Filosofía del Derecho – desarrollo de todo el programa punto por 1

punto

BOLILLA 1

CUESTIÓN: EL SABER ESPECULATIVO Y EL SABER PRÁCTICO

A – EL SABER

1 – APROXIMACIÓN INICIAL

El hombre por el solo hecho de ser tal, sintió desde su aparición sobre la tierra la
necesidad de saber. El correr del tiempo llevó a una lenta labor de acumulación del saber
que condujo a diversas distinciones.

Problemática del saber. Distinción entre saber y conocer.

No todo saber se relaciona con un conocer, el saber es algo más extenso que el
conocer.
Podemos afirmar que el saber es contactarse con la realidad en maneras dispares,
consiste en un saborear, reconocer un sabor, contactarse con la realidad para saborearla sin
que haya un modo.
El conocer, en cambio, es llevado a cabo por ciertas metodologías, es aprender la
realidad para saberla por cánones estrictos, es lo que estructura una ciencia, llegando a la
conclusión de que el conocer, es conocer científicamente.
Cuando el saber indaga basándose en reglas y métodos, es entonces un “conocer”.
Ejemplo: Si dirijo la vista hacia un pino que se encuentra cerca de mí y describo esa
imagen entonces estoy ante un “saber”; Ahora bien, si comienzo a analizar que tipo de pino
es entre la gran variedad que existe y además comienzo a diferenciar los distintos cortes
que poseen sus ramas es lógico afirmar que estamos ante un “conocer”.

Naturaleza del conocimiento – La prudencia jurídica, pág. 147/200 de Massini

J .F. V
 Por alguna razón misteriosa, tenemos en nuestro entendimiento o sensibilidad
“todas las cosas”. El libro que un hombre lee existe de cierta manera en el hombre, ya que
es preciso que el sujeto cognoscente se haya hecho de cierta forma ese objeto; por ello
conocer una cosa es, de cierta manera, hacerse esa cosa. ¿Cómo es esto posible?
Una cosa puede tener una doble presencia: una natural y una cognoscitiva. De
modo que la forma de un árbol, que determina a cierta materia haciéndola ser precisamente
árbol, puede tener otra existencia además de la propia, en el entendimiento de quien conoce
el árbol. Este nuevo modo de existencia de la forma se denomina “intencional”.
Otro resultado es que la forma del sujeto cognoscente se incrementa con la forma
del objeto conocido.
Son las formas de los entes reales las que adquieren una nueva existencia en el
intelecto humano, dando lugar a lo que llamamos conocimiento.
En conclusión, el origen del conocer está en la realidad y esta misma realidad es la
que determina la “medida” el contenido del conocimiento: consecuentemente, el saber será
verdadero cuando el entendimiento se encuentre realmente medido por la cosa real cuando
la forma intencional coincida con la forma inmanente a la realidad objetiva.
Lo antes expuesto se aplica al conocimiento intelectual, pero algo similar ocurre en
el conocimiento sensible, donde el sujeto “se hace otra cosa también”, pero no inteligible
sino sensible ya que las cualidades sensibles de las cosas materiales se hacen
“intencionalmente” imágenes en la sensibilidad del que conoce. El conocimiento sensible
es fundamental ya que toda nuestra ciencia se origina en los sentidos como afirmaba Santo
Tomás.

2 – CLASIFICACIONES

a) El Saber Vulgar: Responde a un saber que es logrado por toda persona; donde por lo
general es un amasijo de informaciones sin mayor orden ni concierto; tiene por objeto
diversos conocimientos sin criterio determinado; no interesa la explicación causal y es natural
en el hombre porque se logra sin ser buscado. Ejemplo: “saber que está por llover”.
b) El Saber Científico: Aquí estamos frente a un saber que es buscado por el hombre de
manera intencional, es logrado solamente por ciertas personas; consiste en una serie de
informaciones y de datos clasificados y ordenados; se utiliza un método adecuado; interesa
una explicación del objeto o fenómeno estudiado, que generalmente es causal.

c)El Saber Filosófico: Consiste en un saber universal, que no limita su objeto; puede alcanzar
las últimas causas de todas las cosas; es un saber de la totalidad de las cosas; conocimiento
racional de todas las cosas por sus causas y principios supremos.

Clasificación de Max Scheler

1) El Saber Técnico: Es el saber que el hombre necesita para poder resolver

las necesidades humanas materiales.
2) El Saber Culto: Trasciende las meras satisfacciones de las necesidades
humanas logrando satisfacer la admiración y curiosidad del hombre.
3) El Saber para la Salvación: Luego de la vida terrenal hay otra vida
(según la concepción de este autor) y uno debe hacer buenas razones para
poder vivir esa otra vida.

B – DIVISIÓN DE LA FILOSOFÍA – UBICACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL

DERECHO.

La Filosofía es un conocimiento racional, de todas las cosas, por sus causas y

principios supremos.
Primero las cosas son, y luego las conocemos. La verdadera ciencia buscará primero
el ser de las cosas. De allí que la ciencia fundamental sea la Metafísica.

1- LÓGICA O FILOSOFÍA RACIONAL

 El estudio de la Filosofía comienza por el estudio de la razón, por eso, la Lógica
constituye la primera parte de ella, y así por estudiar la razón se denomina filosofía
racional.
La lógica nos enseña la regla que debemos seguir para razonar correctamente. En
cierto modo es un arte, ya que se ocupa de la forma y de la materia de nuestros
razonamientos.
Dice Maritain que la lógica introduce a la filosofía, y es una propedéutica a la
ciencia.

Se divide en:

a) Lógica formal o menor: que estudia la forma o disposición de los

razonamientos, enseñando las reglas para que sea correcto;
b) Lógica material o mayor: que estudia las condiciones materiales
de los razonamientos; es decir, los principios de los que dependen
sus contenidos.

2 – FILOSOFÍA ESPECULATIVA

Estudia las causas primeras de todo lo que existe, sólo para conocer. Trata de
reflejar lo que es tal cual es, (especulum = espejo)-.
Se propone alcanzar el ser de las cosas. Por eso se denomina también filosofía real. Las
cosas corporales son estudiadas desde dos ángulos:

a) Desde lo exclusivamente cuantitativo, se interesa por las cosas corporales en cuanto son
extensas (longitud, latitud y profundidad) y en cuanto son numerables. Es la filosofía de las
matemáticas.
b) Desde el punto de vista de lo móvil y sensible, se interesa por las cosas corporales en
cuanto son entes materiales, en cuanto tienen movimiento y en cuanto ciertos entes corporales
están dotados de vida y – aún algunos - de razón. Es la filosofía de la naturaleza

Pero no sólo estudia el ser corporal sino el ser en cuanto ser, es decir, aquello que existe sin
ser corporal ni visible, esta parte de la filosofía especulativa es la metafísica, donde
distinguimos:
 a) Crítica o criteriología: juzga el propio conocimiento y la posibilidad del mismo.
b) Ontología: estudia el ser en cuanto tal y sus propiedades (unidad, verdad,
bondad y belleza)-.
c) Teodicea: es el estudio del verdadero ser y causa de todos los seres, Dios.

3 – FILOSOFÍA PRÁCTICA

Es el estudio racional de todo lo que existe para lograr por la acción el bien del
hombre. No se trata de un conocimiento puro, sino para obrar y para hacer.

a) Filosofía del Obrar (ética o moral): Procura el bien puro y simple del
hombre. El hombre debe actuar como conviene, y no actuar por el deber
mismo como se puede sostener en términos de Kant. Ciencia de los actos
humanos (agible), aquí se ubica la Filosofía del Derecho.
b) Filosofía del Hacer: Estudia la ejecución (lo factible) y el resultado (la
cosa hecha) de los actos humanos, en cuanto se orientan a producir cosas,
Filosofía del Arte y Filosofía del Trabajo.

C – LOS TIPOS DE SABER CIENTÍFICO Y FILOSÓFICO

1 – EL PLURALISMO METODOLÓGICO

Pluralismo = varias formas

Metodológico = medios para llegar a una verdad

Somos entes diversos y la manera de estudiar es diversa.

Esto se opone al monismo metodológico, donde hay solamente un método para
estudiar todo; pero como afirmaba Mao, cuando hay monismo hay reduccionismo porque
achico, reduzco todo a una sola identidad.
Hay que destacar que detrás de los métodos hay contenidos ideológicos. Por
ejemplo: cuando yo digo que el único método es el mío, que es el único válido y por lo
tanto excluyo el resto.
 El derecho no es la norma, es la conducta, y por lo tanto, no puede estudiarse al
derecho solamente a través de la ciencia. El monismo metodológico olvida que hay una
razón práctica, que hay un hombre que obra y que hace el derecho.
Al decir de O. Ghirardi; advertimos que existen muchas ciencias, y que éstas han
aparecido en diversos períodos de la historia, fácil es advertir de inmediato que cada ciencia
tiene su propio método, y que éste debe ser adecuado a la especial naturaleza de cada saber.
Es de vital importancia distinguir entre el objeto material (sobre el cual recae una actividad
cualquiera) del objeto formal (especial punto de vista, particular aspecto desde
cuyo ángulo el ente es aprendido)-.

2 – EL SABER ESPECULATIVO: GRADOS

El hombre desea conocer simplemente para conocer. Se aspira al fiel reflejo de la

realidad (especulum)-.
En cuanto el hombre intenta conocer, el entendimiento va en pos de lo inteligible
(alimento natural de la inteligencia humana)-.

Grados:

1°) Física: el espíritu hace abstracción de la materia singular e individual donde se

logra visualizar la materia sensible y el objeto que a sí mismo se presenta, no puede existir
sin la materia sensible, ni ser concebido sin ella. Es el “Ser en cuanto móvil”.
2°) Conocimiento Matemático: el espíritu hace abstracción de la materia sensible.
Es el “Ser en cuanto extenso”. Aquí logro visualizar el inteligible (extensión, cantidad de la
misma), No existe sin la materia, pero puede ser concebido sin ella.

3°) Nivel Metafísico: el espíritu hace abstracción de toda materia (sensible e

inteligible)-. Es el “Ser en cuanto ser” que no sólo puede ser concebido, sino que puede
existir sin la materia.
 3 – EL SABER PRÁCTICO

Se hace práctico por extensión.

Obramos y hacemos en la realidad.
Es un conocer “para”y no un conocer “por conocer”.
Solamente en cuanto el hombre conoce el ser puede dirigir el obrar; según los
escolásticos el obrar sigue al ser por lo que cada ser obra lo que es y entonces debo conocer
el ser.
Ahora que conozco el ser, conozco cual es la bondad del ser por lo que dirijo el
obrar al bien.

3.1 – LA FILOSOFÍA PRÁCTICA EN GENERAL O FILOSOFÍA MORAL

Es un saber que tiene por objeto la acción y por ende la conducta.

Se trata de un conocer como fundamento de la acción.
El fin es la regulación de las acciones humanas mediante los principios supremos
para lograr el bien absoluto del hombre.
Sigue siendo lo prioritario el saber, regula desde “lejos” la acción porque su modo
de discernimiento de lo verdadero es típicamente especulativo.

3.2 – LA CIENCIA PRÁCTICA EN GENERAL O CIENCIA MORAL

Actúa la ciencia práctica como reguladora de la acción en lo singular y concreto.

No es prioritario el saber. Regula desde “cerca” la acción. Se trata de preparar la
acción y de señalar sus reglas próximas. Se trata de componer los medios para que la acción
llegue a la existencia singular y concreta.
 4 – LAS CLASES DE SABER PRÁCTICO

4.1 – EL HACER HUMANO

Regula la obra que se va a producir. Involucra toda acción que produzca objetos
artificiales, desde una obra de arte hasta una estación espacial, pasando por el refrigerador o
el tenedor. Creación de entes individuales con la manipulación de la materia. No se tiene en
presencia el bien absoluto del hombre sino un bien particular.
Este saber da instrucciones para el proceso de formación de la primera naturaleza a
la segunda naturaleza.
Siguiendo a Massini, se persigue en el factible la perfección del objeto producido.

a) Natura Naturata
b) Naturaleza creada por el hombre (materia segunda)-.

4.2 – EL OBRAR HUMANO

Ciencia de los actos humanos (el agible)-.

Le va a dar al hombre los elementos para decirle como obrar y por lo tanto se
perfecciona como tal (busca la perfección)-.
Por su libertad el hombre puede elegir entre obrar bien u obrar mal.
Siguiendo a Massini, aquí se persigue la perfección del sujeto productor.

5 – LAS CIENCIAS PRÁCTICAS EN PARTICULAR

Si la ciencia práctica en general tiene por fin el soberano bien del hombre, las demás
ciencias prácticas, en particular, buscan un bien particular del hombre.
Estas deben estar subordinadas a las ciencias especulativas, en cuanto dependen de
ellas, puesto que nos revelan la verdad y la naturaleza de las cosas, y, además, porque es
preciso conocer el orden natural, para revelar si el fin particular y práctico que se persigue
es bueno o malo.
 Filosofía y Ciencias particulares

La filosofía es la ciencia del ente por excelencia.

Con el surgir de las ciencias particulares (por ejemplo la física, astronomía,
química) el conocimiento científico se alejó del ser. Hume pretendió borrarle al
conocimiento científico el ser un conocimiento por causas. Cabe entonces reprocharle al
empirismo inglés la responsabilidad de haber transformado a la ciencia contemporánea en
un instrumento de dominación de la naturaleza interesándose por lo que podemos hacer con
la cosa y no por lo que la cosa es.
Las ciencias particulares son llamadas así por estudiar un aspecto particular de los
entes.
Hay un punto entre las ciencias particulares y la metafísica, ambas estudian las
cosas y sus causas. Y por otro lado las ciencias particulares se diferencian entre sí, porque
cada una busca un cierto nivel de causa de ciertos tipos de entes, en un orden próximo.
Toda ciencia particular tiene un método adecuado a su objeto.
El conocimiento de las ciencias particulares descubre sólo las causas segundas o
próximas. La metafísica estudia las causas primeras en el orden del ser, y,
fundamentalmente, tiende a elevarse a la causa incausada.
Si bien es verdad que el punto de partida del conocimiento filosófico es el mundo
sensible, el filósofo buscará en primer lugar conocer que es la materia sensible. Estudia las
causas últimas de la materialidad, lo que incorpora así el conocimiento filosófico, es lo
inteligible despojado de sensibilidad.
El conocimiento filosófico nos conduce al orden inteligible; analiza las razones y
necesidades inteligibles. Es decir, pretende llegar hasta lo más profundo e íntimo de las
cosas, lo que sólo puede lograrse cuando el ser en cuanto tal se constituye como objeto de
conocimiento.
6 – LA ACCIÓN CONCRETA Y SINGULAR
Esta se realiza en la existencia. Estamos a un nivel de acciones singulares,
realizadas por seres humanos singulares dirigidos por la voluntad que pertenece a una
persona determinada.
Es la virtud de la Prudencia la que regula la acción singular y concreta.
El derecho como obra no se cumple de semejante manera aún en circunstancias
individuales.
 Por eso hablamos de ver a la operación del derecho en el contexto en que ella se
cumple, en el caso o circunstancia concreta, en un tiempo y espacio.
Esto nos lleva a buscar el derecho en cada circunstancia.
“Un texto sin un contexto es un pretexto” (Hegel)-.
Pero en este tránsito de lo abstracto a lo concreto media la Prudencia. Esta nos
permite ver que se puede hacer en el caso concreto. Ser un hombre prudente es ser un
hombre que pondera cada cosa que hace y dice. El Prudente es el que obra lo mejor en el
caso concreto.
En la prudencia no basta ponderar, sino además, hacer lo correcto. Es por ello que la
prudencia es una virtud intelectual y no una virtud práctica.

7 – DISTINCIÓN ENTRE EL SABER PRÁCTICO Y EL ESPECULATIVO

1) Por el objeto del conocer: hay ciertas realidades que son

verdaderas realidades pero que están en potencia. Cuando tales
realidades potenciales solo pueden actualizarse mediante la
intervención del hombre, son realidades propiamente prácticas.
Hay una tendencia natural del entendimiento a dirigir el obrar.
2) Por el fin del saber: Poner el entendimiento al servicio de la
normación o encauzamiento de la praxis. El fin del entendimiento
práctico es la operación y el del especulativo es la contemplación
de la verdad.
3) Por la distinta manera de conceptualizar la verdad: Algunos
consideran a los juicios prácticos como ajenos al dominio de lo
verdadero y de lo falso. Pero siguiendo a Santo Tomás, la verdad
 del entendimiento práctico depende de la conformidad con el
apetito recto. No es correcto que existan dos verdades, una teórica
y una práctica, tanto para uno como para otro, el valor del
conocimiento se mide por su adecuación a lo real. Quien ignora
como son o están verdaderamente las cosas no pueden obrar bien,
pues el bien es lo que está conforme con la realidad.
4) Por el Método de conocer: las ciencias especulativas utilizan el
método analítico (descubrir las causas a partir de los efectos o lo
desconocido a partir de lo conocido) y las ciencias prácticas el
método sintético (producir un efecto a partir de causas ya
conocidas)-. Es de destacar que según Massini, las ciencias
prácticas pueden conocerse por ambos métodos.

Agregado de Martínez Doral – El conocimiento Jurídico como saber

práctico Ciencias Teoréticas y Ciencias Prácticas

Aristóteles mostró que la división primera del saber es la que lo distingue en saber
especulativo o teorético y saber práctico. Conocer, por el solo placer de conocer y gozar de
la contemplación de la verdad, o conocer para procurarnos una bien distinto de la pura
especulación de las cosas, para procurarnos a través de la conducta, el bien de la vida. Esta
misma división se aplica al entendimiento humano, el entendimiento especulativo conoce
en función del conocimiento, aspira solo a ver la verdad, el otro en cambio, no trata de
captar esencias sino de dirigir la actividad del hombre. Uno conoce para descansar en el
conocimiento y gozar de la contemplación y otro para servirse del conocimiento con miras
a la actividad. No hablamos de dos cosas distintas sino que el entendimiento teorético se
hace por extensión práctico. Se trata solo de una facultad ejerciendo en modos diferentes su
única actividad.
 Lo Inteligible y lo Realizable
El objeto de las ciencias teoréticas es siempre un inteligible, el espíritu se dirige al
mundo de la existencia. El modo de proceder en las ciencias prácticas es totalmente
distinto, su objeto no es esta vez un inteligible, obtenido por abstracción de la existencia
concreta, sino precisamente un “operable”, algo que todavía no ha sido y a lo cual debe
darse forma, algo que está aún por realizarse.

El Conocimiento Jurídico como Saber Práctico

Su objeto no es una esencia puramente especulable, puesta ante nuestra

consideración para ser contemplada. Se trata aquí de conductas, acciones, decisiones
humanas, es decir objetos que hacen referencia a la realidad concreta, y que no pueden ser
entendidos privados de esa referencia a la realidad.

D- EL SABER JURÍDICO

1 – LA RAÍZ METAFÍSICA DE LA ACCIÓN MORAL

El fundamento y la raíz más profunda de la acción moral son metafísicos, porque el

conocimiento del mundo natural es previo al conocimiento de la acción.
Es preciso conocer la realidad de la naturaleza material del mundo y la realidad
humana, para discernir los fines ínsitos en el cosmos.

2 – LA SUBORDINACIÓN DEL SABER JURÍDICO A LA FILOSOFÍA

MORAL

Toda ley jurídica debe suponer, por consiguiente, el conocimiento de la realidad

natural en sus leyes físicas, y la realidad humana en su vertiente moral. Así como el
conocimiento del cosmos nos lleva a Dios en una parábola ascendente, desde ahí
descendemos hacia el hombre, para delinear su conducta moral. Después de la ciencia
empírica y teórica, la filosofía de la naturaleza, y después de ésta la Metafísica; luego
podemos inferir una Ética que regule el obrar humano.
 La filosofía práctica en general y la ciencia práctica en general son reguladoras del
saber jurídico.
El fin del saber jurídico es la dirección de ciertas acciones o conductas humanas que
se juzgan relevantes. Ello presupone conocer que es el derecho, cual es su causa, su
fundamento, mediante la definición, la división y la consideración de sus predicados
universales.
Para alguna gente, como es el caso de Hume, quien afirmaba que la metafísica no
existe, no podría darse esta subordinación. Pero si no existe la metafísica no puede existir el
saber especulativo de donde luego surge el saber práctico.

3 – SABER JURÍDICO Y METAFÍSICA

El fin del saber jurídico es la dirección de ciertas acciones humanas que se juzgan
relevantes como dijimos anteriormente. Pero esa dirección se logra racionalizando un orden
mediante una autoridad. Pero ese orden está subordinado a la ciencia y a la filosofía moral;
y la ciencia y la filosofía moral, a su vez, están subordinadas a la Metafísica.
Todo sistema que anatematice a la Metafísica, corre el grave riesgo de ser el más
metafísico de los sistemas.
Solamente en conocimiento del orden natural y en contacto profundo con la
verdadera naturaleza del ser y de sus principios, puede fundarse un saber práctico, una
filosofía moral legítima.

4 – LOS GRANDES OBJETIVOS DEL SABER JURÍDICO

1) Estudio del Ser: Es el objeto formal de la inteligencia.

2) Tratar de alcanzar la verdad: Captar el ser es captar todo lo que el ser es, que es
idéntico a sí mismo, que no es no ser, su identidad, y demás principios lógicos.
Tiene que buscar alcanzar la verdad y no como dicen otros que el saber jurídico
se tiene que ocupar de cosas más tangibles.
3) Respeto a la persona humana: Debe ser considerada como tal, sustancia
compuesta de espíritu y materia. El derecho no debe ver a la persona como mera
 materialidad, ya que de ser así me daría lo mismo encerrar al ladrón o arrancarle
las partes del cuerpo que usó para robar.
4) La Acción Humana: Como conducta dirigida al bien común. Se nos exigen
ciertas conductas tanto en el ámbito de lo jurídico como de lo no jurídico.
5) Predicción o Previsibilidad: El derecho es un conjunto de predicciones, quien
haga tal cosa, tendrá tal sanción por dar un ejemplo.

5 – LA ESPECIFICIDAD DEL SABER JURÍDICO

Hay ciertas operaciones, obrares, que son específicamente del ámbito jurídico.

¿Cuáles son?

Son las conductas juzgadas por los hombres como relevantes.

Es la autoridad la que define esas conductas relevantes.

Se exteriorizan por 3 vías (contenido deóntico):

1) Realizaciones que deben ser cumplidas = lo obligatorio.

2) Realizaciones que se prohíben que sean cumplidas = lo prohibido.
3) Realizaciones que se permiten que sean cumplidas = lo permitido.

Este contenido deóntico se hace efectivo a través de los protagonistas de primer

nivel
:
1) Jueces;
2) Legisladores;
3) Abogados.

El resto somos parte del Casting.

Es la autoridad lo que hace posible el paso de lo potencialmente legalizable a lo
legalizado, paso de la potencia al acto.
 De aquí se desprende la obediencia al derecho, pero hasta que punto se debe
obedecer, ¿siempre? Evidentemente que no si es inequitativo como establece Santo Tomás
de Aquino.

LECTURA OBLIGATORIA – “TRAS LA JUSTICIA – UNA

INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y AL RAZONAMIENTO JURÍDICO” – M.
ATIENZA.

En esta lectura se plasman ejemplos de cómo se resuelven los casos en España.

Se hace especial hincapié en como deben estar redactadas las sentencias realizando
una comparación con el common law. La sentencia debe tener un encabezamiento, una
narración y una parte final llamada dispositiva que contiene el fallo o la solución del caso,
donde se concluye con un razonamiento lógico, silogismo.
Se describe el sistema jurídico español haciendo referencia a casos concretos.
Lo medular de esta lectura será visto en la parte argumentativa. Relacionar temas.
 BOLILLA 2

FILOSOFÍA, ESTRUCTURA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO Y

FILOSOFÍA DEL DERECHO

A – LA ESTRUCTURA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO – NIVELES

1- NIVEL FILOSÓFICO:

1.1- CRITERIOS QUE DETERMINAN ESTAR EN ÉL

1) Se ha afirmado en repetidas ocasiones, que la filosofía jurídica tiene como

tema propio, el derecho natural y que la ciencia del derecho considera con
exclusividad, el derecho positivo.
2) Será el objeto material el que determine el enfoque.
3) La distinción debe buscarse en los aspectos formales que dentro del
mismo tema, competen a los dos modos de conocer. De esta manera, el
objeto material, el tema propio de la filosofía y de la ciencia del derecho,
es el mismo. Las dos se dirigen a la realidad jurídica tomada en su
conjunto, y tratan al mismo tiempo tanto del derecho positivo como del
derecho natural.

Es necesario dejar en claro que tanto el derecho natural como el positivo, forman el
tema, el objeto propio de la filosofía jurídica, en esto no hay diferencia con el tratamiento
científico del derecho.
El derecho natural no es una realidad desordenada sino que es sistemática más allá
que no sea derecho positivo; que no sea derecho positivo no quiere decir que el derecho
natural no pertenezca a una realidad sistemática.

1.2 – LA TIPICIDAD DEL ANÁLISIS FILOSÓFICO

 Lo que constituye formalmente a la filosofía jurídica en un grado típico de
conocimiento, más todavía que el aspecto formal que considera en el mundo del derecho, es
el modo particular del análisis que emplea en la determinación conceptual de la realidad
jurídica. El conocimiento filosófico construye una serie de nociones y de juicios, que
aunque siempre relativos a la conducta del hombre en cuanto objeto realizable, son
referidos y reconocidos a los principios supremos que regulan esa conducta.

1.3 – LA ESTRUCTURA NOCIONAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

La primera consecuencia de esta especificidad, es la creación de un aparato

conceptual y un léxico de juicios y proposiciones completamente típico. Si el filósofo
habla, por ejemplo, de persona o de propiedad, lo hace en un sentido distinto al que reciben
las mismas palabras en una teoría científica del derecho.

Los temas capitales de la filosofía del derecho

Otra consecuencia es la formación del repertorio de sus temas principales.

La filosofía jurídica investiga en primer término la posibilidad de construir un
concepto universal y de llegar a una definición esencial de lo jurídico. Apunta a conocer
cual es la esencia del derecho, como puede este justificarse fundadamente, la presencia de
formas analógicamente distintas en el derecho, como asimismo las causas del derecho,
además de todas las cuestiones menores que puedan presentarse relacionadas con estos
temas principales.
Según Giuseppe Graneris los temas pueden ser de 3 continentes:

1) Problemas Lógicos: problemas conceptuales, por ejemplo responder ¿qué

es el derecho?.
2) Problemas Ontológicos: se indaga lo que se refiere al fundamento del
derecho.
3) Problemas Deontológico: se remite al obrar mismo del hombre.
 La especificidad de la pregunta filosófica frente a la pregunta científica sobre el
derecho.

La pregunta filosófica se articula de un modo típico y elabora las nociones con las
cuales analiza la realidad, de una manera completamente propia.

El tipo epistemológico correspondiente a la filosofía del derecho: Filosofía

Jurídica y Conocimiento Teológico.

La negación de la autonomía epistemológica de la filosofía del derecho.

La autonomía del conocimiento filosófico del derecho se encuentra comprometida

por la existencia de otros niveles de saber más elevados, concretamente, la ciencia teológica
e incluso la fe.

a) La teología dialéctica y los fundamentos teológicos del

derecho: Para la más moderna teología protestante, que se
acerca en esto mucho más que la precedente a las posiciones
primitivas de Lutero y Calvino, la filosofía del derecho es
incapaz de proyectar ninguna luz orientadora sobre la realidad
jurídica. La filosofía del derecho no puede decirnos nada
esencial sobre la realidad jurídica ni menos descubrir un canon
válido donde fundamentar las decisiones jurídicas obligatorias.
Por eso sólo la fe, de ningún modo la razón del hombre, tiene
capacidad para descubrir e imponer al mundo una exigencia
absoluta e incondicionada. La legitimidad de la instancia
puramente filosófica en el derecho queda así desconocida,
como si – de acuerdo con la opinión del primitivo
protestantismo y de la moderna teología dialéctica – no fuera
posible un conocimiento racional de la realidad jurídica y la luz
 de la filosofía fuera incapaz de darnos orientaciones válidas
sobre el derecho.
b) La filosofía moral: La filosofía del derecho, como en general
la ética y todo el dominio del conocimiento moral, no puede
constituirse como tal conocimiento, sin la intervención positiva
de la luz teológica.

La posibilidad de la constitución autónoma de una filosofía del derecho.

Frente a unos y otros intentos de rechazar la autonomía propia de un conocimiento

filosófico del derecho, que debemos decir...
Si en las cosas hay una inteligibilidad que es puramente natural, habrá también un
conocimiento constituido por relación a esa inteligibilidad.

2 – NIVEL CIENTÍFICO

– SENTIDOS DE LA PALABRA CIENCIA Y CIENCIA JURÍDICA

a) Sentido amplísimo: Aquel conocimiento en que el espíritu, bajo la

iluminación de la evidencia, asigna a las cosas su razón de ser. Hay un
conocimiento cierto por las causas. Conocimiento que trata de penetrar el
dato y captar lo que lo fundamenta en el ser y en la inteligibilidad.
b) Esquema positivista: Presupone la eliminación de cualquier preocupación
ontológica. No tiene una certeza causal.
c) Nuestra posición: Cuando hablamos de nivel científico no nos referimos
a ninguna de éstas dos afirmaciones sino a un tercer significado de
“ciencia”, que hace referencia a aquel conocimiento cierto por las causas,
que no indaga sin embargo en las últimas razones.

– CRITERIOS PARA DETERMINAR LA AUTONOMÍA DEL NIVEL

CIENTÍFICO.
 La ciencia jurídica responde a la cuestión de cual es el derecho vigente hoy, en tal
sociedad determinada. Ahora bien, partiendo de la base de que todo sistema normativo hoy
vigente, se compone de normas positivas y normas naturales descubiertas en las estructuras
fundamentales del hombre y de las cosas, que por regir universalmente, alcanzan también a
aquella sociedad concreta, resulta claro que no debe limitarse al análisis del derecho
positivo, sino que debe extender sus investigaciones al derecho natural. Tanto la filosofía
como la ciencia del derecho tienen idéntico objeto material.

A TIPICIDAD DEL ANÁLISIS CIENTÍFICO

Este tipo de conocimiento toma un objeto realizable (no inteligible) para analizarlo
teóricamente, para buscar en ese objeto realizable sus razones explicativas y causales. La
consideración de la ciencia no se dirige a este objeto para realizarlo inmediatamente (este es
sólo el caso de la decisión de la prudencia)-. La ciencia por sí misma, tiende al
conocimiento, se constituye en el orden del conocer y por sí misma no puede pasar a la
acción.

ERENCIA A LA SITUACIÓN

Esta referencia a algo realizable proporciona uno de sus caracteres más importantes,
por lo que nunca podrá decirse que ella sea una ciencia axiomática, un conjunto abstracto
de proposiciones lógicamente deductibles de unos postulados primarios, sino una ciencia
orientada hacia el análisis y la resolución de problemas concretos.
El sistema no es un sistema que exista fuera del hombre, debe servir al hombre. El
hombre obra en el sistema de una manera determinada en el aquí y ahora. Por eso el sistema
a veces da análisis diferentes a situaciones iguales.
Por ejemplo: puede haber 2 homicidios, de los cuales uno puede ser doloso y otro
con legítima defensa, el mismo hecho por causas o razones diferentes.
 a) Sobre dos modos de desconocer la condición epistemológica de la
ciencia del derecho: Una ciencia jurídica reducida a la elaboración de
unas categorías formales, sin relación a la realidad en la cual deben
aplicarse, no cumple una de las condiciones esenciales que la caracterizan
como tal conocimiento. Por otro lado lo que el conocimiento jurídico
toma como objeto y lo que trata de describir con sus análisis es
justamente la estructura interna de este mecanismo coercitivo (partiendo
de la base de considerar al derecho como un elemento coactivo para
lograr un determinado estado social), totalmente separado de las
finalidades concretas que en cada caso pretenda conseguir.
b) La ciencia y los contenidos de la experiencia jurídica: La autonomía
propia de la ciencia del derecho no parece que pueda buscarse por de
pronto, en una exclusión rigurosa de la referencia a la realidad. Por el
contrario, la moderna ciencia del derecho considera, en el ámbito de su
dominio no sólo las formas jurídicas sino también los contenidos.

ERENCIA A LOS PRINCIPIOS

En cuanto al segundo elemento epistemológico que configura el análisis típico

correspondiente a la ciencia, el siguiente en contraposición a la decisión de la prudencia, se
basa en que la ciencia considera su objeto, no para realizarlo inmediatamente y ponerlo en
la existencia, sino para analizarlo teóricamente por reducción a sus principios. Esto impide
reducir a la ciencia a una mera cuestión empírica.
No se trata de principios a priori elaborados independientemente de cualquier
experiencia, sino de principios obtenidos por abstracción, precisamente a partir de la
experiencia.

DICIONAMIENTOS APARENTES
A diferencia de la filosofía del derecho – que se resuelve en los principios últimos -,
el de la ciencia reconduce sus nociones, a las causas próximas y a los condicionamientos
aparentes.
 La negación de la autonomía epistemológica de la ciencia

Se ha pretendido desconocer en algunas doctrinas, defensoras de la opinión de que

en el dominio del conocimiento práctico, sólo es posible un conocimiento filosófico y que
no debe haber lugar, en la estructura de aquel conocimiento, para un nivel científico. Sólo
en conexión con la filosofía e integrada en su ámbito, la ciencia podría subsistir como
conocimiento válido.

3 – NIVEL PRUDENCIAL

3.1 – LA DECISIÓN PRUDENCIAL

Para Kant, la prudencia es la habilidad en la elección de los medios de obtener para

uno mismo el mayor bienestar.
La decisión absolutamente concreta y singular de la prudencia, es en su más estricta
formalidad, conocimiento. La decisión jurídica inmediatamente reguladora de una situación
particular, lo que pretende en última instancia es establecer una ordenación activa para unas
conductas determinadas.
En las decisiones de la prudencia es necesario destacar un riesgo, en las
resoluciones de la prudencia no se puede encontrar la seguridad que se aloja en la
conclusión de un raciocinio teorético, ya que estas decisiones no se refieren al reino de lo
abstracto, a aquello que está revestido de necesidad, sino precisamente a lo concreto, a
aquello que ni siquiera existe todavía y que por si mismo es innecesario y contingente.
Sería completamente inútil que el legislador o el juez, en un intento de eliminar
absolutamente todo riesgo, se negaran a tomar una resolución hasta no contar con una
corteza teorética totalmente indiscutida que forzara su asentimiento.
Por otro lado toda decisión concreta puede arrastrar consecuencias inmediatas e
ineludibles.
La prudencia jurídica lleva consigo de modo inevitable, la incertidumbre acerca de
su adecuación a la realidad, y por lo tanto acerca del acierto y la rectitud de lo decidido.
 La actividad prudencial exige en quien la ejerce un conjunto de predisposiciones a
la verdad y a la justicia, sólo si la tendencia voluntaria está como empapada de justicia, sólo
cuando en constante y perpetua la voluntad de dar a cada uno lo suyo, ésta moverá a la
razón para que dicte una solución conforme a la verdad.

3.2 LA NATURALEZA INTELECTUAL DE LA DECISIÓN PRUDENCIAL

El saber más perfectamente práctico es el de la prudencia, conoce sólo para realizar

la acción.

B – FILOSOFÍA Y CIENCIA DEL DERECHO

1 – FILOSOFÍA DEL DERECHO

1.1 PROLEGÓMENOS

Una hermenéutica de la palabra Prolegómenos, nos dice que:

Un prolegómeno es un tratado en que se establecen los fundamentos generales de la
materia que se va a estudiar.
En este caso nuestra materia a estudiar es la Filosofía del Derecho y es a partir de
ello que debemos establecer sus fundamentos generales.

1.2 - FINALIDAD

Es necesario tener en cuenta la distinción de Kant, tomada más tarde por Hegel
donde hay dos cuestiones, dos preguntas a resolver:

1) ¿Quid Iuris? = ¿Cuál es, en tal o cual proceso, o en tales clases de

procesos, la solución de derecho?
2) ¿Quid Ius? = ¿Qué es el derecho mismo?.
 Según Kant, la misión de la ciencia jurídica es responder al primer problema, ¿Cuál
es la solución de derecho? - lo cual quiere decir, en su sistema, cuál es la solución conforme
a las leyes positivas -; mientras que el segundo problema, ¿Qué es el derecho?, compete a la
facultad de la filosofía, es decir, primeramente buscar la significación y la definición del
término derecho, y también del término justicia, de la idea de derecho, de la solución ideal
hacia la cual debe tender todo legislador.
A juicio de Villey, esto es conceder demasiado campo a los filósofos. ¿Por qué los
juristas no van a preocuparse personalmente de la justicia de sus conclusiones?.
Existe acuerdo sobre lo que es la filosofía. La filosofía parece difícilmente definible,
no ocurriendo lo mismo con las ciencias. Sucede esto porque las ciencias tienen por encima
de ellas una disciplina que llamábamos “arquitectónica” – y es precisamente la filosofía o la
filosofía de las ciencias – que se dedica a definirlas, a regular los frecuentes conflictos de
competencia que surgen entre ellas. La filosofía, al contrario, no tiene nada por encima de
ella, es ella quien sé autodefine; de ello se desprende que cada filósofo puede creerse libre
de aportar, según su punto de vista personal, una nueva idea de la filosofía. Es por ello que
no costaría nada citar 20 definiciones de filosofía.

Campo original de la Filosofía

Parece inconcebible que una disciplina sola pretenda abrazar todo el campo del
conocimiento, dada la actual organización de nuestros estudios, sin embargo, esto parece
ser el caso de la filosofía de los griegos.

Inclusión del estudio de los valores

En este campo tan universal, la filosofía antigua incluía también el estudio de los
valores, el bien, lo bueno, lo bello o lo justo, sin que esto le impidiese ser una especie de
ciencia objetiva.
Es aquí donde nuestros hábitos de hoy en día se alejan más de la forma de ver de los
filósofos antiguos. Estamos formados según el espíritu de las ciencias modernas; y,
justamente, las ciencias modernas hacen abstracción de las cualidades y de los valores que
están en las cosas; despojan al mundo de su valor; se centran en la contemplación de los
hechos o sus relaciones, importándoles sólo la especie de hechos que atañen a cada
especialidad científica: en un paisaje el geólogo no retiene más que su composición
material, las capas de su constitución; no percibe su belleza.

1.3 CONSIDERACIÓN A MEDIOS, AUTORES Y MÉTODOS

La elección de los Autores

No interesan las opiniones de tal o cual personaje importante, sino la respuesta
mejor. La filosofía no es neutra; le importa la elección que favorezca a la verdad.

Método Dialéctico

El método tradicional de la filosofía era el diálogo, la dialéctica, en el sentido

clásico de esta palabra: arte de la discusión bien organizada.

1.4 – EL POSITIVISMO Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO - CRÍTICA

El campo de la filosofía en el mundo moderno

La agresión de las ciencias

Desde comienzos del s. XVII nacen autónomas y pronto separadas de la filosofía.

Retroceso de la Filosofía

Las ciencias penetraron progresivamente en el dominio de la filosofía.

Siguiendo el desarrollo de las ciencias humanas, la filosofía no ha dejado de ceder
terreno una y otra vez.

Persistencia de la Filosofía
 Pero las ciencias de tipo moderno no sabrían nunca llenar nuestra necesidad de
conocimiento. En efecto, es algo esencial a la ciencia de tipo moderno su especialización,
su limitación a un dominio particular, la sola consideración de un aspecto de las cosas. La
ciencia moderna no tiene por fin la verdad sino la utilidad. Por eso Hegel era un verdadero
filósofo por esa nostalgia de conocimiento universal que lo embarga.

2 – DISCUSIÓN SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO:

2.1 – LA CIENCIA MODERNA DEL DERECHO

En el siglo XVII Descartes se propuso aplicar el método de las matemáticas a todos

los campos del saber humano, la historia del pensamiento jurídico registra una larga serie
de intentos de configurar el saber de los juristas sobre los moldes de una ciencia teórica.
Relacionar con el punto que se verá en la bolilla 4 de la influencia del deductivismo en la
concepción moderna del derecho y sus notas tipificantes.
En el caso de Leibniz, se comienza a gestar una total identificación metódica entre
la geometría, las matemáticas y la ciencia del derecho. Para este pensador, el método
“deliberativo” que practicaban los juristas, se movía en el ámbito de las opiniones, de lo
meramente probable, sin el rigor, la certeza y la claridad de las demostraciones de las
ciencias exactas.
Pensadores como Grocio, Puffendorf y sus seguidores, tendrán en mente al método
matemático deductivo cuando encaren la tarea de edificar un derecho puramente “racional”.
Otra corriente de pensadores, que culminó en los positivistas del siglo XIX, se propuso
aplicar a los saberes llamados “humanos”, los procedimientos de las ciencias
experimentales: para ellos, “científico”significaba exactamente lo mismo que verificado
empíricamente.
En el caso de Kelsen, éste afirmaba que la ciencia del derecho es sólo descriptiva de
las normas que de hecho resultan vigentes en una comunidad determinada.
La única diferencia accidental que puede notarse entre las diversas corrientes del
positivismo, radica en el distinto tipo de “hechos”que se considera deben estudiarse: las
leyes sancionadas por el estado, para el positivismo normativista; los hechos sociales, para
el sociologismo; las decisiones judiciales, para quienes se llaman “realistas”, etc. Por lo
demás, todo es igual y sobre esa base empírica habrá de levantarse la “teoría”,
generalización de la experiencia y a cuya luz podrá comprenderse la totalidad del fenómeno
jurídico.
Entre los destacados del neopositivismo encontramos a Alf Ross; para éste filósofo
danés, “es un principio de la ciencia empírica moderna que una proposición acerca de la
realidad necesariamente implica que, siguiendo un cierto procedimiento, bajo ciertas
condiciones resultarán ciertas experiencias directas. Este procedimiento se denomina de
“verificación”.
Vemos entonces que el monismo del concepto de ciencia alcanzará su extremo más
absoluto.

2.2 CRÍTICA DE LA CONCEPCIÓN MODERNA DE LA CIENCIA DEL

DERECHO

a) Deja de lado el más evidente de los criterios de especificación de los

saberes: el del objeto. Tan absurdo sería aprobar a un matemático que
empleara la persuasión, como reclamar demostraciones exactas a un
retórico.
b) No reconoce la existencia de ciencias prácticas. Consecuencia lógica de su
monismo.
c) No ha logrado un aceptable criterio de verificabilidad en la ciencia
jurídica. Han reducido el lenguaje científico a fenómenos empíricos
dejando fuera, injustificadamente, todas las proposiciones de carácter
valorativo o normativo, las que indudablemente integran el conocimiento
jurídico.
d) Su filosofía de la ciencia es insuficiente y arbitraria.

2.3 – CONCEPCIÓN ANALÓGICA DE LA CIENCIA

 Las insuficiencias de la teoría neopositivista de la ciencia del derecho, tienen su
origen en la conceptualización de ese tipo de saber de modo unívoco. Las cosas se llaman
unívocas cuando no solamente llevan el mismo nombre, sino que ese nombre significa lo
mismo en cada caso y tiene la misma definición.
En cambio, análogo se llama un término o un concepto que puede predicarse de
varias realidades distintas, pero que guardan entre sí una cierta unidad o relación, que
legitima el que se las denomine de idéntico modo.
Aquí es necesario hacer unas salvedades:
Para Aristóteles, lo mismo que para Platón, la ciencia es el conocimiento verdadero,
cierto, se lo concibe como el ideal y la perfección del conocimiento y se caracteriza por
oposición a la opinión; la opinión puede ser verdadera o falsa, la ciencia no podría dejar de
ser verdadera. Por ello la ciencia debe recaer sobre un objeto universal y necesario. Pero
siguiendo esta línea la ciencia no puede tener por objeto lo contingente, aquello que puede
ser o no ser de otra manera de cómo es.
Todo lo expuesto anteriormente nos enfrenta a una inevitable aporía: si el saber de
ciencia versa sólo sobre lo universal y necesario, ¿es preciso negar la calidad de científico a
los saberes que estudian realidades contingentes, tales como la historia, la política, el saber
jurídico y otros similares; en otras palabras, ¿sólo serán ciencias la metafísica, la lógica, las
matemáticas y los saberes a ellas asimilables o, por el contrario, es posible atribuir ese
carácter a otro tipo de saberes?
En la suma teológica, Santo Tomás escribe que puede haber ciencia de los entes
contingentes en cuanto en ellos se halla alguna necesidad; nada hay contingente que no
contenga algo necesario.
Llamar ciencia a dos tipos de saber de caracteres contrarios, significa algo similar a
la aplicación del término “gato” al animal doméstico y al artefacto para levantar
automóviles; en realidad “gato” es sólo el animal; el artefacto es llamado así de modo
totalmente impropio por un uso que puede aceptarse en el lenguaje vulgar, pero no en el de
la ciencia.
Nos queda por lo tanto, la concepción analógica de la ciencia, que tiene de ella un
concepto unitario, pero aplicable en distinta medida, proporción o modalidad a las distintas
realidades que resultan ser su objeto.
 2.4 – LA CIENCIA JURÍDICA

Hemos visto que resulta insostenible la pretensión de aplicar a la ciencia jurídica los
criterios y procedimientos de la ciencia físico matemática, en una perspectiva monista del
concepto de ciencia.
El conocimiento jurídico puede referirse sólo a un sistema jurídico determinado y en
cuanto tal, contingente; ésta es la dirección de la llamada versión “dogmática" de la ciencia
del derecho. Para ella, la única fuente de normas jurídicas es la ley estatal. Es evidente que
un conocimiento tal no es ciencia en el sentido que hemos defendido más arriba, ya que su
estudio se refiere a las normas en cuanto inmanentes a un sistema positivo dado y como tal
mudable y contingente. Aquí es aplicable la conocida afirmación de Von Kirchmann acerca
de que “tres palabras rectificadoras del legislador convierten a bibliotecas enteras en
basura”.
Pero en segundo lugar, el estudio de un sistema o de una institución jurídica puede
efectuarse desde la perspectiva de los principios jurídicos naturales, tratando un sistema
histórico y contingente desde el ángulo de mira de principios universales y necesarios.
En resumen no puede hablarse de ciencia jurídica en el sentido aristotélico del
término, sino en la medida en que el estudio de realidades históricas y contingentes – el
derecho en este caso – se efectúa desde la perspectiva de su naturalidad y a la luz de los
principios jurídicos universales.
Si el estudio de un sistema jurídico histórico se realiza con la visión universal y
crítica que hemos detallado, creemos que puede considerársele, con toda justicia, como
auténtica “ciencia jurídica”, haciéndose acreedora a ese calificativo que ha distinguido
desde el pensamiento griego, a las más egregias empresas del espíritu humano.

