imprescindible que el fiduciario conozca el tema del encargo enco-
mendado, sino que en ese caso, su diligencia consistirá en seleccionar la per-
sona idónea para que lo asesore o ejecute la obra.
Esta pauta de actuación, es fundamental en el desarrollo contractual, má-
xime cuando ahora se regula expresamente la posibilidad de que el fiduciario

sea a la vez beneficiario (con anterioridad si bien no estaba contemplada ex-
presamente, tampoco se la prohibía), pero sí perdura la prohibición de adquirir
para sí los bienes que se le han transmitido fiduciariamente o que haya adqui-
rido el carácter de patrimonio de afectación. El incumplimiento de estos de-
beres, entraña la responsabilidad del fiduciario.
El buen hombre de negocios es una persona que emplea la diligencia re-
querida normalmente, para el tipo de negocios que se le encomienda. La fór-
mula “prudencia y diligencia del buen hombre de negocios” nos vincula con
la del “buen padre de familia”, aunque son sustancialmente diferentes. El buen
padre de familia es la persona que pone los cuidados propios del hombre co-
mún medio, mientras que en este caso se exige el ejercicio de una prudencia y
diligencia especial, acorde al cometido que habrá de desarrollarse, acentuada
por la confianza depositada en la persona y la advertencia literal contenida en
el art. 1673 que le impone evitar todo tipo de conflicto de intereses, privile-
giando los demás sujetos contractuales.
3. Solidaridad
Cuando interviene más de un fiduciario —supuesto no previsto en la
ley 24.441— el nuevo Código, agrega como corolario de las pautas de actua-
ción, la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones re-
sultantes del fideicomiso, despejándose así toda duda que había imperado a
partir del vacío legal en el que había incurrido la Ley de Fideicomisos sobre
el tema.
Este precepto se conjuga con lo dispuesto en el art. 1688 que exige el otor-
gamiento conjunto en todo acto de disposición —salvo pacto en contrario— y
les enerva la posibilidad de ejercer la acción de partición del condominio
mientras dure el fideicomiso.
4. Responsabilidad
La regla general es que el fiduciario es responsable de todo daño causado
al fiduciante, al fideicomisario o al beneficiario, derivado de la no ejecución
total o parcial de la obligaciones emergentes del fideicomiso. De allí, que su
responsabilidad sea básicamente de índole contractual —independientemente
de la responsabilidad penal en la que pudiese incurrir—. La responsabilidad
del fiduciario, se delimita en tres ámbitos o categorías: 4.1) frente a terceros;
4.2) por incumplimiento de las obligaciones impuestas; 4.3) responsabilidad
penal.
4.1. Responsabilidad frente a terceros
El principio general, a partir de lo previsto en el art. 1685 del Código, es
que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patri-
monio del fiduciario —como también del fiduciante, del beneficiario y el fi-
deicomisario—. Al contratar el fiduciario con terceros, en cumplimiento al
encargo contractual, aquél será el límite a su responsabilidad patrimonial. Pero

si el fiduciario excede los fines del fideicomiso, vulnera las pautas del buen
hombre de negocios o hace primar sus intereses frente al interés de los demás
sujetos del fideicomiso, su patrimonio personal responderá en caso de insufi-
ciencia del que se le ha transmitido.
4.2. Por incumplimiento de las obligaciones impuestas
Como se expusiera ut supra, el fiduciario no responderá con su patrimonio
personal cuando actúe ejecutando el encargo conferido, siempre que su actua-
ción se ejecutase con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios,
acorde a la confianza depositada en él, que le asigna el libre accionar y respe-
tando las obligaciones impuestas legalmente o establecidas en el contrato.
Cuando el accionar del fiduciario se aparte de estas pautas y se desempeñe
con ligereza, imprudencia o negligencia, la responsabilidad podrá ser exten-
siva a su patrimonio personal.
4.3. Responsabilidad penal
El fiduciario podrá encontrarse encuadrado en algún tipo penal cuando su
accionar exceda los fines del contrato o las pautas de un buen hombre de ne-
gocios, no cuente con el consentimiento necesario del fiduciante, o el produ-
cido de su labor sea direccionado a intereses espurios.
A partir de la confianza que se deposita en el fiduciario, sobre la que se
asienta esencialmente la fiducia, cuando fuese vulnerada, el art. 173, inc. 12
del Cód. Penal (DJA, ley S-0155) considera entre los casos especiales de de-
fraudación, al fiduciario (…) que en beneficio propio o de un tercero dispu-
siere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los dere-
chos de los contratantes.
III. JURISPRUDENCIA
1. La debida diligencia exigida al fiduciario no es la de un “padre de fa-
milia”, sino la de un “hombre de negocios”. Ésta rige en materia comercial, y
especialmente en los contratos de fideicomiso, desde que expresamente está
contenida en el art. 6 de la ley 24.441. Para satisfacer la pauta valorativa rec-
tora sintetizada bajo la fórmula precisa de “gestión de confianza”, ese precepto
señala que el fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley
o la convención, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios
que actúa sobre la confianza depositada en él (ST Chubut, 22/12/2005,
http://www.infojus.gob.ar).
2. Si la entidad bancaria integró la cadena de comercialización del inmue-
ble resulta solidariamente responsable por el incumplimiento de la ley 24.240,
en los términos de su art. 40. … Es que por el rol asumido en la operatoria el
banco debió controlar que los bienes fideicomitidos —bajo su administra-
ción— se encontraren correctamente terminados, en los términos de los con-
tratos celebrados (Cons. XII). (CNCont. Adm. Fed., sala 2ª, 19/6/2005,

3. La maniobra fraudulenta que habría llevado adelante el imputado consistió
en no haber destinado el dinero que recibió por parte del fideicomiso para adquirir
el material necesario para el emprendimiento, sino que por el contrario, utilizó
una menor parte para adquirir un material de menor calidad del que se había com-
prometido a usar, y así lograr una mayor ganancia pero no para el fideicomiso
(CNCrim. y Correc., sala 1ª, 14/12/2011, causa 41.573, http://jurispruden-
cia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm).
Art. 1675.— Rendición de cuentas. La rendición de cuen-

tas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante
o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las
previsiones contractuales; deben ser rendidas con una perio-
dicidad no mayor a un año.
El nuevo Código se hace eco de la hermenéutica doctrinaria y extiende la
posibilidad de que además del beneficiario, tanto el fiduciante como el fidei-
comisario tengan la posibilidad de exigir rendición de cuentas al fiduciario.
II. COMENTARIO
1. Obligación de rendir cuentas
Dentro de lo que Lorenzetti denomina deberes secundarios de conducta
del fiduciario, podemos distinguir los deberes de información, consistente en
la obligación de rendir cuentas, y los deberes de aseguramiento, que conlleva
la carga de aseguramiento.
El art. 1675, modifica el tenor del art. 7 de la ley 24.441, que estableció
única y literalmente a favor del beneficiario la posibilidad de solicitar rendi-
ción de cuentas conforme a las previsiones contractuales, aunque la doctrina
fue conteste en reconocerles al fiduciante y al fideicomisario esa facultad
frente al silencio de la ley.
El Código, comprensivo del interés de cada partícipe, admite a los demás
sujetos del fideicomiso la posibilidad de requerir al fiduciario que cumpla con
su deber de información.
2. Periodicidad. Orden público
El fiduciario, administrador de los bienes fideicomitidos, en nombre pro-
pio pero en interés ajeno, por disposición legal “no excusable”, debe siempre

rendir cuentas de su gestión con una periodicidad no mayor a un año. La pe-
riodicidad límite de esta disposición de orden público, permanece incólume
desde la sanción de la Ley del Fideicomiso y se refiere en principio a las de-
nominadas cuentas periódicas, cuya existencia depende o se relaciona con el
contrato celebrado.
3. Características
La rendición de cuentas implica presentar una información o descripción
de la gestión, adquiriendo especial relevancia los detalles y características
contables de los actuación, las acciones tomadas y desarrolladas en defensa
de los bienes que integran el patrimonio del fideicomiso, los vicios y riesgos,
etc. Este precepto debe ser relacionado con la sección destinada a la rendi-
ción de cuentas en el Libro III, Título I, Cap. 3, Sección 11.
4. Aprobación
No se suficiente con la presentación de las cuentas, sino que es indispen-
sable que ellas sean aprobadas. El beneficiario, el fiduciante o el fideicomisa-
rio podrán aceptarlas, o impugnarlas si no están conformes con ellas, en forma
total o parcial; iniciando un juicio de comprobación de cuentas.
Art. 1676.— Dispensas prohibidas. El contrato no puede

dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni
de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependien-
tes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fidei-
comitidos.
El Nuevo Código conserva el carácter de orden público de esta disposición
y, conteste con el texto propuesto para el art. 1462 del Proyecto de Código
Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, mejora la redacción que
tenía en la Ley del Fideicomiso.
II. COMENTARIO
1. Orden público
Como lo anticipáramos, el art. 1676 del Código asigna a la imposibilidad
de dispensar al fiduciario de rendir cuentas, o de la culpa o dolo en que puede
incurrir él o sus dependientes o auxiliares, el carácter de orden público, tal
como lo estableció la norma antecedente.

Ya en 1994, se había ponderado como un logro normativo, haber termi-
nado con las dudas sobre si la culpa es o no dispensable, tomándose partida
por la negativa, incluso sin distinguir entre culpa grave y leve.
En su última parte, el precepto reitera la restricción impuesta al fiduciario
para adquirir para sí los bienes fideicomitidos. De lo contario desnaturalizaría
la esencia contractual, transformando al fideicomiso en un negocio simulado,
en el que el fiduciario adquiría para sí los bienes, sine die como propios.
Art. 1677.— Reembolso de gastos. Retribución. Excepto

estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al re-
embolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de
quien o quienes se estipula en el contrato. Si la retribución
no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en con-
sideración la índole de la encomienda, la importancia de los
deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las
demás circunstancias en que actúa el fiduciario.
El art. 8 de la ley 24.441 reconoció el derecho del fiduciario al reembolso
de los gastos y a una retribución. El art. 1677 del Código refleja el espíritu de
ese precepto y brinda algún otro parámetro para aquellas hipótesis en las que
la retribución no hubiere sido fijada en el tenor contractual.
II. COMENTARIO
1. Motivación
Como negocio bilateral y oneroso que es, hay una encomienda que tiene
su origen en la voluntad del fiduciante. No debe confundirse la onerosidad de
la actuación del fiduciario con la transferencia fiduciaria, que no es onerosa ni
gratuita, sino que posee un carácter propio, es una transferencia de confianza
o fiduciaria.
Sin perjuicio del principio general expuesto, el propio artículo admite la
posibilidad de acordar la gratuidad de la actuación del administrador e incluso
hasta la no retribución de los gastos ocasionados.
La tarea desarrollada por el fiduciario, no es una gestión espontánea, na-
cida de su iniciativa o voluntad, como ocurre con el gestor de negocios ajenos
(art. 1781 y ss), sino que es motivada a instancia de parte.

2. Cuantía
La determinación de la retribución se sujeta en principio a lo estipulado
en el contrato, donde habrá de especificarse quien o quienes estarán a cargo
de hacerla efectiva.
3. Determinación judicial. Pautas
Ante la ausencia de una remuneración convenida, el fiduciario podrá re-
querir judicialmente su determinación y eventualmente su pago. Para ello el
juez debe tener en cuenta tres pautas puntuales como lo son la índole de la
encomienda, la importancia de los deberes a cumplir y la eficacia de la gestión
desarrollada. Este último aspecto, fue un elemento de gran trascendencia in-
corporado en el Proyecto de 1998, dado que el interés del fiduciante perma-
nece como rector de gran trascendencia para calificar el cumplimiento de la
manda. Como corolario, la disposición aporta una pauta genérica para la eva-
luación, como lo es considerar las “demás circunstancias en que actúa el fidu-
ciario”.
El fiduciario, sin importar el resultado final de la gestión y previa rendi-
ción de cuentas aprobada, tiene derecho —salvo pacto en contrario— para
obtener el reembolso de todos los gastos en que haya incurrido. Es oportuno
recordar la tripartición romana de los gastos (conf. art. 751) en necesarios —
que se hacen a fin de conservar la existencia material o económica de la cosa—
, útiles —dirigidos a mejorarla o a acrecentar su rendimiento en beneficio del
dueño o interesado— y suntuarios —destinados a embellecer la cosa y volver
más agradable el goce sin aumentar el valor en cambio—. Los gastos reem-
bolsables son aquellos que tienen una relación directa con la gestión.
Especifica López de Zavalía que el concepto de gasto debe medirse no con
relación a la cosa o a la persona, sino con referencia a la gestión, de tal modo
que un gasto necesario o útil respecto a la cosa, puede no serlo con referencia
a determinada gestión que opere sobre la misma cosa (por ej., levantar una
hipoteca es gasto necesario o útil, pero no lo es con referencia a una gestión
de apuntalamiento de una pared de dicho inmueble).
III. JURISPRUDENCIA
La onerosidad de la tarea del fiduciario se presume, ya que el art. 8 de la
ley 24.441 establece que éste tendrá derecho al reembolso de los gastos y a
una retribución; y si no hubiese sido fijada, la fijará el Juez, considerando la
índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir (ST Chubut,
22/12/2005, http://www.infojus.gob.ar).
Art. 1678.— Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por:

a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligacio-
nes o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente
para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante;

o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación
del fiduciante;
b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida ju-
dicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana;
c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se
aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la apli-
cación del inciso a), en su caso;
d) quiebra o liquidación;
e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente,
o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica
de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después
de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al
fiduciario sustituto.
El art. 9 de la ley 24.441 estableció en 5 incisos las causales de cesación
del fiduciario, que son reproducidas y complementadas en la nueva legisla-
ción, en consonancia con el texto proyectado en el año 1998 para el art. 1464.
II. COMENTARIO
1. Remoción
La remoción de la cual habla el texto, es el equivalente a la revocación del
mandato, aunque con particularidades que la diferencian. Es la extinción por
voluntad de una de las partes, propia de un negocio de confianza y a la vez la
posición preeminente del dueño del negocio (conf. Highton-Mosset Iturraspe-
Paolantonio-Rivera).
La remoción debe basarse en incumplimientos de las obligaciones impues-
tas por la ley, el contrato o la buena fe y esos apartamientos deben tener una
identidad propia. También la imposibilidad material o jurídica para el desem-
peño de su función o para proseguirla. De esta manera, ciertas situaciones fác-
ticas, como impedimentos graves de salud o ausentarse del lugar sin preveer
la designación de un reemplazante, harán conducente la petición de cese.
1.1. Legitimados para solicitarla
El titular del derecho a solicitar la exclusión del fiduciario es el fiduciante,
como parte en el negocio; pero también el beneficiario o el fideicomisario se
encuentran legitimados para plantearla, aunque en este caso, deberán hacerlo con

citación del fiduciante. En la Ley de Fideicomisos, además del constituyente se
reconocía únicamente al beneficiario este derecho.
1.2. Judicialización de la petición
Ante la petición incoada, será el órgano judicial quien dirima la proceden-
cia o improcedencia del cese del fiduciario en su función, siempre que medien
causas atendibles y valederas.
2. Otras causales en personas humanas
La nueva legislación, en el segundo inciso del art. 1678, es más explicita
que la norma fuente (inc. b del art. 9 ley 24.441), ya que además de las causa-
les por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona hu-
mana, lo hace extensivo a la inhabilitación y capacidad restringida, siempre
que fuesen judicialmente declaradas.
3. Causales en personas jurídicas. Fusión y absorción. Quiebra
Cuando la fiduciaria sea una persona jurídica, el Código sancionado me-
diante ley 26.994, conserva como causal de cese la disolución, pero aclara ex-
presamente que no se aplica antes supuestos de fusión o absorción, sin perjui-
cio de la aplicación del inc. a) en su caso.
Esta disposición pone fin a un debate doctrinario, que se había suscitado
a partir de la disolución por absorción o fusión, que como dice Lorenzetti “es
un efecto técnico que puede no ser real”.
La quiebra o liquidación se mantienen como causales.
4. Renuncia
La renuncia, apartamiento por la sola voluntad del fiduciario, para ser
viable debe haber sido prevista expresamente en el contrato y no exige razo-
nes suficientes para fundarse. Sin embargo, el nuevo Código, amplía este
precepto e incorpora la posibilidad de plantear la renuncia en caso de causa
grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función, de lo
que podemos interpretar que en estos casos, no sería necesaria la previsión
expresa para hacer viable la renuncia del fiduciario.
Se concluye que la renuncia no tiene efecto sino hasta acontecida la trans-
ferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al sustituto. Se produce así, una
imposición al fiduciario —casi contra su voluntad— de continuar en la gestión
hasta que el sustituto acepte la función, debido a que no es factible dejar acé-
falo el fideicomiso.
¿Cuánto es el tiempo razonable o prudente que debe permanecer en ejer-
cicio el renunciante?, ¿qué sucede si no se arriba en un tiempo prudencial a
una solución sobre el sustituto por parte de los legitimados? Creemos que en
estos casos, debe apelarse a una construcción jurídica, y a partir de lo previsto

en el art. 1678, admitirse al fiduciario renunciante instar la actuación judicial
y solicitar la designación de un fiduciario judicial provisorio o dictar las me-
didas urgentes en protección del patrimonio cuando hubiere peligro en la de-
mora.
Si bien el art. 1678 no presenta al fiduciario renunciante entre los legiti-
mados para activar la acción, consideramos que razones de “continuidad de la
empresa” justifican adoptar las medidas conducentes y liberar a una persona
que se encuentra esclavizada en una función para la que se haya imposibilitada
de continuar sea por impedimentos materiales o jurídicos.
5. El cese del fiduciario no implica extinción del fideicomiso
Como corolario es menester advertir que la cesación del fiduciario, no
produce la extinción del fideicomiso, sino la sustitución del fiduciario.
Art. 1679.— Sustitución del fiduciario. Producida una

causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto in-
dicado en el contrato o el designado de acuerdo al proce-
dimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez
debe designar como fiduciario a una de las entidades au-
torizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690.
En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden
prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos
necesarios para la transferencia de bienes.
En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del ar-
tículo 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez
la comprobación del acaecimiento de la causal y la indi-
cación del sustituto o el procedimiento para su designa-
ción, conforme con el contrato o la ley, por el procedi-
miento más breve previsto por la ley procesal local. En
todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pe-
dido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o
de un acreedor del patrimonio separado, designar un fi-
duciario judicial provisorio o dictar medidas de protec-
ción del patrimonio, si hay peligro en la demora.
Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con inter-
vención judicial, debe ser oído el fiduciante.
Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo
fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del título el
instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los
que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de
razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario.

La nueva legislación, se basa esencialmente en el art. 10 de la Ley del
Fideicomiso. Es un artículo de fuerte contenido procesal, ya que se explaya
respecto a varios de los supuestos que podrían suscitarse; aunque permanece
sin aportar una solución para la demanda fiduciaria de otras variantes de fidei-
comisos.
II. COMENTARIO
1. Antecedente
La ley 24.441 no quiso, y el Código se mantiene en la tesitura, que la exis-
tencia del fideicomiso dependa de la voluntad o actitud de un determinado
fiduciario y de su propia suerte. Así es como se establece que producida la
cesación del fiduciario, lo reemplaza el sustituto designado en el contrato o de
acuerdo al procedimiento previsto.
2. Sustituto ministerio legis
Cuando se hubiese omitido contemplar en el acto constitutivo del fideico-
miso al fiduciario sustituto, o el procedimiento para su elección, la designa-
ción del sustituto se debe realizar por el juez forzosamente entre “una entidad
financiera o sociedades especialmente autorizadas por el organismo de con-
tralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero”
(conf. art. 1690).
Somos críticos de esta solución ya que las características del fiduciario
sustituto previsto, se focalizan en el financiero. A diferencia de legislaciones
extranjeras, en nuestro país el contrato de fideicomiso no está circunscripto
para negocios financieros o supuestos de desarrollo empresario. La amplitud
de la ley 24.441, como la contemplada en el Código Civil y Comercial, lo
hace una figura apta para la formalización de innumerables tipos de fideico-
misos o negocios fiduciarios (inmobiliarios, agrícolas, ganaderos, industria-
les, asistenciales y previsionales, de beneficencia, para la protección de per-
sonas más vulnerables, entre otros varios supuestos) y por ello debió haberse
ampliado el espectro para la elección de un administrador cuyas característi-
cas se ajusten a la gestión a desempeñar.
Más allá de la oportunidad que la previsión legal pueda aparejar para de-
terminados patrimonios —usualmente asociados a empresas y demás activida-
des con participación económica y financiera de gran envergadura—, en otros
múltiples supuestos, a partir de distintas realidades no sólo económicas sino
también geográficas de nuestro extenso territorio, la aplicación de esta herra-
mienta legal, será prácticamente antieconómica, inconveniente y utópica.

3. Sustitución convencional
Cuando el fiduciario cesare en su ejercicio funcional, o bien, nunca hu-
biese aceptado por la causal que fuere, dos son las alternativas o variables que
se contemplan para la sustitución fiduciaria.
3.1. Individualización
En primer término el fideicomitente podrá haber plasmado en el contrato
que ante la no aceptación por parte del fiduciario o producido el cese en su
administración, se designará a una persona determinada identificándola con
los elementos particulares suficientes, no sólo para ubicarla sino también para
evitar todo tipo de confusión por homonimia o confusión en la persona, sea
humana o jurídica.
Eventualmente será aconsejable que esa persona —o su operador— haya
tenido un intercambio de ideas, conceptos o contacto con el fiduciante y ciña
su actuación a desenvolverse de la manera más cercana posible a la voluntad
expuesta en la manda encomendada.
3.2. Procedimiento de determinación
El fiduciante puede prever un procedimiento específico o pautas para la
elección del reemplazante fiduciario. Es aconsejable que se marquen las líneas
directrices y apropiadas para que el administrador sea alguien con una deter-
minada calificación técnica, características laborales o profesionales, virtudes,
conocimientos, etcétera.
4. Rogación de la sustitución judicial
Expresa el precepto en cuestión que “cualquier interesado puede solicitar
al juez” la comprobación del acaecimiento de la causal de los incs. b), c) y d)
del art. 1678 y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designa-
ción, conforme con el contrato o la ley.
Esto genera un interrogante frente al principio general que parecía claro.
Si está la previsión contractual o legal para la designación del sustituto, ello
haría innecesario activar la instancia judicial para hacer operativa la designa-
ción del sustituto, siempre que la causal enunciada en el precepto legal se en-
cuentre acreditada por el instrumento público correspondiente o comprobada
judicialmente.
No se comprende el por qué de esta previsión, a menos que la intención
del legislador fuera dejar de lado la voluntad del fideicomitente y someter in-
justificadamente el negocio a los apremiados tiempos —y costos— de la ad-
ministración judicial.
5. Fiduciario provisorio
La nueva legislación contempla que el juez puede, a pedido del fiduciante,

del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado,
designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del
patrimonio, si hay peligro en la demora; dejando literalmente aclarado que el
fiduciante será oído cuando el nuevo fiduciario sea designado judicialmente.
6. Sustitución por defunción
Una innovación de la norma, es la aclaración que en caso de muerte del
fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otor-
gando los actos necesarios para la transferencia de los bienes. La redacción
ambigua, nos hace suponer que es un supuesto de excepción al principio de
elección judicial cuando no hay previsión contractual.
Surge el interrogante ¿a qué interesados se refiere?: ¿a los herederos del
beneficiario?, ¿a los acreedores?, ¿al fiduciante?, etc. porque además, este in-
teresado está legitimado para otorgar los actos que estime necesario para trans-
ferir los bienes fiduciarios.
7. Transmisión de los bienes fideicomitidos
Los bienes que integran el patrimonio fiduciario deben ser transmitidos al
nuevo fiduciario. Así lo estableció la normativa reemplazada y el nuevo Có-
digo. Lamentablemente se desaprovechó esta oportunidad legislativa para pre-
cisar quién es el encargado de transmitir los bienes al nuevo fiduciario.
Recordemos que es una transferencia declarativa del dominio, no genera-
dora ni liquidadora del patrimonio de afectación, sino que está destinada a
lograr la continuidad del negocio fiduciario.
Aclara el último párrafo del art. 1679 que si los bienes son registrables es
forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenti-
cado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario, quien podrá soli-
citar la toma de razón.
Si la remoción es judicial y el juez impone al fiduciario sustituido trans-
mitir el dominio de los bienes al fiduciario sustituto estaremos frente a un tí-
tulo y modo suficiente para la transmisión del derecho real de dominio. Del
tenor del texto sancionado recientemente, surge que la sola designación del
sustituto será forma suficiente del título.
Lo previsto en el art. 1678 deja en claro que si el fiduciario muere, no es
necesario tramitar su sucesión, lo que es obvio por tratarse de un patrimonio
separado. Será suficiente en ese caso labrar una escritura notarial declarativa
en la que se acredite la defunción del administrador y la designación del sus-
tituto.
Cuando dentro del patrimonio fiduciario hubiere bienes inmuebles, consi-
deramos prudente efectuar una adecuada relación causal, a fin de evitar las
disyuntivas registrales que se podrían suscitar al momento de calificar el tracto
sucesivo ante la inscripción rogada.

En los casos de renuncia, consideramos que se deben respetar las formas
prescriptas por el Código según el bien de que se trate, si fuese un inmueble
se requerirá la escritura pública (conf. art. 1017, inc. a).
Art. 1680.— Fideicomiso en garantía. Si el fideicomiso

se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede apli-
car las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso
por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos
fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Res-
pecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fi-
duciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el
contrato y, en defecto de convención, en forma privada o
judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el
mayor valor posible de los bienes.
Si bien el contrato de fideicomiso se incorpora en nuestra legislación en
el año 1994, y una de sus principales aplicaciones fue facilitar el acceso al
crédito y optimizar la potencialidad de los bienes que conforman el patrimo-
nio de los deudores, no reguló el fideicomiso de garantía.
La nueva legislación, lo incorpora expresamente; recepta así la posición
de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia que reconoce su licitud.
II. COMENTARIO
1. Concepto
Lorenzetti, define al fideicomiso en garantía como la operación a través
de la cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de
ciertos bienes a otra persona (fiduciario) para que los retenga en garantía
del cumplimiento de una o más obligaciones que se deben al fiduciario o a
una tercera persona, en ambos casos el beneficiario. Se produce la trans-
misión fiduciaria del dominio sobre el bien; si la obligación garantizada no
se cumple, el fiduciario puede afectar esos bienes al pago de la deuda. El
acreedor es el beneficiario del fideicomiso.
Es un instituto por el cual las partes pretenden eludir la excesiva onero-
sidad y difícil ejecución que presentan otras garantías, pudiendo dentro del
amplio campo del principio de la autodeterminación contractual, establecer
los medios más adecuados para evitar costos y fijar vías extrajudiciales de
liquidación de bienes (Del voto en disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y
Adolfo Roberto Vázquez. CSJN, Fallos: 326:4504).

Es loable y acertado este reflejo normativo, aunque su redacción no sumi-
nistra las precisiones operativas que hubieran sido apropiadas, máxime
cuando el Código admite que el fiduciario pueda desempeñarse también como
beneficiario.
2. Regulación
Se establece una regulación mínima al facultar al fiduciario a aplicar las
sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o ex-
trajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos
garantizados.
La nota más trascendente del fideicomiso de garantía es el ius -ven-
dendi, o sea, el derecho que tiene el fiduciario de ejecutar o disponer de
los bienes fideicomitidos, contenido de la garantía, con el fin de satisfa-
cer su crédito o el del beneficiario, con la posibilidad de optar por la vía
privada o bien acudir a los tribunales. Esta facultad posiciona al fiducia-
rio en un trance delicado y de altísima responsabilidad.
III. JURISPRUDENCIA
1. Si bien, con arreglo a la normativa del art. 23 del dec. 584/1993, el
banco fideicomisario actuará como custodia en interés del Estado acreedor, en
el caso del fideicomiso de garantía constituido por el depósito de las acciones
dadas en prenda a favor del Estado vendedor (arts. 34, 35 y 36 de la
ley 23.696), a quien atañe, en estricto, su designación (art. 22, dec. 584/1993),
ello no importa que la entidad financiera se encuentre totalmente desobligada
respecto de los adquirentes de las acciones clase C o sea una mera mandataria
del Estado, en el marco de un negocio jurídico complejo (CSJN, Fallos:
325:3366).
2. En un sistema causalista como el nuestro, debe tenerse cuidado con
la total autonomía de la garantía, dado que existen diversos grados de ac-
cesoriedad. No es necesaria ni la especialidad ni la accesoriedad inicial,
esto es, al momento de la constitución de la propiedad fiduciaria en garan-
tía; pero ciertamente sí lo será al momento de la realización del bien fidei-
comitido. El crédito debe existir y ser exigible en la oportunidad de cobro
y el instrumento que lo acredite —con todos sus elementos esenciales—
habrá de completarse con el de garantía. Inicialmente, el contrato de fidei-
comiso como título o causa debe contener el contrato de aseguramiento
regulatorio de todas las alternativas de crédito (sustitución, ampliación,
etc.) y establecer al menos la relación preexistente entre el potencial acree-
dor y el potencial deudor (ST Chubut, 22/12/2005, http://www.info-
jus.gob.ar).
3. Si bien es cierto que para demostrar las ventajas del fideicomiso en
garantía tradicionalmente se lo compara en primer lugar con la hipoteca y

la prenda, de naturaleza real, lo cierto es que los autores nacionales mayo-
ritariamente se inclinan por considerarlo una garantía personal. El contrato
de fideicomiso de garantía crea una garantía de tipo personal, que no par-
ticipa de los caracteres de las garantías reales, ya que el simple hecho de
que para su efectivización sea menester la transferencia del dominio fidu-
ciario no es suficiente a los fines de asignar naturaleza real a este tipo de
garantía. La transferencia fiduciaria del bien dará nacimiento a un derecho
real (dominio fiduciario), pero el acto de garantía propiamente dicho tendrá
matices personales, ya que el fiduciario ejercitará el dominio fiduciario a
favor del acreedor. Es imposible concebir que el fiduciario no sea al menos,
en alguna medida el beneficiario del fideicomiso, ya que todos los contra-
tos de este tipo establecen que este último podrá cobrarse los gastos incu-
rridos en el cumplimiento del fideicomiso y las comisiones pactadas por el
desempeño de sus funciones sobre los bienes fideicomitidos (ST Santiago
del Estero, 17/11/2005. http://www.jussantiago.gov.ar).
4. El fideicomiso de garantía ha sido entendido como aquel que se cons-
tituye con la finalidad primordial de asegurar obligaciones propias del fidu-
ciante con un tercero con los bienes fideicomitidos. De esta forma, el fidu-
ciante transfiere al fiduciario bienes presentes o futuros individualizados,
en garantía de cumplimiento de un crédito propio o ajeno, quedando deter-
minado: a) procedimiento a seguir en caso de incumplimiento y b) el destino
del remanente —si lo hubiere— luego de la liquidación y pago del crédito
(Cons. VIII) (CNCont. Adm. Fed., sala 2ª, 19/6/2005, http://jurispruden-
cia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm).
Art. 1681.— Aceptación del beneficiario y del fideicomi-

sario. Fraude. Para recibir las prestaciones del fideicomiso,
el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad
de tales.
La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato
de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la
suponen o son titulares de certificados de participación o de tí-
tulos de deuda en los fideicomisos financieros.
No mediando aceptación en los términos indicados, el fidu-
ciario puede requerirla mediante acto auténtico fijando a tal
fin un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe
solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fi-
jando a tal fin el modo de notificación al interesado que re-
sulte más adecuado.
El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de
su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato
y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en

fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los
terceros interesados de buena fe.
El legislador de 2014, introduce aportes en relación al texto de la ley 24.441,
hace expreso lo que antes se encontraba determinado de manera implícita e in-
corpora oportunos cambios a fin de evitar indefiniciones que perduren en el
tiempo y desvirtúen el sentido de la convención fiduciaria.
Del art. 1680: Proyecto de Código Civil de la República Argentina unifi-
cado con el Código de Comercio de 1998, art. 1467.
II. COMENTARIO
1. Aceptación. Forma
Se establece que para recibir las prestaciones del fideicomiso, el benefi-
ciario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales, lo que pueden rea-
lizar de manera expresa o tácita.
No es necesario que el beneficiario y el fideicomisario suscriban el contrato
y ello se reconoce textualmente en el nuevo precepto, al considerar que la acep-
tación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando
realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados
de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros. Estas
presunciones, derivadas de la doctrina de los actos propios, son meramente
enunciativas. Cualquier acto que demuestre que existe una aceptación del be-
neficio debe tomarse como tal.
2. Intimación de la aceptación
Cuando la aceptación no se hubiese producido en ninguna de sus formas —
ni expresa ni tácitamente—, el fiduciario puede requerirla por medio fehaciente
fijando un plazo prudencial. Criterio harto acertado, para determinar con certeza
a quien el administrador debe entregar los beneficios.
Coincidimos con Scoccia, cuando sostiene que más que una facultad, ésta
debería haber sido una obligación para el fiduciario, porque si ninguno de los
beneficiarios acepta, todos renuncian o no llegaren a existir, se entiende que
el beneficiario es el fideicomisario y en su defecto el fiduciante (conf.
art. 1671, 3° parr.).
Nos parece un agregado dilatorio, lo contemplado en el tercer párrafo in
fine, al imponer que se requiera judicialmente la aceptación; cuando es una
cuestión que por las características del objeto no debería demandar el esfuerzo
judicial. Si se lo ubicó, notificó y no aceptó, será inútil intimarlo para que
desempeñe una gestión con el convencimiento, dedicación y entrega que co-
rresponde. Y si no se lo logró ubicar, pues entonces sería oportuno acudir a

otros medios extrajudiciales más rápidos.
En consonancia con lo prescripto en el art. 1675, el último párrafo de este
artículo establece que tanto el beneficiario como el fideicomisario, en la me-
dida de su interés, pueden reclamar el cumplimiento del contrato y la revoca-
ción de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, “sin
perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe”; habría que
interpretar que para quedar a salvo también deberían haber adquirido a título
oneroso (conf. art. 340).
III. JURISPRUDENCIA
Si la entidad bancaria integró la cadena de comercialización del inmueble
resulta solidariamente responsable por el incumplimiento de la ley 24.240, en
los términos de su art. 40. … Es que por el rol asumido en la operatoria el
banco debió controlar que los bienes fideicomitidos —bajo su administra-
ción— se encontraren correctamente terminados, en los términos de los con-
tratos celebrados con el consumidor o al menos hacerse cargo de las eventua-
les reparaciones inmediatamente de tomar conocimiento de su existencia, sin
perjuicio de las acciones de repetición que correspondieren (Cons. XII)
(CNCont. Adm. Fed., sala 2ª, 19/6/2005, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/ju-
risp/principal.htm).
SECCIÓN 3ª
EFECTOS
Art. 1682.— Propiedad fiduciaria. Sobre los bienes fidei-

comitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por
las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan
a la naturaleza de los bienes.
Art. 1683.— Efectos frente a terceros. El carácter fiducia-

rio de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el mo-
mento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo
con la naturaleza de los bienes respectivos.
Art. 1684.— Registración. Bienes incorporados. Si se

trata de bienes registrables, los registros correspondientes
deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad
a nombre del fiduciario.
Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario
adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de

los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos
frutos y productos o por subrogación real respecto de todos
esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para
la adquisición y en los registros pertinentes.
I. RELACIÓN CON LA LEY DE FIDEICOMISO.
Las tres normas citadas no introducen ninguna variante respecto al régi-
men anterior. Se mantiene la idea de la propiedad fiduciaria como género,
comprensivo del dominio fiduciario regulado en el art. 1701.
Se conserva el criterio de una propiedad imperfecta, con un titular necesa-
rio (el fiduciario) y una finalidad determinada, desechando la idea del patri-
monio de afectación propiamente dicho, esto es, sin titular, lo que hubiera
conducido a dotarlo de personalidad jurídica.
El art. 1683 mejora su redacción anterior y señala el carácter fiduciario de
la “propiedad”, cuando el artículo anterior se refería al carácter fiduciario del
“dominio”, ya que el fideicomiso puede comprender bienes que no sean cosas.
Se agrega expresamente que si no hay pacto en contrario, los frutos y pro-
ductos pertenecen al fiduciario, dueño de la cosa.
Del art. 1682, 1683 y 1684: ley 24.441, arts. 11,12,13; Proyecto de Código
Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio de
1998, art. 1468, 1469, 1470.
II. COMENTARIO
1. Propiedad fiduciaria
La norma señala que sobre los bienes fideicomitidos se constituye un pro-
piedad fiduciaria, que se regirá por las disposiciones de este Capítulo y por
aquellas que según la naturaleza de los bienes, corresponda aplicar.
No debe confundirse el contrato de fideicomiso que puede tener por objeto
toda clase de derechos patrimoniales, con el dominio fiduciario que pueda re-
sultar de él. El art. 1682 se refiere a las normas “que correspondan a la natu-
raleza de los bienes”; ello indica que cuando se trate de cosas, habrá dominio
fiduciario (arts. 1701 y sus concs.), y cuando los bienes transmitidos no sean
cosas, se tratará de “una propiedad fiduciaria” (art. 1682), aplicándose las nor-
mas que según la naturaleza de los bienes corresponda: dominio, cesión de
derechos, etc.
En caso que no proceda el régimen del dominio fiduciario, deberá acudirse
a la cesión de derechos, cuyo objeto lo constituyen los créditos y cualquier
derecho patrimonial que resulte cesible según las reglas generales (art. 1616),
no pudiendo cederse los derechos inherentes a la persona humana (art. 1617).
Se aplican en subsidio las normas de la compraventa (art. 1614) y si la cesión

es en garantía, se aplicarán las normas de la prenda de créditos (art. 1615). Si
se ceden derechos hereditarios —típica universalidad— se exige la escritura
pública (art. 1618, inc. a).
Cualquier bien determinado o determinable de contenido patrimonial, puede
ser fideicomitido, ya sea por su incorporación en la génesis del negocio fiducia-
rio o con posterioridad. Pero es fundamental tener en cuenta, que si bien en el
objeto del contrato de fideicomiso, los bienes pueden estar determinados o ser
determinables, para la transmisión de la propiedad fiduciaria —cuando se trate
de cosas— éstas deben ser determinadas según el derecho real de dominio. El
acto traslativo de dominio se perfeccionará cuando la cosa esté perfectamente
individualizada y se cumpla con la tradición. En el caso de cosas que no estén
debidamente individualizadas, no podrá haber transmisión de dominio sobre
esas cosas, porque se trata de derechos reales. En el ámbito de los derechos per-
sonales, las cosas futuras pueden ser vendidas y los créditos futuros pueden ser
cedidos.
2. Frutos. Subrogación real
Salvo que expresamente se haya estipulado algo diferente en el contrato,
el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los
bienes fideicomitidos, siendo innecesario que el contrato lo prevea expresa-
mente porque ahora pasó a ser la regla.
El fiduciario puede adquirir otros bienes con el producido de la venta de
los bienes fideicomitidos. Por subrogación real, los bienes que se adquieran
tendrán el mismo carácter que los que fueron vendidos y fueron generadores
de los fondos. De esta circunstancia debe dejarse constancia en el título de la
adquisición y en los registros respectivos.
3. Efectos frente a terceros. Registración
Para que la situación dominial del fiduciario tenga efectos frente a terce-
ros, debe surgir inequívoca y claramente del instrumento de adquisición de los
bienes y, eventualmente, reflejarse en los asientos registrales.
Es decir, desde el momento en el que se cumplen los requisitos exigidos
según la naturaleza de los bienes respectivos, se producen los efectos frente a
terceros. De allí que cuando se trate de bienes registrables (v.gr. inmuebles,
automotores, etc), para la oponibilidad a los terceros interesados de buena fe,
será menester que se efectivice la inscripción de la transferencia de la propie-
dad fiduciaria constituida de conformidad a la prescripciones del Código
(art. 1893).
Serán las disposiciones técnico registrales dictadas por cada registro de la
propiedad en las diferentes jurisdicciones, las que determinen los elementos a
registrar: datos del fiduciario, la calidad del dominio fiduciario, el plazo o
condición a que se sujeta, la exigencia de requerir el consentimiento previo

para determinados actos, la sustitución del fiduciario en caso que proceda, et-
cétera.
Lo que se registra en este caso es la propiedad fiduciaria y no el contrato
de fideicomiso, aunque del respectivo asiento registral se pueda referenciar el
contrato que dio origen a la relación jurídica.
Moisset de Espanés aclara que el plazo o condición deben ser publicitados,
al igual que la designación del beneficiario, de su calidad de persona incapaz
si correspondiere, ya que en tal caso se prorroga el límite temporal, puede haber
terceros interesados en conocer la existencia del plazo o condición a que se
encuentran sometidos los bienes fideicomitidos. Este autor agrega que resulta-
ría conveniente que ambos plazos —el resolutorio y/o suspensivo, si éste exis-
tiere—, al igual que la condición pactada, tuviesen proyección registral para
robustecer la seguridad jurídica.
Otra situación podría darse si se celebra un contrato de fideicomiso sujeto
a una condición suspensiva y que la transmisión de la propiedad fiduciaria
recién se opere “si” se produce el hecho condicionante. ¿Sería conveniente
registrar un contrato así? Porque mientras no se cumpla la condición el fidu-
ciante continúa siendo el titular registral y todavía no hay propiedad fiduciaria.
Con el fin de hacer operaciones más transparentes, cuando el fiduciario
utilice recursos del patrimonio separado para adquirir bienes, deberá dejar
constancia de ello en el título y en su caso, en el registro.
III. JURISPRUDENCIA
1. El fiduciario en sus relaciones con los terceros debe manifestar en todo
momento que está obrando como fiduciario, para que el acto y sus consecuen-
cias queden excluidos del ámbito patrimonial de la responsabilidad “a título
personal” del fiduciario. Es él el principal interesado en que se produzca ese
deslinde, para impedir un eventual reclamo de terceros, bajo esa condición
opera el principio legal de la inmunidad del fiduciario expresado por la norma
que limita el alcance de las acciones de terceros al patrimonio fideicomitido.
Si el fiduciario obra sin hacer manifestación expresa de su carácter de tal
quiere decir que está celebrando para sí el negocio jurídico de que se trata y
que, por ende, ha comprometido su patrimonio personal (CNTrab., sala 3ª,
30/3/2007, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm).
2. En razón de que la ley 24.441, art. 12, establece que el carácter fiducia-
rio del dominio tendrá efectos frente a terceros desde el momento en que se
cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes
respectivos, al hallarse constituido el objeto de transmisión fiduciaria por un
crédito, a esos fines, debe estarse a lo previsto en las disposiciones del Código
Civil, que disponen acerca de las formalidades exigibles para que la cesión del
bien fideicomitido sea oponible a terceros. Este aspecto es relevante porque si
el embargo es anterior al traspaso del crédito, no hay transmisión porque a ello

obstaría el embargo trabado que inmoviliza ese bien en el patrimonio del ce-
dente (CNTrab., sala 6ª, 31/10/2006, http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/ju-
risp/principal.htm).
Art. 1685.— Patrimonio separado. Seguro. Los bienes fi-

deicomitidos constituyen un patrimonio separado del patri-
monio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fi-
deicomisario.
Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la
obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad
civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del
fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar
el seguro son los que establezca la reglamentación y, en de-
fecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es respon-
sable en los términos de los artículos 1757 y concordantes
cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irra-
zonable en la cobertura de riesgos o montos.
El principio de separación patrimonial —efecto nuclear de la figura— de
los bienes fideicomitidos, en relación a los de titularidad de las partes intervi-
nientes en el negocio, es ratificado de manera simple y directa; con el agre-
gado, al solo efecto aclaratorio, del beneficiario y del fideicomisario al elenco
de sujetos cuyos patrimonios no se confunden con el Fideicomiso.
Se deroga uno de los aspectos más debatidos y criticados de este contrato:
la solución de la limitación de responsabilidad objetiva del patrimonio —por
los daños causados como propietario de las cosas— limitada al valor de la
cosa fideicomitida, que fuera impugnada de inconstitucional, y que dejaba en
muchos casos a la víctima de un hecho ilícito sin cobertura, o con una indem-
nización ridícula, ya que no importaba el daño sino el valor de la cosa cuyo
riesgo o vicio lo había causado.
Se ratifica que el fiduciario responde por los daños causados por las cosas
objeto del fideicomiso e impone con certeza la obligación de contratar un se-
guro contra la responsabilidad civil que cubra ese riesgo, despejando las dudas
que dejaba la redacción anterior.

II. COMENTARIO
1. Patrimonio separado de afectación
Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patri-
monio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. Fue
desde sus orígenes, una de las innovaciones más trascendentes que trajo la Ley
del Fideicomiso 24.441. La creación de este patrimonio separado, que no corre
la suerte del patrimonio del fideicomitente, constituye una excepción a la regla
de la universalidad del patrimonio, siendo excluido como prenda común de
los acreedores.
Los bienes fideicomitidos no responden por las deudas del fiduciante, fi-
duciario, beneficiario o fideicomisario, ni las deudas del fideicomiso se en-
cuentran garantizadas por los bienes de ninguno de los participantes en el ne-
gocio, salvo compromiso expreso de éstos. Sin perjuicio de la responsabilidad
de cualquiera de los participantes citados, por aplicación de los principios ge-
nerales del deber de responder.
2. Características
– Está afectado al cumplimiento de un fin, que es el impuesto en el pacto
de fiducia;
– Es independiente del patrimonio personal de los sujetos del contrato, ya
que la ley se ocupa expresamente de declarar su independencia con relación
al patrimonio del fiduciante como del propio fiduciario;
– Reconoce una limitación temporal, ya que conforme con el art. 1668 no
puede durar más de 30 años o en consonancia con el art. 1667 inc. c) resulta
la necesidad de establecer una condición; y
– Excluido —como principio general— de la prenda común de los acree-
dores. Esta afectación significa que este patrimonio tiene un destino determi-
nado que la ley protege.
3. Responsabilidad. Seguro
Se deroga la solución de la limitación de responsabilidad del patrimonio al
valor de la cosa fideicomitida, que fuera impugnada de inconstitucional.
Se ratifica que el fiduciario responde por los daños causados por las cosas
objeto del fideicomiso e impone la obligación de contratar un seguro contra la
responsabilidad civil que cubra ese riesgo, defiriendo a la reglamentación la
cuantía o el monto del seguro o, en su defecto, a un criterio de razonabilidad.
Si no ha contratado seguro o resulte irrazonable la cobertura tomada —infra-
seguro—, el fiduciario responde en forma personal por dichos daños.
En el caso que el fiduciario no cumpliera adecuadamente su obligación, es

responsable frente a la víctima del daño que cause y, además, frente a las par-
tes del contrato de fideicomiso por no haber cumplido sus funciones con la
diligencia esperada.
Esto debe interpretarse de esta forma:
1. El fiduciario tiene frente a terceros, la responsabilidad común a toda
persona, subjetiva.
2. El fiduciario además, tiene la responsabilidad civil objetiva como dueño
de la cosa fideicomitida dañosa. Esta responsabilidad se elude si contrata un
seguro de responsabilidad civil para responder por eventuales daños que pue-
dan provocar las cosas que integran el activo del fideicomiso, y la cobertura
es razonable.
Habrá imprevisión para el supuesto que el aseguramiento resulte técnica
o económicamente inviable.
La norma no aclara a cargo de quién estará la carga de establecer dicha
“razonabilidad”. Creemos que se refiere a la que el propio fiduciario entienda
como razonable, sujeto siempre a las observaciones que los beneficiarios o
fideicomisarios efectúen.
La responsabilidad del fiduciario también puede existir cuando no cumpla
sus obligaciones con la diligencia esperada. Hay que recordar que se unifican
los sistemas de responsabilidad. (art. 1716).
Esta norma no deja mucha chance al fiduciario que verá peligrado su pa-
trimonio personal por los riesgos del fideicomiso cuando la actividad de éste
no pueda ser asegurada.
III. JURISPRUDENCIA
Todo fideicomiso tiene una función de garantía, y ello es así porque está
implícita en la necesidad de que los bienes fideicomitidos salgan del patrimo-
nio del fiduciante e ingresen a un patrimonio especial y diferenciado del fidu-
ciario, con el fin de que mediante un acto de confianza este último asegure la
entrega de los mismos, una vez producidas ciertas condiciones, a uno o varios
beneficiarios (ST Santiago del Estero, 17/11/2005. http://www.jussan-
tiago.gov.ar).
Art. 1686.— Acción por acreedores. Los bienes fideico-

mitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de
los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los
bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, que-
dando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concur-
sal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pue-
den subrogarse en los derechos de su deudor.

