Segunda etapa • Año 12 Martes 10 de diciembre de 2019

Nº

759

ESPECIAL
Págs. 2-3
Recordando al maestro.
Memoria del doctor José León
Barandiarán. Fernando de
Trazegnies Granda

Págs. 4-5
Un aspecto babélico de la
nulidad del negocio jurídico a
la luz del pensamiento de José
León Barandiarán.
Fort Ninamancco Córdova.

Págs. 6-7
La cláusula penal y la reflexión
del maestro José León
Barandiarán.
Roger Vidal Ramos

Pág. 8
Tras “la calabiótica
social no obnoxia”
de José León
Barandiarán.
Juan Espinoza Espinoza.

JOSÉ LEÓN
BARANDIARÁN
En el desarrollo del derecho peruano
2 suplemento de
análisis legal Martes 10 de diciembre de 2019 ESPECIAL

MEMORIA DEL DOCTOR JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN

En recuerdo
al maestro
FERNANDO
DE TRAZEGNIES
GRANDA

Jurista. Miembro de número

de la Academia Peruana de
Derecho. Catedrático (*).

M
e parece muy importante en la
vida recordar a los maestros, a
esas personas que nos enseña-
ron a vivir la vida profesional y
académica porque su recuerdo
tiene siempre algo que aportarnos. Es así como
hoy me permito recordar a ese gran jurista, gran
civilista y gran persona que fue el doctor José León
Barandiarán. Recibí la amistad personal del doctor
León Barandiarán, lo que me permite recordarlo
con muchos detalles.
En una oportunidad, el doctor León Baran-
diarán me contaba, emocionado por el recuerdo,
su encuentro con César Vallejo. Y me decía: “Sentí
miedo verdaderamente. Era el respeto y la timidez
que uno siente frente al genio”. Yo creo que no hay
mejores palabras para expresar mi relación con
este ilustre jurista. Ahora que trato de escribir su
semblanza, basado en el recuerdo de tantas con-
versaciones que tuve con él, debo reconocer que
ante este esfuerzo por recordar y resumir quién
fue el doctor León Barandiarán, siento el respeto,
la admiración y la timidez de quien está –aunque
solo sea en la memoria– frente a una de las figuras
más significativas del Derecho peruano.

La perspectiva humanista
Ya se ha hecho un lugar común decir que el doctor
José León Barandiarán no es solo un extraordinario
especialista en derecho civil sino que también es,
ante todo, un jurista, un hombre de derecho en el
cabal sentido de la palabra. De ahí que un instituto
de derecho minero, una especialidad tan alejada
de las preocupaciones inmediatas del doctor León,
haya decidido dedicarle un homenaje con motivo
de sus bodas de oro profesionales. La razón es
clara: su vida profesional está por encima de toda

