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TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Definição:

Os direitos fundamentais são direitos subjetivos, que gozam de maior carga valorativa em
relação aos demais, compondo o núcleo da proteção da dignidade da pessoa humana.

Natureza jurídica:

Segundo jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, os direitos fundamentais possuem

natureza jurídica dúplice: são uma categoria especial de direitos subjetivos, ligados à
condição de pessoa humana, e, concomitantemente, parte integrante do direito objetivo,
possuindo estrutura de princípio.

É o que alguns autores chamam, respectivamente, de “dimensão subjetiva” e “dimensão

objetiva” dos direitos fundamentais.

A dimensão subjetiva corresponde à característica desses direitos de ensejarem uma

pretensão a que se adote um determinado comportamento (negativo ou positivo) ou de
produzirem efeitos sobre certas relações jurídicas.
Já a dimensão objetiva revela a aptidão que os direitos fundamentais têm de influírem em
todo o ordenamento jurídico, servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos;
são os direitos fundamentais como “princípios básicos” da ordem jurídica. Assim sendo, o
aspecto objetivo dos direitos fundamentais comunica-lhes uma eficácia irradiante, que os
converte em diretriz para interpretação e aplicação das normas, ensejando, ainda, a
discussão sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que será trabalhada logo
adiante.

Essas duas dimensões – subjetiva e objetiva – interagem entre si, mantendo uma relação de
remissão e complemento recíproco.

Concepções filosóficas justificadoras dos direitos fundamentais:

Há uma disputa entre vertentes filosófico-jurídicas. De um lado, estão os jusnaturalistas, que

entendem que os diretos do homem são imperativos do direito natural, anteriores e
superiores a qualquer vontade do Estado. De outro lado, há os positivistas, que defendem que
os direitos do homem são faculdades outorgadas pela lei e por ela reguladas.

Há também os chamados idealistas, que entendem que os direitos humanos são ideias,
princípios abstratos que a realidade vai acolhendo ao longo do tempo; já os realistas veem os
direitos do homem como o resultado direto de lutas sociais e políticas.

Gerações dos direitos fundamentais:

Uma perspectiva histórica dos direitos fundamentais os situa em três gerações:

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 1ª geração: nesse primeiro momento, os direitos fundamentais surgiram para fixar

uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder Estatal,
consubstanciando-se em postulados de abstenção dos governantes, criando
obrigações de não fazer, de não intervir, por parte do Estado. Referem-se, sobretudo,
às liberdades individuais e ao direito de propriedade.

 2ª geração: os direitos de segunda geração são os chamados “direitos sociais”,

justamente por se relacionarem a objetivos de justiça social. Por meio deles, se intenta
estabelecer uma liberdade real e igual para todos, o que somente é possível através da
ação positiva e corretiva dos Poderes Públicos. Ganham realce, nesse contexto, o
princípio da isonomia material (igualdade de fato) e as liberdades sociais, como a de
sindicalização e o direito de greve, cabendo ao Estado fornecer as condições materiais
para o gozo de tais direitos.

 3ª geração: os direitos de terceira geração peculiarizam-se por sua titularidade difusa

ou coletiva, uma vez que não foram concebidos para a proteção do homem
individualmente considerado, mas sim, para a proteção da coletividade como um todo
ou de grupos sensibilizados. Tem-se aqui o direito à paz, ao desenvolvimento, a um
meio ambiente sadio, à conservação do patrimônio histórico e cultural.

 4ª geração? Será que existe alguma 4ª geração? Alguns autores consideram que sim.
Paulo Bonavides considera que são direitos de quarta geração os direitos ligados à
democracia participativa, ao direito à informação e ao pluralismo. Já outros autores,
mencionam como direitos de 4ª geração questões ligadas à bioética, como, por
exemplo, a fertilização in vitro, o descarte de embriões, a clonagem de indivíduos, as
pesquisas com células-tronco, a barriga de aluguel e etc.

Importante saber que os direitos das novas gerações convivem com os direitos das gerações
anteriores, isto é, os direitos mais antigos não se extinguem ou apagam pelo simples
surgimento de novos direitos; no máximo, podem ter seu sentido adaptado aos novos anseios
constitucionais. Pode ocorrer, ainda, de “novos direitos” serem, na realidade, nada mais que
antigos diretos adaptados às novas exigências do momento. Poderia, talvez, ser o caso dos
direitos decorrentes da “engenharia genética”, que Noberto Bobbio entende como de “quarta
geração”; para outros autores são nada mais que novas manifestações do clássico direito à
vida.

Características dos direitos fundamentais:

a) Universais: todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais – a simples

condição humana é suficiente para atribuir à pessoa a qualidade de titular de direitos
fundamentais. Mas, cuidado: alguns direitos fundamentais são específicos, isto é, não
dizem respeito a toda e qualquer pessoa, por sua própria essencia. É o caso dos
direitos dos trabalhadores, por exemplo.

Os direitos fundamentais são absolutos?

Segundo Gilmar Mendes, não, pois todo direito fundamental pode ser objeto de limitação. Há
quem diga que o direito a não ser torturado e não ser reduzido à condição de escravo são
direitos absolutos, mas nem todos concordam.
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b) Historicidade: a História altera os direitos fundamentais; os direitos se conformam aos

novos tempos, sendo suscetíveis de modificações.

c) Inalienáveis e indisponíveis: os direitos fundamentais não são passíveis de alienação,

o que quer dizer que não se admite que o seu titular o torne impossível de ser
exercitado para si mesmo, seja física, seja juridicamente. Isso resulta da
fundamentação dos direitos fundamentais na dignidade da pessoa humana, e o direito
não pode permitir que o homem se prive de sua dignidade.