Conclusiones:

1) La nota dominante en la concepción moderna de la ciencia es su

monismo, es decir, su convicción de que el concepto de ciencia, en
general, se reduce a aquél que resulte aplicable a la ciencia particular,
 que, en cada caso y según los distintos pensadores, es considerada como
paradigma de cientificidad: las matemáticas, la física, la biología, etc.
2) Dentro de esta concepción de la ciencia, el conocimiento jurídico puede
resultar en dos situaciones distintas: a) ser considerado como a-científico
y relegado al campo de los conocimientos inorgánicos y vulgares; b) ser
“trabajado y adaptado para entrar en los cánones de alguna de las
disciplinas consideradas como paradigmáticamente científicas.
3) El último de los intentos en este sentido es el de los neopositivistas
lógicos, seguidores sobre todo del “Círculo de Viena”, cuya doctrina, el
fisicalismo, se manifiesta insuficientemente para dar cuenta y razón de la
cientificidad del conocer jurídico.
4) También aparece como insuficiente la solución “culturalista” al problema
de la ciencia, pues cae en un total equivocismo de ese concepto,
considerando al mismo tiempo ciencias a dos tipos de realidades de
caracteres opuestos.
5) Según la concepción aristotélico- realista de la ciencia, éste es un
concepto análogo, que, siendo uno, es aplicable a realidades parcialmente
distintas pero, según alguna razón, idénticas. En este caso la identidad
viene dada por tratarse de un saber explicativo, es decir, por las causas,
con un objeto universal y necesario.
6) Este concepto no se verifica en el conocimiento dogmático del derecho,
ya que es sólo descriptivo, no explicativo, y recae sobre un objeto
individual y contingente, al que estudia en cuanto tal.
7) Por el contrario, es posible hablar de una ciencia jurídica que tenga por
objeto material al derecho positivo, en la medida en que ese derecho sea
estudiado desde la perspectiva de los principios jurídicos universales o, en
otros términos, desde el ángulo de la naturalidad de las instituciones
jurídicas o de las normas.
8) Este estudio dependerá de la filosofía jurídica, ya que es ella la que debe
estudiar los principios jurídicos universales y las exigencias primeras del
derecho natural, pero sin confundirse con ella. Deberá ser un estudio
 crítico y valorativo y resultará explicativo en la medida en que descubra
las causas de las realidades jurídicas y universal, en cuanto trascienda la
contingencia y singularidad de un sistema jurídico determinado. Será por
último, práctico y abierto a la prudencia jurídica, pues al tener por objeto
el obrar jurídico del hombre en cuanto tal obrar, habrá de ser directivo de
la conducta humana hacia ese orden de justicia en que el bien común
consiste.

BIBLIOGRAFÍA DE VON KIRCHMANN “LA JURISPRUDENCIA NO ES

CIENCIA”

Como toda ciencia la jurisprudencia ha de vérselas con un objeto autónomo, libre e

independiente en sí mismo. Este objeto es el derecho, tal como vive en el pueblo y se
realiza en la esfera de cada individuo. Podríamos llamarlo derecho natural.
Un pueblo podrá vivir sin ciencia jurídica pero no sin derecho, tal es el caso de
Grecia, donde la vida pública y la familiar habían llegado ya a una frondosa floración y sin
embargo la ciencia jurídica se había quedado en sus comienzos.
Aunque un pueblo no tenga jurisprudencia, tendrá un saber acerca de su derecho en
cada caso particular, ante esta situación la lingüística nos ofrece una excelente analogía: el
individuo cuando habla, sabe aplicar perfectamente las formas de los casos y los tiempos, y
sin embargo, suele conocer poco más que de nombre la gramática en cuanto ciencia del
lenguaje.
La jurisprudencia tiene que aprender su objeto, descubrir sus leyes, crear los
conceptos hasta sus últimas implicancias, darse cuenta de la afinidad y la conexión de las
distintas formas y estructuras, y finalmente ensamblar su saber en un sistema sencillo.
El camino empleado por el autor para fundamentar sus indagaciones consiste en
comparar el objeto de la jurisprudencia con los objetos de otras disciplinas.
La primera peculiaridad es la mutabilidad del derecho natural como objeto de la
jurisprudencia. El sol, la luna y las estrellas brillan hoy como brillaban hace miles de años;
en cambio el matrimonio, la familia, el estado, la propiedad, han pasado por las más
diversas modalidades.
 Debido a la evolución y movilidad del objeto de estudio, cuando la ciencia jurídica
ha logrado encontrar el concepto verdadero, hace ya tiempo que el objeto se ha
transformado. La ciencia llega siempre tarde en relación con la evolución progresiva; no
puede nunca alcanzar la actualidad.
Como consecuencia de lo antes analizado la ciencia jurídica se opone gustosa al
progreso del derecho.
El derecho no se halla sólo en el saber, sino también en el sentimiento; en que su
objeto no reside sólo en la cabeza, sino también en el corazón del hombre. Los objetos de
las demás ciencias están libres de esta añadidura. En el derecho, ¡Cuánta acritud, cuántas
pasiones, cuántos partidismos no se mezclan a la búsqueda de la verdad!. A veces decide el
sentimiento, por sobre la investigación en estas cuestiones.
Es obvio que el sentimiento no podrá sino perjudicar las investigaciones de la
ciencia, ya que este no es nunca criterio de verdad, es el producto de la educación, de la
costumbre, de las ocupaciones, del temperamento, o sea, del azar.
Por otro lado todas las ciencias tienen leyes, y las leyes son su finalidad suprema.
Todas las ciencias, en todos los tiempos, tienen, además de leyes verdaderas, otras
falsas. Pero la falsedad de éstas no ejerce influencia alguna sobre su objeto. La tierra siguió
girando alrededor del sol, aunque Ptolomeo convirtiera en ley lo contrario. Otra cosa ocurre
con las leyes positivas del derecho. Respaldadas por la fuerza y por sanciones, se imponen,
verdaderas o falsas, al objeto; el derecho natural tiene que renunciar a su verdad e inclinarse
ante sus prescripciones. El saber, aún el falso y deficiente, se sobrepone al ser.
Toda ley positiva está condicionada por el grado de conocimiento del derecho
natural.
Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que sólo viven
de la madera podrida; desviándose de la sana, establecen su nido en la enferma. En cuanto
la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.
El derecho no puede existir sin el elemento del saber y del sentimiento. Un pueblo
debe saber lo que el derecho exige en cada caso particular, y debe entregarse a su derecho
con amor. Si se le quitan al derecho estos dos elementos, seguirá siendo una gran obra de
arte, pero será un derecho muerto, no será ya derecho. Ahora bien: al acercarse la ciencia al
derecho como objeto suyo, la destrucción de estos elementos resulta inevitable: el pueblo
pierde el conocimiento de su derecho y su apogeo a él, convirtiéndose entonces el derecho
en patrimonio exclusivo de una clase. Ello resulta de la naturaleza de la cosa, y lo enseña la
historia. La ciencia incurre, de esta suerte en contradicción consigo misma: quiere limitarse
a aprehender su objeto, y lo tritura.
El país está harto de los juristas científicos. Existe la sospecha de la contradicción
entre el derecho y la ciencia; lo único que falta aún es, en el pueblo, la idea clara de esta
contradicción.
La admiración de la justicia tal como aquí la esbozamos no es, por lo demás, un
simple juego de la imaginación. Hay naciones entonces que han vivido, y han sido grandes,
sin juristas de carrera, sin su fábrica artificial de leyes positivas, particularmente en lo que
atañe al derecho privado. Los griegos no las tuvieron ni en sus tiempos más gloriosos.
Jueces populares faltaban con arreglo al derecho que la costumbre había santificado,
con arreglo a lo que en su corazón hacía oír su voz.

C – DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

1 – EL DERECHO NATURAL Y SUS VENTANAS

La urbe positiva se levanta sobre los sólidos cimientos de lo natural, y en algunas

ocasiones lo positivo ha dejado que sea lo natural, quien conduce tal o cual circunstancia.
Entre el derecho natural y el derecho positivo, existen ventanas, que franquean el
paso de uno a otro. Ventanas por las cuales el derecho positivo puede oxigenarse
debidamente.
No se puede dejar de advertir por más que se realicen formidables esfuerzos desde
diversos ángulos para quitar el derecho natural del sistema normativo, que ello resulta
imposible toda vez que el mismo, se enraíza de tal modo en la naturaleza del ser humano
que su negación resulta tan aberrante, como es la de atentar propiamente contra la
condición y aspiración propia del hombre.
Existen ventanas por donde se filtra la luz de lo natural, a lo positivo del sistema
normativo.
 Es la equidad una de las más claras ventanas al derecho natural. Mientras exista la
equidad el sistema no podrá ser nombrado propiamente positivo.
En el presente contexto el derecho natural es meta de nuestro conocimiento, por lo
cual, señalaremos los planos (escalones que se deben cubrir para llegar a una meta, a un
final) que en dicho ascenso hallamos y como el hombre, a medida que los va conociendo
los va aprovechando para el derecho positivo o no.
La propia naturaleza finita nos hace detenernos en la búsqueda por las respuestas de
lo último.
Lo óntico de la ley natural, del derecho natural, es la misma ley eterna, es la
providencia divina, lo cual como es lógico resulta ser inaccesible en su comprensión plena
para el ser humano.
Existe un primer plano del derecho natural al cual el hombre nunca podrá
aprehender, en consecuencia a codificar. Lo óntico del derecho natural es no positivizable
ni actual ni potencialmente.
El plano ontológico de los seres, corresponde a aquello que resulta ser susceptible
de aprehensión por parte del hombre. El plano ontológico es aquello que recubre, que
oculta al plano óntico. En virtud de ello, dicho plano resulta ser posible de conocimiento
humano. El conocimiento de dicho plano no es abierto sino reservado.
El conocimiento del plano ontológico del derecho natural, es lo que permitirá
afirmar en otro análisis, como podría ser el de la metafísica del derecho natural, que éste
plano ontológico es la causa ejemplar del derecho positivo, puesto que a partir de un
concienzudo esfuerzo la naturaleza humana lo puede admirar, y a partir de allí, a apetecer
ejemplarmente para sus instituciones positivas. Y el plano óntico del derecho natural,
actuaría como causa final, puesto que allí, converge lo último del derecho natural, suma de
bien, aspiración máxima de cualquier sistema positivo.
El plano ontológico del derecho natural por ser susceptible de ser conocido, es
también posible que sea imitado, aprovechado. Al decir aprovechado, queremos con ello
significar de que puede ser utilizado por el hombre en sus sistemas de derecho positivo. De
esta manera el derecho positivo puede poseer más o menos de derecho natural, dicha
proporción será acorde al mayor o menor grado de conocimiento del plano ontológico del
derecho natural que se tenga y dependerá también de las tendencias ideológicas – jurídicas
imperantes.
Finalmente el derecho natural nos propone un tercer plano, y es el que se puede
denominar como el plano gnoseológico. Dicho plano significa aquello que entra en
contacto inmediato con la naturaleza racional del ser humano, no erudito. Aquí se ha
positivizado tal o cual contenido de derecho natural. Lo natural potencialmente
positivizable ha pasado a ser actualmente positivizado.

3 - LA ACTUALIDAD DEL DERECHO NATURAL

Epistemología del derecho natural

El derecho natural si bien es conocido por medio del entendimiento especulativo, su

aprehensión se hace positiva mediante el imperio del mismo entendimiento práctico.
Los diversos planos del conocimiento del ser y también del derecho natural pueden
ser divididos en dos grandes especies, primero el ontológico, gnoseológico, fenoménico, y
en segundo lugar, el plano óntico (onticidad es sinónimo de aquello que nos resulta
inefable, inexpresable)-. Los primeros son mucho más difícil de impugnar, en razón de que
existen criterios de verificación empírica altamente elocuentes.
Paralelamente el derecho natural también posee una porción de onticidad y con ello
imposibilitada su capacidad cognoscitiva para el ser humano, hay algo de derecho natural
que aún existiendo no es posible conocer.

Conclusiones

Cabe tener presente:

1) Un plano óntico del derecho natural que propone contenidos, aunque de

hecho incognoscibles y en consecuencia de imposibilidad de transferirse a
normas positivas.
 2) Un plano ontológico constituido por aquello que es posible conocer y en
consecuencia son potencialmente positivizables.
3) La existencia del plano gnoseológico del derecho natural, que muestra
aquello que ha sido positivizado a través de preceptos de máxima
generalidad.

Acerca de la positividad del Derecho Natural

Es necesario en principio hacer mención a otro de los planos ya mencionados, el

plano fenoménico, el cual se basa en el derecho natural hecho ley positiva, aquel, del cual
se nutre e ilumina la conducta humana en sociedad.

Aproximación al derecho natural positivizado

Triada de normas que reflejan un claro caso de derecho natural positivizado:

1) Las normas que se refieren al derecho a la vida,

2) Las que se corresponden a la libertad de conciencia,
3) Las que indican las pautas de orden ecológico.

Derecho Positivo, Equidad, Derecho Natural.

La permanencia de la equidad en el derecho positivo, no es otra cosa, que la

presencia del derecho natural en el mismo.
El derecho natural jamás ha renegado del derecho positivo, es más, consideró en su
devenir histórico, que su presencia resultaba fundamental a los fines de asegurar la
convivencia humana, por su parte, el derecho positivo, después de haber renegado de la
categoría real del derecho natural, lo ha tenido que positivizar a los fines de reasegurar su
propia existencia histórica.
 Todo sistema de derecho positivo conlleva una cuota de naturalismo, la cual le
permite a los hombres encargados de decir el derecho, afirmar sabiamente que la justicia no
es una quimera.
 BOLILLA 3

INTRODUCCIÓN GENERAL A LA LÓGICA

A – PRIMERA OPERACIÓN DEL ESPÍRITU

1 – NOCIONES

Según Perelman, es ridículo hablar de lógica Jurídica, como sería ridículo hablar de
lógica bioquímica o lógica zoológica, cuando se utilizan las reglas de la lógica formal en un
tratado de bioquímica o de zoología. La conclusión se impone por sí sola: No hay sino una
sola lógica formal. Evidentemente la razón humana es una sola y hay una sola lógica formal
que utilizamos permanentemente en todas las áreas del saber.
La lógica jurídica no es sino una aplicación específicamente jurídica de la lógica
formal, la única que existe, la misma para todos.
Hay una sola lógica formal, pero, en virtud del objeto material de cada ciencia,
cuando la lógica formal es aplicada a un tipo determinado de razonamiento, sufre su
influencia y adquiere especificidad.
El término lógica proviene del vocablo griego “logos”. Este significa palabra,
discurso, tratado. Filosóficamente, empero, implica lo inteligible.
El objeto de la lógica es el pensamiento mismo. Estudia el instrumento que tiene la
persona humana para llegar al conocimiento.
Estudia el acto de razonar, estudia a la razón como medio de llegar al conocimiento
científico, conocimiento al cual se llega razonando. El razonamiento es una operación del
espíritu muy compleja que se coloca en el centro mismo de la lógica.

Breve Historia

Al hablar de lógica es inevitable hacer una referencia a la cultura griega y al respeto

que este pueblo demostró por esta disciplina.
 En un período, los conocimientos sobre el tema fueron sistematizados por
Aristóteles (384 – 322 a J C) en la obra que denominó “Organon” (Instrumento y hace
referencia al carácter propio de la lógica)-.
Las partes del Organon fueron, según se cree, ordenadas por Andrónico de Rodas y
son las siguientes:
a) Categorías (se estudian los conceptos),
b) Interpretación (se estudian los juicios),
c) Primeros analíticos (se estudian los razonamientos),
d) Segundos analíticos (se estudian los razonamientos),
e) Tópicos, y
f) Refutación de los Sofistas.
Las cuatro primeras corresponden a la Analítica y las dos últimas a la Dialéctica.
Desde esa época hasta el siglo XIX, la lógica apenas fue modificada.
Luego en la Edad Media surge la filosofía escolástica, Abelardo (1709 – 1742) la
cultivó con esmero.
Al finalizar el siglo XIX, Frege en Alemania y Peano en Italia, iniciaron una
reelaboración de la Lógica.
Colaboraron con posterioridad Russell (1872 – 1970) y Whitehead (1861 – 1947)-.
Esta nueva lógica se denomina de diversas maneras, lógica formal, lógica
matemática o lógica simbólica.
Después de la primera guerra mundial apareció el Tratado de Wittgenstein (1889 –
1951)-.

2 – OBJETO Y DIVISIÓN

El objeto material es todo el saber humano (tanto el saber vulgar, como el científico
y el filosófico)-.
A la lógica no le interesan los contenidos de los razonamientos, sino su forma.
El objeto formal de la lógica está constituido por la forma o las varias formas que la
razón sigue al elaborar los juicios, las definiciones, las demostraciones, etc.
 En razón de su forma, el razonamiento es correcto o incorrecto; en razón de la
materia es verdadero o falso.

a) Lógica formal: estudia las formas de los razonamientos. Nos indica como
llegar a una correcta conclusión. Estudia las formas del pensar y dicta
leyes de su corrección.
b) Lógica Material: Estudia las condiciones materiales de la ciencia y
analiza o resuelve el razonamiento en los principios de los que depende en
cuanto a su materia o contenido. Nos enseña a disponer bien los materiales
para llegar a una conclusión. Estudia algo más profundo y más importante,
es decir, las cuestiones relacionadas con la verdad y con la capacidad de
nuestra inteligencia para lograrla.

Otra división:

a) Lógica Formal: Corresponde a la Analítica de Aristóteles, parte de

premisas verdaderas por lo que necesariamente arriba a conclusiones
verdaderas.
b) Lógica No Formal: Corresponde a la Dialéctica, las premisas son
consideradas débiles y se debe fundamentar su validez.

División de Dann Obregón:

a) Lógica Natural: Es el don y la facultad innata de proceder conforme a ciertas normas

exigidas por nuestra inteligencia. Es el principio de la lógica artificial.

b)Lógica Artificial: Es el ordenamiento científico de las fuerzas de la inteligencia para más

fácilmente llegar a la verdad. No basta la lógica natural, es menester hacer una ciencia de
profundización, una analítica de la lógica.
 3 – LOS PRIMEROS PRINCIPIOS

Primero que nada hay que destacar que éstos principios presentan la característica
de ser “necesarios”, “universales” e “innatos”.

1) Principio de Identidad: “A” es “A”, lo que implica que una idea es igual a sí misma y no
puede cambiar en el momento en que se piensa. Es necesario que el consecuente ponga de
manifiesto algunas cualidades inherentes al antecedente, como si decimos que los estafadores
se visten bien, se conducen en autos lujosos, aparentan solvencia, se expresan
convincentemente, etc. Da tal suerte, queremos significar que estos caracteres (todos o
algunos) corresponden a los estafadores, y entonces podemos hacer sustituciones, agregando
o restando algunos de los términos del predicado, porque en definitiva, la equivalencia
permanece. El principio de identidad importa, pues, la legitimidad de las sustituciones como
medio para la prueba, porque hay una equivalencia entre un concepto y los caracteres que lo
constituyen. Si digo “el hombre es un animal racional” vemos que el predicado está incluido
en el sujeto; esto es, he formulado un juicio analítico, juicios que son necesariamente
verdaderos por el principio de identidad. La identidad entre sujeto y predicado es total. A
veces es simplemente parcial cuando digo “el hombre es mortal”, pues la mortalidad es una
propiedad que no le corresponde únicamente al hombre sino a todos los seres vivos.

2)Principio de tercero excluido: Cuando tenemos dos juicios absolutamente contradictorios,

tales como “A” es “B” y “A”no es “B”, no puede haber una tercera posibilidad. Uno de éstos
juicios debe ser verdadero ya que los dos no pueden ser falsos o verdaderos al mismo tiempo.

3)Principio de contradicción: Si hay dos juicios, de los cuales uno afirma y otro niega la
misma cosa, es imposible que ambos sean verdaderos al mismo tiempo. Se reduce al principio
de identidad.

4)Principio de razón suficiente: No podrá hallarse ningún hecho verdadero o existente ni

ninguna enunciación verdadera, sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de
otro modo. Se reduce al principio de causalidad, ya que lo que es causa en cuanto produce, es
razón en cuanto explica.
5)Principio de conocimiento: El objeto del pensamiento es el Ser porque si fuese la nada se
pensaría en la nada, es decir que se pensaría y no se pensaría, a lo cual se opondría el
principio de contradicción. Este principio equivale al de identidad.

6)Principio de sustancia: Toda cualidad supone una sustancia. Se reduce al de identidad.

7)Principio de finalidad: Todo medio supone un fin. Se reduce al de causalidad, pues es

siempre el fin el que determina la naturaleza del medio; por consiguiente, la naturaleza del
medio es una consecuencia o un efecto, si se quiere, de la naturaleza del fin.

8)Principio de causalidad: Todo tiene una causa.

Según lo establecido por Jorge Santiago Pérez, hay razones para decir que los
verdaderos juicios originarios son los de identidad y causalidad.

4 – OPERACIONES DEL ESPÍRITU

 Asumen tres formas:

1) Pensamientos que se dirigen a las cosas sin afirmar o negar

nada de ellas. Se trata del concepto o simple aprehensión.
Ejemplos: hombre, animal, planta.
2) Pensamientos que afirman o niegan. Se trata del juicio.
Ejemplo: el animal es manso; el hombre es bueno.
3) Pensamientos que se deducen o infieren de otros. Se trata
del razonamiento. Ejemplo: un silogismo, todos los
hombres son mortales; Sócrates es hombre; luego Sócrates
es mortal.

EL CONCEPTO: SUS PROPIEDADES LÓGICA

Los conceptos, de acuerdo a una posición tradicional, llevan en sí las esencias de las
cosas y son los elementos de los juicios.
Todo concepto tiene dos propiedades lógicas, la extensión y la comprensión, que se
dan en el concepto de una manera inversamente proporcional.
Los conceptos también se denominan términos. Los conceptos son los términos
mentales representativos de los seres; las palabras son los sustitutos materiales de las cosas.
La lógica de hoy es a menudo proposicional, parte de la proposición, del juicio. Pero
la lógica debe comenzar con los conceptos. Así la lógica clásica, la que sistematiza
Aristóteles en el Organon, comienza con el concepto. Desde ahí siguió con el juicio y luego
con el razonamiento. Con ello pretendía explicar todo lo existente.

5 – PREDICAMENTOS O CATEGORÍAS Y PLANOS

Modos en que se expresa el ser en la realidad. No son el ser mismo, sino diversos
modos de predicación y realización del ser. La primera y más importante es la sustancia.
Los siguientes son: cantidad, cualidad, relación, lugar, tiempo, acción, pasión, situación y
estado.
 Ejemplo:

a) Sustancia: Hombre.
b) Cantidad: Alto.
c) Cualidad: Moreno.
d) Relación: Mayor.
e) Lugar: En la facultad.
f) Tiempo: Hoy.
g) Acción: Habla.
h) Pasión: Herido.
i) Situación: Sentado.
j) Estado: Armado.

Las categorías son los modos como el pensamiento accede al ser. Después lo
comunicará mediante el lenguaje.

PLANOS

Fases a la que accede el conocimiento.

Planos:

a) Óntico: es todo lo que existe en la realidad. Es el ente mismo. Contiene

todo el Ser, cognoscible e incognocible. Ejemplo: La ley Eterna.
b) Ontológico: Constituido por aquello que, de alguna manera, es
susceptible de ser conocido y de entrar en relación con un proceso de
conocimiento. Ejemplo: Ley natural.
c) Gnoseológico: Constituido por el proceso de conocimiento, por la
elaboración del conocimiento. Es el Ser conocido, aprehendido, conocido
efectivamente.
 d) Expresional o de Conocimiento: Constituido por los medios de que se
vale el sujeto de conocimiento para expresar lo conocido. Ejemplo: El
lenguaje. Es la comunicación del conocimiento.

TÉRMINOS

Y ese conocimiento, en el lenguaje, es expresado mediante términos. Término viene

del griego expresar “límite o frontera”. Herramientas para expresar. Modos de expresión de
los conceptos.
No debemos confundir el término, la palabra, el signo, con el concepto o con la
idea. Como yo digo, por ejemplo, “perro”, tengo un término, un vocablo, una palabra, pero
el concepto (o la idea) es otra cosa; no se confunde con el término, con la palabra; tal es así
que en idioma español digo “perro”, pero en inglés lo digo de otra manera (dog) y, en
francés, de otra (chien), y, sin embargo, pese a oír palabras distintas todos pensamos en el
mismo concepto o la misma idea. Quiere decir que el término no se confunde con el
concepto.

Clasificación:

Según su función:

a) Lógicos o Sincategoremáticos: Son nexos entre las estructuras lógicas.

Ejemplo: el término “todos”en el juicio “todos los hombres son mortales”.
b) No lógicos o Categoremáticos: Tienen significación independiente.
Pueden ser sustituidos por otros de la misma categoría lógica sin que varíe
la estructura. En general lo son los sustantivos y los adjetivos. Ejemplo:
los términos “hombre”y “mortales”en el juicio “todos los hombres son
mortales”.

Según el modo:
 a) Oral: establecido convencionalmente.
b) Escrito.
c) Mental: Sólo se reserva en la mente.

Según la ubicación en la estructura lógica:

a) Unívocos
b) Equívocos
c) Análogos

Según la ubicación dentro del juicio:

a) Sujeto: El hombre es mortal.

b) Predicado: El hombre es mortal.
c) Cópula: El hombre es mortal.

Según la ubicación dentro del razonamiento:

a) Término Mayor.
b) Término Medio.
c) Término Menor.

EL LENGUAJE

Los términos enlazados de cierta manera se estructuran en el lenguaje. Cuando el

hombre se comunica aparece el lenguaje.

B – LOS NOMBRES COMUNES

1 – NOCIONES
 Todo concepto se expresa mediante un nombre o término común. Este representa al
concepto.
Si no existieran no nos podríamos comunicar. Son expresiones de los conceptos
captados. Todo concepto se expresa por un nombre.
El concepto es intelectual, universal, obtenido por abstracción de las características
individuales, y aplicable a todos los individuos que abarca. El concepto se expresa, se
comunica, mediante un nombre común.
Es bien sabido que hay nombres comunes como “hombre”, “lobo”, “peral”, “oro”, y
hay nombres propios como “Miguel de Cervantes”, “Universidad Católica de Córdoba”. A
nosotros no nos interesan estos últimos; queremos ocuparnos de los nombres comunes,
pues ellos expresan los conceptos comunes.
El concepto es la esencia, el nombre es la expresión.
El término es distinto al nombre, ya que el primero obedece a la función del nombre
en la estructura lógica.

2 - CONSIDERACIÓN PARA EL REALISMO JURÍDICO Y EL POSITIVISMO

JURÍDICO

Para el realismo, entre la cosa y el nombre está el concepto.

Para el positivismo, basado en el nominalismo, al poner nombre a una cosa no
interesan los conceptos universales. Aprende empíricamente una cosa y le pone un nombre.
El positivismo aniquila el concepto, pues éste pasa a ser un mero nombre. Por el contrario,
para el realismo sólo pensamos porque tenemos conceptos en nuestra mente,
gracias a ellos la ciencia comienza a ser posible.

3 – CLASIFICACIÓN: EL NOMBRE UNÍVOCO, EQUÍVOCO Y

ANÁLOGO.

a) Unívocos: Es aquel que se predica de muchos en sentido absolutamente

idéntico, sin establecer jerarquías entre los mismos. Ejemplo: Sócrates es
hombre. Platón es hombre. Hombre en la primera y en la segunda
 proposición es unívoco. Otro ejemplo es “animal”que se predica de
muchos de manera idéntica.
b) Equívocos: Es aquel que se predica de una pluralidad en sentido
totalmente diverso, tanto formal como esencialmente, Ejemplo: la palabra
“gato”, puede ser el animal, el hidráulico y podría caber otro ejemplo.
c) Análogo: Participa del unívoco porque el concepto que significa se
predica de muchos en el mismo sentido; y participa del equívoco porque,
a la vez, de esa misma pluralidad se predica en sentido diverso. Ejemplo:
la palabra “ser”, se predica de todos, todos son ser, pero no son idénticos.
Todos los seres existentes tienen igualmente en común el hecho de “ser”,
sin embargo, difieren sustancialmente entre ellos, en cuanto individuos y
esencialmente en cuanto pertenecen a especies diferentes. Otro ejemplo es
la palabra “sana”, en este caso el atributo para la casa, la persona o el auto
es el mismo, pero la razón es diferente y por último podemos citar la
palabra “militar” que se predica del soldado, del pabellón, del cuartel y
del uniforme, que son realidades diferentes pero que se unen entre sí por
una relación con la actividad guerrera, lo que hace posible que se atribuya
a todas ellas el mismo predicado, a pesar de su innegable desigualdad.

4 – LA ANALOGÍA DEL ENTE - DIVISIÓN

a) Por atribución: Permite atribuir el nombre común a varios entes por su

relación con otro. “Sano”, solo es aplicable al ser vivo, pero se aplica
analógicamente a la casa, a la región, etc. Se produce lo que se denomina
“atribución metafórica”.
b) De proporcionalidad: Permite atribuir el nombre común a diversos entes
en una relación semejante o bien porque existe entre ellos semejanza de
relaciones. Hay una esencia que asemeja a todos los seres, en el caso del
ejemplo “ser”, ésta esencia que los asemeja es que todos “son”.
 Lo más claro es decir que el nombre común análogo significa una forma o
propiedad que se halla intrínsecamente en el analogado principal y sólo por cierto orden a
la forma o propiedad principal en los analogados secundarios.

Propiedades fundamentales de la analogía metafísica

a) Unidad: Como con el nombre “ser”significa todo lo existente, se predica

el ser de Dios y de todo ente material.
b) Diversidad: La predicación prescinde de todas las diferencias en la
diversidad de seres. Las diferencias están dadas por tratarse de diferentes
sustancias y accidentes, que también son seres.
c) Prescindencia: El nombre “ser”puede atribuirse a un mineral, a un
vegetal, a un animal, a un hombre y a Dios. Ello es así porque prescinde
relativamente de las diferencias entre dichos seres.
d) Trascendencia: Trasciende a todos los inferiores y a todas las diferencias
y modalidades.
e) Comunidad: Todos los seres tienen un nexo o unión. Todos participan del
ser.
f) Jerarquía: Las diferencias esenciales hacen que los seres se ordenen
según ellas.

C – LA LÓGICA DEL DERECHO

1 – CONCEPTUALIZACIÓN – UTOS DIVERSOS

2 – IMPORTANCIA PRÁCTICA EN LA VIDA FORENSE

LECTURA OBLIGATORIA DE KLUG “LÓGICA JURÍDICA”, PÁG. 1 A 26.

La expresión lógica se emplea en numerosos sentidos.

 Se puede llamar lógica formal a aquella parte de esa teoría en que se formulan las
reglas de razonamiento necesarias para la construcción de cualquier ciencia, y que
proporcionan al mismo tiempo todo lo que es necesario para formular con exactitud esas
reglas. Es formal porque indica el “cómo”. Resulta un instrumento adecuado para todas las
ciencias.
La importancia fundamental de la lógica se evidencia en el hecho de que la
observancia de sus reglas es una condición necesaria para toda ciencia. No se podría negar
seriamente, a su vez, la importancia de la lógica para la ciencia del derecho.
No hay distintas lógicas. Cuando a veces se dice que en un ámbito científico tienen
validez leyes distintas de las que valen en otro, con esto sólo puede querer decirse que los
teoremas inferidos de las premisas (axiomas) de una ciencia, con ayuda de las leyes lógicas
que valen por igual para todas las ciencias, son diferentes de los teoremas que se infieren
de las premisas de otra ciencia. De manera que la diferencia no resulta de del hecho de que
se haya aplicado una lógica distinta, sino de haberse partido de premisas diferentes.
La lógica ha de ser esencial para todas las ramas de la praxis e investigación
científico – jurídica, ya que, de lo contrario, no se podría hablar de ciencia del derecho.
En la fundamentación de cualquier sentencia judicial se utilizan las reglas de la
lógica jurídica. Siempre se argumenta, es decir, se derivan consecuencias.
¿Quién querría aceptar una sentencia judicial llena de contradicciones y que choca
contra las leyes de la lógica?

Crítica contra la crítica, usual en la ciencia del derecho, sobre la importancia

de la lógica jurídica.

A veces se ha defendido la paradójica idea de que la aplicación del derecho sería

posible sin recurrir a la lógica. No se puede establecer si está hablando de la lógica en
general o de la lógica jurídica en especial.
Tales afirmaciones las encontramos por ejemplo en la escuela del derecho libre S.
XX, con exponentes como Kantorwicz (quien hace depender la sentencia a la voluntad del
juez, porque se desaparecen a su juicio las condiciones sociales que determinaron la
sanción de la ley, él puede negarse a aplicarla y debe fallar el caso de acuerdo con su
conciencia) y en la jurisprudencia de intereses.

La teoría lógica que sirve de base a las siguientes investigaciones, y el método

axiomático.

En la Lógica de Port Royal, Pascal describe los rasgos fundamentales de lo que el

llama “él método perfecto”, que, si fuera realizable, permitiría demostrar en forma acabada
las verdades. Éste método se efectivizaría cuando se definieran todos los conceptos que
aparecen y se demostraran todas las afirmaciones que se hacen. Pero este método no puede
realizarse. La definición de un concepto cualquiera tendría lugar con ayuda de otro
concepto que, por otra parte, tendría a su turno que ser definido, y así sucesivamente.
Por otro lado afirma Klug que la construcción cada vez más refinada de las teorías
matemáticas hizo visible, más y más, la insuficiencia de la lógica clásica.
El hecho de que, en definitiva, el impulso decisivo para la formación del método
axiomático se originara en la matemática, dependió sin duda, por una parte, de que las
relaciones lógicas podían captarse con máxima claridad precisamente en ese campo, y ellas
tenían por eso que impulsar firmemente hacia la axiomática, y por otra parte dependió
también de que simultáneamente con la construcción cada vez más refinada de las teorías
matemáticas se hizo visible, más y más, la insuficiencia de la lógica clásica para lograr el
dominio de los problemas lógicos que así se planteaban.
 BOLILLA 4

EL REALISMO JURÍDICO Y LA TEORÍA ANALÓGICA DEL DERECHO –

EL CONCEPTO DERECHO Y EL CONCEPTO EN EL DERECHO

Es necesario dejar en claro las diferencias entre el realismo y el positivismo.

1) Realismo: a) las cosas existen en sí mismas, independientemente del

sujeto que las piensa y los universales no son meros nombres, b) con
relación a las ciencias, cada una tiene su propio método (Pluralismo
metódico), c) los juicios de valor expresan lo real porque los valores
existen como tales y pueden ser conocidos, d) la metafísica es un saber
legítimo.
2) Positivismo: a) se ocupa sólo del fenómeno y no de las cosas, b) el
problema ontológico no es considerado, c) es un nominalismo ya que los
universales – por ejemplo hombre - son meros nombres, d) sólo existen
los objetos y los fenómenos singulares, e) los juicios de valor no tienen
ningún valor. Los valores (lo justo, lo bueno) si existen no son
cognoscibles, f) hay un solo – único – método científico, aquel que acepta
que todo saber viene de la experiencia y sólo de la experiencia. La
metafísica no es un saber científico.

A – EL DERECHO COMO NOMBRE COMÚN

Nos servimos de la palabra “derecho” para referirnos a la acción humana y más

específicamente a la conducta.
El derecho expresado de la conducta humana se predica con analogía intrínseca.
Cuando decimos “derecho”, de manera impropia, se predica con analogía extrínseca. En el
primer caso, la analogía es metafísica, como cuando juzgamos que “Pedro se ha conducido
rectamente”; en el segundo caso, es metafórica o simbólica, como cuando decimos que “el
palo es derecho”.
 1 – EL NOMBRE DERECHO EN EL PENSAMIENTO DE ALFREDO
FRAGUEIRO.

1) El nombre “derecho” tiene reciprocidad o equivalencia con el nombre

“justicia”. Pues siendo el derecho el objeto de la justicia, ésta se define
por su objeto.
2) El nombre derecho no se equivale con la palabra ley. La ley no significa
inmediatamente algo equivalente a justicia o derecho. Si así fuera una ley
injusta podría catalogarse como justa, ya que cualquier ley sería
equivalente a la justicia y esto es imposible de sostener.
3) El derecho es la justicia misma y su modo de promoción es la Ley.
4) Es un nombre común (por oposición a nombre propio), se predica de la
ley o norma, de la voluntad jurídica, del acto jurídico, del contrato, etc.
5) El derecho es un nombre análogo de analogía metafísica. El derecho se
predica de toda conducta, pero no cualquier conducta sino de una
“conducta recta”(analogado principal)-.

2 – EL DERECHO COMO NOMBRE ANÁLOGO.

El derecho y la analogía intrínseca o metafísica

El derecho en cuanto nombre analogante se predica de todas las conductas jurídicas

del hombre de manera intrínseca. Todas las situaciones jurídicas analogadas por el nombre
derecho, precisamente en cuanto jurídicas, se hallan intrínsecamente en el analogante.

El concepto derecho y sus propiedades fundamentales

1) Unidad: La función del nombre derecho es analogar la pluralidad de

derechos esencialmente diversos. El concepto derecho es uno con relación
 a sí mismo; tiene unidad, pero en su función predicamental es diverso
porque consiste en analogar lo diverso, dar comunicabilidad a lo distinto.
2) Diversidad: Entre el individuo humano y el estado existe realmente una
diferencia, que emana de la misma naturaleza de los entes considerados y
lo mismo ocurre entre derecho natural y derecho positivo. Esas
diferencias reales son también diferencias esenciales. Es la misma forma
conceptual atribuida en todos los casos prescindiendo relativamente de las
diferencias.
3) Prescindencia: El nombre análogo “derecho”prescinde de las diferencias
esenciales. Cuando decimos “derecho”, estamos prescindiendo de las
diferencias esenciales, por ejemplo, del derecho natural y del derecho
positivo. Es decir, el derecho se predica intrínsecamente de las diferencias
esenciales del derecho natural y del derecho positivo. Estamos tentados a
decir: a pesar de las diferencias esenciales y, precisamente, porque existen
diferencias esenciales entre ambos derechos. No obstante ambos
significan “conducta recta”.
4) Trascendencia: La forma significada con el vocablo derecho trasciende
también todas las diferencias. No interesa si tal conducta ajustada a una
norma es según el derecho natural o según el derecho positivo; interesa la
conducta, en su juridicidad, en cuanto tiene la entidad de conducta
jurídica.
5) Comunidad: La trascendencia en cuanto propiedad de la analogía, hace
que todas las conductas que tienen entidad de conducta jurídica tengan
algo en común.
6) Jerarquía: Los nombres análogos permiten una ordenación jerárquica en
virtud de su especial naturaleza.
 Derecho

Natural
Positivo

Público Privado
LA CONCEPCIÓN REALISTA DEL DERECHO – BIBLIOGRAFÍA DE
MASSINI – SOBRE EL REALISMO JURÍDICO – CAP. 1

Derecho es un término análogo, que “se aplica a varios objetos de una manera que
no es del todo idéntica ni del todo diferente”.

El primer analogado

Del mismo modo que el término sano se aplica propiamente al cuerpo humano y a la
medicina sólo en razón de la relación de causalidad eficiente que guarda con la salud, el
término derecho ha de aplicarse formalmente a una de las realidades que forman el todo
jurídico y a las demás, en virtud de la relación que guarden con aquella realidad primera.
La solución al problema de cual sea esta realidad primera, sólo se devela a partir del
carácter práctico que reviste el derecho.
El derecho pertenece al orden del obrar humano encaminado a la perfección del
hombre.

Etimología del término

En la Grecia clásica el término usado para nominar a lo jurídico era “díkaion”.

En roma “ius”.
En los siglos V y VI después de Cristo aparece el término “directum”.

Las causas del derecho (Este tópico será abordado in extenso a partir de la
bolilla 13)
 1) Causa Material: Es el obrar social del hombre.
2) Causa Formal: La ordenación del obrar al bien común. La rectificación por la
justicia.

La Norma

El normativismo es aquella concepción que identifica a la norma jurídica, en

especial a la ley, con el derecho. Para esta forma de pensar el derecho estaría formado por
normas. Afirma Villey que si la ley no expresa la realidad justa, no merece llevar ese
nombre; una ley injusta no es propiamente una ley; un instrumento no tiene razón de ser si
no cumple efectivamente la función que hace a su esencia.
Para una concepción realista el derecho no se extrae de la norma, sino de lo que el
derecho es, se hace la norma. Por consiguiente, por la norma se trasmite una breve noción
de las cosas.

El fin y los medios

La ley tiene por fin ordenar la conducta humana social al bien de la colectividad. La
norma jurídica no tiene un fin en sí.

B – EL CONCEPTO DERECHO Y SUS NOTAS

1 – LA CONCEPCIÓN CLÁSICA

1.1 – APROXIMACIÓN GENERAL

El derecho como conducta recta. Nos referimos a la doctrina aristotélica- tomista. El

derecho debe necesariamente recaer bajo la órbita de alguna de las cuatro virtudes
cardinales porque todas las conductas del hombre se rigen por alguna de estas cuatro
virtudes. El derecho recae sobre la virtud de la Justicia por dos razones: La primera razón
es que la Justicia es la única de las cuatro virtudes que regula las conductas de alteridad, en
cambio las restantes regulan la conducta individual. La segunda razón se basa en que la
virtud de la Justicia es la única que permite separar la doble rectificación. Las cuatro
virtudes cardinales producen una doble rectificación, rectifican (hacen virtuoso) al acto y al
sujeto que realiza ese acto; sin embargo la justicia es la única de las cuatro que permite
separar la doble rectificación. En síntesis, puede haber un acto de justicia sin un sujeto
justo, y esto es importante porque al derecho sólo le incumbe las conductas externas. El
derecho por regla, no requiere o no alude nunca al ánimo del sujeto, solamente regula los
actos del sujeto. Aunque en ciertas circunstancias, el derecho si alude al ánimo del sujeto,
por ejemplo, cuando hace alusión a la potestad subjetiva del sujeto relativo a la culpa y el
dolo, sin embargo en estos casos el derecho refiere al ánimo del sujeto, pero no para regular
el ánimo del mismo sino para agravar o atenuar la sanción que se haga a ese acto por lo cual
sigue refiriéndose siempre al acto y no al ánimo del sujeto.

1.2 – NOTAS CONCEPTUALES

1) Alteridad: El derecho sólo vale en tanto que hay otro.

2) Igualdad: Igualdad en las prestaciones (objeto). También podemos tener en
cuenta tres sentidos de igualdad:

a) Exige que los sujetos que intervienen o participan de las

relaciones intersubjetivas sean esencialmente iguales. Iguales en
su libertad (bolilla 13)-.
b) La persona, la conducta debe ser igual al derecho de la persona a
quien se le debe esa conducta: igualdad entre lo que se debe, y lo
que se tiene derecho a recibir. Ejemplo: si debo $100, y doy $150,
los $50 que exceden no es una conducta de derecho, sino una
gratitud o compensación por haber recibido de préstamo esos
$100. pero no es una conducta justa porque yo debo $100.
también si debo $100 y pago $50, esa conducta tampoco es justa
 porque no hay igualdad entre lo que se da y lo que se tienen
derecho a recibir.
c) Es un sentido finalista, realizada la conducta justa, se establece la
igualdad que había sido afectada mientras el débito no ha sido
cumplido.
3) Débito: El objeto del derecho, lo exterior, consiste en darle al otro lo que es
suyo, pudiendo consistir en un dar, un hacer o su inversa (no hacer)-.