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ESPECIAL
especialidad y ni los civilistas, ni los comercia-
listas, ni ningún otro tipo de especialistas pueden
pretender que su especialidad agota la significación
jurídica de quien fue el doctor León Barandiarán.
En realidad, estamos ante el recuerdo de un jurista
completo; y desde esa perspectiva medular, su obra,
su actividad, afectan aún ahora a todo especialista
posterior, en la base misma de su especialidad.
Pero lo que quiero proponer en este recorda-
torio tiene una intención bastante atrevida. Ya el
Derecho es en sí mismo una especialidad, si lo
consideramos desde el punto de vista del saber total;
y por eso, decir de una persona que es un jurista,
es decirle que es un especialista del Derecho. Es
así como el jurista se distingue del poeta, del filó-
sofo, del lingüista, etcétera. Pues bien, yo quisiera
sostener en esta semblanza que el doctor León
Barandiarán, antes que ser jurista, fue un verdadero
humanista; es decir, un estudioso del hombre sin
especialidad o compartimento que lo confine o
lo limite. En otras palabras, aún la especialidad
genérica del Derecho le quedaba estrecha a una
personalidad volcánica y multifacética como la
de él. Para su inquietud cognoscitiva, no existían
los compartimentos-estanco.
Una anécdota relatada por el propio doctor
León Barandiarán nos puede ilustrar cómo su
inteligencia fina y su sentido del humor, que es un
privilegio solo de las mentes grandes y amplias,
le evitaron siempre caer en el riesgo de adoptar
como ideología un cierto humanismo abstracto.
Nos dice que, habiéndole solicitado la Facultad de
Derecho de San Marcos en 1968 que pronunciara
una conferencia sobre los derechos humanos, se
encontró en un grave compromiso. “¡Qué podía yo
decir sobre los derechos humanos!”, me contaba.
“Sobre ese tema solo podía repetir las generalidades
que se dicen siempre”. Por este motivo, puesto que el
Martes 10 de diciembre de 2019
suplemento de
análisis legal
EN CONVERSACIO- mal”. El auditorio quedó atónito, no sabiendo si lo
que había oído era un razonamiento de una altura
NES PERSONALES, conceptual inalcanzable para la mente común o si
estaba ante una de las manifestaciones más agudas
EL DOCTOR LEÓN y con más carga crítica del sentido del humor del
BARANDIARÁN doctor León Barandiarán.
PLANTEABA QUE La vocación del maestro
El doctor León Barandiarán nació en Lambayeque
CONCEBÍA EL en diciembre de 1899. Realiza sus primeros estudios
EJERCICIO PROFE- en Chiclayo y después es enviado a Lima por sus
padres a fin de que lleve adelante sus estudios de
SIONAL DEL HOM- abogado en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Evidentemente, el Lambayeque de la
BRE DE DERECHO época era un ambiente culturalmente pequeño para
BÁSICAMENTE un espíritu inquieto. La lectura no era un hábito
muy difundido e incluso, cuenta el doctor León
DESDE TRES PERS- Barandiarán, no había muchos libros disponibles.
Por eso su venida a Lima causa en él una
PECTIVAS: EL JUEZ, profunda impresión y quizá marca su destino.
EL PROFESOR IN- Confrontado con un nuevo mundo que se le abría
intelectualmente, se convierte en un lector obse-
VESTIGADOR Y EL sivo. Me dijo alguna vez, con un cierto pudor de
revelación íntima, que aquí, en Lima, pudo leer
ABOGADO. dos libros que le dejaron profunda huella: la Biblia
y El Quijote. Paralelamente a esta vida de lectura
desenfrenada, realiza brillantemente sus estudios
tema no le permitía expresar ideas originales, deci- de Derecho, obteniendo las más altos notas durante
dió hacer una conferencia con palabras originales. toda la carrera.
Es así como redactó un ensayo con los luga- En 1925 se graduó de abogado y en 1927 de
res comunes sobre los derechos humanos, pero doctor. Un año más tarde ingresaba a la docencia
expresados en un lenguaje fantástico, utilizando como catedrático auxiliar de la Universidad Na-
las palabras más extrañas y desusadas que pudo cional Mayor de San Marcos para enseñar el curso
encontrar. La conferencia terminó con la siguiente de Derecho Civil, cuyo titular era ese otro gran
frase: “habiéndose en escopo del bien social dado jurista, Ángel Gustavo Cornejo. Este es un hito
obstención a una calabiótica no obnoxia de frangir- importante en su vida; porque si tuviéramos que
se senescentemente, siendo de repetir con El Quijote caracterizar la actividad jurídica del doctor León
que siempre es alabado más el hacer el bien que el Barandiarán con un solo trazo, deberíamos decir
3
que es ante todo un maestro, con una indesmayable
vocación académica
En conversaciones personales, el doctor León
Barandiarán planteaba que concebía el ejercicio
profesional del hombre de Derecho básicamente
desde tres perspectivas: el juez, el profesor inves-
tigador y el abogado. De estas tres funciones, con-
sideraba que la más excelsa es la de juez porque
tiene que abandonar todo punto de vista parti-
cular y resolver jurídicamente un conflicto con
la máxima imparcialidad; esto requiere virtudes
muy especiales que no le hacen falta y que no suele
tener el abogado. Sin embargo, curiosamente, el
doctor León confiesa que, por razones diversas y
meramente circunstanciales, nunca ha ejercido la
función judicial. Toda su participación en la admi-
nistración de justicia ha sido como fiscal suplente
de la Corte Suprema.
Ya en un discurso en 1954, al asumir el cargo
de decano del Colegio de Abogados de Lima, el
doctor León advertía atrevidamente a sus cole-
gas: “La abogacía por doquier, y el Perú no es una
excepción, es una tarea congestionada de dificul-
tades. Primitivamente, el abogado era el patrono,
y su patrocinado era el cliente en la pristinidad del
vocablo. Hoy, la relación ha cambiado. El abogado
proporciona servicios a su defendido, mediante
una remuneración, y ello puede ser una even-
tualidad proclive, para que la voluntad del primero
resulte inordinada frente a la del segundo”. De
ahí que, advertía el doctor León Barandiarán, sea
cada vez más necesario asegurarle al abogado
su independencia técnica y hacerle ver que, por
encima de los deberes para con su cliente, tiene
deberes para con su profesión.
Su actividad docente, que se inició en la univer-
sidad donde hizo sus estudios y a la que primero
retribuyó con su talento, fue ampliada a la Pontificia
Universidad Católica del Perú donde varias gene-
raciones de abogados han sido formados con sus
enseñanzas. Más tarde, la Universidad de San
Martín de Porres y la Universidad de Ica han sido
también beneficiadas con sus cursos. Además, la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos lo
nombró Profesor Emérito y las universidades de
Piura, Trujillo, Cusco, Arequipa y Lambayeque lo
incorporaron como catedrático honorario.
En el extranjero fue igualmente reconocida
su calidad académica y la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile lo nombró catedrático
nonorario mientras que la Universidad Rockefe-
ller, de Estados Unidos, lo hizo doctor honoris
causa. Quizá el reconocimiento más adecuado de
su contribución a la historia del Derecho peruano
es el que le prodigaron las facultades de Derecho
del país reunidas en el Cusco en 1961 al otorgarle el
título de “Maestro de la docencia jurídica”. Porque el
doctor León Barandiarán es ante todo un maestro,
un gran maestro.
El doctor José León Barandiarán falleció hace
casi 30 años. Sin embargo, sigue vivo en la memoria
de todos los que lo conocimos y sus libros y escritos
seguirán acompañándonos. ◗
[*] Fragmentos del ensayo “Recordando al Maestro.
Memoria del doctor José León Barandiarán”, publicados
originalmente en diciembre del 2016 (en Themis. Revista
de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. N° 70) y publicados en este
especial con autorización del autor.
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 10 de diciembre de 2019