Atenção!
A respeito da indisponibilidade, o que é vedado é que um indivíduo abra mão
irrevogavelmente dos direitos fundamentais. No entanto, nada impede que o exercício de
certos direitos fundamentais seja pontualmente restringido em prol de uma finalidade
acolhida ou tolerada pela ordem constitucional. Assim, admite-se a disponibilidade
momentânea para o cumprimento de determinado fim contratual, desde que essa finalidade
seja legítima.

d) Irrenunciabilidade: é semelhante ao que ocorre na indisponibilidade. O direito não

pode ser renunciado; é possível, contudo, o não exercício voluntário do direito. O
titular não abdica a titularidade, tão somente do exercício do direito.

Relações Especiais de Sujeição

Aproveitaremos o momento para tratar, desde logo, das chamadas “relações especiais de
sujeição”.

Em determinadas situações é possível cogitar de restrições a direitos fundamentais, tendo em

vista acharem-se os seus titulares numa posição singular diante dos Poderes Públicos.

São relações jurídicas em que há uma especial sujeição de uma parte em relação ao Poder
Público. É o que ocorre, por exemplo, com os servidores públicos (inserem-se numa estrutura
administrativa que se organiza hierarquicamente e deve observância a diversos princípios
constitucionais, havendo restrição, entre outros, ao direito de greve, por ex.), os militares
(fazem parte de um regime jurídico baseado na hierarquia e na disciplina), os detentos
(diversos direitos fundamentais seus são restringidos por conta dessa especial relação de
sujeição), estudantes de escolas públicas, entre outros.

A existência de relações desse tipo atua como título legitimador para limitar os direitos
fundamentais dessas pessoas. É justamente a específica condição subjetiva desses sujeitos a
fonte de limitação dos seus direitos.

Houve momento na História em que se excluíram, por completo, os direitos fundamentais das
pessoas nessas condições especiais de sujeição, de modo que tais pessoas não poderiam
invocar direitos e garantias em face do Estado. Isso hoje é inaceitável, tendo em vista a
indisponibilidade e a irrenunciabilidade dos direitos fundamentais, o que decorre da própria
dignidade humana.

Assim, hoje, reconhece-se que há pessoas que se comunicam com o Estado através de uma
relação especial de sujeição, o que, na prática, significa dizer que há uma tolerância maior à
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restrição de direitos fundamentais ligados àquele regime jurídico. O indivíduo não abre mão
totalmente de seus direitos, mas a limitação aos direitos torna-se admissível, desde que se
constitua em meio necessário para a obtenção dos fins ínsitos a tais relações especiais de
poder.

Por fim, é importante que tais restrições venham estipuladas na lei que define cada estatuto
especial. Faltando a lei, há de se recorrer ao princípio da concordância prática e à ponderação
entre os direitos afetados, tendo-se sempre em vista o critério da proporcionalidade.

e) Imprescritibilidade: o não exercício voluntário de um direito fundamental não enseja a

perda do direito via usucapião. O não exercício, por si só, não significa renúncia. Mas,
o não exercício somado a algum outro fator pode ensejar a perda – ex.: perda da
propriedade sobre bem móvel pelo não uso.

Aplicabilidade dos direitos fundamentais:

I. Aplicabilidade IMEDIATA dos direitos fundamentais:

Sobretudo após o nazismo na Alemanha, quando a noção de que os direitos previstos na

Constituição não se aplicavam imediatamente e a falta de uma proteção judicial efetiva desses
direitos abriram espaço para as atrocidades cometidas por tal regime, fez-se necessário
superar a concepção formal do Estado de Direito, segundo a qual os direitos fundamentais só
ganhariam densidade após regulados por lei.

A partir de então, as Constituições buscaram firmar-se em princípios como o da proteção

judicial dos direitos fundamentais, o da vinculação dos poderes públicos aos direitos
fundamentais e o da aplicação direta e imediata destes, independentemente de
intermediação jurídica pelo legislador.

No Brasil, o art. 5º, §1º, da CRFB, consagrou essa ideia, dispondo que “as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, ressaltando, assim, o caráter
PRECEPTIVO, e não meramente programático, das normas que definem direitos fundamentais.
Essa norma se refere a todos os direitos fundamentais, e não apenas aos direitos individuais.

Assim, deve-se ter presente a noção de que os direitos fundamentais se fundam na

Constituição, e não na lei, e não são meras normas matrizes de outras normas jurídicas, mas
normas diretamente reguladoras de situações jurídicas.

O art. 5º, §1º, da CF, autoriza que os operadores do direito, mesmo à falta de comando
legislativo, venham a concretizar direitos fundamentais pela via interpretativa. Aliás, mais do
que isso, os juízes podem, inclusive, dar aplicação a direitos fundamentais mesmo contra a
lei, sempre que ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles.

Essa “aplicabilidade imediata”, indicada na própria Constituição, faz com que os direitos
fundamentais gerem sempre direitos subjetivos a seus titulares?

NÃO! Aqui é preciso cuidado.

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A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais não significa que, sempre, de forma
automática, os direitos fundamentais vão gerar direitos subjetivos, concretos e
definitivos.

Há normas constitucionais, relativas a direitos fundamentais, que, naturalmente, não são

autoaplicáveis. São normas que precisam da interposição do legislador para que
produzam todos os seus efeitos.