La reforma mantiene, esencialmente, la separación patrimonial que carac-
teriza a esta figura, pero le suma a la acción de fraude que preveía la Ley del
Fideicomiso, la acción de ineficacia concursal, como excepción al régimen de
protección de los bienes fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos
por parte de los acreedores del fiduciante. Se recoge así la opinión unánime
de la doctrina argentina sobre el particular, plasmando en forma expresa lo
que resulta de los principios concursales.
Se reemplaza la disposición sobre posible acción de los acreedores del be-
neficiario, sobre los frutos de los bienes fideicomitidos, que dejaba lugar a
dudas en aquellos casos en que se había dispuesto que dichos frutos no gene-
raban derechos al beneficiario sino que “engrosaban” el fideicomiso. Ahora
se prescribe genéricamente la subrogación, también de los acreedores del fi-
deicomisario, de tal modo que queda claro que los acreedores subrogantes no
tienen más derechos que sus deudores subrogados. La Ley del Fideicomiso
dejaba en claro que dicha subrogación no podía hacerse sobre los bienes en sí
mismos.
II. COMENTARIO
1. Protección del patrimonio separado. Acción por los acreedores
Como consecuencia de este patrimonio de afectación, que no corre la
suerte del patrimonio del fiduciante ni del fiduciario y que configura una ex-
cepción a la regla de la universalidad del patrimonio, es excluido como prenda
común de los acreedores de aquellos.
Las pautas que tal disposición importa son: los bienes fideicomitidos cons-
tituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante,
como también quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acree-
dores del fiduciario; los bienes del fiduciario no responderán por las obliga-
ciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que serán satisfechas
con los bienes fideicomitidos; la insuficiencia de los bienes fideicomitidos
para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra,
procediendo a su liquidación.
2. Características
– Este patrimonio queda afectado al cumplimiento de un fin, que es el
impuesto en el pacto de fiducia.
– Es independiente del patrimonio personal de los sujetos del contrato,
ya que la ley se ocupa expresamente de declarar su independencia con relación

al patrimonio del fiduciante como del propio fiduciario.
– Su vida reconoce una limitación temporal, ya que conforme con el
art. 1668 no puede durar más de 30 años o en consonancia con el art. 1667
inc. c) resulta la necesidad de establecer una condición.
– Está excluido del principio general de integrar la prenda común de los
acreedores.
Esta afectación significa que el patrimonio del fideicomiso tiene un des-
tino determinado que la ley protege, y de ahí que con relación a los bienes que
lo componen sólo puedan ejercitarse derechos y obligaciones que se refieran
a la finalidad para la que fueron destinados.
Este patrimonio está totalmente separado del patrimonio del fiduciario, y
en los estados contables de éste, los bienes constituirán una simple cuenta de
orden y no deberán confundirse con otros bienes del fiduciario, ni con bienes
de otros fideicomisos. El fiduciario se comporta como un simple soporte jurí-
dico de la propiedad, pero no es el dueño de la riqueza que ellos representan.
El patrimonio separado no tiene personería jurídica, y es por eso que ne-
cesita un sostén que detente tales derechos, que queda configurado en la per-
sona del fiduciario. Es por eso que queda a salvo de las pretensiones de los
acreedores del fiduciario y del fiduciante.
3. Acción de fraude
La ley establece expresamente esta acción para obtener judicialmente la
revocación del fideicomiso, la cual procederá siempre que el negocio fiducia-
rio sea previo al concurso o a la quiebra. La ley 24.441 sólo excepcionaba a la
regla en el supuesto del fraude, generando una especie de actos inoponibles.
Tanto el texto anterior como el actual, omiten toda referencia expresa a
otros supuestos de ineficacia. Pensemos en defectos en sus elementos sustan-
ciales u operativos, podrían existir vicios en la voluntad de los sujetos, lesión,
simulación, la falta de asentimiento conyugal del cónyuge no titular, etc. Y
esto no significa que el negocio de transmisión fiduciaria no pueda ser impug-
nado con fundamento en los citados defectos, ya que la figura no es ajena a
los principios generales del derecho.
Procederá también la acción de fraude y caerá la barrera del patrimonio de
afectación cuando, por vía de un negocio fiduciario, un sujeto pretenda ser
titular fiduciario de bienes que realmente adquiere para sí, ya que la acción
pauliana podrá ejercitarse para demostrar que el fiduciario ha adquirido para
sí los bienes, demostrando la causa simulandi.
4. Acción de ineficacia concursal
Con la anterior redacción de la Ley del Fideicomiso, la doctrina interpretaba
que cuando el art. 15 se refería a la acción de fraude, no sólo comprendía a la

acción pauliana del Código Civil, sino que abarcaba además a las ineficacias con-
templadas en la ley concursal, en las que el fraude se presume.
En el caso que el fideicomiso fuera constituido por un fiduciante luego
fallido, el mismo podía ser declarado inoponible, aún de oficio, si aquél ha
comportado un acto a título gratuito; un pago anticipado de deudas cuyo ven-
cimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con poste-
rioridad; o la constitución de una preferencia, como si se hubiera constituido
un fideicomiso en garantía respecto de una obligación no vencida que origi-
nariamente no tenía esa cualidad.
El fideicomiso podrá ser declarado inoponible a la masa si conforme lo
establece la ley concursal, fue otorgado en el período de sospecha y quien
celebró el acto con el fiduciante fallido, tenía conocimiento de su estado de
cesación de pagos.
En todo caso, el tercero podrá probar, para enervar la revocatoria concur-
sal, que el fideicomiso no causó perjuicio a los acreedores.
Este patrimonio, en principio, no podrá ser atacado eficazmente por los acree-
dores del fiduciario, ni siquiera en caso de concurso o quiebra, ya que le son aje-
nos. Tampoco tiene relevancia la situación de cesación de pagos, ni la determina-
ción del período de sospecha durante el cual se revisan las operaciones efectuadas
por el sujeto en estado de concurso o quiebra, ya que esta situación patrimonial
personal del fiduciario no influye en su actividad.
Tratándose del concurso o quiebra del fiduciante, los bienes han salido de
su patrimonio y no podrán tampoco ser afectados por un proceso concursal, si
se afectaron a un fideicomiso con anterioridad al período de sospecha. Pero si
la afectación se produce en este lapso, habrá que dilucidar si es un acto que
entra en ese período o no.
III. JURISPRUDENCIA
1. Resulta en principio improcedente que el síndico, en cuanto represen-
tante del interés de la masa de acreedores del fiduciante, pretenda que se le
otorgue ingerencia en el trámite de realización de los bienes fideicomitidos,
mediante su designación como interventor informante —del dictamen del fis-
cal de Cámara— (CNCom., sala C, 17/9/1999, JA, 2000-II-477).
2. Resulta improcedente que el beneficiario de los honorarios regulados por
su actuación como letrado apoderado del banco accionante, solicite trabar em-
bargo sobre el crédito que en el expediente tiene el pretensor cuando —como
en el caso—, surge que dicha entidad bancaria se encuentra en estado falencial,
lo cual impide que el beneficiario de los emolumentos logre individualmente
tal medida, toda vez que debe sumisión a las pautas de verificación y cobro de
su acreencia señaladas por la ley concursal máxime, si es perceptible que el
crédito correspondiente al presente juicio corresponde al patrimonio excluido

de acuerdo a la ley 24.441:35 bis por haber sido cedido en fideicomiso admi-
nistrado por otra entidad financiera, no hallándose pues, en el ámbito de patri-
monio residual del fallido. A mas, si el deudor de los honorarios es el Banco
fallido, ello no significa que pueda garantizarse el reclamo mediante el em-
bargo de un crédito incluido en el objeto de los bienes fideicomitidos que cons-
tituyen propiedad fiduciaria en los términos de la citada norma, puesto que no
procede agredir tales bienes por los acreedores del fiduciante, quedando a salvo
la acción de fraude (ley 24.441: 11, 14 y 15). (CNCom., sala B, 1/8/2000
Art. 1687.— Deudas. Liquidación. Los bienes del fiducia-

rio no responden por las obligaciones contraídas en la ejecu-
ción del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bie-
nes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligacio-
nes el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto
compromiso expreso de éstos.
Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad
del fiduciario por aplicación de los principios generales, si
así corresponde.
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender
a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quie-
bra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por
el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractua-
les, procede su liquidación, la que está a cargo del juez com-
petente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de
las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que
sea pertinente.
El nuevo cuerpo normativo agrega una oración al régimen anterior, que no
sólo no era necesaria, sino que es consecuencia lógica de lo establecido en el
art. 1685. Esto es, que el fiduciante, los beneficiarios y los fideicomisarios no
responden por el accionar del fideicomiso.
Dos son las cuestiones trascendentes en este artículo, por un lado la liqui-
dación judicial y por el otro la aplicación de las normas de la quiebra. La crí-
tica principal a la ley 24.441 en cuanto al método extrajudicial de liquidación
del fideicomiso insolvente, era precisamente que quien provocaba la insolven-
cia era quien tenía a su cargo la liquidación del mismo y su distribución entre
los acreedores. La nueva norma avanza sobre la cuestión y determina que sea
el juez quien la realizará, pero a diferencia del sistema anterior donde se con-
sideraba de aplicación la ley 24.522 sólo con respecto a la distribución de lo
obtenido respetando el régimen de privilegios, ahora ese mismo juez es quien

debe fijar el procedimiento aplicable sobre la base de las normas previstas en
la citada ley.
Se establece una solución intermedia entre la extrajudicialidad extrema y la
incorporación lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de concurso o
quiebra; compatible con las características de multifuncionalidad de la figura
como continente de una variedad casi inagotable de negocios.
Se mantuvo en el primer párrafo la palabra “contraídas” en referencia a las
obligaciones por las que no responde el fiduciario con sus propios bienes; que
tanta duda ha generado en el texto anterior debido a que hubiera sido mejor
decir obligaciones causadas por o en ejecución del fideicomiso, compren-
diendo no sólo las obligaciones de fuente contractual sino todas las que están
motivadas en la propia existencia del fideicomiso.
II. COMENTARIO
1. Deudas
El artículo aclara cuestiones que hacen a la naturaleza misma de la figura y
es lo relativo a las responsabilidades, la esencia y éxito de la figura durante dos
décadas. Sin esa separación patrimonial que implica la separación de responsa-
bilidades, no tendría mayor sentido recurrir a esta figura.
Por supuesto que si cualquiera de los sujetos, asume el compromiso de
hacerse cargo de las obligaciones del fideicomiso, tal actitud será válida, como
si fuera una fianza que prestara cualquier tercero, como garantía personal. Esta
es otra novedad que se incorpora en el precepto, que puede adquirir un signi-
ficativo interés en casos de insuficiencia, para evitar la liquidación.
2. Responsabilidad del fiduciario
La norma señala que en el caso que el titular fiduciario realice algún acto de
transgresión según la ley, como cuando no pida oportunamente la liquidación y
agrave la situación de insolvencia por el paso del tiempo, será pasible de adjudi-
cación de responsabilidad por incumplimiento a su deber.
3. El fideicomiso insolvente
Un caso claro de insolvencia, se produce cuando el valor de los bienes
fideicomitidos en su conjunto resulta insuficiente para atender las obligacio-
nes. Este patrimonio separado es la prenda común de sus acreedores, cuyos
créditos tienen causa en las obligaciones nacidas en la ejecución del fideico-
miso. Primeramente se delega la solución a las disposiciones contractuales
pertinentes y, en su defecto, se procede a la liquidación vía judicial.
Comprobada objetivamente la insolvencia, ante la falta de recursos pro-
vistos por el fiduciante y/o el beneficiario, no cabe sino proceder a la misma.

Es trascendental el cambio de roles producido frente a la insolvencia del
fideicomiso. Pasó de ser una cuestión a resolver por el fiduciario a una cues-
tión judicial. El juez ahora puede proceder de conformidad a cualquiera de los
métodos de liquidación previstos en la ley concursal pudiendo declarar la con-
tinuación de la explotación cuando el bien objeto del contrato fuese un fondo
de comercio o una explotación comercial en marcha; en su caso, incluso lo-
carlo hasta su liquidación definitiva si considera que ello es favorable a los
acreedores.
Le da al juez un marco normativo integral que puede adaptar funcional-
mente a las circunstancias del caso concreto, sin tener que sujetarse entera-
mente a la rigidez del sistema falencial.
La pregunta es ¿quién será el administrador de dichos bienes mientras dura
el proceso liquidativo? ¿Será inevitable el desapoderamiento? Será el Juez
quien merituará si es conveniente o no, dejar en manos del productor de la
insolvencia la administración de los bienes, en cuyo caso aplicará las normas
de intervención judicial previstas en los códigos rituales.
Para Scoccia, esta norma no es afortunada, ya que desde el nacimiento de
esta figura se ha convivido con un régimen autónomo, dejándose el procedi-
miento de vida y liquidación del fideicomiso a lo que las partes habían pau-
tado. No se han producido hechos que hayan merecido la intervención judicial
en cuanto a liquidaciones de fideicomisos.
Podrían las partes haber convenido un procedimiento liquidatorio tomando
como base el de la división de herencia, o la de la sociedad conyugal, el de las
sociedades comerciales, etc., o aun hasta prever la vía judicial en caso que es-
tuvieren interesados el orden público, hubieren menores o incapaces interesa-
dos, o hacerla obligatoria en estos últimos casos.
Tanto en la legislación anterior como en la sancionada, ocurrida la insol-
vencia no se decreta la quiebra y por lo tanto, el fideicomiso no es susceptible
de concurso ni de acuerdo preventivo extrajudicial, fundamentalmente porque
el fideicomiso carece de personalidad. Con la vía judicial concursal, pensamos
que ahora la liquidación no será tan eficiente como la que efectuaba el fidu-
ciario.
Para Kiper, sería recomendable un procedimiento o método preestablecido de
carácter universal que sirva de contención a la tendencia natural, individual y
egoísta de los acreedores e interesados en la suerte del patrimonio fideicomitido
insuficiente, que impida la acción individual y se alcance, sin procedimiento pre-
dispuesto, una liquidación ordenada y equitativa.
El artículo refleja lo que avizoraba la jurisprudencia, optando por una po-
sición intermedia entre el régimen de la ley 24.441 de extrajudicialidad ex-
trema y la incorporación lisa y llana del fideicomiso como sujeto pasible de

concurso o quiebra; posición compatible con la multifuncionalidad que carac-
teriza a la figura, continente de una variedad casi inagotable de negocios. Po-
cos casos sometidos a la justicia indican que además ha sido un régimen diná-
mico y eficiente.
Bilvao Aranda entiende que la ley debería posibilitar a los contratantes
realizar la liquidación judicialmente o bien hacerlo en forma privada con la
actuación de un liquidador —sea o no el fiduciario— con el debido control
por parte de fiduciantes y los beneficiarios del negocio.
4. Liquidación. Legitimados. Procedimiento
La reforma no prevé quién es el legitimado para solicitar la liquidación.
Como primer legitimado, creemos que el fiduciario será el que solicite los
fondos al fiduciante y/o al beneficiario los recursos necesarios para atender las
obligaciones y cargas que pesen sobre el fideicomiso. En caso que éstos no se
los proporcionasen en tiempo y forma, podrá solicitar al juez competente la
liquidación.
Asimismo el fiduciante y/o el beneficiario tienen también una legitima-
ción subsidiaria. Si el fiduciario les solicita los recursos necesarios para aten-
der las obligaciones, ante la imposibilidad de aportarlos y si el fiduciario co-
nociendo la situación, no pide la liquidación, tanto el fiduciante como el be-
neficiario, previa intimación al fiduciario, quedarían habilitados para activar
la liquidación judicial, y suministrar toda la colaboración que esté a su alcance.
Pensamos que ante la inacción de todos ellos, fiduciario, fiduciante y be-
neficiario, los acreedores estarían legitimados para solicitar la liquidación,
acreditando sumariamente su crédito y la insuficiencia de los bienes fideico-
mitidos, para que el juez determine la procedencia de su petición, de confor-
midad con las normas del procedimiento concursal.
Con respecto al procedimiento, el artículo remite al procedimiento esta-
blecido en la Ley de Concursos y Quiebras en cuanto sean pertinentes, pu-
diendo ser el más indicado el proceso informativo de la ley citada.
Para Reggiardo debió señalarse que ante la insuficiencia patrimonial, fuera
considerada dentro del régimen falencial ordinario y no remitir al juez a fijar
las normas del procedimiento sobre la base de la normativa concursal, ya que
hubiera sido posible hacerlo aún sin otorgarle personalidad jurídica.
La norma ha avanzado en varios aspectos pero ha dejado aún varias cues-
tiones sin resolver: normas de procedimiento específicas, solución preventiva,
el acreedor del fideicomiso sigue sin instrumento para provocar la liquidación
forzosa, falta establecer la legitimación para solicitar la liquidación, entre otras
cuestiones. En definitiva dependerá de la interpretación pretoriana que para al-
gunos podría terminar con criterios contradictorios, con la consiguiente insegu-
ridad jurídica. Frente a la necesidad de soluciones ajustadas a cada caso con-
creto, dada la flexibilidad de la figura, el remedio debería ser compatible con la

casi inexorable variedad de negocios que puede contener el fideicomiso y su
característica vehicular.
Con el espectro normativo previsto en la ley 24.441, el contratante o cual-
quier otro agente que se vinculase con el fideicomiso, al leer el reglamento o
contrato de constitución, sabía perfectamente cómo se haría la distribución o
se actuaría en caso de liquidación; con esta nueva plataforma jurídica y bási-
camente procesal, se expone al criterio del tribunal competente —que resulte
desinsaculado—.
III. JURISPRUDENCIA
1. Se rechazó un pedido de quiebra con base en obligaciones nacidas de
un fideicomiso. La voluntad del legislador ha sido, excluir de los sujetos pa-
sibles de ser declarados en quiebra el patrimonio separado conformado por los
bienes fideicomitidos. Aun cuando la recurrente alude a su condición de acree-
dor del fideicomiso, resulta menester señalar que sin perjuicio de la responsa-
bilidad que eventualmente pudiera caberle al fiduciario, de la inoponibilidad
y, en su caso, de la anulación de los actos, es determinante en la cuestión de
que aquí se trata que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender
tales obligaciones no da lugar a la declaración de quiebra del fideicomiso, sino
que, tal como lo prevé su régimen regulatorio, debería procederse a su liqui-
dación. No puede soslayarse que la ley establece con absoluta claridad que el
patrimonio fideicomitido no se halla sujeto al régimen de la Ley Concursal,
siendo insusceptible de falencia, se trate de un fideicomiso común o financiero
(CNCom., sala A, 3/4/2009, Abeledo Perrot nro. 8/22134).
2. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos no dará lugar a la declara-
ción de quiebra. Ante la falta de recursos el fiduciario debe liquidar los bienes
enajenándolos y entregando el producido líquido a los acreedores del fideico-
miso conforme el orden de privilegios previsto para la quiebra, quedando a
salvo el caso del fideicomiso financiero que se rige por el art. 24. No se aprecia
óbice para que el fiduciario solicite que el procedimiento liquidatorio se lleve
a cabo judicialmente. Ello evita dejar en sus exclusivas manos la oportunidad
y forma de liquidación, con lo que se otorga una tutela adicional a los acree-
dores, cuyos intereses se verán resguardados por tal medida, dados los con-
flictos que previsiblemente se derivarán de la insolvencia de los bienes fidei-
comitidos (CNCom., sala E, 15/12/2001, Abeledo Perrot: 70068823).
Art. 1688.— Actos de disposición y gravámenes. El fidu-

ciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos
cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea ne-
cesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o
del fideicomisario.
El contrato puede prever limitaciones a estas facultades,
incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben

ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas regis-
trables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros in-
teresados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto
del fiduciario.
Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condo-
minio en función de lo previsto en el artículo 1674, los actos
de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente,
excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer
la acción de partición mientras dure el fideicomiso.
Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el
fiduciario de conformidad con lo previsto en esta norma.
Se mantiene el criterio de amplia disponibilidad de los bienes por parte del
fiduciario, siempre que lo requieran los fines del fideicomiso. Si bien es una
fórmula amplia que otorga discrecionalidad al fiduciario, también posibilita el
control a los terceros con quienes contrata. Las limitaciones deben inscribirse,
cuando se trata de bienes registrables.
Ratifica que se pueden prever limitaciones a las facultades de disposición,
incluso incluir la prohibición de disponer.
Se incorpora la posibilidad de la existencia de múltiples fiduciarios.
II. COMENTARIO
1. Disposición y gravámenes
El fiduciario es el dueño de los bienes fideicomitidos. En dicha califica-
ción se encuentra la naturaleza de su derecho de propiedad y, consiguiente-
mente, la facultad de disponer que ello acarrea si lo requiere el fin del fideico-
miso. Sólo está facultado, y al mismo tiempo obligado, cuando el acto en cues-
tión sea necesario o conveniente según los fines del fideicomiso; es decir no
está sujeto a su libre albedrío.
Es trascendental la redacción y claridad del contrato de fiducia, el fin per-
seguido por las partes y la conducta del fiduciario en base a las pautas estable-
cidas en el art. 1674.
El precepto concluye con las discusiones doctrinarias en cuanto a la validez
de las cláusulas de no enajenar impuestas al fiduciario, en función del art. 2612
del anterior Código Civil. Si bien el nuevo régimen fulmina con nulidad esas
cláusulas (art. 1972), prevé la excepción para el caso del fiduciario y admite

que puedan ser insertas eficazmente en el contrato.
La registración de estas cláusulas es obligatoria cuando se trate de cosas
registrables; e inoponibles a terceros de buena fe, que contrataron sin poder
conocer su existencia.
La nueva legislación incorpora al fideicomisario entre los que pueden
prestar el consentimiento de los actos de disposición, en forma coherente con
otros artículos del capítulo.
2. Pluralidad de fiduciarios
Se contempla formalmente que pueden ser más de uno los fiduciarios, su-
puesto en el que se generará una comunidad o condominio según se trate de
bienes o cosas; serán de aplicación las reglas generales del condominio
(art. 1990). Los actos de disposición deben ser otorgados por todos ellos con-
juntamente. Si no se respeta esta disposición, el acto será inoponible a los res-
tantes cotitulares, salvo pacto en contrario.
Para Scoccia, la situación de solidaridad entre los fiduciarios frente a la
responsabilidad que establece la ley, llevará a casos en donde sea de aplicación
incorrecta, ya que podrían existir cofiduciarios con diversidad de profesiones
(arquitectos, contadores, etc.) que deberían hacerse cargo de tareas que por su
especialidad corresponde a uno u otro de ellos, sobre todo en grandes y com-
plejos emprendimientos.
Debió haberse previsto la diferenciación de la responsabilidad de los co-
fiduciarios. La implementación de múltiples fiduciarios sería desaconsejable
en algunos casos porque podría afectar la propia salud y dinámica del contrato.
3. Actos de Disposición y Acción de partición
Se prevé expresamente la prohibición que un condómino transmita o grave
su parte indivisa, indicando que los actos de disposición deben ser otorgados
por todos conjuntamente, excepto el acuerdo en contrario. Se prohíbe que al-
guno de ellos pueda solicitar la partición, de modo que hay una indivisión
forzosa que evita los inconvenientes que presentaba el régimen anterior que
no preveía dicho límite.
4. Terceros
La norma, aplicando una normativa que es de carácter general, deja a
salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario a favor de terce-
ros, como anteriormente lo hacía el art. 2670 del Cód. Civil, texto que había
sido incorporado por la ley 24.441. Es decir, que si el fiduciario ajustó su
conducta a esta normativa, y a las reglas contractuales, los actos que haya
realizado como tal, serán irrevocables, en concordancia con los arts. 1704
y 1705. Si hubo alguna irregularidad, el tercero no se verá alcanzado, siem-
pre y cuando sea de buena fe y a título oneroso.

La situación se plantea para aquellos casos en que las limitaciones no han
sido inscriptas por carecer de registros los bienes afectados; ya que el tercero
no podrá ampararse en su buena fe si la limitación o prohibición que se le
pretende oponer, tiene publicidad registral. Y los terceros a que se refiere, son
aquellos terceros no vinculados con el contrato, porque éstos últimos no po-
drían ampararse en su buena fe —diligencia— si no han visualizado o exigido
ver las condiciones a las que se encuentra sometido el fideicomiso para poder
contratar, exista o no la posibilidad de registrarlas.
No obstante, al tercero siempre le queda la acción personal contra el fidu-
ciario que se extralimitó (por lo que deberá responder con sus propios bienes,
en su caso).
Art. 1689.— Acciones. El fiduciario está legitimado para

ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa
de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el
beneficiario o el fideicomisario.
El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiducia-
rio, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.
Se continúa con la redacción original del artículo de la Ley del Fideico-
miso, y agrega expresamente lo que en el anterior régimen se consideraba so-
breentendido.
II. COMENTARIO
1. Legitimación del fiduciario
La nueva legislación indica de manera expresa que el fiduciario está legi-
timado para ejercer todas las acciones que correspondan en defensa de los
bienes fideicomitidos, ya sea contra terceros, el beneficiario, y ahora también
se incorporó al fiduciante y al fideicomisario.
Asimismo, y con la impronta de darle al fideicomisario un mayor prota-
gonismo, lo habilita también, junto con el fiduciante y el beneficiario, a través
de la autorización del juez, para ejercer las acciones en sustitución del fidu-
ciario cuando éste no lo haga sin motivo suficiente, equiparándolo con el fi-
duciante y el beneficiario, únicos autorizados por la Ley del Fideicomiso
24.441.

Para Scoccia, mantener al beneficiario como legitimado pasivo, es una po-
sición peligrosa, ya que el interés que evalúa cada beneficiario es diferente al
o los que puede considerar o analizar el fiduciario, o bien desde un punto de
vista diferente; porque cada beneficiario priorizará su interés particular, sin
reparar en el derecho de los demás. En cambio el fiduciario tiene que evaluar
todo el espectro y no particularizarlo en un solo beneficiario.
SECCIÓN 4ª
FIDEICOMISO FINANCIERO
Por GASTÓN A. ZAVALA Y KAREN M. WEISS
Art. 1690.— Definición. Fideicomiso financiero es el con-

trato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual
el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad espe-
cialmente autorizada por el organismo de contralor de los
mercados de valores para actuar como fiduciario financiero,
y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garanti-
zados con los bienes transmitidos.
Art. 1691.— Títulos valores. Ofertas al público. Los títu-

los valores referidos en el artículo 1690 pueden ofrecerse al
público en los términos de la normativa sobre oferta pública
de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de contralor
de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación
respecto de los fideicomisos financieros, quien puede dictar
normas reglamentarias que incluyan la determinación de los
requisitos a cumplir para actuar como fiduciario.
Art. 1692.— Contenido del contrato de fideicomiso finan-

ciero. Además de las exigencias de contenido generales pre-
vistas en el artículo 1667, el contrato de fideicomiso finan-
ciero debe contener los términos y condiciones de emisión de
los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones
por parte de los beneficiarios que incluyan las previsiones
para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fi-
deicomitido, y la denominación o identificación particular
del fideicomiso financiero.
A partir de la Reglamentación de la securitización en la Argentina (R.G.

237 de la Comisión Nacional de Valores), se bregó por dar un marco legisla-
tivo al fideicomiso financiero. Es así como la ley 24.441 inserta como alter-
nativa de financiación a la securitización o titulación.
El Código Civil y Comercial recientemente sancionado destina la Sección
4 del Capítulo 30 del Título 4 del Libro III al fideicomiso financiero.
Hayzus aconseja legislar sobre este tipo de fideicomisos porque la certi-
dumbre de la norma escrita ayuda a crear confianza en la validez y operabili-
dad de mecanismos que no tienen todavía arraigo en las costumbres.
blica Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, art. 1476 y
1477.
blica Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, arts. 1476 y
1477.
Del art. 1692: ley 24.441, arts. 20, 23 y 24; Proyecto de Código Civil de
art. 1477.
II. COMENTARIO
1. Concepto
La Comisión Nacional de Valores (CNV) dice que habrá contrato de fi-
deicomiso financiero cuando una o más personas (fideicomitente o fiduciante)
transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),
quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de partici-
pación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de títulos va-
lores representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos
(beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fi-
deicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el
contrato (art. 2° Libro III, Cap. XV de las normas de la CNV, t.o. 2001).
2. Fiduciario del fideicomiso financiero
El nuevo Código, sujeta el fideicomiso financiero, a partir de ser un sub-
tipo de fideicomiso, a las reglas generales, limitándose en el art. 1690 a pres-
cribir que quien desempeña el rol de fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mer-
cados de valores para actuar como fiduciario financiero, y que los beneficia-
rios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes trans-
mitidos.
Las normas de la CNV han determinado que las entidades financieras
(bancos comerciales, de inversión y compañías financieras) y las cajas de va-
lores autorizadas pueden ser fiduciarios financieros solicitando su inscripción,

mientras que las sociedades descriptas en el inc. b.3 del art. 5° del Cap. XV
de las Normas (t.o. 2001) deben acreditar los extremos exigidos para los fidu-
ciarios ordinarios con la diferencia de que el patrimonio mínimo exigido no
debe ser inferior a un millón de pesos.
Las personas físicas, no pueden ser fiduciarios financieros, pero si pueden
ser fiduciarios ordinarios públicos.
Las sociedades autorizadas no precisan tener como objeto exclusivo la
realización de estas operaciones y no se establecen condiciones mínimas de
solvencia y garantía pública.
3. Títulos valores
La nueva normativa destaca que los títulos valores (art. 1690) pueden ofre-
cerse al público, sujetándose a la normativa pertinente aplicable a este tipo de
ofertas (conf. ley 26.831, sancionada el 29/11/2012 y promulgada el
27/12/2012).
El art. 2 de la ley 26.831 define valores negociables, refiriéndose a los tí-
tulos valores emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valo-
res incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en parti-
cular, los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, las ac-
ciones, las cuotapartes de fondos comunes de inversión, los títulos de deuda o
certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos
de inversión colectiva y, en general, cualquier valor o contrato de inversión o
derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y
negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores; que
por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico
generalizado e impersonal en los mercados financieros.
Asimismo, quedan comprendidos dentro de este concepto, los contratos
de futuros, los contratos de opciones y los contratos de derivados en general
que se registren en mercados autorizados, y los cheques de pago diferido, cer-
tificados de depósitos de plazo fijo admisibles, facturas de crédito, certificados
de depósito y warrants, pagarés, letras de cambio y todos aquellos títulos sus-
ceptibles de negociación secundaria en mercados.
La citada ley dentro del contexto de definiciones que brinda, indica que el
mercado de capitales es el ámbito donde se ofrecen públicamente valores ne-
gociables u otros instrumentos previamente autorizados para que, a través de
la negociación por agentes habilitados, el público realice actos jurídicos, todo
ello bajo la supervisión de la Comisión Nacional de Valores. Esta oferta pú-
blica de los títulos valores es lo que diferencia los fideicomisos financieros
públicos de los privados.
4. Autoridad de aplicación
La autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, es la

Comisión Nacional de Valores, órgano habilitado para dictar las normas re-
glamentarias que determinen los requisitos a cumplir para actuar como fidu-
ciario.
5. Contenido del contrato
El art. 1692 del Código, remite en su introducción a las exigencias gene-
rales previstas en el art. 1667. Aclara además, que el fideicomiso financiero
debe contener los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las
reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que inclu-
yan las previsiones para los casos de insuficiencia o insolvencia del patrimo-
nio fideicomitido.
Las denominadas condiciones de emisión son el producto de la voluntad
unilateral del emisor de los títulos valores, aceptadas por adhesión por el ad-
quirente originario de los títulos valores e incorporadas directamente o por
referencia a éstos, lo que las convierte en oponibles erga omnes (conf. Highton
y otros, p. 93).
El documento básico a través del cual se canaliza la oferta pública de va-
lores, debe contar como condiciones de emisión, con la identificación del emi-
sor, los títulos valores ofrecidos (tipo, número, valor nominal), descripción de
las características de los títulos (identificando los derechos de los acreedores),
calificaciones de riesgo, domicilio de la sociedad calificadora, precio y pe-
ríodo de suscripción, forma de integración, entidad autorregulada en la que
cotizarán los títulos valores, lista y domicilio de los agentes colocadores.
SECCIÓN 5ª
CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN
Y TÍTULOS DE DEUDA
Art. 1693.— Emisión y caracteres. Certificados globales.

Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores
atípicos, en los términos del artículo 1820, los certificados de
participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos re-
presentativos de deuda garantizados por los bienes fideico-
mitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros.
Los certificados de participación y los títulos representativos
de deuda pueden ser al portador, nominativos endosables o
nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según
lo permita la legislación pertinente. Los certificados deben
ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten

las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias
para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la des-
cripción de los derechos que confieren.
Pueden emitirse certificados globales de los certificados de
participación y de los títulos de deuda, para su inscripción
en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se consideran
definitivos, negociables y divisibles.
Art. 1694.— Clases. Series. Pueden emitirse diversas cla-

ses de certificados de participación o títulos representativos
de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se
deben otorgar los mismos derechos. La emisión puede divi-
dirse en series. Los títulos representativos de deuda dan a
sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva.
Se reproduce con cierta adecuación terminológica el texto de la
ley 24.441, con una aclaración fundamental que es la indicación que lo que
se dispone en el artículo es sin perjuicio de la posibilidad de emisión de
títulos de valores atípicos, toda una novedad para el derecho patrimonial ar-
gentino, que no son estrictamente valores negociables fiduciarios.
Agrega también a los títulos de deuda, que pueden ser emitidos en clases
con derechos diversos, e incorpora la necesaria disposición respecto al carác-
ter de título ejecutivo de los mismos.
De los arts. 1693 y 1694: ley 24.441, arts. 21 y 22; Proyecto de Código
1998, art. 1478 y 1479.
II. COMENTARIO
1. Calificación como títulos valores
Los títulos representativos de deuda y los certificados de participación son
títulos valores. Tienen su causa en el contrato de inversión que pueden cele-
brar el inversor y la sociedad emisora, y representa la titularidad respecto de
una masa global de activos que integran el patrimonio afectado al fondo co-
mún de inversión.
Al tener una causa en las condiciones de emisión, se dice que son causales,
pero allí se detiene su vinculación con la causa. Son autónomos tanto en su
circulación como en su suficiencia, derivado de la calidad de títulos valores.
No representan una parte de los activos, ni dan derecho a una porción deter-
minada de ellos, ni hay principio de especialidad en el caso que fueran créditos

hipotecarios. Los bienes son de propiedad fiduciaria del fondo y son utilizados
en garantía.
1.1. Certificados de participación
El acreedor directo cobra los créditos y los trasfiere directamente a los
inversores en una operación de pase; el inversor asume el riesgo de una mala
administración y se compensan activos y pasivos, no dando lugar a quebran-
tos. El inversor tiene un título de participación directa sobre un portfolio de
activos con características homogéneas. El fiduciario es la entidad financiera,
los bienes son créditos homogéneos ciertos que se agrupan y que constituyen
el portfolio, y sobre ello se emiten títulos de participación en el fondo. El be-
neficiario es titular de un título valor que representa una copropiedad en un
fondo común de inversión.
Estos certificados están asimilados a las acciones y de allí que puedan
ser al portador o nominativos endosables, o nominativos no endosables.
1.2. Títulos de deuda
Existen deudas que se comercializan a través de títulos valores, los que se
emiten con garantía de fondo. Son títulos valores que representan deuda y tie-
nen como garantía el patrimonio fiduciario. Son emitidos por el fiduciario o
por terceros, según el caso.
1.3. Emisión en series y clases
Ambos tipos de títulos valores pueden emitirse en clases y dentro de cada
una de ellas con los mismos derechos, pudiendo dividirse en series.
2. Emisión
Esta disposición prescribe que los certificados de participación son emi-
tidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por
los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o terceros, pu-
diendo ser cualquiera de ellos, tanto al portador, como nominativos endosa-
bles o nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita
la legislación pertinente.
La norma aclara que los certificados deben ser emitidos sobre la base de
un prospecto en el que consten las condiciones de la emisión, las enunciacio-
nes necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen y la descrip-
ción de los derechos que confieren, permitiendo, asimismo, la emisión de
certificados globales de los certificados de participación y de los títulos de
deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, como el de la
Caja de Valores S.A.
Además, se permite la emisión de diversas clases de certificados de parti-
cipación o títulos representativos de deuda, con derechos diferentes, debiendo
otorgarse los mismos derechos dentro de cada clase.

Se cierra toda discusión con respecto a la cuestión si los valores negocia-
bles fiduciarios de deuda cuentan con esa prerrogativa procesal de ser título
ejecutivo o no. Cabe aclarar que los valores fiduciarios de partición, están ex-
cluidos de ese beneficio.
Los certificados de administración y títulos representativos de deuda tie-
nen además el tratamiento dado a los títulos valores en general, sin perjuicio
de la reglamentación delegada en la Comisión Nacional de Valores.
III. JURISPRUDENCIA
1. Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria.
Como lo establece la ley 24.441, éstas gozan de autonomía y extinguen por
novación la obligación garantizada por hipoteca (art. 37). Deben ser emitidas
por el deudor e intervenidas por el Registro de la Propiedad Inmueble y es
necesaria la firma del escribano (cfe. art. 39), requisito que hace a la validez y
capacidad circulatoria de las mismas.
2. Por su capacidad circulatoria es que gozan de autonomía respecto de la
escritura que les da origen, razón por la cual la viabilidad de la acción es por-
tada por las referidas letras y no por la hipoteca de la que se han independi-
zado. Consecuentemente un crédito así constituido debe ser perseguido me-
diante la presentación de los referidos títulos. Son ellas el único título hábil en
virtud de la novación de origen legal que importan. Declara que la escritura
de la constitución de letras hipotecarias no es título hábil para la ejecución,
conforme art. 37 ley 24.441 (CLab. y Cont. Adm. de Cipolletti, IV Circ. Jud.
Río Negro, 29/10/2003, http://www.jusrionegro.gov.ar).
SECCIÓN 6ª
ASAMBLEAS DE TENEDORES DE TÍTULOS

REPRESENTATIVOS DE DEUDA
O CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN
Art. 1695.— Asambleas. En ausencia de disposiciones

contractuales en contrario, o reglamentaciones del orga-
nismo de contralor de los mercados de valores, en los fidei-
comisos financieros con oferta pública las decisiones colecti-
vas de los beneficiarios del fideicomiso financiero se deben
adoptar por asamblea, a la que se aplican las reglas de con-
vocatoria, quórum, funcionamiento y mayorías de las socie-
dades anónimas, excepto en el caso en que se trate la insufi-
ciencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de

sus pagos a los beneficiarios. En este último supuesto, se apli-
can las reglas de las asambleas extraordinarias de sociedades
anónimas, pero ninguna decisión es válida sin el voto favo-
rable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en cir-
culación.
Art. 1696.— Cómputo. En el supuesto de existencia de tí-

tulos representativos de deuda y certificados de participa-
ción en un mismo fideicomiso financiero, el cómputo del quó-
rum y las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal con-
junto de los títulos valores en circulación. Sin embargo, ex-
cepto disposición en contrario en el contrato, ninguna deci-
sión vinculada con la insuficiencia del patrimonio fideicomi-
tido o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es vá-
lida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos
representativos de deuda emitidos y en circulación, excluidos
los títulos representativos de deuda subordinados.
Los preceptos objeto del comentario, encuentran como antecedentes los
arts. 23 y 24 de la ley 24.441 y, con posterioridad, los arts. 1480, 1481 y 1482
del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998
continuaron con la misma línea estructural.
blica Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, art. 1480 y
1481.
II. COMENTARIO
1. Asambleas
El régimen de la ley 24.441 estableció que, frente al silencio contractual,
el fiduciario del fideicomiso financiero citase a asamblea sólo a los tenederos
de títulos de deuda para el supuesto de insolvencia del patrimonio fideicomi-
tido.
El Código recientemente sancionado, conserva el carácter de regulación le-
gal supletoria, frente a la ausencia de previsiones contractuales o de reglamen-
taciones del organismo de contralor de los mercados de valores.
Prevé el llamado a asamblea de los beneficiarios del fideicomiso finan-
ciero de oferta pública para cualquier tipo de resolución colectiva, excepto el

caso que se trate de insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructu-
ración de pagos a los beneficiarios. En estos casos, se aplican las reglas de las
asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero con el voto favorable
de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación.
2. Cómputos
Se prevé que el cómputo del quórum y las mayorías se hará sobre el valor
nominal conjunto de los títulos valores en circulación.
Si nada se hubiera previsto en el contrato del fideicomiso financiero, no
se adoptará ninguna decisión válida vinculada con la insuficiencia del patri-
monio fideicomitido o la reestructuración de pago a los beneficiarios, si no
contase con el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos representati-
vos de deuda emitidos y en circulación, excluidos los títulos representativos
de deuda subordinados.
SECCIÓN 7ª
EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

Art. 1697.— Causales. El fideicomiso se extingue por:

a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha so-
metido, o el vencimiento del plazo máximo legal;
b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresa-
mente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo;
la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros des-
pués de haberse iniciado la oferta pública de los certificados
de participación o de los títulos de deuda;
c) cualquier otra causal prevista en el contrato.
Art. 1698.— Efectos. Producida la extinción del fideico-

miso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fidei-
comitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los
instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales
que correspondan.
Se mantienen las causales de la Ley del Fideicomiso, con la aclaración que
en los fideicomisos financieros no es posible la revocación luego de haberse
iniciado la oferta pública de los títulos, en protección al público inversor.

Los efectos propios de la extinción, siguen siendo los naturales de esta
figura.
De los arts. 1697 y 1698: ley 24.441, arts. 25 y 26; Proyecto de Código
1998, art. 1483 y 1484.
II. COMENTARIO
1. Extinción del contrato de fideicomiso
Las casuales de extinción de este contrato, son las mismas que en la legis-
lación anterior:
a) el cumplimiento del plazo o condición a la que se ha sometido o el ven-
cimiento del plazo máximo legal;
b) revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad;
c) cualquier otra causal prevista en el contrato.
En cuanto a la revocación, la misma no tiene efecto retroactivo. La revo-
cación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado
la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda.
1.1. Plazo
El plazo se computa desde la celebración del contrato o desde la transmi-
sión del bien fideicomitido —si fueran varios bienes, desde la transmisión del
primero—, en caso que el acto constitutivo no coincida con la transferencia
en el tiempo. En el fideicomiso testamentario se prevé un tratamiento diferen-
cial, allí el plazo se computa a partir de la muerte del fiduciante.
Si se fijó un plazo mayor, queda reducido al máximo legal permitido.
Cuando no se hubiera establecido el plazo, en el contrato constitutivo del
fideicomiso, el acto jurídico no se encuentra viciado ni es pasible de invalidez,
ya que dicho vacío legal puede integrarse con el plazo máximo de 30 años.
1.2. Condición resolutoria
Dicha condición debería cumplirse dentro del plazo máximo legal, pues en
caso contrario, la extinción se producirá por el vencimiento de éste.
Si la condición deviene imposible, supuesto no contemplado ni en la Ley
del Fideicomiso ni en el nuevo Código, no se consolida el dominio en cabeza
del fiduciario sino que éste debe transmitir los bienes al fideicomisario.
El cumplimiento del objeto o la imposibilidad (definitiva) de cumplirlo,
operarán como condición resolutoria —que será tácita si no fue prevista en el
contrato constitutivo—.

La insuficiencia patrimonial es un supuesto de imposibilidad de cumpli-
miento del objeto de tal modo que la liquidación del fideicomiso por insolven-
cia producirá su extinción, aunque el supuesto no esté previsto en la Ley ni en
el acto constitutivo.
1.3. Revocación por el fiduciante
Se mantiene la redacción de la Ley del Fideicomiso, pero se agrega la in-
eficacia de la revocación en el caso del fideicomiso financiero si se ha iniciado
la oferta pública de títulos, protegiendo de esta forma a los terceros que se
hubieran vinculado al fideicomiso dentro del período que va desde la consti-
tución hasta su revocación. Claramente estamos frente a una rescisión unila-
teral del contrato, (no concebible dentro del fideicomiso testamentario), que
provoca como consecuencia la revocación de la propiedad fiduciaria.
Para la mayoría de la doctrina, esta decisión no necesita ser fundada, ni
requiere intervención judicial, bastando la voluntad del fiduciante si ha sido
prevista en el contrato.
En el caso que el beneficiario y el fideicomisario hubieran comunicado su
aceptación al fiduciario y fueran personas diferentes al fiduciante, para Reg-
giardo, la revocación que efectuara el fiduciante, pone fin a la propiedad fidu-
ciaria, pero no significa que el patrimonio fideicomitido deba retornar a la
propiedad plena del fiduciante. Conforme con el art. 1698, la extinción —no
distingue causa— provoca la transmisión de los bienes al fideicomisario, por
lo que si éste aceptó el beneficio, tiene un derecho adquirido respecto a la
propiedad del patrimonio fideicomitido, salvo estipulación en contrario (es
decir, que en caso de revocación, los bienes retornaban al fiduciante) que el
fideicomisario conoció o debió conocer actuando con diligencia debida.
Con relación al beneficiario, la situación es distinta, porque su beneficio
depende de la subsistencia del fideicomiso, por lo que si éste se extingue, por
la causa que fuere, incluida la revocación, implica la pérdida de ese derecho,
salvo que se hubiera estipulado la continuidad aún concluido aquel.
2. Otras causales
Siguiendo al mismo autor existen otras causales de extinción que pueden
incluirse en la categoría de absolutas y que pueden coincidir en una misma
situación.
Una casual de extinción que no se prevé expresamente pero surge de apli-
car los principios generales de los contratos, es la posibilidad de rescindirlo
cuando las partes están de acuerdo. El acuerdo de partes, que es legalmente
posible, provocará la extinción de la propiedad fiduciaria en el caso que no se
limite a la sustitución del fiduciario, en cuyo caso deberá considerarse la ad-
quisición por terceros (acreedores del fideicomiso, beneficiarios y fideicomi-
sarios).

La nulidad del acto constitutivo tendrá el mismo efecto.
En el caso que el bien fideicomitido es colocado fuera del comercio, o se
destruye, también provoca la extinción total o parcial del fideicomiso, a ex-
cepción que ingrese otro bien por subrogación real.
Con respecto a la inscripción de la cláusula de revocación, la doctrina no
es unánime; para algunos no procede pero para otros sería necesario inscribirla
en el registro de la propiedad en caso que la misma se ejecute.
En general, se trata de cuestiones no previstas, pero son circunstancias que
en definitiva tendrán ese efecto, como por ejemplo si el fiduciario heredara al
fideicomisario se extinguiría por confusión. En cualquier caso, la ausencia de
elementos esenciales, determinará su extinción.
2.1. Otras causales previstas en el contrato
Estos casos se refieren a las causales que pudieron preverse tanto en el
contrato o testamento que dieron origen al fideicomiso, ya sea en forma tácita
o expresa. Por ejemplo en caso que cese el fiduciario por cualquier causa, si
fue previsto que sólo él puede desempeñar esa función por ser intuito perso-
nae.
3. Efectos
Extinguido el contrato, el fiduciario está obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los mismos ins-
trumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.
Dichos bienes no necesariamente serán los mismos bienes que adquirió en
su origen el fiduciario, ya que podrán ser el resultado de la transformación
material o jurídica (subrogación real) de éstos.
La forma de la retransmisión será la que corresponda según la naturaleza
de los bienes, significará la aceptación del fideicomisario, y su título estará
conformado por el acto que dio origen al fideicomiso (contrato o testamento)
y el hecho o acto extintivo del mismo.
De esta manera cesa la situación transitoria durante el cual nadie era pro-
pietario pleno de los bienes fideicomitidos, ya que la transmisión del fiducia-
rio al fideicomisario es de la propiedad plena, no de propiedad fiduciaria.
III. JURISPRUDENCIA
1. El fideicomiso se extingue por el cumplimiento del término por el que
fue constituido sin necesidad de interpelar al fiduciario (CNCom., sala C,
26/3/1999. ED, 184-386).
2. Si transcurrió el plazo de vigencia del contrato de fideicomiso, es du-
dosa la legitimación del fiduciario para continuar ejecutando el crédito del
fiduciante y en mayor medida cobrarlo. Ello así, sin perjuicio de las medidas

conservatorias que pudiera solicitar. La ley 24.441, nada dice en relación a la
actuación del fiduciario luego de cumplido el plazo del contrato y las faculta-
des que aquél tendría en esa etapa (en el caso, se suspendieron los plazos pro-
cesales hasta tanto se presente en el expediente el fideicomisario, o quien re-
sulte titular del crédito ejecutado, a los fines de ejercer sus derechos, orde-
nando al efecto las medidas conducentes). (CNCom., sala A, 24/5/2007.
nro. 47.655. http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm).
SECCIÓN 8ª
FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
Art. 1699.— Reglas aplicables. El fideicomiso también

puede constituirse por testamento, el que debe contener, al
menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667.
Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este
Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben en-
tenderse relativas al testamento.
En caso de que el fiduciario designado no acepte su desig-
nación se aplica lo dispuesto en el artículo 1679.
El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a
partir de la muerte del fiduciante.
Art. 1700.— Nulidad. Es nulo el fideicomiso constituido

con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o ad-
ministrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido
únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual
o futura.
El Código Civil y Comercial sancionado el 1 de octubre de 2014, destina
la Sección 8 al fideicomiso testamentario. Sigue la metodología expuesta en
el Proyecto de Código de 1998 en el que se hacen remisiones a los distintos
artículos, con alguna disposición específica al tema.
La Ley del Fideicomiso de 1994 había incorporado el fideicomiso testa-
mentario, sin dotarlo de un tratamiento específico, generándose a partir de ese
vacío normativo una profusa hermenéutica doctrinaria.
Expone Highton que esta forma legal ha sido pensada como instituto que
posibilite al causante prever la administración o inversión de sus bienes en

protección de los débiles, incapaces, o discapacitados, tendiente a evitar los
riesgos de la dilapidación o mal manejo del patrimonio hereditario, en salva-
guarda del interés familiar superior.
Del art. 1699: Código Civil, art. 2662; ley 24.441, art. 3; Proyecto de Có-
digo Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio de
1998, art. 1485.
Del art. 1700: Código Civil, art. 3724; Proyecto de Código Civil de la Re-
pública Argentina unificado con el Código de Comercio de 1998, art. 1485.
II. COMENTARIO
1. Concepto
El Código a diferencia del tratamiento habitual que se le da a cada instituto
en la mayor parte del cuerpo legal, no define que entiende por fideicomiso
testamentario ni aporta algunos conceptos específicos que hubiera sido opor-
tuno incorporar. La nueva legislación se limita a remitir al articulado previsto
para el fideicomiso en general, pero desafortunadamente conserva la remisión
al fideicomiso financiero para los casos de sustitución fiduciaria.
El fideicomiso financiero se produce cuando una persona (fiduciante)
transmite por acto de última voluntad —sujeta a sus formas propias— la pro-
piedad fiduciaria de bienes determinados de su haber relicto a otra (fiduciario
– legatario particular), para que éste ejerza la propiedad objeto del legado en
beneficio de quien indique la disposición testamentaria (beneficiario), con la
manda de entregar esos bienes y sus acrecimientos, al cumplimiento de un
plazo o condición, a sus herederos, heredero instituido o legatario con carácter
de fideicomisario.
2. Acto unilateral
A partir de este concepto, corresponde mencionar que el fideicomiso tes-
tamentario nace por un acto unilateral de última voluntad. Los llamados a la
herencia fiduciaria, adquieren sus derechos directamente del causante. Es tí-
tulo de adquisición la propia disposición testamentaria de la que se deriva, sin
necesidad de un acto de perfeccionamiento posterior, que se limitan a aceptar.
El fiduciario no contrata con el albacea ni con el administrador, quienes
no suplen la voluntad del testador, sino que se limitan a obrar legitimados por
la manda testamentaria y en la medida de sus estipulaciones, siempre que se
esté en consonancia con la normativa de orden público.
3. Forma
El fideicomiso testamentario puede instituirse por cualquiera de las formas
previstas, es decir por acto público (art. 2479 y ss) o por testamento ológrafo
(art. 2477 y ss), con el condicionamiento de contener al menos las enunciacio-

nes requeridas por el art. 1667 para el contrato de fideicomiso en general (re-
mitimos a su comentario).
4. Beneficiarios
Téngase en cuenta que, si bien el art. 1667 remite al art. 1671 para la
determinación del beneficiario sustituto, cuando el o los inicialmente desig-
nados hayan renunciado, no acepten o no lleguen a existir, este último pre-
cepto establece que los fideicomisarios podrán ser beneficiarios o en su de-
fecto el fiduciante. Lógicamente, el fiduciante no podrá ser beneficiario de
su propia manda de última voluntad, por ser su deceso un requisito sine qua
non para que la disposición adquiera eficacia.
5. Objeto
Pueden ser objeto del fideicomiso testamentario todos los bienes que estén
en el comercio, incluso universalidades, como por ejemplo toda la herencia o
una parte alícuota del acervo (conf. art. 2493).
6. Fideicomiso y legítima
Dentro del contexto normativo de la ley 24.441 y el régimen general de la
sucesión mortis causa del Código Civil de Vélez, la doctrina se dividió frente
a la disyuntiva de si la inserción de disposiciones fiduciarias en un testamento
constituyen o no una excepción o modifican el principio de la intangibilidad
de la porción legítima de los herederos forzosos.
Se plantea a qué título recibirá los bienes fideicomitidos el beneficiario o
fideicomisario al tiempo de la extinción del fideicomiso, porque de ello de-
pende la impugnación que podrán efectuar los legitimarios si la gratuidad del
acto testamentario afecta sus legítimas, a través de la acción de reducción.
Pensamos que en la generalidad de los casos será a título gratuito; y que si el
o los bienes fideicomitidos que sean imputados a la porción disponible del
testador, no alcanzan a agotarla, no hay duda que el acto será válido y eficaz.
En el caso que se involucren bienes que superen la parte disponible y se
afecte la legítima, dos respuestas se imponen como posibles: la primera, tra-
dicional, con fundamento en el orden público, hace lugar a la acción de reduc-
ción y parecería ser la solución contemplada en el art. 2493; la segunda, en
posición que compartimos, considera que este supuesto es una excepción a la
intangibilidad de la legítima, que sólo se verá postergada temporariamente en
la partición de bienes, en miras a los bienes fideicomitidos que le correspon-
dan al heredero incapaz, en tanto y en cuanto se involucre en el acto a todos
los legitimarios como fideicomisarios y no se pretenda beneficiar a través de
esta figura a alguno de entre todos.
La XXXII Jornada Notarial Bonaerense, aprobó por mayoría que “el fi-
deicomiso testamentario puede interpretarse como una excepción más a la dis-
ponibilidad inmediata de la legítima por parte de los herederos forzosos

cuando los bienes fideicomitidos exceden la parte disponible y los beneficia-
rios fueren menores o incapaces”.
En sentido concordante la Comisión 7 de la XXIV Jornada Nacional de
Derecho Civil (UBA, septiembre 2013) concluyó en su interpretación de lege
lata que el plazo previsto en el art. 4 inc. c de la ley 24.441 “…es una excep-
ción a la prohibición de condicionar la legítima (art. 3598)” (despacho por
mayoría).
El nuevo Código aporta una solución parcial a la polémica; reza el
art. 2493 que “la constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de
los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el art. 2448”. La redacción
no es lo suficientemente clara que hubiera sido deseable, porque para quienes
sostienen que es una excepción, no se afecta la legítima, sino que queda sus-
pendida por un período finito de tiempo.
7. Mejora estricta
Sin lugar a hesitaciones, uno de los puntos más loables del cambio legis-
lativo es la posibilidad que se le asigna al causante de disponer, por el medio
que estime conveniente, incluso por fideicomiso, además de la porción dispo-
nible, “de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora
estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad”.
7.1. Personas vulnerables
El Código define a la persona con discapacidad, como aquella que padece
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en re-
lación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su in-
tegración familiar, social, educacional o laboral.
La XXIV Jornada Nacional de Derecho Civil (UBA, septiembre de 2013),
propuso por unanimidad en las conclusiones de la Comisión 7, que debía ade-
cuarse el concepto de discapacidad a la definición de la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada mediante resolución de
la Asamblea General de Naciones Unidas A/ REs/61/ 106, el día 13 de diciem-
bre de 2006 y receptada en nuestra legislación nacional por ley 26.378. Este
normativa supranacional reconoce que la discapacidad es un concepto que
evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias
y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena
y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
7.2. Porción de la mejora estricta
La letra del art. 2448 faculta al causante a disponer además de la porción
disponible, “de un tercio de las porciones legítimas”. Ese tercio especial o me-
jora estricta hay que tomarlo de la porción legítima respectiva; por ej. un ter-
cio de los dos tercios —si los legitimarios fuesen descendientes—.