FORT
NINAMANCCO A LA LUZ DEL PENSAMIENTO DE LEÓN BARANDIARÁN
CÓRDOVA

La nulidad del nego

Profesor titular de Derecho
Civil de la UNMSM. Profesor
de Derecho Civil en la UPC y UTP.
Profesor principal de la Amag.

B
ien sabido es que el reconocimiento
de la figura de don José León Ba-
randiarán trasciende largamente el
Planteamiento
ámbito del Derecho Civil. La vida del jurista
profesional de este insigne maestro
sanmarquino “está por encima de toda espe- ¿Cómo analizaba artículo 1123.2
cialidad y ni los civilistas, ni los comer- nuestro preceptuaba
cialistas, ni ningún otro tipo de especialistas homenajeado que había causal
puede pretender que su especialidad agota la este complejo de nulidad
significación jurídica de quien fue el Doctor asunto? Pues cuando el “objeto
LEÓN BARANDIARÁN. En realidad, estamos resulta que el fuese ilícito o
ante el recuerdo de un jurista completo; y desde antecesor del imposible”. El
esa perspectiva medular, su obra, su actividad, artículo 219 del artículo 1123
afecta aún ahora a todo especialista posterior, CC fue el artículo no hablaba de
en la base misma de su especialidad” [1]. 1123 del Código finalidad ilícita o
No obstante, bien sabido es también que Civil de 1936 de contravención
la figura del maestro suele asociarse de forma [7]. Muchos de las leyes que
especial al acto o negocio jurídico. El propio han dicho que interesan al
maestro sentenció: “Por una larga experiencia el artículo orden público
en la enseñanza universitaria de Derecho Civil 219 del CC es o a las buenas
he recogido constantemente las indicaciones “superior” a su costumbres, solo
de ex alumnos míos que me han afirmado antecesor, pues hacía referencia
que han considerado el Acto jurídico como la al “desagregar” al objeto.
parte del Derecho Civil más atractiva” [2]. Por las causales de El maestro
tanto, he elegido un tema vinculado al acto nulidad, habría señalaba que esta
o negocio jurídico para este ensayo breve de logrado una imposibilidad
homenaje. Específicamente, he elegido el tema supuesta mayor podía referirse a
más contencioso del acto jurídico: su nulidad. Y precisión. Pero la imposibilidad
de este tema, un aspecto sumamente babélico, ya vimos que la absoluta de la
que causa múltiples dudas y confusiones entre verdad es otra, prestación a
los abogados y, más todavía, en los estudiantes pues el texto cargo del deudor
de Derecho: la nulidad por objeto jurídica- del artículo 219 [8]. Pero el objeto
mente imposible, prevista en el artículo 219.3 ha dado lugar podía referirse
del Código Civil (CC). Tratar de entender esta a la babélica también a las
enigmática causal de nulidad, implica enfrentar situación que se “estipulaciones”
una serie de peliagudas interrogantes: ha descrito. contenidas en el
¿Qué diferencia hay entre la nulidad por Esta sería la acto o negocio
objeto jurídicamente imposible, y la nulidad razón por la jurídico. En tal
por fin ilícito, prevista en el artículo 219.4 del cual LEÓN sentido, hay
objeto ilícito
BIEN SABIDO ES
CC? ¿Qué diferencia hay entre la nulidad por BARANDIARÁN
objeto jurídicamente imposible, y la nulidad no expresó cuando los TAMBIÉN QUE
por contravención “a las leyes que interesan razones para negocios son LA FIGURA DEL
contrarios a los
al orden público”, prevista en el artículo 219.8
del CC?
criticar la
redacción del mandatos de la
MAESTRO JOSÉ LEÓN
El asunto se vuelve más babélico todavía si artículo 1123 ley o a los de la BARANDIARÁN SUELE
traemos a colación a los negocios contrarios a del Código Civil moral: ASOCIARSE DE FORMA
las buenas costumbres. Si las buenas costumbres de 1936. Al “La ilicitud
deben ser respetadas por el negocio jurídico, contrario, en sus comprende, ESPECIAL AL ACTO O
como manda el artículo V del CC, pues se pue- comentarios a pues, tanto la NEGOCIO JURÍDICO.
de entender que las “buenas costumbres” son este artículo, el legal como la
también un parámetro de licitud o juridici- maestro manejó moral. Queda al
dad. Sin embargo, la violación de las buenas una visión amplia criterio del juez
costumbres, por parte de un negocio jurídico, (e integral) del apreciar esta
resulta ser un tema diferente a la licitud y a la objeto, no dando última, dentro de
posibilidad jurídica de este, pues da lugar a una pie a babélicas lo que se entiende [1] Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA. Recordando al Maestro. Memoria del doctor José León Barandiarán. En: Themis. N° 70. Lim
causal de nulidad autónoma (artículo 219.8 del discusiones. por las buenas edición. Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 13. [3] Fernando VIDAL RAMÍREZ. op. cit. p. 626. [4] Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE T
2012, p. 858. [6] Juan ESPINOZA ESPINOZA. Acto jurídico negocial. 3° edición. Lima: Rodhas, 2012, p. 505. [7] Artículo 1123.- El acto ju
CC). Así, surgen más preguntas nada sencillas En efecto, el costumbres” [9]. no revistiere la formalidad prescrita por la ley, salvo que esta establezca una sanción diversa; 4.- Cuando la ley lo declare nulo.[8] José L
de responder: [10] María del Carmen FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO ÁLVAREZ-OSSORIO. Compraventa de cosa ajena. Barcelona: Bosch, 1994, p
 ESPECIAL