Em regra, as normas constitucionais que dispõem sobre direitos de índole social têm sua
plena eficácia condicionada a uma complementação pelo legislador, como o caso do
direito à educação. Isso também acontece com alguns direitos individuais previstos no art.
5º, da CF, como é o caso da garantia do acesso ao Judiciário, que reclama uma legislação
processual.

A razão de ser dessa falta de aplicabilidade imediata de algumas normas reside na sua
baixa densidade normativa.

“Pretender que uma norma incompleta seja aplicada é desejar uma impossibilidade...”
(Manoel Gonçalves Ferreira Filho).

Assim, sempre que:

 a norma de direito fundamental não contiver os elementos mínimos

indispensáveis à sua aplicação – caso em que uma atuação concretizadora do juiz
importaria infringência à competência reservada ao legislador – ou,

 quando a CRFB expressamente remeter a concretização do direito ao legislador,

estabelecendo que o direito será exercido “na forma prevista em lei”

nessas hipóteses, haverá necessidade de atuação do legislador infraconstitucional para

que a norma constitucional atinja sua plena eficácia, sendo que eventual inércia poderá
atrair a censura da inconstitucionalidade por omissão.

Obs. importante!
Não quer dizer que essas normas não tenham aptidão para produzir nenhum efeito!
Tais normas apenas não geram direitos subjetivos automaticamente.

Todavia, tais normas têm aptidão para produzir os seguintes efeitos:

 Funcionam como vetores interpretativos

 Indicam um norte de atuação ao legislador, isto é, o que ele deve buscar em sua
atuação
 Proíbem a edição de normas contrárias ao direito insculpido na norma de eficácia
limitada
 Vedam ao retrocesso

II. Eficácia HORIZONTAL dos direitos fundamentais

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O reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, cuja eficácia irradiante faz
com que seus valores se espraiem por todos os ramos do Direito, despertou a discussão acerca
da aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações entre particulares. É o chamado efeito
externo ou eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais, em regra, são direitos subjetivos públicos, o que significa dizer que
nessa relação jurídica típica o titular do direito é o indivíduo e o devedor é o Estado. Isso
porque os direitos fundamentais, tradicionalmente, foram concebidos como limitadores da
atividade estatal, de modo que a concepção clássica dos direitos fundamentais tem o indivíduo
no polo ativo (aquele que pode exigir uma prestação) e o Estado no polo passivo (aquele que
deve prestações, positivas ou negativas, aos indivíduos). Trata-se de uma relação vertical.

Claro que, atualmente, existem, na nossa Constituição, alguns direitos fundamentais

concebidos exatamente para serem exercidos em face de particulares, como é o caso dos
direitos dos trabalhadores, por exemplo. Esses direitos têm aplicação direta em face de
pessoas privadas. Quanto a esses direitos não se discute sua aplicabilidade direta e imediata
nas relações privadas.

Mas, e em relação aos direitos fundamentais que não são, por essência, direcionados aos
particulares? Os direitos fundamentais possuem uma eficácia horizontal? Isto é, aplicam-
se nas relações dos particulares entre si?

A resposta tende a ser indubitavelmente positiva, mas o tema não é tão simples quanto
parece.

No Brasil, muito afirma-se que os direitos fundamentais são dotados de eficácia

horizontal, aplicando-se às relações particulares. Essa afirmativa não está incorreta, mas o
tema é delicado e deve ser visto com cautela.

Isso porque uma aplicação desmedida dos direitos fundamentais nas relações particulares
pode sufocar a liberdade individual e gerar uma espécie de fundamentalismo dos direitos
fundamentais.

Nos Estados Unidos, onde a ideologia liberalista é forte, prevalece uma visão
extremamente cautelosa sobre a aplicação de direitos fundamentais nas relações entre
particulares. Lá, prevalece a doutrina do state action, que diz que as normas
constitucionais e os direitos fundamentais só se aplicam às ações estatais. Isso significa
que os direitos fundamentais somente se aplicam nas relações dos indivíduos com o Poder
Público ou com aqueles particulares que desempenham atividades equiparadas às ações
estatais, o que ocorre, por exemplo, no desempenho de atividades concedidas ou
autorizadas pelo poder público. Nas demais atividades, prevalece a liberdade individual.

Na Alemanha, prevalece a chamada teoria da aplicabilidade indireta ou mediata dos

direitos fundamentais às relações particulares. Essa teoria foi concebida no famoso caso
Luth, hipótese em que o Tribunal Alemão entendeu que a Constituição, além de direitos,
contém valores morais, ou seja, contém uma dimensão objetiva que influencia a
interpretação dos diversos ramos do direito. Assim sendo, embora os direitos
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fundamentais tenham por destinatários precípuos os poderes públicos, ingressam no

domínio das relações privadas por meio indireto, através dos conceitos indeterminados e
das cláusulas gerais do direito privado.

No Brasil, tem prevalecido a teoria da aplicabilidade DIRETA e IMEDIATA dos direitos

fundamentais às relações privadas. Isto é, é possível resolver lides entre particulares
mediante a aplicação direta de direitos fundamentais.

Crítica: o risco de uma aplicação desmedida, aniquilando a liberdade individual, que, por
sua vez, também é um direito fundamental. Aliás, a própria dignidade humana, cerne do
ordenamento jurídico, encontra-se intrinsicamente atrelada ao poder de
autodeterminação do indivíduo.

Portanto, é preciso entender que quando há uma relação entre particulares, todos os
envolvidos são titulares de direitos fundamentais, assim, a hipótese será de conflitos de
direitos fundamentais.