Los primeros comentarios de la doctrina al artículo —entonces proyec-
tado— deducen que ese tercio en el que consiste la mejora estricta, es uno de
los dos tercios que le corresponde por legítima a los descendientes, pero si éste
fuese el espíritu de la grafía dinámica de la norma, perdería sentido esa inter-
pretación cuando la legítima fuese de los ascendientes, donde la porción al-
canza sólo al medio.
8. Sustitución fiduciaria testamentaria
Tal como se anticipó en el comentario al art. 1679, consideramos desafor-
tunada la solución legal dada como principio general, para aquellos casos en
los que el o los fiduciarios no acepten su designación, o cesen en su función.
Allí se prevé que el juez debe designar como fiduciario sustituto a alguna
de las entidades financieras o sociedades especialmente autorizadas por la Co-
misión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero.
Acudir a cualquiera de estos fiduciarios, resultará económicamente en
desmedro del patrimonio hereditario, en disminución de los beneficios que
podrían percibir los beneficiarios e incluso en diezmar el acervo hereditario
fideicomitido que a futuro correspondería ser transmitido a los fideicomi-
sarios. Difícilmente exista en la mente de un testador, la visión y conve-
niencia que el administrador de su fideicomiso sea una entidad financiera o
una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valo-
res para actuar como fiduciario financiero.
Nos parece conveniente y razonable, que para casos como éste, el fiducia-
rio sustituto sea designado por el juez de conformidad a lo previsto en la última
parte del tercer párrafo del art. 1679.
9. Sustitución vulgar y sustitución fideicomisaria
El Código Civil elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield (conf. art. 3724)
admitió al testador, únicamente la posibilidad de subrogar alguno al heredero
nombrado en el testamento, para cuando este heredero no quiera o no pueda
aceptar la herencia; y proscribió la sustitución fideicomisaria que es aquella
que subroga un segundo heredero al heredero instituido con el cargo de con-
servar los bienes para que a su muerte pasen al sustituido. El nuevo Código
sigue este principio.
10. Invalidez
La sustitución fiduciaria importa una sustitución vulgar; predica que el
derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor,
aplicable igualmente a los legatarios. No debe confundirse con la sustitución
fideicomisaria que fue proscripta en el Código Civil de Vélez en el ámbito del
derecho sucesorio mortis causa.
La sustitución fideicomisaria es un modo de vincular los bienes a un orden

sucesorio dispuesto por el testador que provoca la inamovilidad estéril de
ellos, perjudicando de esta manera la circulación de los bienes. Mientras no se
imponga como condición la muerte del fiduciario, no se configura una susti-
tución fideicomisaria.
Son válidos aquellos fideicomisos en los que el traspaso de los bienes se
encuentre determinado por plazos o condiciones que no consistan en el deceso
de aquél.
No se debe confundir, el fideicomiso testamentario, en el cual el fiduciario
(originario o sustituto) podría aceptar el cargo de manera directa y en forma
extrajudicial, con el denominado fideicomiso con fines testamentarios, que se
origina en un contrato en cuyas cláusulas el fiduciante manifiesta su voluntad
sucesoria, que deberá ser llevada a cabo sin intervención de órgano jurisdic-
cional ni siendo menester trámite alguno sucesorio (ni siquiera extrajudicial).
Este último, constituye un pacto de herencia futura, prohibido expresamente
(art. 1670 in fine).
CAPÍTULO 31
DOMINIO FIDUCIARIO
Bibliografía de la reforma: BILVAO ARANDA, FACUNDO M., “El fideicomiso

en el anteproyecto de unificación civil y comercial y su comparación con la
regulación actual”, Revista de las Sociedades y Concursos, año 13-2012-2;
DE HOZ, MARCELO A., “Inscripción del contrato de fideicomiso”, Revista del
Notariado 914, 2013; KIPER, CLAUDIO M. – LISOPRAWSKI, SILVIO, “El fidei-
comiso en el Proyecto de Código”, LA LEY del 27/8/2012; KIPER, CLAUDIO,
“Fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Revista de Dere-
cho Privado y Comunitario, 2012-3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012; LI-
SOPRAWSKY, SILVIO, “Fideicomiso” Comentarios al Proyecto de Código Ci-
vil y Comercial de la Nación 2012, Capítulo XXXVIII, Abeledo-Perrot,
XXVIII; MARQUEZ, JOSÉ F., “El fideicomiso en el Proyecto de reformas al
derecho privado”, Revista de Derecho Privado, año II - Número 4; MÁR-
QUEZ, JOSÉ F., “El fideicomiso en el Proyecto de Código”, LA LEY del
13/8/2012; REGGIARDO, ROBERTO S., “El fideicomiso en el Proyecto de Có-
digo Civil y Comercial”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de
la Empresa, LA LEY año III – nro. 5 Octubre 2012; SCOCCIA, SEBASTIÁN,
“El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”,
SJA 2014/04/09-71, JA, 2014-II; WEISS, KAREN M. – ZAVALA, GASTÓN A.,
“Donaciones. Observabilidad por sospecha”, Revista Notarial del Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 2013;
Bibliografía clásica: ARMELLA, CRISTINA N. – ORELLE, JOSÉ M. R. –
CAUSSE, JORGE R., Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción

Ley 24.441, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995; B ASSET, URSULA C., Fideico-
miso testamentario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008; B ILVAO
ARANDA, FACUNDO M., El contrato de fideicomiso inmobiliario en la Ar-
gentina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; COTO, ALBERTO P., Aspec-
tos tributarios del fideicomiso, La Ley, Buenos Aires, 2006; ETCHEGARAY,
NATALIO P., Fideicomiso, Astrea, Buenos Aires, 2008; GUSTAVINO, ELÍAS
P., La propiedad participada y sus fideicomisos, La Rocca, Buenos Aires,
1994; HIGHTON, ELENA I. – MOSSET ITURRASPE, JORGE – PAOLANTONIO,
MARTÍN E. – RIVERA, JULIO C., Reformas al derecho privado Ley 24.441,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995; H IGTHON, ELENA I., “El dominio fidu-
ciario y la problemática de su reflejo registral”, Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario, 2001-3; JUNYENT B AS, FRANCISCO - MOLINA SANDO-
VAL, CARLOS A., “Bases para una reforma del régimen del fideicomiso. A
propósito de la necesidad de su inscripción”, LA LEY, 2007-C, 782;
KIPER, CLAUDIO M. – LISOPRAWSKI, S ILVIO V., Tratado de Fideicomiso,
2ª actualizada, Lexis Nexis - Depalma, Buenos Aires, 2004; KIPER, CLAU-
DIO M., LISOPRAWSKI, SILVIO V., Obligaciones y responsabilidad del fi-
duciario, Depalma, Bs As., 1999; LLAMBÍAS, JORGE J. – ALTERINI, JORGE
H., Código Civil Anotado, t. IV-A, Derechos Reales, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1988; LÓPEZ DE ZAVALÍA, FERNANDO J., Teoría de los contra-
tos, t. 1, Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1991; LORENZETTI, R I-
CARDO L., Tratado de los contratos, t. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2000; MOISSET DE ESPANÉS, LUIS, “Aspectos registrales del fideicomiso
(Ley 24.441)”, JA, 1995-III-725; ORMAECHEA, CAROLINA – CLUSELLAS,
EDUARDO G., Contratos con Garantía Fiduciaria, La Ley, Buenos Aires,
2ª ed. actualizada y ampliada, 2007; P INTOS, MARÍA T., “Fideicomiso fi-
nanciero según Ley 24.441”, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
2001-3-77; URRETS ZAVALÍA, PEDRO, “El fideicomiso en el proyecto de
Código Civil de 1998”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2001–
3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002; VÁZQUEZ, GABRIELA A., “El patri-
monio fiduciario y su agresión por los acreedores”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario 2001-3, Rubinzal-Culzoni; ZANNONI, EDUARDO
A., “Sustitución fiduciaria”, Revista de Derecho Privado y Comunitario
2001–3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002

Art. 1701.— Dominio fiduciario. Definición. Dominio fi-

duciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento, y está sometido a
durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el
efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el con-
trato, el testamento o la ley.
Art. 1702.— Normas aplicables. Son aplicables al domi-

nio fiduciario las normas que rigen los derechos reales en ge-
neral y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y
III del Libro Cuarto de este Código.
Art. 1703.— Excepciones a la normativa general. El do-

minio fiduciario hace excepción a la normativa general del
dominio y, en particular, del dominio imperfecto en cuanto
es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitacio-
nes a las facultades del propietario contenidas en las dispo-
siciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo.
Art. 1704.— Facultades. El titular del dominio fiduciario

tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos ju-
rídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas.
Art. 1705.— Irretroactividad. La extinción del dominio

fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos
realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los
fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pac-
tadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título
oneroso.
Art. 1706.— Readquisición del dominio perfecto. Produ-

cida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa
queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del
dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente
consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir
la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se re-
quiere a efecto de su oponibilidad.
Art. 1707.— Efectos. Cuando la extinción no es retroac-

tiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realiza-
dos por el titular del dominio fiduciario.
Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere
el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados.
El legislador toma una decisión arriesgada al situar la regulación del do-
minio fiduciario a continuación del capítulo que reglamenta el fideicomiso y
como un capítulo más dentro del título (4°) de los contratos, correspondiente

al Libro de los “Derechos Personales”.
Marquez señala que regular este derecho real en esta ubicación, es una
decisión que tiene su razón de ser en que el dominio fiduciario puede tener su
causa sólo en un fideicomiso (contractual o testamentario), por lo que regla-
mentarlo a continuación de su causa, le otorga el contexto necesario para su
mejor interpretación.
No obstante ello, la decisión es criticada por Kiper —entre otros—, quien
considera que debiera encontrarse en el Libro dedicado al dominio imperfecto,
ya que el dominio fiduciario es una supuesto de dominio imperfecto, y lo que
debería tratarse en este lugar, sería solamente el contrato.
La norma que lo define es la transcripción del art. 2662 del Cód. Civil en
su redacción brindada por la ley 24.441.
Del art. 1701 al 1707: Código Civil, arts. 2662, 2670; ley 24.441, arts. 11,
12 y 13; Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el
Código de Comercio de 1998, art. 1904.
II. COMENTARIO
1. Dominio fiduciario. Definición
El dominio fiduciario es el dominio que se adquiere con razón de un fidei-
comiso constituido por contrato o testamento; y está sometido a durar sola-
mente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.
Se confirma la relación entre el acto jurídico constitutivo que tiene por
efecto principal el derecho real que se define y cuya duración depende de la
del fideicomiso que le dio vida.
La propiedad fiduciaria es un concepto amplio que comprende bienes que
no son cosas, mientras que el dominio fiduciario, sólo puede recaer sobre estas
últimas.
El dominio fiduciario es un dominio imperfecto por su carácter tempora-
rio. Las facultades de su titular se encuentran limitadas tanto por los fines del
fideicomiso como por las previsiones del acto constitutivo.
Este dominio a partir de la Ley del Fideicomiso es un dominio nuevo, di-
ferente del regulado originariamente. La revocación ex tunc no es aplicable al
dominio fiduciario; en el fideicomiso del Código Civil el fiduciario usa y goza
del bien en su provecho, en cambio en la Ley del Fideicomiso, los derechos
del fiduciario son ejercidos a favor del beneficiario; en el Código Civil los
bienes fideicomitidos ingresan al patrimonio único del fiduciario, quedando
por ende expuestos a la agresión de sus acreedores, en cambio en la Ley del
Fideicomiso constituye un patrimonio separado; el dominio fiduciario del Có-
digo Civil no tiene un plazo máximo.

De allí que la doctrina se halla dividido al manifestarse sobre la coexis-
tencia o no de dos regímenes de dominios fiduciarios: el creado por al Có-
digo Civil original y el de la Ley del Fideicomiso, o si sólo existe este último
desde la sanción de esta ley. La XXVIII Convención Notarial del Colegio de
Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, concluyó que existe un único ré-
gimen de dominio fiduciario, ampliado y complementado por la ley 24.441:
“…no se quiebra el principio del nemo plus iuris contenido en el artículo
3270 del Cód. Civil, dado que por la naturaleza atribuida al dominio fidu-
ciario, el titular del mismo tiene el dominio imperfecto, pero vacío de con-
tenido económico y serán los fideicomisarios quienes recibirán los bienes
con su amplitud comprensiva de aquel”.
Como corolario, y conforme con el art. 1702 por vía de remisión se man-
tiene al dominio fiduciario como una especie de dominio, cuyas normas gene-
rales le son aplicables.
2. Facultades
Una particularidad de esta regulación es que el dominio hace excepción
en relación al régimen de dominio y, en especial, al del dominio imperfecto,
ya que es posible incluir limitaciones a la facultad de disposición del propie-
tario (art. 1703), mientras se ratifica el carácter de dueño, reconociéndosele
facultades de dueño perfecto, en tanto y en cuanto se adecúe al régimen del
fideicomiso (art. 1704). El artículo se refiere a las limitaciones incluidas en el
acto fuente, dice contrato cuando debió también incluir al testamento, aunque
esto es superado por la remisión que hace el art. 1699.
Dicha disposición repite lo que señala el art. 1688 en cuanto se refiere a
los actos de disposición y gravámenes que puede realizar el fiduciario, cuando
lo requieran los fines del fideicomiso; por lo que su validez y oponibilidad
depende de su actuar conforme a lo pactado en cada caso y a los fines del
mismo. De allí la trascendental importancia de la redacción clara y precisa,
amplia y detallada en los actos fuente del fideicomiso o en posteriores amplia-
ciones —imposibles en el caso del testamento—.
Si en violación de dicho precepto el fiduciario realizara algún acto de dis-
posición sin que lo requieran los fines del fideicomiso, dicho acto en principio
será inválido; pero deberá ser mantenido si el adquirente es de buena fe y a
título oneroso.
De todos modos, en el caso que no fuera factible el reclamo al tercero, el
dinero que se hubiere obtenido entra al patrimonio fideicomitido por subroga-
ción real, y además, el fiduciario será responsable frente a las partes del daño
que hubiere causado, por aplicación de los principios generales.
3. Irrevocabilidad
En la redacción del párrafo agregado por la Ley del Fideicomiso al

art. 2670 del Cód. Civil, se impuso la validez y vigencia de los actos del fidu-
ciario que otorgara de conformidad con lo previsto en la legislación especial,
aun frente a la revocación del dominio por el fiduciante.
El art. 1705 amplía el texto original y dispone dicha solución cualquiera
fuera la causa de extinción del fideicomiso, como regla general. Se funda para
ello, en la diferenciación nítida del dominio fiduciario del revocable —cuya
resolución opera con efecto retroactivo y las cosas vuelven siempre al propie-
tario original—, otro supuesto de dominio imperfecto.
Consecuentemente, los actos que realice el fiduciario dentro de este régi-
men, son irrevocables frente al adquirente de buena fe y a título oneroso.
4. Readquisición del dominio perfecto
La naturaleza de la situación del fiduciario que continúa detentando la
cosa fideicomitida luego de extinguido el fideicomiso, se resuelve al indicar
que luego de finalizado el fideicomiso, el fiduciario pasa a tener la cosa como
poseedor a nombre del dueño perfecto, sin perjuicio del cumplimiento de las
formalidades pertinentes (arts. 1705 y 1706).
Esta solución ha sido criticada en razón de entender que el fiduciario no
es dueño de la cosa, sino que se trata de un mero administrador de cosa ajena,
con un régimen especial de facultades tendientes al cumplimiento de los fines
perseguidos por el instituto.
Como novedad se señala que extinguido el fideicomiso, para que el fidei-
comisario o quien tenga derecho a la cosa adquiera el dominio, no es menester
la tradición, ya que el fiduciario se convierte automáticamente en tenedor; li-
teralmente el precepto alude a que el fiduciario queda “inmediatamente cons-
tituido en poseedor a nombre del dueño perfecto”. Se trata indudablemente de
una especie de constituto posesorio (art. 1892) aunque de fuente legal o de
tradición ministerio legis, alejándose del sistema del Código Vélezano que re-
quería para estos casos la tradición (art. 1371 inc. 2°).
El término “readquisición” es criticado, ya que en el caso del fideicomisa-
rio adquiere la cosa por primera vez. Solamente cuando el fideicomisario fuera
el fiduciante o sus herederos, podríamos estar hablando de una especie de
“readquisición”.
4.1. Registración
Si las cosas son registrables, y la inscripción registral es constitutiva como
el caso de los automotores, es necesaria la inscripción para provocar la (re)ad-
quisición. En los demás casos se requiere la inscripción registral, pero sólo a
efectos de la publicidad para su oponibilidad.
Si las cosas no fueran registrables, la publicidad será la posesoria
(art. 1893).

5. Efectos
El art. 1707 repite conceptos anteriores y regula los efectos naturales de la
extinción del dominio fiduciario, según sea retroactiva o no. En estos casos la
extinción será retroactiva si el fiduciario enajenó la cosa sin que lo requieran
los fines del fideicomiso, o si mediare una prohibición, y el tercero carece de
buena fe y título oneroso.
La palabra readquisición es nuevamente mal empleada en este artículo.
TÍTULO V
OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO 1
RESPONSABILIDAD CIVIL
SECCIÓN 1ª
Por EDGARDO LÓPEZ HERRERA
Bibliografía de la reforma: ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, “Soluciones del Pro-

yecto de Código en materia de responsabilidad civil”, LA LEY, 2012-D,
1154; BUERES, ALBERTO, “La responsabilidad por daños en el nuevo código”,
LA LEY, 2013-A, 18/2/2013; GALDÓS, JORGE MARIO, “La función resarci-
toria, el daño y el riesgo creado” en RIVERA, JULIO CÉSAR (Director) - ME-
DINA, GRACIELA (Coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; GALDÓS,
JORGE MARIO, “La responsabilidad civil (parte general) en el anteproyecto”,
LA LEY, 2012-C, 1254; IBARLUCÍA, EMILIO, “El derecho constitucional a la
reparación en el proyecto de Código Civil 2012”, RCyS, 2013-I-5; LAMANNA
GUIÑAZÚ, EMILIANO, “Deber de prevención del daño. Acción preventiva.
Causalidad”, Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012,
ED, Buenos Aires, 2012; UBIRÍA, FERNANDO, “La responsabilidad civil”, en
Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012, ED, Buenos
Aires, 2012.
Bibliografía clásica: ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, “Informe sobre la responsabili-
dad civil en el proyecto de Código Civil de 1998”, LA LEY, 1999-C, 860; BUS-
TAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, 8ª ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; CAMMAROTA, ANTONIO, Responsabilidad
extracontractual, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1947; CARVAL, SUZANNE, La

responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, París, 1995; CO-
RRAL TALCIANI, HERNÁN, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
Jurídica de Chile, Santiago, 2003; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, La responsa-
bilidad civil, 2ª Universidad de Deusto, Bilbao, 1989; DE CUPIS, ADRIANO, El
daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. de Ángel Martínez Sa-
rrión, Bosch, Barcelona, 1970; DÍEZ-PICAZO, LUIS, Derecho de daños, Civitas,
Madrid, 1999; FLEMING, JOHN G., The law of torts, 9ª ed, LBC, Sydney, 1998;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Funciones y fines de la responsabilidad ci-
vil”, en Homenaje a los Congresos de Derecho Civil, t. III, Córdoba, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2009; LLAMBÍAS, JORGE
J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1973; LÓPEZ
HERRERA, EDGARDO, Manual de responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2012; MARKESINIS, BASIL – DEAKIN, SIMON, Tort Law, 4ª ed., Clarendon
Press, Oxford, 1999; MAZEAUD, HENRI - LÉON – TUNC, ANDRÉ, Tratado teórico
práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, trad. de Alcalá-Za-
mora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977; MOSSET ITURRASPE, JORGE, Respon-
sabilidad por daños. Eximentes, t. III, Ediar, Buenos Aires, 1982; ORGAZ, AL-
FREDO, El daño resarcible, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952; PIZA-
RRO, RAMÓN D. – VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. 3, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999; PONZANELLI, GIULIO, La responsabilità civile. Profili di
diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992; PREVOT, JUAN MANUEL, “¿Preve-
nir, punir o resarcir? La finalidad de la responsabilidad civil”, LA LEY, 2009-
B, 747; PROSSER, WILLIAM L. – KEETON, PAGE, The law of torts, 5ª ed., West
Publishing Co., St. Paul Minnesotta, 1984; SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, MA.
BELÉN, La reparación del daño ex delicto. Entre la pena privada y la mera com-
pensación, Comares, Granada, 1997; SALVADOR CODERCH, PABLO – CASTI-
ÑEIRA PALOU, MARÍA TERESA, Prevenir y castigar. Libertad de información y
expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños, Marcial Pons, Ma-
drid, 1997; SALVAT, RAYMUNDO, Tratado de derecho civil argentino. Obliga-
ciones en general, 6ª ed., actualizada por Enrique Galli, TEA, Buenos Aires,
1956; TRIGO REPRESAS, FÉLIX - LÓPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la res-
ponsabilidad civil, 2ª ed., t. IV, La Ley Buenos Aires, 2011; VINEY, GENEVIÈVE
– JOURDAIN, PATRICE, Traité de droit civile. Les conditions de la responsabilité,
2ª ed., LGDJ, París, 1998; VINEY, GENEVIÈVE, Traité de droit civile. Introduc-
tion á la responsabilité, 2ª ed., LGDJ, París, 1995; VISINTINI, GIOVANNA, Tra-
tado de responsabilidad civil, t. 1, trad. Aída Kemelmajer de Carlucci, Astrea,
Buenos Aires, 1999; YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, Responsabilidad civil
contractual y extracontractual, vol. I, Reus, Madrid, 1993; ZAVALA DE GONZÁ-
LEZ, MATILDE, Daños a las personas. Pérdida de la vida humana, t. 2-b, Ham-
murabi, Buenos Aires, 1990.

Art. 1708.— Funciones de la responsabilidad. Las dispo-

siciones de este Título son aplicables a la prevención del daño
y a su reparación.

Este artículo es una innovación importante. El Código de Vélez no conte-
nía ninguna disposición que hablara de las funciones de la responsabilidad.
Podría decirse que partía de la base de la concepción antigua de la responsa-
bilidad civil sólo pensada para indemnizar.
Es cierto que existían disposiciones que preveían acciones de cesación del
daño, como el art. 2499, el 2618, el 1071 y el 1071 bis, pero ninguno un prin-
cipio general de prevención del daño. Los daños punitivos existían en nuestro
derecho, pero no en el Código Civil sino en el art. 52 bis de la ley de defensa
del consumidor.
La inclusión explícita y en pie de igualdad de funciones preventiva y san-
cionatoria a la par de la tradicional y no discutida función indemnizatoria de
la responsabilidad civil es un progreso de la nueva reglamentación.
II. COMENTARIO
1. Responsabilidad civil
Lo primero que se destaca es que el capítulo se denomina “responsabilidad
civil”. No es una cuestión menor, sino que se explica por el texto del art. 1708
que se comenta. Se podría haber denominado “derecho de daños” o “respon-
sabilidad por daños”, pero esas expresiones, quizás más utilizadas por la doc-
trina moderna, habrían sido limitativas de las funciones que se pretenden apli-
carse a la responsabilidad civil.
Si se lo hubiera denominado “responsabilidad por daños”, habría sido li-
mitativo de la función preventiva y de la sancionatoria. En cambio, la respon-
sabilidad civil permite incluir en su regulación a aquellas situaciones en las
cuales no se ha producido todavía un daño o cuando lo que se pretende es ir
más allá del daño, como cuando se busca sancionarlo.
No se trata de ninguna manera de un retroceso, si bien es cierto que hay
quienes opinan que la expresión responsabilidad civil es anticuada porque
mira más al responsable que a la víctima. Este artículo demuestra, desde un
punto de vista sin prejuicios, que la responsabilidad civil es la denominación
correcta de un instituto que, si bien tiene por finalidad principal compensar el
daño y restablecer el equilibrio roto, puede al mismo tiempo, y aunque no sea
un objetivo buscado, prevenir y sancionar al mismo tiempo.
Se pone entonces fin a una polémica doctrinaria: la responsabilidad civil,
en el nuevo código, puede compensar, pero también prevenir y sancionar.
2. La regulación de las funciones
En los artículos siguientes se analizará la regulación de cada una de estas
funciones. Por el momento sólo cabe señalar que el tema excede el ámbito de

la responsabilidad civil de este capítulo y que pueden encontrarse disposicio-
nes que tienden a la prevención y sanción del daño en otras partes del código
y de la legislación.
III. JURISPRUDENCIA
Las consecuencias económicas que podrían derivarse de juicios de respon-
sabilidad civil de los asistentes a espectáculos deportivos están en manos de
los propios organizadores. En la medida en que sean rigurosos con la seguri-
dad, sancionen a quienes la ponen en riesgo, tendrán menos reclamos, lo cual
constituye un poderoso incentivo económico para el cumplimiento efectivo de
sus obligaciones (CSJN, 6/3/2007, RCyS, 2007-344; LA LEY, 2007-B, 363;
RCyS, 2007-344).
Art. 1709.— Prelación normativa. En los casos en que

concurran las disposiciones de este Código y las de alguna
ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables,
en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley es-
pecial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código.
No hay disposiciones en el Código Civil de Vélez respecto a la prelación
de normas respecto a la responsabilidad civil, si bien puede decirse que la
prelación que establece la norma es la que pacíficamente acepta la doctrina y
la jurisprudencia.
El artículo fija pautas claras de interpretación para el intérprete que debe
decidir la legislación aplicable a un caso concreto de daños.
Fuentes: Art. 1583 y 963 del proyecto de código de 1998.
II. COMENTARIO
1. Las normas imperativas y las supletorias
En materia contractual es tradicional la distinción entre normas imperati-
vas y supletorias. Esa misma distinción se ha recogido ahora para la respon-
sabilidad civil, entre otras razones, porque ahora se regula en este capítulo, no
solo la responsabilidad extracontractual sino también la extracontractual. Es
cierto que se han unificado los regímenes de responsabilidad, sobre todo por-
que a la víctima le interesa más su reparación que la fuente de responsabilidad,
y si el daño es el mismo, tanto en uno como en otro caso, nada justificaba

distintas reglas.
Lo imperativo, llamado indisponible en este código y lo supletorio, encon-
trarán su ámbito natural de aplicación en la responsabilidad contractual por
daños.
En algunos casos la regla será la indisponibilidad de derechos, como por
ejemplo en el derecho del consumidor. Otro ejemplo serán las cláusulas de
limitación o irresponsabilidad en los contratos médicos.
En algunos casos la indisponibilidad será expresa, como por ejemplo, en
la LDC, en donde incluso con claros los efectos de haber escrito estas cláusu-
las. El problema interpretativo estará dado cuando la ley no establezca la in-
disponibilidad. En esos casos la regla interpretativa será que la cláusula es
lícita salvo que el damnificado pruebe que es abusiva o ilícita.
2. Las normas indisponibles del código y de la ley especial
El inc. a) pone en primer lugar a las normas indisponibles del código y
luego a la ley especial. Quizás el orden debió ser inverso. Se supone que pri-
mero se aplica la ley especial y luego la general o residual que vendría a ser el
código. La mejor forma de interpretar este inciso es que la mención de la ley
no implica superioridad de una u otra norma sino que deben ser armonizadas
por el intérprete. De todos modos si la norma imperativa de la ley especial
colisionara con la del Código Civil, es claro que será la primera la que preva-
lezca.
3. La autonomía de la voluntad
Es correcto que se haya colocado a la autonomía de la voluntad, en un
lugar intermedio entre las normas imperativas y las supletorias. Es su ámbito
natural. La regla es que la persona conserva toda la libertad no delegada y que
puede hacer lo que no está prohibido o impuesto coactivamente por la ley,
art. 19, CN.
Si la ley nada impone, es claro que la autonomía de la voluntad tiene todo
el poder de configurar el negocio. Son los propios interesados quienes están
en mejores condiciones de administrar sus propios intereses y calcular los cos-
tos de los riesgos que asumen. Nuevamente esto es sólo predicable de la res-
ponsabilidad contractual. En la responsabilidad extracontractual no puede ha-
ber lugar para la autonomía de la voluntad, previa al daño, porque no hay re-
lación entre las partes. Sí podría haberla luego de sucedido el evento dañoso,
y aquí sí serán de aplicación las pautas de este artículo.
4. Las reglas supletorias
En cuanto a las reglas supletorias se observa una diferencia metodológica
con las normas imperativas. Están en primer lugar las normas supletorias de
la ley especial, lo que no es así cuando se habla de normas indisponibles en el

inc. a).
El tratamiento de los incs. c) y d) es el tratamiento correcto.
Las normas supletorias de los contratos regulan aquellos aspectos que las
partes omitieron pactar pudiendo hacerlo. Y lo hacen de la manera más cer-
cana a lo que hubiera sido la voluntad de los contratantes o dicho de otra ma-
nera, les ahorra costos de negociación, porque ya saben a qué atenerse si guar-
dan silencio. Por ello es lógico que tenga preeminencia en la interpretación
del vacío la norma supletoria de la ley especial, porque es la más cercana a la
fuente generadora del daño
SECCIÓN 2ª
FUNCIÓN PREVENTIVA
Y PUNICIÓN EXCESIVA
Bibliografía de la reforma: LAMANNA GUIÑAZÚ, EMILIANO, “Deber de preven-

ción del daño. Acción preventiva. Causalidad”, Análisis del Proyecto de Nuevo
Código Civil y Comercial 2012, ED, Buenos Aires, 2012; MESSINA DE ESTRE-
LLA GUTIÉRREZ, GRACIELA, “Sanción pecuniaria disuasiva”, en RIVERA, JULIO
CÉSAR (dir.) - MEDINA, GRACIELA (coord.), Comentarios al Proyecto de Có-
digo Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2012; SEGUÍ, ADELA, “Responsabilidad Civil: la función preventiva”, en RI-
VERA, JULIO CÉSAR (dir.) - MEDINA, GRACIELA (coord.), Comentarios al Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2012.
Bibliografía clásica: ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, “Informe sobre la responsabili-
dad civil en el proyecto de Código Civil de 1998”, LA LEY, 1999-C, 860; AL-
VAREZ LARRONDO, FEDERICO, “La incorporación de los daños punitivos al de-
recho de consumo argentino”, JA, 2008-II-1246; BENÍTEZ CAORSI, JUAN J., “La
obligación de minimizar el daño”, RCyS, 2009-VI-11; CHAMATROPULOS, DE-
METRIO ALEJANDRO, Los daños punitivos en Argentina, Errepar, Buenos Aires,
2009; COSSARI, MAXIMILIANO N. G., “Problemas a raíz de la incorporación de
los daños punitivos al ordenamiento jurídico argentino”, LA LEY, 2010-F,
1111; IRIGOYEN TESTA, MATÍAS, “Daños punitivos. Análisis económico del De-
recho y teoría de juegos”, JA, 2006-II-1024; JUNYENT BAS, FRANCISCO - VARI-
ZAT, ANDRES FRANCISCO - GARZINO, MARÍA CONSTANZA, “Destinatario de la
multa en el daño punitivo”, LA LEY, 2013-B, 1/3/2013; LIZ, CARLOS ALBERTO
- VELLA, LILIANA A, “La agravación del perjuicio por el damnificado”, LA
LEY, 1994-E, 294; LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, “La función preventiva de la
responsabilidad civil y su relación con otras funciones”, en Revista de Derecho
de daños, 2008-2; LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, “Los daños punitivos en el de-

recho angloamericano”, en Revista de Derecho de daños, 2011-2; LÓPEZ HE-
RRERA, EDGARDO, Los daños punitivos, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2011; LORENZETTI, RICARDO, “La tutela civil inhibitoria”, LA LEY, 1995-C,
1217; NALLAR, FLORENCIA, “Los aciertos y errores del artículo 52 bis de la
ley 24.240: Irretroactividad de los daños punitivos, supuestos de procedencia y
aplicación de oficio”, LA LEY del 11/6/2010; NICOLAU, NOEMÍ, “La tutela in-
hibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional”, LA LEY, 1996-A,
1245; PICASSO, SEBASTIÁN, “Los daños punitivos en el Proyecto de Código Ci-
vil y Comercial unificado”, DCCyE N° 5, Octubre; PICASSO, SEBASTIÁN;
SÁENZ, LUIS R. J., “La prevención del daño en los proyectos de reforma del Có-
digo Civil argentino”, Revista de Derecho de daños, 2008-2; PREVOT, JUAN MA-
NUEL, “La prevención del daño en la codificación del siglo XIX y en el Código
Civil argentino”, Revista de Derecho de daños, 2008-2, 177-196; RUA, MARÍA
I., “El daño punitivo en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor”, LA
LEY, 2009-D, 1253; SCHICK, HORACIO, “Tres objeciones al Proyecto de Re-
forma al Código Civil y Comercial y su incidencia en la reparación de infortu-
nios laborales. La tarifación del daño por lesiones, la inaplicabilidad de las san-
ciones disuasivas y la eximición al Estado y sus funcionarios de la responsabili-
dad civil”, DT 2012 (octubre), 2765; SEGUÍ, ADELA, “Prevención de los daños
y tutela inhibitoria en materia de medio ambiental”, en LORENZETTI, RICARDO
(Dir.), Derecho ambiental y daño, La Ley, Buenos Aires, 2009; SHINA, FER-
NANDO, “Una nueva obligación de fuente legal: los daños punitivos. Su aplica-
ción en el Derecho Comparado. La situación en la Argentina. La ley 26361”,
SJA del 30/9/2009; SIMARI, VIRGINIA, “Daños punitivos: una herramienta efi-
caz”, ED, 182-1617; SPROVIERI, LUIS E., “La multa civil (daños punitivos) en el
derecho argentino”, SJA del 3/11/2010; TAVANO, MARÍA JOSEFINA, “La preven-
ción del daño, el deber de seguridad y el Análisis Económico del Derecho
(AED)”, Revista de Derecho de daños, 2008-2; TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., “La
prevención y el daño punitivo”, en Revista de Derecho de daños, 2008-2; VE-
NINI, JUAN CARLOS, “El deber de la víctima de mitigar el daño”, en Revista de
Derecho de daños, 2008-2-, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, MATILDE, “La tutela inhibitoria contra daños”, en LA LEY, 1999-
F, 1346.

Art. 1710.— Deber de prevención del daño. Toda per-

sona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias,
las medidas razonables para evitar que se produzca un daño,
o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminu-
yen la magnitud de un daño del cual un tercero sería respon-
sable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los

gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriqueci-
miento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
El código de Vélez no estaba pensado para evitar el daño, sino que partía
de la base de la concepción decimonónica de la responsabilidad civil como
una sanción o reacción frente al daño. Por eso no se encuentra en el Código
Civil ningún artículo que explícitamente hable sobre el deber de evitar el daño
o de mitigar el ya producido.
Sin embargo el principio de no causar un daño a otro es de antigua rai-
gambre y es incluso uno de los tres grandes principios romanos: el alterum
non laedere. Debido a que no había en el Código Civil ningún precepto que
impusiera el deber de evitar el daño, la jurisprudencia lo había encontrado en
el art. 19 CN, en cuanto habla de acciones que no “perjudiquen” a un tercero.
En cuanto al deber de evitación, tampoco había una disposición concreta
que lo estipulara, por lo que la doctrina lo hacía derivar del deber de buena fe.
La norma más cercana que se puede encontrar es el art. 77 de la Convención
Internacional de Compraventa de Mercaderías, ley 22.765 que dice: “La parte
que invoque el incumplimiento del contrato, deberá adoptar las medidas que
sean razonables atendidas las circunstancias para reducir las pérdidas, incluido
el lucro cesante resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la
otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjui-
cios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida”.
Fuentes: art. 1227 del Código Civil Italiano: “El resarcimiento no es de-
bido por los daños que el acreedor hubiera podido evitar usando la diligencia
ordinaria”.
Unidroit 7.4.8: (Atenuación del daño) determina que “(1) La parte incum-
plidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en cuanto
ésta, podía haberlo reducido adoptando medidas razonables que no adoptó. (2)
La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto en que incurrió
razonablemente tratando de reducir el daño”.
Principios del derecho europeo de contratos, art. 9505: “(1) La parte in-
cumplidora no es responsable de las pérdidas que hubiese sufrido la parte per-
judicada en la medida en que esta última hubiera podido reducirla adoptando
para ello las medidas razonables. (2) La parte perjudicada tiene derecho a re-
cuperar cualesquiera gastos en que razonablemente haya incurrido al intentar
reducir las pérdidas”.

II. COMENTARIO
1. Deber de evitar causar un daño no justificado
El primer inciso de este art. 1710 ha optado por llamarlo “daño no justifi-
cado” en vez de daño injusto, ya que esta expresión tiene su origen en el danno
ingiusto del derecho italiano, que ha traído muchos problemas a la doctrina de
ese país.
El deber, ahora jurídico, de no causar un daño a otro, tiene implicancias
jurídicas, sobre todo en el ámbito de la prevención del daño. Es un refuerzo
para todas las acciones preventivas porque supone ahora un deber positivo de
actuar para prevenir la ocurrencia del daño.
2. Deber de buena fe de adoptar medidas para evitar el daño
El segundo inciso del 1710 tiene algunas imprecisiones. En primer lugar
se superpone parcialmente con el primer inciso. Es cierto que en aquel inciso
se habla de evitar y en este de adoptar medidas razonables, pero no se advier-
ten las diferencias entre uno y otro supuesto. Se evita un daño con medidas
razonables, pues es la mejor manera de hacerlo. Y esas medidas deben ser
razonables, lo que quiere decir que estén al alcance del agente que puede cau-
sar el daño.
La mejor posibilidad de evitar esa parcial superposición es interpretar que
el inc. a) está dirigido a quien tiene todo el dominio del hecho que causa el
daño, es decir a quien es su autor y tiene en las manos toda la posibilidad de
evitarlo. En cambio el inc. b) se refiere a quien no ha causado ese daño pero
puede adoptar medidas para evitar que ese daño se incremente. Es un deber
jurídico que se impone a terceros siempre y cuando esté a su alcance hacerlo.
Esa es la razón de la segunda parte de este artículo que permite al tercero
que adopta medidas razonables para evitar o disminuir el daño, pueda cobrarlas
del culpable de la conducta. Las reglas, cuando la acción se dirige contra el autor
del daño son las del enriquecimiento del daño. Este inciso no lo menciona, pero
también el tercero tiene acción contra el beneficiado, es decir contra la víctima
del daño, cuando realiza gastos que disminuyen el daño. En ese caso las reglas
serán las de la gestión de negocios.
Este deber se aplica tanto en la faz contractual como en la extra-contrac-
tual.
3. Deber de mitigar el daño
El inc. c) es también novedoso. En el common law se conoce como duty
of mitigation, deber de mitigación del daño. Es el deber que tiene la víctima
de no agravar el daño. Si bien no lo ha causado, es contrario a la buena fe que
pretenda cobrar los daños que podría haber evitado. Si bien es cierto que quien
la pone en esa situación es el victimario, la buena fe la impone actuar para que

la situación no se agrave. Entonces si una persona es lesionada por otra, no
puede reclamar los daños si se niega a cumplir el tratamiento médico indicado
o tomar los remedios recetados.
Así Borda dice que “si el damnificado pudo evitar mayores daños adop-
tando las medidas adecuadas, el autor del hecho deja de ser responsable de la
agravación, así ocurre, por ejemplo, si el propietario dejó su automóvil en el
taller más tiempo de lo que era preciso y lo hizo por simple negligencia o
incuria, o si lo dejó a la intemperie sin tomar el cuidado de hacerlo llevar a un
taller de reparaciones o a un depósito donde estuviera resguardado contra las
inclemencias del tiempo y la acción de terceros.” A su vez Zavala de González
dice que “así como no existe un derecho a perjudicar injustamente, el damni-
ficado soporta la carga, como imperativo de su propio interés, de desplegar las
diligencias ordinarias para evitar la continuidad o el agravamiento del perjui-
cio”.
Este deber se aplica tanto en la faz contractual como en la extra-contrac-
tual.
III. JURISPRUDENCIA
1. Cuando la víctima del daño no adopta las medidas razonables que po-
drían haber reducido el daño producido, no puede atribuirse jurídicamente al
demandado todas las consecuencias dañosas, desde que es deber de aquélla
mitigar o atenuar el daño sufrido, adoptando medidas que eviten o palien su
propagación (SC Mendoza, sala I, 18/9/2001, LLGran Cuyo, 2001-931;
RCyS, 2002-564).
2. El hipermercado demandado que canceló sin fundamento la celebración
de un contrato comercial debe responder por los perjuicios derivados de tal
proceder, si existió un avanzado estado en las negociaciones que generó en la
contraparte una razonable expectativa de contrato, pues ello ocasionó un que-
brantamiento al deber de buena fe que debe ser reparado aún cuando la con-
ducta aparezca formalmente ajustada a la ley. (CFed. Resistencia, 12/5/2011,
LL Litoral 2011 (octubre), 1011).
3. La responsabilidad del supermercado por la sustracción de un rodado es-
tacionado en su playa de estacionamiento resulta contractual, toda vez que
cuando se permite el ingreso de un vehículo al predio, se sella un acuerdo de
voluntades entre quien lo ingresa y quien lo autoriza, lo que genera un deber de
conducta consistente en la custodia y resguardo de los bienes allí dejados, con-
forme el principio de buena fe establecido en el art. 1198 del Cód. Civil (CCiv.
y Com. 6a Córdoba, 19/5/2009, La Ley Online).
Art. 1711.— Acción preventiva. La acción preventiva

procede cuando una acción u omisión antijurídica hace pre-
visible la producción de un daño, su continuación o agrava-
miento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de

atribución.
En el código de Vélez las acciones preventivas prácticamente no existían.
Un ejemplo era la cautio damni infecti del art. 1132. El codificador cordobés
decía: “La admisión de una acción preventiva en esta materia, da lugar a plei-
tos de una resolución más o menos arbitraria” y que en todo casos, los vecinos
preocupados por la potencial ruina de un edificio deben acudir a las munici-
palidades para que ejerzan su poder de policía.
La ley 17.711 cambió totalmente el panorama, a tal punto, que si bien no
derogó expresamente el mencionado art. 1132, la doctrina lo consideraba tá-
citamente sin vigor, por el segundo párrafo agregado al 2499: “quien tema que
de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar al
juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. Si bien en su
origen estuvo pensado para los daños que se pudieran sufrir en edificios, la
mención “otra cosa” llevó a que la doctrina y la jurisprudencia lo hicieran
extensivo a todas aquellas situaciones en las cuales se pudieran sufrir daños,
como por ejemplo daños al medio ambiente.
Fuentes del nuevo código: el proyecto de 1998 contenía una disposición
en el 1586 que facultaba a los jueces para tomar medidas a fin de evitar el
daño futuro.
II. COMENTARIO
1. Reconocimiento expreso de la función preventiva
Este artículo es una concreción del principio general del art. 1708 que es-
tablece que en la Argentina la responsabilidad civil tiene tres funciones: in-
demnizatoria, preventiva y sancionatoria. Lo que se hace en este artículo es
reglamentar la forma de plantear la prevención en un caso concreto.
2. Requisito previo: acción u omisión antijurídica
El requisito básico para poder pedir la protección preventiva es que se trate
de una acción u omisión antijurídica. Es correcto que así sea, sin embargo
surgen algunas dudas, porque este código no exige un momento previo de an-
tijuridicidad en la conducta para indemnizar, sino que basta con que la acción
haya causado un daño para que sea antijurídica. Es la recepción en nuestro
derecho de la teoría italiana del daño injusto, como expresamente se reconoce
en los fundamentos, aunque para evitar los problemas que suscita en aquel
país esta teoría, se opta por llamarlo “daño no justificado”.
¿Cuál es la razón que lleva a que para indemnizar no se exija un momento
previo de antijuridicidad en la conducta, que baste con el daño no justificado,
y que por otro lado sí se la requiera para la procedencia de la acción preven-
tiva?

Dos respuestas son posibles. La primera es que es imposible prescindir de
la antijuridicidad en materia de responsabilidad civil y que el verdadero pen-
samiento de los autores de la comisión es éste y no el del art. 1717. No es una
explicación del todo satisfactoria.
Es preferible sostener que si bien la compensación puede ser posible inter-
pretando que todo daño es injusto si no está justificado, en materia de preven-
ción es todo lo contrario. Mientras una persona no cause un daño, la regla es la
libertad de actuación, por lo que sólo puede restringírsela si se invoca la trans-
gresión normativa. Es por otro lado la única forma de justificar la actuación
preventiva frente a un acto omisivo. Solo puede ser antijurídica una omisión si
existe un deber legal de actuar para prevenir el daño. Esa antijuridicidad no
tiene que ser formal, sino comprensiva del ordenamiento jurídico todo. Es de-
cir, que allí donde exista un deber de actuación, impuesto por la ley, regla-
mento, tratado internacional o por una tendencia jurisprudencial, se podrá plan-
tear la acción preventiva.
3. Requisito de peligro de daño
No solo debe existir antijuridicidad, sino que también debe demostrarse
que la acción u omisión hace previsible la producción de un daño. Esta previ-
sibilidad se juzga en abstracto, teniendo en cuenta lo que es previsible para un
hombre medio, sin dejar de lado las particulares circunstancias. Así este ar-
tículo debe ser relacionado con el 1725: cuanto mayor sea el conocimiento de
las cosas, mayor será el deber de actuar.
La regulación es sumamente amplia. No es sólo para casos de producción
de un daño, que puede ser el caso normal, sino también para aquellos en los
cuales se pide el cese de acto dañoso o se trata de impedir su agravación.
3.1. La acción de cese de continuación del daño
La norma permite interponer la acción preventiva para impedir la “conti-
nuación” del daño. Es una acción de cesación que tendrá lugar en todos aque-
llos casos en los cuales el daño ya se ha producido, pero la conducta es conti-
nuada y se pide su cese. En una enumeración enunciativa, pueden citarse ejem-
plos las siguientes acciones de cesación de daños producidos por: a) acto abu-
sivo, (art. 10 3° párr. Cód. -Civil) b) acto discriminatorio, art. 1, ley 23.592,
c) acto contaminante, (art. 28, ley 25.675), d) acto que perturba a los vecinos
más allá de lo tolerable, art. 1973, 2° párr., e) actos violatorios al régimen de
propiedad horizontal (art. 2069, Cód. -Civil), f) acto violatorio de la intimidad
(art. 1770).
Estas acciones son imprescriptibles e independientes de las acciones in-
demnizatorias, porque suponen conductas continuadas. De lo contrario habría
que admitir que el paso del tiempo puede purgar la discriminación, la depre-
dación al medio ambiente o la exposición de la vida íntima.

3.2. La acción de cese de agravamiento
La acción de cesación del daño normalmente estará comprendida en las
acciones de cese de continuación o de agravamiento. Pero pueden existir casos
en los cuales el daño ya se haya producido y sea irreversible, o bien que no se
trate de una conducta continuada que se mantiene con el tiempo. El caso pre-
visto en la norma es el del daño ya producido, por un hecho único, pero que
incluso puede llegar a ser peor. Si no estuviera prevista la posibilidad de iniciar
la acción de cese de agravamiento bien podría ser que a la víctima le dijeran
que debió directamente plantear la acción indemnizatoria.
También puede ser útil la acción de cese de agravamiento para aquellos
casos en los cuales la acción de daños ha prescripto o ha sido pagado. La ac-
ción de cese del agravamiento, que tiene un objeto distinto, no está alcanzada,
en principio, por la prescripción liberatoria.
4. Inexigibilidad de factores de atribución
No se exige al peticionante demostrar que la posibilidad de sufrir un daño
es imputable a alguien por culpa o por riesgo. Ningún factor de atribución es
exigible. La antijuridicidad es lo único que se requiere ser probado. Y como es
posible que un acto sea antijurídico sin que sea imputable, es correcto que se
no exija la concurrencia de un factor de atribución.
Por otro lado, lo que la ley busca es que la prevención sea rápida y eficaz.
Exigir la demostración de la culpa de alguien, llevaría en muchos casos a la
esterilización de las buenas intenciones del remedio propuesto. Si el peticio-
nante es arriesgado responderá, como en todos los casos, por el abuso en la
medida cautelar solicitada. Por otro lado, el Juez aplicará el código de rito y
exigirá la correspondiente contracautela, con lo que se despeja bastante el
riesgo de acciones preventivas aventuradas.
La ley no exige que se demuestre el factor de atribución, lo que no quiere
decir que no pueda probarlo sumariamente el interesado, si es que está a su
alcance hacerlo.
III. JURISPRUDENCIA
1. Cabe hacer lugar parcialmente a la acción de amparo incoada contra la
sociedad que explota una planta industrial a fin de que se realice en ella una
investigación sobre la calidad y condiciones de los materiales que se utilizaron
para construirla, pues, si bien se encuentra acreditado que los demandados no
resultan directamente responsables por la pérdida de gas que originara la pre-
sente demanda, el defecto en la construcción estaba y la falla se produjo, con
lo cual resulta fundado el temor de la población de que eventos como el ocu-
rrido se reiteren y puedan provocar daños ambientales (C1a Civ. y Com. Bahía
Blanca, sala II, 29/3/2007, LLBA, 2007 (setiembre), 911).

2. Acreditado el daño existente en la vivienda del actor a raíz de filtracio-
nes en cañerías ubicadas en un conducto común del edificio y que además
existe un potencial daño a la salud de quienes habiten en el inmueble, corres-
ponde admitir la acción de daño temido por aquél incoada contra el consorcio
de propietarios y en consecuencia ordenar a éste a que en un plazo determi-
nado realice los trabajos necesarios para evitar daños en la propiedad y la per-
sona de la actora (CCiv. y Com. Jujuy, sala II, 9/9/2011, LLNOA, 2011 (di-
ciembre), 1232).
Art. 1712.— Legitimación. Están legitimados para recla-

mar quienes acreditan un interés razonable en la prevención
del daño.
El art. 2499, según la reforma de la ley 17.711, otorga legitimación a
“quien tema que un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes…”. Es
una legitimación amplia para la época, pero lo que el código ahora permite es
aún mayor.
II. COMENTARIO
1. Legitimación activa para interponer la acción preventiva
La ley no dice —correctamente— quienes son los legitimados para no
quitar posibilidades a nadie. El listado de admitidos debe ser dejado a la obra
de los códigos procesales y a la acción de la doctrina y de la jurisprudencia.
La única pauta que se exige es “interés razonable en la prevención”. De-
bido a que la ley no restringe el tipo de daño sobre el cual puede pedirse una
acción preventiva, bien podría ser que lo sea para daños de incidencia colec-
tiva, lo que amplía los legitimados para pedir la acción preventiva.
2. Criterios para apreciar la razonabilidad en el interés
Los criterios mediante los cuales se puede juzgar que existe interés en la
prevención del daño son varios, entre los cuales podemos enumerar:
a) Ser la posible víctima del daño. Es la hipótesis más fácil de imaginar.
Se trata de un posible afectado. Nuevamente la legitimación más indiscutible
es la del que sufre un daño personal, que abarca tanto a quien sufre un daño
directo como indirecto. Así por ejemplo el padre que deberá sufragar gastos
por una posible enfermedad de su hijo es un damnificado indirecto que sufre
un daño emergente personal.
b) Tener legitimación para defensa de intereses de incidencia colectiva. Es
el caso de las asociaciones que tiendan a la defensa de ese tipo de intereses,
como por ejemplo una asociación de defensa del medio ambiente o de dere-
chos de consumidores.

c) Estar obligado a actuar. Tiene legitimación para interponer la actuación
preventiva aquella persona que esté obligada a actuar para prevenir el daño,
como por ejemplo el titular del poder de policía, cuando necesite del auxilio
de la justicia para poder actuar. Sería el caso de que fuera necesario ingresar
a un domicilio particular. Otro caso podría ser el del consorcio de propiedad
horizontal que necesitara ingresar al departamento de un consorcista que está
dañando a los demás miembros, pero que se niega a dejar realizar reparaciones
urgentes.
III. JURISPRUDENCIA
1. Debe reconocerse legitimación procesal a los ciudadanos y las asocia-
ciones que persiguen, mediante la promoción de una acción de amparo, evitar
la destrucción o alteración de su hábitat —en el caso, la obstrucción visual del
entorno marítimo provocada por el levantamiento de un muro de hormigón
armado sobre la franja costera de una ciudad—, aun cuando no se haya pro-
ducido un daño concreto y cierto ni la afectación de un derecho subjetivo, en
razón de la importancia que actualmente reviste la prevención del daño am-
biental (de la sentencia de primera instancia) (CApel. y Garantías en lo Penal
de Mar del Plata, sala I, 9/9/1999, LLBA, 2000-991).
2. Debe denegarse intervención a una fundación cuyo estatuto social da
cuenta de su aptitud para accionar en defensa del medio ambiente, en la acción
declarativa de certeza tendiente a impugnar la Ley de Presupuestos Mínimos
para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglaciar 26.639, si su
petición no puede hacer pie en la legitimación extraordinaria de los arts. 43 de
la CN y 30 de la ley 25.675, pues el objeto de este pleito no se vincula con la
prevención de un eventual perjuicio que pudiera causarse al ambiente o con la
reparación de un daño producido a aquel bien colectivo, sino que pretende
tutelar derechos que se relacionarían con el interés directo de dos concesiona-
rias de explotación minera del sector argentino del emprendimiento “Pascua
Lama” y los concernientes a la intromisión que la Provincia de San Juan le
atribuye al Estado Nacional al regular de manera extrema sus recursos natura-
les, en violación a facultades reservadas de ese estado local en lo que hace a
su dominio y explotación (CSJN, 7/6/2011, LA LEY, 2011-D, 210).
Art. 1713.— Sentencia. La sentencia que admite la acción

preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en
forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no
hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de
menor restricción posible y de medio más idóneo para ase-
gurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
No hay disposiciones en el Código Civil que traten de la sentencia preven-
tiva. Sólo se menciona en el art. 2499 que los jueces podrán dictar las medidas

cautelares correspondientes.
II. COMENTARIO
1. Dos tipos de acciones
La norma establece dos tipos de acciones preventivas.
La primera es la que existe ya en el derecho argentino y que se viabilizará
mediante la correspondiente medida cautelar y requerirá de la promoción de
un proceso principal del cual será accesoria. Esta acción es similar a la del
art. 2499.
La segunda es la más novedosa. Se trata de una acción preventiva autó-
noma, que no necesitará de un proceso principal y que se agotará en su dictado.
Este tipo de sentencias había sido ya reconocida por la jurisprudencia como
medidas autosatisfactivas y similares, pero es la primera vez que llegan al Có-
digo Civil.
2. Características de la sentencia
La sentencia que admite la acción preventiva tiene las siguientes caracte-
rísticas:
a) Se otorgan fuertes poderes al Juez para poder fijar obligaciones a las
partes, aunque no hayan sido solicitadas. Debido a que pueden estar en juego
derechos de incidencia colectiva y a que el principio de no dañar a otro tiene
jerarquía constitucional, el juez tiene facultades, que por ahora sólo se habían
reconocido en otras leyes, como ser la ley de ambiente, para disponer de oficio
medidas de prevención del daño.
b) Las medidas de prevención por regla serán provisorias, aunque la ley
permite que el Juez las fije con carácter definitivo. Dependerán de la índole
del daño a inferir. Así por ejemplo si se trata de daños por discriminación, lo
más probable es que se trate de medidas definitivas; si se trata de materiales
que pueden caer de una obra en construcción, subsistirán mientras exista la
posibilidad de que las cosas caigan. Si el peligro de daño puede ser subsanado,
la medida será provisoria hasta que se tomen los recaudos que evitarán el daño.
c) Cualquier tipo de obligación que prevenga el daño puede ser objeto
de la sentencia. Normalmente se piensa que consistirán en obligaciones de
no hacer, pero puede tratarse de una obligación de hacer como cuando se
obliga a cesar en un acto discriminatorio o recomposición de medio am-
biente, o de dar, si por ejemplo se obliga a una obra social a pagar un trata-
miento incluido en el plan médico cubrir preventivamente.
d) El Juez tiene el deber de restringir lo menos posible la libertad de ac-
tuación del responsable del probable daño. Esto vale tanto para el Juez que
dicta la medida como para el obligado que pide la sustitución por otra medida
menos gravosa.

e) Finalmente y muy relacionado con el punto anterior, el juez debe ase-
gurar, como en toda sentencia judicial, su eficacia. Por eso debe elegir entre
todos los medios disponibles, no sólo el que cause la menor restricción a la
libertad del obligado, sino también el remedio más eficaz para asegurar el co-
metido preventivo.
De esta manera no está obligado a otorgar la medida que peticiona el in-
teresado, sino que puede ser distinta. Igualmente puede sustituirla por otra
más eficaz a pedido de parte. Por último, la eficacia depende también de las
circunstancias, como dice el artículo, lo que quiere decir que la medida pre-
ventiva puede cambiar con el paso del tiempo. Lo que hasta ayer fue eficaz,
puede dejar de serlo, por ejemplo por nuevos avances tecnológicos, que per-
miten prevenir el daño con menor restricción y más eficacia.
III. JURISPRUDENCIA
1. La prioridad de uso que pueda tener la Municipalidad demandada res-
pecto de un basural, no es fundamento suficiente para negar el resarcimiento
de los padecimientos que sufran quienes son expuestos a la contaminación
ambiental, pues, la cesación de esos perjuicios y la recomposición e indemni-
zación de los ya consolidados, conforme lo establece la ley 25.675 (Adla,
LXIII-A, 4), resulta un deber insoslayable de la magistratura (SC Buenos Ai-
res, 25/2/2009, RCyS, 2009-VI-88).
2. Debe confirmarse la resolución que admitió la acción de amparo in-
coada por una fundación ecológica a fin de que la empresa industrial deman-
dada cese y recomponga el daño ambiental producido por el cromo que utiliza
en el desarrollo de su actividad, condenándola a abonar una indemnización
sustitutiva, en tanto la contaminación constatada constituye un hecho ilícito
que, por acción u omisión, causó un daño ambiental de incidencia colectiva,
en los términos del art. 27 de la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) (CCont. Adm.
San Martín, 25/7/2008, LLBA, 2008 [setiembre], 918).
3. Cabe confirmar la sentencia que, en virtud de lo dispuesto por el
art. 2618 del Cód. -Civil, hace lugar a la demanda por los ruidos y olores pro-
venientes de la actividad industrial que despliega la empresa demandada en
una zona rural, ya que se encuentra acreditada la existencia de molestias que,
además de exceder la normal tolerancia y simple incomodidad, avasallando el
derecho o interés legítimo y directo de los vecinos a vivir en un ambiente sano
y equilibrado, resultan potencialmente perjudiciales para la salud (CNCiv.,
sala J, 27/10/2005, RCyS, 2006-817; JA, 2006-I-455).
Art. 1714.— Punición excesiva. Si la aplicación de conde-

naciones pecuniarias administrativas, penales o civiles res-
pecto de un hecho provoca una punición irrazonable o exce-
siva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencial-
mente su monto.