El maestro se adelantó a una audaz

ocio jurídico
y esclarecedora doctrina hispana
Años después de la
desaparición física del
maestro, una distin-
guida civilista española
demandaba que debíamos
analizar estos temas con
otra perspectiva, a fin de
superar las confusiones
[10]:
“A nuestro juicio, el error
común (…) estriba en la
habitual pretensión, sin
un fundamento real, de
querer considerar que el
objeto del contrato [y del
acto o negocio jurídico] es
uno y solo uno, e idénti-
co –en su consideración
abstracta– para todos los
contratos, lo que resulta
prácticamente imposible
de aplicar a la variada
tipología contractual. Pa-
rece olvidarse, asimismo,
la relación de causalidad
existente entre contrato,
obligación y prestación,
que impide una referencia
aislada del objeto en cada
una de ellas”. Agregaba
que los intereses, las
estipulaciones del acto o
negocio jurídico y su fina-
lidad están vinculadas ín-
timamente, formando una
sola unidad. No se puede,
pues, hacer referencia a la
finalidad como una cosa
diferente al objeto del
negocio. Se trata, pues, de
“realidades que no pueden
ser contempladas como
aisladas y autónomas
entre sí, sino en mutuo
engranaje” [11].
León Barandiarán se
adelantó en varios años
a estos innovadores
planteamientos europeos,
pues adoptó una visión
amplia de objeto; quizá
si retomamos sus
enseñanzas, no solo
evitaremos manejar
un enfoque aislado de
componentes que, en
realidad, conforman un
todo unitario, sino que
pueden guiarnos a una
reforma del artículo 219
del CC. Sirvan, pues,
estas líneas como una
muestra de la actualidad
del pensamiento del gran
maestro sanmarquino.