2 – CONCEPCIÓN MODERNA

Presupone que el derecho debe ser considerado como derecho “normativo”.

2.1 - ASPECTOS INFLUYENTES

1) Deductivismo: se toma el modelo cartesiano. Derecho natural

racionalista. Deducción para lo jurídico, donde elaboro un axioma y me
muevo a partir de ahí, hacia abajo o hacia arriba hasta llegar a la
conclusión.
2) Laicicismo Imperante: En el medio evo, hay una vinculación del pensar
filosófico con el teológico, donde predomina el oscurantismo. Ante esto
se intenta cortar la fuerte compenetración que lo sobrenatural tenía sobre
lo natural.
3) Pérdida del Finalismo: Otros valores pasan a ser importantes. Ya no
tendrán importancia los valores antropológicos sino los que hagan a la
perfección del sistema.
4) Ruptura entre el derecho natural y el derecho positivo: Si no me
interesa lo sobrenatural no puede interesarme el derecho natural.
5) Mayor presencia del hombre como realización jurídica: Derecho
subjetivo garantizado a partir de que está normativizado, no es ya
derecho como conducta recta.
 2.2 – NOTAS CONCEPTUALES

1) Esenciales Genéricas: Propias no sólo el derecho sino también de la

moral.

a) Generalidad: Las normas son siempre para casos generales, evitan toda
referencia particular o individual.
b) Inviolabilidad: El derecho nace para ser cumplido. Pretende no ser
violado, y si es así, la conducta acarreará una sanción.
c) Imperatividad: El derecho impone cierto cumplimiento. Manda, impera.

2) Esencial específica: La juridicidad. Conducta recta ordenada al bien

común. Será la juridicidad lo que hace que el derecho sea el derecho y no
la moral. El derecho también tiene politicidad, porque la ordenación de la
polis es el mismo bien común de la sociedad. La juridicidad alude a la
sociabilidad del Derecho donde es necesario que las conductas que
regule sean conductas de alteridad: esto implica juridicidad. Hay una
necesidad de que solo frente a relaciones intersubjetivas aparezca el
Derecho.

3) Accidentales: Podrían prescindirse de ellas:

a) Propias: El propio es la coercibilidad. Posibilidad de que se ejerza algún

tipo de presión, posibilidad de coacción.
b) Contingentes: Es la validez de la norma, éstas pueden tener - o no -
valor.

C – LOS CONCEPTOS EN EL DERECHO

1 – DISTINCIÓN. NOCIÓN
 Si bien el concepto “derecho”es un nombre análogo, generalmente los nombres en
la ciencia del derecho no son análogos, fenómeno que es común con otras disciplinas.
El hombre para convivir necesita relacionarse de determinada manera con sus
semejantes y surgen, en esas relaciones, creaciones o recreaciones. Nacen de esta forma,
una serie de conceptos, algunos de ellos surgidos del descubrimiento de instituciones o
leyes naturales; otros, bosquejados exclusivamente a partir del derecho positivo o
reelaborados como consecuencia del ingreso de las leyes naturales al derecho positivo.
Los conceptos en el derecho son definidos en virtud de ciertas acciones humanas.
Ahora bien, el concepto “persona” o el concepto “contrato” es unívoco, pero son
analogados por el concepto “derecho”.
Los conceptos en el derecho presentan una serie de características, y éstas se basan
en que son: prescriptivos (porque no describen al ser por el solo hecho de describirlo, sino
que lo hacen para regular su acción), inacabados (porque lo que hacen concretamente es
conceptualizar conductas y las conductas, en si mismas, son algo dinámico, van cambiando
a lo largo del tiempo), Operacionales (porque siempre, de una manera directa o indirecta,
aluden o se vinculan a la praxis), indicadores (porque siempre indican al hombre como es
que debe obrar) y la última característica de los conceptos “en el derecho” es que han sido
elaborados teniendo en cuenta solo ciertas conductas, no todas las acciones del hombre
tienen su correlato en un concepto en el Derecho, sino que los conceptos en el Derecho se
elaboran solo a partir de análisis de conductas relevantes.
Por último hay que distinguir los conceptos en el derecho en fundamentales
(vinculan directamente a la naturaleza humana o a la persona como el caso del concepto
“filiación”) y secundarios (no atañen a la naturaleza del hombre sino que son meramente
instrumentales, como por ejemplo el concepto “defraudación”)-.

2 – LA FORMACIÓN DE LOS CONCEPTOS EN EL DERECHO

En el saber especulativo el concepto es descubierto por la razón humana en un

proceso cognoscitivo, donde la abstracción tiene indudable gravitación. En el saber
práctico, el concepto es creado, también por la razón, en un proceso constructivo, a partir
de los primeros.
 En el saber jurídico el concepto es construido basándose en lo que el ser humano es
en cuanto tal, la vida social y el fin a lograr.
Existen dos tipos de conceptos en el saber jurídico (primeros y segundos) y la
ciencia jurídica no tiene como misión específica definir los primeros.
El derecho es una regla de vida, y ésta es movimiento y cambio, evolución o
revolución. El derecho, sus conceptos, deben ser o estar anclados en sólida base, pero
también es útil su maleabilidad para que todo se adapte a las circunstancias históricas. Y, a
veces, deben ser “suficientemente imprecisos para poder ser interpretados de diferentes
maneras”.
En cuanto a las corrientes de pensamiento se ha distinguido tres posturas:

1) Extrema: Es sustentada por Kelsen, reduce los conceptos en el

derecho a meros nombres cuyo significado depende de lo que el
Estado ha oficializado. Los conceptos son puros términos. El
Estado es el único autorizado con competencia para determinar
cual es el significado que cabe designar a un concepto del
Derecho. Esta posición, por lo tanto, deja absolutamente de
lado la realidad natural y los usos vigentes entre los juristas.
2) Intermedia: Para esta posición el significado de los conceptos
jurídicos depende de los usos vigentes, es decir, de lo que los
juristas dicen que significa este concepto, de tal modo que los
concepto no son puramente especulativos, sino que tienen algo
de realidad. Esta posición es mucho menos severa, mucho
menos rigurosa que la anterior, pero hay opiniones encontradas
porque el lenguaje de los juristas es absolutamente opinable.
3) Realista: Posición de la cátedra. Hace su apoyo principalmente
en la observación inicial de la realidad. No se desconoce el
importante rol que cumplen los juristas, pero se enfatiza en las
necesidades de que los conceptos involucren la esencia de la
realidad práctica a la que aluden. Se está abarcando al ser. La
ontología implica la comprensión del ser. El concepto persona
 para la posición realista, involucra la esencia de la persona, y
por lo tanto, esa persona debe ser protegida, debe tener
garantizados sus derechos intrínsecos desde el momento mismo
en que nace y hasta el fin de su vida natural sin discriminación
alguna de ningún tipo, porque ya ha aprehendido la esencia de
la persona.

3 – LA SIMBOLIZACIÓN DE LOS CONCEPTOS

El número “1” no nos dice nada del color o del sabor de “1 naranja”. El problema
está siempre en traducir el número a la realidad natural, aplicarlo a las cosas que nos
rodean.
Los entes matemáticos son puros en cuanto hemos dejado de lado “las impurezas”.
Esto es, aquello que hace cosas a las cosas, que nos permite diferenciar una naranja de una
manzana.
El lenguaje simbólico elimina “los ruidos de fondo” los ruidos de la trastienda.
Reemplazar un concepto jurídico, por un símbolo, por una o más letras, implica
cristalizar el concepto en una forma inmóvil, esclerotizada, siendo que el concepto jurídico
representa lo móvil y vivo de la vida social.
Los conceptos jurídicos son las ventanas por las cuales se cuela la realidad natural
en el mundo jurídico formalizado. El problema está en la traducción que el juez debe hacer
para resolver su caso concreto.
Ejemplo de simbolización de los conceptos jurídicos: Autores que simbolizan a la
buena fe con las letras BF o buena fe del adquirente con BFA, también cuando una ley vieja
habla de carretas y ahora debemos referirnos al automóvil.
Los pro que tiene esta simbolización es que logra una fijación del concepto, evita
vaguedades ganando rigurosidad científica.

4 – CONCEPTO “DERECHO A LA VIDA” EN LA

CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
 Parece una de esas verdades de Perogrullo, el destacar el valor, trascendencia e
importancia que el derecho a la vida posee.
La Constitución de Córdoba hace referencia al derecho a la vida en su art. 4
protegiéndola desde la concepción, 19 inciso 1 y 59.
El respeto a la vida es el principio general a partir de donde se constituye cualquier
sistema jurídico.
Casi todos los sistemas jurídicos que integran la comunidad internacional han
coincidido en afirmar que en la medida, que la vida no sea respetada, la piedra angular de
derecho se balanceará temerariamente entre el existir y el dejar de estarlo.
Quien niega a la vida, niega al hombre y un sistema jurídico de este tipo se
convierte en antihumano.

LECTURA OBLIGATORIA: KELSEN Y LOS UNIVERSALES – O.

GUIRARDI

La razón humana se siente atraída por el ser de las cosas, por lo que las cosas son,
pero hay cosas que no son seres. El derecho, la justicia, no son seres en sentido estricto.
Son más bien una modalidad de ser del hombre, del ser humano. Al hombre que vive en
sociedad le conviene, le cabe fundamentalmente, observar ciertas conductas y con ello
logra la justicia.

“Dar a cada uno lo suyo”

Kelsen dice que es fácil demostrar que la fórmula es vacía. Pero curioso – si esto
fuera así – que esa vacuidad perdure milenariamente. En el orden de la praxis, “dar a cada
uno lo suyo”, es una proposición universal, en el cual dar nos indica una acción y “cada
uno”representa a la persona. Lo suyo, es lo que pertenece a cada persona, a cada individuo,
a cada sujeto. Y es correcto que así sea. La proposición universal cobra todo su sentido
cuando se actualiza en el caso concreto y singular.
El universal hombre, cuando se aplica a los casos concretos y singulares, el
individuo –en cada caso – es diferente. Cada hombre individual y concreto es diferente de
otro hombre individual y concreto. Gracias a ello tenemos multiplicidad en la especie. Y
ésa es la relación entre lo individual y lo universal.
Los conceptos universales contribuyen a hacernos inteligible la realidad de los casos
concretos y singulares.
Cuando digo “dar a cada uno lo suyo”, estoy expresando la fórmula en su más alto
grado de universalidad; pero cuando digo “dar a cada una de las dos partes lo suyo”, estoy
suponiendo la inmediatez del conflicto y el juez o árbitro que lo resuelve.

BIBLIOGRAFÍA OBLIGATORIA – EL TEMA DE LOS CONCEPTOS

JURÍDICO FUNDAMENTALES – ESTUDIOS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

Los conceptos jurídicos son la expresión que cristaliza un conjunto de operaciones y

actividades del hombre en sociedad y que así realizadas, la autoridad le otorga ciertas
consecuencias y efectos. Mediante ellos, la sociedad encuentra suficientes elementos que
aseguren la convivencia en un modo pacífico, estable y ordenado en forma racional y justa.
Ejemplo: obligación, responsabilidad, sanción, persona, daño, deber.
El concepto es la primera operación el espíritu por la cual, el sujeto capta las
esencias de los entes exteriores y los nombra sin juzgarlos, esto es, sin afirmar o negar nada
de ellos. Los conceptos son puntos de apoyo para la llamada apodíctica – ciencia de toda
prueba y del fundamento del saber - y fundan necesariamente una lógica apofántica – lo
que constituye a un discurso en susceptible de indicarse su verdad o falsedad-.
El concepto es verdadero, porque con el mismo aprehendemos la esencia del ente
para el caso de que el concepto sea teórico o por el contrario, las del conjunto de acciones u
operaciones a partir de las cuales, se formula compositivamente el concepto práctico. Se
debe advertir que en el saber práctico, del cual el jurídico forma parte, los conceptos se
constituyen a partir de las acciones humanas. La praxis es lo que en verdad importa. Todo
concepto jurídico, stricto sensu, se refiere a lagunas de ellas. No existe un desvelamiento
del ser, sino una labor de construcción de acciones en virtud de un determinado fin.
El concepto luego será llamado bajo algún nombre.
En el nominalismo, al interrumpirse el paso por el concepto, no hay captación
universal de las esencias de las cosas, luego, tampoco hay posibilidad para la metafísica.
 Los conceptos jurídicos son el fruto de un proceso de cocreación humana, por los
cuales, el hombre asegura una convivencia racional y justa.
En la génesis de los conceptos jurídicos, es la autoridad quien juzga que conductas
humanas deben ser reputadas relevantes o no.
Lo que hemos dicho acerca de los conceptos jurídicos le correspondería en verdad a
los nombres jurídicos ya que el hombre no se relaciona propiamente por conceptos sino por
nombres. Aunque reconocemos la no-utilización del giro “nombre jurídico”el cual sería
propio y sí, la del uso de “concepto jurídico”.
Dichos nombres jurídicos serán unívocos en cuanto a sí mismos porque en cada
ordenamiento positivo, valen de una misma manera. Pero el mismo nombre es análogo si
se compara ese comportamiento requerido con el exigido para igual finalidad en otros
ordenamientos jurídicos nacionales.

LECTURA OBLIGATORIA DE MASSINI – EL DERECHO, LOS

DERECHOS HUMANOS Y EL VALOR DEL DERECHO

La categorización del derecho según Santo Tomás

Introducción

Se advierte entre los tratadistas una cierta imprecisión cuando llega el momento de
establecer concretamente en que consiste esa “misma cosa justa”, a la que S. Tomás
considera propia y principalmente como derecho.
Urdánoz sostiene que para Santo Tomás, el derecho consiste en la facultad del
sujeto acreedor, es decir, el llamado derecho subjetivo.
Sin pretensiones de efectuar una revista integral de todas las posiciones existentes
sobre este punto, las sistematizaremos en tres grandes grupos:

a) Quienes toman la palabra “cosa” de la definición tomista en un sentido

restringido, como cosa material sosteniendo que el derecho es aquel
objeto material o situación social que debe ser estregada o respetada en
 otro. Tal es el caso de Villey, para quien el derecho consiste en el reparto
de las cosas exteriores y temporales como el dinero, las tierras, los
alimentos.
b) Quienes sostienen la inclusión del derecho subjetivo de S. Tomás en la
categoría de “relación”. Autores como De Finance establecen que el
derecho objetivo se presenta bajo la forma de una relación mutua
disimétrica entre dos o más personas, relación en la cual quedan
comprendidas las relaciones de ellas con un mismo objeto, que es la
materia del derecho. El derecho, es en sí, una relación entre los entes que
él ajusta los unos a los otros.
c) Lo justo objetivo de S. Tomás debe ser incluido en la categoría de
acción. Cuando decimos derecho presuponemos algo de lo que esto se
puede predicar, y éste algo, es una determinada conducta humana. En
este sentido se pronunció, por ejemplo, Kalinowski.

Los Textos Tomistas

Apelando a los textos tomistas, en la cuestión 58, de la Suma, S. Tomás nos dice
que es necesario que la virtud se defina por el acto bueno que tenga por objeto la materia
propia de la virtud. Para S. Tomás, el objeto de la justicia (el derecho) consiste en una cierta
acción u operación. Recordemos en este punto que la justicia se define por su objeto, ergo
por el derecho, siguiendo la línea del concepto derecho en el pensamiento de Alfredo
Fragueiro.
Es en la cuestión 57 donde el Aquinate se refiere al concepto derecho, donde afirma
que el derecho es el objeto de la justicia, y sigue diciendo que derecho o lo justo, es una
cierta obra (opus) adecuada a otro, según cierto modo de igualdad.
En la cuestión 59, refiriéndose a la injusticia, coloca claramente a ésta en la
categoría de acción (actio).
El término “res” en S. Tomás tiene una extensión muy distinta de la que tiene en
español el término cosa, para éste, todo ente es “res”.
 Crítica a Villey

Queda refutado en el punto anterior la posición de quienes, como Villey, reducen

indebidamente el ámbito de lo jurídico al de las cosas materiales o las situaciones
vinculadas con ellas.
Derecho, propiamente hablando, no es, el automóvil que debo entregar a quien me
lo ha comprado, sino la “dación” de ese automóvil, el acto de la entrega; es éste el que
puede calificarse de “derecho” o “justo”, nunca la cosa entregada.

El derecho como relación

No coincidimos en la afirmación de que el derecho consiste en una relación que se

resuelve en una acción. En efecto, si por resolverse entendemos reducirse, aparece claro
que de lo que se trata, en última instancia, es de una acción en relación.

El Sentido de los vocablos

Hablar de justo, debido o legal, sólo es aplicable a una conducta humana, más
nunca, a objetos materiales o situaciones sociales.
Por otro lado, legal o ilegal, únicamente puede decirse que lo sea una conducta
propiamente humana; así como legal o ilegal, sólo puede predicarse de una acción.

La praxis y la relación jurídica

El derecho pertenece al género de las acciones humanas y, por consecuencia, a la

categoría de acción.

Conclusión
 El derecho objetivo en sentido tomista consiste en una cierta obra u acción debida a
otro según cierta igualdad, por lo que debe ser categorizado en el predicamento “acción”
del repertorio aristotélico.
 BOLILLA 5

EL JUICIO EN EL DERECHO

A – SEGUNDA OPERACIÓN DEL ESPÍRITU – EL JUICIO EN EL

DERECHO

1 – EL PUNTO DE PARTIDA: LA APODÍCTICA

El positivismo aniquila el concepto al hacer inmediata la relación entre la cosa y el

hombre.
Concepto significa apresar, aprehender, comprender.
El concepto es el principio de la lógica aristotélica y el principio filosófico de la
apodíctica.
La apodíctica (del griego apodeitikós: demostrativo) investiga y expone el universal
del pensar humano. Conduce al verdadero saber y por ende a la ciencia.
Partimos de lo más simple, del concepto y avanzamos hacia lo más complejo, el
juicio primero, y el razonamiento después.

2 – EL JUICIO Y LA PROPOSICIÓN: REALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO

Con el juicio afirmamos, negamos, componemos o dividimos (de hecho estas

acciones han llevado a gestar distintas clasificaciones). Tiene por objeto expresar la verdad
de las cosas. Cuatro son los actos lógicos que realiza la persona para formular un juicio:
a) Primer acto lógico: Consiste en identificar los
conceptos.
b) Segundo acto lógico: La comparación de estos
conceptos que se van a utilizar en el juicio para ver si se va a
componer o se va a dividir.
 c) Tercer acto lógico: En este acto se va a buscar la
cópula, percibir cuál va a ser el nexo que va a unir o va a separar
esos conceptos.
d) Cuarto acto lógico: será, entonces, la afirmación o
negación del nexo.

El juicio es expresado mediante proposiciones.

La lógica aristotélica es una lógica apofántica porque procura conducirnos a la
verdad.
Dentro de la posición realista, el juicio no es lo mismo que la proposición, sino que
es el resultado del juicio, esto es la proposición mental, porque es una operación intelectual
o racional. La proposición verbal o hablada, es la expresión de este juicio. Esta necesidad
de que exista un instrumento o una herramienta para expresar el juicio surge como
consecuencia de la naturaleza social del hombre y siempre indirectamente involucra
esencias, porque el juicio contiene la esencia. Esta distinción entre juicio y proposición se
hace desde una concepción realista, porque desde una concepción positivista ocurre lo
mismo que con los conceptos: no hay distinción entre juicio y proposición, ya que el juicio
y la proposición es simplemente un enlace gramatical de términos, y no involucran
esencias, porque para el positivismo las esencias de las cosas no son susceptibles de ser
cognoscibles por la razón. En cambio, para el realismo tenemos: el juicio, la proposición
mental y la proposición hablada o escrita. Esta proposición hablada o escrita involucra
siempre indirectamente esencias, porque el juicio involucra esencias que están captadas en
los conceptos que vincula. Para el positivismo no hay diferencia entre juicio y proposición,
porque no es posible conocer esencias, por lo tanto el juicio no trabaja con conceptos sino
con términos. Si vemos esta diferencia entre realismo y positivismo, advertimos que para el
realismo los juicios pueden ser verdaderos o falsos. Mientras que para el positivismo los
juicios solo pueden ser correctos o incorrectos, válidos o inválidos, pero nunca verdaderos.
Hacemos esta afirmación tan categórica porque si no se tiene la esencia de las cosas no se
puede analizar la verdad de la afirmación o negación.
 El positivismo, que ha destruido el concepto, que se interesa sólo por lo correcto y
no por lo verdadero finca su despliegue cognoscitivo en la proposición y no en el juicio
propiamente dicho. Si el concepto desaparece sólo puede apoyarse en la proposición.
La lógica asume dos direcciones:

d) La de las proposiciones categóricas (apofántica);

e) La de las proposiciones no categóricas (no apofántica, identidad sólo en
el sentido formal)-.

La proposición es un discurso externo, el juicio es un discurso interno de la mente.

La proposición enuncia, el juicio juzga.

3 – ELEMENTOS DEL JUICIO

Nos valemos de proposiciones para expresar los juicios, aquellas los formulan y
comunican oral o gráficamente.
Tres “conceptos” son los elementos del juicio:
a) Sujeto
b) Predicado
c) Cópula (expresa o tácita): Existencia de un verbo copulativo,
ejemplo, el verbo “ser” en los juicios especulativos.

4 - EL JUICIO EN EL DERECHO. EL JUICIO PRÁCTICO

Los juicios que se refieren al orden esencial y existencial del mundo natural en
sentido propio (el hombre es animal racional) que aparecen en el saber especulativo, no
tienen cabida en el saber práctico porque otro es el objeto material.
En el saber jurídico los juicios prácticos se infieren a partir de juicios especulativos.
La definición de “persona” en el orden filosófico, contiene también ínsitamente la
cualidad de “buena”.
 Del juicio “la persona humana es buena”, se infiere que “la acción humana debe ser,
en tal o cual circunstancia, de tal o cual manera”.
Los juicios en el derecho, expresados en las proposiciones, asumen generalmente
una forma prescriptiva. Se dice, también en general, que dichos juicios son normativos.

5 – DIVISIÓN

a) Juicios Especulativos: Expresan el saber contemplativo.

Apuntan al “Ser”. Ejemplos: [el sol es una estrella], [la ameba es un animal viviente], [el
ser material es corruptible]-.
b) Juicios Prácticos: Se refieren a la acción humana.
Ejemplos: [debo respetar la vida humana], [el locatario posee para el dueño], [la silla sirve
para sentarse]-.
c) Juicios Argumentativos: expresan una razón para probar
un hecho o una tesis. Ejemplo: Antonio es prudente porque obra siempre con mesura.
Vemos en este caso que la identidad del sujeto y del predicado necesita ser fundada.

División de Kant:

a) Categóricos: Son absolutos, inmutables. Ejemplo: El hombre es racional.

b) Asertóricos: No son absolutos. Ejemplo: Buenos Aires es la Capital de la
Argentina.
c) Problemáticos: Son discutibles. Ejemplo: Antonio es inteligente.

Otra Clasificación

a) Positivos: Afirman: Juan es bueno.

b) Negativos: Niegan: Pedro no es estudioso.
c) Universales: Son los que utilizan los cuantificadores “todos” o “ninguno”.
Ejemplo: Las leyes, ya que por su generalidad constituyen juicios universales
aquellos que realizan los legisladores.
 d) Particulares: cuando utiliza el cuantificador “algunos”.
e) Singulares: aquellos que directamente se vinculan a un sujeto o a una realidad
determinada: Por ejemplo: “Sócrates es hombre”, o una sentencia que tiene
efectos sólo entre partes.

B – LOS JUICIOS Y LAS CIENCIAS

1 – SABER DEMOSTRATIVO Y SABER DIALÉCTICO. NOCIONES Y

DISTINCIONES.

Existen premisas demostrativas y premisas dialécticas. Las primeras son verdaderas

y necesarias y en el caso de las segundas no es forzoso que lo sean, generalmente, ofrecen
mucho campo a la discusión y se presentan como un problema.
Los elementos constitutivos de los razonamientos son las premisas. Por
consiguiente, de premisas demostrativas – razonando correctamente, de acuerdo a las reglas
lógicas – llegamos a conclusiones verdaderas; de premisas dialécticas, que no se sabe si son
o no verdaderas, se llega a conclusiones de igual género.

Concepción aristotélica:

1) Saber demostrativo (apodíctico): Matemática y Filosofía. El

razonamiento modelo era el de las matemáticas y más especialmente el
de la geometría. No existían estrictamente las ciencias particulares. No
existió entre los griegos una ciencia experimental propiamente dicha. La
filosofía aglutinaba todas las ciencias.
2) Saber dialéctico: Discusión política, social y forense. Aquí las
proposiciones versan menos sobre lo universal y más sobre lo
contingente.

En los tiempos modernos el saber se hace cada vez más dialéctico a medida que nos
acercamos a lo particular y contingente.
 2 – LA RAZONABILIDAD DE LOS JUICIOS PRÁCTICOS

Cuando hablamos de “razonabilidad” hacemos referencia a la fundamentación de

los juicios prácticos.
La pregunta a formular es la siguiente:

¿Pueden explicarse racionalmente los juicios prácticos?

La cuestión fue formulada por Hume en la Edad Moderna en su obra “Tratado de la

Naturaleza Humana”.
Para Hume, el más agudo representante del empirismo, (1711 – 1776), los juicios
morales no pueden ser inferidos racionalmente, ni las acciones que son su materia son
justificables por la razón; lo son sólo por el sentimiento.”No se puede inferir lo normativo
(debe) de lo indicativo (ser)”-.
Es válido aquí hacer una breve reseña de las ideas de Hume, comenzando por
afirmar que éste reduce la experiencia a impresiones o conocimientos inmediatos derivados
de una modificación sensible actual, e ideas, estados secundarios, imágenes o recuerdos que
reproducen o copian a las impresiones. Todo nuestro saber debe reducirse a impresiones o
ideas y comprobarse por ellas. Critica las nociones de sustancia y causalidad, a las que
niega todo valor objetivo porque no pueden fundarse en la experiencia. Efectivamente ésta
nos muestra o coexistencia de fenómenos o sucesión regular de los mismos (fenomenismo),
pero jamás realidades que subsistan en sí (sustancias) o que produzcan la existencia o el
devenir de otras cosas (causas). Los conceptos de sustancia y causa no corresponden, pues,
a realidad efectiva alguna. Son meras asociaciones de ideas que proyectamos al exterior.
Según Hume la razón humana no tiene influencia en nuestras pasiones y acciones.
Por ello es imposible deducir racionalmente los principios morales.
Un autor contemporáneo, Alf Ross, se inclina por la teoría que afirma que “no
existe conocimiento específicamente moral”.
En la acera opuesta se ubican, en general, quines sostienen la legitimidad de la
metafísica y la tesis donde es posible el conocimiento moral.
 En ésta última postura se encuentra George Kalinowski cuya argumentación es la
siguiente:

1) La razón conoce el ser (el positivismo sólo admite un conocimiento de

los fenómenos), todo ser supone una participación en la existencia que le
es dada y que recibe de Dios. La acción humana no puede ser cualquier
acción sino la que corresponda a la esencia del ser creado que desarrolla
sus virtualidades.
2) Los valores morales son propiedades reales, objetivas, de la acción
humana. Poseer una existencia significa poseer un valor primero. Si la
existencia es el valor fundamental con relación a la esencia y a la acción
porque actualiza la primera y permite la segunda, una y otra son valores
por metonimia. Así la noción de valor moral de la acción humana sólo se
comprende a la luz de la noción de valor, solidaria de la de “ser”.
3) Todo ser realiza la propia esencia para lograr la perfección.
4) En el hombre, por estar dotado de razón y voluntad, la plenitud óntica
subjetiva puede y debe ser querida por él mismo. Esta puede ser objetiva
(auténtica) o subjetiva (aparente)-.

2.1 – LAS FALACIAS SER – DEBER SER Y NATURALISTA

LA FALACIA DE LA FALACIA NATURALISTA

George Edward Moore, con su obra “Principia Ethica” publicada en 1903, comienza
con un racismo histórico, es decir, en la pretensión de que todos los autores que lo han
precedido comprendieron mal el problema o no se dieron cuenta cabal de lo que estaban
hablando.
Parte de la pregunta ¿Cómo ha de definirse “bueno”?
Moore sostiene su tesis de que bueno es indefinible, pero es indefinible “bueno”
como adjetivo, bueno en sí mismo, mientras que “bueno” como sujeto, es decir, “lo bueno”,
si es definible.
 Esta imposibilidad de definir “bueno” le dio fama a Moore, argumento que bautizó
como “la falacia naturalista”.
Al analizar las teorías éticas, naturalistas, se da cuenta que identifican “bueno en
sí”con un objeto natural y cometen de ese modo la temible falacia naturalista.
Moore estudia entonces la doctrina evolucionista de Spencer, para la cual “bueno”se
identifica con lo más evolucionado, la hedonista para lo cual bueno es lo útil o placentero y
las que llama metafísicas, las cuales siempre, según Moore, identifican “bueno" con alguna
realidad suprasensible.
A continuación Moore formula su argumento de la pregunta abierta:
Sea lo que sea que hayamos podido probar que existe es todavía una cuestión
distinta y diferente la de si eso que existe es bueno. ¿Es esto que existe realmente bueno?...

ALGUNAS INTERPRETACIONES DEL ARGUMENTO DE MOORE

Una de las más importantes es la que realizara W.K. Frankena, éste prefiere llamar
al argumento de Moore “falacia definista” y no “falacia naturalista”, ya que se trataría de
definir “bueno”desde una propiedad distinta de ella misma.
De ser correcta la argumentación moreana, resultaría imposible definir
prácticamente cualquier término. Culminaríamos en que no hay términos que puedan
definirse, así por ejemplo si dijéramos que un automóvil es una máquina, estaríamos
cometiendo la “falacia definista” ya que automóvil significa necesariamente una realidad y
máquina otra distinta, con lo que estaríamos definiendo una realidad con otra diversa de
ella misma.
La segunda de las interpretaciones es la que corresponde al lógico Arthur N. Prior,
éste vincula directamente la falacia moreana con la cuestión ser – deber ser.
Parte de la distinción entre denotación (indicar, significar) y connotación (hacer
relación, significar una palabra dos ideas: una accesoria y otra principal)-. La falacia
naturalista consiste en no comprender que “bueno” y algunos otros adjetivos pueden
denotar o ser aplicables a las mismas cosas, y sin embargo, no connotar la misma cualidad,
es decir, en describir las cosas en el mismo sentido; si bien podemos atribuir los términos
“bueno” y “placentero” a una misma realidad, en rigor no estamos significando lo mismo al
usar cada uno de ellos. Si bueno y placentero no sólo tuvieran la misma denotación, sino
también idéntica connotación, el resultado sería una afirmación vacía y tautológica, del tipo
de “lo placentero es lo placentero”.

LA POSTERIDAD DE MOORE

R. M. HARE (S. XX)

Según este profesor de Oxford, la argumentación moreana adolecería de defectos de

formulación que harían necesario reexponerlo.
Aparece la noción de “superviniencia”.
Cuando afirmamos que una frutilla es buena, queremos decir algo más (algo
sobreviniente) aparte de que ella es dulce o porque es jugosa, consistente o grande;
“Bueno”, por lo tanto, es una propiedad que no puede ser reducida a todo ese conjunto de
“propiedades naturales”: Dulce, roja, jugosa, grande, etc., sino que las trasciende y que
aparece como diversa de todas ellas, aún tomadas conjuntamente.
Lo que es erróneo en las definiciones naturalistas, es que ellas desatienden el
elemento prescriptivo o recomendativo en los juicios de valor, buscando hacerlos
derivables de afirmaciones acerca de hechos.

ALFRED JULIUS AYER

En todos los casos en que podría decirse que alguien está haciendo un juicio ético, la
función de la palabra ética es puramente emotiva.
Las proposiciones éticas no implican ninguna afirmación de contenido fáctico.
Las afirmaciones consideradas habitualmente como morales, no diferirían
esencialmente de los gritos o suspiros con los que se manifiestan ciertos sentimientos; y si
pudiera existir alguna característica especial, esta sería la de intentar influir en las
conductas ajenas o de lograr la aprobación para las propias.

CHARLES STEVENSON
 Para este antiguo discípulo de Moore la confusión en que incurren los naturalistas
radica en no distinguir dos tipos principales de significados: el descriptivo y el emotivo.
Esto es “bueno” es sinónimo de “apruebo esto”; apruébalo tú también, aprobación
que por otra parte tiene un carácter fundamentalmente emocional, sin que la razón pueda
cumplir aquí otra función que la meramente instrumental.
Este autor retoma el camino de Moore al afirmar que “bueno” es una cualidad
indefinible. No obstante es posible caracterizar su significado, tarea que debe realizarse a
través o sobre la base “de ejemplos”.

¿QUEDA REFUTADA LA ÉTICA REALISTA?

LA CUESTIÓN SEMÁNTICA

Siguiendo la línea de Moore una definición sólo es posible para una palabra que
designa un objeto compuesto, entonces la definición enumera los elementos reales del
objeto designado, ejemplo: si voy a definir un caballo, indefectiblemente esa definición va a
contener los elementos reales del objeto designado (el caballo) los cuales son por ejemplo,
que tiene cuatro patas, cabeza, corazón, etc. Por el contrario una palabra que designa un
objeto simple no se puede definir, de hacerlo confundiríamos dos objetos entre sí, por ello
“bueno” que se da por sentado sin demostración alguna que significa un objeto simple, no
puede ser definido a través de otra palabra que “bueno”; dicho brevemente, la única
definición posible de bueno sería: “bueno es bueno”, tal como lo reconoce expresamente
Moore.

LA TEORÍA DE LA DEFINICIÓN

Cabe Recordar que Moore reconoce sólo tres tipos de definición:

a) Estipulativa
b) Lexical
c) Descriptiva (analítica)-.
 Sólo la tercera tiene relevancia con las consecuencias que hemos venido analizando.
No aparece posible la descripción a través de sus partes o accidentes de una noción
universalísima como lo es “bueno”; lo único que podría intentarse es una definición real –
no meramente semántica o sintáctica – y esencial, es decir ordenada a conocer el modo de
ser de la realidad definida. Pero sucede que “bueno” es una propiedad que trasciende todas
las categorías, razón por la cual no es dable definirla tampoco esencialmente en el más
estricto sentido, lo máximo que puede alcanzarse es una “casi - definición” que sirva para la
“mostración”u “ostentación” de esa especial propiedad que designamos con el nombre
“bueno”.

LA POLISEMIA DE BUENO

Pareciera que muchas de las dificultades que se plantean a Moore respecto de la

noción de “bien” o “bueno” en general, y que lo llevan a considerarlo indefinible y
cognoscible sólo por una vaga intuición subjetiva, tienen su origen en su concepción
univocista y el consiguiente desconocimiento del carácter analógico de esa noción. Noción
analógica porque se predica de modo parcialmente diverso de las distintas realidades que se
llaman “buenas”, diversidad que puede radicar en una prioridad o posterioridad en cuanto a
la propiedad de la predicación (analogía de atribución), o en una proporcionalidad en
cuanto a la atribución del concepto (analogía de proporcionalidad)-.
El desconocimiento o incomprensión por parte de Moore de este carácter analógico
de “bueno” o de “bien”, es lo que lo lleva a sostener el carácter de propiedad “simple e
indefinible” de “bueno”, ya que no ve como se puede llamar “buenos”en un mismo sentido
- o sentido unívoco - a realidades tan diversas como una conducta, un tipo de conductas, un
mero medio para un fin o lo que es “valioso por sí mismo”.

LA SOBREVINIENCIA DE BUENO
 Cuestionando ahora el concepto de sobreviniencia destacamos que para la filosofía
realista y para Tomás de Aquino en especial, hay dos modos fundamentales de considerar
el ente: el modo de las categorías y el de los trascendentales.
Las categorías son los modos específicos en que las cosas son y los trascendentales
son los modos generalísimos. Estos modos generalísimos no designan alguna especial
cualidad de los entes, sino que evidencian aspectos comunes a todo ente. Esto sucede con la
noción de bondad o de bien, lo que ella significa es la radical ordenabilidad de todo ente al
apetito o a la tendencia, “bueno es todo lo que apetece”.
Aparece claro, a contrario de Moore, que la relación de todo ente con el apetito o
tendencia; relación en que consiste su “bondad”, es susceptible de conocimiento racional.

EL BIEN Y LA NATURALEZA

Resulta imposible prescindir de toda referencia a la realidad a la hora de establecer

lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto por las siguientes razones:

a) No es posible excluir del razonamiento moral – y en especial del que

funda derecho y deberes morales – toda afirmación acerca de la realidad.
b) Algunos pretenden justificar preceptos morales basándose en las nociones
de normal o normalidad, pero en realidad no son sino eufemismos que
sustituye a naturaleza o naturalidad.
c) Moore no aplica correctamente el concepto de naturaleza ya que lo limita
a las ciencias naturales y es muy difícil desde allí extraer o precisar los
contenidos de los preceptos morales.
d) Los clásicos, cuando dicen “naturaleza” están refiriéndose a una realidad
ordenada teleológicamente (inclinación hacia un fin)-. Esta visión de la
naturaleza en general y del hombre en particular como legalizados hacia
un fin, legalidad que se manifiesta en el fenómeno de la tendencia o
inclinación, es el que hace posible al pensamiento realista establecer una
cierta vinculación entre lo natural y lo bueno.
 ALGUNAS PRECISIONES ADICIONALES

Al decir naturaleza, no se está queriendo significar lo que las ciencias empirológicas

nos enseñan acerca del hombre, ni tampoco lo que el uso corriente del término acostumbra
a significar. El concepto a que se remite un realista cuando emplea ese vocablo, es un
concepto de carácter técnico – filosófico, rigurosamente definido por la filosofía realista y,
por ello, no sujeto a las mutaciones que pueda recibir el nombre en su uso por el lenguaje
corriente.
Por ello no es posible atacar al naturalismo ético partiendo de la noción de
naturaleza con que trabajan las ciencias naturales o que utiliza corrientemente el lenguaje
vulgar.
Para los autores realistas el recurso a la naturaleza humana no tiene carácter teórico
o meramente descriptivo: por el contrario, es en la búsqueda de la perfección humana, es
decir, en una labor de carácter práctico – ético, en la que se presentan los rasgos
fundamentales de esa naturaleza.

2.2– SER Y DEBER SER. DISCUSIÓN

Algunos importantes autores han sostenido que “ser” y “deber ser” constituyen
órdenes absolutamente separados e independientes.
Según H. Klug, desde el “ser”sólo podemos inferir “ser”, y no “debe ser”.
De la afirmación “Juan es responsable de un daño”, ¿podemos inferir lógicamente
que “Juan debe reparar el daño causado?
Ante estas afirmaciones apreciamos que parecería que todo el conocimiento
especulativo estaría cerrado en sí mismo y no tendría comunicación lógica alguna con el
conocimiento práctico. Serían algo así como dos círculos independientes y cerrados.
Nosotros pensamos que hay naturales vías de comunicación.
Jean Louis Gardies, en un artículo afirmaba que existen varias vías de
comunicación, de las cuales desarrolla brevemente tres. Gardies hace una distinción entre
hecho en bruto (se refieren a hechos naturales como por ejemplo, Pedro es moreno) y
hechos institucionales (referidos a hechos sociales)-. Dentro de los segundos podemos
encontrar ejemplos claros:
a) Pedro ha expresado estas palabras: yo prometo, Pablo, que te pagaré 100
dólares.
b) Pedro ha prometido pagarles 100 dólares a Pablo.
c) Pedro se ha sometido a la obligación de pagar 100 dólares a Pablo.
d) Pedro está sometido a la obligación de pagar 100 dólares a Pablo.
e) Pedro debe pagar 100 dólares a Pablo.

De esta forma vemos como desde el campo del ser, haciendo referencia a los hechos
institucionales, hemos ido arribando a la premisa e) que se encuentra en el campo del deber
ser.
Refutación de Sergio Cotta

La refutación que da este autor es una refutación negativa, no intenta demostrar

como es que el derecho natural no produce la falacia, sino lo que hace es devolver la crítica
a los positivistas, “el que comete el error es el positivismo”.
El primer paso del razonamiento de Cotta es que conforme a lo mayoritariamente
aceptado, incluso por los propios positivistas, “el derecho natural es puro deber ser”.
También está unánimemente aceptado que el derecho positivo se presenta siempre como un
hecho fáctico, como una realidad histórica concreta en un tiempo y en un lugar
determinado. El derecho positivo se reduce a un hecho, el cual podrá enunciarse pero no
derivarse de ese hecho ningún deber sin incurrir en falacia.
Por el contrario si el derecho natural se encuentra en el ámbito del puro deber ser, de
él no puede sino inferirse deberes o normas.
Quien incurre en falacia son los positivistas que pretenden que del derecho positivo
se deriven deberes, porque si el derecho positivo es un hecho, pertenece al ámbito del ser.
En cambio, si el derecho natural está dentro del ámbito del “deber”, ninguna objeción
habría de que de él se dedujeran deberes.

Refutación de Kalinowsky
 Se trata de encontrar una justificación racional a las normas y principios del derecho
natural. Lo que va a hacer en su refutación es tratar de encontrar una justificación racional
que de algún modo justifique las normas del derecho natural en alguna otra cosa que no
sean premisas fácticas o descriptivas. Dice que se puede justificar una norma del derecho
natural por dos métodos:
Derivación: consistirá en justificar la norma del derecho natural en otra norma que
ya esté justificada racionalmente y así sucesivamente seguir la cadena de justificaciones.
Por ejemplo: norma general: tengo una norma del código de alimento que dice que los
alimentos para poder venderlos tiene que estar en buen estado. A esta norma la puedo
justificar en una norma anterior, como puede ser una del Código Civil y a ésta en la
Constitución. Sin embargo esta cadena se corta frente a una norma que no esté justificada.
Este procedimiento no sirve ya sea porque se llegue a una norma primera que no esté
justificada o porque se llevara el procedimiento de derivación al infinito y por lo tanto no
habría ninguna justificación sólida.
Métodos originales: consisten en dar una justificación racional de las normas, ya no
en otra norma sino en sí mismas y pueden ser dos:
Por Convención: el cual consistiría en que se aceptaran ciertas proposiciones o
ciertas reglas primeras por convención. Y a partir de ellas se justificaran todas las
siguientes. Tampoco admite este método por dos razones:
1) porque esta justificación tendría una validez puramente subjetiva, porque
depende de que se haya aceptado o no que esa norma es la norma
primera.
2) La segunda razón está íntimamente relacionada con la anterior, y
consiste en sostener que en función de este método bastaría con que
alguien saque o retire o revoque el consentimiento que prestó en algún
momento para que se caiga esta primera norma.
Por Evidencia: Aquí las primeras normas se encuentran justificadas ya no por una
convención de sus destinatarios sino porque estas normas se imponen por ser
evidentes. Puede ser de dos modos:
 a) Evidencia empírica: es aquella que se da cuando existe una conformidad entre la
norma primera y la realidad constatada a través de los sentidos. Por lo tanto, la
evidencia empírica se da entre el contenido o lo que ordena la norma primera y la
realidad concreta la cual se constatará a través de los sentidos. La realidad
constatada empíricamente siempre es una realidad singular. Luego, si con la
evidencia empírica solo pueden obtenerse juicios singulares, ésta no puede ser el
fundamento de las normas del derecho natural, que son esencialmente universales.
Ejemplo: puedo decir, por evidencia empírica, como regla general, que esta mesa
es marrón, lo digo por evidencia empírica porque mis sentidos constatan que esta
mesa concreta es marrón, ahora el juicio evidente, que a mi se me hace evidente
porque lo percibo empíricamente, es un juicio singular: “esta mesa es marrón”. Yo
no puedo decir a partir de la recepción de esta realidad que todas las mesas son
marrones.
b) Por evidencia analítica: Es el aceptado como válido, la evidencia analítica es
aquella que surge a partir de un análisis de la proposición y de los términos que
componen esas proposiciones. Es decir, se tiene una regla y la misma se hace
evidente si se comprenden o se conocen cada uno de los términos que integran
esa regla. Por ejemplo: si en el ámbito especulativo digo, por regla: “entre el ser y
el no ser no existe término medio” esa regla se hace evidente si yo comprendo qué
significa “ser”, qué significa “no ser” y qué significa “término medio”. La primera
regla o norma del derecho natural es “que el hombre debe obrar el bien y evitar el
mal”. Si uno aprehende por evidencia cada una de las nociones que integran esta
regla, la regla se justifica por evidencia. A diferencia de lo que sostienen los
positivistas, en la crítica de la falacia, el derecho natural no deduce sus normas de
los hechos sino que sus normas derivan todas de una primera norma que esta
justificada racionalmente por evidencia analítica.