Assim, para saber qual direito fundamental deve prevalecer no caso concreto, deverá
haver um minucioso processo de ponderação, que deverá observar, além do princípio da
proporcionalidade, os seguintes parâmetros:

 O grau de assimetria de poder entre as partes envolvidas na relação jurídica

Os direitos fundamentais são instrumentos de proteção contra opressão; no momento em

que eles foram concebidos a opressão vinha do Estado, todavia, na atualidade, a opressão
não vem só do Estado, mas também de outros indivíduos. Então, é razoável que direitos
fundamentais se apliquem às relações particulares, sobretudo, quando uma das partes é
desproporcionalmente mais sensibilizada que a outra. O nível de proteção dos direitos
fundamentais nas relações privadas deve variar de acordo com o nível de assimetria de
poder numa relação jurídica: quanto mais assimétrica for uma determinada relação
jurídica entre particulares, mais o Estado deverá atuar ativamente na proteção do direito
fundamental do indivíduo mais “fraco” em detrimento da liberdade do outro indivíduo
mais “forte”.

 O tipo de liberdade em questão.

Se estiver em jogo uma liberdade existencial, ela terá um peso maior que uma liberdade
econômica. Não significa que a liberdade existencial vai sempre prevalecer, mas sim, que
ela tem um “peso maior” e o ônus argumentativo de quem sustenta a liberdade
econômica é mais denso. Sabemos que não há hierarquia entre direitos fundamentais,
mas admite-se uma hierarquia “axiológica” entre tais direitos.

Jurisprudência do STF sobre o tema:

Dois casos interessantes em que o STF aplicou direitos fundamentais em relações

privadas:
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1) Caso Air France (RE 161.243): o STF não aceitou a invocação do princípio da
autonomia como fundamento legitimador da discriminação que a cia aérea vinha
fazendo entre os empregados brasileiros e os franceses no tocante à distribuição
de benefícios. Admitiu, assim, a aplicação direta de direitos fundamentais à
relação entre particulares.
2) Caso do indivíduo expulso de cooperativa (RE 158.215-4): o STF admitiu a
incidência direto dos direitos fundamentais sobre relações particulares, anulando
o ato que expulsou o indivíduo da cooperativa por não ter lhe sido proporcionado
contraditório e ampla defesa (garantias do devido processo legal).

COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS:

As normas jurídicas classificam-se em regras e princípios.

REGRAS
As regras correspondem às normas que,
diante da ocorrência do seu suposto de
fato, exigem, proíbem ou permitem algo,
em termos categóricos. Havendo conflito
entre regras, ele se resolve pelo critério da
validade: duas regras opostas não podem
conviver no ordenamento jurídico.
PRINCÍPIOS
Os direitos fundamentais, em geral,
consubstanciam-se em normas do tipo
“princípios”, razão por que a colisão de
direitos fundamentais deve ser considerada
como uma colisão de princípios.
Os princípios são normas que exigem a
realização de algo, da melhor forma possível,
de acordo com as possibilidades fáticas e
jurídicas. Os princípios são determinações
para que certo bem jurídico seja satisfeito e
protegido na maior medida que as
circunstancias permitirem. São “mandados
de otimização”. Por tais razões, é factível
que um princípio seja aplicado em graus
diferenciados, conforme a situação,
devendo, sempre que possível, buscar a
conciliação entre eles, sem que se tenha um
dos princípios excluído do ordenamento
jurídico.

Tendo em vista que os princípios funcionam

como mandados de otimização, significa que
eles possuem um caráter “prima facie”, ou
seja, sua normatividade é apenas potencial,
o que significa que, no caso concreto, irá se
adaptar à situação fática.
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Como saber qual direito/princípio deve prevalecer no caso concreto?

O processo para a solução de colisões de direitos fundamentais, tal como ocorre nas colisões
de princípios, é a ponderação.

I. Parâmetros da Ponderação

O juízo de ponderação está ligado ao princípio da PROPORCIONALIDADE, já que exige que:

 O sacrifício de um direito seja necessário para a solução do problema.

 Não haja outros meios menos danosos para se atingir o resultado.
 A medida deve ser proporcional em sentido estrito, isto é, o ônus imposto ao
sacrificado deve ser inferior ao benefício que se obteve com a solução.

Robert Alexy, autor de grande referência no tema, fala nas Leis da Ponderação.

A Primeira Lei da Ponderação é descrita por Alexy da seguinte forma: “quanto mais alto é
o grau do não cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a
importância do cumprimento do outro”.

Segundo o autor, essa avaliação passa por três etapas:

 Verificação do grau de não cumprimento ou prejuízo do princípio que tende a ser

relegado no caso concreto;

 Análise da importância de se satisfazer o princípio que tende a prevalecer, isto é,

importância dos fundamentos justificadores da intervenção;

 Comprovação de que a importância de se satisfazer um dos princípios justifica o

prejuízo imposto ao outro princípio. Poderíamos, aqui, chamar essa fase de
“ponderação em sentido estrito”.

Alexy refere-se também a uma Segunda Lei da Ponderação, também chamada de Lei
Epistemológica da Ponderação. Por ela, quanto mais intensa a interferência sobre um
direito ou valor constitucional, maior deve ser o grau de certeza das premissas que a
justificam.

O candidato deve ter atenção a essas leis da ponderação, pois, caso caia em sua prova uma
questão concreta envolvendo conflito entre direitos fundamentais, é de grande valia a menção às
“leis da ponderação”, de Robert Alexy.
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Como se nota, ponderar é nada mais que comprimir no menor grau possível os direitos em
causa, pondo-se em prática o princípio da concordância prática, respeitando-se sempre o
núcleo essencial de cada direito.