Un negocio jurídico contrario a las buenas
costumbres, ¿puede al mismo tiempo tener un
fin lícito o un objeto jurídicamente posible?
¿Puede un negocio jurídico contrario a las bue-
nas costumbres tener un fin ilícito y, al mismo
tiempo, tener un objeto jurídicamente posible?
Doctrina peruana
Gran parte de nuestra doctrina parece no
prestar tanta atención a las serias dificultades
involucradas en la tarea de establecer una
diferenciación nítida entre las causales de
nulidad previstas en los incisos 3, 4 y 8 del
artículo 219 del CC.
Así, se dice que la “imposibilidad jurídica
del objeto supone que los derechos y deberes
integrados a la relación jurídica estén fuera
del marco legal o en contradicción con el or-
denamiento jurídico, como cuando las partes,
recíprocamente, pretenden adquirir derechos
y contraer obligaciones respecto de bienes
que no son susceptibles de tráfico como, por
ejemplo, si se pretendiera exportar piezas ar-
queológicas” [3]. Al respecto, cabe preguntarse
lo siguiente: ¿exportar piezas arqueológicas
no configura un supuesto de acto ilícito tam-
bién? ¿Tal exportación no puede concebirse
también como un acto que viola las leyes que
interesan al orden público? Ahora bien, si el
objeto jurídicamente imposible implica una
contradicción con el ordenamiento jurídico,
¿qué sería, entonces, la ilicitud, si esta no es
contradicción al ordenamiento jurídico?
Por otro lado, se reconoce que la posibili-
dad jurídica del objeto es “a veces confundi-
da con la licitud. Pero no es tal. Mientras la
licitud se apoya en un criterio valorativo, la
ma: Asociación Civil Themis, 2016, p. 20. [2] José LEÓN BARANDIARÁN. Prólogo. En: Fernando VIDAL RAMÍREZ. El acto jurídico. 10° posibilidad jurídica radica en la naturaleza de
TENA. El negocio jurídico. 2° edición. Lima: Grijley, 1994, p. 82. [5] Aníbal TORRES VÁSQUEZ. Acto jurídico. 4° edición. Lima: IDEMSA, las instituciones jurídicas (…). Los ejemplos
urídico es nulo: 1.- Cuando se ha practicado por persona absolutamente incapaz; 2.- Cuando su objeto fuese ilícito o imposible; 3.- Cuando
LEÓN BARANDIARÁN. Tratado de Derecho Civil. T. II. Lima: WG Editor, 1991, p. 353. [9] José LEÓN BARANDIARÁN. op. cit. p. 354. de la hipoteca sobre muebles (aunque hay
p. 209. [11] María del Carmen FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO ÁLVAREZ-OSSORIO. op. cit. p. 210. ordenamientos que la admiten) o comercia-
bilidad de un bien, arriba citados, son casos
de imposibilidad jurídica” [4]. Aquí cabe
también hacer algunas preguntas: ¿En todo
caso de análisis de nulidad, no se tiene que
hacer una valoración jurídica del caso? ¿No
es aceptable que se diga que la hipoteca sobre
bienes muebles viola o contradice el artículo
1097 del CC? Si se dice que la imposibilidad
tiene que ver con la naturaleza de las insti-
tuciones jurídicas, ¿violar o contradecir tal
naturaleza no es también ilícito? Además, si
se comercia con órganos humanos (que sería
un supuesto de imposibilidad jurídica, no de
ilicitud), por ejemplo, ¿no estamos violando o
contraviniendo la ley también? ¿No estamos
cometiendo un ilícito?
Otro sector de la doctrina señala que la
causal de imposibilidad jurídica del objeto,
en realidad, no existe, siendo el artículo 219.3
del CC un auténtico error del legislador: “La
expresión jurídicamente imposible es errónea;
no existe la trilogía: acto jurídico (o acto líci-
to), acto ilícito y acto jurídicamente posible o
imposible; solamente existe el binomio: acto
jurídico (acto lícito) y acto ilícito. Luego, la lla-
mada imposibilidad jurídica es la ilicitud” [5].
En mi opinión, es más exacta la doctrina
que deja constancia del carácter babélico del
asunto:
“(…) cabe preguntarse si habría alguna
diferencia entre el criterio de la imposibili-
dad jurídica y el de la ilicitud. Por ejemplo,
vender Machu Picchu o un riñón, o casarse
con una persona ya casada, encajan tanto en
lo jurídicamente imposible y lo ilícito (…).
Esto se agrava cuando en línea teórica y más
aún en el examen de los supuestos concretos,
resulta un tanto difícil operar una distinción
cierta entre los conceptos de causa y objeto del
contrato y la diferencia aumenta cuando nos
movemos en el terreno de la ilicitud” [6]. ◗
6 suplemento de
análisis legal Martes 10 de diciembre de 2019 ESPECIAL

ROGER
VIDAL RAMOS EN REFLEXIÓN DEL MAESTRO JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN

La institución de la
Magíster en Derecho Civil y
Comercial. Candidato a doctor
por la UNMSM, docente de la
Facultad de Derecho de la UNMSM
y la Universidad de San Martín de
Porres. Presidente del Instituto

cláusula penal en la
Peruano de Derecho Civil. Miembro
de la Asociación Iberoamericana
de Derecho Privado. Fundador de
Estudio Vidal Abogados y árbitro
en controversias comerciales y
contrataciones estatales.

práctica contractual
L
a institución de la cláusula penal
siempre representará motivo de
amplios debates doctrinarios y ju-
risdiccionales; en torno al derecho
de las obligaciones, la negociación
y ejecución de la penalidad constituyen una
práctica contractual muy usual en la con-
tratación (pública y privada), siempre con la
necesidad de mantener prudencia, respecto de
las condiciones de equidad jurídica y económi-
ca, que deberán permanecer entre el deudor
y el acreedor [1], generando una penalidad
eficiente para los contratantes.
La cláusula penal se dirige a la tutela de los
intereses del acreedor. Y no se diga que esto es
inexacto porque los intereses del deudor también
son protegidos por la cláusula penal. Si bien la
penalidad puede servir al interés del deudor
dado que “limita” su deber de resarcimiento
(toda vez que el deudor solo debe la penali-
dad, aunque el monto de esta sea inferior al
daño efectivamente causado por el incumpli-
miento), este interés simplemente se puede
soslayar con un pacto del daño ulterior.
Por consiguiente, puede afirmarse que la
aplicación de la regulación de la penalidad
debe efectuarse, fundamentalmente,
en función de los intereses
del acreedor injuriado
con el incumpli-
miento [2].
En concor-
dancia con el
profesor Ni-
namancco, el
deudor a fin de
obtener el nego-
cio acepta la pe-
nalidad y con ello
asume el riesgo o no
del cumplimiento de la
prestación debida (queda
en el absoluto del dominio del
deudor), estando el acreedor com-
prometido a brindar la colaboración y el pago
de la contraprestación conforme a los acuerdos
contractuales negociados y ejecutados.
El Código Civil peruano permite al deudor
requerir al juez la reducción de la penalidad,
bajo criterios de equidad y equilibrio contrac-
tual; el juzgador mantiene facultades amplias
respecto de la reducción de la penalidad. Es
poco usual que el acreedor pueda efectuar la
reducción de la penalidad [3].
ESPECIAL Martes 10 de diciembre de 2019
suplemento de
análisis legal 7