APRECIACIONES FINALES

Como la ley natural está gravada en el ser humano (ser) obra sobre la base del
derecho natural (deber ser), esto es lo que fue puesto en duda por algunos autores.
 Por otro lado es de destacar que cuando se habla de falacia, no se trata de una mera
mentira, sino que una falacia tiene un gran poder de persuasión. Por consiguiente, hay que
sacar a la falacia de su contexto, para evitar su persuasión y comprobarla con argumentos
lógicos para evitar ser persuadido por el contexto en el cual se envuelve la falacia.
Entre los argumentos de Hume para fundamentar su falacia citamos:

a) No podemos colocar una cópula de deber ser a un silogismo basado en el

ser porque no hay premisas anteriores que fundamenten al deber ser. Ya
que el “deber ser” no puede derivar del “ser” por ser realidades distintas.
Ejemplo: No puedo hablar de las peras del peral y concluir con las
manzanas del peral.
b) Si de una norma deriva otra norma, caeríamos en un infinito por lo que
hay que buscar una norma que mueva sin ser movida y que tenga carácter
universal (tomando como ejemplo el argumento de Kelsen)-.

Por otro lado la continuidad del ser al deber ser se logra mediante la sindéresis (del
griego “syntéresis”, de syntereo – observar, examinar; capacidad natural para obrar con
rectitud), esta es una virtud intelectual para la búsqueda, en este caso, de los juicios de
evidencia analítica y demostrar así que no existe tal falacia porque ser y deber ser terminan
siendo como anverso y reverso de una misma moneda, ya que por la evidencia analítica
reconocemos el contenido deóntico del ser y por la evidencia empírica lo aplicamos a los
casos concretos y singulares.

Problemática “ser” y “deber ser” en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen

Es válido a fin de poner en contraste este problema desde diferentes ópticas ver la
problemática en Kelsen y su resolución.
La norma, como sentido específico de un acto intencionalmente dirigido hacia el
comportamiento de otro, es algo distinto del acto de voluntad cuyo sentido constituye.
Dado que la norma es un deber, mientras que el acto de voluntad, cuyo sentido constituye
es un ser.
 Pero se advierte que Kelsen dice textualmente: “de que algo exista no puede
seguirse que algo deba existir, de igual modo a que de que algo deba ser, no puede seguirse,
que algo sea”. Pero luego trata de fundamentar que existe una relación en este dualismo
sosteniendo que lo que es puede corresponder a lo debido, algo puede ser tal como debe ser,
también dice que algo que es debido, está orientado hacia un “ser” que algo debe “ser”.
Pero la conducta debida y la conducta que es son diferentes, ya que una tiene existencia y la
otra al ser debida aún no cobra dicha existencia.
 BOLILLA 6

EL RAZONAMIENTO EN EL DERECHO

A – TERCERA OPERACIÓN DEL ESPÍRITU – EL RAZONAMIENTO

PRÁCTICO

1 – NOCIONES

Si toda verdad se expresa bajo la forma de un juicio o proposición y si partimos de

esta primera verdad, ya conocida, podemos llegar a otras desconocidas. Estamos en el
camino del razonamiento.
El razonamiento es la tercera operación del espíritu por medio del cual, a partir de lo
conocido, se adquiere un conocimiento nuevo. La razón humana avanza con un movimiento
progresivo hacia la verdad.
Como la simple aprehensión (concepto) y el juicio, el discurso o raciocinio es un
acto vital inmanente. Es de destacar que en lo que hace al concepto, Dann Obregón habla
de simple aprehensión.
El raciocinio es una actividad inmanente y específicamente humana.
Darwin y sus discípulos se empeñaron en probar que los animales razonan;
acumularon ejemplos y pruebas.
El razonamiento es un verdadero proceso porque la mente se traslada terminalmente
de una verdad a otra.
Dos ordenes en los cuales se da el razonamiento:
a) orden de la invención: La verdad nueva adquirida es una verdad
totalmente insospechada, totalmente novedosa.
b) Orden de la demostración: La verdad que se adquiere es una verdad que
era sospechada antes de iniciar el razonamiento, y el razonamiento lo que
 CLASES

1) Inmediatos: Constan de un solo antecedente. Por ejemplo: Los planetas describen órbitas
elípticas; luego, un astro que describa una órbita no elíptica no será un planeta.
2) Mediatos: Constan de dos o más antecedentes. Son los razonamientos que más se
emplean. El clásico ejemplo es el silogismo:

1) Todos los hombres son racionales,

2) Todos los griegos son hombres,
3) Luego, todos los griegos son racionales.

A su vez los razonamientos mediatos reconocen diversas especies:

a) Deductivo: Partiendo de una verdad universal nos conduce a una menos universal
o particular. La argumentación deductiva “tipo” es el silogismo categórico. Es el
razonamiento que, partiendo de premisas universales y fundándose en los primeros
principios, saca consecuencias necesarias o igualmente universales, o menos
universales que las afirmaciones anteriores.
b) Inductivo: Partiendo de una verdad particular nos conduce a una verdad universal.
Es el razonamiento en el que de antecedentes particulares, individualmente
conocidos por la experiencia, pasamos a afirmaciones más generales o universales.
c) Por analogía: Es el que partiendo de una verdad particular, infiere otra particular.
Es la argumentación en que guiándonos por las semejanzas y desemejanzas de un
ser con respecto de otro, afirmamos de uno, no tan conocido, lo aceptado en otro
conocido. Aristóteles la llama argumentación por el ejemplo. No es la relación del
todo con la parte, como sería la deducción, ni de la
 parte con el todo como es la inducción, sino de la parte con la
parte.

Aristóteles hablaba de “El cuadrado de la oposición”:

A E

I O

En este cuadrado se conjugan operaciones lógicas:

a) Oposición
b) Conversión
c) Subordinación
d) Contraposición

A: Universal Afirmativo: “Todos los hombres son mortales”

E: Universal Negativo: “Ningún hombre es mortal”
I: Particular Afirmativo: “ Sócrates es mortal”
O: Particular Negativo: “Sócrates no es mortal”

“A” y “O” se excluyen recíprocamente = Contraposición (operación lógica).

Y así sucesivamente vamos conjugando cada una de las proposiciones.

2 – EL SILOGISMO
 El silogismo ordena los términos en virtud de su conexión entre sí, permitiendo
deducir una conclusión de un antecedente. Es un razonamiento mediato y deductivo. El
silogismo clásico, o por excelencia es el silogismo categórico que se caracteriza por tener 3
premisas y 3 términos. Tres premisas porque tiene una premisa mayor, una menor y una
conclusión. Además tiene 3 términos:
a) Término medio: es aquel que aparece en las 2 premisas y que no aparece en la
conclusión.
b) Término mayor: Indica la premisa mayor: es el predicado de la conclusión.
c) Término menor: es el sujeto de la conclusión.
Existen ocho reglas que regulan o condicionan la validez formal del silogismo
categórico, cinco reglas son de calidad, y 3 de cantidad. Son reglas que si no son cumplidas,
el silogismo es inválido o ilógico.

Reglas de calidad:

a) En todo silogismo categórico no puede haber dos premisas particulares, porque de

esas dos premisas particulares no se deriva válidamente ninguna conclusión.
b) De dos premisas negativas, no se obtiene ninguna conclusión.
c) Si una premisa es negativa, la conclusión necesariamente será negativa.
d) Si ninguna de las premisas es negativa, la conclusión será afirmativa.
e) La conclusión lleva siempre la parte más débil de las premisas. Si alguna de las
premisas es negativa, la conclusión será negativa.

Reglas de cantidad:

a) El término medio debe estar tomado al menos una vez universalmente es decir, al
menos una de las premisas debe utilizar los términos “todos” o “ninguno”.
b) El término medio nunca aparece en la conclusión.
c) Los términos de la conclusión deben necesariamente estar en las premisas del
razonamiento.
 Modos del Silogismo Categórico

Las figuras del silogismo son las distintas posiciones del término medio en las
premisas. En el sujeto o en el predicado, las figuras de los silogismos categóricos se
manifiestas en partir del que el término medio esté en el sujeto o en el predicado de las
premisas, por lo tanto las figuras son cuatro:

a) Su-Pre: El término medio está en la premisa mayor “en el sujeto” y la premisa

menor “en el predicado”. Ejemplo: “todos los hombres son mortales, Sócrates es
hombre, Sócrates es mortal.” El término medio es “hombres”.
b) Pre-Pre: El término medio aparece en el predicado de la premisa mayor y en el
predicado de la premisa menor. Ejemplo: “todos los caballeros son corteses, ningún
futbolista es cortés, ningún futbolista es caballero”.
c) Su-Su: el término medio está en el sujeto de las dos premisas. Ejemplo: “todos los
libros son interesantes, algunos libros no son edificantes, algunas cosas interesantes
no son edificantes.”
d) Pre-Su: el término medio aparece en el predicado de la premisa mayor y en el sujeto
de la premisa menor. Ejemplo: “ todos los hombres de negocios son seguros de sí
mismos, ningún hombre seguro de sí mismo es religioso, ningún hombre religioso
es hombre de negocios.”

Además de la figura del silogismo tenemos los modos o formas que son las
distintas maneras que pueden presentar las proposiciones del silogismo conforme o
según su calidad y su cantidad (las proposiciones pueden ser universales:
cuantificadores lógicos “todos” o “ninguno”; o particulares “algunos”, afirmativas:
cuando afirman; o negativas: cuando niegan) la combinación de estas cuatro posiciones
de calidad y cantidad da lugar a los modos (combinación de 64 modos)-. Pueden ser:
universal- afirmativo, universal- negativo, particular-afirmativo, particular- negativo.

CLASES
 1) Categóricos: Se caracteriza por ser la premisa mayor una proposición categórica.
Ejemplo:
Todos los Hombres son
Mortales Sócrates es Hombre
Luego Sócrates es Mortal

2) Hipotéticos: Tiene como punto de partida una proposición hipotética.

Ejemplo:
Si la tierra gira, se
mueve; La tierra
gira;
Luego, la tierra se mueve.
Dos clases de silogismo hipotético:

a) Hipotético Mixto: cuya premisa mayor es siempre una proposición

hipotética, pero su premisa menor y conclusión son categóricas.
b) Hipotético Puro: donde todas sus premisas son hipotéticas o condicionales.

3) Disyuntivo: Tiene como punto de partida una proposición disyuntiva.

Ejemplo:
Todo triángulo es equilátero, isósceles o escaleno;
Un triángulo es equilátero;
Luego, no es isósceles o escaleno.

Es de destacar otras clases de silogismos:

a) Entimema (se verá en la bolilla 8 punto A)-.
b) Polisilogismo: es un silogismo compuesto de varios silogismos
enlazados entre sí de modo tal que la conclusión del primero es la premisa mayor
del segundo, y así sucesivamente.
c) Sorites: Es un polisilogismo abreviado porque se silencian u omiten
las conclusiones de cada uno de los silogismos entrelazados con excepción de la
 conclusión del último. Es una combinación del polisilogismo con el entimema de
tercer orden.
d) Epiquerema: Es aquel en el cual una o las dos premisas van
acompañadas de su correspondiente razón o explicación causal.

6 - EL RAZONAMIENTO PRÁCTICO – CARACTERÍSTICAS

El razonamiento práctico tiene como materia la acción humana, la conducta del

hombre.
Es por ello que nos encontramos con premisas particulares y, en muchos casos,
singulares.
El razonamiento judicial es un razonamiento práctico. Las conclusiones del
razonamiento práctico, así como las premisas que utiliza nunca son necesarias, son siempre
opinables, perfectibles, argumentables. Por ello es que se lo denomina como un
razonamiento débil en el sentido de que sus premisas siempre pueden ser perfeccionadas,
consolidadas, mejoradas donde sus conclusiones están siempre abiertas a las refutaciones.

B- EL RAZONAMIENTO JUDICIAL

1 – NOCIÓN

El razonamiento judicial es un razonamiento práctico. Se usa la cópula “deber ser”.

La verdad es compositiva. Nunca será absoluto como en el caso del razonamiento
especulativo.
El razonamiento judicial es dialéctico e hipotético, se contrapone a lo categórico y
necesario.

2 – TEORÍAS:

2.1 – LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS

 Desde 1970 se instauró la obligación de motivar las decisiones judiciales, las
mejores muestras de lógica jurídica se encuentran en la motivación de los tribunales.
En lo que se ha llamado la escuela de la exégesis es posible distinguir tres fases:

a) Fase de instauración: Va desde la promulgación del Código Civil en 1804 y

acaba entre 1830 y 1840.
b) Fase de Apogeo: Se extiende hasta 1880.
c) Fase de Ocaso: Se cierra en 1899.

Se propusieron reducir el derecho a la ley. Esta concepción conduce a una visión

legalista.
“Dura lex sed lex”
Es necesario que, para cada situación, que dependa de la competencia del juez, haya
una regla de derecho aplicable, que no haya más que una sola regla y que esté totalmente
desprovista de ambigüedad.
Se produce un “culto a la ley” donde no había margen a la interpretación del
derecho con una plena aplicación del método deductivo.
El juez sólo pronuncia la ley. Escuela absolutamente positivista.
Era un sistema cerrado porque se partía de la premisa de que el Código de Napoleón
contemplaba todo.
El valor Justicia era descuidado ya que podía haber una sentencia legal pero injusta.
El problema acaece cuando empieza a notarse la existencia de lagunas, cuando
comienza a verse que el Código de Napoleón no contemplaba todo, es más, tenía términos
ambiguos y necesitaba de la labor interpretativa.

2.2 – CONCEPCIÓN TEOLÓGICA DEL DERECHO

Escuela más flexible pero manteniendo la concepción positivista del derecho.

Ahora se lo entiende al derecho como abierto a los cambios sociales.
El rol del juez deja de ser pasivo y se convierte en activo.
Desde el texto de la ley el juez se remonta a la voluntad del legislador.
 En la segunda mitad del siglo XIX, como prolongación de los esfuerzos de la
escuela de Savigny, el estudio del derecho romano, tal como lo acometió Ihering, condujo a
un cambio de perspectiva y a una visión funcional, que se hizo dominante hacia finales del
siglo.
Según esta concepción, el derecho no es un sistema más o menos cerrado, que los
jueces deben aplicar utilizando métodos deductivos a partir de unos textos
convenientemente interpretados. Por el contrario, es un medio del que el legislador se sirve
para alcanzar unos fines y para promover unos determinados valores. El juez no puede
contentarse con una simple deducción a partir de textos legales. Debe remontarse desde el
texto a la intención que guió su redacción, a la voluntad del legislador, e interpretar el texto
conforme a aquella voluntad. Pues lo que cuenta, ante todo, es el fin perseguido, el espíritu
más que la letra de la ley.
Según Tarello hay 13 tipos de argumentos que permiten interpretar los textos en
función de la intención que se le atribuye al legislador:
1) Argumento a contrario: Si una ley obliga a los hombres a tal cosa,
deducimos “a contrario” que dicha obligación no recae sobre las mujeres.
2) Argumento analógico: Si se prohíbe a un viajero subir al colectivo con
un perro, y éste sube con un gato se aplica analógicamente la prohibición
ya que el legislador quiso prohibir que un viajero suba con animales.
3) Argumento a fortiori (a mayor fuerza): Aplicación del brocardo
de”quien puede lo más puede lo menos” Si se prohíbe pisar el césped es
lógico que también está prohibido arrancarlo.
4) Argumento a completudine: Todo lo no prohibido está permitido.
5) Argumento a coherentia: Un legislador no puede regular una misma
situación de maneras incompatibles.
6) Argumento psicológico: Se basa en investigar la voluntad del legislador
por medio de los trabajos preparatorios.
7) Argumento histórico: Presunción de continuidad en la labor del
legislador.
 8) Argumento apagógico o de reducción al absurdo: Parte de que el
legislador no hubiera permitido una interpretación de la ley que conduzca
a consecuencias ilógicas.
9) Argumento teleológico: Finalidad de la ley.
10) Argumento económico: No interpretar cuando se repetiría lo que ya dice
el texto de la ley interpretada.
11) Argumento ab exemplo: Interpretación de una ley conforme a los
precedentes.
12) Argumento sistemático: Parte de la idea de que el derecho es algo
ordenado y que constituye un sistema.
13) Argumento naturalista: No puede una interpretación oponerse a la
naturaleza de las cosas.

Concluimos en este punto que los rasgos esenciales de esta teoría son:

1) Es un sistema abierto,
2) Hay una interpretación judicial de las normas,
3) Rol activo del Juez,
4) Búsqueda de la decisión legal y además “justa”.

2.3 – EL RAZONAMIENTO DIALÉCTICO DESPUÉS DE 1945:

2.3.1 – APORTES HISTÓRICOS

Se produce una reacción a las concepciones anteriores.

El razonamiento judicial ya no sólo puede agotarse en la interpretación de la ley,
sino que se debe analizar la razonabilidad de la solución.
El principal problema a dilucidar era que los juicios de Nuremberg buscaban
castigar a los dirigentes de la Alemania de Hitler dominando la idea de que no podían de
ninguna manera escapar a la acción de la justicia, pero por otro lado no había disposiciones
legales expresas para lograr dicho objetivo sin violar el mentado principio de nullum
crimen sine lege. Entonces era necesario afirmar la existencia de un principio general del
derecho reconocido por las naciones civilizadas relativo al respeto y la dignidad de la
persona humana. ¿Se trataba esto de un retorno al derecho natural clásico?
Más bien se trataba de un retorno a la concepción de Aristóteles, que afirmaba la
existencia, al lado de las leyes especiales, de un derecho general, constituido por “todos los
principios no escritos que se consideran reconocidos en todas partes”.
La Corte de Casación de Bélgica admite que puede cesar una sentencia por
violación de un principio general del derecho.
Se reconoce a los principios generales del derecho, a falta de texto escrito, el
carácter de reglas de derecho obligatorias.
Aunque diferentes por naturaleza de los principios generales del derecho, las
máximas representan puntos de vista que la tradición jurídica ha tenido siempre en cuenta y
que proporcionan argumentos que la nueva metodología no puede descuidar si quiere
conciliar la fidelidad al sistema con el carácter razonable y aceptable de la decisión.
Esta metodología a contribuido a poner de moda los Tópicos Jurídicos, que habían
sido olvidados, pero que hasta mediados del S. XVIII designaban las obras consagradas al
razonamiento específico de los juristas.
Los Tópicos jurídicos se refieren a lugares específicos de Aristóteles, que son los
que conciernen a materias particulares y se oponen a los lugares comunes, que se utilizan
en el discurso persuasivo en general. Estos suministran razones que permiten descartar las
soluciones que no son equitativas o razonables.

2.3.2 – LAS LÓGICAS ARISTOTÉLICAS

1) Lógica Formal:

a) Premisas Categóricas y necesarias,

b) Conclusiones necesariamente verdaderas,
c) Pertenece a lo demostrable,
d) No necesita argumentación.
 2) Lógica No Formal:

a) Premisas opinables, débiles, no necesarias,

b) Conclusiones opinables,
c) No hay verdades absolutas en las conclusiones. Necesita de la
argumentación para enriquecerse.

LECTURA OBLIGATORIA – INTRODUCCIÓN Y NOTAS A LOS

TÓPICOS DE ARISTÓTELES – J. BRUNSCHWIG

El silogismo es un acto complejo en el que se superponen una afirmación

concerniente a la validez de una inferencia y una afirmación concerniente a la verdad de sus
premisas, afirmaciones que son ambas necesarias para legitimar aquella de la que la
conclusión será objeto.

Las variedades del silogismo y el silogismo dialéctico

Aristóteles define las diversas especies del silogismo especificando la naturaleza de

las relaciones que sus premisas mantienen con la verdad.

a) Demostrativo: Sus premisas son intrínsecamente verdaderas, ya porque

son conocidas por sí mismas con una evidencia absoluta, ya porque son
deducidas a partir de axiomas (teoremas ya demostrados)-.
b) Dialéctico: Sus premisas son aceptadas “bien por todos los hombres, o
bien por casi todos, o bien por aquellos que representan la opinión
esclarecida; y entre éstos últimos, bien por todos o bien por casi todos, o
bien por los más conocidos. Brunschwig, un auténtico estudioso de
Aristóteles, ha puesto el valor de las premisas dialécticas no en cuanto
ellas sean verdaderas, sino en cuanto sean verdaderamente aprobadas.
Como tales no pueden ser rechazadas por ningún miembro del grupo
humano dentro del que ellas o sus garantes tienen autoridad sin atenerse
 la sanción del escándalo o del ridículo por parte de este grupo o de sus
representantes calificados.
c) Contencioso: Es el que se saca de proposiciones que parecen probables,
y que sin embargo no lo son. Es sólo una apariencia de silogismo el que
se deriva de proposiciones probables o que parecen probables; porque lo
que parece probable no siempre lo es.
d) Erístico en su forma: Se da cuando la ilación entre premisas y
conclusión parece ser necesaria sin serlo verdaderamente.
e) Erístico en su materia: Cuando las premisas parecen ser endójicas, pero
no lo son realmente.
f) Paralogismo: Se da cuando las premisas competen a una ciencia
determinada (por ejemplo la geometría), pero en realidad son falsas.
 Aparentemente concluyente Formalmente Erístico.

Silogismo en general

Aparentemente Endójicas Materialmente

Erístico.

Premisas Endójicas

Realmente Endójicas Dialéctico

Realmente Concluyente

Falsas Paralogismo

Premisas Científicas

Verdaderas Demostrativo
 BOLILLA 7

HERRAMIENTAS DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO

Una herramienta es un instrumento para hacer cosas. Estamos aquí en la parte

práctica de la Filosofía del Derecho.

A – INTRODUCCIÓN

1 – EL PROBLEMA TEÓRICO Y LAS SOLUCIONES PRÁCTICAS

En primer medida puedo partir del supuesto de pensar que los jueces son individuos
previsibles, objetivos, no erráticos, entonces puedo estudiar el razonamiento de los jueces
como la Geometría, donde los jueces serían objetivos y confiables.
Pero por otro lado puedo creer que los jueces no son tan previsibles, coherentes,
ordenados, sino que son erráticos desordenados, arbitrarios, entonces mi problema es como
voy a controlar el razonamiento judicial de éstos jueces.
De las conductas que los hombres tienen puedo obtener determinadas conclusiones.
Etología: Estudio de los comportamientos externos que especies animales y
animales racionales tienen que denotan ciertas aprobaciones o desaprobaciones. Hay actos
que demuestran ciertas cualidades de la naturaleza humana.

Soluciones Prácticas

Los jueces cultivan el derecho.

Aristóteles hablaba del juez como “el derecho que camina”.
Todo juez tiene algunos prejuicios. Es por ello que hablamos de nudos
entimemáticos, éstos son bolsones oscuros donde uno no sabe la razón por la cual los jueces
resuelven como resuelven.
2 vías:
a) Ver las razones que nos dan los jueces.
 b) Indagar por qué el Juez decide darnos esa razón.

¿Qué mueve a un Juez a que prefiera ésta respuesta sobre esta otra respuesta? ¿Será
que no tiene mucho conocimiento y resuelve sin saber? ¿Por qué?...
Estará en el Abogado saber “manipular” al juez utilizando herramientas como la
argumentación.
La justicia no es un acto de fe, necesita una demostración empírica.

B – LA TEORÍA DE LA DIALÉCTICA

1 – LA RETÓRICA

Es una adecuada síntesis entre arte y ciencia.

Es el arte de elaborar discursos gramaticalmente correctos, elegantes y, sobretodo,
persuasivos. Es la facultad de considerar en cada caso lo que cabe para persuadir.
La finalidad de la retórica es persuadir por medio del lenguaje, para lo cual han de
ser construidos discursos que, por sus características, puedan cumplir ese objetivo.
Para Aristóteles, la Retórica es dar herramientas precisas para que el argumento
tenga poder de persuasión.
La gran conquista se produce en el siglo XVII, sólo se reputaba “conocimiento”
aquel que es de tipo racional y científico. Tal es el único modo de conocer que tiene
entidad, envergadura, la retórica es un mero arte de la expresión, sólo un instrumento para
poetas o prosistas; este proceso de ruptura tuvo su origen con Descartes, y marcó su sello a
toda la filosofía occidental posterior.
Vale solo aquello que puedo medir y pensar. Lo que no es necesario y verdadero no
interesa para la ciencia.
La lógica aristotélica no es episteme, o sea conocimiento, sino que es mero
instrumento del conocer, organon.
Para Aristóteles, la dialéctica es lo más parecido al ideal de una ciencia de las
ciencias, mientras que la filosofía moderna la archiva al altillo de las cosas inútiles, sobre el
deslumbramiento de la pura razón científica.
 Hubo que esperar hasta el siglo XX, decididamente hasta la década del 50, para que
este proceso tome una suerte de reversión, donde se produce un auténtico renacer de la
retórica.
Chain Perelman, representante de la Escuela de Bruselas, y Theodoro Viehweg, de
la escuela Alemana fueron los dos hombres que encabezan un movimiento que bien puede
ser nombrado como de rehabilitación de la retórica.
Corresponde meditar acorde a la realidad ya del siglo XXI, que es previsible que
cada vez la retórica tenga mayor vigencia en otros campos del agregado social además del
jurídico.

¿Puede la retórica ser una ciencia o no?

Es en principio un arte.
Está entre las simples reglas de la experiencia y lo que propiamente es una ciencia.
Es susceptible de ser enseñada, de ser aprendida, pero requiere un grado de
condición propio del individuo.

Objeto de la Retórica

Argumentar = Argumento es un razonamiento que se emplea para probar una

cosa. Ofrecer a un auditorio un conjunto de razones, persuadir.

Diferencias entre persuadir y convencer

La persuasión busca un resultado inmediato.

El acto de convencer logra la perdurabilidad de ese convencimiento en el auditorio.
El convencer apela a la racionalidad del auditorio demorado en el tiempo pero
retenido en el espacio, la persuasión logra un efecto en el auditorio que es rápido en el
tiempo pero con una vigencia limitada.

2 - LA DIALÉCTICA:
 NOCIÓN Y UTILIDAD. EL RAZONAMIENTO DIALÉCTICO

La dialéctica es el arte de discutir intercambiando argumentos, o de razonar

desarrollando ideas mediante el encadenamiento de juicios o de hechos tendientes a
demostrar algo, persuadiendo ya sea a través de convencer o de conmover y teniendo en
consideración el juicio que acerca de lo tratado tiene el receptor.
Pasa de lo verosímil (aquello a lo que se le reconoce como verdaderamente
aprobado por una comunidad) a lo verdadero siguiendo ciertas reglas.
La dialéctica es un método por el cual se puede formar toda clase de silogismos
sobre todo género de cuestiones, partiendo de proposiciones simplemente probables.
Si se quiere conceptuar el modo de razonamiento dialéctico en modo sintético,
habría que decir que es principalmente antidogmático. Gran parte de su materia está dentro
del campo de lo probable.
Habrá nadadores que se toparán con piedras las cuales representan a los tópicos;
pero habrá técnicas para poder superarlos

Diferencias entre dialéctica y retórica:

a) La dialéctica emplea tesis y la retórica hipótesis.

b) La dialéctica emplea preguntas y respuestas, y la retórica va de corrido hasta
terminar la perorata.
c) La dialéctica usa silogismos completos y la retórica entimemas.
d) La dialéctica mira directamente al adversario, la retórica al juez o al público,
más que al adversario.
e) En la dialéctica los lugares o tópicos son más comunes y en la retórica más
particulares.
f) La retórica mejora el efecto persuasivo que la dialéctica tiene.

Hay un uso propio y un uso impropio (pensar que la dialéctica sirve para un
ejercicio intelectual) de la dialéctica.
 El uso propio permite:

a) La Elaboración de aporías: Argumentos que ponen en una situación de

dilema al auditorio. Busca encerrar al otro en el discurso.
b) Ser crítica: Por la dialéctica uno muestra las falencias que la parte
contraria puede tener.
c) Carácter apologético: Permite sostener la tesis propia y refutar las
contrarias.

3 - EL RAZONAMIENTO JURÍDICO COMO ESPECIE DE

RAZONAMIENTO PRÁCTICO. LAS PREMISAS UTILIZADAS

Cabe hacer la aclaración de la diferencia de lo que es un tipo de razonamiento

práctico y aquel otro que se nombra como especulativo. Ello se funda en la dualidad de
saberes, analizados en las primeras bolillas.
Existe entonces una clase de razonamientos prácticos que hacen a la conducta del
hombre, a su obrar, y que deben ser atendidos a la luz de la retórica y la dialéctica.
El razonamiento jurídico, al ser una especie del razonamiento de naturaleza práctica,
corresponde que sea estudiado por la retórica. Dicho razonamiento se conforma mediante
proposiciones no necesarias, tan sólo preferibles, mejorables o argumentables; mientras que
las ciencias duras, como se dan a llamar a las de naturaleza físico – matemáticas, operan
con premisas que se nombran como demostrables, esto es, necesarias o apodícticas.
Por ello, se puede hablar de la existencia de dos grandes tipos de argumentos: por
una parte, los que dan razones apodícticas, y por ello necesarios e irrefutables; por otra
parte, los que son argumentos tópicos o también retóricos, y que se basan en posiciones
subjetivas.
No significa que sea un tipo de razonamiento arbitrario o subjetivo, sino que
estamos destacando que se trata de un razonamiento abierto, a la crítica, a la refutación,
abierto al diálogo con una vocación de fijeza.
 La apodíctica es propiamente descendente, porque su fuerza convictiva se afirma
en tanto que existen mayores ramificaciones que son alcanzadas por la conclusión, que
tiene valor inferencial de las premisas madres. Por el contrario, la argumentación tópica o
retórica es ascendente puesto que se inicia con una proposición cuya aceptabilidad se
encuentra provisoriamente aceptada, y a partir de allí se irá aspirando lograr instalar nuevas
proposiciones, de las que se tiene un aseguramiento cada vez mayor en su confiabilidad.
El razonamiento judicial, razonamiento débil, permite que mediante la
argumentación de las proposiciones sobre las que se asienta sean mejoradas o fortalecidas.
Mediante la noción de “endoxa” – una premisa es endójica cuando tiene garantes de
peso, ya por el número, ya por la cualidad – unas premisas débiles como las que
constituyen el razonamiento jurídico obtienen cierta fortaleza, y por tal razón gozan de una
mayor aceptabilidad dentro del ámbito específico, con lo cual les resulta más acotado a los
abogados la predicción que del resultado del pleito pueden hacer.
El tránsito de la endoxa permite fortalecer una premisa dialéctica débil para llevarla
a un estado de fortaleza, firmeza.

4 - REGLAS

1) Selección de los jugadores: Porque el proceso judicial es un juego,

complicado, grave, con efectos para la gente, pero con sus reglas. Los
jugadores son aquellos que tienen una razón para estar y lo que están
porque hay un experto que así lo autoriza. Los dialogantes son los
abogados. Yo puedo convocar un jugador ausente pero activo, cuando
apelo a fuentes, doctrina, es una forma de incorporar nuevos jugadores.
2) Control de autoridades: El papel que debe jugar la autoridad es
importantísimo ya que permite el equilibrio e igualdad de trato entre los
jugadores.
3) Posición de la causa: Hay que definir claramente cual es el punto de
conflicto “litis contestatio”.
4) Realización de la Argumentación: Sumatoria de argumentos.
5) Conclusión: Culminación del proceso, del diálogo forense.
 C – GÉNEROS RETÓRICOS O ARGUMENTATIVOS

Los géneros dependen de la materia del argumento, como establece la relación de

temporalidad los argumentos.

1 - EPIDÍCTICO, DELIBERATIVO Y JUDICIAL

2 – ARGUMENTOS Y TÉCNICAS EN CADA UNO DE ELLOS

EPIDÍCTICO

El género epidíctico es una actitud argumentativa en donde lo que se está realizando

es un elogio sobre una determinada persona o un determinado acto. El caso típico se
presenta en las oraciones fúnebres. Otro ejemplo es el elogio que un funcionario hace de la
ciudad donde se encuentra dando su discurso.

DELIBERATIVO

Tiene por base la estructura de lo real, pero en orden a la relación futura que de los
hechos habrá de suceder. Género propio de las asambleas.
Su finalidad es elegir entre lo conveniente y lo perjudicial o lo legal o ilegal en
relación con eventos futuros.
Argumentos que se corresponden con toda precisión a este género:

a) Argumento de lo probable: Lo que se hace es prever a partir de ciertos

hechos reales un resultado futuro.
b) Argumento pragmático: Se juzga por las consecuencias que se reconocen
en manera externa, sin atender a causalidad alguna. Ejemplo: La
consecuencia de que se encuentre en un lugar un hombre en el piso, una
moto tirada, un vehículo con su conductor nervioso al volante con el auto
 detenido, el tránsito demorado, la policía, la ambulancia, etc., nos llevan a
concluir que hubo un accidente.
c) Argumento del despilfarro: Es fundamentalmente utilizado en el orden de
las negociaciones, principalmente de tipo políticas. Quien va cediendo en
cada oportunidad en sus propias pretensiones frente a los requerimientos
del interlocutor, pues hace presumir con alguna certidumbre a dicho
interlocutor que razonablemente su dialogante siempre lo hará.
d) Argumento del exceso: Por vía de la ponderación excesiva de una
determinada cualidad o situación se puede llegar al extremo de mostrar
que la misma resulta perjudicial. Ejemplo: La solidaridad al extremo
implica prodigalidad.
e) Argumento de la dirección: Se da por ejemplo cuando un abogado actuó
como un mañoso y trapalonero, pues se debe presumir que si se encuentra
frente a la misma parte en otro pleito va a actuar de la misma forma.

JUDICIAL

Se encuentra estructurado sobre lo real pero no para prever una consecuencia, un

carácter o una evaluación futura, sino para medir consecuencias sobre hechos anteriores,
esto es, sobre lo pasado.

Técnicas:

a) Técnica de la asociación: La técnica de la asociación es

aquella que utilizan de ordinario los abogados toda vez
que argumentan, a efectos de mostrar con total firmeza
que entre una persona y un conjunto determinado de actos
existe alguna coexistencia. Relación entre los actos que
han sucedido y la persona en cuestión, y por lo tanto
corresponde a ella su autoría.
b) Técnica de la disociación: Se logra generalmente a partir
de una argumentación que intente acreditar acerca de la
existencia de un cambio o modificación que pudo
acontecer en la persona, para de esta forma demostrar que
tales actos ya no pueden serles atribuidos porque ha
variado el individuo como tal. Que antes haya habido una
conducta en un determinado sentido no autoriza a pensar
que debía ser luego igual.
c) Técnica de la ridiculización: Presupone que lo cómico
puede ser una fuente importante de argumentación. Se
utiliza cuando las partes muestran al Juez, a través de su
proceso argumentativo, de que manera las conclusiones a
las que la otra parte pretende arribar aparecen como
necesariamente irrisorias o ridículas.
d) Técnicas de frenaje: Existen aquellas otras que tienen por
finalidad ser disuasivas de dicha coexistencia. O sea, que
son utilizadas cuando lo que se pretende es interrumpir la
relación presuntamente existente entre el individuo y el
suceso. A dichas técnicas Perelman las denomina
“técnicas de frenaje”. No son sino la utilización de una
manera argumentativa por la cual se trata de evitar la
relación de coexistencia que caracteriza al género judicial.
e) Prevención o prejuicio: Se advierte cuando el letrado
insiste acerca de la cualidades personales que su cliente
posee, y con ello lo que trata de hacer es prescindir o
aminorar lo más posible los actos que en la ocasión se le
imputan a dicho cliente; siendo en definitiva la
demandada un persona bondadosa y de hábitos nobles, no
es posible que haya tenido actitudes ofensivas como se le
espetan.
 f) Causalidad: Se advierte utilizada cuando la parte
argumenta acerca de que un determinado suceso, como
por caso un daño, no le resulta imputable a esta persona,
sino que en verdad es imputable a cuestiones ajenas al
mismo. Ejemplo: El caso fortuito.
g) Carácter de trasmisor del acto: Consiste en apelar a que
la persona a la cual se le quiere atribuir un determinado
hecho o acto, ha sido simplemente un mero repetidor o
testigo del nombrado hecho o acto, y no su creador. Por
caso, la argumentación defensiva que se puede realizar de
un individuo que fue apresado in fraganti en el hurto de
una determinada cosa, sobre la base que la nombrada
persona era simplemente un individuo que circulaba por
el lugar y levantó del suelo la cosa que encontró sin dueño
conocido, y que en la ocasión la llevaba a la dependencia
policial para entregarla.
h) Excepcionalidad: Se argumenta a favor de demostrar que
la habitualidad del individuo en cuestión es tener
costumbres o comportamientos deferentes a los que en la
ocasión se le atribuyen.

Aclaración:

Habría un cuarto género, el cual se refiere al cuidado de la persona, el valor curativo

de la palabra según los Griegos. (K. Jaspers)-.

3 – TÓPICA: NOCIÓN, FORTALEZA DE LOS ARGUMENTOS

TÓPICOS, TÓPICOS DE PRIMER GRADO

Tópico es un lugar común. Son espacios donde los individuos pueden compartir
opiniones, creencias, religiones.
 Previamente es importante partir de la división de las etapas de la argumentación
para de esta forma visualizar la ubicación de los tópicos.
La argumentación se divide en etapas:
3) Invención: Parte realmente sustancial dentro de la argumentación.

Supuestos:

a) Reales: Son extraídos de la realidad, por ejemplo los supuestos históricos.

b) Ficticios: Son inventados.
c) Preferentes: Aquellos supuestos históricos que reciben una lectura subjetiva.
Parte de supuestos reales a través de un punto de vista subjetivo.
4) Disposición: Una vez inventado los argumentos hay que disponerlos
dentro del texto argumentativo.
5) Elocución: Modo en que los argumentos son transmitidos.

Al utilizar un tópico en la etapa de la invención busco argumentos ya reconocidos,

estoy manejándome dentro de la etapa de la inventiva.
Me lanzo a la búsqueda de argumentos ya armados.

¿Cómo se logran los Tópicos?

Algunos los inventaron, otros los usaron y uno es un punto más dentro de esa
cadena de uso.

Los tópicos son:

1) Dogmas,
2) Principios,
3) Axiomas,
4) Apotemas,
5) Adagios.
 Ejemplo: Ley posterior deroga ley anterior; primero en el tiempo, primero en el
derecho, etc.
Habrá tantos tópicos como se vallan conformando en rigor del tiempo.
La jurisprudencia conforma tópicos en cuanto va realizando ciertas presunciones.
Ejemplo: La teoría de los actos propios.
Hay niveles en los tópicos.
Tópicos de 1er Grado: Son aquellos argumentos fuertes que se van realizando
espontáneamente en la vida ordinaria.
Tópicos de 2do Grado: Requieren mayor tiempo. Están muy cerca de la costumbre
pero no configuran derecho.
Matriz: Está en los tópicos de 1er Grado.
Ejemplo:

1) Tópicos de la cantidad: Cuando argumentamos que una determinada

cuestión vale más porque muchos sostienen que vale más. Porque todos
hacen lo mismo, yo también lo hago.
2) Subtópicos de cantidad: por ejemplo, el decir que es mejor lo probable
sobre lo improbable. Es preferible lo mayor que lo menor.
3) Tópicos de la Calidad: Hay un mayor interés en aquello que resulta
extraño, singular. Lo extraño es más importante que lo común. Se genera
una cierta cuota de misterio. Ejemplo: Una carta natal.
4) Subtópicos de la Calidad:

a) La Oportunidad: Ejemplo: Compre ya la carta natal; ordene el

embargo ya; el uso de los amparos.
b) La Inseparabilidad: Casos de las medidas cautelares, si no se
hacen ahora se pierden. No puede separarse.
c) Tópicos de la Esencia: hay personas que tienen ciertas actitudes
para ciertas cuestiones. Ejemplo: la prueba de ADN para la
paternidad pero no sirve para un daño a la propiedad.
 d) Tópicos de la Persona: Es como el tópico de la esencia pero no
apelando a lo ontológico sino a ciertas cualidades personales que
puedan tener ciertos individuos. Ejemplo: Una persona que actúa
como perito de accidentes.
e) Tópico de lo Existente: Hay un privilegio por aquello que es o que
existe frente a aquello que va a ser o no existe.

LECTURA OBLIGATORIA: ARISTÓTELES – TÓPICA

Aclaración:

Esta lectura si bien está en la bolilla 7, contiene remisiones a la bolilla 6 primeros

puntos.
Para comenzar es preciso decir que es el silogismo, y cuales son sus diferentes
especies, para distinguir lo que es el silogismo dialéctico; porque de éste es del que
debemos ocuparnos.
El silogismo es una enunciación en la que una vez sentadas ciertas proposiciones, se
concluye necesariamente una proposición diferente de las proposiciones admitidas,
mediante el auxilio de estas mismas proposiciones.
El silogismo dialéctico es el que saca su conclusión de proposiciones simplemente
probables. Se llama probable lo que parece tal.
El silogismo contencioso es el que se saca de proposiciones que parecen probables,
y que sin embargo no lo son.
Los razonamientos dialécticos proceden de las proposiciones.
Toda proposición expresa: o el género de la cosa, o lo propio, o la definición o el
accidente de la cosa.
La definición es una enunciación que expresa la esencia de la cosa.
Se llama propio aquello que, sin expresa la esencia de la cosa, sólo pertenece a ella
y puede ser tomado recíprocamente por ella.
El género es aquello que es atribuido esencialmente a muchas cosas, las cuales son
de diferentes especies.
 El accidente es todo aquello que no es nada de lo dicho, ni definición, ni propio, ni
género; es lo que se da verdaderamente en la cosa, pero que puede darse o no en esta sola y
misma cosa, cualquiera que ella sea.
 BOLILLA 8

HERRAMIENTAS DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO

A – TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1 – NOCIÓN – ELEMENTOS – CARACTERÍSTICAS

El razonamiento jurídico es de alguna manera un razonamiento de tipo débil, pero

que a partir de un proceso argumentativo va transformándose y perdiendo paulatinamente
este carácter de debilidad, asumiendo por el contrario fijeza.
A este proceso los griegos lo llamaban “endoxal”.
La dialéctica se define como el arte de argumentar sobre toda cosa, dialogando a
partir de lo probable; es decir que la nombrada cuestión no sería otra cosa que la posibilidad
efectiva de que aquellas premisas que por su misma naturaleza son débiles puedan pasar a
tener un status de mayor firmeza y aceptación en un determinado auditorio.
La retórica tiene una profunda vinculación con la dialéctica, y por lo tanto se
encuentra inserta en la teoría de la argumentación en general y no resulta extraña o ajena al
ámbito de lo jurídico – judicial.
La primera es la forma científica que asume la segunda cuando es ejercida delante
de ciertos y precisos auditorios, tales como los tribunales o asambleas políticas. El fin de la
retórica es el persuadir a dichos auditorios, lo cual a la vez se cumple mediante la
argumentación.

El argumento

La noción de argumento toma una relevancia indiscutible, puesto que es el

contenido material de la argumentación, y por lo tanto punto de conexión entre la retórica y
la dialéctica.
Un argumento es una razón que produce creencia respecto de lo que está en duda.
Los argumentos deben ser adecuados en relación con la temática.
 Aristóteles diferencia dentro de los argumentos retóricos los que son extrínsecos
(leyes, testigos, pactos, declaraciones en tormento y juramento) y los intrínsecos (los que se
basan en el que habla, los que generan en el auditorio un determinado estado de ánimo y los
que radican propiamente en el discurso) a dicho arte. El autor privilegia los intrínsecos y
dentro de éstos a los que radican propiamente en el discurso, los restantes tienen un mayor
fundamento en la psicología.
En modo corriente se define argumento como aquello que arguye la mente para
convencer a otro; manifestación con razones de verosimilitud.
Sólo tres campos de la realidad son los que escapan al mundo de la opinión y se
encuentran entonces ligados a la certeza: el del conocimiento científico, el de la fe religiosa
y el de los sentimientos.
El argumento está destinado a la persona o a las personas para las cuales o contra las
cuales se argumenta; tiene como consecuencia su razón de ser en el mismo diálogo.
No se puede dudar que en la vida democrática del estado de derecho, la
argumentación forense es pues el procedimiento por el cual las decisiones de los jueces se
legitiman socialmente.

ELEMENTOS

Características que debe poseer un texto para ser propiamente un texto

argumentativo

a) La existencia de un tema para ser discutido (causa material),

b) Un sujeto que lleva adelante la gestión de convencimiento de su interlocutor y
un antagonista que debe ser convencido (causa eficiente),
c) Un razonamiento para convencer de la validez de una determinada opinión
(causa ejemplar),
d) Una opinión y uno o más argumentos (causa formal),
e) Una conclusión (causa final)-.