Este artículo originariamente, en el proyecto elevado por la Comisión in-
tegrada por los Dres. Lorenzetti, Kemelmajer de Carlucci y Highton, preveía
la introducción de la sanción pecuniaria disuasiva o daños punitivos en el de-
recho argentino. En el Senado fue eliminado ese artículo, por lo que el
art. 1715 pasó a ser el art. 1714. Los daños punitivos están reconocidos en el
art. 52 bis de la ley 26.361. La fuente del artículo original 1714 fue el art. 1587
del proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
El artículo no tiene mayor sentido y sólo se explica porque en el Senado
no se quiso directamente suprimir el original 1714 y renumerar todos los de-
más artículos.
Se trata de una norma dirigida a todos los jueces, no sólo a los civiles, que
tengan que imponer una condena pecuniaria, pero siempre que tenga natura-
leza sancionatoria. Este artículo no puede, por lo tanto ser utilizado para dis-
minuir una indemnización de daños. Por ejemplo si una persona ha sido con-
denada con prisión perpetua por femicidio, no se puede invocar este artículo
para conceder una indemnización menor ya que no se concede como sanción
sino como resarcimiento.
El artículo puede ser entendido de dos maneras.
La primera es que cuando el juez tiene que aplicar una sanción debe tener
suma prudencia procurando aplicar una punición justa y no excesiva. Para de-
cir eso no hacía falta el artículo porque se supone que un castigo excesivo
viola el debido proceso sustantivo por irrazonable.
La segunda posibilidad es que un juez cuando deba aplicar una sanción,
tiene que tener en cuenta todas las otras sanciones, que sobre el mismo hecho,
se le hayan impuesto al responsable. Puede ser de utilidad en el derecho ad-
ministrativo si un hecho estuviese penado con pena de multa en el Código
Penal y con una sanción administrativa. Otro ejemplo puede ser si en el dere-
cho del consumidor el proveedor ha sido ya sancionado con multas importan-
tes, ya sea que provengan del derecho administrativo o del derecho penal,
puede que no sea ya necesaria la imposición de daños punitivos, que siguen
rigiendo en el derecho del consumo (art. 52 bis, ley 26.361). Por el contrario
si la multa administrativa es mínima, no puede alegarse el non bis in idem, ni
un castigo excesivo.
Como se advierte no es ninguna novedad el artículo y bien podría haber
sido obviado en este código que buscaba economizar artículos.
La verdad es que este artículo, originariamente 1715, estaba basado en un
fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos sobre daños punitivos y viola-
ción al debido proceso sustantivo, cuando los daños punitivos son excesivos.

En “BMW v. Gore” la Corte Suprema de Estados Unidos dijo que para
saber si un daño punitivo es excesivo hay que tomar en cuenta tres parámetros:
a) El grado de reprochabilidad de la conducta,
b) Una relación razonable entre el daño compensatorio y el daño punitivo,
c) La comparación entre la multa impuesta y las multas del derecho admi-
nistrativo y las penas del derecho penal.
Más tarde en “Cooper Industries v. Leatherman” dijo que rara vez una
condena que supere en más de un dígito a los daños reales, pasara por el filtro
de constitucionalidad. Es decir que si los daños ascienden a $ 10.000, el límite
tolerable es de $ 100.000. Más allá de eso se presume que es inconstitucional,
salvo que se demuestre lo contrario.
III. JURISPRUDENCIA
1. Para juzgar si una condena por daños punitivos viola la garantía de la
razonabilidad debe tenerse en cuenta: 1) El grado de reprochabilidad de la
conducta. 2) La relación entre la condena de daños reales y los daños puniti-
vos.3) Comparación con otras sanciones (Corte Suprema de EE.UU,
20/5/1996, 517 US, 559).
2. Difícilmente una condena por daños punitivos, cuya relación con esos da-
ños exceda de un dígito, satisfará las exigencias del debido proceso… Y si los
daños compensatorios son sustanciales, quizás una condena de una vez, será sufi-
ciente (Corte Suprema de EE.UU, 7/12/2003, 538 US, 408).
Art. 1715.— Facultades del juez. En el supuesto previsto

en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o par-
cialmente, la medida.
Las fuentes son las mismas que las del artículo anterior
II. COMENTARIO
Nuevamente se trata de un artículo superfluo que sólo figura para no tener
que renumerar el articulado entero. En el proyecto originario este párrafo era
la segunda parte de lo que ahora es el art. 1714. En todo caso debió figurar
allí.
El supuesto de hecho es el mismo. Si hay punición excesiva por aplicación
de una condena pecuniaria, por un juez civil, penal o administrativo, se debe
primero fijarla prudencialmente. Si no se puede se debe dejar sin efecto “total
o parcialmente la medida”.
Se entiende que es el propio juez que impuso la medida quien va a dejar

sin efecto su propia medida, pues no tiene jurisdicción para hacerlo con res-
pecto a lo decidido por otro juez.
Si se trata de un caso de daños punitivos al consumidor que sea al mismo
tiempo un delito penal, el artículo se aplicará cuando la sanción penal se haya
impuesto después de la cuantificación del daño punitivo. Se entiende que no
debe tratarse de un fallo firme.
Si, por el contrario, el juez, al momento de fallar, ya conoce el monto total
de la sanción administrativa y la penal, directamente debe rechazar el daño
punitivo del art. 52 bis en vez de dejarlo sin efecto.
SECCIÓN 3ª
FUNCIÓN RESARCITORIA
Bibliografía de la reforma: CARRANZA LATRUBESSE, GUSTAVO, “Las nuevas

reglas de la responsabilidad civil. Visión crítica”, RCySm, 2012-IX, 17; BO-
RAGINA, JUAN CARLOS - MEZA, JORGE ALFREDO, “Carga probatoria de la
culpa en el artículo 1735 del Proyecto de Código Único del año 2012”, DJ
del 28/5/2014; DANTUR, SEBASTIÁN, “Cumplimiento Imposible. De los ar-
tículos 888 y 889 del Código Civil al 955 del Proyecto 2012”, DJ del
5/12/2012; FILIPPINI, ANÍBAL, “Gradación de la culpa en el Proyecto de Có-
digo”, LA LEY, 2013-F, 963; MAZZINGHI (H), JORGE A., “Factores de atri-
bución”, Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012, ED,
Buenos Aires, 2012; GALDÓS, JORGE M., “La función resarcitoria, el daño y
el riesgo creado”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (Director) - MEDINA, GRACIELA
(Coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; GESUALDI, DORA MA-
RIANA, “La antijuridicidad: comentario comparativo entre el régimen vigente
y el proyecto de reformas del 2012”, RCyS, 2013-VII; ITURBIDE, GABRIELA
A., “Breve análisis sobre los alcances de la responsabilidad civil en el Pro-
yecto de Código”, RCyS, 2014-VI-34; MAZZINGHI (H), JORGE A., “Factores
de atribución”, Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial
2012, ED, Buenos Aires, 2012; PICASSO, SEBASTIÁN, “La antijuridicidad en
el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-E, 666; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MA-
TILDE M., “Dinamismo probatorio en la responsabilidad civil. Aplicación en
el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-B, 1174.
Bibliografía clásica: ACCIARRI, HUGO, La relación de causalidad y las funcio-
nes del derecho de daños, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009; AGOGLIA, MA-
RÍA M. – BORAGINA, JUAN C. – MEZA, JORGE A, Responsabilidad por incumpli-
miento contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993; ALSINA ATIENZA, “Carga

de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medios y obli-
gaciones de resultados”, en JA, 1958-III-587; ALTERINI, ATILIO A. – AMEAL,
JOSÉ O. – LÓPEZ CABANA, ROBERTO, Derecho de obligaciones, 2ª ed., n° 447
bis; ALTERINI, ATILIO, “El incumplimiento considerado en sí propio (Enfoque
objetivo del ilícito civil)”, en RCyS, Homenaje al Profesor Atilio Alterini, 2009,
p. XXIII; ALTERINI, ATILIO, “La presunción legal de culpa como regla de favor
victimae”, en Responsabilidad por daños en homenaje a Bustamante Alsina,
Abeledo-Perrot, 1990; ALTERINI, ATILIO - LÓPEZ CABANA, ROBERTO, “La debi-
lidad jurídica en la contratación contemporánea”, DJ, 1989-I-817; ANDRADA,
ALEJANDRO DALMACIO, ”Daños originados en el boxeo. La violencia en el de-
porte. Asunción del riesgo”, Revista de Derecho de daños, 2010-2-327-353; ÁN-
GEL YÁGÜEZ, RICARDO DE, “Consentimiento informado: algunas reflexiones
sobre la relación de causalidad y el daño”, Revista de derecho de daños, 2003-
2-179-219; BELLUSCIO, AUGUSTO C., “Obligaciones de medios y de resultado.
Responsabilidad de los sanatorios”, LA LEY, 1979-C, 19; BENÍTEZ CAORSI,
JUAN J., “El estado de necesidad en la responsabilidad civil”, RCyS, 2006, 147;
BIANCA, CESARE M., “Supervivencia de la teoría de la culpa”, en BUERES, AL-
BERTO - KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA (dirs.), Responsabilidad por daños
en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; BORAGINA, JUAN CARLOS; MEZA, JORGE AL-
FREDO, “Carga probatoria de la culpa en el artículo 1735 del Proyecto de Código
Único del año 2012”, DJ del 28/5/2014; BUERES, ALBERTO J., El acto ilícito,
Hammurabi, Buenos Aires, 1986; BUERES, ALBERTO J., Responsabilidad civil
de los médicos, t. 1, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires; BUSTAMANTE ALSINA,
JORGE, “El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el Siglo XXI”, en Res-
ponsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio
Aníbal Alterini, directores: Alberto Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, “Prueba de
la culpa”, LA LEY, 99-888, 892; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general
de la responsabilidad civil, 8ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; BUSTO
LAGO, JOSÉ M., La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad
civil extracontractual, Tecnos, Madrid, 1998; CALVO COSTA, CARLOS A, “La
vigencia de la antijuridicidad en el actual derecho de daños”, en RCyS, Home-
naje al Profesor Atilio Alterini, 2009; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H., “An-
tijuridicidad y relación causal”, Revista de derecho de daños, 2003-2; DE LO-
RENZO, MIGUEL FEDERICO, “Consentimiento e integridad física. ‘Volenti non fit
iniuria’”, Revista de Derecho de daños 2011-3-101-129; DE LORENZO, MIGUEL
FEDERICO, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1996; DEMOGUE, RENÉ, Traité des obligations en général, t. V, Libraire
Arthur Rousseau, París, 1925, nro. 1236; EVANS, GUILLERMO, “Federico Riesgo
creado y caso fortuito”, Revista de derecho de daños, 2006-3; GALDÓS, JORGE,
“Prueba. Culpa médica y cargas probatorias dinámicas en la doctrina de la
SCBA”, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n. 56, 1996; GHERSI,
CARLOS A., “La causalidad adecuada. Formulaciones varias, aplicaciones en el
Derecho positivo argentino”, Revista de derecho de daños, 2003-2; GOLDEN-
BERG, ISIDORO, La relación de causalidad, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2000;

GONZÁLEZ ZAVALA, RODOLFO M., “Prueba del nexo causal”, Revista de dere-
cho de daños, 2003-2; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Reparación de la
chance de curación y relación de causalidad adecuada”, en Revista de derecho
de daños, 2003-2; LLAMAS POMBO, EUGENIO, Cumplimiento por equivalente y
resarcimiento del daño al acreedor, Trivium, Madrid, 1999; LLAMBÍAS, JORGE
JOAQUÍN, “El Derecho no es una física de las acciones humanas (Reflexiones
sobre el fundamento de la responsabilidad civil. Ambito de aplicabilidad y ex-
tensión del resarcimiento. Culpa y riesgo creado)”, RCyS, 2012-VII, 285; LÓPEZ
HERRERA, EDGARDO, “La prueba de la culpa. La carga. Culpa presumida”, en
Revista de Derecho de daños, 2009-2; LÓPEZ MESA, MARCELO J., “El mito de
la causalidad adecuada”, LA LEY, 2008-B, 861; LÓPEZ MESA, MARCELO J., “La
supervivencia de la culpa como factor de atribución de responsabilidad”, Revista
de Derecho de daños, 2009-2; LÓPEZ MESA, MARCELO, “De nuevo sobre la an-
tijuridicidad como presupuesto (inexcusable) de la responsabilidad civil”, JA,
2009-I-1243; LORENZETTI, RICARDO, Responsabilidad civil de los médicos, t. I,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997; MAYO, JORGE A., “Responsabilidad contrac-
tual y extracontractual: su unidad en el proyecto de reformas del Código Civil”,
RCyS, 2012-VIII, Tapa; MAZZINGHI, JORGE ADOLFO (H), “La víctima del daño
y la aceptación de los riesgos”, ED, 76-876; MOSSET ITURRASPE, J., “La prueba
en los juicios de daños”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 13,
Prueba. I; MOSSET ITURRASPE, JORGE, “La Aceptación de riesgos. Retroceso en
la responsabilidad civil por actos ilícitos”, en LA LEY, 1978-D, 1067; MOSSET
ITURRASPE, JORGE, “La relación de causalidad en la responsabilidad extracon-
tractual”, Revista de derecho de daños, 2003-2; MOSSET ITURRASPE, JORGE,
Responsabilidad civil. Eximentes, 1982, Ediar, Buenos Aires; MÜLLER, ENRI-
QUE C., “La aceptación o asunción del riesgo o peligro como eximente. Supues-
tos discutidos. El turismo aventura. Las prácticas deportivas. Otras hipótesis”,
Revista de Derecho de daños, 2006-2-129-143; NAVARRO MICHEL, MÓNICA,
“Responsabilidad médica ante la ausencia de consentimiento informado”, Re-
vista de Derecho de daños, 2011-3-131-165; ORGAZ, ALFREDO, La culpa (actos
ilícitos), Lerner, Buenos Aires, 1970; ORGAZ, ALFREDO, La ilicitud (extracon-
tractual), Lerner, Córdoba, 1974; PADILLA, RENÉ, Responsabilidad civil por
mora, Astrea, Buenos Aires, 1996; PADILLA, RENÉ, Sistema de responsabilidad
civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; PANTALEÓN PRIETO, FERNANDO,
“Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación”, en Centenario del
Código Civil, t. II, Ramón Areces, Madrid, 1990; PARELLADA, CARLOS A.,
“Causalidad y actos omisivos (o conducta inerte)”, Revista de derecho de daños,
2003-2; PICASSO, SEBASTIÁN, “La culpa en la responsabilidad contractual. Au-
sencia de culpa e imposibilidad sobrevenida de la prestación”, en Revista de De-
recho de Daños, 2009, 1; PICASSO, SEBASTIÁN, “Obligaciones de medio y de
resultado”, en JA, 1996-II-713; PICASSO, SEBASTIÁN, La singularidad de la res-
ponsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011; PIZARRO, DA-
NIEL R., “Causalidad adecuada y factores extraños”, en Derecho de daños, La
Rocca, Buenos Aires, 1989; PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil
por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006; PIZARRO, RAMÓN
DANIEL, Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, Universidad, Buenos

Aires, 1983; POTHIER, ROBERT J. OEUVRES DE POTHIER, t. I, 9ª ed., Béchet Ainé
Libraire, Paris, 1824, nro 160-168; PREVOT, JUAN MANUEL, “La antijuridicidad
en el proyecto de reformas del Código Civil y Comercial de 2012”, RCyS, 2013-
VIII, 22; PREVOT, JUAN MANUEL, “La culpa en los proyectos de reforma al Có-
digo Civil de 1987, 1993 y 1998”, Revista de Derecho de daños, 2009-2; PUIG
BRUTAU, JOSÉ, Fundamentos de derecho civil, t. I, v. II, Bosch, Barcelona,
1988; RINESSI, ANTONIO JUAN, “La causalidad en el Derecho positivo argentino.
Comparaciones con otros ordenamientos”, Revista de derecho de daños, 2003-
2; SALVAT, RAYMUNDO, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las
obligaciones, 2ª actualizada por Acuña Anzorena, TEA, Buenos Aires, 1958;
TALLONE, FEDERICO CARLOS, “Culpa del tercero y riesgo creado. Concurrencia
causal”, Revista de derecho de daños, 2003-2; TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., “La
noción clásica de culpa. Domat. Código Civil francés. Código Civil argentino”,
Revista de Derecho de daños, 2009-1; TRIGO REPRESAS, FÉLIX A.; LÓPEZ
MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil, t. I, La Ley, Buenos Ai-
res, 2004; VÁZQUEZ FERREIRA, ROBERTO, “Del favor debitoris al favor del más
débil”, en ED, 116-841; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., Responsabilidad
por daños (elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993; WAYAR, ERNESTO C.,
Derecho civil. Obligaciones, t. I, LexisNexis, Buenos Aires, 2002-2004;
WAYAR, ERNESTO, Derecho civil. Obligaciones, t. I., LexisNexis, Buenos Aires,
2002-2004; YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, Responsabilidad civil contrac-
tual y extracontractual, vol. I, Reus, Madrid, 1993; ZANNONI, EDUARDO A.,
“Cocausación de daños (Una visión panorámica)”, Revista de derecho de daños,
2003-2; ZANNONI, EDUARDO, “Obligaciones de medios y de resultado (Obser-
vaciones críticas a un distingo conceptual a propósito de un fallo), JA, 1983-II-
168; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimiento de daños, (presupuestos
y funciones del derecho de daños), t. 4, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; ZA-
VALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Bue-
nos Aires, 1987

Art. 1716.— Deber de reparar. La violación del deber de

no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da
lugar a la reparación del daño causado, conforme con las dis-
posiciones de este Código.
En el Código Civil no había ninguna disposición que reconociera explíci-
tamente el neminem laedere como deber. Sin embargo estaba implícito en el
art. 1109 que decía que todo el que por su culpa o negligencia causaba un daño
estaba obligado a repararlo. Fue la jurisprudencia la que le reconoció raigam-
bre constitucional según el texto del art. 19 que prohíbe acciones que perjudi-
quen a un tercero.
Estaba asimismo implícito en los artículos que exigían la antijuridicidad

de la conducta, como el art. 1066 y 1074, pero no había un principio tan claro
como el actual.
II. COMENTARIO
1. Unidad del fenómeno resarcitorio
El artículo tiene la finalidad de demostrar la unidad del fenómeno resarci-
torio. Se indemniza ya sea porque se incumple una obligación preexistente o
porque no se respeta el principio de que nadie puede dañar a otro. A propósito
se lo hace en un solo artículo, pese a que claramente se trata de causas distin-
tas: si hay obligación es contractual, si hay deber violado es extracontractual.
Lo que se busca es reforzar la noción de que lo que interesa a la función re-
sarcitoria de la responsabilidad no es castigar un hecho ilícito sino reparar un
daño, conceder una indemnización a la víctima.
III. JURISPRUDENCIA
Una adecuada reflexión sobre la vasta fórmula utilizada en el art. 1068 del
Cód. Civil —en concordancia con el art. 1079— permite concluir que es la
violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar
el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su
persona, a sus derechos o facultades (CNCiv., sala D, 10/2/2003 La Ley On-
line).
Art. 1717.— Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión

que causa un daño a otro es antijurídica si no está justifi-
cada.
El código de Vélez regulaba la antijuridicidad de manera diametralmente
opuesta, ya que la responsabilidad civil era concebida como una sanción a un
hecho ilícito. Así se interpretó en un primer momento que la antijuricidad de
los arts. 1066, 1067 y 1074 era formal. Si no había una ley, reglamento u or-
denanza violada no había antijuridicidad y no se indemnizaba el daño.
Luego se suavizó ese pensamiento, concibiendo a la antijuridicidad como
material y se permitió encontrarla en todo el ordenamiento incluida en las sen-
tencias que delinean deberes de comportamiento. Se exigía un daño causado
sine ius y contra iure, esto es, con violación de algún precepto jurídico y sin
causa de justificación.
Fuentes del nuevo código: art. 1066 Proyecto de la Comisión Federal de
1993; art. 1588 del Proyecto de 1998.

II. COMENTARIO
1. La teoría del daño injusto
El art. 1717 marca en nuestro derecho la recepción de la teoría del daño
injusto. Ya no se exige que el daño sea sine ius y contra iure. Basta esto úl-
timo. Se presume que el daño es antijurídico a menos que se demuestre que
está justificado. De Lorenzo lo dice expresamente “debería ser conceptuali-
zado como el deber general de no inferir daño a otro sin una causa de justifi-
cación idónea, aun en el supuesto que el comportamiento lesivo no haya sido
previsto por una específica norma prohibitiva”.
Es un sistema que parece a simple vista más fácil de aplicar, pues no hay
que demostrar que hay un momento previo de antijuridicidad de la conducta,
sino que la conducta, porque es dañosa, es ilícita.
Sin embargo no debe pensarse que la antijuridicidad ha desaparecido. Lo
que sucede es que se la relega al análisis de las causas de justificación.
2. Los límites del daño injusto
La teoría del daño tiene su parte de razón cuando el daño es causado por
una acción. Es decir cuando hay comisión. Si se exige la demostración de la
violación de una norma, para otorgar una indemnización, para muchos eso
quiere decir, que si esa norma no existe, hay un derecho a dañar, lo que es
inadmisible.
Sin embargo y, pese a que se pueda convenir que cuando hay una acción
comisiva, la teoría puede tener cabida y ser razonable, el problema surge
cuando el daño se produce por una omisión. Sobre todo cuando se trata de una
omisión pura.
El 1717 también dice que la omisión que causa un daño se presume anti-
jurídica si no está justificada. Sin embargo para que una omisión sea antijurí-
dica debe existir un deber previo al daño que obligue al dañador a actuar de
determinada manera. De lo contrario no habría límite para la responsabilidad
civil, pues siempre sería posible predicar que los daños suceden porque todos
hemos faltado al deber de evitarlos. Incluso De Lorenzo dice que “en el ámbito
del comportamiento inerte la regla del nemimen laedere debe tener una parti-
cular configuración, pues una obligación genérica e indeterminada que obli-
gue a todo sujeto a prevenir o evitar la producción de un perjuicio a otro, sería
francamente insostenible”.
Así como en el acto comisivo hay un nexo de causación entre la conducta
y el daño; en la omisión hay un nexo de evitación que falta. Se esperaba que
alguien evitara un daño pero no lo hizo. ¿Pero por qué se esperaba que alguien
actuara evitando el daño? No cabe otra respuesta que porque una norma le
imponía actuar. Porque la causa de justificación de la conducta omisiva no
será otra que ningún deber tenía de actuar frente al daño.

III. JURISPRUDENCIA
Cambia:
1. Para que medie ilicitud no basta la existencia del daño ni el nexo causal
entre éste y la actividad del agente; se necesita también la antijuridicidad de
la conducta que, más que un requisito, es un presupuesto de aquélla (CCiv. y
Com. de Rosario, sala IV, 1/7/1969, La Ley Online).
2. Constituye un obrar antijurídico la omisión de la esposa de un hombre
de informar a sus hijos respecto a su enfermedad, internación y fallecimiento,
pese a tener conocimiento de su situación y a haberlo acompañado en su pa-
decimiento, dado que su actitud implicó una lesión al principio de solidaridad,
social, buena fe, moral, buenas costumbres y alteró del deber jurídico de no
dañar al otro (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 18/8/2011, DFyP 2011
[diciembre], RCyS, 2012-1-46).
Art. 1718.— Legítima defensa, estado de necesidad y

ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que
causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual
o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue
agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un he-
cho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener
una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro
no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser in-
demnizado en la medida en que el juez lo considere equita-
tivo.
En el artículo se incluyen tres causas de justificación.
La primera, el ejercicio de un derecho, es la única que existía en el código
de Vélez Sarsfield, art. 1071, y que luego fue modificada por la ley 17.711
que agregó la palabra “regular” a la justificante ejercicio de un derecho. El
límite es el abuso del derecho.
Sin embargo no ha pasado al nuevo código la segunda parte del primer
párrafo del 1071, el “cumplimiento de una obligación legal”.

Respecto del estado de necesidad y la legítima defensa, no había normas
en el Código Civil y por analogía se utilizaba el art. 34 del Cód. Penal para
analizar los requisitos.
Fuentes del nuevo código: art. 1600 del Proyecto de 1998; Estado de ne-
cesidad: art. 2045, Código italiano.
II. COMENTARIO
1. El ejercicio regular de un derecho
El inciso primero no es más que la transcripción del viejo principio ro-
mano qui suo iure utitur neminem laedit. Quien ejerce un derecho actúa con
la autorización del orden jurídico. Hace uso de la libertad hasta el límite de lo
que se le permitió y por lo tanto no debe responder.
No hay dudas de que en algunos casos habrá daños muy serios. Por ejem-
plo el comerciante exitoso que por su eficiencia lleva a la quiebra a su com-
petidor no le debe ni un centavo. Su límite es la competencia desleal o el abuso
de la posición dominante de mercado. Pero fuera de ello no hay daño a pagar.
2. El cumplimiento de una obligación legal
El 1071 sustituido decía que el cumplimiento de una obligación legal tam-
poco acarreaba responsabilidad. Pese a la eliminación, el principio es el
mismo. Cumplir un deber legal es ejercer un derecho. Si se lo hace dentro del
marco legal no puede haber responsabilidad. Puede que a la Comisión le haya
parecido superflua la aclaración y por ello lo eliminó.
3. La legítima defensa
La primera parte del artículo establece los requisitos para que haya legí-
tima defensa, a saber:
a) La defensa puede ser propia o de un tercero:
El tercero puede ser cualquier persona y no necesariamente un familiar o
alguien por quien haya obligación de sacrificarse.
b) El medio de agresión debe ser racionalmente proporcionado:
La legítima defensa puede también ser excesiva o abusiva, por lo que el
acto no está justificado si la víctima se convierte en un victimario. La racio-
nalidad del medio debe apreciarse con criterio amplio y ante la duda justifi-
carse el daño inferido. Si el agredido tiene fundadas razones para creer que
todavía está siendo agredido o que la agresión es mayor que lo que realmente
es puede, hay legítima defensa. En este caso hay exceso inculpable en la legí-
tima defensa.
La proporcionalidad es una cuestión de apreciación de hecho, en la que

tiene fundamental importancia el lugar, edad, sexo, condiciones físicas, etcé-
tera.
Lo que el derecho autoriza es a defenderse de una agresión injusta pero no
a aprovechar la oportunidad para agredir al otro, porque en ese caso hay riña,
y no legítima defensa.
c) La agresión debe ser actual o inminente:
Lo que interesa es que la situación agresiva no haya terminado, porque en
ese caso hay venganza. El agredido actúa justificadamente cuando su vida o
integridad física o sus bienes están en peligro. Pero si ese peligro pertenece al
pasado, el derecho no lo autoriza a hacer justicia por mano propia.
El código no exige que la agresión haya comenzado, sino que es lícito defen-
derse contra el acto agresivo inminente. Inminente quiere decir que “amenaza o
está para suceder prontamente”. La mención de la ley de la inminencia es co-
rrecta porque elimina las discusiones entre lo actual y lo inminente que no siem-
pre es muy nítida cuando se trata de legítima defensa. Según como se mire, si
una persona mata a otra que le apunta con un arma, puede entenderse que se trata
de una amenaza actual o inminente porque todavía no le disparó. Lo que sería
absurdo es que recién se considere que hay legítima defensa cuando el disparo
sale del arma del agresor.
d) La agresión debe ser ilícita:
Lo que se autoriza es la defensa contra un acto ejercido sin derecho. Una
agresión idéntica puede justificar la defensa en un caso y en otro estar prohi-
bida. El ladrón que escapa de la policía no tiene derecho a dispararles, pese a
que corra peligro su vida. Si mata a un policía comete homicidio. En cambio
el policía que mata a un ladrón que le dispara en su huida y pone en riesgo su
vida, ejerce el derecho de preservar su vida y no será acusado de homicidio si
mata al delincuente agresor.
e) Agresión no provocada:
No existe legítima defensa de la legítima defensa. Quien se defiende de
una agresión debe estar libre de culpa. Si un sujeto intenta matar a un tran-
seúnte inocente, no puede alegar legítima defensa porque éste se defendió y
en el tiroteo le causó la muerte. Fue su primitivo intento de asesinato lo que
provocó la lógica necesidad de defensa del agredido.
4. El resarcimiento en la legítima defensa
El inc. b) tiene una segunda parte, que regula la obligación resarcitoria en
la legítima defensa hacia el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños
como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa. Tiene derecho
a obtener una reparación plena.
Por tercero “que no fue agresor ilegítimo”, debe entenderse a la persona

ajena al hecho. Quien se defiende de la agresión ilegítima es parte del acto y
tiene un claro derecho a cobrar una reparación plena del agresor. Lo mismo el
tercero inocente que sufre daños de manos del agresor. Lo que la ley regula es
el derecho del tercero, como puede ser la persona que queda en medio de una
balacera callejera, a obtener reparación plena, de quien se defiende legítima-
mente.
La novedad de la ley es que puede cobrarle una reparación plena al agre-
dido, que realiza una conducta lícita. Hasta ahora la doctrina, le había recono-
cido una reparación de de equidad (Mosset Iturraspe).
Para simplificar el sistema de la ley: el daño que causa quien se defiende
no es antijurídico respecto del agresor; respecto de los terceros inocentes, es
un daño antijurídico como cualquier otro, por lo que debe indemnizar la tota-
lidad del daño.
5. El estado de necesidad
El estado de necesidad es un caso de interés prevaleciente o de sacrificio
de un bien menor por uno mayor.
La diferencia de la legítima defensa con el estado de necesidad es que la
situación que motiva la actuación es causada dolosamente por quien sufre el
daño.
5.1. Requisitos
Para que exista estado de necesidad, deben darse las siguientes condicio-
nes:
a) Mal actual o inminente:
Se aplica lo mismo que para la legítima defensa. Si el mal ya se ha produ-
cido es un daño común y no justificado. El hurto famélico, puede estar justifi-
cado, el hurto del hambriento que ha comido hasta saciarse, es un hurto común.
b) mal inevitable por otro medio:
El acto necesitado debe ser la única salida posible para evitar el mal ma-
yor. El juez apreciará las circunstancias para decidir las alternativas posibles
que pudo haber tenido el sujeto que causó el daño.
c) que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un
hecho suyo:
La amenaza actual e inminente puede ser también padecida por un tercero.
Si la situación de necesidad se debe a la propia torpeza, se trata de un daño
común y no de uno justificado.
d) El mal que se evita debe ser mayor al que se causa:
El estado de necesidad supone un balance de intereses. La regla es evitar

el mal mayor. Hurtar comida puede tornarse lícito para el hambriento, pero no
estará permitido el asalto a mano armada o el homicidio, para proveerse de
alimento.
5.2. La reparación
A diferencia de la legítima defensa y a semejanza del acto de altruismo, el
necesitado debe indemnizar al damnificado en la medida en que el juez lo
considere equitativo, similar al art. 2045 del código italiano. Lo normal será
que al menos el Juez mande pagar el daño emergente, o que obligue al nece-
sitado a reparar lo que ha dañado. En el Código Penal español se obliga a
indemnizar a “las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en propor-
ción al perjuicio que se les haya evitado”.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios incoada por un pro-
fesional contra el Colegio de Bioquímicos de la Provincia de Buenos Aires,
debido que éste intervino en el concurso público al que se presentó el actor,
objetando su postulación por carecer de la capacitación profesional requerida
y denunciando dicha irregularidad, pues, no se advierte una actividad ilícita
del emplazado en el ejercicio regular del derecho de oposición, en tanto no se
advierte que el lenguaje utilizado sea injurioso ni agraviante con relación al
actor, máxime cuando la publicidad de la dinámica concursal conlleva la fa-
cultad de controlar la legalidad formulando las denuncias que fueran necesa-
rias (C2a Apel. Civ. y Com. Plata, sala I, 3/4/2008, La Ley Online).
2. Es improcedente invocar el estado de necesidad a fin de justificar la
maniobra por la cual el conductor demandado por un accidente de tránsito
colisionó con una bicicleta, aduciendo el padecimiento de un shock hipoglu-
cémico, ya que la luz roja del semáforo le brindaba la oportunidad de detenerse
en el momento del supuesto padecimiento, desapareciendo con ello la falta de
alternativas que requiere dicho estado de necesidad y con independencia que
se haya probado su condición de diabético (CNCiv., sala I, 16/12/2003, La
Ley Online).
3. Si bien en el derecho civil se admite la ausencia de responsabilidad de
quien provoque un perjuicio en el ejercicio regular de su legítima defensa —
en el caso, un concurrente a un local bailable fue agredido físicamente por
personal de seguridad del lugar—, no corresponde aplicar ese criterio si el
medio empleado fue desproporcionado ante el estímulo recibido (CNCiv., sala
K, 8/10/2004, JA, 2005-I-299).
4. Si la sentencia penal determinó que el agente policial que intervino
en el evento y provocó el daño al actor actuó en legítima defensa, su con-
ducta quedó justificado y su acto se tornó en objetivamente lícito, y dado
que ello no puede ser revisado en sede civil tampoco puede calificarse su

accionar como involuntario, pues sabía que disparaba contra el supuesto
agresor y lo hizo con intención y libertada, de modo tal que no cabe atri-
buirle ninguna obligación de indemnizar, ni siquiera la prevista en el
art. 907 del Cód. -Civil ya que no resulta aplicable al supuesto anali-
zado.(Voto del Dr. Hitters) (SCBA, 22/6/2001, ED, 197-505).
Art. 1719.— Asunción de riesgos. La exposición volunta-

ria por parte de la víctima a una situación de peligro no jus-
tifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos
que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse
como un hecho del damnificado que interrumpe total o par-
cialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peli-
gro para salvar la persona o los bienes de otro tiene derecho,
en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó
la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de
abnegación. En este último caso, la reparación procede úni-
camente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.
El Código Civil no tiene ninguna norma que hable expresamente de la
asunción de riesgos. Quienes consideraban que la asunción de riesgos es un
hecho del damnificado la encontraban en el 1111, pues se trataría de un daño
sucedido por culpa de la víctima.
Una fuente posible es el art. 1447 del Código Civil de Quebec, que dice
que “La aceptación de riesgos por la víctima, incluso si ella puede, a la
vista de las circunstancias, ser considerada como una imprudencia, no im-
porta una renuncia a su recurso contra el autor del perjuicio”.
II. COMENTARIO
1. Figura discutida
La asunción de riesgos como eximente de responsabilidad, siempre fue
vista con disfavor en la doctrina argentina.
Así para autores como Pizarro se trata de una figura “artificiosa y carente
de justificación”; para Mosset Iturraspe es un retroceso que sólo se justifica
cuando hay un hecho de la víctima; lo mismo que opina Zavala de González,
para quien no es una institución autónoma sino una aplicación del hecho de la
víctima, como o concausa del daño, al participar activamente en una situación
de peligro especial, enfrentándolo desaprensivamente.
2. Concepto
La asunción de riesgos es aquella situación en la que la víctima, consciente

o inconscientemente, asume un peligro extraordinario o anormal, lo que le
provoca un daño (Zavala de González) y por lo tanto pierde el derecho a ser
indemnizada. Para Trigo Represas y López Mesa alude “al consentimiento tá-
cito que la víctima parece prestar en todos aquellos casos en que, con pleno
conocimiento, asume el riesgo de sufrir un daño; lo cual tendría el valor de
una convención sobreentendida con otra persona, por la cual aquélla renuncia
por anticipado a reclamar eventualmente una indemnización por los perjuicios
que así pueda sufrir”.
Algunos autores que la defienden dicen que “cuando la parte damnificada
ha ido manifiesta y voluntariamente al encuentro del riesgo, cuando expresa-
mente ha querido correrlo, resulta verdaderamente injusto que el juez deba
aplicar —mecánica, ciegamente— la responsabilidad objetiva que emana de
la teoría del riesgo” (Mazzinghi).
Lo que caracteriza a la figura es que una persona, plenamente consciente,
se expone a un riesgo conocido de sufrir un daño, sabiendo que de suceder, no
podrá cobrar nada.
La asunción de riesgos se ha utilizado para justificar los daños se sufren
en las competencias deportivas. El deportista sabe que puede sufrir daños aun
en una buena práctica y cumpliendo con todas las reglas. Por eso no puede
reclamar esos daños al adversario.
El peligro asumido debe ser anormal o extraordinario, porque el riesgo
forma parte de la sociedad moderna, y si ese criterio es llevado hasta las últi-
mas consecuencias, jamás habría derecho a ser indemnizado, pues el solo he-
cho de salir a la calle implica exponerse a los más variados riesgos. Así por
ejemplo, subirse a un automóvil no significa aceptar el riesgo de no ser indem-
nizada en caso de un choque. En cambio, dejarse llevar en un automóvil con-
ducido por una persona ebria o drogada, sí quiere decir que hay plena cons-
ciencia del riesgo.
3. Diferencia entre asunción de riesgos y hecho de la víctima
El nuevo código no admite la asunción de riesgos salvo que se trate de un
hecho de la víctima. Decir asunción de riesgos y decir hecho de la víctima es
lo mismo.
Conceptualmente la reforma es aceptada y llama a las cosas por su nombre
pues la asunción de riesgos siempre esconde alguna forma, deliberada o no,
de imprudencia o negligencia. El que asume un riesgo extraordinario, en el
ámbito contractual ¿qué otra cosa hace sino ser imprudente o negligente?
En materia extracontractual, hablar de asunción de riesgos es en última
instancia, lo mismo que hablar de un hecho de la víctima, que le impide ser
indemnizada en forma total o parcial. Decirle a una persona que no va a cobrar
sus daños porque asumió un riesgo extraordinario es lo mismo que decirle que
fue imprudente o negligente. Esto parece ser claramente cierto para el ámbito

extracontractual.
4. El ámbito contractual
En sede contractual la cuestión no parece ser tan clara, pues es posible que
haya asunción de riesgos sin que haya culpa de la víctima. El consentimiento
informado que firma un paciente que va a ser operado, implica asumir los
riesgos propios del álea terapéutico.
En materia contractual es posible entonces hablar de asunción de riesgos,
cuando es evidente que el acreedor consiente, expresa o tácitamente, que nada
reclamará si se produce un hecho que le produce un daño. Es lo que sucede en
algunas prácticas deportivas o equivalentes, como quien acepta participar en
las famosas corridas de San Fermín. Es claro que nadie puede desconocer que
corre el riesgo de una cornada. Y sin embargo acepta participar. Es cierto que
aquí podríamos hablar de un acuerdo tácito entre la ciudad organizadora y el
participante, o bien de un hecho culposo de la víctima que rompe la cadena
causal. Si bien todo ello es cierto, la asunción de riesgos, mientras este tipo de
competencias se organicen y sean un atractivo turístico, es la que mejor ex-
plica porqué no puede el lesionado por el toro cobrarle a la ciudad de Pam-
plona.
El acuerdo de asunción de riesgos a veces está expresamente permitido
por el Código Civil, como quien se hace cargo del caso fortuito, art. 1733
inc. a).
En otros casos el acuerdo es tácito o sobreentendido dentro de los riesgos
normales del contrato, como el médico que no tiene acción para reclamar al
paciente que lo contagia de una enfermedad.
5. Ruptura del nexo causal
El código divide en dos a los daños sufridos por quien asume un riesgo
extraordinario. Si no llega al extremo de constituir un hecho de la víctima, hay
daño no justificado y por lo tanto con derecho a indemnización. Si por el con-
trario, además del riesgo, hay un hecho de la víctima, la asunción de riesgos
no actúa sobre la antijuridicidad sino sobre la causalidad. Por eso el código no
dice que sea un daño justificado sino que se rompe la cadena causal. Esto es
correcto por que no es posible que aquí se diga que la conducta que causó un
daño no es antijurídica. Lo que sucede es que a la víctima no le alcanza para
ser indemnizada porque es ella misma la que se provocó el daño. Es la negli-
gencia de la victima, que asume un riesgo extraordinario la que la imposibilita
ser indemnizada, pues rompe el nexo causal.
Ahora bien, en la responsabilidad contractual la cuestión parece ser dis-
tinta. Aquí no puede decirse que no haya causalidad en el daño. Lo que no hay
es antijuridicidad porque se trata de un riesgo asumido al contratar. Es más
claro en los casos de asunción expresa, como el del paciente que libera al mé-
dico de todos los riesgos informados, siempre que no haya culpa. Lo mismo

sería para el deportista que acepta participar de una competencia. Hay un
acuerdo con su contrincante de que, mientras se respeten las reglas del deporte,
los daños que se sufrieren no serán reclamados entre ellos. Este acuerdo puede
estar escrito o no; puede tener lugar entre deportistas profesionales o entre
amigos que se juntan un fin de semana a jugar un partido. La asunción de
riesgos no necesita ser formal o expresa; sólo tiene que probarse que de buena
fe se supo de un riesgo previsible y que se lo asumió. Por eso es que más
parece propio hablar en estos casos de una justificación del daño que de una
ruptura del nexo causal.
6. El acto de abnegación o altruismo
En el mismo artículo se regula además el derecho a percibir una indem-
nización por parte de quien sufre un daño por su arrojo o valentía. El código
no exige que el acto de abnegación tenga por objeto salvar a la persona del
otro sino que también puede ser a favor de sus bienes.
En cuanto a los daños a ser reparados dos son las situaciones que hay que
distinguir.
6.1. Acción del damnificado contra el autor del hecho que obliga
al acto de altruismo
Si puede identificarse al autor del hecho que motiva el acto de altruismo,
por ejemplo el piromaníaco que incendia una casa y obliga a un transeúnte a
romper la puerta para salvar a un niño que queda encerrado, la responsabilidad
es total.
Puede suceder que el hecho sea inculpable, como si en el ejemplo ante-
rior, el incendio hubiera sido provocado por un rayo. Quien salva al niño
del ejemplo anterior y sufre lesiones y tiene que pagarse un tratamiento
hospitalario por las quemaduras, puede pedir una reparación del padre del
niño. Pero no será una reparación plena sino de equidad.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Tratándose de deportes riesgosos, la aplicación de la teoría de acepta-
ción de riesgos no morigera ni exonera la obligación de seguridad que la ley
de orden público 24.240 impone en cabeza del proveedor —en el caso, un
explotador de pistas de esquí—, por lo que éste sólo exonera su responsabili-
dad mediante prueba de la causa ajena (CNCiv., sala A, 19/4/2012, JA del
25/7/2012, 41, LA LEY DEL 1/10/2012).
2. El menor que falleció al colisionar contra un árbol el automóvil en que
viajaba, es responsable en forma concurrente junto con el conductor —en el
caso, en un 30 % y un 70% respectivamente— por las consecuencias del he-
cho, pues, aun cuando se trata de un caso de transporte benévolo, se acreditó

que el elevado grado de alcohol en sangre que poseía el automovilista era ad-
vertible, de modo que se encuentra configurada una situación de peligro espe-
cial, la que fue enfrentada por la víctima en forma desaprensiva, asumiendo
así un peligro anormal o extraordinario (CACiv., Com., Lab. y Minería Neu-
quén, sala I, 11/10/2011, La Ley Online).
3. Aun cuando se acreditó que el reclamante sufrió una caída en las can-
chas de Bowling propiedad del demandado, debe rechazarse la acción resar-
citoria incoada, pues, aquello no amerita presumir la existencia de imperfec-
ciones en el suelo que provoquen accidentes, en tanto que, dicho juego re-
quiere que el piso presente una particularidad que permita la movilidad del
jugador, siendo el resbalón uno de los percances propios de la práctica, de
modo que debe aceptarse que al proceder al juego asumió la carga del riesgo
de la cancha (CNCiv., sala I, 31/8/2010, RCyS, 2010-XI-156).
Art. 1720.— Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio

de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado
del damnificado, en la medida en que no constituya una cláu-
sula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños deriva-
dos de la lesión de bienes disponibles.
El Código Civil no contenía ninguna norma relativa al consentimiento del
damnificado. Sin embargo se la podía inferir de algunas, como por ejemplo la
que prohibía dispensar el dolo, lo que se interpretaba como permisiva de la
dispensa de la culpa. En algunos casos lo que existía eran normas que prohi-
bían la dispensa de la responsabilidad, como el art. 2232 que prohibía al hote-
lero eximirse de responsabilidad por la pérdida de efectos introducidos por los
viajeros; o el art. 1646 que no admitía la dispensa contractual por ruina total o
parcial en el contrato de locación de obra.
Las normas que existían sobre consentimiento estaban fuera del código,
como por ejemplo la ley 26.529 de derechos de los pacientes.
II. COMENTARIO
1. Norma residual
Lo primero que debe aclararse es que se trata de una norma residual. Se
aplicarán primero las reglas especiales sobre consentimiento que puedan exis-
tir en la legislación especial, como por ejemplo para actos médicos.
Cuando no existan disposiciones específicas, dentro o fuera del código,
recién se aplicarán las reglas sobre consentimiento del damnificado que aquí
se establecen.
El consentimiento del damnificado implica un acuerdo contractual. Dam-
nificado y dañador pueden haber previamente negociado que los daños que

surjan de su relación no serán indemnizados o que la compensación será limi-
tada. El daño está justificado porque el damnificado tomó a su cargo la posi-
bilidad de que ocurriera y se comprometió previamente a soportarlo.
Estas cláusulas tienen las ventajas de alentar la actividad empresaria, otor-
gar seguridad y previsibilidad en ciertas actividades de riesgo, permitir un
buen reparto de riesgos y abaratamiento de costos. Pero, a la vez, tienen mu-
chos inconvenientes, como ser inseguridad jurídica, estímulo a la negligencia
del deudor, desequilibrio en las prestaciones y violación del orden público
económico.
2. Requisitos
El código establece para que el consentimiento libere de responsabilidad,
que sea libre e informado. Que sea libre, quiere decir que la voluntad del con-
tratante no tenga ningún tipo de vicios, que no se trate de la imposición del
contratante fuerte sobre el débil.
Además debe ser informado. El contratante asume riesgos, por lo que los
debe conocer, en cuanto a su magnitud, probabilidad de ocurrencia, alternati-
vas, etcétera.
El consentimiento es revocable hasta que no es aceptado. Asimismo puede
manifestarse de cualquier forma, ya sea escrita y expresa o tácita y verbal,
porque el código no establece ninguna formalidad. Para evitar problemas de
prueba es mejor que sea escrito.
Está prohibida la dispensa del dolo porque eso constituye una obligación
potestativa art. 1743, 2° párrafo.
3. Invalidez del consentimiento
El principio es que el consentimiento libre e informado es siempre válido.
Las excepciones son dos:
a) Que se trate de bienes indisponibles:
Estas cláusulas son sobre todo válidas en la medida en que involucren in-
tereses patrimoniales. Sin embargo existe consentimiento informado que versa
nada más que sobre la vida. En esos casos se aplica la legislación especial.
b) Que se trate de cláusulas abusivas:
Un ejemplo de prohibición legal es el art. 37, inc. a), de la ley 24.240 de
defensa del consumidor, que dice que se tendrán por no convenidas las cláu-
sulas que “limiten la responsabilidad por daños”. Otros ejemplos pueden ser
encontrados en el comentario al art. 1743.

III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Si un modelo autorizó que se use su imagen para una publicidad, pero
quien lo contrató la utilizó excediendo el plazo pactado y para una campaña
publicitaria distinta a la que fuera acordada, asiste a aquel derecho a que se le
indemnice por los daños materiales y extrapatrimoniales sufridos, dado que
existió una distorsión de los fines del consentimiento prestado (CNCiv., sala
E, 20/4/2012 La Ley Online).
2. El consentimiento prestado por el paciente, a fin de que el laborato-
rio demandado le hiciera los análisis y exámenes tras los cuales sufrió un
desmayo, exime a este, no de culpa pero sí de responsabilidad por el riesgo
creado, ya que, al ser el hombre titular de los derechos subjetivos relacio-
nados con la vida y el cuerpo, su voluntad manifiesta es eficaz, máxime
cuando se trata de determinados exámenes que deben ser considerados de
rutina, lo que hace presumir que tal consentimiento resultó informado
(CNCiv, sala J, 8/6/2010, La Ley Online).
Art. 1721.— Factores de atribución. La atribución de un

daño al responsable puede basarse en factores objetivos o
subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución
es la culpa.
En el Código Civil no se menciona la palabra “atribución” o “factor de
atribución”. Sin embargo los factores subjetivos, como la culpa y el dolo, y
los objetivos, como el riesgo y los demás, están regulados. Pero no existe un
artículo similar al 1721.
Fuentes: art. 1602 del Proyecto 1998.
II. COMENTARIO
1. Concepto
El factor de atribución o de imputación es aquel elemento valorativo o
axiológico (Pizarro-Vallespinos), que determina quién pagará el daño y por
qué razón o título lo hará. La cuestión de imputar o atribuir un daño a una
persona es netamente jurídica, y no son una sino varias las razones que orien-
tan en uno u otro sentido.
Se responsabiliza al autor —dice Díez Picazo— “porque no hizo aquello
que era necesario, pues si lo hubiera hecho, el daño no hubiera ocurrido. Existe
un juicio de valor sobre lo que podría llamarse la conducta adecuada ante una
situación de riesgo o peligro y la comparación entre esa conducta de la que
esta última no sale favorecida”.