O exercício da ponderação passa também pela ideia de que, embora todas as normas
constitucionais tenham o mesmo status hierárquico, os princípios e direitos constitucionais
podem ter “pesos abstratos” diversos. Seria o que alguns chamam de “hierarquia axiológica”.

Esse “peso abstrato” seria apenas um dos fatores a ser ponderado. As normas de maior
hierarquia axiológica gozam de uma preferência prima facie quando entram em conflito com
outras normas de “menor valor axiológico”, mas não quer dizer que sempre irão prevalecer. A
título de exemplo, podemos dizer que as liberdades existenciais, via de regra, tenderão a
prevalecer em face das liberdades econômicas, justamente, por ter um peso abstrato maior,
mas a solução definitiva somente se verificará no caso concreto.

II. Âmbito de proteção do direito

A definição do âmbito de proteção da norma configura pressuposto primário para a análise de

qualquer direito fundamental, sobretudo, quando o assunto é conflito entre direitos
fundamentais.

Mas o que é o âmbito de proteção de um direito?

O âmbito de proteção é o que é protegido pela norma. Abrange os diferentes pressupostos
fáticos e jurídicos contemplados na norma jurídica, representando, assim, a parcela da
realidade que o constituinte entendeu por bem definir como objeto de proteção especial.

Em relação ao âmbito de proteção de um direito individual, é necessário que se identifique

não apenas o objeto da proteção (o que é efetivamente protegido), mas também contra que
tipo de agressão ou restrição se outorga a proteção. Isso porque se a própria norma permite
que seja feita uma determinada restrição, significa que essa situação não se encontra inserida
no âmbito de proteção do direito fundamental.

Desse modo, para identificarmos se estamos diante de uma restrição, é necessário que
verifiquemos, antes, qual o âmbito de proteção da norma que contém o direito fundamental.

Em síntese, se extrai o âmbito de proteção da norma através da:

 Identificação dos bens jurídicos protegidos e a amplitude dessa proteção;

 Verificação das possíveis restrições contempladas, expressamente, na

Constituição (restrição constitucional expressa) e identificação das reservas legais
de índole restritiva.

III. Reservas Legais de Índole Restritiva:

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Algumas restrições a direitos fundamentais são dimanadas diretamente do texto

constitucional. Por exemplo, a Constituição prevê que, durante o estado de sítio, haverá
restrição à liberdade de locomoção, ao sigilo das comunicações, etc. (art. 139, da CF).

Outras restrições, contudo, não emanam diretamente da Constituição, como é o caso das
RESTRIÇÕES LEGAIS, assim consideradas aquelas limitações que o legislador impõe a
determinados direitos respaldado em expressa autorização constitucional. Essa autorização,
não raro, vem consubstanciada em expressões como “nos termos da lei”, e outras
semelhantes.

Vale dizer que, embora o legislador tenha discricionariedade para dispor sobre as restrições
legais autorizadas no texto constitucional, essa liberdade não é plena, encontrando seus
limites no princípio da proteção do núcleo essencial e em um adequado juízo de ponderação,
baseado no princípio da proporcionalidade.

Qual a diferença das reservas legais simples para as reservas legais qualificadas?

RESERVA LEGAL SIMPLES RESERVA LEGAL QUALIFICADA

No caso das reservas legais simples, o
Constituinte se limita a AUTORIZAR a
intervenção legislativa, sem se pronunciar
sobre o conteúdo ou finalidade da
restrição.
Na restrição legal qualificada, o constituinte,
além de autorizar a restrição, diz qual
objetivo deve ser perseguido pelo
legislador ou quais requisitos devem ser
atendidos para que a restrição seja
legítima.

Exemplos – art. 5º: Exemplos – art. 5º:

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de
crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos
locais de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de
assistência religiosa nas entidades civis e militares de
internação coletiva;
XV - é livre a locomoção no território nacional em
tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos
da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
bens;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que
a lei estabelecer;

E no caso de direitos fundamentais sem expressa previsão de reserva legal, será possível a
restrição?

No caso de direitos fundamentais sem expressa previsão de reserva legal, o que ocorre é,
simplesmente, que a Constituição não previu explicitamente a possibilidade de intervenção
legislativa. Não quer dizer, no entanto, que tais direitos não poderão sofrer restrições. A
restrição será possível, considerando que, também nesses casos, vislumbra-se o perigo de
conflito entre direitos.
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Assim, a colisão entre direitos de terceiros e outros valores jurídicos com hierarquia
igualmente constitucional poderá, excepcionalmente, tendo em vista o princípio da unidade
da Constituição e a sua ordem de valores, legitimar o estabelecimento de restrições a
direitos não submetidos a uma expressa reserva legal.

O legislador poderá, então, atuar restringindo direitos sem expressa previsão de reserva legal,
desde que justifique sua intervenção em direitos fundamentais de terceiros ou em outros
princípios e valores de ordem constitucional. Lembrando, sempre, que tal intervenção deve
observar os ditames da proporcionalidade.

IV. A teoria EXTERNA e a teoria INTERNA sobre a possibilidade de restrições

Temática de suma importância no assunto “restrições a direitos fundamentais” diz respeito ao

incessante debate entre a teoria externa e interna.