Trasladando ello al ámbito de lo jurídico se puede decir:

 a) Responsabilidad civil, resarcimiento de un daño causado;
b) Nombres de actor y demandado en dicho pleito;
c) Relato de los hechos históricos que muestran el tema;
d) Utilización de estrategias argumentativas, y
e) Resolución del Juez.

CARACTERÍSTICAS

Se trata propiamente de un fenómeno social, porque no hay posibilidad alguna de

realizar argumentación si no es frente a un agregado social.
Presupone la alteridad.
Este fenómeno social tiene un objeto práctico, como es el de buscar orientar
determinada conducta en el otro, o sea intentar generar una actividad, un cierto obrar.
La argumentación es un proceso, puesto que está constituida por una serie unitaria
de secuencias racionales, con ella se propone a otro u otros a que ingresen a un proceso
racional interactivo o puramente de diálogo.
Es necesario diferenciar los efectos ilocucionario (es el acto de argumentar) y
perlocucionario (aceptación o rechazo que la argumentación genera)-.

Finalidad de la Argumentación

Lograr la adhesión del auditorio.

2 – LA ARGUMENTACIÓN - LOS ENTIMEMAS FORENSES – REGLAS

DE LA ARGUMENTACIÓN

Concepto

Silogismo incompleto o construcción causal en que se omite la expresión pero no el

contenido de alguna de las premisas o de la conclusión para hacer más rápido el ritmo del
discurso y también para alagar al receptor apelando a su inteligencia para que deduzca lo
que fue suprimido.

Tres tipos de entimemas a saber:

a) De primer orden, donde la premisa mayor no está enunciada.

b) De segundo orden, donde es la premisa menor la que no está enunciada.
c) De tercer orden, donde la conclusión no está enunciada (no pede darse en el
ámbito de lo forense ya que no podemos concebir que sé de por entendida la
conclusión, además no habría sentencia)-.

El entimema de primer orden es el que menos dificultad ofrece ya que pocas veces
es la norma de derecho que se aplica en el caso concreto lo que está en conflicto.

Reglas de la Argumentación

Reglas cartesianas aplicadas al mundo forense

a) Regla de la evidencia: No aceptar como verdadero sino lo que es evidente.

b) Dividir cada una de las dificultades en tantas partes sea posible: Afectada esta
regla a la argumentación forense propone que sólo así podrá ser adecuadamente
expuesto el problema y por lo tanto argumentado sobre cada una de sus partes
en manera independiente.
c) Conducir ordenadamente mis pensamientos, comenzando por los objetos más
simples y fáciles de conocer, para ascender poco a poco, como por grados,
hasta el conocimiento de los más complejos: Presupone la unificación de todo
aquello que ha sido argumentado en particular.
d) Hacer en todas partes enumeraciones tan completas y revistas tan generales
que estuvieren seguro de no omitir nada: Es importante que la argumentación
haya sido amojonada con datos históricos, sucesos políticos etc. Para que de esta
manera el argumentante pueda volver a cualquier parte de ella.
 Reglas lingüístico – conversacionales en el mundo forense

a) Principio de cooperación dinámica: Impone que cada uno de los argumentantes

deba contribuir al diálogo tal como cada una de las circunstancias en las que se
encuentre dicho diálogo así lo imponga.
b) Respeto a los turnos: Diferencia el diálogo de la mera conversación.
c) Categoría de actuación o relevancia: La argumentación para ser eficaz debe ser
relevante, esto es, ponderable específicamente.
d) Categoría de lo instrumental: El éxito de una argumentación es cuando el
argumentante evita ser oscuro o intrincado, evitar ambigüedades, debe aspirar a la
mayor claridad, precisión y simpleza.
e) Máxima de cantidad: se debe evitar aquello que aunque importante no deviene
propio.
f) Máxima de calidad: Apunta al valor específico que cada argumento tiene. La
calidad de un argumento para convencer o lograr el efecto querido en el auditorio.

B – ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SILOGISMO FORENSE

1 – DIVERSOS ESQUEMAS DE ARGUMENTACIÓN FORENSE DE LOS

JUECES:

1.1 - SILOGISMO CLÁSICO

Este modelo está inspirado en la escuela de la exégesis.

Ejemplo:
a) Todo aquel que cause un daño debe repararlo (premisa mayor)-.
b) Pedro ha causado un daño a Carlos (premisa menor)-.
c) Pedro debe reparar el daño causado a Carlos (conclusión)-.
 El exegeta lo único que debe realizar es encontrar en que supuesto normativo –
premisa mayor – engastan adecuadamente los hechos que en la ocasión son discutidos –
premisa menor -, toda vez que encontrados ellos la conclusión fluye con total naturalidad.

Premisa Mayor Conclusión

Premisa Menor

1.2 - DE RAZONAMIENTO PRÁCTICO PURO

Importa Una superación de lo que fuera el anterior. Es ya menos próximo dicho

paradigma a lo rigurosamente geométrico y deductivo del caso anterior.
Es importante destacar que resulta primero en el tiempo que el exegético.
a) Datos
b) Prueba
c) Resultado
d) Lugar o Tópico (común o propio)-. Son patrones de procedimiento o estrategias
que se pueden ejercitar en el curso de la argumentación, cualquiera que sea el
tema de la misma. Actúa como una suerte de “filtro”.
e) Conclusión.
La conclusión es lograda no en modo mecánico o con cierta cuota de automatismo,
sino que es factible ella por ser el resultado de un razonamiento práctico que a ella ha
descubierto y que como tal al mismo, finalmente tiende.
Permite una atención a ámbitos operacionales o pragmáticos, fuera de cualquier
duda está que habrá de auspiciar resultados siempre más acordes al propio caso, aunque
también aumentará el riesgo a cierta cuota de arbitrariedad o subjetividad en la respuesta
que sea obtenida.
El supuesto puede ser ilustrado cuando por caso aparece en el excursus del
razonamiento, la incorporación por el magistrado de una cierta apreciación fundada en la
equidad, y que como tal importa ella una modificación en lo que resultaba previsible de
aplicación en el caso concreto para un observador imparcial.

Datos Prueba Resultado Lugar o Tópico

Conclusión

1.3 – DEL RAZONAMIENTO PRÁCTICO FORENSE

Se trata de un modelo superador con relación a los anteriores.

Se advierte el privilegio que se brinda a la gestión de la determinación de la norma,
y junto con el mismo a la calificación del hecho, y en cuyo trance el autor sostiene con
acierto que la mencionada “individualización de la norma” implica también una
calificación de los hechos.
Se equipara juicio práctico a juicio prudencial, y del mismo se dice que es un juicio
de valor.
El orden según Massini sería el siguiente:
a) Hecho justiciable.
b) Determinación de la norma y calificación del hecho.
c) Verificación del hecho y su interpretación.
d) Interpretación de la norma.
e) Juicio práctico.
f) Decisión.

1.4 - DEL RAZONAMIENTO SILOGÍSTICO JUDICIAL DE

NATURALEZA PRÁCTICA

La argumentación que las partes están en condiciones de efectuar es notoriamente

más delimitada que la elaborada por los magistrados (determinación provisoria)-. Es
provisoria puesto que es posible que al momento de la presentación de la demanda el
mismo letrado de la parte actora en verdad no conozca sino sólo aquellos extremos que su
mismo cliente le ha impuesto como información pudiendo tal persona haberle ocultado
algunos. También ello es factible en el caso de quien está cumpliendo la función de letrado
de la parte demandada.
Por el contrario la argumentación que tiene que efectuar el magistrado debe ser más
extensa, no en el sentido cuantitativo, sino cualitativamente de lo que en ella se contiene,
puesto que la gestión que tiene encomendada es la de superar la provisoriedad que en la
anterior determinación realizada por los letrados se había efectuado.
Se trata así de lograr una segunda determinación (tiene pretensión de definitiva, no
es definitiva aún ya que puede ser objetada por vía recursiva)-.
Por ello corresponderá en rigor de verdad nombrarla como “determinación de
acreditación normativa y de calificación de los hechos con vocación definitiva”. Esta
segunda determinación es propiamente una calificación ontológica – procesal del estado de
la causa.
Cuando tal extremo acontece es cuando se produce el tránsito de la realidad
preprocesal a la realidad procesal.
Sólo cuando acontece esa determinación se convierten los “entes existenciales o
históricos” en “entes reales procesales”, por lo cual podrán tener significación para lo
judicial. De lo contrario todo lo no incorporado al proceso es inexistente.
Hay casos donde la realidad procesal prescinde de la realidad preprocesal.
En esta segunda determinación, se elabora una determinación de suficiencia o no de
los aspectos sustantivos y procesales de lo que ha sido materia la introducción del pleito.
Recién cuando se inaugura el estadio de la realidad judicial, habiendo concluido la
segunda determinación de los hechos y la normativa que a la misma acompaña, es cuando
se pone en movimiento la gestión propiamente argumentativa o motivante que los jueces
deberán realizar a los efectos de otorgar en primer modo una suficiencia desde el punto de
vista lógico a tales aspectos, y allí la argumentación del magistrado se hará propiamente
motivación.
Se llama silogismo práctico – prudencial, en primer lugar, porque su objeto son las
acciones humanas (la praxis); y, en segundo lugar, es prudencial porque siempre es una
decisión prudente del juez la que le mueve a aceptar una determinada premisa y no otra.
 Realidad Preprocesal Realidad Procesal Realidad Práctica Prudencial

Hechos y Actos Justiciables 1ª Determinación Determ. Provisoria De las Partes

Verificación del hecho Interpretación Normativa

2ª Determinación Determinación Definitiva

De suficiencia o insuficiencia:
a) Ontológica,
b) Procesal,
c) Jurídica,
d) Lógica.

Realidad Jurídica

Juicio Práctico Prudencial

Sentencia

2 – LA JUSTIFICACIÓN INTERNA Y EXTERNA DE LAS RESOLUCIONES

JUDICIALES

Que las premisas que sean utilizadas en el mundo jurídico sean dialécticas, esto es
probables, no implica que sean arbitrarias.
 La teoría de la argumentación jurídica, cuando es ejercida por la magistratura, posee
la exigencia de un doble requisito:
a) Justificación interna: Exigencias que son requeridas con relación a la
corrección en la formulación de las premisas que conforman lo que se ha dado
en llamar razonamiento silogístico judicial de naturaleza práctico prudencial. Es
interna porque lo es en relación con el mismo pronunciamiento. Una cosa es el
procedimiento mediante el cual se llega a establecer o discernir una determinada
premisa, y otro muy diferente es el procedimiento argumental por el cual se
justifica la misma, caso de la justificación externa.
b) Justificación externa: Es el proceso de fundamentación o motivación de las
premisas utilizadas para constituir el propio silogismo antes indicado. Es externa
porque lo es así al pronunciamiento aunque sea interna al magistrado que lo
dicta.

3 EL SILOGISMO SENTENCIAL – CONSIDERACIONES CRÍTICAS AL

–
MISMO

Queremos hacer notar la diferencia que se debe realizar cuando se nombra a la

actividad jurisdiccional que queda documentada en una resolución judicial como la de un
“silogismo judicial”
 BOLILLA 9

A – LA ARGUMENTACIÓN DE LAS PARTES

1 – ARGUMENTACIÓN Y ÉTICA PROFESIONAL

La argumentación que cumplen las partes en los procesos judiciales es

rigurosamente más rica que la puesta en ejercicio por los magistrados, toda vez que los
abogados no se encuentran inmediatamente compelidos a ser absolutamente objetivos en
las tesis que en cada caso pueden sostener. Su función es la de ser rigurosamente parciales.
De esto se impone que si bien en algún tiempo se ha discutido o al menos puesto en
duda si el abogado debe estar más cerca de los intereses que le correspondan a su cliente
antes que a la misma administración de justicia, pues señalamos que por la misma
esencialidad que a la profesión invade, el privilegio inexorablemente es a la administración
de justicia.
Lo justo sentencial sin lugar a dudas es una realización compositiva que se ha ido
conformando a partir de aportes parciales que las partes en el pleito han ido agregando,
argumentando y finalmente probando. No hay pleitos de uno solo, sino al menos de dos,
quienes a la vez tienen una dimensión contraria o contradictoria de la misma cuestión que
es sometida a decisión.
Ha señalado Chiovenda que “Más que una profesión (la del abogado), es la suya una
función; no ya sólo desde el punto de vista jurídico, sino desde el político social, porque
estando colocados entre las partes y los jueces, son el elemento a través del cual las
relaciones entre la administración de justicia y los ciudadanos pueden mejorarse,
aumentando de un lado la autoridad y de otro la confianza, de lo que depende el progreso
de las instituciones procesales.

2 - CONVICCIÓN Y PERSUASIÓN DEL JUEZ

Lo que a los abogados les interesa es persuadir al tribunal, ya que presupone por
regla general una convicción anterior pero que se define existencialmente con una
disposición imperativa de exteriorizar el magistrado dicha adhesión de naturaleza
intelectiva, en una acción volitiva concreta y singular.
La diferencia entre convicción y persuasión es que la persuasión asume la
convicción y luego la pone en la praxis, posiciona en la realidad un determinado acto de
voluntad, un acto decisional por el juez.

Condiciones del Rétor

1) Propia estimativa: el cargo o status que el orador tenga.

2) Conocimiento real que tenga el orador de lo que argumenta.

3) Que la presentación realizada por dicha parte no sea maligna y falaz.

4) Adaptabilidad al auditorio.

3 – LA ARGUMENTACIÓN VICIOSA: FALACIAS Y SOFISMAS – BREVE

CUADRO TAXONÓMICO DE CADA UNA DE ELLAS – REGLAS INTRÍNSECAS
DEL DIÁLOGO ARGUMENTATIVO FORENSE

Dentro de la dinámica argumentativa es posible delimitar algún conjunto de

deficiencias en que suelen caer los nombrados actores retóricos al tiempo de realizar sus
argumentaciones, con independencia de cual sea en definitiva el valor referencial de sentido
que dichas argumentaciones posean.
Se ha diferenciado la argumentación viciosa en tres grandes bloques de situaciones,
a saber:

a) La falacia.
b) El paralogismo.
c) El sofisma.
 Falacias

Es ella algún error que en el razonamiento o en la argumentación existe, y que hace

que la misma sea entonces nombrada como incorrecta.
No es otra cosa que un argumento falso que la parte incorpora dentro de su discurso
con la intención de que sea utilizado como tal, esto es como verdadero, con lo cual se
pretende trasladar un error a la contraria, sea éste el interlocutor juez o letrado, o ambos en
definitiva.
Uso que en un determinado razonamiento se puede realizar de un argumento que
tiene un efecto psicológico preciso que se le acuerda al mismo.

a) Argumento ad populum: Se trata de imponer la verdad de una afirmación

por el solo hecho de que un número importante de individuos así lo creen.
Reúne también todo aquello que colabore al estímulo y exaltación del
público.
b) Argumento a la mofa: Se intenta orientar a poner en una cierta condición
de ridículo al otro interlocutor, y a partir de allí restarle importancia a la
tesis que está siendo sostenida por el nombrado.
c) Argumento ad metum: Se trata de un argumento que recurre al miedo, y
que si bien resulta más utilizado en el ámbito de lo político o legislativo,
también en lo jurídico forense puede tener algún grado de vigencia.
d) Argumento ad superbiam: Dicho argumento está fundado en la misma
soberbia, arrogancia, orgullo o insolencia que tiene aquel que lo sostiene
en contra del que resulta espetado con el mismo. Ejemplo: Cuando un
empleado es echado de una empresa y al demandarla alega haber sido
siempre honesto y probo.
e) Argumento ad hominem: Tiene un alto poder persuasivo. Se utiliza
cuando se pretende desacreditar una afirmación, haciendo referencia no a
la probable falsedad de esa afirmación, sino a ciertas características de
quien la enuncia. Se trata, en consecuencia y sencillamente, de que
cuando no existen buenas razones para contrarrestar una argumentación o
 simplemente sostener alguna, el argumentante procede a efectuar
descalificaciones directamente sobre la persona misma que sostiene la
tesis antes que atacar o sostener la tesis misma en cuestión.
f) Argumento ad ignorantiam: El proponente estima que su afirmación es
admisible si nadie puede encontrar un argumento que la refute. Ejemplo:
Sostener que no existen los extraterrestres porque nadie pudo estar con
uno de ellos.
g) Argumento ad misericordiam: Se trata de aquel uso argumentativo que se
efectúa tratando de movilizar los sentimientos de piedad del auditorio,
antes que a formalizar las propias razones serias y consistentes con las
cuales la argumentación debe ser ejecutada.
h) Argumento ad baculum: Se utiliza el mismo cuando se introduce, a los
efectos de sostener una argumentación en la cual seguramente se carece
de razones para fundarla a ella misma, a la amenaza de la fuerza en su
lugar. Se trata de una mera amenaza y no el uso efectivo de ella, puesto
que de ser así ya no estaríamos frente a una falacia, sino de una acción
compulsiva concreta. Se reemplaza directamente la razón por el miedo. Se
exige dos requisitos para que el nombrado se cumpla: El carecer de
argumento; y por último el hecho de disfrutar de algún poder.
i) Argumento ad verecundiam: Se lo ha denominado también como la
“falacia de la autoridad reverenda”. Se apela a la existencia de una
determinada posición o tesis en el tema en consideración y que habría
efectuado un individuo o grupo de ellos, y que en principio tienen, al
menos en el ámbito de esa comunidad científica, un reconocimiento de
seriedad y fiabilidad. Ejemplo: digo tal cosa porque lo dijo tal otra.
j) Argumento por el sacrificio: Se utiliza en toda aquella ocasión en donde
de manera consciente el que está argumentando prefiere optar por un
determinado sacrificio a los efectos de obtener así un resultado quizás más
rápido y eficaz; asumiendo tal como se ha dicho, el no más conveniente
de los caminos desde los propios intereses económicos y personales de
 quien así lo decide. Ejemplo: Quien no apela para evitar seguir dilatando
la condena y poder recibir una más severa.
k) Argumento ad odium, ad iram: Se asienta en el sólo hecho demostrativo
del odio que se tiene en contra de quien a ella está formulada, y por lo
tanto es viciosa.
l) Argumento ad concupiscentiam: Se trata de lograr adhesiones del
auditorio en función a los propios apetitos sensuales o ambiciones
materiales que en el mismo se pueden despertar. Ejemplo: decirle a un
juez que si falla como yo quiero estaría demostrando y asumiendo un
nuevo espíritu reformador de la administración de justicia.

Paralogismos

Se trata simplemente de un silogismo incorrecto, el cual intrínsecamente no debe

llevar la intención de engañar. Ejemplo: Un silogismo con dos premisas afirmativas y una
conclusión negativa.
Sofismas

Se advierte cuando el paralogismo – o sea el falso silogismo – se hace con

argumentos falsos y con la intención de llevar al error al contendiente; se nombra por tal
razón a veces al sofisma como el paralogismo ejecutado con argucia.
La noción de falacia se equipara a la de sofisma, entendiendo por tal el uso del
argumento aparente y resumido en la voluntad de mejorar la propia posición en desmedro
de la ajena.
Una falacia involuntaria se denomina paralogismo y una falacia voluntaria sofisma.
En el ámbito de los sofismas se debe advertir la existencia de dos grandes campos
desde los cuales se explicitan tales defectos:

1) Vicios en la palabra (in voce): El vicio, en un silogismo, se genera,

cuando el término medio es utilizado en manera ambigua y por lo tanto
interpretado en manera diversa en cada una de las premisas del
 razonamiento. El vicio es una cuestión gramatical, los errores están en la
palabra. Son fundamentalmente de dos tipos:

a) Homonimia: Se tipifica cuando se utilizan los términos o nombres con

una acepción equívoca en un sentido diverso al que en rigor le
corresponde, también cuando la palabra tiene un sentido confuso,
ambiguo.
b) Anfibología: Cuando ese uso equívoco del concepto no se refiere
exclusivamente a un solo nombre o realidad que con él se evoca, sino que
lo que se utiliza es toda una proposición o bloque de pensamiento con un
carácter equívoco, se tipifica este segundo vicio.

2) Vicios en las cosas (ex rebus): Son propiamente de las cosas:

a) Sofisma de la ignorancia: Se da cuando aquel que no conoce el objeto

sobre lo que está discutiendo procede a argumentar, con lo cual, dicha
argumentación resulta desatinada y sin propósito. Se da en el ámbito de lo
forense por el propio desconocimiento que el letrado puede tener acerca
de un tema.
b) Sofisma de accidente: Se materializa por caso cuando a un determinado
sujeto se le coloca una cualidad como esencial y en verdad no tiene dicho
carácter o no le corresponde al mismo. Ejemplo: Cuando se juzga a un
chofer de un automóvil afectado al servicio de taxi como mal conductor,
porque existe el convencimiento generalizado en la sociedad de que la
totalidad de los conductores de tales automóviles transitan a una
velocidad excesiva en la vía pública y con notable desaprensión por los
terceros, lo cual es rigurosamente indebido.
c) Sofisma no causa por causa: Se comete cuando se explica un fenómeno
por algo que no es su verdadera causa, lo cual no impide que se trate ella
de una causa secundaria o segunda, de manera tal que lo que se quiere
decir es que la causa no es tal, aunque se le atribuye tal carácter.
 d) Sofisma de petición de principios: Tiene como nota propia el de
consignar en la premisa inicial aquello que luego será objeto de
demostración en la conclusión. Se afirma entonces o que se debe
demostrar. Típico caso en el que se conforma es cuando se utiliza una
premisa equivalente a la conclusión o que depende de ella; se trata
entonces de un círculo vicioso o prueba en círculo.

Reglas Extrínsecas del diálogo argumentativo

forense: Los argumentos verosímiles

Al ser la falacia un argumento aparente, es una argumentación no válida la que con

ella se realiza, se trata de una argumentación viciosa en tanto que toda la teoría de la
argumentación está presuponiendo necesariamente un diálogo, y este presupone que
aquellos que dialogan lo hagan bajo ciertas reglas, y entre ellas se destaca una que es obvia:
que los argumentos utilizados no sean aparentes o, en el peor de los casos, falsos.

Selección de los Jugadores

No participa de un proceso judicial todo aquel que lo desee, sino sólo aquellos que
tienen un derecho subjetivo controvertido o algún otro tipo de interés en el mismo.

Control de autoridad

Todo ingreso de autoridades (afirmaciones efectuadas por un testigo o conclusiones

de un perito por dar un ejemplo) no puede ser desordenado y caótico, sino cuidadoso y
controlado, lo cual se cumple, acorde lo entendemos, en lo que se ha dado en nombrar en la
teoría procesal como el derecho subjetivo probatorio.

Objeto de la discusión
 Toda disputa debidamente organizada requiere que aquello sobre lo cual la misma
se establece se encuentre delimitado.

La argumentación

Es un acto de habla formado por una constelación de afirmaciones diseñadas para

justificar o refutar una opinión expresada, y calculadas en una conversación sujeta a reglas
para convencer a un juez racional de un punto de vista específico con respecto a la
aceptabilidad o inaceptabilidad de la opinión expresada.

Conclusión del debate

Debe concluir en una determinada conquista.

Reglas intrínsecas del diálogo argumentativo forense

Las reglas intrínsecas presuponen la existencia de las anteriores (extrínsecas), pero

esta relación no se da a la manera inversa, es decir, pueden darse las extrínsecas sin las
intrínsecas necesariamente.

Condiciones instrumentales

1) Condición de reconocimiento: No significa otra cosa que cada

uno de los argumentantes que en el proceso judicial se
encuentran, se reconozcan como tales. Se manifiesta en los actos
de proponer la demanda y contestar la misma. Hay que probar que
una verdad es de esa forma.
2) Condición de Corrección: Presupone que cada uno de los
participantes en la disputa forense ejecute su argumentación
acorde, en primer lugar, a lo que la ley autoriza que puede ser
 motivo de adecuada argumentación, y además de ello, que se lo
haga sin violaciones formales propiamente a la lógica, sea ello en
cuanto se refiere a los hechos o al derecho mismo, pero además
sin violaciones materiales, esto es, a que los argumentos que son
utilizados no sean deliberadamente dubitativos o falsos.

a) Condiciones preparatorias: coincide temporalmente con la etapa probatoria del

proceso, donde debe tenerse en cuanta que las pruebas deben incorporarse al
proceso siendo pertinente y oportunas.
b) Condiciones de Sinceridad: Se advierte en la etapa inmediata posterior, como es la
alegatoria o también la recursiva. La regla impone que dicha merituación deba ser
con adecuada y suficiente probidad profesional.

3) Condición de éxito: Quien ha logrado dicho triunfo es quien ha

logrado sin duda transformar lo ideal en real, conquistando la
adhesión y convencimiento a posición que defendía.

Una condición supernumeraria

Se asienta en que además de las condiciones anteriores, los argumentos

materialmente han de ser verdaderos y además sustancialmente buenos. Apunta a que
cualquiera debe entender la resolución de la situación de tal o cual forma.

B – DISPOSICIÓN Y ELOCUCIÓN DE LOS ARGUMENTOS

1 – EL DISCURSO JURÍDICO Y SUS ARGUMENTOS – ORDEN DE LOS

ARGUMENTOS.

Orden de los Argumentos

 1) Ordenamiento en racimo: Hay una ramificación de argumentos de tal
manera que si corto el tallo el resto no vale de nada.
2) Argumentación simple: Es una argumentación lineal.
3) Argumentación compleja: se realiza un abordaje integral del
problema. Se utilizan diferentes núcleos causales de argumentos.

Basándose en como hago converger los argumentos se clasifica en:

1) Hipotáctica: Voy subordinando los argumentos uno de otros

teniendo en cuenta que logre abarcar todo el problema. Se debe
evitar el hecho de dejar espacios vacíos.
2) Paratáctica: Es la forma en que argumentamos diariamente. Se
orienta sobre un marco de respeto con el otro que piensa distinto
pero que al final quiero que piense como yo. Es más light.

Estrategias en cuanto al orden de los argumentos:

1) Argumentos de emboscada: Con mala entraña, para que en cierto desorden dispositivo
el otro comparta disposiciones que en el desorden no puede advertir.

Argumentación y Ética profesional

Puede suceder que algunas causas sean indignas y que aún así el abogado las acepte;
entonces habrá que indagar en cada caso la posible violación o no a normas éticas.
Hay formas de ejercer la actividad profesional en el campo forense donde se rosa
verdaderamente los límites de la ética profesional llegando a traspasarlos cuando el
abogado lleva a cabo la creación de espacios argumentativos vulgarmente llamados
“chicanas” donde el proceso se dilata o logra ciertos efectos favorables a quien las realiza
en desmedro de la otra parte, del juez o de la propia justicia.
 Santo Tomás de Aquino hablaba de que los abogados debían tener vivacidad
profesional e incluso, establecía que en algunos casos era lícito dilatar un pleito para
beneficiar al deudor ante un mal quizás mayor sabiendo que va a obtener un dinero para
pagar.
 BOLILLA 10

LA PRUDENCIA Y LA EQUIDAD

A – INTRODUCCIÓN

1 – LO JUSTO CONCRETO

Cuando el emperador Augusto otorgó el “ius publice respondedi” a los más notables
juristas de la Roma Imperial, lo hizo en virtud de su reconocida calidad de “iuris
prudentis”, es decir, de poseedores en grado eminente de una especial forma de
conocimiento jurídico: “el prudencial”. Ese conocimiento acertado de lo que era derecho en
cada situación singular – llamado iuris prudentia – dio posteriormente el nombre, por una
derivación lingüística, a la “ciencia del derecho” y a las normas que tienen su origen en las
sentencias de los tribunales. Resultaba difícil por ello, hablar, de “prudencia jurídica” como
de un modo especial e indispensable de conocimiento del derecho, por lo que pasó al olvido
la acepción primera del término, que designaba al conocimiento de lo justo en su máxima
concreción.
Derecho o lo justo, es una cierta obra adecuado a otro.
No puede hablarse propiamente de “derecho” sino refiriéndose a conductas
concretas, a actos determinados del hombre, a operaciones singulares; es a través de ellas
que se “cumple” o se “incumple” el orden que caracteriza al derecho, orden que lo es de
conductas, no de normas abstractas y generales; por esta razón, cuando se afirma que en un
estado se realiza el derecho, se hace referencia a que las conductas de sus habitantes son en
su gran mayoría rectas.

2 – MODALIDADES DE CONCRECIÓN

El problema que se plantea Massini es el siguiente: ¿Cómo es posible extraer de una

norma jurídica general, en cierta medida abstracta, un precepto concreto, que sea adecuado
al caso singular y que determine correctamente lo que es “derecho”?
 Soluciones propuestas:

a) Soluciones racionalistas o deductivas: El salto de la generalidad

de la norma a la singularidad del caso, se producirá a través del
simple y puramente racional camino de un silogismo estricto, tal
como éste es utilizado por las ciencias exactas, en especial la
Geometría.
b) Soluciones voluntaristas: La determinación de la norma concreta
es el producto de la pura voluntad del aplicador.
c) Soluciones realistas: El “paso” de la norma general a lo justo
concreto es el producto de un acto de la razón, pero de la razón en
su sentido práctico.

B – LA PRUDENCIA

1 - CONCEPTO

Es Aristóteles quien establece definitivamente a esta virtud como propia del

intelecto práctico - moral, determinando su objeto y sus caracteres propios.
En un pasaje de la Retórica escribe que prudencia “es la virtud de la inteligencia
mediante la cual se puede resolver acerca de los bienes y males que encaminan hacia la
felicidad”.

2 - OBJETO

Establecer y prescribir lo que es recto en el obrar propiamente humano.

3 – LA IURIS PRUDENTIA

En el campo del derecho, definido anteriormente como “acción, dación u omisión

debida a otro en justicia”, la función propia de la prudencia es delimitar el contenido
concreto de ese débito, establecer en que consiste estrictamente la dación o acción que se
debe por una razón de justicia.
Como casi todo conocimiento humano, el propio de la prudencia no se obtiene en un
solo acto, a través de una visión directa y sin necesidad de un proceso cognoscitivo; por el
contrario, para obtenerlo se requiere un cierto discurso, un camino intelectual conformado
por varios pasos a través de los que se va arribando paulatinamente a la verdad de las cosas
prácticas.

4 - UBICACIÓN

La prudencia en el pensamiento aristotélico se ubica en el intelecto, es una virtud

intelectual, es una potenciación habitual de la inteligencia tal como lo son las restantes
virtudes intelectuales, pero se diferenciará entre ellas por su objeto (punto 2 visto
anteriormente)-.

5 - COMPONENTES

5.1 - DELIBERACIÓN

Actividad que consiste en un diálogo, en un cambio de pareceres, en un análisis

conjunto y compartido de una cierta realidad práctica.
Aristóteles afirmaba que nadie delibera sobre o eterno, ni sobre el azar, sobre lo que
está en movimiento pero acontece siempre de la misma manera, pero sí sobre lo que está a
nuestro alcance y es realizable y eso es lo que quedaba por mencionar.
La deliberación recae sobre las realidades prácticas, realizables por el hombre, sobre
todo aquellas que dependen en su existencia y en su modo de existir del querer y la obra
humana; fundamentalmente sobre las realidades que el hombre produce con su técnica o su
arte y sobre el uso que realiza de su libre actividad en el orden ético.
Nos encontramos frente a una investigación o inquisición que se lleva a cabo sobre
una materia práctica.
 De lo que se trata, en el proceso deliberativo, es de investigar, a través del análisis,
cuales sean los medios más adecuados para alcanzar un fin práctico. Consiste en una
búsqueda, examen o encuesta, encaminada a lograr un conocimiento de lo que ha de
hacerse en la actividad humana singular.

El primer momento de la deliberación: la experiencia

Los jueces a la hora de fallar cuentan con la experiencia de quienes están con ellos
integrando un tribunal por ejemplo, o de las mismas partes letradas y hasta incluso de la
forma de fallar de jueces que participaron en otras causas.
Pero tal como lo expresaba Dante, no es suficiente con saber como sucedieron las
cosas para que la deliberación sea correcta; es preciso también conocer todas las
circunstancias particulares y concretas de la situación jurídica que reclama solución.

5.2 - JUICIO

Una vez deliberado acerca de la norma aplicable y de su correcta interpretación;

una vez que se ha debatido acabadamente sobre la verdad de los hechos y acerca del sentido
que debe atribuírsele, no queda sino elaborar el silogismo práctico, cuya conclusión
contendrá la sentencia que resuelve el caso controvertido.
En el juicio se trata de pasar de los más general a lo menos general, de las causas a
sus efectos.
De la totalidad de los medios posibles para la solución del caso y que han sido
descubiertos por el análisis, debemos extraer uno, establecerlo como el más adecuado para
la solución justa, determinar al máximo el abanico de soluciones que han sido objeto del
acto deliberativo.
De este modo, a través de una síntesis compositiva, será posible lograr el precepto
particular que es preciso para regular, de modo inmediato, la situación de derecho con que
hemos de enfrentarnos. La prudencia jurídica es, entonces, analítica y sintética, lo que
significa que en su desarrollo tienen lugar los dos modos principales con los que la
inteligencia humana procede ordenadamente al logro de la verdad.
 5.3 - IMPERIO

Es el mandato a través del cual se pone en movimiento a la voluntad, propia o de

otros, para que realice en los hechos la conducta debida.
Sin este paso definitivo, todo el proceso de razonamiento en el orden práctico y en
especial en el jurídico, quedaría estéril, sin cumplir con su fin propio de dirigir los actos
humanos hacia su fin.
Es un acto típicamente racional.

6 – REQUISITOS

Esta culminación del razonamiento jurídico en un acto de imperio válido, en un

mandato eficaz, requiere para su logro la posesión por quien decide de una serie de
cualidades o “virtudes anexas” a la prudencia.
Podemos nombrar las siguientes:

a) experiencia o memoria
b) inteligencia o intelección
c) providencia o previsión

Santo Tomás enumera las siguientes:

a) Docilidad: Predisposición a aceptar consejos de otros.

b) Solercia o Sagacidad: Lograr una buena opinión por sí mismo, de modo rápido y
simple. Pieper la llama “objetividad ante lo inesperado”.
c) Razón o buen raciocinio: La conclusión a la que se arribe debe estar conforme a
los cánones de la lógica.
d) Circunspección: Exacto conocimiento de las circunstancias que rodean cada
caso.
 e) Cautela o precaución: Conocimiento de las circunstancias que encierran algún
peligro para el buen acierto en el juicio.

C – LA EQUIDAD

1 – LA DOCTRINA CLÁSICA.

La doctrina clásica entiende que se dan determinados presupuesto:

i) Lo justo concreto,
j) Paso de lo general a lo particular,
k) Corrige algún grado de injusticia que pueda darse en el
momento de aplicación de la ley.

Aristóteles entendía la equidad como equidad correctora.

Para Santo Tomás, la ley es justa, el momento clave es el de la aplicación y si en la
aplicación la ley se torna injusta, es inaplicable. La equidad tiene una noción moderadora
de la ley.

Doctrina Moderna

Tesis positivista: Se elabora una teoría general de la ley (la cual se considera
exacta)-. En este ordenamiento no hay lagunas, el sistema es cerrado y por lo tanto la
equidad es un recurso extra – normativo, está fuera del ámbito de lo normativo que se
presenta como cerrado y sin lagunas, no hay nada no previsto.
Desde un punto de vista del Iusnaturalismo donde el derecho es la conducta
humana, tenemos que considerar que existe la posibilidad de lagunas en el derecho, lo cual
presupone que un ordenamiento jurídico no puede ser exacto y cerrado.

2 – EQUIDAD Y SISTEMA NORMATIVO (ESTUDIOS DE FILOSOFÍA DEL

DERECHO PÁGINAS 29 A 46)-.
 Equidad es, como conceptualizara ya clásicamente Aristóteles, la justicia
particularizada, la justicia del caso concreto.
Justicia y equidad son la misma cosa, aunque la equidad es superior a lo justo legal,
por ser precisamente justo particular.
Puesto que la equidad es fundante del sistema jurídico como lo es en mayor manera
la justicia, pensar que pueda estar ausente, es invocar un sistema deshumanizado.
Algunos creen que aplicar la equidad en una sentencia es volverla arbitraria
(equidad cerebriana), pero esta equidad cerebriana es una equidad deformada.
Por otro lado hay quienes afirman que todo ordenamiento jurídico es pleno y abarca
todas las posibles conductas del hombre, cosa difícil de concebir verdaderamente. Acá cabe
una remisión a las escuelas de la bolilla 6, tal es el caso de la escuela de la exégesis donde
se creía que el código de Napoleón preveía todas las conductas pensando que era un
sistema perfecto y cerrado. Por nuestra parte, creemos que se debe hablar de un sistema
normativo que “actualmente es abierto y potencialmente es cerrado”.
Ese hecho de ser potencialmente cerrado, hace que el juez ante un caso busque en la
norma, buceará en lo más profundo del mar normativo hasta encontrar una norma para
aplicar al caso; pero a su vez indagando en las normas se comprende que el amplio espectro
de situaciones a producirse no puede ser contemplado en su plenitud por el ordenamiento
jurídico, y por ello el legislador estará en todo momento tratando de cerrar el sistema, al
igual que el juzgador cuando improvisa una solución antes no contemplada en la norma.
Pero el juez no puede excederse y pasar de la equidad a la arbitrariedad.
Vemos que la equidad integra el ordenamiento normativo, o sea, forma parte del
mismo.
Podemos decir que si se mira al sistema normativo como un todo, al decir que la
equidad lo integra, advertimos que ese todo se conforma de partes que son homogéneas
entre sí; en cambio al decir que la equidad sirve para la integración del sistema precisamos
que ese todo no es homogéneo sino heterogéneo, ya que hay una parte – que es la equidad –
que no es común al resto de las partes, ya que si lo fuera, no habría integración, sino
integridad.
La equidad integra el ordenamiento normativo parcialmente, porque se encuentra
expresamente prescripta en algunas normas particulares; o sea que para algunos específicos
negocios jurídicos la misma resulta ser una pieza indispensable; ya sea que se evidencie su
presencia en la formulación propiamente del texto de la norma, o en sus efectos jurídicos
mediatos o inmediatos, o que para la interpretación y aplicación de la misma se haya
prescripto su atención.
Otro tópico a tener en cuenta es que en algunos casos la extensión de la ley varía.
Por ejemplo: una norma que dice que se adquiere la mayoría de edad a los 21 años es más
extensa que una ley que prohíbe a los jueces comprar bienes en remates de su propio
juzgado. Entonces advertimos que en algunos casos la extensión de la ley varía según sea el
sujeto a quien regula.
En el caso concreto de nuestro análisis y que es la médula del presente estudio; la
extensión de dicho imperativo de “afianzar la justicia”, tiene la “característica de ser
amplísimo”, ya que no encontramos en su postulación, ninguna restricción por la cual se
deben reconocer notas conceptuales por las que se aumente en comprensión y se disminuya
en extensión; es decir, que como concepto extenso por antonomasia no se limita ni a
algunos aspectos del ordenamiento jurídico, ni tampoco a determinados sujeto, sino que,
por el contrario se extiende a todos los individuos y al ordenamiento jurídico completo.
Salvando las distancias que son del caso cuidar, el precepto de “afianzar la
justicia”podríamos afirmar, sin perjuicio de revisar luego lo sostenido aquí, viene a tener
similar extensión que el concepto “ser”en lógica el cual, dada su característica de ser el más
extenso, debe considerárselo como género supremo; y si “afianzar la justicia”, es el género
supremo, cualquier dictado judicial, que en el caso se pronuncie, asume las características
de ser especie, y por lo tanto, no puede estar en disidencia con el género que le
corresponde, esto es del afianzamiento de la justicia.
Ejemplo: si tomamos el concepto “afianzar la justicia”y el concepto “sentencia
judicial” hacemos la siguiente relación: “afianzar la justicia”es un concepto superior por lo
que toda sentencia judicial debe afianzar la justicia; pero no todo afianzamiento de la
justicia se agota en las sentencias judiciales.

D – INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

1 – INTERPRETACIÓN JURÍDICA
 Lenguaje Jurídico y lenguaje formal

El lenguaje no es otra cosa que un sistema de signos usados conforme a ciertas

reglas operativas y que transportan alguna especie de información, cumpliendo
determinadas reglas semánticas.
Existen también los llamados lenguajes especiales, y que son conformados de
acuerdo a determinados intereses grupales; entre ellos el lenguaje jurídico es uno.

Interpretación e Interpretación Jurídica

La interpretación es cuando se otorga un determinado sentido al signo porque

existen dudas a ese respecto.
En cuanto a la interpretación jurídica, propiamente dicha, no escapa a ella a lo
expresado anteriormente, es un tipo de interpretación que presupone fácticamente que
exista un conjunto de hechos que habrán de ser considerados probados y por el otro, las
consecuencias normativas que al mismo les corresponde.
El autor ha dejado de lado la conocida interpretación doctrinal, pues entiende que
ella es propia de la dogmática jurídica y tiende a dotar de sistematización al sistema
jurídico y por ello está fuera de las decisiones jurisdiccionales. Deja reservado entonces,
como interpretación jurídica propiamente la que nombra como operativa. Mediante la
interpretación jurídica operativa se realiza un proceso de clarificación de la norma y con
ello igualmente se produce también su transformación, la norma después de interpretada no
es semejante a lo anterior.
La interpretación jurídica operativa, es necesariamente formulada dentro de un
proceso de toma de decisiones.

3 – CRITERIOS INTERPRETATIVOS TRADICIONALES Y NO

TRADICIONALES
 Se puede brindar un conjunto variado de criterios para determinar los tipos de
interpretación legal:

1) Fuentes de la interpretación:

a) Legislador: Interpretación auténtica.

b) TSJ u otro órgano específico del Estado: Interpretación legal.
c) Juez de la Causa, del caso concreto: Interpretación Operativa.
d) Científicos del derecho: Interpretación doctrinal.
e) Las partes: Interpretación que estimula la interpretación operativa.

2) Validez de la decisión interpretada:

a) Validez Total (Validez T): Se refiere a todos los destinatarios de las normas legales
válidas. Tal es el caso de la interpretación auténtica.
b) Validez Grupal (Validez G): Se refiere sólo a un grupo, por ejemplo la
interpretación legal provincial.
c) Validez Factual (Validez F): Se da cuando quien no tiene obligación jurídica de
acatar interpretación alguna, efectúa la propia y así lo ejecuta.

3) Tipo de texto interpretado:

a) Constitución,
b) Leyes
c) Reglas infralegales,
d) Tratados internacionales,
e) Actos normativos.

4) Calificación de la interpretación:

a) Extensivas y restrictivas.
 b) Secundum legem, praeter legem y contra legem.

Requerimiento de la interpretación Jurídica

La duda que impone la puesta en marcha de la interpretación jurídica puede ocurrir por
diversas razones:

a) Puede ser el propio fruto del lenguaje natural que es utilizado en el lenguaje jurídico
y por lo tanto que exista ambigüedad y/o indeterminación de éste, se trata entonces
de una vaguedad sintáctica.
b) Puede ocurrir que la duda sea impuesta porque existe contradicción con la norma
que se quiere aplicar.
c) Es posible también que una aplicación normativa resulte contradictoria no con otra
norma, sino conciertos y determinados valores que existan en un auditorio
relevante, se llama vaguedad axiológica.
d) Que haya carencia de norma, es decir vaguedad normativa.

De cualquier forma, fuera de toda discusión queda que el juez, tiene el deber
jurídico de resolver el momento de duda clarificándolo y concluyendo con la subsunción
adecuada.

3 – FORMAS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

Directivas para la interpretación jurídica

Para hallar el sentido a la norma, es fundamental hacer un estudio del contexto en el

cual ella ha sido brindada y tales contextos son descriptos como: lingüístico, sistémico y
funcional.
a) Lingüístico: corresponde al lenguaje jurídico dado.
 b) Sistémico: Hay que comprender que una norma siempre es parte de un sistema,
razón por la cual, valdrá el aporte que desde la coherencia y la completitud del
mismo ordenamiento se brinde.
c) Funcional: Es el más delicado de explicitar, puesto que se constituye por la
situación social existente al tiempo de su emanación y/o aplicación y que de
alguna manera, reflejan los rasgos de una sociedad o de un Estado.

Por otro lado el autor habla de Directivas de Interpretación de segundo grado,

último grado donde radica la hermenéutica en sentido estricto, y se señalan dos ámbitos
culturales determinados.
Por un lado la inclinación a las teorías ideológicas / normativas estáticas o por el
contrario la adhesión a las teorías ideológicas / normativas dinámicas.
La primera de las nombradas se advierte en el intérprete cuando prioriza la voluntad
del legislador histórico.
Por el contrario cuando está influenciado por el segundo grupo de teorías el
intérprete, se advierte en él, una búsqueda por aceptar el derecho a la vida social, lo cual
lleva a priorizar el contexto funcional.