2. La culpa como norma de clausura del sistema
Una de las polémicas más vivas de la doctrina argentina fue si estaban en
un plano de igualdad los factores subjetivos y objetivos o si los primeros te-
nían una primacía.
El código opta por considerar que la culpa es la norma de clausura del
sistema o válvula de cierre. Esto quiere decir que:
a) los factores objetivos son excepcionales y deben estar creados por la
ley.
b) si no es aplicable un factor objetivo, sólo habrá responsabilidad si se
prueba la culpa.
Dicho en otras palabras, la regla es la atribución subjetiva. Son ejemplos
de atribución subjetiva en el código (Galdos), los siguientes:
– encubrimiento (art. 1752);
– responsabilidad en el ejercicio de las profesiones liberales, incluidas las
prestadas con cosas, salvo si se comprometió un resultado (art. 1768);
– intromisión en la vida privada (art. 1770);
– acusación calumniosa (art. 1771).
– responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas
(art. 160);
– responsabilidad solidaria de los fundadores y administradores de la fun-
dación frente a terceros en la etapa de gestación (art. 200);
– infracción de los administradores y otros miembros de la persona jurí-
dica en el pago de los gastos y de las obligaciones fiscales en la etapa de li-
quidación (art. 167);
– responsabilidad de los integrantes del consejo de administración de las
fundaciones (art. 211);
– autor del dolo esencial o incidental en la celebración de actos jurídicos
(arts. 271, 272, 273, 274, 275);
– actos de fuerza o intimidación en los actos jurídicos (art. 278);
– simulación (art. 337);
– responsabilidad de los directivos de las asociaciones civiles (art. 177);
– en el mandato, en caso de responsabilidad por inexistencia o exceso en
la representación (art. 376) y en la elección del sustituto (art. 377);
– indemnización de daños del codeudor solidario, salvo dolo (art. 838);

– el tutor por los daños causado al tutelado (art. 118);
– el tutor frente al tutelado por culpa o dolo en la administración (art. 129)
o por la falta de rendición de cuentas (art. 134).
Art. 1722.— Factor objetivo. El factor de atribución es

objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efec-
tos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsa-
ble se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición
legal en contrario.
El código no contenía ningún artículo dijera en qué consistía un factor de
atribución objetivo. Sin embargo de numerosos artículos se puede inferir lo
que ahora explícitamente se dice. Dos ejemplos ilustrarán. Uno es el art. 184
del Cód. Com.. Otro el art. 1113 del Cód. Civil.
Fuentes del nuevo código: art. 1606 Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Clarificación del rol de la culpa
Si alguna duda pudiera caber en que la culpa es irrelevante cuando el fac-
tor es objetivo, el nuevo código termina de despejarla. Sobre todo porque la
distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual ha desapare-
cido. El artículo tiene más utilidad en el campo contractual, cuando se ha pro-
metido un resultado, que en el aquiliano donde pacíficamente se admitía que
la demostración de la diligencia no alcanzaba para eximir del deber de respon-
der.
2. La causa ajena
Como este artículo sienta el principio interpretativo de todos los factores
objetivos, no sólo de los que están en el código sino también de los del orde-
namiento jurídico argentino en su totalidad, por el carácter de ley residual que
es el Código Civil.
Qué se entiende por “causa ajena” habrá que buscarla en cada uno de
los factores objetivos. Por regla habrá causa ajena cuando se demuestre el
hecho de un tercero por quien no se debe responder, el caso fortuito y el
hecho de la víctima. En realidad lo que sucederá cada vez que se reglamente
cada uno de los factores objetivos que haya, será que se eliminará una de
estas eximentes o se exigirá la prueba de algo más, como cuando el hecho
de la víctima no alcanza, sino que se requiere culpa.
La mención “excepto disposición en contrario”, quiere decir que la res-
ponsabilidad objetiva, en algunos casos puede ser absoluta, si la ley no permi-
tiera invocar ninguna excusa para responder.

III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Toda vez que el factor de atribución de responsabilidad que pesa sobre
el concesionario vial de una ruta por los daños que sufran los usuarios, es de
carácter objetivo y pesa sobre este una obligación de seguridad de resultado,
para eximirse de responsabilidad no le basta probar su diligencia o falta de
culpa, sino que debe acreditar la culpa de la víctima, la existencia de un caso
fortuito o de un tercero por quien no debe responder (CCiv. y Com. sala 6ª
Córdoba, 30/7/2009, LLC 2009 [noviembre], 1122).
2. Resulta responsable el conductor del vehículo embistente por el acci-
dente de tránsito ocurrido, ya que éste no acreditó las eximentes previstas en
el art. 1113 del Cód. -Civil, párrafo segundo, para liberarse, en tanto de la
prueba examinada surge claramente su culpa evidenciada al haber cruzado el
semáforo en rojo (CNCivil, sala F, 13/3/2007, ED, 224-201).
Art. 1723.— Responsabilidad objetiva. Cuando de las

circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las par-
tes, surge que el deudor debe obtener un resultado determi-
nado, su responsabilidad es objetiva.
En el Código Civil la doctrina había sostenido que la responsabilidad era
objetiva. Así Llambías decía que “lo único que debe probar el acreedor es el
incumplimiento del deudor, pero establecido ello, queda admitida la culpa de
éste que va implícita en ese incumplimiento. Si el deudor quiere excusar su
responsabilidad debe demostrar que el incumplimiento de la obligación que
materialmente ha obrado no le es imputable por haber sido una imposición
proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor” [La bastardilla es nuestra].
Sin embargo varios textos exigían la demostración de culpa. Por ejem-
plo el art. 511 decía que “[e]l deudor de la obligación es también respon-
sable de los daños e intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cum-
plirla”. El 889 decía que “[s]i la prestación se hace imposible sin culpa del
deudor […] la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en
la de pagar daños e intereses”. Finalmente el art. 509 último párrafo, esta-
blecía que “para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el
deudor debe probar que no le es imputable”.
II. COMENTARIO
1. El carácter objetivo de la responsabilidad por incumplimiento de
la obligación de resultado
El código zanja otra disputa con una norma que claramente establece que
cuando la obligación prometida es de resultado, ya sea porque expresamente

se lo pactó o porque surge de las circunstancias de la obligación, la responsa-
bilidad es objetiva.
El 1723, se relaciona con el inc. b y c del art. 774. En ambos casos la res-
ponsabilidad es objetiva, porque se promete un resultado.
La prueba de la diligencia, es, en estos casos, inocua.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Es improcedente la pretensión del reclamante en una acción de daños y
perjuicios derivada de una mala praxis médica de que el galeno asuma una
obligación de resultado frente a una cirugía, pues el profesional de la salud no
es un garante de la salud del paciente, sin perjuicio de las prohibiciones con-
tenidas en la ley 17.132 (CNCiv., sala B, 27/8/2008, DJ del 14/1/2009, 72).
2. La empresa de transporte demandada debe responder por los daños pro-
vocados a una pasajera que fue acosada sexualmente y hostigada por un cho-
fer, toda vez que entre la actora y la empresa se celebró un contrato de trans-
porte en virtud del cual ésta asumió la obligación de transportarla sana y salva,
que la conducta del chofer significó una grave violación de esa obligación de
garantía, comprometiendo su responsabilidad por el hecho ilícito de su depen-
diente, de quien se sirvió para cumplir con la obligación de resultado referida
y considerando que este dependiente cometió el hecho con ocasión del cum-
plimiento de la obligación principal del contrato (CNCom. Necochea,
23/2/2009, LLBA, 2009 [junio], 575).
3. Procede la acción de daños y perjuicios deducida contra el letrado que
patrocinó a la actora en un proceso —en el caso, se reclamaron daños y per-
juicios derivados de un accidente de tránsito— en el cual se declaró la peren-
ción de la instancia debido a su inactividad procesal, pues el impulso del pro-
ceso constituye una obligación de resultado y el profesional no acreditó su
falta de culpa ni que hubiera renunciado al patrocinio conferido por su cliente
(C4a ACiv., Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, 15/2/2010, , La Ley Online).
Art. 1724.— Factores subjetivos. Son factores subjetivos

de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omi-
sión de la diligencia debida según la naturaleza de la obliga-
ción y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en
el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de
un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia
por los intereses ajenos.

Este artículo está inspirado en los arts. 512 y 1072 del Cód. Civil.
Fuentes del nuevo código: art. 1603,1605 Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Factores subjetivos
Según el código un factor de atribución es objetivo cuando la prueba de la
diligencia no alcanza para eximirse de responder. Haciendo un paralelismo,
para el código un factor será subjetivo cuando el agente no responde si no se
prueba su culpa.
2. La culpa
La magistral definición de culpa que tenía el código de Vélez ha quedado
intacta en el nuevo código. Sigue consistiendo en la omisión de la diligencia
debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las perso-
nas, el tiempo y el lugar.
La culpa es la omisión de un estándar de conducta exigible. Es la inobser-
vancia o infracción de los deberes de precaución o cuidado que impone el
tráfico jurídico en una situación determinada.
La innovación del código es que ahora reconoce los tres tipos de culpa que
la doctrina y la jurisprudencia habían distinguido.
2.1. La imprudencia
La primera forma de culpa es la de quien se comporta en forma impru-
dente. Hay omisión de los cuidados debidos, pero por un actuar precipitado,
irreflexivo, o de asunción de riesgos innecesarios, como por ejemplo persona
que conduce en exceso de velocidad. En la imprudencia el sujeto hace más de
lo que debe y por eso causa un daño. Por ejemplo el conductor que conduce
en estado de ebriedad y a gran velocidad.
2.2. La negligencia
Es la forma más común de la culpa. El agente omite los cuidados debidos,
no prevé lo que es previsible objetivamente para una persona en su misma
situación. La persona hace menos de lo esperable, de lo que la situación exige,
y por eso sucede el daño. Por ejemplo el médico que no opera con un quirófano
en condiciones de asepsia.
2.3. La impericia
Hay impericia cuando el responsable no sabe o hace lo que debería saber
o hacer en razón de su oficio o profesión. Es la ausencia del saber o habilidad

exigible a cualquier persona del mismo oficio o profesión en la misma situa-
ción. Un médico puede incurrir en impericia si no está actualizado en sus co-
nocimientos y por su ignorancia no conoce los tratamientos que su paciente
necesita.
Cualquiera de estas situaciones puede darse en forma aislada o conjunta.
Una persona puede ser imprudente, negligente e imperita en un mismo hecho
dañoso.
3. El dolo
La forma más agravada de un factor subjetivo es el dolo. En el código
Vélez se exigían dos elementos para que hubiera dolo. Uno era cognoscitivo
(acto ejecutado a sabiendas) el otro era volitivo (con intención).
En el nuevo código sólo se exige la intención, lo que plantea dudas res-
pecto a la necesidad de que el sujeto se haya representado previamente las
consecuencias de su acto. En el código sustituido había dolo cuando se sabía
lo que podía pasar y se actuaba queriendo que eso pasara.
Sin embargo debe entenderse que el dolo que el nuevo código exige la
previa representación o conocimiento de las consecuencias del acto. Es que
luego dice que puede haber dolo o “manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos”. Esta última parte se hizo para dar cabida al dolo eventual, que en el
código de Vélez estaba excluido según la mayoría de la doctrina. Pero para
que haya indiferencia, previamente debe conocerse de qué o ante qué se es
indiferente. La indiferencia es un estado de ánimo en que no se siente inclina-
ción ni repugnancia hacia una persona, objeto o negocio determinado, según
el diccionario de la Real Academia. Es que el dolo eventual sólo es posible si
no obstante saber lo que puede suceder, se actúa sin importar. Si una persona
cruza a toda velocidad un semáforo en rojo, y no le importa que se cruce un
peatón, está claro que sabe que puede matar pero no le importa y por eso es
autor doloso de homicidio.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Un aborto seguido de muerte, realizado por un profesional de la medi-
cina no es un acto de mala praxis médica sino una práctica prohibida por la
ley que constituye un delito para el fuero penal —art. 85, Cód. Penal— y para
el civil —art. 1072, Cód. -Civil— cuya diferencia radica en que al realizar un
aborto, además de que el profesional actúa con plena conciencia o conoci-
miento de la antijuricidad de la conducta a ejecutar, se determina como factor
de atribución al dolo, mientras que en la mala praxis médica, de común, actúa
con culpa, de lo que resulta que la prueba del factor de atribución sea diferente
en cada caso (CCiv. y Com. y Minería San Juan, sala I, 19/5/2009, LLGran
Cuyo 2009 [octubre], 902).

2. El médico que le diagnosticó tendinitis al paciente que en realidad pade-
cía osteosarcoma, por lo cual debió amputársele un hombro, debe responder
por su actuación negligente, si frente a la persistente sintomatología que regis-
traba nunca le practicó ningún examen complementario, ni le realizó una ra-
diografía, pues existe relación de causalidad suficiente entre su accionar y el
resultado dañoso verificado luego, que hubiera podido atenuarse de realizarse
los estudios pertinentes (C5a ACiv., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza,
4/11/2011, LLGran Cuyo 2012 [marzo], 210).
Art. 1725.— Valoración de la conducta. Cuanto mayor

sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valo-
ración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en
cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares
de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona determi-
nada, a no ser en los contratos que suponen una confianza
especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado
de responsabilidad, por la condición especial del agente.
La fuente de este artículo han sido el 902 y el 909 del código de Vélez.
Además art. 1604 y 1608 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. La previsibilidad media como regla
Este artículo tiene que ver con la causalidad, por eso debió haber sido ubi-
cado luego del siguiente, que es el que establece que para juzgar si hay causa
en un daño, se sigue la teoría de la causalidad adecuada.
La causalidad adecuada parte de la base de lo que es previsible para un
hombre medio con criterio abstracto. Lo que acostumbra suceder de acuerdo
al curso natural y ordinario de las cosas, es algo que puede ser conocido por
todos, porque la conducta desplegada incrementa significativamente la po-
sibilidad de que el resultado se produzca. Por eso es que la causalidad ade-
cuada es una teoría de lo normal, de lo general.
En el artículo se sienta una regla excepcional cuando la persona tiene ma-
yores conocimientos. En esos casos la previsibilidad media, no es la de un
hombre común, sino la de quien un experto con esos conocimientos. Se tratará
por lo general de un profesional. Así lo que se espera de un profesional de la

medicina no es lo mismo que del personal de maestranza del hospital, siempre
que se relacione con los conocimientos de su profesión.
2. La previsibilidad
El juicio en abstracto no debe juzgar lo que el dañador concreto previó,
sino lo que era previsible de acuerdo a la normalidad de la vida y que no se
hizo. Por eso se exige mayor previsibilidad y por ende mayor cuidado a quie-
nes tienen mayores conocimientos. El chofer de un colectivo tiene un mayor
deber de cuidado que el conductor de un automóvil porque puede causar ma-
yores daños.
La previsibilidad como fundamento de la causalidad adecuada debe ser
utilizada tanto para decidir quien es causante de un daño, como de las conse-
cuencias que va a responder.
3. La confianza especial
Entre el segundo y el tercer párrafo de este artículo hay una reiteración
innecesaria. La regla de lo que se quiere decir está en el tercer párrafo, con el
que hubiera bastado: la previsibilidad que se exige es la ordinaria o media,
salvo que se haya confianza especial, en la que se aprecia por la condición
especial del agente.
La condición especial del agente, no quiere decir que se aprecie en con-
creto la previsibilidad sino comparando lo obrado con una persona de las mis-
mas condiciones especiales. De lo contrario no sería una regla de causalidad
sino de apreciación de la culpa.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. El médico debe actuar con la precaución, dedicación personal e indele-
gable y con todos los recursos disponibles, y si se viola este deber de cuidado,
contribuyendo en tal forma a aumentar el riesgo para la paciente, es responsa-
ble por el resultado lesivo a título de culpa —en el caso, se responsabilizó a
un obstetra por la muerte de un bebé ocurrida como consecuencia de la cesárea
que realizó tardíamente—, pues, por sus dotes profesionales no podía ignorar
tales riesgos, actuando en consecuencia con negligencia e inobservancia de
los deberes a su cargo (CNCiv., sala K, 18/9/2006, LA LEY, 2006-F, 823).
2. Debe rechazarse la acción de cumplimiento de contrato administrativo
y reparación de daños entablada por el adjudicatario de una licitación pública
—en el caso, para la provisión de libretas de certificados de depósito a plazo
fijo—, pues omitió cumplir con un recaudo exigido expresamente en las con-
diciones de la licitación —ausencia de “efecto ráfaga” en los formularios—,
pues no actuó con el cuidado que le demandaba la ejecución de la prestación
adjudicada —arts. 512, 902 y 929, Cód. -Civil—, máxime si por su trayectoria

y experiencia en el mercado le era exigible una mayor prudencia (CSJN,
28/10/2003, LA LEY, 2004-C, 363).
Art. 1726.— Relación causal. Son reparables las conse-

cuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad
con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal
en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y
las mediatas previsibles.
El código de Vélez se caracterizaba por tener una teoría de la causalidad
de los actos jurídicos en general, que se aplicaba en responsabilidad civil. Es-
taba inspirada en el Landrecht de Prusia.
Si bien el código original no mencionaba a la causalidad adecuada, la doc-
trina concordaba en que era la que el código había establecido.
Los elementos fundamentales de la causalidad adecuada, como ser la re-
gularidad y la previsibilidad, están presentes de manera explícita. El art. 901,
cuando hablaba de lo que “acostumbra suceder de acuerdo al curso normal y
ordinario de las cosas”, quería decir regularidad, normalidad, del acto. Y el
art. 901, cuando decía lo “que no puede preverse”, estaba consagrando a la
previsibilidad en abstracto como el parámetro a seguir para determinar la cau-
salidad. Luego si quedaban dudas sobre la teoría seguida por el Código, la
cuestión ha sido clarificada por la ley 17.711 al reformar el art. 906 y hablar
de que consecuencia remota es la que no tiene “con el hecho ilícito nexo ade-
cuado de causalidad”.
Fuentes del nuevo código: art. 1609 Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Importancia de la causalidad
La causalidad ha sido definida como el “...elemento material en el incum-
plimiento contractual y en el acto ilícito que vincula directamente el daño con
el hecho e indirecta y sucedáneamente con los factores de atribución de res-
ponsabilidad” (Bueres) o el “...enlace material o físico entre un hecho antece-
dente y un resultado consecuente” (Vazquez Ferreyra).
El concepto jurídico que nos ocupa es entonces aquella relación de causa
a efecto que existe entre un determinado hecho, negativo o positivo, contrac-
tual o extracontractual, y un perjuicio. Esa relación de producción es la que
permite afirmar, por un lado, que una persona es autor de una conducta dañosa,
y además de qué daños es causante.
2. La causalidad adecuada como regla
Tal como se ha dicho en el artículo anterior la teoría que se sigue en el

código es la de la causalidad adecuada. Esto quiere decir que se tendrá por
autor de una conducta a quien haya realizado un acto que incremente signifi-
cativamente la producción de un resultado.
Enseña Acciarri que la relación causal debe juzgarse con el test de los dos
pasos (two step approach). Es decir que primero son las ciencias naturales o
filosóficas las que deben tenerse en cuenta para la conexión causal, pero luego
es el derecho el que agrega otro elemento, por el cual ese mismo hecho físico
o natural se atribuye a la acción u omisión de una persona. Esto es lo que hace
que a veces existan las faltas de coincidencia entre lo natural y lo jurídico y se
tenga por causante jurídico a quien no lo es naturalmente (caso de responsa-
bilidad colectiva) o al revés (caso de las consecuencias casuales o lejanas que
no se indemnizan). Acciarri explica esto diciendo que el primero de estos pa-
sos “consiste en determinar si el hecho sospechado de ser causa es ‘causa ma-
terial’, y el segundo es verificar si cumple con el criterio jurídico específico
del sistema, rol éste que se atribuye a las directivas de la llamada teoría de la
causalidad adecuada”.
3. Ampliación de consecuencias a resarcir
Las consecuencias con “las prolongaciones del acto, que a su vez pasan a
constituirse en algo con vida propia que se prolonga en nuevas consecuencias,
que se van alejando del acto, pero que en alguna medida han sido determinadas
por él” (Goldenberg).
En el régimen de Vélez los actos ilícitos comprendían la obligación de
indemnizar las consecuencias inmediatas y mediatas como regla, cuando
había culpa. En el régimen actual esto se mantiene, pero se termina la polé-
mica respecto a los factores de atribución objetivos, concretamente el
riesgo, porque no hay disposición en contrario que diga que sólo se indem-
nizan las consecuencias inmediatas y no las mediatas.
También se amplían las consecuencias en la responsabilidad contractual,
como se verá al analizar el 1728.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. El análisis que permite establecer los presupuestos de la responsabi-
lidad civil no puede desatenderse de la necesidad de verificar con precisión
la autoría, la causalidad y el daño experimentado, siendo imprescindible
determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción
del demandado, lo cual incumbe al actor en todos los casos en forma efec-
tiva (CNCiv., sala A, 26/2/2010, La Ley Online).
2. Si el inmueble adquirido —unidad reciclada a nuevo— era inhabita-
ble, el valor locativo durante el tiempo en que la compradora no pudo usar
y gozar de aquél constituye un supuesto que entra en el concepto de daños

y perjuicios por tratarse de consecuencia inmediata y necesaria del incum-
plimiento —arts. 519 y 520, Cód. -Civil— y perdura hasta la efectiva re-
paración (CNCiv., sala E, 19/9/2005, JA, 2006-I-112).
3. Causa es únicamente la que según el curso natural y ordinario de las
cosas (art. 901, Cód. -Civil) es de por sí idónea para producir ese resultado
o debía normal o regularmente producirlo; mientras que serían meras con-
diciones los demás antecedentes o factores, en sí irrelevantes, de esa con-
secuencia (CCiv. y Com. Junín, 27/2/1991, LA LEY, 1991-E, 335).
Art. 1727.— Tipos de consecuencias. Las consecuencias

de un hecho que acostumbran a suceder según el curso na-
tural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “con-
secuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan so-
lamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las conse-
cuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “conse-
cuencias casuales”.
Las fuentes de este artículo han sido el 901 al 906 del Cód. Civil. Se ha
plasmado en uno solo lo que Vélez dijo en varios.
Fuentes del nuevo código: Además se ha tenido en cuenta a Proyecto de
1998, art. 1607.
II. COMENTARIO
1. Diferencias con el código de Vélez
En el código de Vélez existían también las mismas consecuencias.
1.1. Consecuencias inmediatas
Las inmediatas eran definidas de la misma manera: las que acostumbran
suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas. La causa se des-
cubre “en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo
a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden
al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerumque accidit” (Gol-
denberg).
Para saber cuándo un hecho normal o regularmente acontece es preciso un
juicio en abstracto, lo que también se conoce como una prognosis, o prognosis
póstuma. Este juicio se realiza “prescindiendo de lo efectivamente sucedido y
atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier
hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier
otra circunstancia”. “...El juez debe establecer un pronóstico retrospectivo de

probabilidad... preguntándose si la acción que se juzga era por sí sola apta para
provocar normalmente esa consecuencia” (Yzquierdo Tolsada).
Estas consecuencias se indemnizan siempre.
1.2. Consecuencias mediatas
Respecto de las consecuencias mediatas se distinguían dos tipos: las con-
secuencias mediatas previsibles y las previstas. Sólo sobrevivió la primera,
porque es la que realmente tiene que ver con la causalidad: la consecuencia
mediata que es aquella que resulta de la conexión del hecho con un aconteci-
miento distinto. No hay que probar que se haya empleado la debida atención
y conocimiento de las cosas, pues lo que se juzga es la previsiblidad en abs-
tracto.
Estas consecuencias se indemnizan siempre, salvo disposición en contra-
rio.
La consecuencia mediata que fue eliminada es la que “hubiere previsto”,
porque esto no tiene que ver con la causa sino con la culpa.
1.3. Consecuencias casuales
Las consecuencias casuales siguen siendo aquellas que no son previstas.
Se eliminan las que se consideraba casuales por dolo: “sino cuando debieron
resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho”, porque esa conceptua-
lización no tiene que ver con la causalidad sino con el factor subjetivo.
No están comprendidas entre las consecuencias indemnizables, según el
art. 1726. Sin embargo puede suceder que hayan sido previstas. En ese caso
se tratará de un caso de dolo eventual, por lo que, si éste se demuestra, no hay
óbice para que sean indemnizadas.
Otro ejemplo en el cual las consecuencias casuales serán indemnizadas es
el caso fortuito. Puede que no haya previsto, pero si hay mora, por ejemplo, el
deudor que no pagó a tiempo cargará con él.
1.4. Consecuencias remotas
Finalmente se eliminan también de cuajo, las consecuencias remotas, que
en el código sustituido eran aquellas que “no tienen con el hecho ilícito nexo
adecuado de causalidad”.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La responsabilidad del conductor, la empresa de transportes y la ase-
guradora accionados por el accidente de tránsito en que se lesionó el actor,
sólo puede extenderse a las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles

que guardan relación de causalidad con aquel evento dañoso, quedando exo-
nerados de responder por la producción de otro siniestro —en el caso, caída
del demandante en una acequia— acaecido dos meses después, en tanto ello
configura una consecuencia remota del primero (C3a ACiv., Com., Minas,
Paz y Trib. Mendoza, 28/7/2011, LL AR/JUR/41506/2011).
2. La empresa de construcción de autopistas no puede ser responsabi-
lizada por los daños ocasionados como consecuencia del incendio de la
propiedad del actor, en virtud de los defectos achacados a la obra, pues los
únicos hechos que pueden imputarse al accionar directo de aquélla —en el
caso, bloqueo o interrupción de caminos— carecen de adecuado nexo cau-
sal por referir a meras dificultades que debía conocer el cuerpo de bombe-
ros de refuerzo que tuvo la embestida en la autopista (CCiv. y Com. Fed.,
sala I, 3/4/2003, LA LEY, 2003-E, 565).
3. Si el inmueble adquirido —unidad reciclada a nuevo— era inhabita-
ble, el valor locativo durante el tiempo en que la compradora no pudo usar
y gozar de aquél constituye un supuesto que entra en el concepto de daños
y perjuicios por tratarse de consecuencia inmediata y necesaria del incum-
plimiento —arts. 519 y 520, Cód. -Civil— y perdura hasta la efectiva re-
paración (CNCiv., sala E, 19/9/2005, JA, 2006-I, 112).
Art. 1728.— Previsibilidad contractual. En los contratos

se responde por las consecuencias que las partes previeron
o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija to-
mando en cuenta estas consecuencias también al momento
del incumplimiento.
El código de Vélez, con la modificación de la 17.711 seguía el siguiente
sistema cuando el incumplimiento no tenía por objeto sumas de dinero: si ha-
bía culpa, se respondía por las consecuencias inmediatas y necesarias
(art. 520), si había incumplimiento doloso, se respondía también de las conse-
cuencias mediatas.
Fuentes del nuevo código: Principios de derecho Europeo de los contratos:
Art. 9:503: Previsibilidad: La parte que incumple sólo responde de las pérdi-
das que haya previsto o que hubiera podido prever razonablemente en el mo-
mento de la conclusión del contrato como consecuencia lógica de su incum-
plimiento, salvo que el incumplimiento sea deliberado o gravemente negli-
gente.

II. COMENTARIO
1. La regla de la previsibilidad como medida del incumplimiento
Vélez siguió a Pothier en cuanto a la medida de los daños provocados por
incumplimiento. Pothier se aparta de la regla del Codex de Justiniano que de-
cía que en los casos de daños contractuales el deudor no debía pagar más del
doble del valor de la cosa prometida.
El jurista francés dice que “cuando no se puede reprochar al deudor dolo
alguno, y que no es más que por una simple culpa el que haya dejado de cum-
plir su obligación, ya sea porque temerariamente se comprometió a lo que no
podía cumplir, ya sea porque él se ha puesto después, por su culpa, fuera del
estado de cumplir su compromiso; en ese caso, el deudor no es obligado más
que a los daños y perjuicios que se han podido prever, al momento del con-
trato, que el acreedor podía sufrir de la inejecución de la obligación; pues se
reputa que el deudor no se ha sometido más que a ellos”… “El principio sobre
que se funda esta decisión, es el de que las obligaciones que nacen de los con-
tratos no pueden formarse más que por el consentimiento y la voluntad de las
partes. Ahora bien, el deudor, al obligarse al pago de daños y perjuicios que
resultarían de la inejecución de su obligación, se reputa como no habiéndose
entendido ni querido obligar más que hasta la suma a la cual él ha podido
racionalmente prever que podían montar a lo más los dichos daños y perjuicios
y no más allá”.
La razón de que la indemnización por el daño causado por el incumpli-
miento se restrinja a las consecuencias inmediatas, es que en el cálculo que
realiza el deudor al contratar, siempre está el del posible pago del incumpli-
miento. El deudor, antes de comprometerse, tiene que poder incluir en el costo
a que se obliga, lo que deberá pagar si le es imposible cumplir, por el motivo
que fuere. No entiende obligarse al infinito sino que sabe que lo más que ten-
drá que pagar es el valor de la prestación. Si entendiera obligarse a más sen-
cillamente o bien no contrata, o bien cobra un precio mayor. Otro efecto de la
regla de la limitación a las consecuencias inmediatas, es que es más fácil el
cálculo de la indemnización, en caso de litigios.
2. Lo que las partes entendieron o pudieron entender
El código no dice consecuencias inmediatas sino lo que “las partes previe-
ron o pudieron haber previsto al momento de su celebración”. Queda la duda
respecto de la aplicación de lo preceptuado en el 1726, que dispone que la
responsabilidad contractual incluye las consecuencias inmediatas o mediatas
“salvo disposición legal en contrario”. El 1728 puede entenderse como una
excepción al 1726, porque la lógica indica que lo normal es que al momento
del incumplimiento el deudor asume solo las consecuencias inmediatas.
Para que en materia contractual se reparen hasta las consecuencias me-
diatas, las partes tienen que haberlas previsto o haberlas podido prever al

momento de contratar. Si no hay pacto expreso, la carga de demostrar que
se previeron las consecuencias mediatas incumbe al acreedor.
3. El dolo y las consecuencias indemnizatorias
El dolo agrava la situación del incumplidor. En ese caso hay que analizar
lo que el deudor puede prever al momento en que pudiendo pagar decide no
hacerlo. Todo indica que la previsión de quien no paga porque no quiere puede
abarcar no sólo la consecuencia mediata sino la casual si es que se la repre-
sentó y lo mismo siguió con su plan de no honrar su deuda.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Nosotros pensamos que la regla apropiada en un caso como el presente
es ésta: cuando dos partes han celebrado un contrato que una de ellas ha in-
cumplido, los daños que la otra parte debe recibir por el incumpliendo son
aquellos que justa y razonablemente puedan ser considerados como derivados
naturalmente, esto es, del curso usual de las cosas del incumplimiento mismo,
o aquellos que, razonablemente, pueda suponerse que fueron contemplados
por ambas partes como el probable resultado, del incumplimiento, en el mo-
mento en que ellas celebraron el contrato (145 [1854] 9 Exchequer Reports
341).
2. Debe rechazarse el reclamo indemnizatorio a título de daño emergente
por despido de empleados, formulado contra el comitente en un contrato de
locación de servicios —en el caso, de seguridad y vigilancia privada—, pues
en la especie la responsabilidad atribuida al comitente no ha sido generada por
la extinción del contrato sino por la ruptura intempestiva derivada de la au-
sencia del preaviso pactado, lo que implica que no existe relación de causali-
dad entre el obrar antijurídico y el daño porque aun cuando hubiera mediado
preaviso, el actor igualmente habría tenido que despedir personal (CNCom.,
sala E, 10/8/2004, La Ley Online).
3. La actitud del comprador que pretende cumplir su prestación a través
de la entrega de dos cheques, que al cobro estaban sin fondos, y que además
anuncia a su acreedor esa circunstancia, importa un deliberado incumpli-
miento, que por tanto es doloso. Esa circunstancia lo hace responsable de las
consecuencias mediatas, que como la analizada, tiene una causalidad ade-
cuada, con el referido incumplimiento, puesto que aun cuando sea extrínseca
al negocio, de no haber mediado incumplimiento, no hubiera sucedido, y bien
pudo haberse previsto, máxime frente a las intimaciones telegráficas efectua-
das por el actor (CNCiv., sala E, 29/7/1985, LA LEY, 1986-A, 504).
Art. 1729.— Hecho del damnificado. La responsabilidad

puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o

el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su
dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
La fuente de este artículo es el 1111, que reconoce el principio volenti non
fit iniuria. La figura era conocida en el derecho romano: “Quod quis ex sua
culpa damnum sentit, non inteligitur damnum sentire” (no se entiende que pa-
dece daño quien por su culpa lo sufre) (Dig. L. L, Tít. XVII, ley 203).
Proyecto de 1998, art. 1611.
II. COMENTARIO
1. El hecho de la víctima como regla
Para que la víctima pierda su derecho a ser indemnizada tiene que haber
causado su propio daño, total o parcialmente. Basta el hecho del damnificado,
lo que es un cambio importante, pues no es necesaria su culpa, salvo disposi-
ción en contrario.
Que el hecho del damnificado baste para hacerlo perder responsabilidad
quiere decir que no se debe probar que tuvo discernimiento. El hecho del
inimputable, de una persona con capacidad disminuida o de un menor, es
suficiente para tenerlos por causantes de su propio daño. Por ejemplo
cuando un menor de ocho años cruza imprudentemente un semáforo en
verde, hay un hecho, pero no puede decirse que sea culpable, porque no
puede comprender ni lo lícito ni lo ilícito. Con el régimen anterior se res-
pondía de dos maneras: algunos fallos interpretaban que si bien no había
culpa del menor sí la había de sus padres, por falta de vigilancia; otros fa-
llaban que el hecho de la víctima interrumpía el nexo causal. Esta última
posición es la regla en el nuevo código.
La culpa supone un estado psicológico, en particular, discerni-mien-to, inten-
ción y libertad. Pero en el análisis de la causalidad lo que interesa es la concurren-
cia de causas y no de culpas, porque “realmente lo que menos interesa es conocer
el estado anímico del perjudicado, menos todavía se va a poder decir que un de-
terminado estado anímico por su parte va a moderar o compensar el estado psico-
lógico de otra persona” (Yzquierdo Tolsada). Otros autores prefieren hablar no
hablar de causas, sino que si el inimputable concurre a la producción del resultado,
se reducirá la indemnización si el hecho asume los caracteres del caso fortuito:
inevitabilidad o imprevisibilidad (Llambías - Bustamante Alsina).
El código sienta el principio correcto porque no debe mezclarse causalidad
con culpabilidad. Lo que importa es la autoría material. El hecho de la víctima
no tiene ni siquiera que ser consciente o voluntario.
2. La culpa como excepción
En algunos casos para la ley no es suficiente el hecho del damnificado sino

que se requiere culpa. Ejemplo son el art. 4 inc. 2 de la ley 17.048 sobre acciden-
tes nucleares que exime al explotador de la central nuclear por “negligencia grave
o por acción u omisión dolosa”; el art. 47 de la ley 24.051 de residuos peligrosos,
dice que el “el dueño o guardián de un residuo peligroso no se exime de respon-
sabilidad por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya
acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las
circunstancias del caso”, es decir sólo es invocable cuando se reúne el requisito
de la inevitabilidad.
En otros casos ni la culpa ni el dolo de la víctima son suficientes como en la
responsabilidad de los propietarios de establecimientos escolares, en que el res-
ponsable se exime “sólo con la prueba del caso fortuito” (art. 1767).
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Si un menor de once años cruza la calzada de noche, sólo y por la mitad
de cuadra, la razón de la exención de responsabilidad parcial del conductor no
se debe a la transgresión del deber de vigilancia de los padres, sino a la pro-
porción de incidencia de la conducta del niño en el evento dañoso (CNCiv.
sala M, 24/5/1995, JA, 1999-I-212).
2. El hecho de la víctima incide en todos los casos en que media responsa-
bilidad civil debiendo detraerse el porcentual de su participación causal, sea que
la acción se instaure “iure hereditatis” o “iure propio” —como en el caso—,
pues lo contrario conlleva a la incongruencia de que el hecho coacusado por la
víctima directa es totalmente oponible al damnificado y no le es cuando los que
demandan son los damnificados indirectos del mismo evento (CCiv. y Com.
Azul, sala II, 13/3/2012, RCyS, 2012-V-181).
3. El empleador de un obrero fallecido al trasladar manualmente un im-
plemento agrícola rodante —tornillo de Arquímedes— que, al contacto con
un tendido eléctrico de media tensión, le provocó una descarga fatal debe res-
ponder sólo en forma parcial por el hecho, pues a su omisión en los deberes
de vigilancia, prevención y seguridad por las actividades de sus dependientes
y el manejo de la cosa bajo su guarda deben adicionarse los hechos de la propia
víctima, que trasladó imprudentemente el instrumento en cercanía del tendido
eléctrico (CCiv. y Com. Junín, 24/5/2012, LLBA, 2012 [julio], 676).
Art. 1730.— Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera

caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser
previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evi-
tado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabili-
dad, excepto disposición en contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza
mayor” como sinónimos.

La fuente de la primera parte de este artículo es el 514 del Cód. Civil.
Otras fuentes son el Proyecto de 1998, arts. 1612 y 1613.
II. COMENTARIO
1. Concepto de caso fortuito
El caso fortuito rompe la cadena causal porque se trata de hechos que no
acostumbran suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas. Son
acontecimientos escapan a previsibilidad normal de un sujeto, o en otros ca-
sos, si bien pueden ser previsibles, son inevitables porque no se sabe el mo-
mento exacto de ocurrencia, o porque aun sabiéndoselo es imposible resistir-
los.
Los requisitos generales para que exista caso fortuito son:
a) Imprevisibilidad:
El caso fortuito debe ser imposible de pronosticar, de saber que ocurrirá
porque es un hecho sumamente extraño.
b) Inevitabilidad:
Puede que un hecho sea susceptible de ser previsto, como un terremoto,
pero imposible de resistir o evitar, ya sea porque no se sabe el momento en
que sucederá o porque aun sabiéndolo es de tal magnitud que el ser humano
no tiene fuerzas para hacerle frente.
c) Ajenidad:
El caso fortuito debe ser inimputable. Si el deudor tiene la culpa de que
haya sucedido porque no previó lo que era previsible o no tomó las medidas
para evitarlo, hay responsabilidad civil.
En materia contractual, además de los caracteres señalados se suman
otros:
a) Sobreviviente:
El hecho que impide cumplir no debe haber existido y sido conocido al
momento de contratar. Si así fuere, se trata de una consecuencia previsible y
por lo tanto un deudor responsable y diligente debió incluirlo en el precio o
bien no haber contratado. Quien contrata sabiendo de las dificultades para
cumplir, se supone que asume esos riesgos, por los que cobra un precio mayor
en la prestación prometida.
b) Invencible:
El caso fortuito debe tornar de cumplimiento imposible la obligación
asumida. Si la encarece en demasía, el remedio es plantear la resolución o el

reajuste equitativo, invocando una excesiva onerosidad sobreviniente.
c) Actual:
El caso fortuito debe existir al momento de la exigibilidad de la obligación
y ser un hecho presente y no una mera posibilidad o amenaza. Si existió en
algún momento de la relación obligatoria pero desapareció al momento del
cumplimiento, el deudor debe cumplir igual, y sólo podrá pedir que se consi-
dere que la mora le es inimputable.
2. Equivalencia del caso fortuito y la fuerza mayor
Conceptualmente el caso fortuito es un hecho natural; la fuerza mayor es
un hecho del hombre, del gobernante o del Estado. Sin embargo la ley los
equipara en cuanto a sus efectos. En el Código de Vélez la doctrina sostenía
lo mismo pero faltaba un texto claro como actual.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Si la huelga comenzó días antes y se prolongó en el tiempo, deja de ser
un hecho impresivible o repentino que configure fuerza mayor (CCiv. y Com.
Fed., sala II, 10/12/2010, RCyS, 2011-VI-159).
2. El incendio que sucede en un campo que luego se traslada a la finca
vecina, no es caso fortuito si en el período anterior y en la misma zona había
acontecido en otras oportunidades y había medios de prevenirlo y evitarlo
(CNCiv., sala D, 14/10/1998, JA, 2000-I-264).
3. El factor climático no puede ser ponderado como caso fortuito, ni libera
de la imputabilidad al conductor que embistió a una camioneta que a su vez
impactó con el vehículo en que viajaban los actores, en tanto el accidente se
produjo en una zona que, por sus características, suele ser afectado por la nie-
bla, y por tratarse uno de los vehículos involucrados un transporte público
cuyos conductores transitan por el lugar varias veces al día (CNCiv., sala L,
Art. 1731.— Hecho de un tercero. Para eximir de respon-

sabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por
quien no se debe responder debe reunir los caracteres del
caso fortuito.
No hay una disposición semejante en el Código Civil, pues el art. 1113 2°
párrafo no exige expresamente que el hecho del tercero por quien no se debe
responder asuma los caracteres del caso fortuito. En los casos en que el hecho
del tercero exime, no se exige que sea inevitable.

II. COMENTARIO
1. Elevación del nivel de diligencia exigido
El código busca preservar el derecho indemnizatorio de la víctima del
daño. Por eso es que el hecho del tercero por quien no se debe responder tiene
que asumir los caracteres del caso fortuito, a saber, ser imprevisible, inevitable
y ajeno a la conducta del dañador.
Se busca con esta exigencia elevar el nivel de diligencia exigido. El sujeto
debe prever aún más que antes las posibles imprudencias o reacciones de los
terceros y tratar de prevenir, con los medios razonables a su alcance, los daños
que pudieran ocurrir.
2. Diferencia con el hecho de la víctima
Hay ciertamente una diferencia de trato del hecho entre el tercero con el
hecho de la víctima. A primera vista pareciera que lo que se le concede a la
víctima por el lado del tercero, esto es que cobre salvo que el hecho del tercero
sea inevitable, por otro lado se lo quita, pues el solo hecho de la víctima, la
deja sin indemnización.
En realidad el código parte de la base de fomentar la prevención de los
daños y de poner la obligación de diligencia en cabeza de quien la puede evitar
de mejor manera o al menor costo. Si el dañador sabe que no cualquier mínima
falta del tercero lo excusa, seguramente incrementará las medidas de preven-
ción.
Lo mismo sucede con la víctima. Si cualquier hecho, aunque no sea cul-
poso, la hace perder su crédito indemnizatorio, es claro que elevará su nivel
de prudencia.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Para que la culpa del tercero elimine la responsabilidad del dueño o
guardián de la cosa es indispensable que dicha culpa quiebre la relación de
casualidad entre la cosa y el daño. En otros términos, la culpa del tercero
que exime al dueño o guardián es una culpa que absorbe la eficiencia causal
con respecto al daño, pero no la que se acumula al factor en virtud del cual
se abrió la responsabilidad del dueño o guardián (C1 a Civ. y Com. La Plata,
sala III, 27/10/1983, LA LEY, 1985-D, 28).
2. La empresa transportista no puede ser responsabilizada por los daños
sufridos por una pasajera que sufrió lesiones al colisionar el interno en el que
era transportada, en tanto se verifica una ruptura del nexo causal por la inter-
vención de un tercero por el que no debe responder, dado que el impacto se
produjo por haber sido el colectivo embestido en su parte trasera por una ca-
mioneta (CNCiv., sala G, 9/2/2012, LA LEY, 2012-B, 548).

Art. 1732.— Imposibilidad de cumplimiento. El deudor
de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es
responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibili-
dad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al
obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse
teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibi-
ción del ejercicio abusivo de los derechos.
La imposibilidad de cumplimento está regulada en el 889.
Fuentes del nuevo código: art. 1615 del proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Ubicación metodológica
El código se apartó del método de Vélez Sarsfield que había ubicado a la
imposibilidad de pago dentro de la regulación de las obligaciones. La actual ubi-
cación es más atinada ya que a la imposibilidad de pago se le aplican las pautas
del caso fortuito. En este caso ha sido ubicada luego del hecho del tercero, por la
razón de que en el código actual, el hecho del tercero sólo excluye la responsa-
bilidad cuando reúne los caracteres del caso fortuito.
2. Caracteres
Las obligaciones tienen como finalidad ser cumplidas, pero ese cumpli-
miento a veces es imposible por circunstancias ajenas al deudor. En ese caso
no puede exigírsele que cumpla lo imposible. Por eso la primera característica
que debe señalarse, pese a no estar expresamente mencionada, es que la im-
posibilidad debe ser sobreviniente. Si la dificultad ya existe al momento de
contraer la obligación, no puede ser alegada porque se supone que el deudor,
que debe ser diligente, la tuvo en cuenta al calcular el costo de su prestación.
La imposibilidad puede ser material, por ejemplo, si un cantante se com-
promete a cantar en un recital, pero no puede hacerlo porque se enferma gra-
vemente o legal, como cuando el Estado expropia la cosa vendida, desaparece
del comercio, o prohíbe una actividad, como por ejemplo si ese mismo recital,
debido a que no están garantizadas las condiciones de seguridad mínimas, no
es autorizado o la autorización es revocada por amenazas terroristas. La im-
posibilidad no quiere decir que la prestación se haya vuelto más cara, pues esa
situación puede ser remediada en algunos casos, con la invocación de la teoría
de la imprevisión. La mera dificultas prestandi no es suficiente.
Debe además ser definitiva. Si la imposibilidad es sólo transitoria, el deu-
dor debe cumplir, siempre que el acreedor conserve el interés en el cumpli-
miento. Cabe aclarar que en ese caso, la imposiblidad transitoria, eximirá al

deudor de la responsabilidad por mora y lo relevará de los riesgos que pudie-
ran haber sucedido en el tiempo en que tuvo lugar el problema transitorio.
Además deber ser objetiva y absoluta, aclarando ciertas dudas que existían
respecto al código sustituido. Esto quiere decir que la imposibilidad debe im-
pedir a cualquier persona cumplir la prestación, por lo que si la prestación
puede ser cumplida por otro, no hay imposibilidad. El carácter de objetivo que
se requiere, debe dejar a salvo las obligaciones intuitu personae, en la que el
deudor tiene interés en que sea el propio deudor y no otra persona quien las
cumpla.
Finalmente la imposibilidad debe ser inimputable. Esto quiere decir que
el impedimento para cumplir no debe haber sido motivado por el comporta-
miento culpable del deudor y que la demostración de la diligencia en el cum-
plimiento no es suficiente para que pueda invocar la exoneración del art. 1732.
De esta manera, si el caso fortuito ha sido causado por el deudor, por ejemplo,
por su descuido o por su mora, la imposibilidad no exime de cumplir. Lo
mismo sucede para los casos en los cuales el caso fortuito no es invocable,
como por ejemplo cuando el deudor lo ha tomado a su cargo, cuando la obli-
gación es de entregar cosas fungibles, cuando hay mora o cuando la obligación
de restituir deriva de un hecho ilícito y finalmente cuando de una disposición
legal resulta que el deudor no se libera por caso fortuito.
3. Efectos
La imposibilidad exime al deudor de su responsabilidad por incumpli-
miento pero no tiene influencia en la obligación de restituir las prestaciones
recibidas. Así, si el vendedor recibió el pago de la cosa, cuya entrega luego
deviene imposible en los términos del art. 1732, no es responsable de los da-
ños por incumplir la prestación, pero deberá devolver el precio que recibió, si
el comprador pagó por adelantado.
4. La imposibilidad y la buena y el abuso del derecho
El artículo contiene una novedad, que es un agregado final que dice que la
imposibilidad debe “apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena
fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”. La mención parece
superflua en una primera lectura porque la buena fe es un principio general
del derecho, lo mismo que la prohibición del abuso del derecho. Sobre este
punto, el Código ha sido especialmente cuidadoso ya que los ha incorporado
en el Título Preliminar, arts. 9 y 10.
Si bien la buena fe es la que sirve para que el acreedor pueda exigir el
cumplimiento, pues nadie se obliga pensando en no cumplir, de la misma ma-
nera, nadie se obliga a lo imposible. Es en el juicio de esa imposibilidad, en el
que el código ha querido ser claro, y hasta redundante: ni el acreedor ni el
deudor pueden abusar ya sea en la exigencia de cumplimiento como en las
excusas para no cumplir.

III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La doctrina ampliamente mayoritaria afirma que la imposibilidad de
cumplimiento, para extinguir la obligación (art. 888, Cód. Civil) y, al mismo
tiempo, liberar al deudor de la responsabilidad (arts. 513 y 514 del citado
código) debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al
obligado... (CNCiv., sala A, 19/4/2012, LA LEY del 1/10/2012).
Art. 1733.— Responsabilidad por caso fortuito o por im-

posibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito
o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable
en los siguientes casos:
a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso
fortuito o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por
caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la
producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumpli-
miento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento
sobrevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cum-
plimiento que de él resulta, constituyen una contingencia
propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un he-
cho ilícito.
Las fuentes del art. 1733, que regula todos los casos, en los que el caso
fortuito no exime se responder, son varios artículos del Código Civil de Vélez.
El primero es el 513, pero hay otros como ser el 789, que preve la responsabi-
lidad del accipiens de mala fe.
Fuentes del nuevo código, art. 1616 proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Asunción del caso fortuito o pacto de garantía
El primer caso es el cuando el deudor lo toma a su cargo, lo asume. Es
perfectamente posible y lícito renunciar a invocar el caso fortuito. Se supone

que como contrapartida, el deudor calcula ese costo, y cobra más por la pres-
tación prometida. Vale siempre que se trate de contratos paritarios y la cláu-
sula no sea abusiva.
En algunos casos la obligación de soportar el caso fortuito viene dada por
la ley, como en el contrato de locación, en que el locador, debe asumir, como
dueño que es, el caso fortuito, art. 1203.
2. Disposición legal
En muy pocos casos la ley dice que el caso fortuito no exime. Son muy
extrañas pero por ejemplo en materia de teoría del riesgo, cuando se trata de
un caso fortuito inherente a la cosa riesgosa o actividad riesgosa, ese caso for-
tuito no libera (art. 1733 inc. d). Otro ejemplo es la ley 17.048, que dice que
el explotador tiene a su cargo los daños que surgen por “una catástrofe natural
de carácter excepcional”, que para la generalidad constituye un caso fortuito.
3. Mora y mora irrelevante
Uno de los efectos principales de la mora es que traslada los riesgos. Nor-
malmente las cosas se pierden para su dueño, por aplicación de la máxima res
perit domino. El deudor que no restituye a tiempo la cosa, es responsable si la
cosa se destruye por caso fortuito. Es una consecuencia de la perpetuatio obli-
gationis.
La mora también hace que el deudor de una cláusula penal deba pagarla.
En este caso se dispone que el caso fortuito debe ser interpretado restrictiva-
mente, art. 792.
Ahora bien, cuando la cosa se hubiese destruido igualmente estando en
poder del acreedor, como por ejemplo si el inmueble que el locatario no de-
vuelve a tiempo es destruido por un terremoto. El comodatario carga con el
caso fortuito, salvo que la cosa se hubiera destruido igualmente en poder del
comodante, art. 1536 inc. d).
La mora del deudor cesa si, a su vez, ofrece cumplir y constituye al acreedor
en mora. La purga de la mora, vuelve los riesgos a su estado normal.
4. Caso fortuito culpable
El caso fortuito debe ser ajeno a la culpa del deudor. Puede que un hecho
imprevisible o inevitable, hubiera podido ser evitado si se tomaban las medi-
das de prevención a tiempo. Si el caso fortuito sucede por descuido del deudor,
no es invocable.
5. Contingencia propia del riesgo o actividad
Existen contratos en los cuales, aun en defecto de pacto, se entiende que
el deudor toma a su cargo el caso fortuito. Un banco responde por el robo a
mano armada del dinero de los depositantes.