TEORIA INTERNA TEORIA EXTERNA

Segundo essa teoria, não podem existir Para essa teoria, direito e restrição são
restrições a direitos fundamentais, mas, tão conceitos autônomos. Existe, a princípio,
somente, a delimitação do conteúdo um direito pleno, não limitado, que poderá
destes. sofrer restrições externas, convertendo-se
Para essa corrente, direito e restrição não em um direito limitado. Entre direito e
são conceitos distintos e autônomos. O que restrição não existe uma relação necessária.
existe é o direito já restringido; o conteúdo Assim, os direitos fundamentais não
do direito já abrange a sua limitação. Assim, consagram posições definitivas, tal como
não existem limitações externas ao direito; entende a teoria interna, mas apenas
o legislador não restringe, apenas posições “prima facie”. Isso porque, no caso
conforma, configura, delimita o conteúdo concreto, poderão ser feitas restrições, para
do direito. Assim, o legislador, ao legislar, que determinado direito se compatibilize
(assim como o Judiciário, ao julgar) não está com os demais direitos fundamentais de
restringindo, mas definindo o âmbito de terceiros.
proteção do direito.

Não existe, propriamente, uma tese que seja mais correta, estando a doutrina bem dividida
acerca do tema. Na jurisprudência, também não se extrai com facilidade qual o
posicionamento da Suprema Corte, mas, aparentemente, admite-se a possibilidade de
restrições aos direitos fundamentais.

V. Os chamados “LIMITES DOS LIMITES”

O que seriam os limites dos limites?

A expressão é usada para designar as limitações que devem ser observadas pelo legislador
quando pretende restringir direitos.

Se, por um lado, é certo que o legislador pode atuar restringindo direitos, por outro lado, sua
atuação não é livre, estando sujeita a certas limitações, que são “limites dos limites”.

Esses limites decorrem da própria Constituição e referem-se, tanto à necessidade de proteção

do “núcleo essencial” do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e,
sobretudo, proporcionalidade das restrições impostas.
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 O princípio da proteção do núcleo essencial

O princípio da proteção do núcleo essencial foi concebido para impedir o esvaziamento do

conteúdo dos direitos fundamentais, decorrente de restrições desproporcionais.

Assim sendo, é pacífico que o núcleo essencial dos princípios constitucionais não pode ser
restringido por lei.

Mas o que é o núcleo essencial? Qual o núcleo essencial de cada direito fundamental?

São duas teorias principais.

TEORIA ABSOLUTA TEORIA RELATIVA

A teoria absoluta entende que o núcleo
essencial seria uma área
absoluta/irredutível de proteção.
Trata-se de uma “unidade substancial
autônoma e abstrata”, que,
independentemente de qualquer situação
concreta, está a salvo de qualquer restrição.
Para essa corrente, o núcleo essencial é um
espaço interior preestabelecido e fixo,
insuscetível de ser suprimido pelo
legislador.
Robert Alexy: “núcleo essencial é o que
sobra depois da ponderação”.
Significa, pois, que não há um núcleo
essencial definido a priori. O núcleo
essencial é definido em cada caso concreto,
mediante processos de ponderação. Isto é,
surge após aquele direito fundamental ser
ponderado com outros direitos
fundamentais, então, chega-se ao núcleo
essência, que é a parte intangível do direito.

Também se controverte, na doutrina, o exato significado do princípio da proteção do núcleo

essencial.

O que se pretende com esse princípio? O que se proíbe é a supressão de um direito subjetivo
(teoria subjetiva) ou o que se busca assegurar é a intangibilidade objetiva do direito (teoria
objetiva)?

Aqui, também existem duas teorias:

TEORIA OBJETIVA TEORIA SUBJETIVA

O núcleo essencial protege o direito A teoria subjetiva considera que o objeto da
fundamental enquanto instituição objetiva; proteção é o direito subjetivo que decorre
o núcleo essencial não se destina a do núcleo essencial. Protege-se o núcleo
proteger, singularmente, o direito de cada essencial preservando os direitos subjetivos
indivíduo. que dele decorrem.
O que é protegido é o direito objetivo, e
não subjetivo de cada indivíduo.
Seria como afirmar que o núcleo essencial
de cada direito constitui cláusula pétrea.
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No BRASIL:
Considera-se que o Brasil adotou uma “teoria mista”, pois, se por um lado o art. 60, §4º,
da CF, impede emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias individuais
(veda-se, na verdade, a abolição do núcleo essencial desses direitos), aproximando-se da
teoria objetiva, de outro lado, o direito subjetivo é igualmente protegido, pois há um
certo consenso de que de nada adiantaria proteger o direito objetivo se, na prática, fosse
possível restringi-lo desmesuradamente.

 Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade é citado, pela doutrina, como sendo o segundo “limite dos
limites” a direitos fundamentais.

Qual o fundamento jurídico do princípio da proporcionalidade?

O fundamento do princípio da proporcionalidade é controvertido na doutrina. Alguns
sustentam que a base do princípio da proporcionalidade residiria nos diretos fundamentais.
Outros afirmam que o postulado é expressão do Estado de Direito. Há também os que
advogam por sua natureza de postulado geral do Direito, ou, ainda, os que defendem que a
sua raiz estaria no princípio do devido processo legal.

NO BRASIL:
Atualmente, sobretudo após a Constituição de 1988, o STF vem correlacionando o princípio da
proporcionalidade ao princípio do devido processo legal, na sua acepção SUBSTANTIVA (ou
material). Ao mesmo tempo, se sobreleva dito princípio à categoria de postulado
constitucional autônomo.

Assim, é possível compreender o princípio da proporcionalidade como um princípio geral do

direito.