La posibilidad de la reducción de la cláusula
penal por parte del juzgador por requerimiento
del deudor, ingresa a constituir una excepción
al principio de inmutabilidad de la penalidad y
conforme al principio de la equidad, la reduc-
ción deberá de ser interpretada y establecida
conforme al tipo del incumplimiento (parcial,
tardío o defectuoso) y de los grados de dili-
gencia (culpa leve, culpa inexcusable, dolo o
hechos ajenos al deudor).
El juez, a solicitud del deudor, “puede” re-
ducir equitativamente la pena; por lo que en el
Perú, al no existir norma expresa acogida en
el Código Civil peruano, no procede de oficio
por el juez la reducción de la penalidad; lo que
sí procede, por ejemplo, en Francia, a partir
de la modificación legislativa del artículo 1152
del año 1975 [4].
El recordado maestro don José León Baran-
diarán no fue ajeno al debate respecto de los
alcances de la reducción de la penalidad, quien
arribará a la siguiente reflexión: “Nosotros no
vemos como dentro de nuestra legislación,
el juez puede descartar toda pena. El Art.
1227 (Art. 1346 del CC de 1984) solo habla
de reducción, no de eliminación absoluta de
la pena. En realidad, con la facultad otorgada
al juez, de reducir la pena, ya se ha vulnerado
el principio de utilidad que la cláusula tiene;
fijar anticipadamente los daños y perjuicios.
ES IMPORTANTE Se sacrifica esta conveniencia en aras de un
RESALTAR LA imperativo de equidad, permitiéndose la re-
ducción. Bien, pero no se debe ir más allá” [5].
COINCIDENCIA DEL El debate respecto a la posibilidad de la re-
PROFESOR LEÓN ducción de oficio por el juzgador de la cláusula
penal, conserva mayor vigencia en los fueros
BARANDIARÁN Y académicos peruanos, a raíz de la propuesta del
CÁRDENAS QUIRÓS, Anteproyecto de Reforma del Código Civil –pre-
EN MANTENER sidido por el profesor Gastón Fernández Cruz– la
novedosa propuesta en sede nacional, en esencia
CAUTELA RESPECTO propone la reducción de la penalidad de oficio
A UNA REDUCCIÓN por el juzgador y con previo contradictorio como
expresión del pleno derecho de defensa.
CON EQUIDAD Siguiendo a la experiencia italiana, el an-
Y EL ÉNFASIS teproyecto propone que el juez pueda revisar
DEL PROFESOR de oficio el monto de la penalidad. La juris-
prudencia italiana, en virtud del principio
CÁRDENAS QUIRÓS, constitucional de solidaridad y la buena fe, y
DE NO PERMITIR a pesar de la inexistencia de habilitación legal
LA FACULTAD AL expresa al respecto, ha reconocido el poder de
los jueces de reducir de oficio el monto de la
JUZGADOR DE penalidad. Así, a pesar de que el Código Civil
LA REDUCCIÓN italiano reconoce la reducción de la penalidad
a pedido de parte y no de oficio, la Corte de
DE OFICIO DE LA Casación italiana concluyó que sí es posible
PENALIDAD. que el juez pueda reducirla de oficio [6].
En la misma exposición de motivos [7], se
establece la necesidad de un control de la vali-
dez y exigibilidad de la penalidad, habiéndose
dejado constancia del criterio del profesor
Carlos Cárdenas Quirós: “En contrario a que
el juez pueda actuar de oficio para la reducción
de la cláusula penal, siendo que está a favor
de que se pueda solicitar por el acreedor o
por el deudor, respectivamente, el aumento
o reducción de la penalidad”.
Es importante resaltar la coincidencia del
profesor León Barandiarán y Cárdenas Quirós,
en mantener cautela respecto a una reducción
con equidad y el énfasis del profesor Cárdenas
Quirós, de no permitir la facultad al juzgador
de la reducción de oficio de la penalidad.
El profesor León Barandiarán, en su con-
dición de codificador, expresó su preocupa-
ción por haber otorgado el Código Civil la
posibilidad de reducción de la penalidad, y
estableció que esta facultad del juez no debería
de extenderse a fin de no perder la esencia del
pacto de la penalidad El planteamiento en la
actualidad en sede peruana de la reducción de
la penalidad de oficio por el juzgador, contri-
buirá a generar un debate enriquecedor en los
diversos ámbitos académicos y jurisdiccionales
del Derecho Civil peruano.
Finalmente, nos unimos a la conmemo-
ración de los 120 años del natalicio de don
José León Barandiarán, figura descomunal
en el Derecho Civil peruano y formador de
diversos codificadores del Código Civil pe-
ruano de 1984. ◗

