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Há diversos outras classificações, como por exemplo: tutela preventiva (visa a evitar o dano),
reintegratória (restaurar a situação atual ao seu estado anterior) e ressarcitória (reparar/compensar
danos já ocorridos).
1: “Provisória” significa a tutela que será futuramente substituída por outra (a tutela
definitiva). É uma tutela concedida por decisão de cognição sumária, precária e que não faz
coisa julgada material.
2: O que fizeram com a “tutela antecipada” do CPC/73? Aquela “tutela antecipada” nada mais
era que antecipação dos efeitos da tutela final. A melhor doutrina já dizia que era possível
obter a antecipação de uma tutela cautelar ou de uma tutela satisfativa, ou seja, já era
possível, embora não fosse comum, com fundamento no art. 273 do antigo Código, pedir uma
“tutela antecipada cautelar” ou uma “tutela antecipada satisfativa”.
Pois bem, a antecipação dos efeitos da tutela final agora é chamada de tutela provisória.
3. A tutela que se antecipa tem o mesmo caráter finalístico da tutela final (o fim pretendido
com a concessão da tutela é o mesmo, só é requerido antecipadamente, por motivo de
urgência ou por motivo de evidência).
Sistematizando:
(*) o perigo da demora pelo perecimento do direito ou o risco ao resultado útil do processo é o
motivo, a causa motriz do pedido da tutela provisória de urgência, mas o seu fundamento não
é apenas esse, é um duplo fundamento: a probabilidade do direito (+) perigo/risco.
A tutela satisfativa busca alcançar o bem da vida a que faz jus o autor. Quando é
requerida em sede de tutela provisória de urgência (tutela antecipada), ela busca
alcançar o bem da vida antes que ele pereça (perigo de dano ao direito). Requisito
específico da tutela provisória de urgência satisfativa: reversibilidade. Assim como o
CPC/732 já dizia, o NCPC prevê:
Art. 300 § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver
perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
A tutela cautelar é instrumental3, acessória, e temporária (veja art. 309 NCPC4): busca
evitar que o processo, pelo tempo que leva para se concluir, se torne inútil ao autor
(ex: ação de cobrança ajuizada e réu começa a dilapidar seu já pequeno patrimônio: o
arresto dos seus bens é deferido para evitar que a futura penhora reste frustrada)
OBS.1: A intenção do NCPC foi nitidamente unificar o regime das tutelas de urgência, tentando
abandonar a discussão predominantemente teórica sobre a relevância da distinção entre
tutela cautelar/não satisfativa x tutela antecipada/satisfativa5. Nesse sentido, veja o art. 300,
caput:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
[probabilidade do direito] e [o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo].
Fungibilidade: art. 305 §único: Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o
caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
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Art. 273 § 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado.
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Todo processo é um instrumento e, em geral, é um instrumento que serve ao direito material postulado
em juízo. O processo cautelar, por sua vez, é um instrumento que serve a outro processo (o principal), por isso é
famosa a frase de Calamandrei de que o processo cautelar é um instrumento ao quadrado (instrumento² =
instrumento do instrumento).
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Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; ; (temporariedade)
II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; (temporariedade)
III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem
resolução de mérito. (acessoriedade ou referibilidade)
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o
pedido, salvo sob novo fundamento.
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Parte da doutrina já diz que o objetivo de unificação pode acabar fracassando por força do disposto nos
arts. 303 e 304 (estabilização da tutela antecipada antecedente, que seria vedada à tutela de natureza cautelar)
OBS²: O NCPC acabou com as antigas cautelares autônomas: não há mais a necessidade de
instaurar um processo autônomo unicamente para obter a tutela cautelar. Ou você a requer
de maneira antecedente, ou incidentalmente, mas sempre dentro de um só processo.
OBS³: Atipicidade das medidas cautelares. Ao contrário do CPC/73, que previa expressamente
medidas cautelares específicas (as chamadas “cautelares nominadas”, como o arresto e o
sequestro), o NCPC consagra a atipicidade das medidas cautelares como decorrência do poder
geral de cautela, previsto no art. 301, que apenas exemplifica algumas medidas cautelares.
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro,
arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea
para asseguração do direito.
Ou seja:
Ex: ação com pedido de transferência imediata para UTI de hospital particular, por inexistência
de vagas na rede pública, com pedido de tutela antecipada (essa tutela provisória é satisfativa)
Se quero antecipar os efeitos de uma tutela final cautelar (ex: pedido de arresto), eu
peço uma tutela provisória cautelar6.