A proporcionalidade divide-se em três subprincípios:

 Adequação: verifica-se se o meio adotado é ou não idôneo para o atingimento do fim

ao qual ele se destina.
 Necessidade: consiste na inexistência de um meio menos gravoso dentre os
igualmente aptos a realização daquele fim.
 Proporcionalidade em sentido estrito: é um exame de custo-benefício. Verifica-se se a
medida eleita pelo Poder Público traz, no geral, mais benefícios do que malefícios.

Para que uma lei ou ato administrativo passe pelo exame da proporcionalidade, deve passar
cumulativamente pelos três testes. Para um ato do Poder Público ser proporcional, ele tem
que ser adequado, necessário e proporcional em sentido estrito. Ou seja, são requisitos
cumulativos, e o ato que não passar em qualquer um dos testes, será contrário à
proporcionalidade e, portanto, inconstitucional.
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Por fim, vale dizer que o princípio da proporcionalidade se manifesta em duas vertentes: uma
negativa e uma positiva.

A vertente negativa diz respeito à proibição do excesso, ou seja, vedam-se restrições

excessivas, que violem o núcleo essencial, ou, mesmo, que sejam desproporcionais. Já a
vertente positiva trata da vedação à proteção insuficiente, que, por sua vez, visa obrigar que o
legislador adote medidas que sejam suficientes para uma proteção adequada e eficaz do
direito fundamental.

Vimos, portanto, quais são os dois principais “LIMITES DOS LIMITES”.

É certo, porém, que podemos citar outras espécies de limitações, como, por exemplo, a
vedação a restrições casuísticas, citada pelo Ministro Gilmar Mendes, e a “reserva de lei
formal” para a restrição de direitos fundamentais, mencionada pela professora e magistrada
Jane Reis, do Rio de Janeiro, que possui reconhecida obra sobre o tema.

VI – O Princípio da Vedação ao Retrocesso:

O princípio do não retrocesso social ou princípio da proibição da evolução reacionária vem das
clássicas lições de J. Gomes Canotilho, não figurando como um princípio constitucional
expresso no Brasil, mas tendo sido reconhecido pela doutrina constitucionalista pátria.

De acordo com essa doutrina, as normas constitucionais definidoras de direitos sociais seriam
normas de eficácia limitada que, inobstante tenham caráter vinculativo e imperativo, exigem a
intervenção legislativa infraconstitucional para a sua concretização. Nesse sentido, tais normas
vinculam os órgãos estatais e demandam uma proibição de retroceder na concretização desses
direitos.

Conforme assevera Canotilho,

(...) o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas
deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas
estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam
na prática numa 'anulação', 'revogação' ou 'aniquilação' pura e simples desse núcleo essencial. A
liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado.
(...) ‘a ideia da proibição de retrocesso social também tem sido designada como proibição de
contrarrevolução social ou da evolução reacionária; com isto quer-se dizer que os direitos sociais
econômicos (ex: direitos dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez
obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia
institucional e um direito subjetivo.’ (Direito Constitucional: teoria da constituição. Coimbra, 3.
ed., p. 326)

Dessa forma, eventuais medidas do legislador infraconstitucional que objetivassem a

supressão de determinada norma concretizadora desses direitos sociais deveriam ser
consideradas inconstitucionais, por estarem retrocedendo na proteção de direitos
fundamentais. Como exemplo de inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da
proibição do retrocesso social, o autor português cita uma lei que alargue
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desproporcionalmente o tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à

aposentadoria.

É o que alguns autores chamam de “efeito cliquet” dos direitos humanos, segundo o qual tais
direitos não podem retroagir, só podendo avançar na proteção dos indivíduos. A expressão
"cliquet" vem da França e é utilizada pelos alpinistas para definir um movimento que só
permite aos mesmos subir, não se admitindo retrocesso no percurso.
Tal efeito, de acordo com a doutrina majoritária, seria aplicável tanto ao legislador
constitucional quanto ao poder constituinte reformador, não devendo também ser admitidas,
em tese, emendas constitucionais visando ao retrocesso na concretização de determinados
direitos fundamentais.

“Ainda, dentro desse contexto, deve ser observado o princípio da vedação ao retrocesso, isso
quer dizer, uma vez concretizado o direito, ele não poderia ser diminuído ou esvaziado,
consagrando aquilo que a doutrina francesa chamou de effet cliquet. Entendemos que nem a lei
poderá retroceder, como, em igual medida, o poder de reforma, já que a emenda à Constituição
deve resguardar os direitos sociais já consagrados.” (LENZA, Pedro. Direito constitucional
esquematizado / Pedro Lenza. – 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 1089)

Esta interpretação deriva da própria previsão do art. 60, §4º, IV da CRFB, que não admite a
tramitação de emendas constitucionais tendentes a abolir direitos fundamentais.

Na jurisprudência do STF, o princípio da proibição do retrocesso foi invocado no RE 351.750,

justificando a prevalência do Código de Defesa do Consumidor (que daria concretização ao
princípio da defesa do consumidor), sobre normas especiais do Código Brasileiro do Ar e da
Convenção de Varsóvia. Nesse sentido, assim argumentou o Min. Relator Carlos Britto: “(...) o
consumidor não pode ser atingido por normas que lhe restrinjam conquistas asseguradas. É
dizer: tendo o direito do consumidor status de princípio constitucional, não é dado a outras
disposições legais restringir indenizações por mau uso do serviço”.

Em sentido semelhante, o Supremo reconheceu como cláusula pétrea a previsão

constitucional de licença à gestante (art 7º, XVIII), afirmando que qualquer alteração, mesmo
por meio de emenda constitucional (na hipótese, a EC na 20/98), “a torná-la insubsistente,
implicará um retrocesso histórico, em matéria social-previdenciária, que não se pode presumir
desejado” (ADI 1946 DF).