[1] VIDAL RAMOS. Roger. El mercader de Venecia y las Obligaciones con Cláusula penal. En: Revista Advocatus. N° 30. P. 352. Una cláusula penal negociada sobre aspectos jurídicos y económicos reales y posibles de ejecutarse permitirán que tanto el
acreedor y el deudor, pacten una penalidad posible de ser ejecutada y cumplida, sin que el deudor tenga la posibilidad o mayores argumentos de acudir a solicitar la reducción de la cláusula penal ante un juzgado o tribunal arbitral. [2] NINAMANCCO
CÓRDOVA. Fort. Cláusula penal en nuestra Corte Suprema de Justicia. En: Jurídica. Suplemento del Diario El Peruano. 21.06.2011. [3] VIDAL RAMOS. Roger. La apelación de Shylock y la reivindicación de la justicia contractual veneciana. En: Legis. La
reivindicación de Shylock.- Manteniendo la condición intolerante y sin misericordia manifestada a lo largo del litigio, el fallo de primera instancia es muy perjudicial para Shylock: no obtiene el cumplimiento del contrato (penalidad), el pago del dinero
prestado y la pérdida de su patrimonio con evidente mala fe procesal (fraude y engaño) y bajo una interpretación contractual sesgada y extrapetita por el Dux. En su apelación, Shylock logró que su dominio y poder ejercido en virtud del contrato suscrito
con Antonio, pueda ser reconocido por el Tribunal de justicia peruano y con el mandato de su ejecución “derecho a cortar 100 libras de carne del cuerpo del deudor”, ejercido con la condición de proteger la vida de Antonio, ante lo cual Shylock en
ejercicio de su dominio en condición de acreedor, decide otorgar misericordia a favor de Antonio, bajo la siguiente expresión: “El perdón de tu vida será tu castigo, y esto será traspasado de generación en generación, que vives perdonado por un judío”. El
tribunal de justicia peruano falló estableciendo la protección del principio de seguridad jurídica del cumplimiento del contrato y a su vez proteger la vida de Antonio ante la ejecución de la penalidad. Cabe resaltar en la obra el buen criterio del acreedor
Shylock de perdonar (condonar) la deuda y la penalidad a su deudor Antonio, conducta contractual que no era obligatoria y que muy pocos contratantes en la actualidad estarían dispuestos a ejercer (el perdón contractual). [4] FERNÁNDEZ CRUZ.
Gastón. La Cláusula Penal (Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela resarcitoria) Ara Editores: Lima: 2017. P.119. [5] LEÓN BARANDIARÁN. José. Tratado de derecho civil peruano. Tomo III, Vol I - Las obligaciones. WG Editor. Lima:1992. P. 213.
[6] GARCÍA LONG. Sergio. El Concepto de la Cláusula Penal. En: Actualidad Civil N° 64 • Octubre. Editorial Instituto Pacífico: Lima: 2019. pp.103. [7] Anteproyecto de Reforma del Código Civil Peruano. Instituto Pacífico. Lima: 2019. P. 213.
8 suplemento de
análisis legal
TRAS “LA CALABIÓTICA SOCIAL NO OBNOXIA” DEL MAESTRO BARANDIARÁN
En la ruta del enigma
y la interpretación
JUAN
ESPINOZA
ESPINOZA
Abogado. Doctor en
Derecho por la PUCP.
Árbitro. Catedrático
universitario.
A
llá en el lejano
1985, cuando
aún era estudian-
te de Derecho, leí un
artículo periodístico de
José León Barandiarán, cuyo último párrafo
era incomprensible. Ahí, el maestro, siguiendo
el pensamiento platoniano, en el cual se exalta a
la justicia como “virtud madre”, al comentar la
Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948, afirmaba que “se ha cumplido con lo que
expresase Nietzsche, de que para vivir hay que
valorar, habiéndose en escopo del bien social
dado obstención a una calabiótica social no
obnoxia de frangirse senescentemente, siendo de
repetir con El Quijote, que “siempre es alabado
más el hacer el bien que el mal”(1)” .
–¿Qué significa “calabiótica social no ob-
noxia”?– Le pregunté a mi maestro Carlos Fer-
nández Sessarego. Él me contestó: “A León le
gusta inventar palabras para tomarle el pelo a la
gente”. Así que me quedé sin resolver este enigma.
El 8 de diciembre se cumplen 120 años del
nacimiento de este ilustre lambayecano y para
conmemorarlo, me fui en búsqueda de esta
misteriosa frase que leí por primera vez hace
35 años. Así que comencé a hurgar y me di con
la sorpresa que ese artículo periodístico era una
suerte de extracto de un trabajo más desarrolla-
do (publicado en 1969), producto –a su vez– de
una conferencia dictada en el salón de actos del
entonces programa académico de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en
el lejano julio de 1968.
No solo eso, encontré dos artículos en los cua-
les se relata el behind the scene. El primero es el de
Fernando de Trazegnies, quien cuenta que León
Barandiarán “redactó un ensayo con los lugares
comunes sobre los Derechos Humanos pero ex-