Un ejemplo es la obligación de dar cantidades de género, en el que el
caso fortuito no exime antes de individualizar la cosa, art. 763. Otro ejem-
plo es el del hotelero responde del caso fortuito que sea propio de la activi-
dad, art. 1371. El propietario de una casa de depósito sólo se exime del caso
fortuito si es externo a su actividad, art. 1376. Lo mismo sucede con los
bancos y el servicio de caja de seguridad: sólo no responden del caso for-
tuito ajeno a la actividad, art. 1413. El gestor de negocios responde del caso
fortuito excepto que se den las condiciones del art. 1787.
6. Hecho ilícito
El que está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito,
como el accipiens de mala fe, carga con el caso fortuito. El ladrón no puede
pedir clemencia porque la cosa robada se perdió por caso fortuito. Se aplica el
viejo adagio fur semper est in mora.
Otro caso es el del poseedor vicioso que responde aun en caso de que la
cosa se destruya estando en poder del dueño, art. 1936.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Cabe confirmar la resolución que responsabilizó a una empresa de trans-
porte marítimo por no cargar la mercadería en el tiempo convenido con la
actora, pues, el cargador no puede eximirse de su deber con fundamente en las
condiciones climáticas reinantes al momento en que debía empezar las manio-
bras de carga, ya que ni la prueba ni la naturaleza del fenómeno autorizan a
tener por configurada la imprevisibilidad propia del caso normado en el
art. 514 del Cód. -Civil (CNCiv. y Com. Fed., sala III, 23/6/2005, La Ley On-
line).
2. Si los pagarés cuya ejecución se pretende fueron pactados en dólares y
la mora se produjo en el año 1998, la especial contumacia del deudor hace que
éste carezca de la prerrogativa de compartir de modo equitativo los efectos de
la modificación de la relación de cambio razón por la cual, debe asumir todas
las consecuencias de su incumplimiento, incluidas las derivadas del caso for-
tuito o fuerza mayor (CNCom., sala B, 6/4/2006, La Ley Online).
3. La falta de contratación de un seguro para un taller mecánico no per-
mite responsabilizar al propietario del taller por el robo a mano armada de
un rodado que estaba siendo reparado por cuanto, la contratación del seguro
no es exigida legalmente, y tampoco había sido asumida en forma contrac-
tual (C8a Civ. y Com. Córdoba, 3/6/2008, RCyS, 2008-1128)
Art. 1734.— Prueba de los factores de atribución y de las

eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba

de los factores de atribución y de las circunstancias eximen-
tes corresponde a quien los alega.
En el Código Civil no hay ninguna disposición relativa a la prueba del
daño, pues se consideraba que era una materia delegada a las provincias.
Fuentes del Proyecto de 1998, 1619, 1° párr.
II. COMENTARIO
1. La carga de la prueba
El artículo coincide con los artículos de los códigos procesales, que regu-
lan la carga de la prueba, por ejemplo art. 377, CPCCN. Es decir que siempre
incumbe la prueba de un hecho a quien alega y la prueba del hecho impeditivo
a quien lo niega.
Es de dudosa constitucionalidad que se salva porque dispone lo mismo
que los códigos de procedimientos.
Sin embargo la parte positiva es que termina de echar luz sobre la carga
de la prueba de los factores de atribución, sobre todo los objetivos, y las exi-
mentes. Ni la culpa ni el riesgo, por citar a los ejemplos más comunes, se
presumen, salvo disposición en contrario.
El artículo se refiere sólo a la prueba de los factores de atribución. Vale
tanto para los factores subjetivos y los objetivos. Por lo tanto quien quiera ser
indemnizado por una conducta negligente o culpable deberá demostrarla y
quien quiera eximirse por el mismo motivo tendrá que acreditar la diligencia.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Tratándose de una colisión entre dos vehículos en movimiento, quien
demanda debe reseñar el daño sufrido y la relación de causalidad con la cosa
productora del mismo; mientras que el demandado tiene sobre sí el peso de la
demostración de los eximentes de responsabilidad establecidos en el art. 1113
del Cód. Civil, salvo que ambas partes se demanden simultáneamente
(CNCiv., sala B, 20/4/2007, La Ley Online.
2. El contrato de caja de seguridad comprende una obligación de resul-
tado, en virtud de la cual se configura un supuesto de responsabilidad objetiva
de la cual la entidad bancaria sólo puede librarse acreditando la concurrencia
de un caso fortuito o de fuerza mayor, o el hecho de un tercero por quien no
debe responder (CNCom., sala B, 13/9/2010, JA, 2011-I-50).
3. Resulta responsable el conductor del vehículo demandado por los da-
ños y perjuicios derivados de la colisión ocurrida con el rodado del actor,

pues, no ha logrado acreditar el acontecimiento de una causa ajena que lo
exima de responder en los términos del art. 1113 del Cód. Civil, en tanto la
circunstancia de que el actor no haya probado la maniobra de esquive que
alegó haber realizado es insuficiente para configurar la existencia de
“culpa” de su parte (CNCiv., sala D, 6/9/2007, La Ley Online).
Art. 1735.— Facultades judiciales. No obstante, el juez

puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber
actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez
lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar
a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a
los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción
que hagan a su defensa.
Sobre este punto tampoco había ninguna disposición en el código de Vé-
lez.
Fuentes del nuevo código: Proyecto de 1998, art. 1619 2° párr.
II. COMENTARIO
1. Cargas probatorias dinámicas
El artículo incorpora al Código Civil una disposición procesal de suma
importancia. Se trata del instituto de las cargas probatorias dinámicas que na-
ció para aligerar, dulcificar la posición probatoria de inferioridad en que se
hallaban ciertos sujetos. La injusticia era que en muchos casos el victimario
era quien tenía en su poder todos los medios y el conocimiento para probar lo
que realmente había sucedido. Debido a que el proceso judicial tiende a que
en última instancia la verdad salga a la luz, es que ciertos jueces, sin romper
la igualdad de las partes ni suplir su negligencia, comenzaron a exigir una
prueba solidaria.
2. Forma de comunicar
El Código regula correctamente a las cargas probatorias dinámicas, que
deberán fijarse juicio por juicio y si el juez lo considera necesario. De lo con-
trario, si de antemano ya se supiera que en tal tipo de juicios, es el demandado
quien debe probar, perderían su carácter dinámico y se transformarían en es-
táticas.
Lo bueno es que el juez no sorprenderá a las partes en su sentencia, al
hacerlas perder o ganar el juicio por aplicación de unas cargas probatorias di-
námicas que no están establecidas por ley ni fueron comunicadas a las partes.
Dicho de otra manera, lo que antes se veía en el foro, ahora tiene un claro

sustento legal.
El juez tiene libertad para decidir si exigirá esta inversión probatoria. El
momento en que lo hará es luego de contestada la demanda y en el mismo
decreto de apertura a prueba. El código ha sido celoso del derecho de defensa,
porque las partes deben tener reglas de juego claras. El problema surge en que
en muchos códigos se ofrece junto con la demanda y la contestación. En esos
casos el Juez deberá usar sus atribuciones de ordenar el proceso, porque de lo
contrario las cargas probatorias dinámicas serán ilusorias. Es que la carga pro-
batoria comienza con el ofrecimiento de prueba y no con la producción.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
En materia de responsabilidad médica, y como consecuencia de que el de-
ber jurídico central asumido por el facultativo es por lo general de medios,
incumbe al paciente la carga de demostrar la culpa de aquél, sin perjuicio de
que el juez en el caso tenga en cuenta las presunciones judiciales en orden a
las cargas probatorias dinámicas, que hace recaer la carga de la prueba en ca-
beza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar (CNCiv., sala
D, 12/3/2008, La Ley Online).
Art. 1736.— Prueba de la relación de causalidad. La

carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde
a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma.
La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad
de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.
Se trata de otra disposición de carácter procesal ausente en el Código Civil.
Proyecto de 1998, 1620.
II. COMENTARIO
1. Prueba de la relación causal
Se sigue la regla fundamental en materia procesal: la prueba de los hechos
en que se basa la pretensión incumbe al actor. Esto incluye a la relación causal,
porque la causa tiene que ver con hechos.
Nuevamente surge la duda respecto a constitucionalidad del artículo por-
que a primera vista pareciera reservado a los códigos provinciales. La res-
puesta negativa se impone porque la carga de la prueba de la causa, sobre todo
por la creación de factores objetivos, se justifica para clarificar su funciona-
miento.
Ya no hay dudas, y si se pretende una presunción, ella tiene que estar cla-
ramente fijada por la ley. Algo importante de señalar es que la prueba de la

relación de causalidad comprende tanto la autoría como la adecuación o régi-
men de consecuencias de que se responde. Puede que la ley no presuma la
causalidad en sede de autoría pero, que una vez probada ésta, sí presuma cier-
tas consecuencias.
Ejemplos de presunción de causalidad son el art. 64 de la ley 24.449:
“Presunciones. Se considera accidente de tránsito todo hecho que pro-
duzca daño en personas o cosas como consecuencia de la circulación.
”Se presume responsable de un accidente al que carecía de prioridad de
paso o cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjui-
cio de la responsabilidad que pueda corresponderles a los que, aun respetando
las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron.
”El peatón goza del beneficio de la duda y presunciones en su favor, en
tanto no incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito”.
En el código nuevo, en las obligaciones de resultado (art. 1723), el solo
incumplimiento hace presumir la autoría. También pueden encontrarse algu-
nas presunciones de adecuación o de consecuencias causales, como ser en los
arts. 1745 (“la indemnización debe consistir”) y 1746 (“la indemnización debe
ser evaluada” y “se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y de tras-
lado”).
2. Prueba de las eximentes
Las mismas reglas y por las mismas razones se aplican a las eximentes de
causalidad. Todo lo que rompe la cadena causal debe ser acreditado por quien
la invoca. En especial cuando se trata de la prueba de la imposibilidad de cum-
plimiento.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Los accidentes en los que participa un peatón deben encuadrarse en la
doctrina del riesgo creado, de modo que, estando en juego un factor de atribu-
ción objetivo, no pesa sobre el damnificado la carga de demostrar la culpabi-
lidad del agente dañoso, sino que es el demandado quien para eximirse de
responsabilidad debe probar la ruptura del nexo causal, esto es, la culpa de la
víctima o la de un tercero por el que no debe responder (CNCiv., sala G,
1/6/2010, LL AR/JUR/28818/2010).
2. Debe confirmarse el decisorio que atribuyó responsabilidad a los con-
ductores por la colisión en que ambos perdieron la vida, pues, atento a la falta
de certeza probatoria debe considerarse que, tratándose del choque entre dos
rodados, conforme el art. 1113 del Cód. Civil, sólo cabía su eximición total o
parcial ante la interrupción del nexo causal objetivo por culpa de alguna de las
víctimas, extremo cuya acreditación se encontraba en cabeza de los actores,
quienes lo alegaron, y ante la falta de elementos objetivos de convicción no

han logrado probar (C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 29/4/2010, LLBA,
2010 [junio], 540).
3. Aceptada la teoría del riesgo, o de la llamada responsabilidad objetiva,
cabe advertir que el dueño de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o
parcialmente acreditando la culpa de la víctima. Es decir, que no es a la actora,
sino a la demandada a quien le incumbe alegar la responsabilidad total o par-
cial de la víctima como eximente de la suya (CSJN, 16/6/1988, LA LEY,
1988-E, 431).
SECCIÓN 4ª
DAÑO RESARCIBLE
Bibliografía de la reforma: CALVO COSTA, CARLOS ALBERTO, “El principio

‘favor debitoris’ frente al Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-C, 653; GAL-
DÓS, JORGE M., “La función resarcitoria, el daño y el riesgo creado”, en RI-
VERA, JULIO CÉSAR (Director) - MEDINA, GRACIELA (Coordinadora), Comen-
tarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2012; IBARLUCÍA, EMILIO A., “El derecho constitucional
a la reparación en el proyecto de Código Civil 20122, RCyS, 2013-I-5;
SCHICK, HORACIO, “Tres objeciones al Proyecto de Reforma al Código Civil
y Comercial y su incidencia en la reparación de infortunios laborales. La tari-
fación del daño por lesiones, la inaplicabilidad de las sanciones disuasivas y
la eximición al Estado y sus funcionarios de la responsabilidad civil”, DT 2012
(octubre), 2765; TANZI, SILVIA, “Indemnizaciones por consecuencias no pa-
trimoniales, por fallecimiento y por incapacidad física o psíquica”, en RIVERA,
JULIO CÉSAR (Director) - MEDINA, GRACIELA (Coordinadora), Comentarios
al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2012; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, “Comentario al
art. 1069”, en BUERES, ALBERTO (dir.), Código Civil y normas complementa-
rias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires,
1999.
Bibliografía clásica: ACCIARRI, HUGO - IRIGOYEN TESTA, MATÍAS, “Fórmulas
empleadas por la jurisprudencia argentina para cuantificar indemnizaciones por
incapacidades y muertes”, RCyS, 2011-III-3; BUSTO LAGO, JOSÉ MANUEL, La
antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontrac-
tual, Tecnos, Madrid, 1998; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, La responsabilidad
civil, 2ª Universidad de Deusto, Bilbao, 1989; DE CUPIS, ADRIANO, El daño,
Teoría general de la responsabilidad civil, trad. de Ángel Martínez Sarrión,
Bosch, Barcelona, 1970; FERNÁNDEZ SESSAREGO, CARLOS, “El daño al pro-
yecto de vida”, en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, 27/11/1998, “Loayza Tamayo, María E.”, RCyS, 1999-209; del
mismo autor, “Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida”, RCyS,

2002-209; GALDÓS, JORGE M., “Acerca del daño psicológico”, JA, 2005-I-
1197; GALDÓS, JORGE MARIO, “Reparación y cuantificación del daño en la res-
ponsabilidad por actos lícitos”, Revista de Derecho de Daños, 2001-1; GAL-
DÓS, JORGE, “¿Hay daño al proyecto de vida?”, JA, 2006-II-1255; GANDOLLA,
JULIA ELENA, “La atenuación de la indemnización: una opción entre los artícu-
los 1069 y 1083 del Código Civil”, en Revista de Derecho de Daños, 2001-1;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, La cláusula penal, Buenos Aires, Depalma,
1981; LASARTE ALVAREZ, CARLOS, Principios de Derecho Civil, t. 2, Trivium,
Madrid, 1998; LLAMBÍAS, JORGE J., “Estudio de la reforma”, Revista de Juris-
prudencia Argentina, Buenos Aires, 1969; MÉNDEZ SIERRA, EDUARDO CAR-
LOS, “La legitimación activa en el daño moral. Crisis del art. 1078 CC”, LLC,
2010-1204; MOSSET ITURRASPE, JORGE, “Inconstitucionalidad de los topes in-
demnizatorios de origen legal respecto de los daños injustos (Violatorios de la
Constitución Nacional y de los tratados internacionales)”, Revista de Derecho
de Daños, 2001-1; ORGAZ, ALFREDO, El daño resarcible, Bibliográfica Argen-
tina, Buenos Aires, 1952; PADILLA, RENÉ, Responsabilidad civil por mora, As-
trea, Buenos Aires, 1996; PIZARRO, RAMÓN D., Daño moral, Hammurabi, Bue-
nos Aires, 1996; PREVOT, JUAN MANUEL, “Legitimación activa de los concu-
binos y otros damnificados indirectos para reclamar daño moral por muerte”,
LLLitoral, 2010-1045; REY, ROSA NÉLIDA - RINESSI, Antonio Juan, “La cuan-
tificación del daño. Sus implicancias”, Revista de Derecho de Daños, 2001-1;
RIVERA, JULIO CÉSAR, “Cuantificación legal y judicial”, Revista de Derecho de
Daños, 2001-1; SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, M. BELÉN, La reparación del
daño ex delicto. Entre la pena privada y la mera compensación, Comares, Gra-
nada, 1997; TAVANO, MARÍA JOSEFINA, “La valuación del daño a la persona y
el análisis económico del Derecho”, Revista de Derecho de Daños, 2001-1;
TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., “En la buena senda de la doctrina de la Suprema
Corte de Buenos Aires, sobre inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código
Civil”, LLBA, 2007-749; WAYAR, ERNESTO C., Tratado de la mora, Ábaco,
Buenos Aires, 1981; ZANNONI, EDUARDO A., “Significado y alcance de la
cuantificación del daño. (Una aproximación generalizadora)”, Revista de De-
recho de Daños, 2001-1; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, “Daño existencial
por muerte de un concubino”, RCyS, 2005, 275; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MA-
TILDE, “Los daños morales mínimos”, LA LEY, 2003-E, 1311; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, MATILDE, Daños a las personas. Integridad espiritual y social,
t. 2-c, Hammurabi, Buenos Aires, 1997; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE,
Daños a las personas. Integridad psicofísica, t. 2-a, Hammurabi, Buenos Aires,
1990; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Daños a las personas. Pérdida de la
vida humana, t. 2-b, Hammurabi, Buenos Aires, 1990.

Art. 1737.— Concepto de daño. Hay daño cuando se le-

siona un derecho o un interés no reprobado por el ordena-
miento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimo-
nio, o un derecho de incidencia colectiva.

El Código Civil definía al daño en los arts. 1066 y 1067. No mencionaba
a los derechos de incidencia colectiva ni a los intereses no reprobados por la
ley.
Fuentes del nuevo código: art. 1600 inc. a) parcialmente.
II. COMENTARIO
1. Concepto de daño
La ley define al daño de una manera amplia. No sólo es daño la lesión a
un derecho subjetivo sino directamente a un interés no reprobado por el orde-
namiento jurídico. La lesión debe ser entonces a un interés tutelado por la ley,
aunque salvo prueba en contrario de esa falta de reprobación, todos los intere-
ses simples se presumen protegidos por la ley. El daño es la “lesión disvaliosa
de un interés sobre un bien jurídicamente protegido” (Padilla).
El ordenamiento protege intereses, y el hecho dañoso entraña el descono-
cimiento del interés de la víctima, por lo que el derecho remedia esa inobser-
vancia con un ajuste de intereses y entonces “ante la lesión de un interés pro-
tegido, la ley reconoce otro interés (el de ser reparado) al que queda subordi-
nado cualquier interés del sujeto que señala como deudor” (Sáinz-Cantero Ca-
parrós).
Los elementos del daño son los siguientes:
1.1. Lesión
Según el diccionario de la Real Academia dañar es dañar es “causar detri-
mento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”. El daño es entonces un mal,
menoscabo, perjuicio. Para Orgaz, el daño en sentido estricto jurídico es “el
menoscabo de valores económicos o patrimoniales, en ciertas condiciones
(daño material, art. 1068), o bien, en hipótesis particulares, la lesión al honor
o las afecciones legítimas”.
El daño es una modificación de la realidad material, desfavorable para el
dañado, perjudicial para sus intereses. Por eso es “inmanente al concepto de
daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva
desventajosa para la víctima” (Busto Lago).
El código exige entonces “lesión”, lo que obliga a la comparación entre la
situación en que se hallaba la víctima antes del hecho y como queda después,
por obra de ese mismo hecho perjudicial.
Si no hay lesión, no quiere decir que no haya antijuricidad porque puede
haber antijuridicidad sin daño, sólo que la respuesta del ordenamiento jurí-
dico puede ser distinta. Algunas de esas respuestas pueden ser encontradas
dentro del Código Civil, como por ejemplo la acción preventiva. En otros

casos, la reacción provendrá del derecho administrativo (una clausura pre-
ventiva) o del derecho penal (un delito de peligro).
2. Interés
La lesión que se requiere para que haya daño debe ser a un interés no re-
probado por la ley. El interés no es fácil de definir, pero una primera aproxi-
mación indica que el concepto de interés es inescindible del concepto de bien
jurídico, que sería todo aquello que es apto para satisfacer una necesidad hu-
mana, p. ej. la vida, la propiedad, el honor, la libertad. El bien tiene aptitud
genérica para satisfacer esa necesidad, el interés en cambio “es la posibilidad
de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados
venga satisfecha mediante un bien”, p. ej. mi vida, mi propiedad, mi honor,
mi libertad. Por eso dice De Cupis que la tutela jurídica no tiene por objeto el
bien en sí mismo considerado, sino las particulares situaciones de los sujetos
respecto de esos bienes.
3. Intereses de incidencia colectiva
El bien protegido puede ser individual o de incidencia colectiva, según el
texto del artículo. Lamentablemente el Poder Ejecutivo suprimió muchas de
las menciones y regulaciones a los derechos de incidencia colectiva, como ser
los arts. 14 y 1745 del Anteproyecto original.
Según el art. 14 del Anteproyecto de Código Civil, los derechos pueden
ser:
a) derechos individuales;
b) derechos individuales, si existe una pluralidad de afectados individua-
les, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una
causa común;
c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común.
Todas estas clases de daños pueden ser incluidas en la definición legal del
art. 1737. En el caso de intereses de incidencia colectiva será un poco difícil
su planto por falta de reglas procesales. Sin embargo puede aplicarse, hasta
que se adecuen los códigos procesales, la doctrina sentada en “Halabi”.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Una asociación de consumidores carece de legitimación para promover
una causa a fin de reclamar a una aseguradora el reintegro a diferentes clientes
de sumas de dinero presuntamente mal percibidas, pues los derechos involu-
crados son personales, individuales y diferenciados respecto de los cuales cada
uno de los titulares de la relación jurídica puede disponer libremente
(CNCom., sala B, 3/2/2012, LA LEY, 2012-C, 357).

2. Es la violación del deber de no dañar al otro lo que genera la obligación
de reparar el daño causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptibIe
de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a
su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño,
salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo in-
terés no reprobado por la ley (CNCiv., sala D, 27/4/1999, LL
AR/JUR/2035/1999).
3. El concepto jurídico de daño, salvo las restricciones queridas por el le-
gislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley (CCiv. y
Com. Bariloche, 5/12/2006, La Ley Online).
Art. 1738.— Indemnización. La indemnización com-

prende la pérdida o disminución del patrimonio de la víc-
tima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pér-
dida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de
la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia
en su proyecto de vida.
En el Código Civil algunos artículos hablan de los distintos tipos de daños
que se pueden sufrir. Así hay mención al daño emergente y el lucro cesante
en el art. 1069 del lucro cesante. También menciona al daño moral en los
arts. 1078 y 522, según el texto de la ley 17.711. No hay alusión alguna a la
perdida de oportunidades.
Fuentes del nuevo código: art. 1600, inc. b del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Daño patrimonial y extrapatrimonial
Una de las polémicas más intensas del viejo código fue si el daño se podía
dividir en patrimonial y extrapatrimonial o moral o si había terceros géneros,
como el daño biológico, el daño al proyecto de vida, el daño psíquico, etcétera.
Luego de una lectura de la forma en que está redactado el art. 1738 pare-
ciera que los dos primeros casos son de daños patrimoniales (daño emergente
y lucro cesante) y luego lo que queda es daño extrapatrimonial o moral.
2. El daño emergente
El daño emergente produce un empobrecimiento en el patrimonio de la
víctima. Puede consistir en un gasto o en la destrucción de la propiedad. Por
eso el código lo conceptúa correctamente como disminución o pérdida en el

patrimonio.
3. El lucro cesante
El lucro cesante es la frustración de un enriquecimiento legítimo. No cual-
quier sueño de ganancia es sin embargo un lucro cesante, sino que deben de-
mostrarse pautas objetivas y ciertas de que se podía obtener, como lo requiere
el artículo.
4. La pérdida de chances
La pérdida de chances u oportunidades fue reconocida por la jurispru-
dencia como un daño indemnizable. Se diferencia del lucro cesante, en que
en este último, las probabilidades no son tan ciertas ni tan lejanas. La pér-
dida de chances se cuantifica de acuerdo a las probabilidades objetivas de
que suceda. A mayor probabilidad mayor monto tendrá. Por ejemplo el ve-
terinario que por su culpa produce la muerte de un caballo de carrera tendrá
que pagarle al dueño los daños que sufre porque no podrá competir en las
carreras del hipódromo. Si ese caballo venía ganando las últimas carreras
la pérdida de chance será muy grande, si salió último quizás el juez no le
conceda ni un centavo. Por eso el art. 1739 dice que será indemnizable “en
la medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación
de causalidad con el hecho generador”.
5. Violación de derechos personalísimos
Este código ha suprimido la mención al daño moral. No se advierten las
razones para prescindir de una denominación que era ampliamente utilizada
en la doctrina y la jurisprudencia nacional, pero lo cierto es que bien puede
seguir denominándoselo así sin ningún riesgo de confusiones.
Cuando el acto dañoso repercute sobre los derechos personalísimos, habrá
daño extrapatrimonial. Sin embargo debe aclararse que la lesión a un derecho
personalísimo también puede dar lugar a daño patrimonial, como podría ser el
caso de una calumnia, que daña el buen nombre, pero también produce una
pérdida de clientela a un profesional.
6. La integridad física y psíquica
La integridad física y psíquica es un daño indemnizable. Repercute nor-
malmente sobre el patrimonio. La incapacidad permanente (sea para las acti-
vidades laborales o de otra índole) debe ser resarcida aunque la víctima no
haya dejado de ‘ganar’ pues la integridad física, en la medida de la chance
frustrada, tiene en sí mismo un valor indemnizable. El lucro cesante conjuga,
en cambio, las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad o
disminución de la actividad laboral, es decir que responde a la incapacidad
(total o parcial), pero transitoria. Esto quiere decir que puede no llegarse a los
extremos de la prueba del lucro cesante, pero puede haber un resarcimiento
por incapacidad.

7. Las afecciones espirituales legítimas
Es correcta además la mención por separado de las afecciones espirituales
legítimas. Por lo común su lesión dará lugar a un daño extrapatrimonial o mo-
ral. Por excepción surgirá un daño patrimonial, si repercutiera en el patrimo-
nio.
8. Interferencia al proyecto de vida
Según Galdos este daño surge por “la mutilación del plan existencial del
sujeto, de aquel que conforma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico ‘ser
y hacer’ y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o ex-
pectativa y que se arraigue en la probabilidad cierta de que el objetivo vital
sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo”.
Este tipo de daño como categoría autónoma ha recibido un fuerte espalda-
razo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha reconocido que
es autónomo “pues atiende a la realización integral de la persona afectada,
considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspira-
ciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y
acceder a ellas” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998,
“Loayza Tamayo, María E.”, RCyS, 1999-209).
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. El ordenamiento civil (arts. 519 y 1069) entiende el lucro cesante
como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la
frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo; Si
bien el lucro cesante no se presume, siendo a cargo del interesado la acre-
ditación de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para
ello la absoluta certeza de que el lucro esperado no se hubiera obtenido,
bastando a los fines de su resarcimiento una probabilidad suficiente de be-
neficio económico (CSJN, 2/11/1995, JA, 1999-IV-síntesis).
2. La integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión
afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico,
social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno
de la vida (CNCiv., sala G, 3/10/2008, LA LEY 2/1/2009, 2/1/2009, 3).
3. La incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro
cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso
los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así
también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el
aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su per-
sonalidad íntegramente considerada (CCiv., sala M, 13/9/2010, La Ley On-
line).

Art. 1739.— Requisitos. Para la procedencia de la indem-
nización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual
o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indem-
nizable en la medida en que su contingencia sea razonable y
guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho ge-
nerador.
El daño directo y el indirecto están contemplados en el art. 1068.
La pérdida de chances no estaba regulada en el código.
Proyecto de 1998, art. 1601 si bien no es idéntico.
II. COMENTARIO
1. Requisitos del daño resarcible
Los requisitos del daño resarcible que se exigen en este artículo son los
que siempre ha señalado la doctrina y la jurisprudencia argentina.
1.1. Daño directo e indirecto
La clasificación más importante es la que los divide en directos e indirec-
tos, pero debe hacerse una previa distinción.
El daño es directo, según la persona sobre la que recae, cuando lo re-
clama la víctima del hecho, por ejemplo el atropellado por el automóvil, el
calumniado por el periódico. El daño es indirecto cuando el que reclama es
un damnificado distinto de la víctima misma, pero por un perjuicio propio,
por ejemplo el padre del menor atropellado por los gastos hospitalarios. En
ambos casos se trata de daños propios, solo que en el segundo caso se trata
de daños por rebote o por repercusión en otro.
Algunos ilícitos solo producen damnificados indirectos, como por ejemplo
en el homicidio. El damnificado directo ha muerto. Sus deudos son damnifi-
cados indirectos.
En el daño moral tiene mucha importancia porque tanto en el anterior sis-
tema como en el actual, la regla es que la legitimación para reclamar la tiene
el damnificado directo. Por excepción la ley habilita a ciertos damnificados
indirectos.
1.2. Daño actual y daño futuro
El daño debe ser actual para ser indemnizable, esto es, tiene que haber
ocurrido en el momento de reclamar. El daño futuro también es indemnizable
aunque todavía no haya ocurrido porque se tiene la certeza de que ocurrirá.
Por ejemplo si una persona es atropellada por un automóvil puede que haya

realizado gastos de curación, que serán un daño actual, pero que deba reali-
zarse una operación estética en un año para borrar las secuelas del accidente,
lo que sería un daño futuro. Ambos daños son ciertos, uno es actual, el otro,
futuro.
1.3. Daño subsistente
Esto quiere decir que el daño todavía debe existir al momento de interpo-
ner la demanda. Si el daño fue reparado totalmente y a satisfacción por el vic-
timario ya no es un daño subsistente. Si por el contrario fue la propia víctima
quien tomó a su cargo las reparaciones, el daño subsiste, solo que en vez de
pedir que se paguen los gastos que se efectuarán se reclamará lo que se vaya
a gastar. Puede que por razones de urgencia o porque no hay acuerdo en el
costo, la víctima se vea en la necesidad de hacer el gasto cuanto antes.
Lo mismo puede suceder si un tercero pagó el daño y se subroga en los
derechos de la víctima. Si un tercero ha pagado el daño, y existe subroga-
ción, el daño subsiste. Por ejemplo, en el seguro de cosas, el asegurador,
por expresa disposición legal (art. 80, ley 17.418), una vez que paga se su-
broga hasta el monto de lo abonado y puede demandar al culpable.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La pérdida de “chance” determinada, como tal, es un daño cierto y por
ende resarcible, por el cual se pretende la reparación de la probabilidad de
éxito frustrada y, a diferencia del lucro cesante, no es más que una consecuen-
cia mediata del perjuicio causado, por lo cual la diferencia entre uno y otro
rubro estriba en un mayor o menor grado de certeza sobre la frustrada produc-
ción efectiva de las ganancias (CNCom., sala A, 23/2/2010, La Ley Online).
2. El fallecimiento de un hijo es un daño que debe resarcirse como pérdida
de una chance y no como daño consumado, pues lo que se frustra a los padres
es la esperanza de ayuda y sostén en la vejez o en el momento de carencias
existenciales (CCiv. Com. y Cont. Adm. 1a Nom. Río Cuarto, 26/3/2012, LLC
2012 [mayo], 453).
3. Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles si, de acuerdo a las ca-
racterísticas de las lesiones, resulta previsible la necesidad de realizar o pro-
seguir algún tratamiento curativo o gastos que permita afrontar las necesida-
des psicofísicas derivadas de una incapacidad, de modo que por tratarse de un
daño futuro no es preciso tener la seguridad de que sobrevendrá, sino un sufi-
ciente grado de probabilidad (CNCiv., sala G, 29/11/2011, RCyS, 2012-I-
119).
Art. 1740.— Reparación plena. La reparación del daño

debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del

damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el
pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el
reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente im-
posible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la le-
sión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sen-
tencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
El artículo reproduce en parte el texto del art. 1083 en la versión de la
ley 17.711. La última parte está tomada también del 1071 bis.
Fuentes del nuevo código: Proyecto de 1998, arts. 1621, 1638, 1640.
II. COMENTARIO
1. Reparación plena
El artículo sienta el objetivo de todo juicio de daños: brindar a la víctima
una reparación plena. Se aparta de la terminología más utilizada en doctrina y
jurisprudencia que es “reparación integral”. Sin embargo la expresión repara-
ción plena no es ajena a nuestro derecho. El art. 366 de la ley 20.094, dice:
“La indemnización, dentro de los límites de causalidad establecidos en el
art. 364, debe ser plena, colocando al damnificado en la misma situación en
que se encontrarían si el accidente no se hubiese producido” (la bastardilla es
nuestra).
La distinción entre reparación integral y reparación plena obedece a que
algunos autores como Alterini, señalaban que la primera era un objetivo inal-
canzable porque era imposible borrar todo el daño. Decir integral quería decir
que todo el daño desaparecía y esto era una ficción jurídica. Por eso era mejor
decir reparación plena, que desde el principio admite que pueden quedar daños
sin indemnizar.
A título de ejemplo de las fallas del concepto de reparación integral pode-
mos señalar:
El daño es un concepto jurídico, es la lesión a un derecho subjetivo, o a un
interés jurídicamente protegido o merecedor de tutela. Si el daño lesiona un
interés no protegido por la ley, no hay indemnización. En otros casos la lesión
es a un simple interés, como el ejemplo clásico del mendigo que todos los días
recibe una limosna de un mecenas, pero no por eso puede reclamar al homi-
cida; lo mismo sucede con un negocio que pierde un cliente importante, o un
empresario teatral que debe cancelar las funciones porque muere el actor prin-
cipal.
La ley no reconoce legitimación a todos los damnificados para reclamar

daños. Por ejemplo en el daño moral la novia, el hermano o el amigo, que
ciertamente pueden haber sufrido un gran daño moral, no pueden reclamarlo.
A veces los pequeños daños no son reparados. Es una aplicación de la
máxima de minimis non curat prætor. Las molestias de vecindad que no ex-
ceden la normal tolerancia son un ejemplo de ello, pues no puede negarse que
sean un daño, pero no un daño resarcible, poner artículo. En otros casos porque
no suelen ser suficientes como para emprender un pleito. Un ejemplo son las
microlesiones que se producen en el derecho el consumidor. Sólo son atracti-
vas para los abogados cuando se permiten las acciones colectivas o de clase.
La cadena de causalidad es muy importante. En materia contractual hay
más responsabilidad cuando se incumple dolosamente, porque la previsibi-
lidad se tiene en cuenta no sólo al momento de contratar sino al momento en
que el deudor decide no pagar pudiendo hacerlo.
Los daños que se sufren pero no se prueban, son daños que escapan al
principio de reparación plena, salvo que el juez presuma los daños por la mag-
nitud del ilícito en uso de las facultades que le acuerdan los códigos procesales
(art. 165, CPCCN).
Los daños extrapatrimoniales también plantean el problema de su valua-
ción, siempre sujeta al riesgo del error de apreciación judicial. Si el daño es
valuado en menos, en un daño que no es reparado.
2. Regla de pago en dinero
El sustituido 1083 era claro en que la regla era “la reposición de las cosas
a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización
se fijará en dinero”.
El 1740 no es tan claro. El principio parece ser el opuesto y una vuelta a Vélez
Sarsfield. La frase “la víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que
sea parcial o totalmente imposible”, indica que el pago en dinero es la regla. En
el régimen anterior la víctima podía optar por el pago en dinero. Si ahora la opción
es por el pago en especie, no cabe otra interpretación que ello es porque se ha
vuelto al principio de indemnización dineraria.
3. Reparación en especie
En ciertos casos de lesión de daños personalísimos daños como ser el ho-
nor, la intimidad o la identidad personal, la reparación puede consistir en la
publicación de la sentencia.
Debido a que cada víctima es la que es soberana de decidir si ésta es la mejor
forma de reparación, no procede de oficio. Está bien que así sea, porque en casos
de violación a la intimidad, en que el hecho suele ser verdadero, puede que no
sea la mejor forma de repararlo una nueva difusión.
La publicación de la sentencia no es incompatible con el pago de los da-
ños. Es ciertamente una forma de reparación que en todo caso tiende a evitar

el daño futuro, pero no borra los daños padecidos, como por ejemplo los gastos
incurridos, pérdida de clientela por la difamación, etc.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La indemnización en concepto de reparación integral no debe exorbitar
el objetivo esencial que es la reposición de las cosas a su estado anterior, y
como en muchos casos esta reposición no es posible, se persigue sustituirla por
los medios económicos que permitan al damnificado paliar su detrimento, pro-
porcionándole los recursos que ya no podrá obtener, tratándose entonces de
lograr la reparación integral por vía indirecta (CCiv., Com. y Cont. Adm. 2a
Nominación de Río Cuarto, 23/5/2011, LLC 2011 [octubre], 1020).
2. La aplicación del art. 39, inc. 1, de la Ley de Riesgos del Trabajo, en
cuanto cercena la posibilidad del trabajador damnificado de acceder al sis-
tema de reparación integral previsto en el Código Civil, resulta incompatible
con derechos y garantías de raigambre constitucional, así como con diversos
instrumentos internacionales cuyas disposiciones consagran la regla “alterum
non laedere”, de propiedad, de igual trato y no discriminación y el que esta-
blece que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las
leyes (CNTrab., sala VII, 30/9/2010, La Ley Online).
3. Corresponde imponer las costas al demandado vencido, aun cuando la
demanda no prospere en su totalidad o se hubieren efectuado reclamos exce-
sivos, pues ellas forman parte de la reparación integral (CNCiv., sala F,
16/2/2010, LL AR/JUR/3623/2010).
Art. 1741.— Indemnización de las consecuencias no pa-

trimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización
de las consecuencias no patrimoniales el damnificado di-
recto. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapaci-
dad también tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cón-
yuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden pro-
curar las sumas reconocidas.
En el Código Civil sólo los damnificados directos estaban autorizados para

reclamar daño moral. Si había muerte, podían demandarlo los herederos for-
zosos (art. 1078).
La otra mención era el art. el art. 1099: “Si se tratare de delitos que no
hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la
acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hu-
biese sido entablada por el difunto”. De allí la doctrina extraía la regla de la
trasmisibilidad de la acción cuando había sido entablada en vida por el difunto.
En cuanto al agravio moral en los contratos, el art. 522 decía: “En los casos
de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al
responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo
con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del
caso”.
Fuentes del nuevo código. Art. 1600 inc. b proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Concepto de consecuencias no patrimoniales
Por “consecuencias no patrimoniales” debe entenderse lo mismo que daño
moral. Es exactamente lo mismo, pese a que se lo llame distinto (Galdos).
El código ha seguido, para conceptualizar al daño moral a la teoría de la
repercusión. Si el daño repercute sobre el patrimonio, el daño es patrimonial,
si lo hace fuera del patrimonio, sobre las afecciones legítimas, el daño es no
patrimonial, extrapatrimonial o moral. El daño, dice Pizarro “ya no se identi-
fica con la sola lesión de un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial,
o un interés que es presupuesto de aquél, sino que es la consecuencia perjudi-
cial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el
menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto
último”.
2. Legitimación: por regla sólo el damnificado directo
La regla es la misma que en la 17.711: sólo el damnificado directo puede
reclamar. La generosidad de la ley argentina en cuanto a que todo daño, con-
tractual o extracontractual, puede dar lugar al cobro de daño moral, se com-
pensa con una restricción en la cadena de legitimados, para que la responsabi-
lidad civil no llegue al infinito.
2.1. Excepción a la regla: muerte y gran discapacidad
Dos son las excepciones a la imposibilidad de reclamar daño moral a los
damnificados indirectos.
Una es cuando hay muerte, que era una excepción idéntica a la de la
17.711. La diferencia es que ahora se agregan a los herederos forzosos, los
que recibían trato familiar ostensible. Es decir los convivientes, de cualquier

sexo.
La otra excepción, esta sí novedosa, es cuando el damnificado sufre gran
discapacidad. No se aclara qué quiere decir “gran discapacidad”, pero debe
entenderse aquellos casos en los cuales la víctima pierde toda posibilidad de
sentir, o moverse por sí misma. Por ejemplo parapléjicos, tetrapléjicos o que
han quedado en vida vegetativa, o personas que han sufrido la pérdida de un
miembro o de un sentido. En esos casos puede percibir la indemnización el
damnificado directo, pero también los demás legitimados.
Pero fuera de esto no hay otros legitimados más, como por ejemplo los
hermanos, tíos, novios o amigos.
3. Trasmisión mortis causa
La regla de la trasmisión mortis causa sigue siendo la misma. El daño
moral solo se trasmite si el damnificado directo lo interpuso en vida. Los he-
rederos ejercen una acción iure hereditatis, reclamando un crédito que por
haberlo demandado en vida ingresó al patrimonio del difunto. No es posible
la acción subrogatoria en el daño moral.
El nuevo código nada dice expresamente sobre si el daño moral puede
ser objeto de una cesión inter vivos, por lo que la polémica que existía con
el código de Vélez Sarsfield continúa. Todo pareciera indicar que no puede
ser cedido por aplicación del último párrafo del art. 1616 que permite la
cesión de todo derecho excepto que lo contrario derive de la “naturaleza del
derecho”. Sin embargo esta regla debe ceder cuando el interesado ya ha
ejercido su derecho a demandar el daño moral en juicio. No hay ninguna
razón de peso para que el dueño del crédito por daño moral sólo lo pueda
trasmitir mortis causa después de reclamado en juicio y no cederlo inter
vivos como un derecho litigioso.
4. Función de satisfacción
La última parte del artículo es explícita en cuanto a la función satisfactiva
y sustitutiva del daño moral.
En el daño patrimonial la reparación tiene función de equivalencia; en el
daño moral el dinero que se otorga como indemnización tiene función de sa-
tisfacción, lo que ni siquiera cambia cuando el daño moral es reparado en es-
pecie (Pizarro).
Que el daño moral tenga una finalidad satisfactiva quiere decir que el di-
nero que se otorga por haberlo sufrido, debe permitir al dañado la adquisición
de sensaciones placenteras tendientes a eliminar o atenuar aquellas dolorosas
que el ilícito le ha causado y que son las que hacen nacer el derecho al cobro
del daño mora (Busto Lago).
Lo que la satisfacción trata es “de proporcionar al perjudicado otras satis-
facciones, distintas de aquellas que ya no podrá obtener, pero que tratan de

conseguir un equilibrio, contrarrestando el efecto de la pérdida de aquellas
satisfacciones, con el efecto de nuevas satisfacciones que se le proporcionan”
(Sainz Cantero-Caparrós). Por eso algunos autores dicen que sólo el daño pa-
trimonial es propiamente “resarcido”, mientras que el daño extrapatrimonial
no es resarcido sino de algún modo compensado (Lasarte Alvarez).
III. JURISPRUDENCIA
Cambia:
1. No pueden reclamar ni los padres y hermanos del paciente que se con-
tagia de sida en un hospital (CSJN, 30/9/2003, La Ley Online).
2. Los padres de un menor que padece parálisis cerebral por mala praxis
médica al momento de nacer no pueden reclamar (CSJN, 9/11/2009, RCyS,
2010-XII-234).
3. La concubina por muerte de su pareja (CCiv., Com. y Minería General
Roca, 1/10/2007, LLPatagonia 2008 [febrero], 97; CFCiv. y Com., sala II,
RCyS, VIII-59).
Se mantiene:
1. La acción en curso por reparación del daño moral puede ser continuada
por los herederos del damnificado (CNCiv. en pleno, 7/3/1977, JA, 1977-I-
229, también ED, 72-320).
2. Los hermanos no pueden reclamar daño moral por la muerte del sobrino
(CNCiv., sala L, 31/5/2002, JA, 2002-IV-332; ST Río Negro, 28/11/2007,
LLPatagonia 2009 [abril], 745; CCiv. Com. Lab. y Minería de Neuquén, sala
I, 12/5/2009, La Ley Online).
3. Los tíos no pueden reclamar daño moral por la muerte del sobrino
(CNCiv., sala B, 12/5/2006, DJ, 2007-1-628).
4. Padres de un bebé nacido con malformaciones, tienen derecho a recla-
mar porque son damnificados directos y no “de rebote” (CCiv. y Com. San
Martín, sala 2, 18/5/2000, JA, 2001-IV-617, CNCom., sala B, 11/11/1998, JA,
1999-III-539).
5. La concubina puede reclamar por la muerte de su concubino (CCiv. y
Com. Mar del Plata, sala 2, 23/11/2004, JA, 2005-IV-284, con nota desapro-
batoria de BENAVENTE, María I, “Daño moral y damnificados indirectos ¿La
limitación del art. 1078 es inconstitucional?”).
Art. 1742.— Atenuación de la responsabilidad. El juez, al

fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en
función del patrimonio del deudor, la situación personal de
la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es
aplicable en caso de dolo del responsable.

Este artículo sigue en lo principal art. 1069 2° párr. del código.
Fuentes del nuevo código: Art. 1069 del Proyecto de la Comisión Federal
de 1993, art. 1641 del Proyecto de 1998, con modificaciones.
II. COMENTARIO
1. La atenuación de equidad como excepción a la reparación plena
La facultad acordada a los jueces de morigerar la indemnización debe ejer-
cerse con sumo cuidado y con criterio restrictivo. Es una excepción al princi-
pio de reparación plena. Normalmente la indemnización solo debe contemplar
al daño causado y no a la situación de las partes. Así se ha dicho que “Pobre
o rico poco importa; el responsable debe reparar todo el daño causado por su
culpa. Indudablemente, una misma condena puede arruinar a un individuo,
cuando no significa sino una ínfima reducción en el patrimonio de otro. Eso
no es una razón para disminuir la condena en el primer caso, y para aumentarla
en el segundo...” (Mazeaud – Tunc).
La ley habla de “atenuación” lo que no quiere decir necesariamente pagar
de menos, sino que el Juez podría otorgar plazos amplios de la indemnización.
Se mantiene que no procede en casos de dolo, porque de lo contrario se
conspiraría contra la finalidad preventiva de la responsabilidad civil.
2. El patrimonio del responsable
La primera pauta a tener en cuenta para morigerar la indemnización es el
patrimonio del responsable. El objetivo de la ley es que el responsable de pa-
gar no quede en la ruina.
Ninguna incidencia tiene el hecho de que se trate de varios responsables
ni que la obligación sea solidaria o concurrente. En cualquier caso es posible
pedir la aplicación del artículo y lo que el juez deberá hacer es condenar a
pagar sumas diferenciadas, porque la atenuación es un beneficio personal.
3. La situación de la víctima
En el régimen anterior se sostenía que cuando responsable y víctima eran
indigentes, no se podría favorecer al culpable en beneficio del inocente (Llam-
bías).
Lo cierto es que la ley sólo mencionaba al patrimonio responsable y que
cuando había querido que se tomaran en cuenta ambos patrimonios, como en
el 907, 2° párr., lo había establecido claramente.
La gran novedad es que ahora se puede tener en cuenta a la situación de la
víctima, siempre que el responsable esté en mala situación económica. No se-
ría lógico interpretar que el nuevo régimen permite atenuar la indemnización

cuando el victimario es rico y la víctima pobre.
4. Las circunstancias del caso
El juez puede valorar otras “circunstancias del caso”, además de la situa-
ción de la víctima y el victimario.
Procede incluso en caso de responsabilidad objetiva, porque la ley no dis-
tingue respecto de a cuál “indemnización” se refiere.
5. La morigeración en sede contractual
En el régimen anterior se discutía si era aplicable a la responsabilidad con-
tractual, por un argumento metodológico. La ubicación del art. 1069 2° párr.,
dentro de la parte referente a los cuasidelitos y la falta de mención expresa de
su aplicación a los contratos, llevó a algunos a opinar que no se aplicaba a los
contratos. Con la unificación de regímenes de responsabilidad contractual la
polémica ha terminado y la atenuación es invocable por el deudor contractual.
6. Oportunidad procesal para reclamarla
Debe ser solicitada al contestar la demanda, para que se pueda ofrecer y
producir prueba sobre ella y además para garantizar la segunda instancia.
No puede invocarse de oficio, con lo que se aclara una duda que existía en
el anterior régimen que guardaba silencio y la prueba está a cargo de quien
solicita la atenuación. Si la parte no lo pide es porque no lo necesita o porque
pagará su deuda.
III. JURISPRUDENCIA
Cambia:
1. El único criterio para atenuar la responsabilidad es la situación del deu-
dor (CCiv. y Com. Rosario, sala II, 2/12/1999, LL Litoral, 2000-554).
2. No procede tomar en cuenta la situación de la víctima (CCiv. y Com.
Azul, 30/6/1992, DJ, 1992-2-636).
3. Cuando ambos son indigentes no puede aplicarse (CCiv. y Com. Mer-
cedes, sala 1, 8/4/1994, JA, 1995-III-401).
Se mantiene:
1. La atenuación no es invocable de oficio (CCiv. y Com. Rosario, sala II,
9/2/1999, LA LEY, 2000-C, 931, LL Litoral del 1/1/1900, 273; CCiv. y Com.
Mercedes, sala II, 17/2/1994, LLBA, 1994-209).
2. En torno al examen de la disposición mentada [el art. 1069] no cabe
considerar únicamente la situación del deudor sino también la del acreedor —
en el sub lite, una empresa estatal deficitaria—, pues de lo que se trata es de

evaluar ambos extremos de la relación creditoria a fin de fijar una indemniza-
ción basada en la equidad, y no de mermar una justa reparación integral a
expensas del patrimonio en crisis del acreedor, sobre la base de las presuntas
dificultades económicas del deudor (CSJN, 17/12/1996, ED, 174-431).
Art. 1743.— Dispensa anticipada de la responsabilidad.

Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obliga-
ción de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles,
atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes im-
perativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan
anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido
por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe res-
ponder.
En el código de Vélez nada se decía sobre la validez de las cláusulas de
limitación o eximición de daños. Se consideraba que estaban incluidas dentro
de la autonomía de la voluntad.
Estaba prohibida la dispensa del dolo, art. 507, por lo que se interpretaba
que se permitía la de la culpa.
Fuentes del nuevo código: Proyecto de 1998, art. 1642 inc. a).
II. COMENTARIO
1. Validez de las cláusulas limitativas y exoneratorias
El código regula los casos en que las cláusulas limitativas y exoneratorias
son inválidas. A contrario sensu debe entenderse que, como regla, son válidas
y liberan o eximen de pagar el daño.
La cláusula es limitativa cuando pone un tope a todo el daño o a un tipo
de daño. Por ejemplo puede pactarse que se garantizan los daños que ascien-
dan hasta tal cifra, o que sólo se pagará el daño patrimonial pero no el extra-
patrimonial.
La cláusula es exoneratoria cuando el deudor se libera de tener que indem-
nizar si no cumple el contrato por su culpa. Equivale a dispensa de culpa.
2. Invalidez de las cláusulas limitativas y exoneratorias
Por excepción son inválidas las cláusulas limitativas o exoneratorias
cuando:
a) afectan derechos indisponibles:
Por regla los derechos disponibles son los patrimoniales, salvo una ley
especial protectoria lo prohíba.

Los derechos indisponibles, como la vida o la integridad física, no pueden
ser objeto de cláusulas exoneratorias, pero sí de un consentimiento informado,
que traslade los riesgos de una intervención quirúrgica, por ejemplo. El mé-
dico informa al paciente de los riesgos, y el paciente los toma a su cargo, pero
lo que no entra en el contrato es la diligencia del médico. El paciente sólo se
hace cargo de riesgos que sobrevienen por álea terapéutica, pero no de la culpa
del médico.
b) atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas:
Por ejemplo serían las cláusulas que desnaturalizan la esencia de un con-
trato, o cuando están prohibidas como en el contrato de hotelería.
En otros casos son las leyes éticas de la profesión las que impiden pactar
este tipo de cláusulas. Por ejemplo un abogado que pretendiese eximirse de res-
ponsabilidad si pierde el pleito por su culpa, o el médico, si por su culpa un
paciente fallece en una operación quirúrgica, ya que ambas profesiones están
reglamentadas en cuanto a sus incumbencias por ley.
c) cuando son abusivas:
Un ejemplo son las cláusulas abusivas que menciona la LDC. En otros casos
el abuso del derecho, deberá ser juzgado por las reglas de este código.
El código tiene algunos ejemplos de cláusulas prohibidas o abusivas que
se tienen por no escritas, a saber: daños por muerte o daños corporales en el
transporte de personas, art. 1292; en el contrato de caja de seguridad, es invá-
lida la cláusula que exime de responsabilidad al prestador, pero es válida la de
limitación hasta un monto máximo sólo si el usuario es debidamente infor-
mado y el límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del pres-
tador; en el contrato de hotelería, es inválida la cláusula que limita o excluye
la responsabilidad del hotelero, con excepción de los arts. 1372 y 1373; las
cláusulas que limitan la obligación de saneamiento, se tiene por no convenidas
si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia
de vicios o si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe
profesionalmente en esa actividad.
3. Dispensa del dolo y de la culpa de los dependientes
La dispensa anticipada del dolo no es ninguna novedad. Si se pudiera dis-
pensar el dolo, la obligación se convertiría en potestativa.
La novedad es que se prohíbe expresamente la dispensa del dolo del de-
pendiente. La razón no es difícil de entender. Si se permitiera la dispensa del
dependiente, sería muy fácil evadir la prohibición legal. El patrón contrataría
dependientes insolventes a quienes ordenaría no cumplir.
También a contrario sensu debe interpretarse que la dispensa de la culpa,

sea propia o del dependiente, está permitida, siempre que se cumplan los de-
más requisitos.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La responsabilidad del docente en las “salidas educativas”, por la mi-
sión propia del mismo y la minoridad de los alumnos, es insusceptible de ser
disminuida por un pacto de dispensa de la culpa —generalmente ubicado con
letra pequeña al dorso del contrato—, particularmente cuando la vigilancia
sólo puede ser ejercida, en términos de razonabilidad, por las autoridades es-
colares (CNCiv. y Com. Fed., sala II, 12/10/1995, LA LEY, 1997-E, 1022).
2. La legislación veda, con base en razones de lógica jurídica y orden pú-
blico, la posibilidad de pactar cláusulas de dispensa del dolo; no ocurre lo
mismo con las limitativas de la responsabilidad por culpa, las que serán váli-
das, salvo que vulneren el orden público (CCiv. y Com. San Isidro, sala I,
29/12/1989, DJ, 1990-2-273).
3. La cláusula que exime de responsabilidad al asegurador frente a la víc-
tima del siniestro es nula, cuando éste ha sido causado por culpa grave del
conductor —no asegurado—, puesto que favorece exclusivamente al obligado
al ampliar su campo de irresponsabilidad y desnaturaliza el vínculo obligacio-
nal, al eliminar el riesgo y afectar la médula misma del contrato (ST Santiago
del Estero, sala Civ. y Com., 23/5/2011, LLNOA, 2011 [agosto], 714; RCyS,
2011-IX-153).
4. Debe tenerse por no convenida la cláusula “claims made” inserta en un
contrato de seguro de responsabilidad médica, ya que limita temporalmente la
garantía asegurativa en un modo no previsto por la ley ampliando los derechos
del asegurador y restringiendo los del asegurado, siendo inadmisible que la
prescripción derivada de la “mala praxis” profesional pueda impulsar a una
solución arbitraria e irrazonable, porque frente a ella el álea de la aseguradora
se reduce a plazos tales que la propuesta deviene inaceptable (CNCiv., sala C,
2/5/2006, RCyS, 2006-1014).
5. Resulta abusiva la cláusula contenida en un contrato suscripto por un
participante de un concurso televisivo de preguntas y respuestas, por la cual
se dispone que sólo se considerarán correctas las respuestas que establezca el
organizador, aún cuando éstas puedan ser tenidas por erróneas mediante la
consulta a fuentes distintas, razón por la cual corresponde responsabilizar al
organizador del concurso por los daños derivados de la descalificación del
actor motivada en la elección de una respuesta distinta a la elegida por el de-
mandado, aunque también fuese correcta (CNCiv., sala E, 21/9/2004, RCyS,
2004-1223).