“A tutela provisória antecedente foi concebida para aqueles casos em que a situação de
urgência já é presente no momento da propositura da ação e, em razão disso, a parte não
dispõe de tempo hábil para levantar os elementos necessários para formular o pedido de tutela
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De fato, não é comum ver uma tutela provisória cautelar, porque, pela própria urgência inerente à tutela
cautelar, quando ela é pedida, já é concedida a tutela final cautelar.
definitiva (e respectiva causa de pedir) de modo completo e acabado, reservando-se a fazê-lo
posteriormente.” (Fredie Didier Jr, Vol II do Curso de Direito Processual Civil, ed. 2015)
ATENÇÃO: A tutela antecedente não se dá fora do processo, mas sim dentro do mesmo, assim
como a tutela incidental. A diferença é que naquela o pedido é formulado ANTES da
formulação do pedido da tutela final. Na prática: se a tutela é antecedente, a petição inicial só
vai requerer a tutela provisória, ainda que possa indicar o pedido de tutela final pretendida7;
se a tutela é incidente, ou o pedido de tutela provisória vai ser formulado ao lado pedido de
tutela definitiva, na petição inicial, ou será formulado no curso do processo, quando surgir o
cabimento. Veja:
Conclusão 2: Tutela “antecipada”, portanto, não é tutela antecedente! Esta tem a ver com o
momento de concessão da tutela, sendo que a tutela antecipada pode ser antecedente ou
incidente.
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Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode
limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do
direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Esquematizando:
Incidental
Cautelar
Antecedente
Arts. 305/310
DE
URGÊNCIA Incidental
TUTELA
PROVISÓRIA Art. 303
DE
Antecipada
EVIDÊNCIA
Antecedente
Logo, é lógico que a tutela antecedente só pode ser requerida in limine litis (no
limiar/início do processo), mas não necessariamente o juiz tem que concedê-la liminarmente
(art. 300 §2º CPC/15)8. Já a tutela incidental pode ser requerida tanto liminarmente quanto no
curso do processo, a qualquer tempo em que surjam seus pressupostos.
Para uma tutela ser concedida ANTES do processo principal, é intuitivo que a situação
que a enseja é URGENTE, não podendo esperar sequer o ajuizamento da demanda principal.
Se o fundamento é a urgência, não pode ocorrer quando há só a evidência do direito, por isso
o CPC dispõe:
É bom esclarecer que, no CPC/73, já era possível tutela de urgência concedida ANTES
do processo principal: i) havia a tutela cautelar preparatória, uma tutela de urgência concedida
antes da demanda principal (de mérito)9, ii) embora não fosse tão comum, havia doutrina que
admitia a tutela antecipada do artigo 273 ser concedida ANTES do processo principal, assim
como a tutela cautelar (ex: Candido Dinamarco). Essa doutrina já antevia que a parte poderia
necessitar, urgentemente, de uma tutela de natureza satisfativa, que acabasse por antecipar o
provimento de mérito final.
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§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
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CPC/73, Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo
principal e deste é sempre dependente
Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo
que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para
a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida,
sempre que possível.
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar
dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir
liminarmente. (isto é, sem prévia oitiva do réu)
O raciocínio é: se há tantas evidências de que o Autor tem razão, por que não antecipamos o
provimento para ele (cognição sumária), e deixamos o réu suportar o ônus de ter que esperar
até o fim de todas as etapas do processo para receber uma decisão fundada em cognição
exauriente?
ATENÇÃO: É pressuposto da tutela de evidência que os fatos que embasam o direito estejam
devidamente comprovados, mas há uma EXCEÇÃO: art. 311, I -> tutela provisória
punitiva/sancionatória. Nesse inciso I, o que é evidente não é o direito postulado em juízo,
mas sim o abuso de direito do réu, no exercício de sua defesa, ou seu intuito protelatório.
(correspondente ao art. 273 II do CPC/73). Os outros três incisos são casos de “tutela de
evidência documentada”10
ATENÇÃO! Não confundaa tutela provisória de evidência com o julgamento antecipado parcial
de mérito (art. 35611):
Não faz coisa julgada material, pois o Faz coisa julgada material (v. §3º art. 356). A
fundamento da tutela provisória (de decisão, embora proferida antes da resolução
evidencia ou urgência) não lhe altera a final de todo o processo, é, quanto àquela
característica de cognição sumária. parte decidida, definitiva, a cognição é
exauriente, apta a torna-se imutável após o
prazo de recursos.