Teoría descriptiva de la interpretación jurídica

El autor (Wroblewski) señala que la interpretación es una actividad intelectual y

desde que ello es así, puede ser objeto de algún análisis psicológico. Aquí serán importantes
los mecanismos psíquicos que conducen al intérprete en una manera determinada desde la
duda a la certeza.
En un segundo lugar se refiere a una descripción sociológica de la práctica de la
interpretación judicial; ahora ya no se trata de que las decisiones tengan un fondo
introspectivo o psicológico, sino de que corresponde estudiar que datos proporciona la
psicología social o incluso la sociología.
En un tercer lugar se anota una descripción lógico semiótica de la interpretación
judicial con lo cual se indica que la interpretación judicial debe ser justificada, pues debe
haber un estilo de la decisión que la justifique. Debe existir un razonamiento argumentativo
que vaya de la duda del sentido de la norma hasta la claridad de ella. Mediante la
justificación debe demostrarse que el sentido formulado en la interpretación judicial es el
verdadero.
En cuarto lugar el autor propone una construcción de modelo empírico de la
interpretación judicial para lo cual, los datos empíricos que puedan ser recabados a partir de
los dos primeros aspectos descriptivos señalados – descripciones psicológica y psicosocial-,
puedan otorgar base para una generalización empírica y uniformidad en la interpretación
judicial.
Por último propone la construcción de un modelo de la interpretación judicial con lo
cual el autor aspira a elaborar una estructura tal que permita largamente justificar las
decisiones interpretativas en tal o cual sentido y de esta manera otorgar racionalidad a la
decisión concreta.

En conclusión éstas son las etapas del modelo lógico analizado:

1) Etapa de duda generada por ambigüedades lingüísticas, falta de

limitación de objetos designados, contradicción con otras normas,
contraste con los fines a que sirve la norma y apreciación negativa del
sentido;
2) Utilización de las directivas por las cuales se establecen los diversos
sentidos de la norma;
3) Se comparan los sentidos reconocidos en cada uno de los contextos y
si ellos son diversos, hay que proceder a elegir alguno de ellos;
4) Se procede a efectuar subjetivamente la elección mediante el uso de
las directivas con lo cual se determina el sentido verdadero;
5) Habiendo resultado el sentido verdadero, se ha determinado también
el único sentido de la norma y por lo tanto se ha superado la duda.

Justificación de la interpretación jurídica

 Por ser la interpretación judicial parte de la decisión legal, no puede quedar al
margen de la teoría de la justificación. El autor propone consecuentemente dos tipos de ella,
la justificación interna y la justificación externa.
La primera de las nombradas será lograda a partir de la identificación de los
diversos argumentos que la sustentan a ella y la segunda, es la propia justificación de los
argumentos que han sido utilizados.
Aclaración: En cuanto al tema de la justificación interna y justificación externa de la
cual habla Wroblewski, estos puntos se relacionan con la justificación interna y externa de
las sentencias analizadas en la bolilla 8 punto b.

LECTURA OBLIGATORIA – ARISTÓTELS – ÉTICA A NICÓMACO, L V,

10.

¿En qué relación está la equidad respecto de la justicia y lo equitativo respecto de lo

justo?
Lo equitativo, si bien es mejor que una especie de justicia, es justo, y no es mejor
que lo justo como si se tratara de otro género. Lo mismo es, por tanto, justo y equitativo, y
siendo ambos buenos, es mejor lo equitativo. Lo que ocasiona la dificultad es que lo
equitativo es justo, pero no en el sentido de la ley, sino como una rectificación de la justicia
legal. La causa de ello es que toda ley es universal, y hay cosas que no se pueden tratar
rectamente de un modo universal. En aquellos casos, pues, en que es preciso hablar de un
modo universal, pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma consideración lo más
corriente, sin desconocer su yerro. Y no por eso es menos recta, porque el yerro no está en
la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de la cosa, puesto que tal es desde luego la
índole de las cosas prácticas.
 BOLILLA 11

LÓGICA DEL PROCESO JUDICIAL

A – INTRODUCCIÓN

1 – NOCIÓN

2 - REMISIÓN

¿Podemos nosotros razonar olvidándonos de la lógica en el proceso judicial?

Es absolutamente imposible.
¿Y donde está la lógica en el proceso judicial?... Este es el tema a descubrir.
La lógica no es nada más que las leyes que rigen los pensamientos, es el estudio
mismo del pensar, es el estudio de los pensamientos en cuanto tales, en el acto mismo de
ser pensados; es el tratado del acto mismo del pensamiento que se conforma naturalmente a
reglas determinadas. Y estos pensamientos son expresados desde luego mediante el
lenguaje. El lenguaje es el vehículo del pensamiento; hay una armonía indisoluble entre
pensamiento y lenguaje. Sin este no podríamos pensar... Platón decía: “Pensamos hablando
con nosotros mismos; si no tenemos lenguaje, no podemos pensar”.
La lógica es la ciencia del razonamiento correcto; no busca primordialmente la
verdad sino lo correcto; la verdad se dará por añadidura porque si razonamos correctamente
y partimos de premisas verdaderas, las conclusiones también serán verdaderas.
Se debe distinguir, no sólo lo verdadero de lo falso, sino lo verdadero de lo
lógicamente correcto.

B – EL RAZONAMIENTO JURISPRUDENCIAL

1 – DIAGNÓSTICO JURÍDICO
 Cuando el abogado está en su escritorio y acude el cliente, éste se coloca en el lugar
del juez. Escucha prolijamente el hecho narrado, lo indaga, estudia la prueba que
probablemente podrá producir y por último trata de fallar la causa mentalmente como si
fuera el juez. En otras palabras, realiza una predicción.
Al igual que el abogado, nuestro personaje principal aquí, el juez, también realiza
una predicción. Estudiará el caso sometido a su decisión , los hechos probados, la ley
aplicable. De ahí surgirá la premisa mayor (norma) y la premisa menor (hechos), y por
último, surgirá la conclusión.

2 – SENTENCIA JUDICIAL Y NORMAS PROCESALES

Se ha dicho que la sentencia es un acto personal del juez, pero no es un acto

personalista. No es un acto libérrimo, de plena autonomía en la determinación, sino
condicionado por la función que se desempeña, y por la finalidad del propio acto, que en
esencia es decidir definitivamente las cuestiones del pleito.
También se afirma que la sentencia es la conducta del juez interfiriendo con la de
las partes en el sentido axiológico conceptualmente en las normas procesales.
La sentencia puede ser analizada:

d) Como una voluntad del Estado, que es allí plasmada y ejecutada

por un funcionario público,
e) Como expresión de una determinada actividad humana que resulta
ser ejecutada,
f) Como un documento escrito de naturaleza forense,
conceptualización esta que es la que en rigor de verdad mejor
conviene con nuestra propia aproximación nocional acerca de lo
que ella es.
g) Como un documento, que es instrumento de realización e la
justicia.

C – EL RAZONAMIENTO CORRECTO
 1 – LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

En la época moderna, fue con la Revolución Francesa (1789), cuando se exigió,

como un imperativo, la necesidad de fundamenta las sentencias. No obstante el imperativo
legal, en Francia, se dio recién en primera mitad del siglo XIX. Y ello con la aparición de
gobiernos cada vez más democráticos.
Luego de la Revolución Francesa, se dictó en Francia la ley del 16 – 24 de agosto de
1790 y fue ahí donde se aprobaron normas muy concretas sobre la motivación, que
abarcaron el orden civil y el penal. El artículo 15 de dicha ley mandaba que el juez
expresase en su sentencia los hechos probados y los motivos determinantes de la decisión.
Por último, en el año 1834, una disposición del Consejo de Estado francés, llegó a
establecer que la falta de motivación violaba las normas sustanciales de toda decisión en
materia contenciosa. Este principio fue considerado por muchos juristas como de derecho
natural o, cuando menos, como un principio general del derecho, puesto a la luz de una
tenaz lucha por el progreso del derecho entre los pueblos civilizados de la tierra.
¿Qué significa motivar?
Motivo o motivar viene de “motivum”, que significa “lo que mueve” o “algo que
mueve”. En un primero momento, nos parece que se refiere más bien a la causa motivante
(eficiente) o a la causa final, es decir, a la razón por la cual el juez se decide por una tal
solución. Pero el motivo es antes que nada, la razón del acto, el conjunto de
consideraciones racionales que lo justifica.
El motivo es siempre la razón determinante que hace que la razón volente se incline
por una decisión.
Por su parte el fundamento encierra un concepto más profundo. Mientras el motivo
puede ser la simple corteza, el fundamento es siempre medular. Cuando decimos que
hemos fundado o que hemos fundamentado algo queremos significar que hemos calado
profundamente y que hemos dado la razón (la causa), la razón suficiente de ese algo.
La fundamentación opera sobre lo último y profundo de la misma razón del acto,
posee una textura filosófica.
 La motivación judicial asume el rol más importante dentro de la argumentación que
el juez debe realizar. En manera simple y clara se ha escrito que la motivación “no es
explicación de las razones reales de un fenómeno, sino justificación, entendida como
discurso que expone sencillamente las causas por las que dicho fenómeno se acoge
favorablemente, por lo cual también se resuelve el tema bajo la indicación de que motivar
una decisión judicial significa proporcionar argumentos que la sostengan.

2 – TEORÍA DEL RAZONAMIENTO CORRECTO

Si la fundamentación de la sentencia tiene jerarquía constitucional y existe un

control de constitucionalidad, va de suyo que es atinado un control del razonamiento del
juez. De ahí que el proceso reposa también en la teoría del razonamiento correcto ya que el
juez tiene la obligación constitucional de razonar correctamente y no violar las reglas que
rigen el pensar.

2.1 EL CONTROL DE LOGICIDAD

Denominamos control de logicidad a la verificación que se realiza para conocer si

un razonamiento es lógicamente correcto.
Se quiere controlar el cumplimiento de las reglas que rigen el pensar, esto es, se
controlan los errores “in cogitando”.

Causales:

1) Falta de motivación: Alguien ha dicho que no existe ninguna sentencia en

nuestra época que no tenga alguna motivación, aunque ella pueda ser
aparente, insuficiente o defectuosa. Pero nosotros conservamos este grupo
genérico porque la realidad judicial nos muestra lo contrario.

2) Defectuosa motivación:
 h) Motivación aparente: Se da cuando la motivación reposa en cosas
que no ocurrieron o en pruebas que no se aportaron o bien, en
fórmulas vacías de contenido que no coinciden con la realidad del
proceso y, finalmente, que nada significan por su ambigüedad o
vacuidad. La fundamentación aparente es acaso más peligrosa que
la motivación defectuosa, porque si bien ésta puede ser el producto
de un error, aquella disfraza, oculta una realidad, que puede inducir
a engaño.
i) Motivación insuficiente: Los casos de insuficiente motivación son
los más frecuentes. Vulneran el principio lógico de razón
suficiente.
j) Motivación defectuosa en sentido estricto: Se da cuando el
razonamiento del juez viola los principios lógicos y las reglas de la
experiencia, Por ejemplo cuando se viola el principio de no
contradicción.

2.3 – PRINCIPIO DE VERIFICABILIDAD Y RACIONALIDAD

Principio de verificabilidad

La motivación del juez, la fundamentación de la sentencia, debe expresarse de

tal manera que pueda ser verificada. Esto es, los motivos deben ser claros y
expresos, lo cual proscribe toda formulación manifestada en lenguajes oscuros,
vagos y ambiguos o tácitos.
La sentencia tampoco debe encontrarse aherrojada en fórmulas demasiado
rígidas. Lo que se quiere es que la sentencia “se base en una fundamentación
formalmente correcta, análisis que no va más allá de la fiscalización del fallo a
la luz de las reglas de la lógica y máximas de experiencia que gobiernan el
pensamiento. El hecho de ser “verificable” supone que pueda ejercerse el
control de logicidad.
 Principio de racionalidad

Desde el punto de vista formal, la sentencia debe ser fruto de un acto de la

razón.
Con ello se quiere decir que la decisión no debe ser arbitraria, aún en lo formal.
Debe conformarse con las reglas que rigen el pensar y de las que surgen de la
experiencia cotidiana.
 BOLILLA 12

LA IUSFILOSOFÍA ACTUAL

A – TIPIFICACIÓN DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA ACTUAL

1 – ASPECTOS SOBRESALIENTES: LA RAZÓN PRÁCTICA. LOS

JURIDICISMOS. NORMATIVISMO. ONTOLOGISMO VERBAL.
CONSENSO. AXIOLOGISMO. INDIVIDUALISMO.

LA RAZÓN PRÁCTICA

Tanto Aristóteles como Santo Tomás, hablan de que existe una división de la razón:
“razón especulativa” y “razón práctica”. De la forma como a través de la razón especulativa
nos acercamos a la verdad, con la razón práctica podemos acercarnos al conocimiento de
“lo bueno” y de “lo malo”.
Con el advenimiento del Nominalismo (consideran que a través de nombres puede
captarse la esencia de las cosas, dejan de lado el “concepto”), uno de sus mayores
representantes Guillermo de Ockam (1285) sostuvo la relatividad de todo lo que tiene que
ver con la razón, entonces, en definitiva ya no podría hablarse de verdad, en la razón
especulativa, ni de conocer lo bueno y lo malo en la razón práctica.
Con la escuela del Iusnaturalismo Racional, con Grocio, Pufendorf, Espinosa, se
elimina la distinción entre razón especulativa y razón práctica, se reduce todo a la razón
especulativa. Para estos exponentes se puede conocer “racionalmente” la totalidad de las
normas incluso las particulares, la verdad o falsedad de lo que se establece a través ellas, al
igual que lo que sucede con los objetos de la naturaleza. A través de la razón yo puedo
acceder a la verdad o falsedad en las cuestiones normativas.
Esto se diferencia de lo que establecía el Iusnaturalismo Clásico, el cual decía que
sólo formaban parte del derecho algunos principios generales y de esos se derivaban
algunas normas particulares, pero no todas las normas se derivaban de estos principios, sino
que muchas otras lo hacían también por determinación o aplicación de nociones comunes.
Es decir, que para Santo Tomás y Aristóteles, sólo se puede hablar o predicar de
verosimilitud y no de verdad de las leyes. Para el Iusnaturalismo Racionalista se puede
acceder a la verdad.
Luego de lo expuesto llegamos a la Iusfilosofía actual, donde vuelve a distinguirse
el papel de la razón práctica, pero, sin embargo, aparecen dos tendencias que en principio
parecen que van en sentido contrario:
La primera entiende que la razón práctica no tiene capacidad para conocer las normas de la
naturaleza, ni suministrar criterios para establecer la racionabilidad ontológica de las
normas de acuerdo al cumplimiento de pautas obligatorias emanadas de las cosas o de lo
humano. Distingue proposiciones que contienen enunciados fácticos de los enunciados
normativos. Los enunciados fácticos pertenecerán a ciencias de la naturaleza y los
enunciados normativos a las ciencias normativas. Distingue en las ciencias naturales el
principio de causalidad y en las ciencias normativas el principio de imputación. Esto es
extraído de Kelsen quien dice que no niega la existencia de la razón práctica, sino que a
través de ella no puedo predicar la verdad o falsedad de las normas, o sea, poder establecer
lo bueno o lo malo, sino que puedo distinguir ciertas proposiciones que establecen o
predican en las ciencias de la naturaleza, previstas para la ciencia especulativa, y ciertas
otras proposiciones previstas para las ciencias normativas. En una aplico el principio de
causalidad y para las otras el principio de imputación. Otra de las características es que
elimina el ideal del Iusnaturalismo de obtener normas auténticas a partir de la realidad. Se
dirá que la razón práctica queda dedicada, exclusivamente, al estudio de las proposiciones
lógicas de los sistemas jurídicos.
La segunda, rehabilita la razón práctica de un modo más parecido al clásico porque destaca
el papel de la razón práctica que había quedado desechada con el Iusnaturalismo Racional.
Se vuelve a creer que la razón no es solo especulativa sino que hay una razón práctica para
dar solución a los problemas de la praxis humana. Con la razón especulativa no se resuelve
nada, uno se queda en la mera contemplación, puedo acercarme a la verdad. La mayoría de
los que sostienen actualmente que no solamente existe una razón especulativa sino que
también hay una práctica, que radica en la dialéctica como instrumento para llegar a la
verdad, y dicen que la verdad es una verdad consensuada, porque para ellos el carácter de
los conocimientos es hipotéticos y por ende relativos y lo mismo pasaría en el ámbito del
derecho. Dworkin establece que las normas, a través de un consenso, la validez o al
existencia de las normas dependen del consenso que los hombres le hayan otorgado.

LOS JURIDICISMOS

No es otra cosa que entender a la realidad a través del derecho y no el derecho a

partir de la realidad, o sea, primero existe el derecho, lo estudio, y a través de ello puedo
notar que es lo que sucede en la realidad. Hablan de un derecho puro carente de impurezas.
Eliminan las impurezas éticas, políticas y las morales. Esta visión era sostenida por la
escuela de la exégesis (habla de un silogismo perfecto como facultad que tiene el juez para
resolver las conductas), que nace en 1804 con Napoleón, pero su auge es en 1880 hasta
1899, no admite el ingreso al mundo del derecho realidades nuevas que no hayan sido
planteadas previamente por el legislador. Es la tendencia a entender la realidad por medio
del derecho, y no el derecho a través de la realidad. Más adelante Kelsen explica la libertad
humana a partir del principio de imputación, o sea, el libre albedrío que estamos todos
acostumbrados a entender como natural al hombre por el Iusnaturalismo clásico, queda
desbastado por Kelsen, porque a través de las normas explicará la libertad del hombre por
el principio de imputación, es decir, nuevamente entendemos la realidad a través del
derecho y no a la inversa. Lo mismo le pasa respecto de las obligaciones, que la explica a
partir de la sanción de la norma, y llegará a identificar la persona física con la persona
jurídica y dirá que la persona es un conjunto de obligaciones jurídicas y derechos subjetivos
cuya unidad se expresa metafóricamente en el concepto “persona”. Luego en 1945, cambia
la escuela de la exégesis, se deja de lado, con la escuela Teleológica, se tiende al
debilitamiento de los juridicismos porque se comienza a observar la realidad jurídica.
Entiende que el derecho no es solo lo jurídico sino que se compone de elementos meta
positivos (o extranormativos) que no son impurezas sino que conforman el derecho. Esto da
lugar a lo que se llama el “acento aporético del derecho”. Aporético es un enunciado que
expresa o contiene una inviabilidad en el orden racional, es decir que racionalmente no
puedo superar lo que tiende a decir este concepto, no puedo ir más allá. Esto de aporético
en el derecho resulta de la consideración de que el derecho no es un sistema normativo
exegético sino que es problemático en cuanto a que las situaciones que están implicadas
poseen tal característica.
 Lo han visto desde la bolilla 1 que todo lo que estudiamos en el derecho son normas
y conductas, por lo tanto problemáticas por contrario a asertórico. Cuando a mi se me
plantea un problema en el derecho no puedo fácilmente compararlo o por medio de la razón
especulativa acceder a la verdad o falsedad, por eso es que hay una inviabilidad en el orden
racional, es problemático.
Las premisas en el orden de las conductas no son demostrativas, son
PROBLEMÁTICAS. Ejemplo: que yo diga que el sol sale todos los días es algo fácil de
constatar, ahora si yo dijera que el que viene por la derecha tiene prioridad de paso y que
“Pedro” venía por la derecha no es fácil de constatar, por ello es problemático. Entonces, el
debilitamiento del juridicismo, hace que se ponga el acento en la parte aporética del
derecho, es decir, el derecho no es solamente una norma, sino que es problemático y por
ende, evidentemente hay situaciones que no necesariamente son impurezas sino que están
implicadas en él.
Otra cuestión que lleva a dejar de lado al juridicismo es el privilegio a la
interpretación. Antes era una interpretación dogmática y exegética, actualmente se amplía
la interpretación, se posibilita, inclusive a los jueces a ser creativos, o sea a ampliar la
aplicación del derecho.
La diversidad de las fuentes, es otra cuestión que lleva a dejar de lado el
juridicismo. Antes, la única y principal fuente era el derecho, la ley, y el juez simplemente
razonaba e interpretaba lo que estaba establecido en la norma. Actualmente se amplían las
fuentes y encontramos las meta positivas (me refiero a más allá de lo positivo, lo extra
positivo, extra normativo) y existen fuentes como la jurisprudencia, la interpretación
constitucional, principios generales.

NORMATIVISMO

Para el normativismo, lo único que tiene existencia jurídica son las normas
positivas, a partir de ella se determina lo justo y lo injusto, y no al revés. Desde el
relativismo, el voluntarismo e incluso, cuando se consagró el principio de la división de
poderes, se considera el derecho igual a la norma. Solo es la ley, para el normativismo. En
la actualidad también se debilita el normativismo ya que norma no es solo el derecho
positivo, existen principios generales que son también considerados normas, por ejemplo,
las normas del derecho natural no son positivas. Actualmente el derecho no se agota en la
norma positiva, sino que también el derecho es lo sociológico por dar un ejemplo. Los
filósofos entienden que al margen de lo social el derecho no es posible.

ONTOLOGISMO VERBAL

Es la exacerbación en el valor de lo lingüístico. Se reducen muchos problemas del

derecho a la interpretación de las palabras. Esto tiene aplicación porque se suponía
justamente, que las palabras señalaban las esencias de las cosas, y parte justamente del
concepto de que cada palabra significa inequívocamente una cosa, una esencia. En la
actualidad se supera el ontologismo verbal, porque se reconocen que existen problemas en
el lenguaje, ya que éste es natural, general, ambiguo, vago, tiene una textura abierta, es
decir, que tratando de encontrar las esencias en las palabras, no vamos a poder resolver una
situación. Además por las funciones que tiene el lenguaje natural, no solamente es
descriptivo, sino también es expresivo, directivo, y en definitiva se concluye el significado
de las palabras, no responde a una realidad ontológica, sino a una realidad contextual. El
ontologismo verbal, hoy, no responde a otra realidad ontológica sino a una realidad
contextual. No se descubre la solución del caso interpretando las palabras (si yo digo, “será
condenado a reclusión o prisión el que matare...” no tengo que estudiar “matar”, porque no
existe un ontologismo verbal, no lleva la esencias de las cosas esa palabra), sino que se
concluye la solución usando como punto de partida la formulación lingüística de la norma,
es decir, no dejo de lado la significación de los términos que están en la norma, pero eso me
sirve solamente como punto de partida.

CONSENSO

El coactivismo importa un castigo frente al incumplimiento de una norma, y un

beneficio frete al acatamiento de una de ellas. Hoy hay una tendencia a entender que las
normas se reconocen como un valor, y no porque premian o castigan. Reconocer el grado
de consenso y no cumplir por coactividad sino porque el derecho es un valor. Es decir,
primero debo reconocer que existe un consenso donde determinada norma es válida, y si
hay un consenso, debo yo, ciudadano, entender que es un valor para mi modo de
conducirme, y no cumplirla solamente porque el Estado o el legislador imponen frente al
incumplimiento una sanción. Reconocer a la norma como un valor, es una característica
marcada en Dworkin, para quien el derecho no es solamente la norma sino que es un
conjunto de principios, normas y agregará él, también directrices políticas, que se obtienen
de cierto grado de consensualidad y no de la naturaleza de las cosas. Este autor no ha dado
un concepto de derecho, pero en general podremos decir que lo considera como “un
conjunto de principios, normas y directrices políticas que se obtienen a través de cierto
grado de consensualidad y no por la naturaleza de las cosas”. Dworkin no va a ir a la
naturaleza de las cosas para saber si la norma es válida o no, sino que dirá que si la mayoría
está de acuerdo, si hay consenso sobre la validez, dirá entonces que es eficaz la norma. En
Hart también se nota esta característica en su regla de reconocimiento, es el punta pié que
tiene Hart para establecer, luego, cuáles serán las normas válidas. Esta regla es una norma
de aceptación, es decir que las normas son, en definitiva, válidas, cuando son aceptadas.

AXIOLOGISMO

El axiologismo habla de los valores. En la modernidad se produce la pérdida del

finalismo (fines_ teleológicos, trascendentales, naturales). anteriormente el derecho no tenía
como exclusivo fin el bien común, sino que se encargaba de otros fines como la seguridad
y la paz. En la modernidad decae el finalismo del estado, y actualmente, existen cambios,
aceptación de criterios de modalidad o justicia, positivo y sociales que imponen que las
normas de la realidad social sean entendidas teleológicamente. Se advierte, entonces, la
existencia de valores dentro del derecho, como ineludibles a la hora de resolver una
situación problemática. Textualmente, los valores vuelven a formar parte del derecho, a
diferencia de la modernidad donde el escepticismo de las ciencias teóricas tira por la borda
y queda solamente la norma.

INDIVIDUALISMO

En la modernidad se produjo la exaltación del individuo en lo jurídico y en lo

filosófico. Desde Suárez y Rouseau el derecho es una facultad del individuo. Más
específicamente dice Suárez que es “el poder moral que cada uno tiene sobre lo suyo y
sobre lo que se debe”, quedando atrás de esta manera la “obra justa” de Santo Tomás. En la
actualidad, esta visión cambia, donde el hombre se ubica en un lugar donde no es el centro.
Se abandona el antropocentrismo individual, no el general. Sigue habiendo una marcada
tendencia individualista pero no entendida como única acepción del derecho.

B – EL POSITIVISMO ANALÍTICO

1 – HANS KELSEN: TEORÍA PURA

Kelsen fue un pensador austriaco que nació en Praga en 1881, muere en California
en 1973 y estuvo en la Universidad de Viena en 1917.
¿Qué es esta Teoría Pura del Derecho?
La Teoría Pura es una teoría del derecho en general, por oposición a lo que sería una
teoría del derecho particular, es decir, no una teoría pura de un determinado estado o de un
determinado derecho sino todo el derecho en general.
¿Qué procura esta Teoría?
Busca determinar cómo se forma el derecho sin preguntarse cómo debería ser o
cómo debería formarse.
¿Por qué habla de “Pura”?
Porque hay que constituir una ciencia del derecho que tenga como único objeto al
derecho, que se ocupe solamente del derecho y que ignore a todo lo que no responda a su
definición.
¿Cuál es el método?
Eliminar todo lo que sea externo al derecho, o sea los elementos morales y
sociológicos. Del primer principio de la razón práctica “hacer el bien y evitar el mal”
nosotros decimos que vamos a poder definir lo que es el derecho. Kelsen dice que nos
olvidemos de todo eso.

CIENCIA DE LA NATURALEZA Y SOCIALES

Si se parte de la distinción entre ciencias naturales y ciencias sociales, y, por ende,

de una distinción entre naturaleza y sociedad, como distinción entre los diferentes objetos
de esas ciencias, se plantea entonces, por de pronto, el interrogante de si la ciencia jurídica
es una ciencia natural o una ciencia social. Pero esta contraposición no es posible, puesto
que la sociedad entendida como la convivencia fáctica de los seres humanos, puede ser
pensada como una parte de la vida en general, y por ello, como una parte integrante de la
naturaleza.
Kelsen observa que así como la naturaleza es un orden de elementos que se dan de
acuerdo al principio de causalidad, causa-efecto, la sociedad no responde a este principio de
causalidad sino de acuerdo a otro principio que determinará luego y lo llamará principio de
imputación.

IMPUTACIÓN EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO

Kelsen afirma que el científico del derecho utiliza reglas de derecho. El jurista, para
describir el objeto formula reglas de derecho, y para formular estas reglas no utiliza el
principio de “causalidad”. Al igual que las ciencias naturales que emplea el principio de
causalidad para decir por qué florece una planta, él dirá que el jurista también utiliza una
regla pero es diferente. El jurista tiene una norma que dice que aquel que por su culpa o
negligencia causa un daño debe repararlo, el jurista o el científico ve esta norma y dada
determinada conducta ésta es la regla del derecho. Así describe al objeto, a través de esa
regla del derecho, y este principio es al que él llama imputación; o sea, a una conducta
contraria a derecho se le imputa una sanción.

IMPUTACIÓN EN EL PENSAMIENTO PRIMITIVO

Kelsen dice que, a diferencia de lo que todos creemos, los primitivos utilizaban el
principio de imputación y no el de causalidad. El hombre primitivo, regido por los mitos,
entendía que a una conducta buena se la debía premiar y a una mala castigar.

EL ANIMISMO

Es la interpretación social de la naturaleza. No es otra cosa que lo que entendía los

primitivos respecto de que en las mismas cosas había alma, que las cosas tenían alma. El
principio de imputación se pudo encontrar en Heráclito.
 LAS CIENCIAS CAUSALES Y LAS CIENCIAS NORMATIVAS

En las ciencias de la naturaleza (ciencias causales), el principio de causalidad

también se aplica a conductas humanas, por ejemplo, dirá Kelsen, la psicología utiliza el
principio de causalidad y no el de imputación. tiene diferente fundamento la causalidad de
la imputación: la imputación reconoce un punto final, mientras que la causalidad no
reconoce un punto final, es una cadena infinita de consecuencias y efectos. La naturaleza
pertenece al dominio de la necesidad porque si yo no puedo evitar que determinada
consecuencia siga tal efecto y tampoco puedo evitar que ese efecto se produzca, responde a
la necesidad. Mientras que la sociedad o las ciencias normativas, pertenecen al dominio de
la libertad. Aquí hay que diferenciar las leyes causales de las leyes normativas: ambas
están enunciados de modo de juicios hipotético:
La diferencia está dada por la naturaleza de la relación: mientras que en el principio
de causalidad o las ciencias de la naturaleza encontramos que responden al “ser de las
cosas”, en los juicios hipotéticos que se formulan a través de las leyes normativas
encontramos como naturaleza al “deber ser”. Otra de las diferencias es que en el principio
de causalidad, la condición es causa y consecuencia del efecto, mientras que en el principio
de imputación o en las leyes normativas que se formulan en las ciencias del derecho, utiliza
leyes normativas, que a su vez, si el científico las tiene que describir lo va a hacer a través
del principio de imputación. La relación entre condición y consecuencia es por un acto
humano en el principio de imputación, o sea, no interviene para nada la causa y el efecto de
las ciencias de la naturaleza. Finalmente, en el principio de causalidad hay una cadena
infinita de causa-efecto, mientras que en el de imputación se reconoce punto final.
Es muy importante que distingan la regla de derecho del artículo o la norma. Porque
en la regla del derecho está el principio de imputación. La regla del derecho sirve para
describir.

IMPUTACIÓN DE LA LIBERTAD

Habíamos dicho que para Kelsen, la naturaleza, respondía o estaba subsumida en el

ámbito de la necesidad, mientras que las ciencias del derecho o las ciencias normativas
estaban en el ámbito de la libertad. Ahora bien, la libertad para Kelsen no es la libertad que
nosotros conocemos como el libre albedrío, porque esto es para él una mera fantasía. Para
Kelsen el hombre es libre en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales, se
convierte en punto final de imputación. Considera que todos estamos determinados, que no
estamos ajenos a las leyes causales. Estas leyes que se dan en la naturaleza también se
aplican a los hombres, pero ahora, ¿dónde está mi libertad? Para poder decidir no cometer
ninguna conducta de las que están en el articulado soy libre pero se me puede aplicar una
pena. A los objetos de la naturaleza no les ocurre lo mismo en tanto que no se le puede
aplicar ninguna pena, entonces, el hombre es libre pero puede ser pasible de una pena,
puede conducirse fuera del ámbito de lo que está ordenado, y va a ser reglado por las leyes
causales de causa-efecto, ahora queda pasible a la aplicación de una pena según su
conducta. Esta es la libertad que tiene el hombre para Kelsen. El libre albedrío entendido en
el sentido de que lo tenemos todos los hombres desde que nacemos para decidir actuar de
una manera u otra es una ilusión para éste pensador.

OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

El derecho es estudiado desde dos puntos de vista:

a) Aspecto estático: Se estudia al derecho como un sistema

establecido.
b) Aspecto dinámico: Estudia cómo ha sido creado y cómo es
que se aplica.

La norma para Kelsen es válida cuando existe. La validez de una norma es un modo
particular de existencia porque una norma positiva existe cuando ha sido creada por un acto
que transcurre en un tiempo y en un espacio, “validez” y “existencia” se identifican. Existe
cuando ha sido creada por un acto particular. Si la norma está, es valida entonces. Para
nosotros no es así. Esta creación del acto que transcurre en un tiempo y un espacio nos da la
nota de que la validez puede ser: espacial (en un espacio determinado), temporal (en un
tiempo dado), de una determinada materia, personal (a todas las personas, a determinado
grupo de personas) y puede ser limitada o ilimitada.
Una norma creada de determinado modo, o sea por un acto que transcurre en un
tiempo y un espacio, tiene validez espacial y temporal, material o personal pudiendo ser
ilimitado o limitado. Esto lo da la validez. Y a su vez la validez de la norma requiere de
eficacia (que los hombres observen esa norma)-. Entonces, la eficacia es una condición de
validez.
Toda norma supone un acto por el cual se crea y hechos a los cuales se aplica,
ahora, esta norma no es ni ese acto ni ese hecho al que se aplica. El acto por el cual los
legisladores están reunidos es un hecho. Ese acto tiene una significación objetiva y una
significación subjetiva. La norma no es ni el acto de que estén reunidos ni el hecho.
En un acto jurídico cualquiera notamos un acto que es un acontecimiento exterior,
lo fáctico y un sentido o significado inherente a ese acto. El acto es lo fáctico, el hecho, y a
su vez tiene un sentido objetivo y subjetivo, porque muchas veces cuando uno habla de lo
fáctico, del hecho, tiende a pensar que eso viene a ser el sentido objetivo, y no es así porque
el acto es el acontecimiento externo y nada más. El significado no es perceptible por los
sentidos, el significado objetivo de ese acto es justamente “ser” normas jurídicas. El hecho
de que los legisladores estén reunidos y levanten la mano, para mi, observador puedo
considerar que han dictado una norma, una ley, pero no necesariamente puede acontecer
que así sea, porque pueden estar reunidos para otro fin. Entonces una cosa es el acto por el
cual se crea una norma, otra cosa es el significado objetivo que es el de ser norma jurídica.
Cuándo sabemos que estamos frente a una norma jurídica? Si estamos diciendo que el
sentido objetivo es, justamente, ser norma jurídica que no es perceptible por los sentidos, el
sentido objetivo del acto creador de la norma es el resultado de una interpretación, de una
operación intelectual que muchas veces debe hacer abstracción del sentido subjetivo
porque? El grupo de legisladores que levantan la mano para ver quienes están de acuerdo
para aprobar una ley, el sentido objetivo de interpretación que uno debe hacer es a los
efectos de poder mostrar que esta norma es el resultado de una interpretación de una norma
anterior, que deriva de una norma anterior. Esta es la interpretación que uno tiene que hacer
del acto creador de la norma jurídica. Para ver el sentido subjetivo; por ejemplo, la
diferencia entre un bandido y un funcionario público. El bandido viene y me saca plata, el
funcionario viene y también me saca plata, cuál es la diferencia? Por qué el funcionario no
comete un delito y el bandido si? Muy simple, porque el legislador está autorizado por una
ley anterior, esta es la interpretación que debemos hacer, que el tiene a cobrar los impuestos
por una ley anterior que lo faculta a cobrarme los impuestos, a su vez, esta ley es derivada
de una más general que dice que todos los ciudadanos debemos prestar conformidad, y a su
vez esa es la interpretación que hay que hacer. Entonces, una cosa es el acto, otra cosa es el
sentido de ese acto: el acto es lo fáctico, la norma no es lo fáctico. La norma es el sentido
objetivo que tiene ese acto. Cuál es ese sentido o significado objetivo? Deriva de la
interpretación que yo, observador, hago para determinar si ese hecho deriva de una ley
anterior a la constitución. Si existe esta concatenación estamos frente a una norma jurídica.
Ven por qué habla de que la validez es el modo particular de existencia de una norma?
Porque mañana nos podemos reunir y pretendemos dictar una ley que diga que esta
prohibido fumar en los espacios públicos, quien nos va a respetar? Nadie. El acto sucede, lo
tengo que analizar porque tiene un significado subjetivo y objetivo, si concuerda el sentido
objetivo con el orden jerárquico de la norma estamos frente a una norma jurídica. El sentido
subjetivo de la norma es el de prescribir o permitir. Nos tenemos que preguntar por qué es
preciso observar la regla de la primera constitución de Kelsen? Esta regla no es o no puede
derivar una interpretación de una norma anterior. Es un hecho fundamental del
ordenamiento jurídico. Es un hecho. Todas las normas para Kelsen son normas puestas, no
supuestas. La única norma que no es puesta es la primera constitución, porque es supuesta.
Cuál es el sentido objetivo de la primera constitución? Es una norma supuesta, entonces no
lo busquen. Pero por qué norma jurídica? Si yo del uso de mi interpretación no puedo llegar
a la primera constitución, por tanto no es norma jurídica.
El ordenamiento jurídico se funda sobre la suposición de que la primera
constitución es un grupo de normas jurídicas válidas, es decir que si todos prestamos
conformidad a ese hecho, todas las otras normas que de ella se deriven existen y serán
válidas siempre y cuando sean eficaces. Esta suposición de la que hablamos de la primera
constitución dirá Kelsen que es una norma cuyo significado importa que es preciso
observar las reglar obtenidas de la primera constitución, o sea, la norma fundamental de
Kelsen cuál es? Que es preciso observar las reglas de la primera constitución.
 El conocimiento jurídico está dirigido, pues, hacia normas que poseen la
característica de ser normas jurídicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de
actos conforme a derecho (o contrario a derecho)-. Puesto que el derecho, que constituye el
objeto de ese conocimiento, es una ordenación normativa del comportamiento humano; lo
que significa: es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Con la
palabra “norma” se alude a algo que deba ser o producirse; especialmente, a que un hombre
deba comportarse de determinada manera.

DEFINICIÓN DEL DERECHO

El derecho desde el punto de vista estático es un sistema de normas a la que los

hombres prestan o no su conformidad. No tiene lagunas, es decir, que si no está prohibida
la conducta está permitida. Desde el punto de vista dinámico primero debemos estar a lo
que es la validez para Kelsen, luego de la validez diferenciarán la existencia de la norma, el
acto que la cree en su sentido objetivo y en su sentido subjetivo, entonces la definición
desde este punto de vista para Kelsen es un conjunto de conductas determinadas por las
normas. Define al sistema de normas como un conjunto de normas que determinan la
conducta. la diferencia es que en el dinámico tenemos que ver la conducta, si esa conducta
está determinada por la norma podemos decir que es objeto del derecho, en el estático al
revés. De la norma hipotética fundamental es esa que había dicho que contenido era que
debe respetarse la norma de la primera constitución, esta norma hipotética se caracteriza
por ser nunca puesta, sino supuesta. La validez de toda norma positiva depende de ella, y
tiene carácter formal, que permite la creación de valores jurídicos por las normas positivas.
Diferenciar la norma jurídica de la regla del derecho: recuerden que de la regla del
derecho habíamos dicho que era la formulada por el científico del derecho para vincular el
acto ilícito de la sanción, a su vez, importa el principio de imputación.
a) la norma jurídica es objeto de las ciencias del derecho, desde el punto
de vista dinámico, desde el punto de vista estático, como uds quieran. La regla del
derecho son proposiciones por las que las ciencias del derecho describen su objeto,
la regla es la herramienta que me permite describir el objeto.
 b) La norma jurídica es creada por un acto jurídico, las reglas del
derecho no son creadas por actos jurídicos, sino que son formuladas por el jurista.
c) La norma jurídica impone obligaciones y contiene derechos, la regla
del derecho es un instrumento por el que las ciencias describen su objeto.
d) La norma jurídica se enuncia a través de un juicio imperativo, es
también un acto de voluntad, la regla del derecho es un acto de conocimiento.
Por último para Kelsen por medio de las reglas del derecho, los juristas interpretan
la norma.

C – EL ANTI – POSITIVISMO JURÍDICO

1 – RONALD DWORKIN: CONCEPTO DE DERECHO. NORMAS Y PRINCIPIOS.

TEORÍA DE LA ADJUDICACIÓN. ANTIPOSITIVISMO

Dworkin ha admitido que el derecho “existe en tres sentidos”:

a) Derecho como organización social,

b) Derecho en cuanto hay leyes y reglas específicas
c) Derecho como fuente peculiar de la que emanan ciertos derechos, deberes,
poderes y relaciones interpersonales (sentido que se privilegia)-.

Aquella clásica fórmula positivista de reducir el derecho a las normas, queda

impugnada por Dworkin por “insuficiente”.

Normas y Principios

En su ataque contra la creencia positivista de que el derecho es un “sistema de

normas”, Dworkin descalifica por su insuficiencia y por responder “a la complejidad y la
sutileza de nuestras propias prácticas”.

Criterios diferenciadores:
 En cuanto al origen:

a) Normas: se basan en la decisión de un tribunal u órgano legislativo.

b) Principios: Creados en base a un sentido de conveniencia u oportunidad que se
desarrolla con el tiempo.

En cuanto a la derogación:

c) Normas: Tiene efectos.

d) Principios: No tiene efectos.

En cuanto a su identificación:

a) Normas: Es posible.
b) Principios: Es imposible brindar una nómina de cada uno de ellos.

En cuanto al contenido:

a) Normas: Contenidos diversificados.

b) Principios: Contenido intrínsecamente moral.

En cuanto a su aplicación:

a) Normas: Se aplican de manera disyuntiva.

b) Principios: No pretenden siquiera establecer las condiciones que
hacen necesaria su aplicación, más bien enuncian una razón que discurre en una sola
dirección, pero no exigen una decisión particular.

En cuanto al modo de resolver las contradicciones:

 a) Normas: Una de ellas no puede ser válida si la otra con la que se
contradice lo es.
b) Principios: cuentan con la dimensión de peso o importancia de modo
que quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de
cada uno.

En cuanto a las excepciones:

a) Normas: La excepciones ayudan, si son incluidas en las

normas, a lograr una mayor precisión.
b) Principios: Las excepciones son en vano.

En cuanto a los destinatarios:

a) Normas: Pueden ordenarse a los órganos y a los ciudadanos.

b) Principios: Se dirigen a los órganos encargados de la adjudicación de
derecho.

En cuanto a la tarea que exigen del jurista:

a) Normas: Son justificadas y fundadas en muchos casos por los

principios.
b) Principios: Implican una trabajosa polémica y filosófica tarea de
descubrimiento, a veces, en similitud a las normas, pero son fundantes de éstas
últimas.

La teoría de la Adjudicación

Hay que tener en cuenta en principio, que estamos hablando de las

proposiciones jurídicas.
 Comienza afirmando que su teoría permite argumentar sobre la verdad o validez
de las proposiciones polémicas a diferencia del realismo jurídico norteamericano de
Holmes y del positivismo de Hart.