presados en un lenguaje fantástico, utilizando
las palabras más extrañas y desusadas que pudo
encontrar”(2). Cuando terminó la conferencia,
“el auditorio quedó atónito, no sabiendo si lo que
había oído era un razonamiento de una altura
Martes 10 de diciembre de 2019
conceptual inalcanza-
ble para la mente común
o si estaba ante una de las
manifestaciones más agudas y
con más carga crítica del sentido
del humor del doctor León Baran-
diarán” (3).
Fernando de Trazegnies revela la con-
fesión del maestro: “¡Qué podía yo decir sobre
los derechos humanos! Sobre ese tema solo podía
repetir las generalidades que se dicen siempre”.
Por este motivo, puesto que el tema no le permitía
expresar ideas originales, decidió hacer una con-
ferencia con palabras originales” (4).
El segundo artículo es el de Marcial Rubio, que
relata que “un día de 1978 o 1979, Alfredo Ostoja
López-Alfaro declamó en una reunión informal
de profesores del departamento de Derecho de
la Universidad Católica, a propósito de algo in-
descifrable que se había dicho inmediatamente
antes: es como una calabiótica social no obnoxia
de frangirse senescentemente. Preguntado por
la cita, contó que la
había leído en un texto
escrito por José León Ba-
randiarán, quien, consultado
sobre el uso de frase tan extraña,
le contó que procedía de una fraterna
contienda con Carlos Rodríguez Pastor
respecto al uso de palabras castellanas,
correctas pero ajenas al uso común” (5).
¿Contienda de palabras castellanas que hoy
se han perdido en el tiempo?, ¿palabras originales
sobre un tema no tan original?, ¿tomadura de pelo?
Yo creo que ha sido de todo un poco. Lo que sí
revela es el gran espíritu lúdico de José León Ba-
randiarán, a quien, como pequeño homenaje que
me permito hacer, intentaré traducir su traviesa
frase para dejar de atormentar a quien la leyere.
Para ello, comienzo con un pequeño glosario:
Escopo: finalidad. Obstención: muestra. Ca-
labiótic: arte del buen vivir. Obnoxia: expuesta a
contingencia o peligro. Frangirse: partirse una
cosa. Senescentemente: que empieza a envejecer.
ESPECIAL
Entonces, siempre a propósito de la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos
“habiéndose en escopo del bien social dado
obstención a una calabiótica social no obnoxia
de frangirse senescentemente”, significaría “te-
niéndose como finalidad del bien social dado,
muestra el arte del buen vivir en sociedad
no expuesto a resquebrajarse por enveje-
cimiento”. En otras palabras, que este
valioso documento ha tenido como
mira el bienestar común, que no es
más que el vivir bien en sociedad, lo
cual no debe caer en desuso, como las
palabras originales de la misteriosa frase.
En verdad, espero no haber traicionado
la intención del maestro al poner en simples
palabras esta parte (original) de su discurso. Lo
que sucede es que, en no pocas ocasiones, una vez
que se han pronunciado o escrito algunas palabras,
estas cobran una vida autónoma y, paradójica-
mente, dejan de pertenecer a su autor. Son los
destinatarios de los mensajes los que ahora
los interpretan, en distintos momentos y
contextos históricos, y le pueden dar los
sentidos más dispares. A veces resulta ser una
suerte de “teléfono malogrado” que nos juega el
destino y suele pasar que pueden volver al autor con
un entendimiento, incluso antitético, del original.
Ya decía Umberto Eco, en Postille a “Il nome
della rosa”, que “el autor debería morir después
de haber escrito, para no perturbar el camino del
texto”. Sin embargo, he podido constatar que hay
interpretaciones que “matan” el sentido del autor.
Espero que el intento de interpretación que he
propuesto mantenga viva (y haga menos miste-
riosa) la travesura intelectual que hizo José León
Barandiarán hace más de 50 años. ◗
[1] José LEÓN BARANDIARAN, La Declaración de los
Derechos Humanos, en El Dominical, Suplemento de El
Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985.
[2] Después fue publicada bajo el título Comentario
general sobre la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas,
Año XXXIII, Nos. I, II, III; Programa Académico de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 1969. La misteriosa frase está en la página 43.
[3] Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, Recordando
al Maestro. Memoria del Doctor José León Barandiarán,
Thémis, No. 70, Lima, 2016-2, 21.
[4] Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, op. cit.
[5] Marcial RUBIO CORREA, “Una calabiótica social no
obnoxia de frangirse senescentemente”, Temas de Dere-
cho, Tomo I, Homenaje a José León Barandiarán, Fondo
Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2000, 340.