QUESTÃO PONTUAL:
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“no âmbito da tutela de evidência documentada, nada impede que as partes selem entre si negócio jurídico,
antes ou durante o processo, dentro dos limites da cláusula geral de negociação do art. 190, CPC, para atribuir a um
documento a aptidão para permitir ou não a tutela de evidência, nas hipóteses do art. 311, II a IV, CPC. “ Didier Jr.
(op. cit. p. 623)
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Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles:
I - mostrar-se incontroverso;
II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.
§ 1o A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou
ilíquida.
§ 2o A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar
parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto.
§ 3o Na hipótese do § 2o, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva.
§ 4o A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados
em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz.
§ 5o A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.
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As astreintes serão exigíveis e, portanto, passíveis de execução provisória, quando a liminar
que as fixou for confirmada em sentença ou acórdão de natureza definitiva (art. 269 do CPC), desde que
o respectivo recurso deduzido contra a decisão não seja recebido no efeito suspensivo. A pena incidirá,
não obstante, desde a data da fixação em decisão interlocutória.”(REsp 1347726/RS, 4ª T,
DJe04/02/2013)
tendo havido o descumprimento da tutela antecipada, o autor só poderia executar a multa
correspondente após ser proferida decisão resolvendo o mérito do processo em seu favor, e
desde que esta não a tivesse revogado, claro. Assim, junto com a execução, definitiva ou
provisória, da sentença, a multa coercitiva também seria cobrada.
Agora pode haver execução provisória da astreinte fixada em tutela provisória, antes
mesmo da decisão de mérito. Esse era um entendimento de boa parte da doutrina e que foi
acolhido pelo NCPC. Contudo, o levantamento do valor só será possível APÓS O TRÂNSITO EM
JULGADO.
O art. 297, por sua vez, dispõe que a tutela provisória é passível de execução
provisória:13
Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para
efetivação da tutela provisória. (“poder geral de efetivação”14)
Mas o que isso importa especificamente para a tutela provisória contra Fazenda
Pública?
Para a Fazenda ré, nada deve mudar, pois continuam sendo aplicáveis às restrições e
vedações legais à tutela provisória contra a Fazenda Pública, vejamos:
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O conceito de execução provisória continua o mesmo: i) é aquela execução que se baseia em
título judicial ainda não transitado em julgado, sob o qual penda recurso sem efeito suspensivo ii)
somente realiza atos de constrição patrimonial, não chegando à expropriação dos bens do devedor, iii)
corre por conta e risco do exeqüente, que, caso reste vencido ao final, terá responsabilidade objetiva
perante o executado por eventuais danos que este, em decorrência da execução, tenha sofrido. Vide
art. 520, I do NCPC.
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Assim como o poder geral de cautela continua sendo previsto, no art. 301, o NCPC traz o poder
geral de efetivação das decisões judiciais, cuja cláusula geral consta no art. 137, IV.
Esse dispositivo estende as vedações contidas na Lei 8437/92 e na Lei 12.016/09 às
tutelas provisórias contra a fazenda pública.
Exemplo: Fulano, que necessita de determinada cirurgia específica para tratar sua
enfermidade, ajuíza ação com pedido de tutela antecipada contra o Estado e o Município do
Rio de Janeiro, pedindo transferência imediata para determinado hospital público que dispõe
do aparelho necessário à cirurgia ou, para hospital particular, com custeio da cirurgia pelos
réus. A antecipação de tutela relativa à obrigação de fazer é deferida pelo juiz que determina
aos réus providenciarem a transferência imediata, em no máximo 24 horas, sob pena de multa
de R$ 5.000,00 por dia de atraso. Estado e Município, intimados no mesmo dia da decisão, não
cumprem a tutela de urgência e o paciente vem a falecer três dias depois. Nesse caso, o
espólio (ou os herdeiros, se não houver bens a inventariar ou já concluída a partilha), sucessor
processual do autor, pode prosseguir com a demanda para cobrar a multa16, transformando-se
uma demanda, inicialmente de obrigação de fazer, em obrigação de pagar, atraindo, assim, o
rito especial executivo contra a Fazenda.
Sobre o tema, importante mencionar que esse procedimento de execução agora não é
mais autônomo (como previa o antigo art. 730), mas por cumprimento de sentença, em
conformidade com os artigos 534 e 535 do NCPC.
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Sobre o tema, recomenda-se a leitura de Leonardo Carneiro da Cunha “A Fazenda Pública em
juízo”.
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Apenas para conhecimento prático: a defesa da Fazenda Pública nesse caso é, geralmente, a de
que houve perda do objeto da ação (pedido de transferência) e que a multa é intransmissível por
herança, por ser apenas um instrumento de efetividade do processo, não um direito patrimonial.