Aspectos fundamentales:

1) Doctrina de la responsabilidad política: Pesa sobre todos los

funcionarios políticos (incluye legisladores y jueces), la
obligación moral y política de tomar sus decisiones políticas de
modo que las puedan justificar dentro del marco de una teoría
política que justifique también las otras decisiones que se
proponen tomar. Condena la administración “intuicionista”
donde una decisión vista aisladamente puede ser correcta pero,
sin embargo, no pueden ser incluidas en una teoría que abarque
tanto principios como directrices generales.
2) El Juez Hércules: El material de norma, directrices y
principios es suficiente para que por medio de la teoría se
descubra –sin inventar- la “respuesta correcta” que corresponde
al caso planteado, adjudicando los derechos que tienen los
individuos. Frente a la posibilidad sustentada por el positivismo
jurídico de elegir e inventar discrecionalmente el juez la
respuesta a dar en los “casos difíciles”, Dworkin afirma que el
esfuerzo que supone semejante teoría omnicomprensiva del
derecho, que abarcará coherentemente el conjunto de principios
que están implícitos o son presupuestos por el derecho
explícito, requiere la presencia de un juez filósofo dotado de
una habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumana,
al cual llamará “Hércules”.
3) El Holismo y el modelo constructivista de Rawls: Se cita como
antecedente la Teoría de la Justicia de John Rawls la cual
responde a la concepción llamada “holismo o totalismo
 pragmático”. La teoría científica según las enseñanzas del
totalismo, constituye un todo de partes interdependientes, que
como totalidad responde a la experiencia, y se justificará por su
ayuda para resolver problemas que se nos plantean. Es
imposible comprender el significado de los “elementos
aislados”. La teoría se sirve de modelos, que no ofrecen la
realidad tal cual es, sino depurada en el modelo, éste “traduce
el problema real a uno ya manipulado y accesible que sería
paralelo, operando una sustitución; más que ver la realidad
desde el modelo, la realidad llega a ser el modelo mismo, él es
una realidad artificial que, sin embargo, en cuanto réplica de la
realidad viva, puede resultar útil y explicativa, permitiendo que
el investigador retorne al exterior con un instrumento científico
idóneo. Volviendo a Dworkin, la teoría postulada permite
“reconocer” en términos coherentes y de moralidad, el derecho,
explícito e implícito, que rige y debe regir en una comunidad,
posibilitando la respuesta correcta que objetivamente merece el
caso que se ha de resolver.
4) La Respuesta Dworkiniana: La confianza dworkiniana en su
teoría de adjudicación de derechos, se apoya en las
posibilidades cognoscitivas que tiene el funcionario de resolver
el caso en estudio por medio de la “respuesta correcta (right
thesis)” que al mismo corresponde otorgar.
5) Los derechos preexistentes: La right thesis de Dworkin, es la
tesis que sostiene la posibilidad de descubrir una única
respuesta jurídica correcta basada en el reconocimiento de
derechos individuales preexistentes. El tópico desarrollado en
este inciso se presenta como una muralla para aquellos que
pretenden encasillar en el positivismo a este autor, ya que está
aceptando expresamente la existencia de un derecho
preexistente. Toda la obra de Dworkin es un alegato para que se
 tomen “los derechos en serio (lo que implica como mínimo
aceptar las ideas de la dignidad humana y la de igualdad
política)” y que las decisiones judiciales se limiten a una
“cuestión de principios” de manera que las metas colectivas no
sean justificativo para negarles o retacearles aquellos derechos
a los individuos. La thesis right centra su ataque en la
afirmación positivista de que no hay otros derechos que los
previstos en las normas que componen el derecho de una
comunidad. Pero hay que tener en cuenta que Dworkin
distingue entre derechos “abstractos” y “concretos” según el
grado de precisión con el que se enuncien las finalidades
políticas en orden a poder comparar el peso de las mismas,
como así también entre derechos políticos básicos, que son
derechos válidos de manera abstracta contra las decisiones
tomadas por la comunidad o la sociedad como tales, y los
derechos políticos institucionales que son válidos contra una
decisión tomada por una institución específica.
6) La discreción judicial: Dworkin ataca la teoría de la discreción
judicial, incluida en el positivismo jurídico, la cual consiste en
afirmar que frente a las decisiones difíciles el magistrado tiene
libertad para inventar o crear la solución, haciendo vencer al
demandante o al demandado. Pretende ofrecer una mayor
descripción de la tarea judicial indicando, además, el deber que
se infiere de dicha descripción.
7) Argumento Lingüístico: Dworkin señala que los abogados se
dirigen al juez como si a él siempre le compitiera descubrir y
aplicar derechos existentes, y el juez, a su vez, habla como si el
derecho fuera un sistema de atribución de las facultades sin
fisuras en el que espera ser descubierta, y no inventada, una
solución para cada caso.
 8) Argumento democrático: La segunda crítica dworkiana a la
doctrina positivista de la discrecionalidad apunta no ya a su
falsedad descriptiva, sino a su carácter antidemocrático por
respaldar una forma de creación del derecho que contradice los
fundamentos del sistema de división de poderes. La función de
creación jurídica está encomendada a funcionarios que han sido
elegidos por la comunidad para tales fines, ante la cual son
responsables de sus comportamientos y decisiones; de aquí
deriva Dworkin el obstáculo político – jurídico de que los
jueces, al no ser representantes elegidos por el pueblo, puedan
crear derecho.
9) Argumento de justicia: La creación judicial perfilada en el
positivismo, es condenada por Dworkin en virtud de que con
ella se violenta el principio de irretroactividad del derecho, lo
cual es considerado normalmente como injusto. La
discrecionalidad supone una forma de creación jurídica
retrospectiva o ex post facto, en cuanto se soluciona el caso
según un criterio inventado por el juez, que, en consecuencia,
no existía al momento en que el asunto se generó.
10) Consideración general: Debo tener en cuenta, que si admito
que el derecho no es un sistema de normas, sino que abarca
principios al modo explicitado por Dworkin; es que si confío
que gnoseológicamente es posible reclamar una respuesta
correcta para el caso difícil; es que si proclamo la existencia de
derechos preexistentes a las normas positivas; diré entonces – si
soy consecuente con mis creencias – que rechazo la doctrina de
a discrecionalidad.

EL ANTI – POSITIVISMO JURÍDICO DE DWORKIN

 El ataque desplegado por Dworkin está enfocado contra lo que llama “teoría jurídica
dominante”, “teoría liberal tradicional” o “teoría utilitarista derivada de Bentham”, dentro
de la cual distingue dos partes: la primera es la teoría del positivismo jurídico “que sostiene
que la verdad de las proposiciones legales consiste en hechos que hacen referencia a las
reglas que han sido adoptadas por instituciones sociales específicas, y en nada más”, y la
segunda parte, es el utilitarismo como teoría que indica lo que debe ser el derecho, o sea
instituciones que “han de servir al bienestar general y a nada más”. Su ataque es no sólo
contra ese modo “dominante” de caracterizar al derecho que “es” y al que “debe ser”, sino
también contra la pretensión de sostener que las dos partes de la teoría dominante “son
recíprocamente independientes”.

El anti – positivismo ideológico

Positivismo ideológico es aquel que por el sólo hecho de serlo, es válido y debe ser
obedecido incondicionalmente cualquiera sea su contenido.
Dworkin ha negado el deber general de obedecer la ley, al que entiende
“incoherente con una sociedad que reconoce los derechos. Esto se aplica porque advierte
que si frente a una ley de dudosa validez “uno debe actuar como si fuera válida, se perdería
el principal vehículo de que disponemos para cuestionar la ley por motivos morales, y con
el tiempo nos veríamos regidos por un derecho cada vez menos equitativo y justo, y la
libertad de nuestros ciudadanos quedaría ciertamente disminuida.

El anti – positivismo teórico

En esta teoría, que también recibe el nombre de formalismo jurídico, el Estado es el

que asume el monopolio de la producción jurídica. A tenor de dicho positivismo, toda
decisión judicial presupone siempre una regla preexistente dada por el Estado, y ese
conjunto de normas coactivas resulta ser pleno y autosuficiente. Postura criticada por
Dworkin.
 El anti – positivismo metodológico o conceptual

Para esta teoría el sistema jurídico vigente en cierta sociedad puede ser identificado
tomando sólo en cuenta hechos empíricos.

Críticas de Dworkin:

a) La reflexión jurídica dentro de la moral y la política: Los problemas de

jurisprudencia son, en lo más profundo, problemas de principios morales,
no de hechos legales ni de estrategias. No hay lugar en Dworkin para los
intentos juridicistas de explicar o conocer el derecho sin sus dimensiones
políticas o morales.
b) La dimensión filosófica en el conocimiento jurídico: Dworkin le
reconoce a la filosofía un papel privilegiado en su teoría. Una prueba de
la preocupación filosófica en Dworkin está constituida por su teoría de la
adjudicación, la que requiere ser llevada a cabo por un juez – filósofo,
pues sólo en cuanto filósofo pareciera estar en condiciones de poder
formular su teoría omnicomprensiva y más sólida del derecho.
c) Los derechos naturales: Critica duramente la filosofía de Bentham,
quien denostó insistentemente a los derechos naturales a los que llamaba
“el disparate en zancos”.
d) Los principios jurídicos: Todos los principios de moralidad política
vigentes en una determinada comunidad, tienen aptitud para ser
principios jurídicos, y en consecuencia, integrar la teoría de adjudicación
de derechos.
e) Los descriptivo y lo prescriptivo: Destruye el supuesto metodológico
positivista de la separación absoluta entre la descripción y la
prescripción. Los filósofos del derecho se preocupan no sólo del derecho
tal cual es, sino también del que debe ser.

¿Es incoherente o ineficaz la ofensiva anti – positivista dworkiniana?

 Algunos autores han señalado que los ataque anti – positivistas de Dworkin parecen
en algún momento desvanecerse o también, que la crítica dworkiniana deja en pie la tesis
central del positivismo jurídico contemporáneo.

Argumento de réplica contra la ofensiva dworkiniana:

a) ¿Derecho moral a la aplicación de principios inicuos?: Hart le critica

que mientras en su versión originaria su teoría significaba que el derecho
correctamente entendido tiene una conexión conceptual con principios de
auténtica moralidad objetiva, su conclusión es que en el caso de sistemas
jurídicos inicuos esta dimensión moral del derecho puede consistir en
principios morales completamente en desacuerdo con la moralidad, de
forma que, un juez que se da cuenta de ello tiene una obligación moral de
mentir más bien que de aplicar el derecho. Al juez se le plantea un
problema entre optar por las exigencias morales o las jurídicas en este
caso. Esta crítica que se le hace a Dworkin, omite considerar que el
derecho lleva intrínsecamente una dimensión de moralidad, y que además
de la moralidad implícita en el derecho vigente históricamente en un
determinado lugar, hay una moralidad objetiva desde donde se valora
dicho derecho.
b) Iusnaturalismo y la identificación entre derecho y moral: Lo
efectivamente decisivo para el iusnaturalismo es negar la idea de que no
hay otro derecho fuera del creado o aniquilado por actos humanos, y
consecuentemente, afirmar que hay juridicidad más allá del derecho
creado por los hombres, el que es cognoscible racionalmente por éstos.
c) Compatibilidad de la “right thesis” con un positivismo reformulado:
Algunos (Sartorius, Lyons, Soper, Carrió, Raz, etc.) afirman que cierta
reformulación del positivismo podría aceptar, sin conflicto, a la teoría
jurídica de Dworkin. Ampliando el contenido de la regla de
reconocimiento podría ésta contener “un criterio complejo por medio del
 cual se puede determinar que ciertos principios y directrices forman parte
del derecho de la misma forma que las normas y los precedentes
judiciales.
d) El iusnaturalismo dworkiniano: Con todo lo dicho confirmamos la
adscripción de Dworkin dentro del pensamiento iusnaturalista,
particularmente dentro de los iusnaturalismos deontológico ya que
prescinde de planteamientos y argumentaciones estrictamente metafísicas
(iusnaturalismo ontológico), y se inclina más bien por un camino
alimentado por datos empíricos o frutos de simples verificaciones. Para el
iuspositivismo no hay nada propiamente jurídico fuera del derecho
positivo, y si lo hay queda en el mundo de lo incognoscible, por eso no
cabe el conflicto entre algo jurídico natural y algo jurídico positivo.

Conclusión

Pareciera que respecto de la obra de Dworkin no puede asumirse una posición neutral, y así
con el mismo fervor que se lo ataca, se lo defiende. Se ha afirmado también, que el libro
“Los derechos en serio” es el más importante de filosofía del derecho de esta década y,
seguramente, uno de los más interesantes de este siglo.

D – LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

1 – MICHEL VILLEY: FILOSOFÍA Y FILOSOFÍA JURÍDICA – DEFINICIÓN

DEL DERECHO – CONCEPCIONES EQUIVOCADAS DEL DERECHO –
METODOLOGÍA JURÍDICA – LÓGICA JURÍDICA – FUENTES DEL DERECHO
– LENGUAJE JURÍDICO.

FILOSOFÍA Y FILOSOFÍA JURÍDICA

Antes de adentrarnos a este pensador es bueno destacar que el modo de hacer

filosofía del derecho de Villey, es recurriendo predominantemente a la historia de esa
disciplina del derecho, llegando por ese camino a proponer, en rasgos gruesos, una
auténtica filosofía jurídica.
Comienza su análisis afirmando lo siguiente: “Todos somos llamados a ser
filósofos”. Adopta una filosofía realista, marcando una especial diferencia con el idealismo,
en tanto que una filosofía realista se vuelca a conocer las cosas exteriores confiando que
ellas existen independientemente del sujeto cognoscente, y que además pueden ser
conocidas.
La filosofía aparece como un esfuerzo de conocimiento cuyo objeto parece
ilimitado, una especie de ciencia universal. La filosofía es una disciplina “arquitectónica”
en tanto se ubica por encima de las ciencias, contribuyendo a precisar el objeto de las
mismas, fijando sus límites y regulando “los frecuentes conflictos de competencia que
surgen entre ellas. La filosofía, al carecer de esta referencia superior, debe hacer por sí
misma el esfuerzo de “autodefinirse”.
Critica el papel de las ciencias modernas, más que la verdad, éstas tienen por fin
“la utilidad” y se “han convertido en auxiliares de la técnica, mientras que la filosofía es
esencialmente inútil”. Comprueba Villey que las ciencias, en el sentido moderno de la
palabra, nacen en el siglo XVII, autónomas y separadas de la filosofía, aunque prestas a
ocupar su puesto y generando su permanente retroceso, favorecidas por un mundo que
“prefiere la praxis” y desacredita la especulación. Todas las grandes filosofías son, en lo
fundamental, contemporáneas siempre. La dialéctica fue, al principio, el método filosófico
por excelencia, en las escuelas griegas y en la escolástica aún no degenerada en la Edad
Media. En este punto cabe una remisión a lo visto anteriormente sobre la dialéctica.
Villey afirma que marginar la filosofía del derecho supone vaciar a la enseñanza
del derecho de algo fundamental, condenándose a los estudiantes a ignorar de dónde se
parte y hacia donde se va en el saber: “es como se nos explicase una guía de ferrocarriles,
sin decirnos, nada sobre el destino del viaje ni la estación de partida”.
El maestro parisino afirma que a la filosofía jurídica “le toca determinar el
dominio del derecho con relación a la moral, a la política y a la economía; definir el
derecho (quid ius), el fin de la actividad jurídica.
En su trabajo “Qu´est-ce que la Philosophie du droit” Villey señaló que los
problemas encomendados a la filosofía jurídica son tres:
 a) La ontología jurídica: Cuyo objeto será la definición del derecho,
dilucidar el quid ius.
b) La metodología jurídica: Le compete el problema de los medios o
caminos que hay que seguir para alcanzar el derecho.
c) La axiología jurídica: La filosofía en cuanto esfuerzo
cognoscitivo acerca del ser en su integridad, llega a captar los
valores, entre los que se encuentra lo justo; por esta razón “debe
ser crítica, emitir juicios de valor”.

Un tema a plantearnos ahora es si Villey reconoce la existencia de una ciencia

jurídica. Creemos que la respuesta es negativa ya que usa la noción de ciencia en sentido
moderno, ya sea como ciencia matemática o deductiva o como ciencia natural o
experimental.

Consideraciones críticas:

a) La teoricidad del saber jurídico: Especifica al saber jurídico como “saber

especulativo”. Para Villey el derecho es ante todo objeto de conocimiento teórico.
El derecho se expresa en enunciados indicativos, verdades sobre el ser siendo objeto
de investigación teórica. El derecho propiamente dicho, no mantiene una relación
inmediata con la praxis; no apunta a comandar las conductas humanas, dice lo que
es o lo que será.
b) Desconocimiento del estatuto científico en el saber jurídico: Se le critica a Villey
negar la ciencia jurídica como nivel de conocimiento, ya que este solo admite el
filosófico y el prudencial. Recordemos lo establecido al respecto por Martínez Doral
al hablar de los tres niveles que estructuran el conocimiento Jurídico en la bolilla 2.
c) La noción de filosofía y filosofía jurídica: Es observable la centralidad y amplitud
que alcanza en la filosofía jurídica villeyana la metodología jurídica, en particular el
tema del arte jurídico dialécticamente practicado.
 LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

Comienza con una referencia a la justicia en Aristóteles citando el libro V de la

“Ética a Nicómaco” donde se habla de la Justicia (general y particular), tema a tratar
exhaustivamente en la bolilla 14. Pero con respecto a este punto, va a insistir Villey en
trasladar al campo moral a la justicia general o legal, dejando a la justicia particular como
la propia del mundo de los juristas, precisando Villey que dicha virtud “es propia del juez y
de sus acólitos; de los particulares sólo por modo de participación y a título de ejecutantes”.
Los fines de la justicia coinciden idénticamente con los del derecho, y por esta vía
concluye: “...una proporción en la repartición de los bienes entre los miembros de un grupo
es, pues, la esencia del derecho”.

Indica que ante todo al hablar de la definición del derecho, debemos tener en
cuenta una buena proporción entre los bienes que se reparten entre las personas, una cosa,
el objeto de la justicia. Ahí está el fin perseguido y lo esencial, puesto que todo depende de
la causa final. Pero el derecho es una buena proporción de entre cosas repartidas o un
reparto conveniente, de manera que cada uno tenga lo que exige una medida recta, una
cierta igualdad, y esta igualdad se dice básicamente de dos modos:
a) Igualdad proporcional que rige en materia de distribuciones, ya
que es tarea de las autoridades repartir bienes, honores, y
cargas públicas de modo que cada uno reciba su parte,
procurando no una igualdad aritmética entre los bienes
distribuidos, sino entre proporciones entre las personas y los
bienes;
b) Igualdad no proporcional sino aritmética, que rige la materia
de los intercambios de bienes, la cual aparece por ejemplo
cuando se altera un contrato voluntario.

CONCEPCIONES EQUIVOCADAS DEL DERECHO

 Moralismo jurídico

Para Villey, moral es la ciencia de los comportamientos o de las reglas de conducta.

Entonces afirma, que para un moralismo jurídico, se confunde el derecho con la moral
cuando se lo define como un conjunto de normas de conductas o se entiende que las
proposiciones jurídicas tienen por objeto indicar qué actos están permitidos, prohibidos y
son obligatorios. Como fuente de esta concepción cita las concepciones estoicistas y
bíblicas.

Individualismo Jurídico

Lo define como una concepción del hombre como ser encerrado y aislado en sí
mismo. Culpa de esto al Cristianismo (Por sostener que el hombre en su vida espiritual deja
de ser parte del organismo político, siendo un todo, un valor en sí mismo) al Humanismo
Renacentista (ya que en el mundo burgués del S. XVI se considera al hombre como un ser
aislado capaz de vivir por sí mismo) y al Nominalismo (afirma que en la realidad no hay
más que seres singulares, comenzando esta afirmación con Occam en el siglo XIV)-.

Colectivismo Jurídico

Con Hegel se produce el paso del individualismo a la colectividad. Aparece la

noción de derecho como institución colectiva “familia – sociedad – Estado”, donde el fin es
el Estado. Otro autor que surge en esta faceta es Marx que concibe al derecho como
instrumento al servicio colectivo de una clase dominante.
Pero quizás el más representativo sea Comte, donde los individuos ya no tienen
derechos sino sólo deberes para con la Humanidad.
Comienza a elaborarse la idea de función social del derecho.

Tecnicismo Jurídico
 Se produce que Bacon el surgimiento de las ciencias modernas que dejan de lado la
contemplación para interesarse por la utilidad y eficiencia del conocimiento.

Consideraciones críticas sobre la definición de Villey y las concepciones

consideradas como erróneas.

La definición postulada

Admite Villey cierta analogía en el derecho en tanto lo define privilegiando dos

sentidos: uno que llama “originario” (consiste en la buena proporción de los bienes que se
raparten entre los miembros de una sociedad) y otro “derivado” (consistente en el arte o
actividad o profesión de los juristas en tanto ella tiene por fin determinar lo suyo de cada
uno, dilucidar lo justo siguiendo el método dialéctico)-. Ante esto vemos que la misma
“cosa justa” se ha entendido de diversas maneras.
Se critica a Villey la sobrevaloración del sentido derivado, siempre partiendo la
crítica desde un realismo jurídico, porque se ve por momentos que se privilegia el arte
jurídico traduciendo el pensamiento en una teoría de corte judicialista, en donde desde el
juez se explica el derecho, dado que es en el proceso cumplido ante él y bajo su dirección
donde se ha de establecer el derecho. Llevando hasta las últimas consecuencias tal postura
puede decirse que con el juez nació el derecho y sin el juez no hay derecho; así llega a
sentenciar Villey: “ No puede haber derecho sin juez...”. Sin embargo, la debilidad central
del judicialismo es la ceguera para el mundo jurídico que transita fuera de los tribunales.
Villey está proponiendo un juridicismo.

La Justicia

Ha quedado ya indicado que la filosofía jurídica villeyana se apoya en la

clasificación aristotélica de la justicia, precisando que la justicia particular pertenece al
mundo jurídico, mientras que la justicia general es instalada en el mundo moral.
 Estimamos que resulta insostenible, en términos tomistas, defender la exclusión del
mundo del derecho del bien común político, pues éste constituye la causal final misma del
derecho.
Este crítica, anticipa contenidos de la bolilla 14 al tratarse el tema de la justicia y sus
divisiones, es necesario dejar en claro entonces que la justicia general es aquella que impera
sobre las demás virtudes, la cual fue tomada de Aristóteles por Santo Tomás llevando su
pensamiento a que algunos sostengan que éste último habría formulado un nuevo tipo de
justicia cuyo objeto sería el bien común. Donde según lo dicho la justicia general o legal
tendría como objeto el bien común, por lo que al quitarla del derecho, le quitamos también
la posibilidad de alcanzar el bien general cosa que es imposible de sostener.

Los analogados olvidados

La riqueza analógica del derecho no es aprovechada por Villey en toda su

dimensión; así, se resiste a reconocerle plena naturaleza jurídica tanto a la norma jurídica
como al derecho subjetivo: “...es falsear el derecho, confundirlo con reglas de conducta o
con el derecho subjetivo”.
El derecho para Villey es conocimiento teórico de lo justo en las cosas, su papel no
será comandar conductas, sino decir lo que es justo.
Este pensador combate contra el derecho subjetivo, sosteniendo a través de variados
y valiosos trabajos que no es una realidad que integre necesariamente lo jurídico.
El derecho subjetivo no es una realidad meramente histórica, sino que integra
necesariamente la realidad analógica del derecho. En ese sentido, puede recurrirse al
ejemplo de un antisubjetivista declarado, como lo es Lachance, quien sin embargo justifica
la locución “derecho subjetivo”, aunque sea por “denominación extrínseca”. Entre los
argumentos de quienes reconocen la existencia del derecho subjetivo, vemos por ejemplo
que Kalinowski afirma que “toda norma jurídica supone la permisión para actuar y/o para
no actuar, o sea, está reconociendo en esos permisos la existencia de facultades o derechos
subjetivos”.
 LA METODOLOGÍA JURÍDICA

Se ha dicho que la terminología de Villey no siempre es coincidente y a veces los

temas aparecen bajo rótulos o cuestiones distintas.
En la filosofía villeyana podemos ver tres temáticas en su método:

a) El problema del razonamiento, del discurso o la lógica jurídica, donde se

estudiará a la dialéctica;
b) El problema de las fuentes del derecho o “las bases del razonamiento jurídico
adonde haya que ir a buscar la solución”: se analizará aquí tanto el derecho natural como el
derecho positivo;
c) El problema del lenguaje jurídico: la filosofía discute el lenguaje y termina
proponiendo un sistema lingüístico en cuyo interior se desenvuelve el discurso jurídico con
sus términos respectivos.

La lógica Jurídica

La importancia que ocupa la lógica dentro de la metodología lo lleva a reconocer

que aquélla ocupa en ésta “el objeto primero y central”.
Villey realiza tres propuestas que respecto de la lógica jurídica critica y desestima
las cuales analizaremos para luego detenernos en la dialéctica.

a) La lógica moderna cientificista: La lógica moderna, escribe Villey, se forjó

sobre el modelo de las matemáticas, aplicables a todos los sectores del
conocimiento científico. Constituida por las reglas de la deducción o por
las leyes necesarias de esas inferencias, sobre las cuales también deben
ponerse de acuerdo. La propuesta moderna de la lógica procede sobre
todo de los analíticos de Aristóteles, o sea, de la ciencia perfecta que
disponía de premisas indiscutibles como punto de partida y elaboraba
razonamientos seguros o demostrativos. Conforme al método lógico
indicado, la lógica jurídica ha de concurrir a la racionalización y
 cientificidad del derecho, de manera que las normas vinculadas por
procedimientos de deducción inferencias alcancen a constituir un orden
normativo homogéneo, “un sistema de normas”. Desde esta concepción se
supone el derecho como sistema deductivo a partir de los axiomas de la
razón pura.
b) Los antilogicismos: En el siglo XIX se han de extender los ataques contra el
“postulado de la racionalidad del derecho, del cual se alimentaban los
constructores de los sistemas jurídicos”, se condenan los esfuerzos por
proponer un método jurídico idealista que enseñe cómo debería ser el
derecho, a partir de unos principios a priori y, consecuentemente, se
levanta la bandera de describir el derecho tal como es en la realidad. La
realidad se encarga de demostrar los resultados catrastóficos a los que
puede llevar en ciertos casos el seguimiento estricto de que el derecho se
deduce de la norma. No puede dejar de mencionarse a Kirchmann, que
combate las pretensiones de una ciencia jurídica alentadas por el
pandectismo germano, al demostrar que tres palabras rectificadoras del
legislador bastaban para convertir en manchas de tinta a toda una
biblioteca pandectista.
c) La escuela de Bruselas: Verifica Villey una serie creciente de autores que
coinciden en rechazar que el derecho pueda ser un sistema cerrado forjado
axiomáticamente, y en pensar que la deducción sólo tiene un espacio
reducido. Aquí las críticas se dirigen a Perelman (nueva retórica), donde
le cuestiona Villey, el confinamiento que el pensador belga le da a la
retórica en el campo de la práctica, postulando Villey la dialéctica en el
ámbito del saber retórico. Impugnó también el reemplazo de la expresión
“derecho natural” por la menos comprometida fórmula de los principios
generales del derecho.
d) La dialéctica: Para Villey, en el corazón de la lógica está la dialéctica.
Recomienda volver a este arte donde nación la filosofía y que a los
juristas romanos les permitió crear el derecho como saber autónomo.
Enarbolando la dialéctica, se mantiene Villey distante de aquellos que
 modelan la lógica como un arte rigurosamente científico demostrativo,
deductivo y sistemático. Mientras que los razonamientos de la ciencia
perfecta o demostrativa parten de axiomas o definiciones ciertas, los
razonamientos dialécticos tienen como base opiniones múltiples,
divergentes, cuyo valor es problemático. El saber que se alcanza en la
dialéctica “ocupa el punto medio entre la ciencia y la retórica”, ella no se
contenta con la mera persuasión ni pretende conclusiones perfectas o
demostrativas, sino que es una investigación dialogada en busca de la
verdad. La dialéctica, perfilada por el estagirista, era instrumento y medio
generador de la filosofía, y posibilitó que los juristas recurrieran a ella
para lograr la invención del derecho, afirmando su especificidad.

Sintetizando, la lógica jurídica dialéctica propuesta por Villey no es ni persuasiva ni

demostrativa o meramente deductiva, ni sistemática, ni con finalidad práctica, ni de lo
necesario, ni de monólogos, ni formal o pura; sino lógica compatible con la realidad a la
que busca adecuarse especulativamente, lógica de conclusiones probables alcanzadas
mediante diálogos sinceros que procuran la verdad.

Fuentes del Derecho

Toca ahora abordar la pregunta que inquiere por aquello adonde se dirige el
razonamiento de los juristas para descubrir lo suyo de cada uno, es decir, corresponde
estudiar las fuentes del derecho.
a) Teoría de las fuentes ideales: La mayoría de los juristas coinciden en que el
derecho sería una ciencia normativa, o sea, compuesta por normas o
reglas de conducta cuyo papel es regir los hechos en nombre de un ideal.
Siendo así habría que instalar el origen del derecho en una razón o una
voluntad divina o humana dispuesta a mandar en la naturaleza. Pero
Villey afirma que no cree en el poder ni de la ley natural moral, ni de la
razón práctica del hombre que de ella deriva y a ella se sustituye, para
 dictar soluciones jurídicas. Hay que destacar en este punto que la crítica
de Villey está dirigida a los iusnaturalismos no clásicos.
b) Teoría de las fuentes factuales: Las nuevas ciencias humanas y sociales, en
donde arraigará el positivismo de los juristas, despreciarán todo intento
de contaminación con la metafísica. Ejemplo de esto lo vemos en Hume.
Advierte Villey que el positivismo científico cree en un espejismo, dado
que los hechos y la fuerza con su incoherencia y movilidad no son
capaces de crear ningún derecho, y a pesar de su pretensión de
neutralidad axiológica, encierran ideologías y preferencia de valores.
c) La naturaleza como fuente de derecho: Villey aquí, luego de rechazar las
anteriores, proclama su opción. Lo que está más allá del derecho positivo
puede ser llamado derecho natural; pero para entender correctamente el
significado del derecho natural hay que explicar previamente el sentido
de la palabra naturaleza, dado que derecho natural significa, derecho
extraído de la naturaleza. En este sentido se sigue a Aristóteles y su forma
de concebir la naturaleza. La naturaleza engloba además de los objetos
físicos y materiales, a la totalidad de las cosas, incluyendo tanto el cuerpo
y el espíritu del hombre, como las instituciones sociales; por eso es válido
afirmar que las obras políticas de los hombres son tan naturales como lo
son los enjambres de abejas y otras sociedades animales. El derecho no es
obtenido desde la razón o desde una definición abstracta de la esencia del
individuo humano, sino que es sacado de la naturaleza, mediante la
observación de la misma. El derecho natural se asienta fuera de la razón
humana, pero no como una substancia, sino como una proporción que ha
de existir entre las cosas cuando se reparten entre varias personas.
d) Teoría del derecho positivo: Descripta la visión villeyana acerca de la fuente
primera del derecho , que es la naturaleza dinámica e informulada
normativamente, corresponde estudiar “una segunda fuente del derecho
que es la ley humana, la decisión voluntaria del legislador (o del juez, o
de la doctrina, o de los contratantes). Del mismo modo que el arte
humano es imitación de la naturaleza, la ley escrita constituye una
 tentativa de los hombres para expresar lo justo natural. Se encarga el
maestro parisino de recordar las razones que expone Santo Tomás de
Aquino a favor de los textos jurídicos escritos de carácter general, frente a
la alternativa de dejar totalmente en manos de los jueces la determinación
de lo justo: 1) Porque en una ciudad es más fácil encontrar unos cuantos
legisladores prudentes, informados y sabios, que una multiplicidad de
jueces con las mismas cualidades; 2) Porque no se puede confiar
demasiado en la imparcialidad de los jueces, en virtud de estar más
expuestos a padecer la influencia de sentimientos de odio o de simpatía
hacia las partes, mientras que los legisladores no tienen ante sí a
individuos concretos, y 3) Porque la experiencia acumulada por los
legisladores en multiplicidad de casos es superior a la que puede lucir un
juez cualquiera. En un lenguaje más estricto Villey prefiere hablar de
reglas jurídicas en lugar de ley, dejando esta expresión para los
moralistas.

A manera de síntesis, podemos decir con Villey que la fuente primera e

inagotable de lo justo es la naturaleza totalizadora y dinámica observada dialécticamente,
pero, además, lo justo también se encuentra en esos textos originados en la decisión
voluntaria del legislador, del juez, los doctrinarios o los contratantes.
Hay dos vías por las cuales la autoridad o los juristas derivan el derecho positivo
del derecho natural: por conclusión o por determinación.

a) Conclusiones: La búsqueda de lo justo se realiza a través del

diálogo que confronta los distintos puntos de vista, mas en un
momento la autoridad o quien dirige el diálogo debe poner
término al mismo alcanzando una cierta síntesis.
b) Determinaciones: Dentro de las alternativas ofrecidas por lo justo
natural, la autoridad determina lo justo positivo. Por ejemplo: la
mayoría de edad puede fijarse desde los 18 hasta los 21 años, pero
 la intervención del legislador hace que se convierta en justo
positivo la edad por él escogida.

El derecho positivo no es el término. Las leyes no son todavía el derecho, y “el

descubrimiento del derecho pasa por las reglas, se sirve de las normas como de un
trampolín en la controversia dialéctica que conduce hacia la solución. Pero el derecho no
podría, por lo tanto, coincidir con la norma; está más allá de la regla.

El lenguaje Jurídico

El derecho no se nos aparece sino bajo la forma de oración, de una oración sujeta a
las leyes del lenguaje. En este tópico hay que destacar que Villey estuvo obsesionado por
lograr un lenguaje específico del mundo del derecho, reconociendo que dicha problemática
ocupa un lugar central en toda la filosofía.
Pero el análisis polémico de la semiótica lingüística villeyana supone enfrentar su
ya aludida propuesta de que el lenguaje de los juristas no es deóntico, sino indicativo de lo
que es justo; se limita a expresar las verdades sobre el ser y no lo que debe ser.
 BOLILLA 13

LA RELACIÓN JURÍDICA

A – CAUSAS DEL SER: FÍSICAS Y METAFÍSICAS - DISTINCIÓN

En sentido lato hablamos de causa física cuando aludimos a la relación directa entre
un fenómeno y otro, siendo uno de ellos el productor o generador y el otro el producido o
generado.
Rige el “acontecer” físico del ser, y por lo tanto puede verificarse
experimentalmente. Por ellas se conoce al ser por su “existencia cuantitativa”.
En cambio denominamos causa metafísica aquella que constituye el ser en sí, vale
decir, lo que da origen y razón de ser a las cosas. Desde este punto de vista, el supuesto
“causalidad”no rige el acontecer, sino el “ser’que acontece.
Las causas en sentido metafísico son inexperimentables, ya que son razones y no
hechos, son principios del ser y no la demostración temporal de su acontecer.
Hablar de las causas del ser es igual que referirnos al origen y finalidad de las cosas
y quien demuestra el origen y finalidad de algo, puede decirse que está en posesión y en
conocimiento de la cosa misma, de su esencia.
La ley de la gravedad, las leyes sobre acústica, etc., son, de este modo, el acontecer
del ser y muestran una causalidad temporal y espacial. Resumiendo, por las primeras causas
conocemos las cosas por su esencia, por las segundas las conocemos por su existencia
cuantitativa.
Aplicando lo dicho específicamente al Derecho, vemos que por su “acontecer” se
nos manifiesta el derecho como un fenómeno histórico y social y por su “ser” su esencia y
sus principios constitutivos y razones constitutivas.

2 – CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSAS. ANÁLISIS DE CADA UNA DE

ELLAS
 Las causas pueden ser intrínsecas y extrínsecas. Las primeras proceden del ser
mismo (material y formal), son principios constitutivos del ser; las segundas son las que
proceden de afuera, obrando sobre el ser de tal modo que, sin permanecer en él,
contribuyen empero, y de manera necesaria a su constitución intrínseca o esencial
(eficiente, final y ejemplar)-.

a) Causa Material: Es aquello de lo que se extrae la forma, aquello que es

en sí meramente posible o determinable. No es el ser actual sino el ser
potencial. Se dice que lo que no es acto es el “no ser”, en consecuencia, la
materia como causa del ser sería inexistente. Sin embargo, la materia
potencial algo es, desde que la suponemos necesariamente en todo ser
actual. El ser potencial algo es; puede afirmarse así que es el ser en su
primer momento, vale decir: la materia determinable. Pero de acuerdo a la
noción de causa material deben distinguirse dos aspectos fundamentales:

 La materia primera: Potencialidad pura, capaz de recibir cualquiera

determinación o forma.
 La materia segunda: Potencialidad capaz de recibir una forma
determinada, como por ejemplo, madera, plata, oro, etc.

b) Causa Formal: La forma es actualización o determinación de la materia.

La forma recibida no procede del exterior como consecuencia del acto
intrínseco del ser, sino que aquella se extrae de la propia potencialidad de
la materia. La forma está potencialmente en la materia antes del acto. El
acto no puede producir otra forma u otro ordenamiento que el que
virtualmente el acto preordenado puede producir. Lo primero que
nosotros podemos conocer es el acto y no la potencia, debido a que
lógicamente el acto es anterior a la potencia. Debemos distinguir las
formas de los objetos naturales y las de aquellos objetos que
denominamos culturales. En los primeros la forma sustancial se encuentra
 potencialmente en la materia; en cambio, las formas culturales creadas
por el hombre son formas inherentes al espíritu del hombre.
c) Causa Eficiente: Es el acto extrínseco que contribuye a la determinación
formal de aquella, vale decir, aquello por lo que algo se hace. Sin la
contribución de esta causa, el acto intrínseco formal sería por sí mismo
incapaz de producir movimiento alguno en el ser. Las criaturas tienen el
poder de desarrollarse, pero como este poder está en potencia, se sigue
que el acto eficiente no puede estar a la vez en dicha potencia porque de
lo contrario todos los seres estarían en acto y por consiguiente serían
perfectos como el motor inmóvil de Aristóteles que es actualidad pura. La
causa eficiente no es determinante como la formal intrínseca, sino tan
sólo coadyuvante.
d) Causa Final: Aquello en cuya virtud o gracia algo se hace o también,
para lo cual algo se realiza. Se manifiesta como fin (aquello por lo cual
algo se hace)y como medio (aquello para lo cual algo se hace)-. Se
relaciona con la causa material en la medida que el fin deseado debe partir
de algo potencialmente realizable. Con la causa formal se vincula aún
más estrechamente: ésta es la determinante de la materia, la causa que
mueve a la materia a su ordenamiento y por ende a su perfección. Pero
este ordenamiento y perfección intrínsecos, están evidentemente
vinculados al fin propuesto. La causa final contiene a las demás causas.
La causa final se liga a la eficiente toda vez que el impulso y acción
extrínsecos deben estar acondicionados por el fin al cual se quiere llegar.
e) Causa Ejemplar: Es indudable que todo efecto se consigue mediando
alguna forma – tipo, de lo contrario la acción de la causa eficiente sería
casual cuando no de puro azar. Esta quinta causa se encuentra
íntimamente ligada con las demás causas. Con la material, toda vez que el
modelo extrínseco debe estar en armonía con la naturaleza de la
potencialidad intrínseca de la materia. En algunos casos es innecesaria
como por ejemplo cuando la causa final obra como medio. Con la causa
 formal se vincula en cuanto el modelo sirve para que el acto intrínseco
determinante logre la perfección de su forma y por ende la de su fin.

B – CAUSA MATERIAL DEL DERECHO

1 – NOCIÓN

El derecho potencial o lo determinable jurídicamente, no puede ser otro que “el acto
humano potencialmente justo”, o el que, de acuerdo a su naturaleza y requisitos intrínsecos,
puede ser justo por la acción del sujeto de tal acto.
Si el hombre no es perverso por naturaleza potencial sino que se pervierte por acto,
por naturaleza tiende ineludiblemente al Bien, ya que es potencialmente bueno.
El hombre tiende por ley de su ser a convivir con sus semejantes en razón de ese
Bien común, luego la sociedad es medio necesario para dicha convivencia.
Tender a vivir en sociedad es tender a la coexistencia, y coexistir humanamente solo
es posible mediante una voluntad recta de dar a cada uno lo suyo.

2 – LA MATERIA O FORMA POTENCIAL DEL DERECHO

La materia de algo es en realidad su forma potencial.

Si en el orden moral la voluntad humana tiende necesariamente al Bien, en el orden
jurídico la relación de voluntades es por definición relación dirigida al bien de dichas
voluntades, vale decir, al Bien común.
La relación jurídica es, por tanto, en sentido de su causa formal relación entre
voluntades. Toca así discriminar dos aspectos fundamentales de la relación: el de su génesis
o sea el proceso intrínseco de la relación y el de su existencia actual, vale decir, las
condiciones formales que la muestran como la materia específica del derecho.

C – LA PERSONA Y LA RELACIÓN JURÍDICA

1 – GÉNESIS DE LA RELACIÓN JURÍDICA

 Nos toca en primer momento mostrar el aspecto esencialmente genético del
derecho: “el contenido psicológico de la relación”.
Existen fines que son específicamente objetos de la relación jurídica.
En el orden práctico, el fin de la acción es, también su principio; el fin de la
voluntad es, a la vez, su razón de obrar. De esto se sigue que el criterio para discriminar
aquel contenido o los fines que han de ser la materia del derecho es el bien común.
Pero hay que distinguir que hay actos que comprometen el bien común (no cumplir
con la prestación en un contrato) y aquellos que no lo comprometen (no saludar a alguien)-.
Todo aquello que ataca al hombre sustancialmente afecta por ende al bien común.
Bien común así no es cualquier bien colectivo sino sólo aquel que resguarda la persona
humana en su integridad física y moral.
¿De dónde procede la fuerza o coacción de las normas jurídicas?
Siendo la razón la que ordena ella constituye el fundamento de la fuerza o imperio
de la relación jurídica: todo ordenamiento es así la razón del derecho; esta razón, y no otra,
es su fuerza. Ninguna fuerza puede compulsar al hombre a la obediencia jurídica, que no
sea esta fuerza que emana del ordenamiento mismo de la razón.
Resumiendo lo dicho, en la génesis de la relación jurídica tenemos que tener en
cuenta los criterios para determinar cuando la relación es jurídica. La relación entonces,
será jurídica, cuando se encuentre comprometido el bien común (la persona en su integridad
física y moral)-.

2 – PRINCIPIOS FORMALES DE LA RELACIÓN JURÍDICA: LA LIBERTAD Y

LA IGUALDAD

Todo acto potencial o intencionalmente jurídico es bilateral.

Dos son los requisitos esenciales: “la libertad y la igualdad entre las partes”. La
libertad como requisito concierne a cada uno de los términos aisladamente, la igualdad, en
cambio, respecta a la relación misma.
Todo acto humano procede de un proceso psicológico en el cual la decisión libre es
su etapa principal.
 La libertad como atributo psicológico es potencia del alma humana.
Hay quienes han exaltado la idea de libertad en el individuo así como otros la han
abolido por razones radicales.
En el caso de la democracia Jacobina se la exalta, de tal manera que deja de ser un
medio potencial en el hombre para convertirse en fin actualizado, vale decir, que la libertad
no es condición del acto sino el fin último del hombre.
Por otra parte en el caso de los estados totalitarios, se cree que la libertad es atributo
de la sociedad y no del individuo; ella la otorga cuando quiere y la quita cuando los
intereses de estado lo demanden.
En consecuencia debemos dejar en claro que la libertad no puede considerársela
jamás en acto puro por cuanto ella no es el fin de la voluntad sino sólo un medio para el
logro de sus fines.
Cuando decimos que el acto humano es libre, no significamos que la libertad es un
contenido del acto, ni que de otro cualquier modo se encuentre en él, sino que el acto libre
lo es por virtud de una decisión libre de voluntad. La relación jurídica, pues, tiene una raíz
eminentemente moral por cuanto parte de esta decisión libre.
Del mismo modo que la libertad no es fin sino medio, como lo hemos demostrado
anteriormente, la igualdad no puede considerarse en sí como acto. Ella es siempre
condición de la relación de derecho. El derecho no tiene por fin realizar la igualdad, sino
que parte de ella a fin de realizar el bien común. La igualdad no se halla en la relación
como contenido de ella sino como condicionante.
El liberalismo jacobino como el totalitarismo de raíz hegeliana, consideran así la
igualdad como el objeto fundamental del derecho, realizar la justicia es no sólo actualizar la
libertad entre los hombres sino también lograr la igualdad; que todos seamos libres e
iguales ante el derecho. Pero si el derecho tiene por misión alcanzar la igualdad, el derecho
preexiste a la igualdad. ¿Sería posible, entonces, definir el derecho sin este atributo de la
relación que es la igualdad?, ¿Cómo puede señalarse la igualdad como objeto del derecho si
constituye ya parte del derecho mismo?. Lógicamente se producen absurdos con las
doctrinas del liberalismo democrático y con las premisas del estado totalitario.

4 – LA LIBERTAD CON RELACIÓN A LA PERSONA Y A LA

PERSONALIDAD:
 3.1 – EL PROBLEMA

La libertad es una en su esencia pero compleja y diversa en su existencia.

Así como uno es el hombre, una es la libertad en esencia y ésta no es otra cosa que
un poder o facultad del hombre para decidirse por sí mismo.
Las distinciones entre la libertad moral, la libertad social, jurídica, económica y
política no implican diferentes sujetos titulares de dichos actos, por tanto distintas especies
de libertades, pues si no puede existir más que una especie humana, una es la libertad que
atañe a tal especie.
En este punto Fragueiro se puede estar refiriendo a doctrinas que dividen
tajantemente las ciencias naturales de las sociales.

3.2 – ESENCIA Y EXISTENCIA DE LA LIBERTAD

La libertad como esencia participa de la misma esencia del hombre: es, desde este
punto de vista, pura potencia, pura virtualidad; es poder para decidirse por sí mismo, es la
facultad para optar y elegir, es, en fin, atributo natural de la criatura humana, coexistente
con sus demás potencias y virtudes. La libertad, como existencia, es en cambio, acto,
actualización de aquel poder, por tanto, condicionada y puesta en juego por fines y los
medios que motivan la actividad.
La libertad como esencia es atributo del alma, como existencia condición esencial
del acto.
Atendiendo a su esencia todos los hombres son igualmente iguales, siendo, desde
este punto de vista, imposible admitir su contingencia y relatividad, pues, no siendo todavía
en acto, ella está fuera del acontecer, independiente de los fines que ella actualiza.
El error político de Rousseau se basaba en que identificó la contingencia propia de
la existencia, con la esencia, identificó lo mudable y relativo con lo absoluto y eterno
constituyendo así, con elementos puramente empíricos, una ficción metafísica y un absurdo
natural, como cuando afirmamos que todos los hombres son igualmente libres en acto.
Siguiendo esta postura, como es imposible demostrar la existencia de la libertad en el acto
mismo, se concluye que la libertad no existe.
Vemos en el caso anterior como se parte de una premisa falsa, ya que la esencia de
la libertad no está en el acto realizado sino en el acto a realizarse no es fin sino medio, no es
lo condicionado sino lo condicionante; ella, en una palabra, es la razón de ser del acto, no la
existencia misma del acto.