Art. 1744.— Prueba del daño. El daño debe ser acredi-
tado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o pre-
suma, o que surja notorio de los propios hechos.
El Código Civil no contenía ninguna regla respecto a la prueba del daño,
lo que se regía por los códigos procesales. El principio, no obstante ello, es el
mismo que establece el art. 1744.
Fuentes del nuevo código: Proyecto de 1998, art. 1618.
II. COMENTARIO
1. Carga de la prueba del daño
El daño, como elemento axial de la responsabilidad civil, debe ser demos-
trado acabadamente por la víctima que pretende su reparación.
La regla es particularmente estricta, según la jurisprudencia para los casos
de daños patrimoniales. El daño emergente y el lucro cesante, siempre se ha
dicho, deben ser claramente acreditados.
2. Diferencia entre prueba del daño y cuantificación del daño
El artículo se refiere sólo a la prueba del daño. Es lo que las partes deben
acreditar. Si logran demostrar haber sufrido un daño, pero no su cuantificación
estricta, se aplican las reglas procesales, como por ejemplo, el art. 165,
CPCCN, que dice que si la parte demuestra el daño, pero no su cuantificación,
el juez puede fijarlo prudencialmente.
3. Presunción legal de daño o imputación legal
Algunos casos de presunción legal de daño son los del 1745 y 1746. Por
ejemplo en el art. 1745, se comienza diciendo que la indemnización “debe
consistir” en los rubros que luego menciona más abajo. El 1746 expresamente
dice que “Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que
resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad”.
4. Daños notorios
El carácter de notorio de un daño, se relaciona con cada tipo de daño. En
materia de daño moral, prácticamente siempre el daño es notorio. Es lo que la
jurisprudencia ha denominado, in re ipsa.
El padre que sufre un daño por el homicidio de su hijo, no debe probar que
lo amaba ni cuán grande es su padecimiento, porque el orden natural de las
cosas indica no hay dolor más grande en la vida que la pérdida de un hijo.
En algunos casos un mismo hecho puede dar lugar a daños notorios y a
otros que requieren prueba acabada. Por ejemplo ante una calumnia, la prueba

del daño moral surgirá del tenor de la falsa imputación. Si además el actor dice
haber perdido clientela, tendrá que demostrar la diferencia de ingresos de an-
tes de haber sido calumniado y después.
III. JURISPRUDENCIA
1. Quien reclama la indemnización del daño económico —lucro cesante—
ocasionado por la inercia de actividad lucrativa durante la etapa de cura y
rehabilitación de las lesiones padecidas, debe acreditar esa pérdida de modo
contundente, pues, una inmovilidad productiva más o menos instalada, no au-
toriza a inferir por sí sola una pérdida de enriquecimiento con el mínimo grado
de certeza relativa que es exigible en todo daño (CNCiv., sala J, 12/4/2012,
La Ley Online).
2. En los casos de daños, a fin de calcular la indemnización, no resulta
suficiente que el damnificado acredite una lesión a determinados intereses,
sino que es necesario, además, que se aporten suficientes elementos de juicio
sobre su específica repercusión patrimonial (C1a Civ., Com., Minas, Paz y
Trib. San Rafael, 29/12/2011, LLGran Cuyo 2012 [mayo], 417).
3. Debe rechazarse la acción de daños y perjuicios promovida por quien
contrató un viaje turístico, pues, no se acreditó el hecho que le habría desen-
cadenado los inconvenientes, consistente en la indisponibilidad de aloja-
miento en el hotel contratado debido a un error en la reserva, prueba que estaba
a su cargo (CCiv. Com. y Minería de Bariloche, 4/8/2011, LL Patagonia 2011
[octubre], 556).
Art. 1745.— Indemnización por fallecimiento. En caso de

muerte, la indemnización debe consistir en:
a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral
de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los
paga, aunque sea en razón de una obligación legal;
b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del convi-
viente, de los hijos menores de veintiún años de edad con de-
recho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicial-
mente; esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez,
para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo pro-
bable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las
de los reclamantes;
c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuen-
cia de la muerte de los hijos; este derecho también compete
a quien tenga la guarda del menor fallecido.

En el Código Civil, los daños por muerte estaban regulados en el 1084 y
1085.
II. COMENTARIO
1. Presunción legal de daño
El art. 1745 es un ejemplo de una presunción legal de daño. El damnifi-
cado por muerte tiene derecho a los daños que se mencionan en los tres inci-
sos. El listado es meramente enunciativo y se refiere sólo a los daños patrimo-
niales, pues los extrapatrimoniales se presumen por el solo hecho de la muerte.
Trata de ser una guía para los jueces.
Toma partido por el carácter iure proprio y no iure hereditatis de la in-
demnización por homicidio.
2. Los gastos de asistencia y funerarios
Se trata de un daño emergente.
Los gastos de asistencia consisten en aquellos que el familiar se ve obli-
gado a realizar para intentar evitar la muerte del pariente. Comprende por
ejemplo la internación, los gastos farmacéuticos.
Supletoriamente se aplica el art. 1746 en cuanto a la prueba de los gastos
farmacéuticos y los demás que tengan que ver con la índole de las lesiones
sufridas que finalmente desembocaron en el fallecimiento.
Los gastos funerarios son todos aquellos que tienen que ver con el entierro
del difunto. Por ejemplo salón velatorio, ataúd, carroza fúnebre, entierro, cre-
matorio, ofrendas florales, etcétera.
2.1. Derecho de repetición
Cuando fueron pagados con fondos del causante este tipo de gastos pueden
ser reclamados a título hereditario por sus deudos. Si no es así, la legitimación
corresponde a quien hubiere efectuado los gastos, aunque no sea pariente (por
ejemplo, un amigo, un vecino).
3. El lucro cesante
En el inc. b) el código se ocupa del lucro cesante que pueden sufrir los
familiares del difunto. Surge la primera duda porque el artículo mantiene la
expresión de Vélez de “lo necesario”. La diferencia es que hora en vez de
“subsistencia” dice “alimentos”, por lo que se presume una obligación indem-
nizatoria mayor.
No debe tomarse al pie de la letra esa expresión porque el lucro cesante
por muerte de un familiar, tiene como punto de partida a lo “necesario” para
alimentos, pero ciertamente el daño puede ser mucho mayor. En este último

caso la presunción de daño no se aplica y debe ser demostrado. Los alimen-
tos del hijo de un gran empresario o de un profesional, pueden ser menores
a los daños que sufre por la muerte de su padre.
Lo necesario para alimentos debe consistir en poner a las víctimas en la
misma situación en que se encontrarían de no haber sucedido la muerte del
pariente. Por alimentos debe entenderse el concepto legal del art. 659 que re-
glamenta su contenido.
3.1. Legitimados
Se presumen que sufren daños el cónyuge, el conviviente, los hijos
menores de 21 años y los hijos incapaces. En todos esos casos la justifi-
cación es fácil porque existe obligación alimentaria para todos ellos.
Un hijo de más de 21 años puede reclamar daños, si demuestra que recibía
alimentos porque estudiaba y tenía menos de 25 años. Si tiene más de 25 años
la prueba deberá ser muy clara porque se presume que los mayores de edad se
mantienen solos.
La incapacidad o capacidad disminuida no debe haber sido declarada pre-
viamente para poder reclamar daños. El juicio de daños no versa sobre efectos
de la curatela sino sobre los daños que se hayan sufrido.
3.2. Existencia de otros obligados a prestar alimentos
Correctamente la ley dispone que no es óbice para la indemnización que
existan otros obligados a pasar alimentos al reclamante. Por ejemplo si muere
la madre, el homicida no puede dejar de pagar alimentos porque el huérfano
tenga un padre que le pasaba alimentos. Tampoco si tuviera un progenitor afín
obligado que contribuya a los alimentos. La mención de la ley a los alimentos
es sobre todo para cuantificar los daños, pero no es una obligación alimentaria
lo que reglamenta sino una obligación indemnizatoria.
3.3. Pautas de fijación de la indemnización
Para cuantificarse el daño, debe tomarse en cuenta a:
a) el tiempo probable de vida de la víctima. Esto tiene que ver con la ex-
pectativa probable de vida, dato que surge de los censos que se realizan. Todo
indica que una persona joven hubiera vivido el tiempo suficiente para cumplir
con su obligación alimentaria y que tal certeza no existe en una persona an-
ciana.
b) condiciones personales de la víctima. Esto quiere decir que hay que
tener en cuenta, además de la edad, el sexo, educación, trabajo, posibilidades
de ascenso, etc., del muerto.
c) Condiciones personales de los reclamantes. Las necesidades de los deu-
dos pueden variar según su educación, trabajo, edad, sexo, condición social.

4. La pérdida de chance de ayuda futura
Finalmente se incluye como daño patrimonial indemnizable a la pérdida de
ayuda futura. Se incorpora al texto legal la jurisprudencia que decía que en los
casos de muerte de hijos menores, podía existir daño patrimonial a título de pér-
dida de posibilidades de ayuda en la vejez de los padres.
La pérdida de chance de ayuda futura puede comprender incluso a los
abuelos que tengan nietos a cargo e incluso a guardadores respecto de los me-
nores que hayan cobijado.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. En los casos de muerte de un hijo menor de edad, lo que se indemniza
no es otra cosa que la “chance”, es decir, la posibilidad de contar con la coope-
ración y ayuda de ese hijo, la cual para merecer indemnización debe ser o
constituir un acontecimiento posible, con visos de razonabilidad (CCiv. y
Com. Morón, sala 2, 9/5/1995, JA, 1999-IV-síntesis).
2. Reclamación de pérdida de chance de ayuda futura del guardador de un
menor como damnificado indirecto (CSJN, 11/9/1986, JA, 1988-III-539.
También CNCiv., sala E, 30/9/1969, LA LEY, 138-526).
Art. 1746.— Indemnización por lesiones o incapacidad fí-

sica o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente,
física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser eva-
luada mediante la determinación de un capital, de tal modo que
sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado
para realizar actividades productivas o económicamente valo-
rables, y que se agote al término del plazo en que razonable-
mente pudo continuar realizando tales actividades. Se presu-
men los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que re-
sultan razonables en función de la índole de las lesiones o la
incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se
debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejer-
ciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede
aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnifi-
cado.
En el Código Civil los daños que causan las lesiones están mencionados
en el 1086. Comprende todo los gastos de curación y convalecencia y las ga-
nancias dejadas de percibir. Fuera de ello no fija ninguna forma de cálculo.

II. COMENTARIO
1. Tipo de lesiones o incapacidades
Todas las lesiones e incapacidades están comprendidas. El código no dis-
tingue si son de fuente contractual o extracontractual. La incapacidad para ser
mandada a pagar debe ser permanente, lo que quiere decir que durará toda la
vida.
Puede ser física, que será lo más común, pero también comprende la
incapacidad psíquica o daño psíquico, que repercute normalmente en el
ámbito patrimonial. El daño psíquico ha sido definido como aquel que se
configura “mediante la perturbación profunda del equilibrio emocional de
la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que
entrañe una significativa descompensación que altere su integración en el
medio social” Zavala de González. El daño psíquico, como perturbación
patológica de la personalidad, que incide en la capacidad laboral y afectiva
de la víctima, se manifiesta en fobias, apatía, desgano, irritabilidad, obse-
siones, ideas de muerte, angustia, bloqueos, ansiedad, inhibiciones, insom-
nio, pesadillas, depresión, etc.
La incapacidad puede ser total o parcial. La más
grave es por supuesto la que incapacidad en forma per-
manente y total. Puede haber incapacidad total, pero
transitoria.
La incapacidad transitoria no está mencionada,
pero no por ello debe ser incluida. Lo que sucede es
que debe ser calculada de diferente forma. No es posi-
ble en estos casos medirla con un capital productivo
que se agote al término de un determinado tiempo. De-
berá ser medida por los daños que se prueben que pro-
dujo desde el accidente hasta el restablecimiento. Como la convalecencia es
total, no hay disminución en las aptitudes que justifiquen una reparación que
contemple el resto de la vida productiva de la víctima.
2. Forma de cálculo
La fórmula a utilizar es la siguiente (Acciarri - Yrigoyen Testa):
C = capital a determinar

A = ganancia afectada, para cada período. Los períodos considerados pue-
den variar (pueden ser, por ejemplo, mensuales o anuales).
i = tasa de interés a devengarse durante el período de extracción conside-
rado, decimalizada.
Se tomaba habitualmente una tasa del 6 % anual.
n: períodos restantes hasta el límite de la edad pro-
ductiva o expectativa de vida presunta de la víctima (es
una determinación judicial y no tiene por que coincidir
con la edad jubilatoria).
1=1
Ejemplo de Acciarri - Yrigoyen Testa:
Trabajador en relación de dependencia, de 30 años de edad, a quien el

hecho le produce una incapacidad del 100%, y cuyas ganancias eran de
$ 1.300 mensuales. Para el cómputo se utiliza una tasa de interés de 6% anual
y se estima la edad límite de sus posibilidades productivas en 65 años (véase
la ecuación).
C= $ 245.020,36 (doscientos cuarenta y cinco mil cincuenta pesos con
treinta y seis centavos).
3. Presunción de daño
El artículo recoge la tendencia jurisprudencial mayoritaria que conside-
raba que los gastos médicos, hasta una cierta suma, no necesitaban prueba sino
que se presumían. El límite de de la presunción es la razonabilidad de acuerdo
a las lesiones sufridas. Pueden ser mayores, pero en este caso deben ser de-
mostrados.
4. Actividad remunerada
Que la víctima de incapacidad permanente continúe percibiendo ingresos
no es óbice para no ser indemnizada. Ello por varios motivos. Puede suceder
que la incapacidad permanente sea parcial, con lo que queda una capacidad
laborativa permanente. Si la incapacidad permanente es absoluta, puede ser
que el damnificado desempeñe una actividad distinta y remunerada con un

salario mucho más bajo que la que tenía antes del accidente.
5. Otros obligados alimentarios
Si la víctima recibe alimentos, no hay derecho a descontarlos de la indem-
nización. Por ejemplo un menor lesionado que todavía estudia, tiene derecho
a ser indemnizado por la incapacidad psicofísica pese a que todavía su padre
le pasa alimentos.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. El daño psíquico se configura mediante una alteración patológica de la
personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta toda el
área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes
para el trabajo y la vida de relación y, como toda incapacidad, debe ser pro-
bada en cuanto a su existencia y magnitud (CNCiv., sala J, 30/4/2007, La Ley
Online).
2. Es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio
de funciones vitales, y se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego
de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir, cuando no existe
posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que la víctima go-
zaba con anterioridad al suceso dañoso (CNCiv., sala H, 27/11/2007, La Ley
Online).
Cambia:
1. Para cuantificar la incapacidad sobreviniente deben tenerse en cuenta
las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-eco-
nómicas, sin que el grado de incapacidad determinado por el perito traduzca
matemáticamente una cierta cuantía indemnizatoria, pues éste sólo constituye
un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las
múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el
monto de la reparación (CNCiv., sala G, 27/9/2010, La Ley Online; CNCiv.,
sala A, 23/3/2010, La Ley Online)
Art. 1747.— Acumulabilidad del daño moratorio. El re-

sarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la
cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad
morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abu-
siva.
Según el art. 508 el moroso debe los daños e intereses causados por su
cumplimiento moroso. A ello debe sumarse el art. 622 referente a las obliga-
ciones de dar dinero. La cláusula penal moratoria estaba prevista en el 655. La

posibilidad de morigerar la cláusula penal fue incorporada como un agregado
al 656, por la ley 17.711.
Fuentes del nuevo código. Proyecto de 1998, art. 1647.
II. COMENTARIO
1. El daño moratorio
El cumplimiento tardío produce daños en el patrimonio del acreedor. Lo
que busca el artículo es aclarar que puede reclamarse el cumplimiento de la
obligación más el daño moratorio. Debido a que se trata de dos cosas distintas
es correcto que así sea. La prestación se debe por la obligación asumida por el
contrato y vale lo mismo si se paga tarde o a tiempo. En cambio, el daño mo-
ratorio es el daño que se debe por el cumplimiento tardío. Así, si una persona
se comprometió a entregar un camión en una fecha determinada y no lo hace,
el acreedor tiene derecho a la prestación (la entrega del camión) más el daño
moratorio (el lucro cesante por la carga que no pudo transportar hasta que se
cumplió el contrato).
2. La cláusula penal compensatoria
Por regla la cláusula penal es una liquidación anticipada de los daños y no
cabe reclamar otra cifra adicional. Por eso el art. 793 dice que “suple” la in-
demnización y que el acreedor “no tiene derecho a otra indemnización aunque
pruebe que la pena no es reparación suficiente”.
Sin embargo es posible, si hay pacto expreso, pedir la ejecución de la obli-
gación y de la pena, cuando se estipuló la pena por “el simple retardo” o “que
se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la
obligación principal”. (art. 797). En esos casos es posible la acumulación de
la cláusula penal y el daño compensatorio.
3. Facultad morigeradora
La acumulación de la cláusula penal al daño compensatorio es una excep-
ción a la regla del art. 793. El límite de la acumulación es al abuso del derecho.
En ese caso el Juez tiene facultades para morigerar la condena que resulte de
la sumatoria de ambos rubros.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Devenga intereses la suma correspondiente a la condena por la cláusula
penal, toda vez que ésta sustituye a los daños y perjuicios y habiéndose incu-
rrido en mora, el daño moratorio se acumula a la obligación principal (CNCiv.,
sala J, 16/11/1990, LA LEY, 1991-C, 9).
2. La inmutabilidad de la cláusula penal es relativa, ya que cuando es des-
proporcionada no aflora obstáculo para el ejercicio de la facultad judicial de

reducir su monto contemplado por el apartado final del art. 656, Cód. -Civil,
puesto que se trata de velar para que la misma constituya una sanción razona-
ble que castigue adecuadamente el incumplimiento, pero no una fuente des-
medida de lucro (CNCom., sala A, 2/10/2000, LA LEY, 2001-B, 681).
Art. 1748.— Curso de los intereses. El curso de los intere-

ses comienza desde que se produce cada perjuicio.
El código no contiene ninguna disposición sobre la fecha que corren los
intereses en materia de daños. La jurisprudencia había establecido que comen-
zaba a partir de la fecha del hecho ilícito.
La fuente es el art. 1629 del proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Los intereses de la obligación resarcitoria
Las razones que se habían dado, bajo la vigencia del Código Civil para
fundar la fecha desde la cual procedían los daños eran dos.
La explicación mayoritaria era que los intereses se deben por la mora en
la obligación de reparar el hecho ilícito. Como el sujeto está obligado desde el
mismo momento en que produce el hecho ilícito es desde ese mismo momento
que corren los intereses.
Otra posición sostenía que la obligación de pagar intereses desde la fecha
del hecho ilícito no era la mora, sino el principio de reparación integral
(Wayar).
Ambas sostenían, con distintos fundamentos, un mismo límite inicial para
el curso de los intereses en los juicios de daños y perjuicios.
2. La fecha desde la que corren los intereses
El código no dice las razones por las cuales corren los intereses de la obli-
gación resarcitoria. No hace falta que lo digan. La sutil diferencia es que ya
no se sostiene que es desde la fecha del hecho ilícito sino desde que cada daño
se produce. Esto permite fijar intereses distintos para los casos de agravación
y para cada rubro. Así el daño emergente puede tener distintas partidas que se
hayan desembolsado en épocas distintas. Lo mismo sucede con el lucro ce-
sante, que puede que se haya visto frustrado en la posibilidad cierta de un
enriquecimiento que iba a tener lugar mucho tiempo después del hecho anti-
jurídico que motiva la responsabilidad.
La fecha de cuantificación de la indemnización no interesa para fijar los
intereses. Si el juez valúa el daño a la fecha de la sentencia, los intereses corren

desde la fecha del daño. Si la valuación judicial incluyera el daño, el juez de-
berá aclararlo. Pero la posibilidad parece contraria al texto de la ley que cla-
ramente dice “desde la fecha en que se produce cada perjuicio”.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La indemnización por daños y perjuicios derivados de un hecho ilí-
cito devenga intereses a partir de la fecha del hecho que provocó el daño y
hasta el efectivo pago, y no a partir de la mora del demandado en cumplir la
sentencia condenatoria, pues aquella es la única solución acorde con el prin-
cipio de integralidad de la reparación (ST Jujuy, 7/7/2011, La Ley Online).
2. Tratándose de un reclamo de daños y perjuicios derivados de un acci-
dente de tránsito, los intereses se adeudan desde el hecho ilícito, pues en ese
momento se produce el perjuicio (CNCom., sala C, 17/11/2011, LA LEY,
2012-B, 395).
3. Los intereses aplicables al rubro reparación del automotor, deben ser
fijados desde la fecha del siniestro, toda vez que el crédito del reclamante apa-
rece inmediatamente al evento, adquiriendo la necesaria certidumbre a partir
de ese momento, de allí que resulta ajena toda consideración relativa a que el
vehículo se repare o no (C1a Civ. y Com. de Córdoba, 24/4/2012, LLC 2012
[agosto], 759).
SECCIÓN 5ª
RESPONSABILIDAD DIRECTA
Bibliografía de la reforma: HIRALDE VEGA, GERMÁN D., “Las obligaciones

concurrentes en el proyecto de Código Civil y Comercial”, DJ del 6/2/2013,
97; OSSOLA, FEDERICO ALEJANDRO, “Obligaciones solidarias y concurrentes:
necesidad de un replanteo. La cuestión en el Derecho vigente y en el Proyecto
de 2012”, RCyS, 2014-IX, 5; SAGARNA, FERNANDO A., “Responsabilidad ci-
vil directa y por el hecho de terceros”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (Director) -
MEDINA, GRACIELA (Coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Ci-
vil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; SIL-
VESTRE, NORMA O. - MAGLIO, MARÍA CLAUDIA E., “Obligaciones concurren-
tes en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-E, 1027; TRIGO REPRESAS,
FÉLIX A., “Obligaciones concurrentes, indistintas o conexas en el derecho vi-
gente y en el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-C, 782; ZAVALA DE GON-
ZÁLEZ, MATILDE M., “Responsables solidarios y concurrentes en el Proyecto
2012”, RCyS, 2013-XII-5.

Bibliografía clásica: KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA – PARELLADA, CAR-
LOS, “Indemnizaciones de equidad”, JA, 1981-II-149; LLAMBÍAS, JORGE J.,
“Estudio de la reforma al Código Civil”, Revista de Jurisprudencia Argen-
tina, Buenos Aires, 1969; PESARESI, GUILLERMO, “Apuntes sobre los con-
ceptos, clasificaciones y aplicaciones de la ‘equidad’ en el derecho argen-
tino”, JA, 2005-I-fasc. nro. 11; RAFFO BENEGAS, PATRICIO - SASSOT, RAFAEL
ALEJANDRO, “Indemnizaciones por razones de equidad”, JA Doctrina, 1970-
772; TRIGO REPRESAS, FÉLIX - LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la res-
ponsabilidad civil, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2011; WAYAR, ERNESTO,
Derecho civil. Obligaciones, t. I., LexisNexis, Buenos Aires, 2002-
2004.Trigo Represas, Félix A., Examen y crítica de la reforma al Código
Civil, Editora Platense, La Plata, 1971

Art. 1749.— Sujetos responsables. Es responsable di-

recto quien incumple una obligación u ocasiona un daño in-
justificado por acción u omisión.
El Código Civil no utiliza la terminología “responsable directo” sino que
habla de “autor” y en otros casos de “responsable”, lo que permite englobar a
los principales por los daños que causan sus dependientes, pues son incumplen
una obligación “por un tercero”.
Fuentes del nuevo código, art. 1651: Proyecto de 1998, 1651.
II. COMENTARIO
1. Responsable directo
La ley busca distinguir al responsable directo del responsable por hecho
ajeno del que se ocupa más adelante.
El responsable directo es el autor del hecho que ocasiona el daño, es quien
tiene todo el dominio del hecho que produce el daño.
Se ha unificado bajo la denominación “responsable directo” tanto al deu-
dor que no cumple un contrato como al autor de un hecho dañoso.
Por último puede ser responsable directo tanto quien daña por acción
como por omisión.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Corresponde tener por acreditada la intervención de los demandados en
calidad de autores de los golpes causantes de las lesiones por los que el actor

reclama indemnización, pues si bien los testigos que presenciaron la riña ca-
llejera no fueron capaces de referirse a los agresores por nombre y apellido,
por no conocerlos personalmente, la individualización por ellos realizada se
vincula plenamente con la posterior identificación y detención de éstos por
parte de los agentes policiales (C1a Civ. y Com. Mar del Plata, sala I,
2. Deben responder de forma concurrente el acompañante del agente de
tránsito codemandado y la persona que se dedicaba a cuidar autos en la vía
pública, por las lesiones que éste último recibió al tratar de evitar que un
agente de tránsito se llevara un vehículo en infracción —en el caso, se le atri-
buyó un 80% y 20% respectivamente— por cuanto el primero fue quien lo
agredió sin causa que lo justifique, mientras que el segundo se opuso a quien
se hallaba legitimado para llevarse el vehículo, siendo tal conducta causa del
conflicto (Trib. Col. Resp. Extracontractual nro. 6 de Rosario, 20/4/2010, La
Ley Online).
3. El constructor contratado para realizar una refacción de la vivienda del
actor, debe responder por los daños derivados del estado de ruina en que quedo
aquella, en los términos del art. 1646 del Cód. Civil, por prometer una obra
destinada a una vivienda familiar, surgiendo su responsabilidad no sólo por lo
que hizo mal sino por lo que omitió hacer, desde el inicio mismo de la contra-
tación, esto es informar adecuadamente al comitente de las posibilidades de la
construcción, conforme un presupuesto adecuado (CCiv. y Com. Jujuy,
Art. 1750.— Daños causados por actos involuntarios. El

autor de un daño causado por un acto involuntario responde
por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el ar-
tículo 1742.
El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no ge-
nera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que
corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.
El Código Civil no hacía responsable al autor de un hecho involuntario.
Según el originario art. 907 respondía en la medida en que se hubiese enrique-
cido con el hecho.
Luego la ley 17.711 agregó un segundo párrafo en el que fijó a favor de la
víctima un resarcimiento de equidad. Para concederlo había que tener en
cuenta el patrimonio del responsable y la situación de la víctima.
Fuentes del código, Proyecto de 1998, arts. 1652, 1653.

II. COMENTARIO
1. El daño involuntario
El acto para ser voluntario debe ser ejecutado con discernimiento, inten-
ción y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior, art. 260.
Es involuntario por falta de discernimiento, según el art. 248:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;
b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez (10)
años;
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece (13)
años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.
Se trata de una responsabilidad objetiva porque no hay necesidad de de-
mostrar la culpa. El inimputable no puede incurrir en culpa porque no tiene
discernimiento ni voluntad. Si bien la responsabilidad es objetiva, porque no
requiere culpa, el factor positivo de atribución es la equidad.
Pero además puede ser involuntario el acto de quien no tiene voluntad,
como quien actúa bajo fuerza irresistible, art. 276.
En ambos casos la obligación de indemnizar sufre algunas modificaciones.
2. Resarcimiento de equidad
El resarcimiento de equidad se contrapone al resarcimiento pleno. La re-
misión al art. 1718 debe entenderse como referente al inc. c) último párrafo
donde dice que la indemnización a favor del damnificado por un acto necesi-
tado será valuada en cuanto el juez la considere equitativa.
A diferencia del art. 907 segundo párrafo que fijaba algunas pautas para
otorgar el resarcimiento de equidad, el nuevo código deja totalmente librado
al criterio del juez las pautas a tener en cuenta para cuantificarla. Es requisito
que el acto del privado de discernimiento tenga relación causal con el daño.
Por más que no haya sabido lo que hacía, no por eso debe cargar con daños
que no causó.
La prudencia del juez, sin embargo, aconseja seguir las pautas del artículo
sustituido, es decir tener en cuenta el patrimonio de la víctima y la situación
del responsable. Esto quiere decir que la responsabilidad del inimputable
puede llegar a ser total, si la equidad así lo aconsejara. También deberá tener
en cuenta si hay posibilidad de cobrar a algún responsable indirecto, que ten-
drá responsabilidad plena, como por ejemplo el curador del incapaz.
3. Fuerza irresistible
A diferencia del acto involuntario por falta de discernimiento, el acto in-
voluntario por falta de voluntad no genera ninguna obligación indemnizatoria

a cargo de quien no puede resistir esa fuerza o amenaza. Si la violencia no
fuere irresistible, sino relativa, esto es vencible, la responsabilidad debería ser
de equidad y no plena.
Sin perjuicio de que la responsabilidad del autor personal de la violencia
irresistible es plena, art. 276 y última parte del 1750. Responde también soli-
dariamente, según el mismo art. 276, “la parte que al tiempo de la celebración
del acto tuvo conocimiento de la fuerza irresistible o de las amenazas del ter-
cero.” Se entiende que es la parte que tuvo conocimiento y no actuó pudiendo
hacerlo.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Resulta improcedente otorgar una indemnización de equidad en virtud
de lo establecido por el art. 907 del Cód. -Civil, si no es posible reconocer
siquiera la vinculación material entre la concesionaria vial demandada y el
daño cuya reparación se pretende, en tanto el accidente de tránsito protagoni-
zado por el actor fue atribuido exclusivamente a un tercero por quien aquélla
no posee obligación de responder (SCBA, 16/12/2009, RCyS, 2010-VI-52).
2. Corresponde confirmar la sentencia que condenó al accionado a abonar
una indemnización de acuerdo al art. 907 del Cód. Civil, pues está probado
que habiendo sido amenazado por delincuentes, tuvo una intervención directa
aunque no voluntaria en la comisión de un delito, al haberse presentado en la
vivienda de los actores y permitir con ello el ingreso de los malvivientes, quie-
nes sustrajeron efectos del lugar (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I,
12/2/2008, LLBA, 2008 [abril], 311; RCyS, 2008-507).
3. Corresponde otorgar una indemnización de equidad a la hija de los ac-
tores a quien una persona privada de razón le arrojó agua hirviendo en una
iglesia evangélica (CCiv. y Com. Azul, sala II, 9/11/2004, LLBA, 2005 [ju-
nio], 558).
Art. 1751.— Pluralidad de responsables. Si varias perso-

nas participan en la producción del daño que tiene una causa
única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si
la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas
de las obligaciones concurrentes.
En los daños extracontractuales causados por varios sujetos, el código dis-
ponía que se aplicaban las reglas de la solidaridad, ya se tratara de un delito
(art. 1081), como de un cuasidelito (art. 1109, 2° párr. agregado por la
ley 17.711).

Por otro lado en el 1081 equiparaba en cuanto a la obligación de indemni-
zar a los “autores, consejeros o cómplices”.
En cuanto a los daños contractuales, la regla era la mancomunidad a me-
nos que la obligación incumplida fuera solidaria.
Fuentes del nuevo código, Proyecto de 1998, art. 1652.
II. COMENTARIO
1. Solidaridad como regla
Cuando varias personas causan un daño, la regla es que deben responder
solidariamente. Es una solidaridad que deriva de la ley, para facilitar el cobro
de la indemnización y para prevenir la ocurrencia de varios daños.
El código habla de “participación” lo que permite incluir, además de los
coautores, a otras personas que tienen una participación decisiva en el hecho
pero que estrictamente no son coautores. Así tienen la misma responsabilidad
los cómplices e instigadores. Las definiciones del Código Penal pueden ayu-
dar. Así quien “toma parte en la ejecución del delito” es un coautor. Quien
presta al autor o autores una cooperación sin los cuales el delito no habría
podido cometerse es un partícipe necesario (art. 45, Cód. Penal), que tiene que
reparar los daños de igual manera. Es tan autor, el instigador, es decir quien
determina “directamente a otro” a cometer el delito, art. 45, Cód. Penal última
parte.
De la misma manera, los cómplices, es decir los que “los que cooperen de
cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda pos-
terior cumpliendo promesas anteriores al mismo”, art. 46, Cód. Penal, si bien
en el derecho penal tienen una pena menor, el derecho civil deben reparar la
totalidad del daño. “Participan” en la comisión del daño, tienen previsibilidad
sobre las consecuencias que pueden suceder.
La situación del encubridor se analizará en el párrafo siguiente.
2. Obligación concurrente
También dice el código que cuando la pluralidad deriva de distintas cau-
sas, la obligación es concurrente. Resulta una hipótesis difícil de imaginar que
varias personas participen en la producción de un mismo daño por causas dis-
tintas. La ley evidentemente se refirió a varios responsables por causas distin-
tas, que es un claro supuesto de obligación concurrente. Por ejemplo, en un
accidente de tránsito, el chofer responde por su culpa personal, como respon-
sable directo, el dueño del colectivo, como responsable indirecto, como dueño
de la cosa riesgosa y de la empresa. Ambas obligaciones son concurrentes, el
objeto debido es el mismo, la indemnización; las causas son distintas.

3. Reglas contractuales
Si se trata de daños que provienen del incumplimiento de un contrato, de
acuerdo a las reglas de obligaciones de sujeto múltiple, si la obligación de
sujeto plural incumplida es simplemente mancomunada, así será también la
obligación indemnizatoria, ya que la solidaridad no se presume, art. 828. Si es
indivisible o solidaria, el acreedor podrá exigir el total de la indemnización a
cualquiera de los codeudores. Luego entre ellos se entablarán las respectivas
acciones de contribución (art. 841). La novedad es que se ha eliminado la
norma que prohibía acciones de contribución entre autores de delitos civiles.
De todos modos debe interpretarse que la regla es que si el hecho dañoso fuese
doloso o intencional, no podrán los coautores exigirse la parte del daño que
hubiesen pagado.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. El municipio demandado debe afrontar la indemnización por el falleci-
miento de un motociclista sólo en la proporción atribuida en la sentencia sin
hacerse cargo de la responsabilidad concurrente atribuida a un tercero que no
fue parte en el proceso, pues, en los supuestos de concurrencia de responsabi-
lidad con sustento en el riesgo creado con la culpa de un tercero, no puede
afirmarse la configuración de una obligación solidaria, en tanto que no existe
norma legal que la consagre (CCiv. y Com. 1a Nom. Santiago del Estero,
9/2/2011, RCyS, 2011-IX-240).
2. Si bien la relación de la empresa de transporte con el tercero por el
cual no debe responder, y al cual se le otorgó el 70% de responsabilidad en
el accidente de tránsito causante de los daños a la actora, no genera una
obligación solidaria con relación a la indemnización fijada a favor de la
víctima, tampoco, sin más, se convierte en mancomunada, sino que se funda
en un tercer tipo de obligaciones denominadas concurrentes, in solidum o
indistintas, que se caracterizan por la unidad de objeto, la unidad de acree-
dor y la diversidad de causas y la eximición parcial del deber de responder
que ha logrado probar la culpa de un tercero, le servirá al codemandado para
solicitar, en su momento y si pagare la totalidad de la condena, el reintegro
de lo abonado en exceso, pero no puede perjudicar al acreedor, que es la
víctima, centro indiscutido de la protección que le brinda el derecho de da-
ños (CNCiv., sala C, 4/11/2009, La Ley Online).
Art. 1752.— Encubrimiento. El encubridor responde en

cuanto su cooperación ha causado daño.
En el art. 1081 del código se equiparaba los autores del daño a los autores,
consejeros o cómplices, pero nada decía del encubridor.

II. COMENTARIO
1. Encubrimiento
El cómplice se diferencia del encubridor en que el primero, actúa por una
promesa anterior al delito. De esa manera conoce el hecho que se está por
realizar y, si bien su cooperación pude ser menor, debe equiparárselo al autor.
El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho.
Por eso en el Código Penal, art. 277, encubre quien, “tras la comisión de un
delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado” realiza las acciones
que a continuación se describen, a saber: “Ayudare a alguien a eludir las in-
vestigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. b) Ocultare,
alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o
ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. c)
Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un de-
lito. d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor
o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la
persecución penal de un delito de esa índole. e) Asegurare o ayudare al autor
o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2. Medida de la reparación del daño
El encubrimiento es entonces un delito distinto del encubierto. Por lo tanto
la pena es menor a la del delito encubierto. La responsabilidad civil sigue un
sistema más o menos parecido. La regla que sienta el código es que el encu-
bridor comete un daño distinto, y sólo responde en la medida de lo que su
encubrimiento ha dañado.
En sede penal, el encubridor por lo normal purga una pena menor. El que
encubre un homicidio tendrá una pena máxima de de tres años que no llegan
ni al mínimo de la pena por dar muerte a otro. En sede civil la indemnización
se juzga por la causalidad. El encubrimiento normalmente causa un daño me-
nor, pero no es forzoso que sea así. El encubrimiento de un funcionario poli-
cial a una red de trata de personas, que sabe donde está la hija desaparecida de
una madre denunciante, comete un daño tan o más grave que el proxeneta que
la tiene retenida.
SECCIÓN 6ª
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO

DE TERCEROS
Bibliografía de la reforma: DÍEZ, SELVA, “Responsabilidad del principal”,

Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012, ED, Buenos
Aires, 2012; LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, “Responsabilidad civil de los padres,
tutores y curadores en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado”,
RCyS, 2012-IX-5; SAGARNA, FERNANDO A., “Responsabilidad civil directa y
el hecho de terceros”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (Director) - MEDINA, GRACIELA
(Coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: ALEGRIA, HÉCTOR, “La sociedad dependiente. Abuso
de dependencia económica y control societario externo”, en Revista de Dere-
cho de daños, 2007-3; ANDRADA, ALEJANDRO D., “La fórmula del artículo
43 del Código Civil: en ejercicio o en ocasión de sus funciones. Análisis crí-
tico. Opiniones favorables y opuestas a su amplitud”, en Revista de Derecho
de daños, 2007-3; BORAGINA, JUAN CARLOS; MEZA, JORGE ALFREDO, “Res-
ponsabilidad contractual de la empresa por el hecho de auxiliares y depen-
dientes”, en Revista de Derecho de daños, 2007-3; BORDA, GUILLERMO, “El
fundamento de la responsabilidad extracontractual”, LA LEY, 94-828; BO-
ROFFIO, NATALIA – GARCÍA SANTAS, CARLOS, “Responsabilidad de los pa-
dres por los daños producidos por sus hijos”, en MEDINA, GRACIELA, Daños
en el derecho de familia, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2002; BUSTAMANTE
ALSINA, JORGE, “Límites legales de la responsabilidad de los padres por los
actos ilícitos de sus hijos menores de edad”, LA LEY, 1988-B, 282; BUSTA-
MANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, 8ª Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; GUNTHARDT DE LEONARDI, ELENA E. -
MASSIANO, ANALÍA C., “Responsabilidad de los padres por los daños causa-
dos por sus hijos menores”, JA, 1997-II-843; KEMELMAJER DE CARLUCCI,
AÍDA, “La responsabilidad civil de las asociaciones “guardadoras” por los
daños causados por menores infractores en la jurisprudencia francesa”, en
Revista de Derecho de daños, 2007-3; ORGAZ, ALFREDO, La culpa, Lerner,
Buenos Aires, 1970; PIROTA, MARTÍN DIEGO, “La dependencia en materia de
accidentes de tránsito. Problemática”, en Revista de Derecho de daños, 2007-
3; PIZARRO, RAMÓN D. – VALLESPINOS, CARLOS G., Obligaciones, t. 3, Ham-
murabi, Buenos Aires, 1999; POVLANICH, CRISTINA, La responsabilidad civil
de los padres, Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Córdoba, 2011;
SPOTA, ALBERTO G., “El daño causado por el dependiente en ocasión de
desempeñar la función de dependencia”, JA, 1943-I-386; TRIGO REPRESAS,
FÉLIX A., “La dependencia en los ámbitos contractual y extracontractual. Si-
militudes y diferencias. Los profesionales y la dependencia. Médicos de hos-
pitales y de sanatorios”, en Revista de Derecho de daños, 2007-3; TRIGO RE-
PRESAS, FÉLIX, LÓPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la responsabilidad ci-
vil, 2ª ed., t. IV, La Ley Buenos Aires, 2011; VENINI, JUAN CARLOS, “Dere-
cho de repetición del principal por los daños ocasionados por su depen-
diente”, en Revista de Derecho de daños, 2007-3; VERA OCAMPO, JUAN CAR-
LOS, “Responsabilidad de los padres o tutor”, ED, 121-951.


Art. 1753.— Responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente. El principal responde objetivamente por los
daños que causen los que están bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o
con ocasión de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al
principal. La responsabilidad del principal es concurrente
con la del dependiente.
El Código Civil regulaba la responsabilidad del principal por el depen-
diente en el art. 1113 primer párrafo. En el 1122 decía que se podía demandar
directamente al principal sin demandar al dependiente y en el 1123 reconocía
al principal una acción de regreso.
El art. 521 del proyecto de 1987 hacía responsable al deudor por los ter-
ceros que haya introducido en la ejecución de la obligación y por las cosas de
que se sirve o tenga a su cuidado. El art. 521 del Proyecto de la Comisión
Federal de 1993 también tenía una redacción similar a la del proyecto de 1987.
También es fuente el Proyecto de 1998, art. 1657.
II. COMENTARIO
1. Responsabilidad de excepción
La regla en el código es la responsabilidad directa por el hecho propio,
art. 1749. Cuantitativamente gran parte de las actividades de la vida moderna
se desarrollan cuando una persona se sirve de otra, lo que puede originar una
responsabilidad indirecta.
2. Responsabilidad objetiva
En el Código de Vélez había quienes habían sostenido que la responsabi-
lidad del principal era subjetiva, por culpa. Esa culpa podía consistir en la falta
de vigilancia o en una mala elección del dependiente.
Con el tiempo la jurisprudencia y la doctrina se fueron inclinando por con-
siderar que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente era
objetiva. Para algunos ese fundamento objetivo era el riesgo (Borda, Spota,
Pizarro-Vallespinos).
Para otros es la garantía la razón del carácter objetivo de la responsabilidad
del principal. Así Trigo Represas y López Mesa dicen: “Se trataría de una
obligación legal de garantía, impuesta por consideraciones de justicia y de in-
terés social, y como medio de brindar una más eficaz protección a la víctima,
ante la posible insolvencia del autor directo del daño”. Para Orgaz, la ley, por

razones prácticas y de justicia, constituye al principal en garante de las culpas
de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones.
Con el nuevo Código Civil la discusión ha terminado: la responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente es objetiva.
3. Condiciones de procedencia
El principal no responde por todos los actos de su dependiente. No es ga-
rante de todo lo que haga, sino en la medida en que concurran los siguientes
presupuestos:
3.1. Relación de dependencia
La primera condición es que exista una relación de dependencia. El con-
cepto es mucho más amplio que la dependencia del derecho laboral. Sin lugar
a dudar el patrón responde por toda persona a quien esté unida por una relación
de trabajo. Pero la dependencia civil es más amplia. Abarca a todo aquel que
actúa por cuenta o en interés de otro, en virtud de algún vínculo jurídico de
subordinación.
La idea de subordinación, de poder dirigir la actividad del otro o darle
instrucciones es necesaria porque de lo contrario no hay dependencia. La de-
pendencia comprende las situaciones en las cuales el principal tiene un poder
de mando, de control, de dar instrucciones, pero que además esas órdenes o
instrucciones satisfagan el interés de quien manda. Por eso no hay dependen-
cia cuando el dependiente es un empresario que realiza sus actividades a su
propio riesgo y sin recibir instrucciones.
La dependencia puede existir sin que exista contraprestación dineraria. El
voluntario de una organización de caridad o protección del medio ambiente,
compromete la responsabilidad de la entidad que le da organizaciones. La de-
pendencia civil también puede ser ocasional o transitoria, sin que sea necesa-
rio un vínculo perdurable en el tiempo. La orden debe ser lícita. Si es ilícita,
no hay responsabilidad refleja, sino directa del dependiente.
El dependiente normalmente será una persona humana pero puede ser una
persona jurídica.
3.2. Hecho dañoso acaecido en ocasión o ejercicio de la función
encomendada
El principal no es garante de todo lo que haga su subordinado, sino que
debe existir una relación causal, una cierta y razonable vinculación entre lo
que se encargó hacer al dependiente y el perjuicio, por lo que el comitente no
responde de todos los daños ocasionados.
El ejercicio de la función quiere decir que se desempeña la función enco-
mendada, incluso en casos de abuso de la función. Para esta teoría tiene im-
portancia el tiempo y lugar es importante para esta teoría. El principio no es

absoluto porque hay trabajos que no tienen horarios fijos ni se realizan en un
recinto cerrado. Igualmente el daño puede haber sucedido en el lugar y horario
de trabajo y no tener relación alguna con las tareas.
La apariencia es un ejemplo de ejercicio de la función. Así Trigo Represas
y López Mesa dicen: “Si el principal permite que se muestre a terceros una
apariencia de desempeño de funciones en su beneficio, no adoptando los con-
troles o medidas para que ello no ocurra, es obvio que está obrando con culpa
y debe responder de los actos de su dependiente, aun cuando éste excede sus
funciones”.
En la ocasión la función no ha sido el motivo del daño, sino que ha facili-
tado su ocurrencia, ha brindado la oportunidad de que suceda. Esto puede lle-
var a que el comitente responda por daños que son ajenos a la función, pero
que sólo han podido ser llevados a cabo por el subordinado debido a las fun-
ciones que revestía, como, por ejemplo, el acoso sexual de un jefe hacia una
empleada, en el marco de una postura complaciente por parte de la empresa.
La ocasión, se dijo en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, orga-
nizadas por la Universidad Nacional del Litoral, 1977, comprende “sólo a
aquellos actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente han podido
ser llevados a cabo por el representante o administrador en tal calidad, y que
por lo tanto no habrían podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar
dicha función”.
En el régimen del Código de Vélez, debido a que el 1113 nada decía res-
pecto a la función, la doctrina entendió aplicable por analogía el art. 43, que
responsabilizaba a las personas jurídicas por actos cometidos por sus directi-
vos, en ejercicio o en ocasión de sus funciones.
3.3. Inimputabilidad del dependiente
Para que el principal responda, el dependiente debe haber cometido un
daño. Ese acto dañoso por lo general es voluntario, pero el código incluye a
los actos garantizados por el principal, a los realizados con falta de discerni-
miento. Si el empleado consume drogas en el trabajo y asalta a un cliente, el
principal responde. Con este dispositivo se refuerza la posibilidad de cobro de
la indemnización a la vez que se refuerza el carácter preventivo que tiene.
4. Obligación concurrente
Expresamente se dice que la obligación es concurrente. Esto quiere decir
que se responde por distintas causas, que el principal tiene acción de regreso
y que puede ser demandado en forma exclusiva.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La empresa de la empresa de teléfonos responde de los daños que cause

la empresa subcontratista por la deficiente instalación de una línea (CNFCiv.
y Com., sala II, 6/6/2002, LA LEY, 2003-A, 729).
2. Cabe tener en cuenta que uno de los requisitos para que proceda la
norma en estudio es la relación de dependencia entre el autor del hecho y el
tercero responsable. Pero respecto de esto se ha señalado que la noción no se
identifica con la subordinación laboral; es mucho más amplia, la comprende
y la excede. En el ámbito civil es irrelevante que el trabajo sea ocasional, tran-
sitorio o permanente y que el dependiente reciba o no remuneración, es indi-
ferente que el dependiente haya sido elegido por el comitente; es indiferente
que el dependiente esté vinculado al comitente por un contrato, pues es sufi-
ciente que el encargo derive de una situación de hecho (CNCiv., sala D,
16/2/1999, JA, 1999-IV-784)..
3. La agencia de remises es responsable de los daños causados por los
choferes (CCiv. y Com., Bahía Blanca, sala I, 1/12/2009, RCyS, 2010-II-206).
4. Los golpes que el encargado de un local bailable propina a una persona
que concurre al lugar son un ejercicio de la función (CNCiv., 19/8/2003, La
Ley Online).
5. No guarda relación con la función el contagio de tuberculosis de una
abuela que trabaja en un hospital público, donde habría contraído la enferme-
dad, a su nieta (CNCiv., sala J, 6/2/2002, JA, 2003-I-366).
6. La empresa responde por el acoso sexual de un gerente hacia una em-
pleada (CNCiv., sala M, 5/6/2001, JA, 2001-IV-384).
7. El Estado Provincial responde por los daños cometidos por un policía
que se encontraba fuera de servicio, utilizando el arma reglamentaria que le
provee la repartición (CCiv. y Com. La Matanza, sala I, 17/6/2010, RCyS,
2010-XII-72. En sentido similar, CApel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y
Com. 24/10/1996, LL Litoral, 1998-1, 500; CCont. Adm., sala II, 7/7/2005,
La Ley Online).
Art. 1754.— Hecho de los hijos. Los padres son solidaria-

mente responsables por los daños causados por los hijos que
se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habi-
tan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y
concurrente que pueda caber a los hijos.
La responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos está tratada
en tres artículos del Código Civil, del 1114 al 1116. Estos artículos fueron
reformados por la ley 23.264 de patria potestad compartida.

II. COMENTARIO
1. Responsabilidad de los padres por hechos de los hijos
Los padres son responsables por los daños que causen los hijos que se
encuentran bajo responsabilidad parental.
En el código sustituido se discutía sobre el fundamento. Así en un princi-
pio, los intérpretes, fieles al principio de la culpa, sostuvieron que los padres
eran responsables por un factor subjetivo. Esta culpa podía ser in vigilando
(Salvat-Bustamante Alsina), por no cuidar a los menores, o bien in educando
(Aguiar-Llambías-Cammarota), porque si los menores habían causado un
daño, era porque no habían sido bien educados. En ambos casos se trataba de
faltas personales de los padres.
El problema de estas teorías era que una vez que el menor causaba el daño,
no había manera de demostrar la falta de culpa. Por ejemplo, la buena educa-
ción y el esmero se veían destruidos por la ocurrencia del daño. Además si el
menor había sido mal educado, no se entendía porqué la responsabilidad de
los padres no era propia sino por el hecho de otro y además por qué cesaba
llegado el menor a la mayoría de edad.
2. La responsabilidad parental como fundamento
Con el tiempo prevaleció la postura que sostiene que el factor es objetivo.
Concretamente se trata de un deber derivado de la patria potestad (Mosset Itu-
rraspe), hoy responsabilidad parental.
La responsabilidad parental es el fundamento de la responsabilidad pa-
terna por varios motivos:
a) Los padres responden por los daños que causen los hijos que se hallan
“bajo su responsabilidad parental”.
b) La responsabilidad es objetiva, dice el Código, lo que es perfectamente
predicable de una carga derivada de la responsabilidad parental. No importa
cuanta diligencia se ponga, lo mismo se responde.
c) Hasta tal punto es un deber derivado de la responsabilidad parental, que
si se pierde por un motivo imputable, la responsabilidad civil no se extingue.
El abandono del hijo no tiene premio.
d) El Código Civil quiere que los padres no se desentiendan de sus hijos,
por eso la responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la
vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No se refiere la
ley a la actitud desaprensiva de quien entrega un hijo porque no lo quiere criar
sin preocuparse de su futuro, sino a quien pone a su hijo bajo la vigilancia de
otra persona. Vigilancia no es sinónimo de abandono, sino de cuidado perso-
nal del hijo. En definitiva es una actitud compatible con una paternidad res-
ponsable.