Também no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo no 639.337, em que se

discutia o direito da criança de até cinco anos de idade receber atendimento em creche e pré-
escola, o STF tratou de forma expressa sobre o tema:

“O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter

social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação
social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações
positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança
pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou
coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos,
venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. *…+ Em conseqüência desse
princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de
torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a
preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já
concretizados.”
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Por óbvio, essa ideia de vedação ao retrocesso, como qualquer outro princípio, não deve ser
entendida em termos absolutos, admitindo-se a utilização da técnica da ponderação.
Em outras palavras, seria admissível que, em determinadas situações fáticas, outros princípios
venham a prevalecer sobre o princípio da proibição do retrocesso social, desde que observado
o núcleo essencial do direito fundamental em questão. Assim, veda-se ao legislador a
supressão pura e simples da concretização de norma constitucional que permita a fruição, pelo
indivíduo, de um direito fundamental social, mas não se exclui a possibilidade de alteração do
grau dessa concretização, através, por exemplo, da substituição da disciplina legal por outra,
mantido, sempre, o núcleo essencial da norma.

Nesse sentido, assim sustenta Ingo Sarlet:

“(...) não se pode encarar a proibição de retrocesso como tendo a natureza de uma regra geral
de cunho absoluto, já que não apenas a redução da atividade legislativa à execução pura e
simples da Constituição se revela insustentável, mas também pelo fato de que esta solução
radical, caso tida como aceitável, acabaria por conduzir a uma espécie de transmutação das
normas infraconstitucionais em direito constitucional, além de inviabilizar o próprio
desenvolvimento deste.
(...) o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado pelo legislador encontra-se
constitucionalmente garantido contra medidas estatais que, na prática, resultem na anulação,
revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial, de tal sorte que a liberdade de
conformação do legislador e a inerente autoreversibilidade encontram limitação no núcleo
essencial já realizado (SARLET, Ingo Wolfgang. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO, DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E DIREITOS SOCIAIS: MANIFESTAÇÃO DE UM CONSTITUCIONALISMO
DIRIGENTE POSSÍVEL. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE),Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Público, nº. 15, setembro/outubro/novembro, 2008.)

Desse modo, conclui-se que o princípio da proibição do retrocesso não pode ser interpretado
em termos absolutos, admitindo-se a sua ponderação no caso concreto, desde que respeitado
o núcleo essencial do direito fundamental protegido.

Muito conteúdo, não é, caro aluno?

Para facilitar trouxemos um breve resumo do que vimos no presente material:

 Características dos direitos fundamentais, notadamente, seu caráter inalienável e

irrenunciável

Lembrando que, embora os direitos fundamentais sejam indisponíveis e irrenunciáveis, admite-

se que seu titular, excepcional e pontualmente, deixe de exercê-lo, visando ao atingimento de
determinado fim estimulado ou tolerado pela ordem constitucional.

 Renúncia nas relações especiais de poder e nas relações contratuais

Conforme visto, determinados indivíduos inserem-se em relações especiais de poder com o

Estado, de maneira que, nesses casos, há uma maior tolerância a que se restrinjam alguns
direitos fundamentais dessas pessoas, desde que tais restrições sejam necessárias ao
atingimento dos objetivos almejados por aquela relação. No que diz respeito à renúncia nas
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relações contratuais, a lógica é semelhante: a restrição será admitida, desde que seja no
interesse do “disponente” e vise a fim contratual legítimo, estimulado ou, ao menos, tolerado
pela ordem jurídica. Em hipótese alguma, admite-se que a parte efetivamente disponha ou
renuncie ao direito de forma definitiva; tolera-se apenas uma maior restrição, por um tempo
determinado.

 Limitações e restrições a direitos fundamentais

Lembrar aqui da possibilidade de conflito entre direitos fundamentais, dada a sua estrutura
principiológica. Tais conflitos resolvem-se por meio da ponderação, visando sempre à
concordância prática e à máxima efetividade dos direitos fundamentais. Lembrar também
das Leis da Ponderação, de Robert Alexy, e dos dois principais limites às restrições de direitos
fundamentais, quais sejam: o princípio da proteção ao núcleo essencial (lembrando das teorias
absoluta e relativa; objetiva e subjetiva) e o princípio da proporcionalidade.

 Restrições legais simples e qualificadas

Por restrições legais simples, entende-se aquelas em que o constituinte se limitou a autorizar a
interferência do legislador; por restrições legais qualificadas, entende-se aquelas em que a
Constituição, não apenas autoriza a restrição, mas também dispõe sobre a finalidade a ser
perseguida ou sobre requisitos que devem ser observados.

 Princípio da proporcionalidade lato sensu

Segundo a jurisprudência do STF, tem seu fundamento constitucional no devido processo legal,
em sua vertente substantiva, constituindo-se em Princípio Geral Do Direito. Apresenta duas
dimensões, uma positiva (vedação à proteção insuficiente) e uma negativa (proibição do
excesso), e divide-se em três subprincípios: necessidade, adequação e proporcionalidade em
sentido estrito.

 Princípio da vedação ao retrocesso social:

Princípio que objetiva impedir que conquistas já alcançadas em matéria de direitos sociais
sejam suprimidas pelo legislador. Tal princípio não pode ser interpretado em termos absolutos,
admitindo-se a sua ponderação no caso concreto, desde que respeitado o núcleo essencial do
direito fundamental protegido.