Los padres sólo responden mientras sus hijos son menores, porque la res-
ponsabilidad se deriva de la responsabilidad parental. Cesa la responsabilidad
por los hechos cometidos más allá de los 18 años porque a esta edad se ad-
quiere la mayoría de edad (art 13).
Lo que cuenta es la edad que tenía el menor al cometer el hecho, por lo
que los padres no se desobligan si el menor es demandado cuando es mayor,
o si alcanza la mayoría durante el juicio.
2.1. Hipótesis diversas
El Código exige para que el padre responda que los hijos se encuentren
“bajo su responsabilidad parental”. Si el menor no se halla bajo la responsa-
bilidad parental, el padre no tiene forma de controlar o supervisar el compor-
tamiento y educación de su hijo.
El principio es que el padre no responde cuando no tiene la responsabili-
dad parental de su hijo, como podrían ser los casos de privación de la respon-
sabilidad parental (art. 700) y de suspensión del ejercicio de la responsabilidad
parental (art. 702).
Sin embargo esto tiene una limitación en el propio art. 1754 cuando dice
que esa falta de convivencia no puede ser “atribuible”. Pizarro explica esto
con claridad cuando dice si no fuere así “quien ha incurrido en las más grose-
ras violaciones a los deberes que impone la patria potestad, a punto de haber
sido privado de ella, quedaría en mejor situación que aquel que ha cumplido
acabadamente con aquellos”.
Así, la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos
cesa en los casos de ausencia con presunción de fallecimiento judicialmente
declarada, porque es una causal de suspensión de la responsabilidad parental,
según el art. 702 inc. a. Por otro lado si hay ausencia con presunción de falle-
cimiento tampoco existe el requisito de convivencia.
Lo mismo es predicable para la incapacidad de uno de los progenitores,
que en el Código es también causal de suspensión de la patria potestad
(art. 702 inc. b). Concretamente el motivo es la “declaración por sentencia
firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental”, lo
que comprende tanto la incapacidad como la capacidad restringida (art. 31 y
ss.). En esos casos puede haber convivencia, pero no hay ejercicio de la res-
ponsabilidad parental.
Si el mayor de edad recibe alimentos hasta los 21 años (art. 658 y 662), o
hasta los 25 (art. 662) porque estudia o se capacita y esto le impide mante-
nerse, los padres no son responsables, porque la responsabilidad parental ha
cesado y el padre alimentante no tiene ninguna prerrogativa para controlar la
conducta de su hijo.
Otro ejemplo de la independencia de la responsabilidad por daños y la

obligación alimentaria, es que esta última no se suspende durante la privación
o suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 704). En cambio
la responsabilidad por daños cesa si el menor no está bajo la responsabilidad
parental en los casos en que no sea atribuible.
3. Convivencia
Los padres sólo responden por los menores bajo responsabilidad parental
que convivan con ellos. La falta de convivencia no debe ser jamás atribuible
a los padres. Esto quiere decir que no debe ser por culpa o dolo de ellos, como
podría ser el caso de abandono.
En situaciones de normalidad el menor convive con ambos progenitores,
quienes tienen la responsabilidad parental (art. 641 inc. a).
El requisito de la convivencia ha sido entendido con criterio amplio por la
jurisprudencia.
4. Solidaridad
La responsabilidad es además solidaria entre los padres. La víctima puede
demandar a cualquiera de los padres por el total y luego entre ellos, si corres-
ponde, podrá tener lugar la correspondiente acción de contribución.
Sin embargo hay un cambio, que en una primera lectura pasa de-saperci-
bido. El actual código dice en el art. 1114: “El padre y la madre son solidaria-
mente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten
con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de
diez años”.
El Código mantiene la solidaridad, pero no hace la distinción entre meno-
res de diez años y los demás. Sólo dice que son responsables de aquellos hijos
que están “bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin per-
juicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hi-
jos.”
5. Responsabilidad personal de los hijos
El Código no ha suprimido la responsabilidad personal de los hijos, pero
se agrega que es concurrente con la de los padres. Esto es correcto porque a
partir de cierta edad, tienen capacidad para comprender los hechos ilícitos. Un
niño de once años sabe que robar o matar está mal. Si tuviera patrimonio, su
padre tendría una acción de repetición del daño pagado contra ellos.
El tercero damnificado también tiene acción directa contra el hijo menor,
porque puede darse el caso de que tenga más bienes que sus padres, por he-
rencia por ejemplo. Claramente dice el Código que la responsabilidad del me-
nor es “personal y concurrente”. Podría darse el caso de que el damnificado
demandara en forma conjunta a los padres y al menor. La diferencia es que la
acción instaurada contra los padres será solidaria entre ellos y contra el menor

concurrente. Esta solidaridad tiene importancia en las relaciones internas entre
cónyuges, si uno pagó la totalidad tiene acción para reclamar del otro la mitad
de los daños pagados; la prescripción interrumpida contra uno de los cónyuges
tiene efectos contra el otro, pero no contra el menor porque es concurrente
[art. 851 inc. d)].
6. Acción de regreso de los padres contra los hijos
El menor responde directamente a partir de los diez años y el padre tiene
acción de regreso. Esto es así porque la capacidad para comprender hechos
ilícitos se fija también en diez años (art. 261 inc. b). El régimen es igual, pero
la verdad es que hubiera sido mejor que la ley lo dijera expresamente.
Nada dice el Código sobre la acción de regreso de los padres contra los
hijos mayores de diez años. Pero debe entenderse que existe porque la respon-
sabilidad es “personal y concurrente” de los hijos. En el Código de Vélez la
doctrina recurría por analogía al art. 1123, Cód. -Civil. En el Código reciente-
mente aprobado no hay una norma idéntica al art. 1123, pero la situación es la
misma por aplicación del art. 851 inc. h, que regula las obligaciones concu-
rrentes y dice que “la acción de contribución del deudor que paga la deuda
contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que
originan la concurrencia”.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la
ley no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa;
la locución no debe ser entendida literalmente sino en orden a la posibilidad
de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se podría presumir entorpecida
si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, par-
ticipando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dor-
mir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten (CNCiv., sala
C, 9/9/1989, LA LEY, 1990-B, 99).
2. El fundamento de la responsabilidad de los padres es la patria potestad
(CNCiv., sala D, 27/5/1997, LA LEY, 1997-E, 64).
Cambia:
1. Los padres responden por fallas en la educación (CCiv., Com., Lab. y
Min. Gral Pico, 24/10/2005, LL Patagonia 2006-91).
Art. 1755.— Cesación de la responsabilidad paterna. La

responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo me-
nor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto pre-
visto en el artículo 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa
que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus
hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de
funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tam-
poco responden por el incumplimiento de obligaciones con-
tractuales válidamente contraídas por sus hijos.
II. COMENTARIO
1. Carácter objetivo de la responsabilidad
El Código pone fin a la polémica sobre el carácter objetivo o subjetivo de
la responsabilidad que pesa sobre los padres.
Claramente dice que el factor de atribución es objetivo, lo que en el Có-
digo quiere decir, según el texto del art. 1722, que “la culpa del agente es irre-
levante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable
se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario”.
Los padres son responsables de los daños que causen sus hijos y la dili-
gencia que demuestren es inútil salvo que prueben la causa ajena y en el
Código estos factores son el hecho del damnificado (art. 1729), el caso for-
tuito o fuerza mayor o (art. 1730) o el hecho de un tercero (art. 1731).
El nuevo Código es más sincero con lo que la realidad de la jurisprudencia
y la doctrina estaban mostrando: una vez que un menor causaba un daño, nin-
guna diligencia que se demostrara era suficiente para desvirtuar la presunción
iuris tantum que pesaba sobre los padres.
La responsabilidad objetiva de los padres busca proteger a la víctima,
no sólo brindándole una merecida reparación, sino que obliga a la toma de
más medidas de prevención del daño que en la responsabilidad subjetiva.
La responsabilidad objetiva del Código significa que los padres vigilarán y
educarán con sumo cuidado a sus hijos de manera de no tener que responder
por ellos, sabiendo que prácticamente no hay escapatoria.
2. Cesación de la responsabilidad
La responsabilidad cesa “si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigi-
lancia de otra persona, transitoria o permanentemente”. Esto puede ser enten-
dido como comprensivo de las siguientes situaciones:
a) Colegio: Si el menor está bajo la autoridad escolar, ya sea en un régimen

común o internado, los padres no responden. En esos casos el menor está
puesto bajo la vigilancia de otra persona.
El art. 1754 del Código en similar al 1115 del Cód. Civil de Vélez. Si bien
no menciona a los establecimientos es claro que se refiere a ellos. Son los
casos de colegios con régimen de internados, liceos militares, servicio militar
voluntario, o cuando se lo ha encomendado a otra persona para que aprenda
un oficio. La otra persona no debe ser un dependiente de los padres (una do-
méstica) porque no tienen poder total de decisión sobre la vigilancia y educa-
ción, sino que reciben instrucciones.
La excusa de responsabilidad sólo sirve cuando el menor está en el cole-
gio, bajo la autoridad del establecimiento educativo, por lo que los daños que
causa el menor cuando se retira de la institución, vuelven a ser responsabilidad
de los padres.
b) Cuidado personal a cargo del otro progenitor: En el caso de divorcio, lo
que antes se llamaba “tenencia”, para el Código es “cuidado personal”. Puede
interpretarse que cuando el cuidado personal está a cargo del otro progenitor,
ése es responsable por sus daños. No hay ninguna disposición que haga pensar
que el principio del código actual ha sido dejado de lado. Si el menor hijo de
padres separados o divorciados estuviera en ese momento al cuidado del otro
progenitor, como puede suceder por el régimen de visitas, ese progenitor será
responsable (Vera Ocampo-Gunthardt De Leonardi-Massiano).
c) Cuidado personal a cargo de otra persona: En el código de Vélez esto
es lo que se llama transferencia de guarda. El art. 643 del Código reciente-
mente sancionado permite “por razones suficientemente justificadas” y por el
“plazo máximo de un año” convenir que el ejercicio de la responsabilidad pa-
rental sea otorgado a un pariente o tercero idóneo. Este acuerdo debe ser ho-
mologado judicialmente. Una primera lectura lleva a pensar, que en este caso,
como hay una delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, no hay
responsabilidad por daños, porque el 1754 exige que el menor esté “bajo su
responsabilidad parental”. Sin embargo luego el 643 dice que “los progenito-
res conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el de-
recho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibili-
dades”. En ese caso los padres no son responsables, porque conservan la titu-
laridad pero no el ejercicio de la responsabilidad parental. Sin embargo los
padres no pueden quedar desobligados y mucho menos las víctimas desprote-
gidas. En esos casos, si bien no hay responsabilidad civil, el Juez puede otor-
gar a la víctima una reparación de equidad (art. 1750) en la medida en que lo
considere equitativo (art. 1718). El tercero a que se refiere el art. 643 sí es
responsable porque se le transfiere la responsabilidad parental.
La otra mención de la ley es que “[l]os padres no se liberan, aunque el hijo
menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa
que les es atribuible”.

La norma no se refiere al divorcio sino al abandono malicioso, a no pre-
miar al que se desentiende de sus hijos, al irresponsable que trae hijos al
mundo, pero luego no se ocupa de ellos, a la expulsión del hijo a la calle por-
que ya no se lo puede controlar. Así se ha dicho que no cesa la responsabilidad
del progenitor que no convive con el menor por simple separación de hecho,
porque “el alejamiento del hogar, dejando a los hijos a cargo del otro proge-
nitor, importa un desconocimiento de sus deberes, circunstancia esta que no
puede ser amparada por la ley...” (Vera Ocampo).
La interrupción de la convivencia no sería atribuible a los padres si la
causa fuera pasar una temporada de descanso en casa de familiares responsa-
bles o realizar un curso universitario (Bustamante Alsina), o cuando la inte-
rrupción de la convivencia se produce por fuga de uno de los cónyuges igno-
rándose su paradero (Vera Ocampo).
3. Menor que ejerce profesión
El padre no responde por los daños que cause el menor que trabaja porque
no está bajo la vigilancia del padre, sino de su empleador o comitente. Igual-
mente los padres no responden por las obligaciones contractuales válidamente
contraídas por sus hijos, ya que los padres no son garantes o fiadores de sus
hijos. La ley no les impone tal deber, sino que el acreedor debe ser diligente y
calcular el riesgo de incumplimiento que asume si contrata con un menor de
18 años que desempeña una profesión. Es cierto que el Código solo menciona
a “los daños” y que en la responsabilidad civil ya no se distingue entre con-
tractual y extracontractual. Sin embargo los daños que el art. 1754 del Código
pone a cargo de los padres, son claramente extracontractuales.
Debe aclararse que la interpretación de la irresponsabilidad de los padres
de menores que ejercen su profesión es restrictiva y que sólo comprende a los
daños relacionados con ese desempeño. Por lo que los padres siguen siendo
responsables de los daños que causen los menores fuera de su ámbito de tra-
bajo o profesión (Trigo Represas-López Mesa).
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la
ley no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa;
la locución no debe ser entendida literalmente sino en orden a la posibilidad
de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que se podría presumir entorpe-
cida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la
vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste
pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten
(CNCiv., sala C, 9/9/1989, LA LEY, 1990-B, 99).
2. Los padres de un menor en cuya casa se llevó a cabo una tarea escolar
y los padres de la menor que sufrió quemaduras a causa de dicha tarea, son

responsables—en el caso, en un 10%— por los daños que ésta sufrió, pues, si
bien la causa más gravitante del hecho se debió a la conducta negligente de la
docente demandada, que mandó como labor para el hogar realizar un experi-
mento que por sus riesgos, debió hacerse en laboratorio y bajo su directa vigi-
lancia, resulta evidente que los progenitores no ejercieron sobre sus hijos me-
nores el debido control y cuidado sobre sus conductas (CCiv. y Com. Merce-
des, sala II, 10/2/2009, LLBA, 2010 [septiembre], 860).
3. Corresponde eximir parcialmente a la entidad deportiva de la respon-
sabilidad atribuida en el accidente ocurrido en sus instalaciones —en el
caso, se le otorga un 70% de responsabilidad y un 30% a la víctima—, en
el cual perdió la vida un menor que fue aplastado por un arco de fútbol al
cual se había trepado y que estaba apoyado sobre una pared sin los soportes
correspondientes, ya que la conducta del menor coadyuvó al acaecimiento
del hecho y sus padres no ejercieron el cuidado y vigilancia que les era
reclamable, porque no obstante la distancia prudencial en la que se encon-
traban no tomaron la precaución de advertir a su hijo que no realizara tal
conducta ni el peligro de tal accionar (CCiv. y Com. Morón, sala II,
24/7/2008, LLBA, 2008 [diciembre], 1262).
Art. 1756.— Otras personas encargadas. Los delegados

en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y
los curadores son responsables como los padres por el daño
causado por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido impo-
sible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presen-
cia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas interna-
das responde por la negligencia en el cuidado de quienes,
transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vi-
gilancia y control.
La responsabilidad de los tutores y curadores estaba originalmente en el
art. 1117. Luego fue incorporado al art. 1114. Eran responsables de la misma
manera que los padres y se les aplicaban iguales reglas.
II. COMENTARIO
1. Responsabilidad de los tutores y curadores
Las disposiciones relativas a los padres son aplicables a los tutores y cu-
radores.

Las condiciones para que sean responsables son:
a) Minoridad o incapacidad. El tutor es responsable por los actos del me-
nor desde el momento del discernimiento hasta la mayoría de edad. Ocupa el
lugar del padre o la madre del menor y por eso la ley los equipara. La tutela
comprende a los menores; la curatela, a los incapaces. Si hay más de un tutor
(art. 105), ambos son responsables solidarios. La norma del art. 1756 sólo
menciona a los tutores, pero se entiende que se refiere sólo al tutor que tiene
la responsabilidad parental del menor (art. 104). Están excluidos de responsa-
bilidad los tutores dativos (art. 107) o los tutores especiales (art. 109) pues no
tienen responsabilidad parental sobre los menores sino que son designados por
los conflictos de intereses que puede haber con sus progenitores.
La norma del art. 433 del código de Vélez que decía que los tutores eran
responsables de los daños causados por menores de diez años, desaparece por-
que no tiene ningún sentido y sólo genera controversias. El tutor responde de
todos los daños de su pupilo menor, tenga más o menos de diez años, con el solo
límite de la mayoría de edad a los dieciocho años.
Respecto a los incapaces, si bien el Código Civil no lo dice, como tampoco
lo hace el Código Civil sustituido, debe entenderse que se refiere solo a los
curadores de insanos o dementes, que son quienes no pueden comprender la
ilicitud de sus actos. Los demás incapaces o personas con capacidad restrin-
gida, como los pródigos (art. 48, Cód. -Civil) responden por sus actos en
forma personal, pues la curatela del pródigo es al solo efecto de la protección
del patrimonio. Lo mismo vale para los sordomudos que no saben darse a en-
tender por escrito. Si bien el Código recientemente sancionado no menciona a
ningún tipo de sordomudos, ninguna duda cabe que el que no sabe escribir es
una persona con capacidad restringida que necesitará un curador. Puede en-
tenderse que están incluidos en el art. 32 segundo y tercer párrafo del Código.
Lo mismo vale para el curador de los penados (art. 12, Cód. Penal) que sólo
tiene por finalidad velar por la administración y disposición de los bienes de
quien cumple una pena en la cárcel.
b) Tutela o curatela otorgada judicialmente. Tanto la tutela como la cura-
tela son discernidas judicialmente. No existe al respecto responsabilidad con-
tra el tutor o curador de facto .
c) Convivencia. El pupilo o incapaz debe convivir con su curador de la
misma manera que el hijo con el padre, por lo que, en principio, valen los
mismos principios. Cesa, en cambio, la responsabilidad del curador si el
insano hubiese sido internado en un establecimiento psiquiátrico.
d) Acto ilícito. El último requisito es que el menor o el insano hayan come-
tido un daño. El acto debe ser objetivamente ilícito si es cometido por un insano
o por un menor de diez años. Pero debe ser cometido con culpa si tiene más de
diez años. Lo mismo que para la responsabilidad de los padres, al igual que lo
afirmado en torno a la posibilidad de repetir el daño.

2. Imposibilidad de evitar el daño
El segundo párrafo del artículo dice: “Se liberan si acreditan que les ha
sido imposible evitar el daño”. Se entiende que se refiere tanto a los tutores y
curadores como a los padres, porque en el primer párrafo del artículo dice que
“son responsables como los padres…”. No hay ninguna razón para pensar que
la eximente es sólo para los tutores y curadores sino para todos aquellos que
tengan a un menor o incapaz bajo responsabilidad parental. Sagarna, en cam-
bio, opina que la eximente es sólo para los tutores y curadores.
No debiera haber problemas interpretativos para entender lo que se quiso
decir porque lo imposible es el caso fortuito o fuerza mayor. La mención es
superflua y no trae más que las mismas confusiones que el Código Civil de
Vélez. Si la responsabilidad es ahora objetiva, cuya contraprueba es casual-
mente el caso fortuito, el hecho de la víctima o del tercero por quien no se
responde, para qué mencionar a la imposibilidad de evitar el daño. Sobre todo
porque para poder alegar el hecho del tercero, ahora se requiere que sea asi-
milable al caso fortuito.
La imposibilidad de evitar el daño debe ser entendida como sinónimo de
caso fortuito, no sólo porque el Código Civil diga que es objetiva sino además
porque si el menor produce un daño es porque su padre no lo vigiló o no lo
educó bien.
Además en los Fundamentos expresamente se dice que “…los padres no
pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo
causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito”.
2.1. El hecho sucedido fuera de la presencia de los padres
El Código Civil agrega: “tal imposibilidad no resulta de la mera circuns-
tancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia”. Si el menor está
fuera de la presencia de los padres por un hecho asimilable al caso fortuito, no
hay dudas que los padres serán irresponsables por sus daños, pero por el caso
fortuito y no por haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
Aparentemente hay una contradicción con los Fundamentos del Código en
la que se lee que la imposibilidad de evitar el daño se eliminó en el Proyecto
de 1998, que se tuvo en cuenta para regular la responsabilidad de los padres.
Incluso se menciona que el Proyecto de 1998 eliminó la imposibilidad de evi-
tar el daño. Por eso en los Fundamentos se aclara que “si la responsabilidad
paterna es objetiva, sería contradictorio que puedan probar los progenitores
que aun habiendo colocado la máxima diligencia el hecho haya ocurrido, ya
que precisamente la vigilancia es lo que debe primar.”
2.2. La vigilancia activa
El Código Civil eliminó la última parte del 1116 que decía que los padres
no son responsables “si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia

activa sobre sus hijos”.
El concepto de vigilancia activa sólo traía problemas porque sonaba mu-
cho a diligencia, y es lo que hacía pensar a algunos doctrinarios que el factor
de atribución de responsabilidad de los padres era la culpa, o que no era obje-
tivo. En todo caso era subjetivo con inversión de la carga de la prueba: se
presumía la responsabilidad de los padres, salvo que acreditaran la imposibi-
lidad de evitar el daño. Como ahora los padres son objetivamente responsa-
bles, ni siquiera se eximen probando que cumplieron con todas las “técnicas
de prevención” (art. 1757, segundo párrafo, última parte).
3. Establecimientos que tienen personas internadas
El curador deja de tener responsabilidad objetiva por los daños, cuando la
persona incapacitada es internada en un establecimiento sanitario. La novedad
es que expresamente el Código declara que la responsabilidad del estableci-
miento es subjetiva. El código no ha hecho más que reconocer a la jurispru-
dencia mayoritaria sobre suicidio de pacientes internados en pacientes psi-
quiátricos.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. De conformidad con el art. 1114 del Cód. Civil el tutor codemandado
resulta responsable por los daños que produjo su pupilo al colisionar con su
motocicleta a otro motociclista en un cruce de calles, —en el caso, se le atri-
buyó el 80% de responsabilidad por el siniestro— pues no ejerció una vigilan-
cia activa sobre aquél —art. 1116 del Cód. Civil— ya que no le impidió que
circulara en la vía pública sin contar con el seguro obligatorio de responsabi-
lidad civil contra terceros (CCiv. y Com. Mercedes, sala I, 30/11/2010, LL
AR/JUR/81515/2010).
2. Corresponde establecer que ha mediado culpa concurrente en partes
iguales entre el dueño del predio en el que se encontraba el árbol que al caer
produjo la muerte de un menor —en el caso, se trataba de un árbol que se
encontraba socavado y quemándose—, y sus abuelos designados tutores del
mismo quienes al momento del hechos dejaron al niño solo sin su asistencia y
cuidado (CCiv. y Com. 6a Nom. Córdoba, 26/3/2002, LLC, 2002-889).
3. El establecimiento de salud mental es responsable por la muerte de un
paciente que se suicidó mientras estaba internado, pues si se considera que la
obligación de seguridad era de fines, el acaecimiento del hecho permite con-
cluir en su responsabilidad, mientras que si se considera que su obligación era
de medios, surge evidente que no hubo una conducta diligente suya ni de su
personal, considerando que se trataba de un paciente que padecía una afección
psiquiátrica con tendencias suicidas y que había intentado igual acción en
otras oportunidades (CNCiv., sala H, 17/7/2007, LL AR/JUR/4487/2007).

4. El establecimiento de salud mental es responsable por la muerte de un
paciente que se suicidó mientras estaba internado, pues sus dependientes omi-
tieron diligencias esenciales e inherentes obligación de seguridad asumida al
tiempo de la internación del paciente, en tanto dejaron un cuchillo a disposi-
ción del enfermo, descuidándolo en esa circunstancia, omisiones de cuidado
que constituyen culpa en los términos de los arts. 512 y 902 del C.C. y son la
causa adecuada del daño que se autoinfligiera (CNCiv., sala M, 14/12/2007,
RCyS, 2008-845).
SECCIÓN 7ª
RESPONSABILIDAD DERIVADA
DE LA INTERVENCIÓN DE COSAS
Y DE CIERTAS ACTIVIDADES
Bibliografía de la reforma: GALDÓS, JORGE M., “La función resarcitoria, el

daño y el riesgo creado”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (Director) - MEDINA, GRA-
CIELA (Coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012; GÜIRALDES, RA-
MIRO, “Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas ac-
tividades”, Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012,
ED, Buenos Aires, 2012; SAGARNA, FERNANDO A., “Responsabilidad civil
directa y por el hecho de terceros”, en RIVERA, JULIO CÉSAR (Director) - ME-
DINA, GRACIELA (Coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica: BREBBIA, ROBERTO H., “Un tema recurrente en el dere-
cho privado argentino: El ‘hecho de la cosa’ y el ‘hecho con la cosa’”, RCyS,
2013-VI-243; BUERES, ALBERTO J., “Culpa y riesgo. Sus ámbitos”, Revista
de derecho de daños, 2006-3; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general
de la responsabilidad civil, 8ª Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; EVANS,
GUILLERMO, “Riesgo creado y caso fortuito”, Revista de derecho de daños,
2006-3; GALDÓS, JORGE MARIO, “La evolución de la teoría del riesgo creado,
por; Revista de derecho de daños, 2006-3; LAFAILLE, HÉCTOR, Derecho Ci-
vil. Obligaciones, t. II, Derecho civil. Obligaciones, t. II, Ediar, Buenos Ai-
res, 1950; LLAMBÍAS, JORGE J., Obligaciones, cit., t. IV-A, Tratado de dere-
cho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1973; LLAMBÍAS, JORGE JOA-
QUÍN, “El Derecho no es una física de las acciones humanas (Reflexiones
sobre el fundamento de la responsabilidad civil. Ambito de aplicabilidad y
extensión del resarcimiento. Culpa y riesgo creado)”, RCyS, 2012-VII, 285;
MOSSET ITURRASPE, JORGE, “El riesgo creado en la responsabilidad contrac-
tual”, Revista de derecho de daños, 2006-3; PIZARRO, RAMÓN D., Responsa-
bilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006;

PIZARRO, RAMÓN D., Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, Univer-
sidad, Buenos Aires, 1983; SALAS, ACDEEL ERNESTO, “Relaciones entre el
dueño y el guardián de la cosa inanimada dañosa” en Temas de responsabili-
dad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense, La Plata, 1981;
TAVANO, MARÍA JOSEFINA, “El riesgo”, Revista de derecho de daños, 2006-
3; TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., “Las cosas riesgosas o el riesgo de las cosas”,
Revista de derecho de daños, 2006-3-; ZANNONI, EDUARDO A., “Eximente de
responsabilidad del dueño o guardián: uso de la cosa contra su voluntad ex-
presa o presunta (art. 1113, último párr. del Cód. Civ.)”, Revista de Derecho
de Daños 2002-1; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Responsabilidad por
riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, 1987.

Art. 1757.— Hecho de las cosas y actividades riesgosas.

Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o
vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por
las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la auto-
rización administrativa para el uso de la cosa o la realización
de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de preven-
ción.
El Código Civil originario no contenía ninguna norma sobre responsabili-
dad por riesgo. Fue incorporada como un segundo párrafo al art. 1113 y tra-
taba sobre la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa riesgosa
o viciosa. Nada decía sobre la actividad riesgosa.
Fuentes: La actividad riesgosa ya estaba regulada como factor objetivo en
el proyecto de 1987; Proyecto de 1998, art. 1661, 1662, 1665, 1666.
II. COMENTARIO
1. Riesgo o vicio de las cosas
El código no define lo que se entiende por riesgo o vicio, tarea que queda
para la doctrina y la jurisprudencia.
Los conceptos que se han venido dando luego de más de cuarenta años de
vigencia de la 17.711 sirven para el análisis del nuevo Código.
Así para Pizarro una cosa es riesgosa “por naturaleza cuando su normal
empleo, esto es, conforme a su estado natural, puede causar generalmente un
peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de energía nuclear o eléctrica,

o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina, etc., tienen una potencia-
lidad dañosa por sí propia, con prescindencia del medio en el cual se emplean
y de las circunstancias que los rodean”.
Para Bustamante Alsina cabe diferenciar el peligro estático del dinámico.
El primero es el de “aquellas [cosas] que conllevan en sí el riesgo (latente) pero
requieren un factor extraño para desencadenar el daño; el peligro dinámico es
el de las cosas que llevan el riesgo patente de su accionar”. Como ejemplo dice
que una escalera normalmente no es peligrosa, pero que sí lo es, si sus escalo-
nes son resbalosos o están en mal estado.
La cosa puede ser riesgosa tanto si está quieta o inerte (veneno o combus-
tible) como si está en movimiento (automóvil, tren, avión). Otras veces el
riesgo proviene del mal estado de la cosa (escalera con peldaño roto, alimento
vencido), que sería un vicio de la cosa.
Zavala de González señala los caracteres que debe debe tener el riesgo de
las cosas: “específico: pertenece a determinadas especies o clases de cosas;
intrínseco: es inherente a la cosa, no condicionado a circunstancias extrañas a
su naturaleza y destino ordinario; normal: constante, frecuente, regular, pro-
bable; y extraordinario: la peligrosidad es mayor, más intensa que la que surge
de las cosas no riesgosas en sí mismas”.
Por vicio debe entenderse a todo defecto de fabricación o de funciona-
miento que la hace impropia para su destino normal.
1.1. El daño causado “con la cosa”
El nuevo código ha eliminado la categoría del “daño con la cosa”
(art. 1113, 2° párr., 1ª parte). El daño causado “con la cosa” era una especie
de responsabilidad subjetiva, con inversión de la carga de la prueba. Se presu-
mía la responsabilidad de quien causaba un daño causado “con la cosa”, pero
podía eximirse probando la diligencia. En el daño por riesgo o vicio de la cosa,
no importa cuanta diligencia se demuestre porque la única forma de esquivar
la responsabilidad es la demostración de la causa ajena.
Lo que antes se llamaba “daño con la cosa” ya no existe más. El factor de
atribución será subjetivo, sin inversión de la carga de la prueba de la culpa, si
la cosa o la actividad no es riesgosa. Será objetivo si la cosa o la actividad sí
representan un riesgo significativo para terceros.
2. Actividades riesgosas o peligrosas
El Código reconoce a actividad riesgosa o peligrosa, como factor de atri-
bución del daño. Con la vigencia de la 17.711 mucho se debatió si la actividad
riesgosa estaba incluida en el 1113, 2° párr., 2ª parte, que sólo mencionaba al
vicio o riesgo de la “cosa” y no al riesgo de la “actividad”.
La actividad sería riesgosa cuando “por su propia naturaleza (esto es,

por sus características propias, ordinarias y normales) o por las circunstan-
cias de su realización —vgr., por algún accidente de lugar, tiempo o
modo—, genera un riesgo o peligro para terceros... El carácter riesgoso de
la actividad deviene de circunstancias extrínsecas de persona, tiempo y lu-
gar, que la tornan peligrosa para terceros” (Pizarro).
Para Zavala de González la diferencia entre riesgo y actividad riesgosa
está dado en que el riesgo es independiente del cuidado que se ponga; en cam-
bio, la actividad es riesgosa “aunque las cosas utilizadas sean en sí mismas
inofensivas, pues el riesgo es aquí atribuible al impulso del agente y no a un
atributo del objeto”..
3. Responsabilidad objetiva
La responsabilidad es objetiva. Se aplica el art. 1722, por lo que son exi-
mentes:
a) El hecho del damnificado, art. 1729, que puede ser total o parcial. Basta
el hecho, pues el 1757 no exige la culpa ni el dolo del damnificado. No debe
asumir los caracteres del caso fortuito, a diferencia del hecho del tercero,
donde el código sí lo exige.
b) El caso fortuito, art. 1730, extraño al riesgo o vicio propio de la cosa,
art. 1733 inc. e).
c) El hecho del tercero por quien no se debe responder, art. 1731, que
reúne los caracteres de un caso fortuito.
d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño.
3.1. Autorización administrativa y técnicas de prevención
La diligencia no es suficiente para romper la cadena causal. Por eso ni la
autorización administrativa ni las técnicas de prevención sirven para eximir
de responsabilidad cuando el factor es objetivo. Quien empresa una actividad
riesgosa, debe calcular entre sus costos, a los daños que puede causar. Por otro
lado el funcionario que autorice una actividad riesgosa debe exigir o al menos
advertir al solicitante que deberá pagar los daños que cause.
4. Carga de la prueba del factor de atribución y de las eximentes
La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa, recae
sobre quien la invoca, art. 1734. La carga de la prueba de las eximentes recae
sobre quien pretende eximirse, art. 1736.
III. JURISPRUDENCIA
Cosa riesgosa: se mantiene. Son cosas riesgosas:
1. Automotores (CCiv. y Com. Paraná, sala II, 15/8/2006, LL Litoral 2007
[febrero], 132).

2. Armas de fuego (CNCiv., sala A, 4/11/1997, JA, 2001-III-Síntesis, .
CCiv. y Com. San Nicolás, 25/5/1996, JA, 1997-III-269).
3. Escaleras mecánicas (CNCiv., sala F, 17/9/2003, LA LEY, 2004-A,
433; CNCiv. y Com. Fed., sala 2ª, 11/9/2001, JA, 2002-I-431).
Cosa viciosa: se mantiene
1. Una malla perimetral no aislada en la que se realiza una conexión eléc-
trica clandestina es una cosa viciosa (CCiv. y Com Bahía Blanca, sala 1ª,
30/4/2001, JA, 2001-IV-308).
2. Una marquesina en mal estado que se desploma e hiere a transeúntes
(CCiv. y Com. Fed., sala sala III, 24/5/2011, RCyS, 2011-XI,112).
Actividad riesgosa: se mantiene.
1. La recolección urbana de residuos (SCBA, 29/4/2004, RCyS octubre
2004).
2. La construcción de redes de agua potable (CNCiv., sala D, 28/9/2004,
JA, 2005-I-288).
3. La transfusión de sangre en hospitales públicos (CCont. Adm. Ciudad
de Buenos Aires, sala I, 16/3/2009, RCyS, VIII-80).
Art. 1758.— Sujetos responsables. El dueño y el guardián

son responsables concurrentes del daño causado por las co-
sas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terce-
ros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien ob-
tiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no respon-
den si prueban que la cosa fue usada en contra de su volun-
tad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien
la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por
terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
El art. 1113 introducido por la ley 17.711 responsabilizaba objetivamente al
dueño o guardián de la cosa riesgosa o viciosa, pero no los definía.
Proyecto de 1998, art. 1664, 1665.
II. COMENTARIO
1. Concepto de dueño y de guardián
Respecto del concepto de dueño, nunca trajo problemas doctrinarios. Es
fácil saber quien es el dueño de una cosa, aplicando las reglas del derecho real
de propiedad.

El problema doctrinario siempre fue delinear con claridad la figura del
guardián, ya que el código sustituido no lo describía.
Guardián es ahora “quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección
y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella”.
Es un concepto amplio de guardián, comprensivo incluso de la guarda pro-
vecho.
Las opiniones doctrinarias vertidas luego de la 17.711 fueron tenidas en
cuenta, para delinear en el propio Código Civil a la figura del guardián. Así
para Bustamante Alsina guardián es “quien ejerce de hecho o de derecho un
poder de mando, gobierno, dirección o control sobre la cosa”. Para Pizarro el
guardián es “tanto quien se sirve de ella como aquel que, de manera autónoma,
ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda lle-
gar a servirse de ella”. Salas coincide con esta definición cuando dice que
“guardián es quien se ‘sirve’ de la cosa, es decir para quien le es de utilidad o
se vale de ella, quien la tiene a su disposición y por tanto puede obtener de ella
un provecho sin que interese si en realidad procura o no hacerlo, ni si en los
hechos lo logra o no”.
Y por último es sumamente importante la opinión de Kemelmajer de
Carlucci, quien opina que las tres condiciones para que estemos ante un guar-
dián de las cosas riesgosas son:
a) tenencia material de la cosa, ya sea por sí o por un tercero, como sería
un dependiente;
b) poder fáctico de vigilancia, gobierno, control o aprovechamiento eco-
nómico de la cosa; y
c) ejercicio autónomo e independiente de la cosa, por lo que no sería guar-
dián el empleado que sigue instrucciones de su patrón, o los llamados servi-
dores de la posesión que han recibido la cosa en razón de su relación de de-
pendencia como el empleado, un chofer, un portero, un sereno (Bustamante
Alsina) un tenedor precario (Mazeaud – Tunc).
2. Responsabilidad indistinta
Otro punto que se aclara es que la responsabilidad es indistinta. En el an-
terior código se usaba la conjunción disyuntiva “o” separando al dueño o guar-
dián. Pese a ello la doctrina no entendió que era una responsabilidad alterna-
tiva sino indistinta. Ahora se dice “y” con lo que las dudas se despejan. Ambos
son responsables. Y si a alguna duda cupiera, se agrega que la responsabilidad
es indistinta.
Si bien la ley no lo dice, la responsabilidad es concurrente.

3. Uso contra la voluntad expresa o presunta
Esta eximente beneficia sólo al dueño y no al guardián. Es una causal in-
troducida por la 17.711 que fue mantenida en el art. 1758.
4. Legitimados pasivos en la actividad riesgosa
La actividad riesgosa se puede hacer por “sí o por terceros”. El tercero que
menciona la ley es claramente un tercero por quien se debe responder, un de-
pendiente del titular de la actividad riesgosa.
Los posibles legitimados pasivos son:
a) Quien realiza la actividad. Es quien lo hace personalmente sin delegar
en nadie su ejecución, sin importar que se trate de una persona humana o jurí-
dica.
b) Quien se sirve u obtiene provecho de ella: Es el caso inverso. No es
quien lo hace personalmente sino que se sirve de otra persona para hacerlo,
porque la ley menciona a quien la realiza por “terceros”.
Pero no es cualquier servicio o provecho, si no en todos los contratos em-
presarios habría infinidad de responsables. El servicio o provecho debe ser
complementado con la posibilidad de poder dirigir o controlar la actividad
riesgosa. Si ese control o poder de dirección no existe, la actividad riesgosa se
configura pero sólo con respecto al titular y no a quien se sirve u obtiene pro-
vecho de ella. El poder de dirigir la actividad riesgosa es lo que hace que los
terceros que la realizan, no sean ajenos al que se sirve de la actividad. Puede
existir una superposición de responsabilidades. El tercero que realiza bajo ór-
denes la actividad riesgosa, es un dependiente del principal. Además tiene res-
ponsabilidad propia por la actividad riesgosa que es su trabajo.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
Es guardián:
1. La empresa constructora respecto de los daños que sufren los vecinos
de la obra en construcción (CCiv. y Com. y Minería San Juan, sala I,
11/3/2011, LLGran Cuyo 2011 [agosto], 768).
2. El consorcio de propietarios de un edificio respecto de las cañerías de
provisión de gas (CNCiv., sala G, 6/7/2005, JA, 2006-I-670).
3. El usufructuario de un bien inmueble (CNCiv., sala E, 21/4/2010, JA,
2010-IV-75; RCyS, 2010-XII-185).
Se mantiene.
1. Hay uso contrario a la voluntad del dueño si el portero utilizó el vehículo
de un consorcista y fue condenado penalmente por uso ilegítimo de automotor
ajeno (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, 23/5/2002, JA, 2003-I-382).

2. No corresponde eximir de responsabilidad al dueño del rodado dejado
en un taller mecánico a los efectos de su reparación, dado que si por el tipo
de los arreglos que necesitaba era necesario que sea probado, debía aquél
probar que el uso por parte del tallerista había sido efectuado contra su vo-
luntad expresa o presunta, lo que no queda demostrado por el solo hecho de
que el accidente se haya producido fuera del horario comercial del taller —
en el caso, el taller fue cerrado a las 21:13 horas y el accidente se produjo a
las 21:20 horas—, pues esa circunstancia no comprueba que lo estuviera uti-
lizando para pasear o para su provecho (CNCiv., sala H, 19/8/2011,
LLAR/JUR/50971/2011).
3. A los fines de que el uso de la cosa contra la voluntad del dueño o guar-
dián de la misma resulta una causal de eximición de responsabilidad de éste
—art. 1113, párr. 2°, parte 2ª, Cód. -Civil—, no basta que dicha cosa —en el
caso, una camioneta al servicio de Vialidad Provincial de Catamarca, que pro-
tagonizó un accidente de tránsito fuera del ámbito y del horario de trabajo—
sea utilizada sin autorización, sino que debe haber una oposición expresa y
probada (CCiv., Com., Trab. y Minas de 2a Nom. Catamarca, 16/2/2006,
LLNOA, 2006 [agosto], 798).
Art. 1759.— Daño causado por animales. El daño cau-

sado por animales, cualquiera sea su especie, queda com-
prendido en el artículo 1757.
El Código Civil consideraba a los animales las cosas más peligrosas de la
época. Por eso le dedicó ocho artículos, del 1124 al 1131, en una reglamenta-
ción minuciosa y anacrónica.
II. COMENTARIO
1. Caracteres de la responsabilidad por animales
El casuismo de la reglamentación sustituida contrasta con el laconismo
actual. Sólo se dice que se aplica el art. 1757.
Las diferencias más importantes con el régimen sustituido son:
a) La responsabilidad es objetiva y por riesgo. Con esto se despejan las
dudas que habían surgido en el código de Vélez, pues algunos autores soste-
nían que era subjetiva (Llambías, Lafaille).
b) Todos los animales son iguales para el nuevo código. No interesa si se
trata de animales feroces, domésticos o domesticables. Por eso se aclara “cual-
quiera sea su especie”. Las reglas de animal ofensor y animal ofendido, se
rigen por las reglas ordinarias de la causalidad. En la mayoría de los casos,
dado que se muy difícil saber cuál animal es ofensor y cuál ofendido, cada

propietario cargará con los daños del otro.
c) Los animales se consideran cosas riesgosas, por lo que se les aplica el
mismo régimen con las mismas eximentes.
d) Las actividades que utilizan animales se pueden considerar riesgosas o
peligrosas.
e) El código ya no menciona como culpable a quien hubiere excitado al
animal (art. 1125 del código de Vélez) pero esto no quiere decir que no pueda
ser invocado. Puede ser un hecho de la víctima.
f) Si el animal se soltó sin culpa de los que lo guardaban, hay responsabi-
lidad del dueño o guardián, porque se trata de una responsabilidad objetiva.
En el código sustituido esto era una causal de eximición, que ahora desapa-
rece. La única posibilidad es que la soltura del animal equivalga a un caso
fortuito.
g) La prohibición de abandono noxal del art. 1131, también desaparece
porque carece de sentido. No hay ningún lugar en el código que diga que el
propietario tiene derecho a liberarse del pago de los daños abandonando al
animal, por lo que ningún sentido tenía decir que estaba prohibido un derecho
que la ley no concedía.
h) La responsabilidad del dueño y del guardián es indistinta.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La responsabilidad del dueño de un animal es objetiva (CCiv. y Com.
Mar de Plata, sala I, 29/11/2005, LLBA, 2006-366).
2. Hay culpa de la víctima si ésta golpea a un animal sin bozal que la
muerde (CCiv. y Com. Morón, sala 1ª, 13/5/2003, JA, 2003-III-373).
3. El guardián es responsable por los daños que causa un perro que utiliza
para cuidar y vigilar un lugar en el que prestaba asesoramiento y vendía au-
tomóviles (CCiv. y Com., San Nicolás, 16/4/2009, La Ley Online).
4. La concesionaria vial accionada es responsable por los daños sufridos
por un automotor que fue embestido por un equino que se cruzó en la calzada
de circulación, en tanto no probó haber adoptado razonables medidas de pre-
vención, en ejercicio de su indudable deber de seguridad contractual, siendo
insuficiente a tal fin la mera colocación de un cartel fijo (CCont. Adm. Mar
del Plata, 6/10/2011, RCyS, 2011-XI-239; LLBA, 2011 [noviembre], 1139).
5. Corresponde responsabilizar al dueño de un can por las heridas sufridas
por la reclamante en su brazo, si se acreditó mediante la prueba testimonial
que éstas fueron ocasionadas por la agresión que recibió por parte del animal

al pasar caminando por la vereda de la casa de aquél, las cual no estaba co-
rrectamente protegida con un alambrado apto para contenerlo (CCiv. y Com.
Mar del Plata, sala I, 10/8/2010, RCyS, 2011-I-186).
SECCIÓN 8ª
RESPONSABILIDAD COLECTIVA Y ANÓNIMA

Bibliografía de la reforma: PARELLADA, CARLOS A., “Responsabilidad co-
lectiva y daño anónimo en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación de la Comisión Decreto N° 191/2011”, RCyS, 2012-X, 5; SAGARNA,
FERNANDO A., “Responsabilidad civil directa y el hecho de terceros”, en RI-
VERA, JULIO CÉSAR (Director) - MEDINA, GRACIELA (Coordinadora), Comen-
tarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2012; TANZI, SILVIA Y. - CASAZZA, MARÍA SOLEDAD,
“Responsabilidad colectiva en el Código Civil y en el proyecto de reforma”,
RCyS, 2013-VII, 13.
Bibliografía clásica: ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL, OSCAR J. - LÓPEZ CABANA,
ROBERTO M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 2ª ed., Lexis-
Nexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003; ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL,
OSCAR J. - LÓPEZ CABANA, ROBERTO M., Derecho de obligaciones, Lexis-
Nexis, Buenos Aires, 2003; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, “La responsabilidad
colectiva en el resarcimiento de daños”, Responsabilidad Civil Doctrinas Esen-
ciales VI, 1/1/2007; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, RICARDO, “Actuación dañosa de los
grupos”, Prudentia Iuris, nro. 44, septiembre 1997; GESUALDI, DORA, “La res-
ponsabilidad colectiva”, en Bueres, Alberto (dir.), Responsabilidad por daños.
Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990;
LORENZETTI, RICARDO, “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colecti-
vos”, LA LEY, 1996-D, 1058; SAUX, EDGARDO I., “Un caso de responsabilidad
colectiva. Miembro no identificado de un grupo agresor”, RCyS, 2010-II, 67 -
LLLitoral 2010 (mayo), 5/5/2010; TRIGO REPRESAS, FÉLIX, LÓPEZ MESA,
MARCELO J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, 2004, Buenos Aires,
t. IV.

Art. 1760.— Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte

de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños
y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el
daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no par-
ticipó en su producción.

Fuentes del nuevo código, art. 1118 del proyecto de 1987, art. 1118 del
Proyecto de la Comisión Federal de 1993. Proyecto de 1998, art. 1672.
El artículo deriva del 1119 tercer párr. del Cód. Civil, que establecía la
responsabilidad de los los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o
en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arro-
jadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre
de tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lle-
guen a caer…”. Era un derivado de la actio de effusis et deiectis y la actio de
positis vel suspensis romana.
La importancia de este artículo excedía el caso de los frentistas y las cosas
que caían a la calle, sino que era el único que fijaba la responsabilidad colec-
tiva. Esto se extraía de la frase que decía si “dos o más son los que habitan la
casa, y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño
causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él solo será responsable”.
Además esa responsabilidad era mancomunada, como lo decía el 1121.
II. COMENTARIO
1. Las cosas caídas o arrojadas desde un edificio
El sustituido art. 1119 fue definido por un sector doctrinario como una
antigualla (Trigo Represas-López Mesa) Las razones por las cuales se man-
tuvo, en el actual 1760, un texto que respeta el sustituido 1119 no alcanza a
comprenderse, porque a continuación, en el 1761 se fija un principio general
del cual el 1760 no es más que una aplicación. Si lo que se quiso hacer fue
respetar el texto de Vélez, como un tributo al derecho romano, metodológica-
mente debió invertirse el orden. Primero debió fijarse el principio general y
luego la aplicación a un caso concreto.
Se ha mejorado enormemente la redacción del antiguo 1119, por varios
motivos:
a) Se aclara que la cosa puede caer o ser arrojada desde “parte de un edifi-
cio”. Esto tiene suma importancia porque en la época de Vélez no existía la
propiedad horizontal, ni había edificios tan altos. Pero se aclara que es de parte
de un edificio, porque puede ser que esté compuesto de varios cuerpos o tenga
frente y contrafrente. Los responsables son sólo aquellos que habitan la “parte”
desde la cual se puede haber arrojado la cosa.
b) Los propietarios de los departamentos son responsables si la cosa se ha
caído y causado un daño, caso en el cual no importa que haya habido culpa, o
se deba a una acción de fuerzas naturales como el viento o de un animal.
c) La cosa puede haber sido arrojada, lo que implica una acción humana,
sea en forma intencional o no. Responden igual si quien arrojó la cosa es un

inimputable como un niño que vive en el departamento.
c) La responsabilidad es solidaria y no mancomunada como era antes.
d) La solidaridad desaparece si se logra identificar a quien arrojó la cosa.
Se entiende que además la solidaridad desaparece si se identifica quien es el
dueño de la cosa que cayó al vacío, porque puede ser que no haya sido arrojada
por nadie sino que se haya caído sola.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. La responsabilidad colectiva comprende dos supuestos a saber: uno en
el cual la intervención es alternativa, en tanto el daño ha sido ocasionado por
un miembro no identificado de un grupo; y otro en que la intervención es gru-
pal, pues el daño es atribuible al grupo como tal, no siendo posible que lo haya
causado un solo individuo (CCrim. y Correcc. Mercedes, sala I, 28/2/2008,
RCyS, 2008-979, ED, 227-339).
2. No corresponde atribuir el 100% de la responsabilidad a cada uno de
los médicos intervinientes en la operación que derivó en la amputación de una
de las piernas del hijo del actor si en el caso no existió una atención grupal del
paciente que pudiera dar lugar a una responsabilidad colectiva de los galenos,
sino que por el contrario ambos atendieron a aquél en forma sucesiva, guar-
dando cada uno el control de la cirugía en momentos distintos (CNCom., sala
C, 23/6/2006, RCyS, 2006-1209).
Art. 1761.— Autor anónimo. Si el daño proviene de un

miembro no identificado de un grupo determinado responden
solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que de-
muestre que no ha contribuido a su producción.
Fuera del 1119 el Cód. Civil no establecía ningún principio relativo a la
responsabilidad colectiva y el daño anónimo.
Fuentes del nuevo código: Proyecto de la Comisión Federal de 1993,
art. 1119 regulaba el daño anónimo. Art. 1673 del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Concepto de responsabilidad colectiva
Hay responsabilidad colectiva cuando la víctima que sufre el daño no sabe
quién fue, pero sabe a qué grupo pertenecía el autor. Es el daño “que con se-
guridad se sabe que ha sido producido por uno de los miembros del grupo o
colectividad, pero ignorándose cuál de esos miembros ha sido el autor del re-
sultado lesivo” (Ángel Yágüez).

Puede configurarse cuando el daño sólo pudo ser causado por un grupo sin
que haya podido serlo individualmente por los miembros que lo forman (in-
tervención grupal), y cuando el daño fue causado por los miembros del grupo,
pero hubieran podido causarlo actuando solos (la intervención disyuntiva o
alternativa) (Lorenzetti), sólo que no es posible identificar quién fue el autor.
En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Buenos Ai-
res se estableció: “El derecho vigente reconoce como única especie la respon-
sabilidad colectiva. Se entiende por tal la que se funda en la existencia de un
daño cuya autoría permanece en el anonimato y que posibilita la liberación de
los sindicados como responsables mediante la identificación del causante del
daño. Dicha responsabilidad es subsidiaria”.
Es decir que para que haya responsabilidad colectiva deben darse las si-
guientes condiciones:
a) Que el daño haya sido causado por un grupo de personas.
b) Que no se pueda identificar, dentro de ese grupo, al o a los causantes
individuales del perjuicio.
c) Si el grupo es de riesgo, se aplica el art. 1761
2. Concepto de grupo
El grupo va más allá de la mera multiplicidad individual de personas, es-
tando conformada, desde lo sociológico, por ciertos matices comunes opera-
tivos que lo perfilan (Saux).
Hay grupos “voluntarios” (un “equipo”, de jugadores, de científicos, de
profesionales, de montañistas, etc.) y “no voluntarios” (huelguistas, manifes-
tantes); “primarios” (con ligazón emocional, como los hinchas de fútbol) y
“secundarios” (con estructura orgánica, como una asociación); “instituciona-
les” (partidos políticos, sindicatos), “prestacionales” (sistemas de ahorro, con-
tratos asociativos) y “grupos de riesgo” (cazadores, barrabravas, etc.) (Saux).
3. Regulación legal
a) El autor debe ser anónimo.
b) El autor debe ser miembro de un grupo. Ésta es la característica distin-
tiva de este tipo de responsabilidad porque se sabe que los grupos pueden cau-
sar más daños que las personas solas. Los grupos trasmiten euforia y quien
puede ser cobarde o tranquilo en soledad se transforma en valiente por la sen-
sación de impunidad que trasmite la masa. A veces también en su afán de ser
aceptado en el grupo, el individuo se anima a hacer cosas que de otra manera
no haría.
c) La responsabilidad es solidaria y no mancomunada como en el código
de Vélez.
d) Si el miembro del grupo, que es demandado, logra demostrar que no
participó en el daño o señala al autor, deja de ser responsable. Es que de esta

manera el anonimato deja de ser tal.
e) Si el grupo es peligroso el factor de atribución es objetivo. Es un caso
de actividad riesgosa (Bustamante Alsina).
f) Si el grupo no es riesgoso, debe demostrarse la culpa.
III. JURISPRUDENCIA
1. No hay responsabilidad colectiva si están identificados todos los que
manipularon la pirotecnia que produjo las lesiones del actor (CCiv. y Com.
San Isidro, sala II, 28/8/2008, LLBA 2008 [noviembre], 1158).
2. La imposibilidad de haber causado el daño constituye falta de integra-
ción del grupo, como por ejemplo el jugador de fútbol del equipo perdedor
que si bien inició una protesta contra un juez de línea, probó que no fue quien
lo agredió (CCrim y Correc. Mercedes, sala I, 28/2/2008, RCyS, 2008-979).
Art. 1762.— Actividad peligrosa de un grupo. Si un
grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos
sus integrantes responden solidariamente por el daño cau-
sado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien
demuestra que no integraba el grupo.
El Código Civil no tenía ningún artículo que regulara la responsabilidad
de los grupos peligrosos. El proyecto de 1987 sí establecía la solidaridad para
los miembros de un grupo riesgoso. El Proyecto de la Comisión Federal de
1993 menciona al riesgo de los grupos.
La fuente es el art. 1673 del proyecto de 1998: “Actividad peligrosa de un
grupo. Si un grupo realiza una actividad mediante la cual se crea un peligro extra-
ordinario para la persona o para los bienes de terceros, todos sus integrantes res-
ponden solidariamente del daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se
libera quien demuestra que no participó en su causación.”
II. COMENTARIO
1. Grupos peligrosos
El art. 1762 realiza una distinción importante entre grupos. Trata de forma
diferenciada a los grupos que realizan actividades peligrosas para terceros,
como pueden ser los integrantes de una pandilla, un motín, una sublevación,
una turba, una patota, etcétera.
Su responsabilidad es agravada. Como el código no dice expresamente
que su responsabilidad sea objetiva se aplica el art. 1762. Las actividades de
los grupos peligrosos son “riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización”, art. 1757.

El grupo que realiza actividades peligrosas para terceros, incurre en res-
ponsabilidad objetiva porque es una actividad peligrosa por su naturaleza,
como una pandilla; por los medios empleados, como sería el caso de manifes-
taciones que utilizan bombas de estruendo o armas; o por las circunstancias
de su realización, como puede ser el caso de un motín carcelario. No cualquier
grupo es riesgoso, sino el que “crea un peligro extraordinario para la persona
o para los bienes de terceros”. Todos los grupos son de alguna manera peli-
grosos. Para que se aplique este artículo se requiere que sean “extraordinaria-
mente” peligrosos.
2. Eximentes
Las eximentes de responsabilidad son más exigentes que en el caso de un
grupo que no es extraordinariamente peligroso. Se requiere no haber partici-
pado del grupo riesgoso. Es decir que por más que el responsable identifique
al causante, lo mismo puede responder por haber participado en una actividad
riesgosa. Es una nueva manifestación del carácter preventivo de la responsa-
bilidad civil, que se busca en este código.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene:
1. Un sindicato que en una manifestación arroja pirotecnia es un grupo
riesgoso a los efectos de la responsabilidad colectiva (Juzg. Fed. Rosario,
nro. 2, 20/7/2010, La Ley Online).
2. El conductor de un automóvil, es responsable por los daños que sufrió
una mujer cuando, luego de ser atropellada, fue golpeada por los ocupantes
del rodado embistente, pues aún cuando no se lo pudo identificar como el
agresor, se acreditó que integraba el grupo violento y no pudo él identificar
verazmente quien fue específicamente el integrante del grupo que ejerció vio-
lencia física sobre la víctima (CCiv. y Com. Formosa, 24/8/2009, LL Litoral
1/1/2010, 95).
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Art. 1254.— Cooperación de terceros. El contratista o

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Art. 1255.— Precio. El precio se determina por el con-

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Art. 1256.— Obligaciones del contratista y del prestador.

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Art. 1257.— Obligaciones del comitente. El comitente

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Art. 1258.— Riesgos de la contratación. Si los bienes ne-

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Art. 1259.— Muerte del comitente. La muerte del comi-

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Art. 1260.— Muerte del contratista o prestador. La

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Art. 1265.— Diferencias de retribución surgidas de mo-

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Art. 1266.— Obra por pieza o medida. Si la obra fue

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Art. 1267.— Imposibilidad de ejecución de la prestación

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Art. 1268.— Destrucción o deterioro de la obra por caso

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