3.3 – LIBERTAD EN LA PERSONA Y EN LA PERSONALIDAD

En el hombre distinguimos “individuo”, “persona” y “personalidad”. Es individuo

en tanto es una unidad existencial, como puede ser una piedra, una planta, etc., es persona
en cuanto es conciente de su propia individualidad, se da además de la materia física, una
substancia espiritual y es personalidad cuando la persona desarrolla las potencias y virtudes
del ser que la produce.
La individualidad es la actualización de potencias biológicas, la persona es la
actualización de lo específicamente humano y la personalidad la actividad del hombre por
la cual desarrolla y da el contenido espiritual de la persona.
Se da una línea ascendente desde el individuo a la personalidad.
Lo mismo sucede con la libertad, en el individuo es potencia ciega y se actualiza
igual que en los demás animales en instintos y movimientos reflejos; en la persona este
fatalismo instintivo se actualiza en un libre albedrío o poder de elegir y decidir; en la
personalidad, por último, ese poder o facultad meramente potencial, se hace posible de ser
ejercido por la persona cuando, por la capacidad adquirida, ella es por sí misma fuente y
autoridad de todas sus decisiones.
Persona humana es todo hombre por el solo hecho de ser ente, tanto el salvaje, como
el ignorante como el sabio son persona humana.
Personalidad humana, en cambio, no la tiene siempre todo hombre sino el que posee
una capacidad adquirida, un cierto desarrollo cultural. Por eso, el niño no es personalidad,
como no lo es el salvaje, el ignorante, el analfabeto. En éstos la persona no se ha
actualizado permaneciendo en su estado original. Por ello cuanto mayor sea la cultura,
mayores serán también las posibilidades de una voluntad verdaderamente libre. El
ignorante, no pudiendo pensar por sí mismo, pensará por los demás, y en vez de obrar con
libertad, decidirá por autoridad.

3.4 – LIBERTAD E IGUALDAD

La esencia y existencia de la libertad está a la persona y personalidad: mientras en

esencia la libertad da origen a los derechos naturales, principios eternos e incomunicables
de la persona, en existencia, la libertad en acto o ejercicio da nacimiento a las normas de
derecho positivo, principios relativos y contingentes que amparan la personalidad histórica
del hombre.
En consecuencia: según la persona, la libertad es pura esencia; según la
personalidad la libertad es igual a capacidad en acto, de ahí que la igualdad de hecho
funcione con relación a esta libertad en acto: la igualdad no es figura geométrica; ella se
perfecciona en la práctica y ejercicio de los derechos por el grado de personalidad
alcanzado por la persona.
De acuerdo a los principios de la potencia y del acto de la filosofía, la libertad en
acto se perfecciona de acuerdo al desarrollo y progreso de la personalidad.
 BOLILLA 14

LA JUSTICIA

A – CAUSA FORMAL DEL DERECHO

1 – NOCIÓN

Por impulso de la causa eficiente, la potencialidad jurídica que es en realidad

intrínseca en la interactividad voluntaria, se actualiza en una relación de derecho. Tal acto,
intrínseco, es producido por la propia potencia.
Es jurídica potencialmente la relación por virtud de una decisión libre y por la
conmutación igualitaria en las prestaciones. Es la potencia la que se actualiza y no la norma
la que actualiza dichas voluntades. La norma, es sólo impulso para poner en movimiento lo
que de suyo y en sí mismo contiene como sustancia móvil capaz de transformarse en acto,
vale decir, adquirir una perfección.

2 – LA FORMA DETERMINANTE DEL DERECHO: LO JUSTO

Si nos preguntamos que es el derecho, responderemos que no puede ser otra cosa en
esencia que “lo justo”, ya que es el único inteligible abstraído de la realidad práctica, por el
cual significamos de modo análogo lo justo en cada caso.
En el orden de las relaciones humanas, el derecho es simplemente el orden que
resulta del que dirige y ordena y como el derecho por la misma etimología del término es lo
recto se sigue que a lo recto preexiste la razón de tal rectitud o sea la acción que ordena
rectamente; tal por antonomasia, la justicia.
Decimos acción que ordena rectamente porque la justicia es ante todo “virtud”. Por
ello la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
En el orden moral, las virtudes constituyen conjuntamente con la ley la causa
eficiente del acto moral, por lo que en consecuencia, la justicia es causa eficiente de la
rectitud interior del hombre. Pero esta causa eficiente del orden moral ético, se transforma
en causa formal del orden jurídico; de ahí la íntima conexión y subordinación del derecho a
la moral.
¿Cómo ahora una causa eficiente de la conducta que obra sobre ella extrínsecamente
puede cambiar su naturaleza causal para transformarse en causa intrínseca formal de esa
misma conducta?
Si la unilateralidad es resultado del acto moral y la bilateralidad la característica de
la relación jurídica, debemos suponer que la misma voluntad produce efectos diferentes,
luego la diferencia de efectos presupone diferencias en las causas. De esta manera
explicaríamos la diferencia de efectos por una especie de con – causa metafísica.
La relación presupone ya el acto moral formado; en consecuencia, todo lo que
extrínsecamente contribuye a la constitución del acto moral se encuentra ya como formando
parte intrínseca del acto que genera: el jurídico. La justicia por tanto presupuesto extrínseco
de la moralidad no puede ser sino causa intrínseca del derecho desde que ya no actúa sino a
través de una voluntad moralmente preconstituida.

3 – LA JUSTICIA COMO CON – CAUSA METAFÍSICA

Retomando y afirmando las ideas vertidas en el punto anterior insistimos que en el

orden moral la actividad individual es regulada en sí misma y sus efectos se van a proyectar
sólo en la conciencia del hombre, en el orden jurídico, la actividad individual, además es
regulada en relación a la actividad del semejante, por lo tanto sus efectos van a trascender
el ámbito de esta voluntad individual y se van a proyectar al ámbito social. Ahora, si hay
efectos distintos, se presupone que existen distintas causas. Esto es así porque el individuo
existe, en cambio la sociedad no existe, siendo simplemente, un fenómeno de coexistencia.
Este fenómeno de la coexistencia, será en definitiva, un modo de existir de las voluntades
individuales. De aquí se desprende que esta cuestión de la coexistencia y de la existencia
son dos momentos distintos, uno previo al otro (la existencia). Por esto, la regulación de la
coexistencia deberá necesariamente ser hecha por la misma causa que ordena la existencia,
por lo tanto la causa que regula la existencia será la razón de la coexistencia. Por lo tanto en
lo moral la justicia es la causa eficiente y en el derecho es la razón intrínseca del orden
jurídico. Es decir, la relación jurídica presupone el acto moral ya formado, por lo tanto,
todo lo que extrínsecamente contribuye a la formación del acto moral se, encuentra ya,
como intrínseco del acto jurídico.

B - LA VIRTUD DE LA JUSTICIA

1 – SENTIDO Y ORDEN DE LA CUESTIÓN 58 DE LA II – II DE LA SUMA

TEOLÓGICA DE SANTO TOMÁS DE AQUINO.

Como primer advertencia, Santo Tomás no se ocupa de redactar un tratado jurídico,

sino un tratado teológico de la virtud de la justicia. Sigue en este sentido, como fuente, a
Aristóteles particularmente a la Ética a Nicómaco.

2 – CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE JUSTICIA:

2.1 – ACEPCIONES: JUSTICIA GENERAL O METAFÓRICA Y JUSTICIA

COMO VIRTUD CARDINAL

El nombre latino de iustitia deriva de iustum, y este es adjetivo de ius. Los romanos
dieron al revés la interpretación, derivando el vocablo ius de iustitia. Pero filosóficamente
tanto iustum como iustitia proceden de la forma verbal más primitiva y simple: ius.
Hay dos acepciones básicas de justicia a tener en cuenta:
La primera, de la “justicia general”, está reflejada en la definición de San Anselmo,
en este sentido general y amplio, justicia es sinónimo de rectitud. Dicha justicia comprende
toda la rectitud moral, la debida ordenación de todos lo movimientos del alma entre si y
sumisión de todos a su fin último que es Dios.
La justicia platónica es la virtud general, común a las tres partes, racional, irascible
y concupiscible, y consistente en la concordia o estética armonía de todas las partes y
movimientos del alma, resultante de las otras tres virtudes, prudencia, fortaleza y
templanza. Y en la sociedad es la armonía general que resulta de los tres estados,
mercenarios, guerreros y magistrados, y la debida disposición de todos entre sí, de tal modo
que cada orden permanezca dentro de los límites de su propio puesto y labor. Aristóteles
 admite tal concepto de justicia general, pero no es para él la justicia propia, y en el plano
individual es llamada por él y por Santo Tomás justicia metafórica. Esta concepción pasó
después a los Padres de la Iglesia. Es también acepción muy común en la Sagrada Escritura.
A esta justicia metafórica, insistimos, se la relaciona con un sentido bíblico de rectitud
moral o de santidad, llamada por metáfora, porque en ella se verifica un simulacro
o apariencia de justicia propia.
El segundo es el sentido estricto y propio de la justicia como virtud cardinal, la que
se refiere a realizar las obras de justicia o a dar a cada uno lo suyo.

2.2 – JUSTICIA COMO VIRTUD CARDINAL: ACEPCIÓN OBJETIVA Y

ACEPCIÓN SUBJETIVA.

En este sentido subdividimos dos órdenes:

a) Acepción objetiva: Orden objetivo de la justicia. La justicia así entendida

se identifica con las exigencias de la naturaleza, con el orden de la ley o
el derecho objetivo. Tal acepción no representa el sentido moral y propio
de la justicia como virtud, sino la justicia objetivada y realizada.
b) Acepción formal: Justicia como virtud, justicia en sentido subjetivo,
acepción a la que nos vamos a referir.

2.3 – DEFINICIÓN DE LA JUSTICIA

Para Ulpiano Justicia es “La constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo”. Para Santo Tomás la fórmula es recta si es debidamente entendida. Voluntad
perpetua no se refiere a una perpetuidad efectiva o a un acto que dure perpetuamente, tal es
sólo la justicia divina, sino se refiere al objeto, porque implica el propósito de obrar
justamente siempre y en toda circunstancia. La virtud no se adquiere mientras no se llegue a
esta constancia de obrar la justicia.
Para Tomás la justicia es “el hábito virtuoso de la voluntad por el cual somos
inclinados con firmeza y constancia a dar a cada uno su derecho”.
 Se evita la confusión que “lo suyo” generaba al pensarse que solo se refería a lo
material, siendo que “suyo” hace referencia a muchas cosas que atañen al sujeto como
pertenencia propia, concluyendo que “lo suyo” es todo lo que puede hacerse coincidente
con su derecho, sea corporal o incorporal, aunque no se tenga sobre ello posesión efectiva,
basta que sea algo sobre lo cual se tenga alguna exigencia, algún derecho, aunque
imperfecto. Lo “suyo” no debe entenderse sólo en el sentido material de las cosas poseídas
o referido al simple dominio de propiedad, sino en toda la amplitud en que interpreta Santo
Tomás, como equivalente a todo lo ordenado a otro, lo que es debido a otro.
Pero además de la definición del acto general y de las condiciones del objeto, Santo
Tomás analiza tres aspectos de la justicia habitual, por la que los hombres son llamados
justos:
a) Esta justicia habitual es ante todo, “virtud”. Virtud es la que hace bueno
al sujeto y sus actos. La realización del derecho, es no sólo un bien para
otro, sino un bien para el propio sujeto. Es además virtud cardinal, se
reserva, la materia principal y más difícil en el género de virtudes que
rectifican las operaciones exteriores, que han de cumplir los deberes con
el prójimo. Como virtud dicta y mueve a obrar lo que es justo, a sentir y
desear que se haga justicia, y que se traduce por lo tanto en sentimientos.
b) La justicia reside, como en sujeto propio, en la voluntad. Aristóteles no
reconocía expresamente la voluntad en su división de las potencias:
racional por esencia y racional por participación. El concepto claro de
voluntad, como apetito espiritual comprendido bajo lo racional por
esencia, deriva sobre todo de la tradición agustiniana, así como la idea de
que ella sea el sujeto inmediato de la justicia. Las operaciones exteriores
ordenadas al bien de otros brotan del principio de toda acción, que es el
apetito. Este no puede ser sensible, sino el apetito intelectivo, que es la
voluntad, porque el bien exterior, que consiste en la proporción y orden
de otros, sólo es captado por la razón. El apetito sensible no puede
dirigirse a este bonum alterius, que es un bien racional.
 c) La Justicia es la más excelente de todas las virtudes. Ya Aristóteles había
dicho que “la más preclara de las virtudes, y ni el lucero de la mañana ni
la estrella vespertina son tan admirables como ella.

3 – CONDICIONES DEL OBJETO DE LA JUSTICIA:

3.1 – NOTAS DEL OBJETO FORMAL DE LA JUSTICIA

El objeto formal de la justicia es el derecho, el cual tiene como nota esencial la

alteridad, luego Santo Tomás va a referir las demás condiciones del objeto formal cuando
se refiere a la Justicia particular.
Retomando la primer idea, la “alteridad” hace referencia a que la idea de justicia
implica originaria ordenación a otro, ya que como lo señala el angélico, la función propia
de la justicia es rectificar las acciones entre dos sujetos de derechos y deberes.
La segunda nota es la idea de “débito”, lo justo es lo debido a otro, lo que la virtud
debe dar a esa otra persona por ser suyo y está constituido formalmente por la exigencia o
derecho subjetivo del otro, recayendo sobre ese objeto o materia de la justicia.
La tercera y última nota diferencial del derecho es la “igualdad”.

3.2 – NOTAS DEL OBJETO MATERIAL DE LA JUSTICIA

El Aquinate enumera dos elementos de este objeto material: las acciones exteriores
y las cosas que son usadas por ellas, lo que da lugar a la distinción de la doble materia de la
virtud: la materia remota, o los objetos que son usados por los actos de justicia, cambiados,
vendidos, restituidos, etc, y la materia próxima, o éstas acciones exteriores de contratar,
restituir, distribuir, etc. Y, en general, de dar a cada uno lo suyo. La justicia debe rectificar
al hombre en su vida de relación con los demás, y es bien patente que unos se ordenan y
relacionan con los otros mediante las actividades exteriores y el uso y comunicación de las
cosas externas que mediante aquellas afectuosamente.
La materia de la justicia es la operación exterior, medida por una proporción de
igualdad con las exigencias de otra persona. La rectitud, o medio virtuoso, está entonces en
que se guarde esa igualdad exterior. Es decir, se mide por una norma estrictamente objetiva
que es el derecho de otro, sin atender a las disposiciones internas del sujeto. Y el acto será
virtuoso sólo cuando se ajuste a esta regla del justo medio y estricta igualdad.
Surge entonces la dificultad obvia, y es que la justicia no parece salvar la razón
genérica de virtud. Lo propio de esta es poner en los actos la medida o regla de la razón, y
aquí no parece darse. En el obrar virtuoso siempre se incluye el debido orden al sujeto
operante, pues la virtud hace bueno al sujeto y sus actos. Pero si en la medida del acto justo
no se tiene para nada en cuenta la relación al sujeto, tendríamos una obra justa, recta y
debida, aun realizada con intención perversa y otros defectos subjetivos, incluso arrancada
por la fuerza de medios coactivos.
Ahora bien, para que se constituya la acción formalmente justa hace falta que la
intención del agente y las demás disposiciones del sujeto sean rectas, que se conformen con
el fin objetivo del opus iustum, que es dar al otro lo suyo.

C – DIVISIÓN DE LA JUSTICIA

1 – LA DIVISIÓN DE LA JUSTICIA

La justicia en su acepción propia y estricta, se divide inmediatamente en justicia

legal o general y particular (conmutativa y distributiva) según que relacione con cada
individuo en general o con todos en conjunto y formando comunidad.
Aristóteles ha dado valor preponderante a la justicia legal, la que designa con dos
apelativos: “legal” y “general”. Es general porque se extiende a los actos de todas las
virtudes, ordenándolos al bien común, recibiendo también el nombre de justicia social; “es
la virtud que inclina y mueve a los miembros del cuerpo social, en cuanto tales, a dar a la
sociedad todo aquello que le es debido en orden a procurar el bien común”. En su
proyección objetiva, se la concibe como la justicia que tiene por función regular las
relaciones jurídicas de los ciudadanos para con el bien común.
Pero con respecto a esta justicia, han surgido discusiones en torno a su naturaleza,
dudando de su misma existencia como virtud especial. No es justicia en sentido propio,
cuya función sea dar a cada uno su derecho. La única justicia propia o cardinal es la justicia
particular, con sus dos especies, ya que la justicia legal tiene por función ordenar los actos
de las demás virtudes y se identificaría con la obediencia general a las leyes. La justicia
legal es, en su esencia, virtud especial distinta, y se llama general por su influencia de
causalidad sobre todas las demás.
Una nueva tendencia sostiene la posibilidad de una nueva denominación: “la justicia
social” la cual aparece por primera en 1887 por La Tour du Pin y por los sillonistas.
Hay quienes sostienen que se trata de una cuarta especie de justicia. El sujeto activo
y pasivo de la justicia social no serían el Estado y los individuos, sino los distintos grupos
sociales entre sí y los individuos como miembros de estos grupos sociales, y la justicia
social señalaría las exigencias o reivindicaciones de estos grupos, sobre todo en materia
económico – social.
Pero la opinión más generalizada es la que identifica la justicia social con la legal de
Santo Tomás.
D – LA JUSTICIA COMO ESENCIA Y COMO NORMA

Es común la opinión de que la definición de justicia, dada anteriormente, es

esencialmente “norma”en cuanto ordena universalmente la conducta jurídica.
Si tal definición (Dar a cada uno lo suyo) importa una norma, es lógico suponer que
tal regla importa un contenido “lo suyo”. Pero lógicamente por “lo suyo” nada puede
entenderse si no es en determinación a una determinada apreciación histórica (ataque al
Iusnaturalismo); por lo que tal definición quedaría siempre fundada en el dato histórico
sobre las distintas concepciones de “lo suyo”.
Tal es el caso de la escuela histórica la cual niega la existencia de una esencia
inmutable de la conducta jurídica: toda concepción de justicia se condensa en el derecho
que rige la conducta en un momento dado. El derecho, en consecuencia, no es otra cosa que
el conjunto de normas que reglan las relaciones humanas conforme a las avaluaciones de la
época. No hay, pues, para el historicismo distinción real entre el derecho y la Justicia: todo
derecho es justo del mismo modo que lo justo es el derecho, desde que lo recto es la justicia
social imperante.
Desde el punto de vista del idealismo crítico de Marburgo se sostiene la equivocidad
entre Justicia y derecho por lo que puede existir un derecho constituido objetivamente por
las categorías del concepto y, no obstante, ser injusto por su disconformidad con la idea de
justicia. Vemos entonces que se da la posibilidad lógica de un derecho injusto. El derecho,
por lo tanto, no siempre es lo justo. Por eso la palabra “derecho” es equívoca en esta
concepción, ya que puede representar al derecho justo o al derecho injusto.
Para nosotros en cambio la justicia es un nombre análogo (analogía de atribución),
ni unívoco ni equívoco, decir ley justa, acto jurídico, sentencia justa, etc. supone la
participación de éstos en la justicia de modo idéntico y, a la vez, de modo diverso.
Nosotros sostenemos que es una norma, pero que tiene un sentido y características
diferentes al de las otras normas, por lo que la convierte en una regla con contenido
inmutable.
Lo justo, lo absolutamente recto, es el fundamento del Derecho. Si existen
relaciones humanas, lo recto es el objeto común de tales relaciones, y como lo recto es la
acción justa; se sigue que “lo justo” es la esencia y razón de ser de toda conducta jurídica.
Debemos preguntarnos: ¿Cuál es la esencia del derecho? Esta sólo podemos
determinarla por el concepto abstraído de la realidad misma de la conducta jurídica. Pero,
entonces, ¿El derecho es la ley? La ley es cierta razón, regla y modo de derecho y no el
derecho mismo: éste es anterior, trascendente a la Ley, como también a la facultad jurídica
o al ánimo del Juez que hace justicia. Mas aún, la Ley, para merecer tal nombre, para ser
Derecho, ha de participar de la razón de lo justo (ratio iuris), que el legislador percibe y a la
que da un modo existencial mediante su formulación racional e imperativa.

Justicia y Derecho – Algunas Conclusiones

Recordemos que la escuela histórica niega la existencia de una esencia inmutable de

la conducta jurídica: toda concepción de justicia se condensa en el derecho que rige la
conducta en un momento dado. El derecho no es otra cosa que el conjunto de normas que
reglan las relaciones humanas conforme a las avalaciones de la época. Lo justo es lo que
disponen las reglas jurídicas tanto positivas como vigentes en un determinado lugar y
conformes a las necesidades, intereses y diversos modos de interpretarlos. La justicia tiene
para esta concepción un sentido unívoco ya que será justo sólo lo que las reglas jurídicas de
un determinado lugar dispongan. Pero también hay otra concepción que establece el sentido
equívoco ya que la palabra derecho puede significar a la vez dos tipos de relaciones tanto la
de derecho justo como la del derecho injusto; aquí incurrimos en la aberración de suponer
una conducta ajustada a derecho cuando es contraria a la justicia.
Para nuestra concepción la justicia es un nombre análogo no unívoco ni equívoco.
Es evidente que entre la ley, lo justo y el derecho subjetivo no hay equivocidad, sino
analogía, y precisamente analogía de atribución.
Para concluir, la noción de justicia es, por tanto, el potencial determinante,
preexistente a la relación jurídica. Justicia es criterio supremo que dirige y regula la
conducta. Derecho, en cambio, es la actualización de dicho criterio en cada relación, en
cada acuerdo de voluntades. La justicia es la razón de ser del derecho, su fundamento; el
derecho, es la facultad subjetiva, o la norma objetiva o la relación jurídica o la sentencia del
juez que participan de aquella razón por analogía de atribución.

LECTURA OBLIGATORIA – LA JUSTICIA Y EL DERECHO DE T.

CÁSERES.

Las formas de la justicia particular

La Justicia conmutativa es relación interindividual. La colectividad no interviene

sino en segundo término. Trata de establecer ese orden de igualdad exigido por las
relaciones de cada uno de nosotros con sus semejantes.
La justicia distributiva es relación del individuo con la sociedad, en lo que la
sociedad debe al individuo, consiste en el hecho de repartir proporcionalmente el bien
común de la sociedad entre sus miembros; ya que el todo se ha constituido como tal por
acción de las partes, y por ello se debe a las partes. Es el deber que tiene la comunidad de
promover el bien común y distribuirlo proporcionalmente entre los miembros que la
integran. La justicia distributiva recompensa en pago de servicios prestados por el
ciudadano.
Ambas son formas de la justicia particular, porque en las dos se trata del derecho
individual.
 Pero el bien de la parte debe estar subordinado al del todo. De esto se trata la
justicia social analizada anteriormente.

Apreciaciones Finales de La Suma Teológica

Si la Justicia radica en la voluntad: La justicia no se ordena a dirigir algún acto

cognoscitivo, pues no se nos llama justos porque conozcamos algo rectamente. Por
consiguiente el sujeto de la justicia no es el entendimiento o la razón, que es potencia
cognoscitiva. Llamémonos justos por el hecho de que obremos algo rectamente. La
voluntad se dirige a su objeto una vez captado éste por la razón; y por lo tanto, puesto que
la razón ordena a otro, la voluntad puede querer algo en orden a otro, lo cual pertenece a la
justicia.
Si la Justicia es virtud general: Es el caso de la justicia legal que ordena todas las
virtudes, por ello se llama general.
Si la Justicia tiene por objeto las pasiones: Toda virtud moral se ordena a la
delectación y a la tristeza, como a ciertos fines consiguientes, puesto que, según dice
Aristóteles, “la delectación y la tristeza son el fin principal que tenemos en cuenta cuando
decimos que una cosa es mala o buena”. En este sentido pertenecen también a la justicia,
porque “no es justo el que no se regocija de las operaciones justas”.
Si el medio de la Justicia es un medio real: Las otras virtudes tienen por objeto las
pasiones, cuya rectificación no se consideran sino en relación al hombre mismo, de quien
son las pasiones, en cuanto se irrita o desea como debe, según las diversas circunstancias.
Pero la materia de la justicia es la operación exterior, en tanto que esa misma, o la cosa de
que se hace uso, tiene respecto de otra persona la debida proporción.
Si el acto de la Justicia es de dar a cada uno lo suyo: La justicia da a cada uno lo
suyo en consideración al bien común.
 BOLILLA 15

LA LEY

A – CAUSA EFICIENTE DEL DERECHO

1 – NOCIÓN

La ley como causa eficiente del derecho está preordenada para actualizar la voluntad
justa. La ley es ordenación y mandato de la razón, es lo conforme a la naturaleza del
hombre, y como esta naturaleza es potencialmente social, el Bien común es el término de
tal ordenación. La promulgación, por otra parte, es el elemento positivo agregado a tal
ordenación para hacerla para todos igualmente objetiva y soberana.

B – LA LEY EN SANTO TOMÁS DE AQUINO

1 – LA ESENCIA DE LA LEY:

1.1 – SENTIDO Y ORDEN DE LA CUESTIÓN 90 DEL TRATADO DE

LA LEY DE LA SUMA TEOLÓGICA

Al estudiar la esencia de la ley, ésta es tomada en su universalidad. No se da aquí

una definición especial de la ley humana ni de ninguna otra ley, sino la definición esencial
del concepto universal de ley común y aplicable a todas las leyes.

1.2 - CAUSALIDAD

Causas esenciales:

a) Causa Material: La razón (sujeto en que reside)-.

b) Causa Formal: Promulgación.
 c) Causa Eficiente: Razón común de aquel que tiene a su cargo la comunidad.
d) Causa Final: Bien común.

Sujeto donde reside la ley

Primeramente la ley es esencialmente algo que es producido y constituido por la

razón práctica mediante el acto de imperio. Segundo, la ley esencialmente no es el acto de
la razón, sino algo producido por ese acto que son las proposiciones universales imperativas
de la razón práctica.
La razón es el primer principio de los actos humanos.
Los actos humanos se definen y configuran por orden al fin, en función del cual se
pone siempre en movimiento la actividad del hombre, incluso cuando se refiere a los
medios o cosas útiles, el fin es así el principio y la razón de ser del acto humano. La razón
presenta y propone el fin a la voluntad, siendo esta condición de la razón esencial para que
se ejecute el acto voluntario. Por ende, el primer principio de la actividad humana, de donde
recibe su ser y su especie, es evidentemente la razón, y la ley que regule y mida esos actos
ha de pertenecer necesariamente a la razón.
El acto más importante de la ley es el mandar, que se refiere a las cosas buenas, a la
bondad de los actos, primera especie de moralidad. Sigue luego el prohibir, que tiene por
objeto los actos malos, y el permitir, que mira a los actos indiferentes, y, por fin, el castigar,
cuya función es dar eficacia a los demás actos por el temor de la pena. Todos éstos actos si
se analizan de cera, muestran el sello directo e inmediato de la razón.
Ahora bien 3 son los actos de la razón práctica: consejo, juicio e imperio.
Consejo y juicio no son más que preparación del imperium. La ley es un dictamen,
algo imperativo, fruto del imperio de la razón. El imperio es una orden necesariamente
racional.

La causa final de la ley: el bien común

 El fin de la ley tiene que ser un bien, pues la ley es regla y medida de la moralidad
de los actos humanos y es, además, fruto de la razón práctica, que mira a la verdad bajo el
aspecto de bondad o bien.
La ley en cuanto tal, o sea que toda ley, no sólo la humana, sino también todas las
demás, mira esencialmente, al bien común y no al bien meramente particular o privado.
La ley debe dirigir la actividad de la voluntad del hombre; pero ésta no obra
rectamente al querer los bienes particulares si no los refiere al bien común divino, que es la
bondad de Dios, bien de todo el universo. El apetito natural de toda cosa que es parte de
algún todo se ordena al bien común del todo. Por consiguiente la ley en cuanto tal, si realiza
verdaderamente la esencia de ley, es decir, si procede de la razón, divina o humana, y dirige
los actos humanos, ha de ordenarse siempre al bien común.
Por otro lado hay que tener en cuenta que a la ley eterna corresponde el orden
universal; a la ley divina, el orden moral sobrenatural; a la ley natural, el orden moral
natural, a la ley humana, en cuanto enfaizada en lo natural, el orden social civil y a la ley
eclesiástica, el orden social de la Iglesia. En cambio, la ley en cuanto tal, objeto del estudio
de Santo Tomás en esta cuestión, mira universalmente al orden humano en general, que no
se identifica con ninguno de ellos, aunque en todos se realice a su modo, sino que los
trasciende como una razón análoga superior a todos ellos.
La ley moral mira primaria y formalmente al bien común por esencia, que es Dios,
fin último y bien común perfecto de la vida humana.
Las distintas especies o clases de leyes miran inmediatamente hacia sus respectivos
fines o bienes comunes, distintos entre sí, pero subordinados y en relación necesaria al bien
común por esencia o fin último.
Dios es el bien común por orden al cual se constituye la ley eterna, que es el
dictamen de la razón divina, que ordena los actos y movimientos de todas las criaturas,
produciendo el orden universal.
La ley natural no es más que la participación de la ley eterna en el hombre y no hace
más que determinar y producir el orden de los actos humanos al último fin, o sea el orden
moral, que es una parte, la más importante, del orden universal creado por la ley eterna.
La ley humana es una derivación de la ley natural y como una concreción del orden
moral creado por ésta.
 A la bienaventuranza sobrenatural perfecta, como supremo bien común, ordena la
ley nueva o evangélica, que por eso contiene la gracia y la caridad, que elevan al hombre y
hacen posible su tendencia y le hacen capaz de alcanzar el último fin sobrenatural, pero
imperfecto, y su valor normativo relativo se halla hoy subsumido en la ley nueva.
La ley eclesiástica responde a la comunidad social que los cristianos forman,
necesaria para alcanzar el fin sobrenatural.
Los distintos bienes comunes que constituyen las diversas leyes, tienen que estar
subordinados entre sí y ordenarse unos a otros por esa relación necesaria que dicen todos
ellos a la bienaventuranza absolutamente perfecta y, en definitiva, al bien común por
esencia, que es el objeto de ella.
La ley eterna abarca en un abrazo omnicomprensivo el orden de todas las criaturas y
del universo bajo el bien común por esencia, que es Dios.
La ley divina positiva dirige todo el orden humano, ordenando la vida total de los
hombres interior y exterior, a la bienaventuranza sobrenatural, que es su bien común. La ley
natural dirige también el orden humano, pero sólo en el plano natural, ordenando la vida de
los hombres en todos sus aspectos, interiores y exteriores, a la bienaventuranza natural, que
es su bien común.
La ley divina y la ley natural son, pues, las manifestaciones supremas en el hombre
de la ley eterna.
El orden de la vida humana, de su vida personal, al bien común, es lo que da al
hombre su plenitud personal, la perfección última de su carácter de persona.
El bien común, el ser participable a muchos y capaz de perfeccionarles, es
necesariamente más perfecto que el bien particular.

La causa eficiente de la Ley: La razón común

Toda ley, por su misma esencia, está ordenada al bien común; pero no todo lo
ordenado al bien común es llamado ni tiene razón de ley. Esa ordenación al bien común
tiene que estar producida por la causa eficiente propia de la ley, que es la razón común.
Sólo la razón común o pública es causa productora de la ley. La ley es el dictamen
imperativo que ordena los actos humanos y los bienes particulares al bien común. Por
consiguiente, sólo será productora de la ley aquella razón que mira directamente al bien
común y es capaz de mover eficazmente a los actos humanos y a los bienes particulares
hacia ese bien. La razón que tienen estas cualidades es sin duda, por definición, la razón
pública o común, la cual dice la misma relación al bien común que la razón individual o
particular el bien propio de cada uno.
La prudencia gubernativa, por definición, supone necesariamente en el que la
detenta el poder o facultad de gobernar la comunidad política; poder que no es otra cosa
que la autoridad. Esa prudencia es la virtud propia de la autoridad, que, permite al
gobernante realizar debidamente su condición de tal. Las leyes humanas serán fruto de la
prudencia gubernativa.
Según esto, la razón común que dicta las leyes no puede ser otra cosa que la razón
práctica del gobernante con auténtica autoridad, razón revestida de la prudencia
gubernativa. Es, pues, la prudencia gubernativa, por su acto de imperio, la que crea o
produce esas proposiciones universales que son las leyes.

La promulgación de la Ley

La promulgación de la ley no significa más que su presentación o manifestación

ante los demás, ante la comunidad. Conviene, sin embargo, no confundir esta promulgación
fundamental con la mera divulgación, mediante la cual se difunde o propaga el
conocimiento de la ley ya promulgada. La promulgación pone la ley ante la comunidad; la
divulgación no hace más que propagar y transmitir el conocimiento actual de esa ley.
Por medio de la divulgación, la ley llega así al conocimiento de todos los sujetos
sometidos a ella; en cambio, por la promulgación; antes de ser conocida por todos; adquiere
su razón de ley y su carácter obligatorio, en cuanto se ha puesto por ella en relación de
conocimiento, al menos potencial, con todos.
La promulgación es un elemento constitutivo de la esencia de la ley.
La manifestación exterior del imperio público, cuando se trata de proposiciones
universales en orden al bien común, se llama promulgación.

1.3 – DEFINICIÓN ESENCIAL DE LEY

 ”La ley es una prescripción de la razón (causa material) en orden al bien común
(causa final), promulgada (causa formal) por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad (causa eficiente)”. En esta definición recoge Tomás de Aquino magistralmente
cada uno de los elementos esenciales que concurren a la constitución de la ley, y que no son
sino sus cuatro causas.

De la Esencia de la Ley

Cuatro puntos para aclarar:

1) Si la ley es propia de la razón: La ley es una especie de regla y

medida de los actos. La ley es propia de la razón. La razón
puede ser movida por la voluntad, pues por lo mismo que la
voluntad apetece el fin, la razón impera acerca de los medios
que a él conducen. Sin embargo, para que la voluntad, al
apetecer esos medios, tenga fuerza de ley, es necesario que ella
misma sea regulada por la razón. Y así ha de entenderse el que
la voluntad del príncipe se constituya en ley. De otro modo no
sería ley, sino inequidad.
2) Si la ley se ordena siempre al bien común: Si la parte se
ordena al todo como lo imperfecto a lo perfecto, y siendo el
hombre individual parte de la comunidad perfecta, es necesario
que la ley propiamente mire a aquel orden de cosas que
conduce a la felicidad común. Constituyéndose la ley ante todo
por orden al bien común, cualquier otro precepto sobre un
objeto particular no tiene razón de ley sino en cuanto se ordena
al bien común. Por tanto, toda ley se ordena al bien común.
3) Si la razón de cualquier particular es capaz de hacer ley:
Legislar pertenece a la comunidad o a la persona pública que
tiene el cuidado de la comunidad, porque en todo género de
 cosas, ordenar al fin compete a aquel que tiene como en
propiedad ese mismo fin. El poder de legislar es exclusivo de la
comunidad o de quien la representa.
4) Si la promulgación es de esencia de la ley: La promulgación
es necesaria para que la ley adquiera su vigor.

C – LA LEY HUMANA EN SANTO TOMÁS DE AQUINO

La ley positiva humana no es sólo la ley civil, sino también la ley eclesiástica.
Santo Tomás deja el estudio de esta última a los canonistas y se limita a señalar los
principios generales de la ley civil, que, sin embargo, se pueden aplicar analógicamente a la
ley eclesiástica.

1 – LA LEY HUMANA EN SÍ MISMA

1.1 – NECESIDAD Y UTILIDAD DE LA LEY HUMANA

Santo Tomás justificó la existencia de las leyes humanas en virtud de la naturaleza

de la razón y de la incapacidad de la ley natural para ordenar toda la actividad singular del
hombre. Destaca también el carácter educativo o pedagógico que es esencial a la ley
humana.
El hombre tiene inclinación natural al bien y a la virtud, pero esa tendencia no llega
a su plenitud y perfección sino a través de una disciplina o enseñanza en el seno de la
sociedad, disciplina que encuentra su guía fundamental en las leyes humanas.
Siguiendo con esta línea de la necesidad de la ley humana se ha apelado a criterios
de necesidad en la aplicación o implantación de vías que generen temor y lleven a las
personas a no hacer lo que esta prohibido ya que de no haber fórmulas que impartan temor
en los ciudadanos éstas serían ignoradas.
Se afirmado que la ley lleva a la tranquilidad pública.
Recordemos que Platón pregonaba una sociedad sin leyes bajo el mando de los
sabios, pero al decir de Santo Tomás de Aquino, es mejor una sociedad con leyes que los
pocos sabios, o muchos sabios que se requieren para resolver las innumerables cuestiones,
cosa que nos llevaría a postular de inmediato la necesidad de que existan muchos sabios,
cosa que es bastante contingente e imposible de pronosticar en una sociedad en un
momento dado.
Es mejor por ello formular reglas en abstracto para la aplicación y resolución de los
casos concretos.

1.2 – FUNDAMENTO DE LA LEY HUMANA

El punto más importante de la concepción tomista de la ley humana es su

fundamentación esencial en la ley natural.
Las leyes humanas dejan de ser auténticas cuando van en contra de la ley natural o
no se derivan de ella.
La ley, para serlo de verdad, tiene que ser justa, y la justicia en las cosas humanas es
necesariamente determinada por la razón. Ahora bien, la ley natural es la primera regla de
la razón, mediante la cual determina la rectitud, o justicia de las cosas, y, por consiguiente,
una ley humana en tanto será justa en cuanto se derive o acomode a la ley natural.
Por ello podemos definir la ley humana como “las proposiciones universales de la
razón práctica, derivadas como conclusiones o como determinaciones de la ley natural,
enderezadas al bien común de la sociedad civil y promulgadas por la prudencia gubernativa
de la comunidad política o de quien hace sus veces.

Este fundamento en la ley natural se da por dos vías:

a) Conclusión: De lo general se deducen conclusiones particulares.

b) Determinación: Aplicación de ciertas nociones comunes que tenemos de la ley
natural. Derivación mediata. Por ejemplo: Podemos establecer que matar a otro
es un delito por el derecho natural pero la pena será de acuerdo a cada sociedad.

1.3 – CUALIDADES DE LA LEY HUMANA

 La ley humana está adecuada a los individuos y a la sociedad sin perder de vista la
justicia.
Una de las cualidades de la ley humana es que está claramente expresada.
San Isidoro señaló tres condiciones que debe tener la ley:

a) Que se halle en armonía con la religión, pues debe ajustarse a la ley divina.
b) Que se halle en armonía con la disciplina, ya que debe sujetarse a la ley natural,
c) Por último debe promover la salud pública, porque ha de favorecer a la utilidad
de los hombres.

A éstas condiciones se agrega que debe ser:

a) Posible.
b) Honesta.
c) Justa.
d) Conforme a la naturaleza.
e) Apropiada a las costumbres del país.
f) Conveniente al lugar y al tiempo.
g) Ajustada a cada uno según sus posibilidades.
h) Clara en su expresión.

2 – EL PODER DE OBLIGACIÓN DE LA LEY HUMANA

2.1 – GENERALIDAD DE LA LEY HUMANA

Santo Tomás señala como primera nota del contenido de la ley humana su
generalidad o universalidad.
La ley es un precepto común que no se refiere a los actos singulares y concretos
como tales, para los que se dan los preceptos particulares de los hombres prudentes, sino a
los actos o hechos más generalmente repetidos.
 Sin embargo, esto no quiere decir que la ley y el derecho positivo sean sólo
comunes y no miren a los individuos y casos singulares. Hay tres partes principales del
derecho legal o positivo.
a) Leyes comunes que tienen un carácter general o universal.
b) Los privilegios que, son como leyes privadas, en parte comunes, en parte
singulares, porque miran a las personas particulares, pero se extienden a
diversos asuntos.
c) Las sentencias judiciales, que constituyen derecho, aunque no son propiamente
leyes, sino aplicación de ellas a los casos concretos.

La razón principal de este carácter universal o común de la ley humana se halla,

según Santo Tomás, en el orden al bien común, que es el fin que da forma y contenido a esa
ley.

2.2 – MATERIA DE LA LEY HUMANA: VICIOS QUE PROHÍBE

Y VIRTUDES QUE MANDA

La ley humana es una ley moral, y su materia tiene que reducirse a las realidades
morales fundamentales, que son los vicios y las virtudes.
La ley humana no debe prohibir todos los vicios, no exige una virtud omnímoda;
debe ser tolerante con aquellos vicios o pecados que no afectan a la conservación directa de
la vida social, y que sería prácticamente imposible y hasta perjudicial hacerlos desaparecer
de una gran parte de los componentes de la sociedad.
Como la ley se impone a toda la comunidad o a una parte considerable de ella,
donde la mayoría de los hombres son siempre imperfectos, incapaces de una vida virtuosa
completa, de ahí que sólo deba prohibir los vicios más graves, sobre todo los que llevan
consigo daño al prójimo y sin cuya prohibición no se puede conservar la sociedad, o, que
destruyen la convivencia humana. La ley humana trata, sin duda, de llevar a los hombres
hacia la virtud perfecta, pero no lo hace súbitamente, sino por grados, pues, de lo contrario,
muchos súbitos, incapaces de soportar el yugo de la ley, derivarían hacia males mayores.
 Respecto a las virtudes, Santo Tomás, admite que la ley humana puede abarcar el
campo de todas las virtudes, es decir, de todas las especies de virtud, pero no todos los
actos de cada virtud, sino sólo aquellos que se pueden ordenar, mediata o inmediatamente,
al bien común social.
La ley no impone preceptos sino en la materia de justicia, y si manda actos de otras
virtudes, lo hace únicamente en cuanto asumen la razón de justicia.
Los actos de la virtud pertenecen a la ley humana únicamente en cuanto ordenables
al bien común civil, y esta ordenación s fruto de la justicia, sin duda la justicia legal, virtud
general que a su modo encierra y ordena las demás virtudes, especialmente las justicias
particulares.

2.4 – LA OBLIGACIÓN DE LA LEY HUMANA. NATURALEZA MORAL

Las leyes humanas, propiamente tales pueden ser justas e injustas. Las leyes justas
obligan siempre en conciencia.
Las leyes injustas presentan dos formas distintas, según provenga su injusticia de la
oposición al bien humano o al bien divino. En el primer caso, son leyes que no obligan de
suyo en conciencia, a no ser para evitar el escándalo o cuando los males que se siguen son
superiores al bien que se ha de conseguir; más que leyes son violencias, dice el Angélico.
Cuando se oponen al bien divino, porque se inducen a la idolatría o a cualquier otra cosa
contraria a la ley divina, no pueden ser observadas en conciencia, de ningún modo y bajo
ninguna razón.
Es obligación muy verdadera la de prestar reverencia a la autoridad y obedecer con
sumisión las leyes justas, quedando así los ciudadanos libres de las injusticias de los inicuos
gracias a la fuerza y vigilancia de la ley. La potestad legítima viene de Dios, y el que resiste
a la potestad resiste a la ordenación de Dios; con lo cual queda muy ennoblecida la
obediencia, ya que ésta se presta a la más justa y elevada autoridad; pero cuando falta el
derecho de mandar o se manda algo contra la razón, contra la ley eterna o los
mandamientos divinos, es justo no obedecer a los hombres, se entiende para obedecer a
Dios.
 En primer lugar, las leyes justas obligan en conciencia, porque se derivan de la ley
eterna y de ella reciben una fuerza de obligación que afecta evidentemente a la conciencia.
Por eso, el resistir a la autoridad que dicta la ley humana en aquellas cosas que le
pertenecen, es resistir a Dios y hacerse por ello reo en conciencia; en el juicio de la ley
humana, cuando es justa, está contenido el juicio de Dios, que es juicio de conciencia.
El hombre es parte de la multitud y se debe a ella, tiene obligación en conciencia de
ordenarse al bien común de la sociedad, dirigido por la autoridad a través de leyes justas.
En conciencia, el hombre no puede dejar de someterse a las leyes que encarnan y
determinan en concreto esa exigencia natural de su ser social, que de otra manera quedaría
sin sentido.
Es muy interesante destacar las condiciones que exige Santo Tomás en una ley
realmente justa:
a) Debe ordenarse al bien común social.
b) No debe exceder los límites de la jurisdicción que compete a la autoridad
legislante.
c) Se debe imponer las cargas a los súbditos según una igualdad proporcional.

Extensión de la ley humana

La ley humana presenta dos aspectos: uno directivo, regulador, y otro coactivo o
penal. En el primer aspecto, como regla directiva y moralmente obligatoria, la ley se
extiende a todos los súbditos que caen bajo la autoridad del legislador, a no ser que, por
estar sometidos a una ley superior, estén dispensados del mandato de un inferior. En el
aspecto coactivo, penal, la ley sólo opera sobre los que obran injustamente, que no se
someten voluntariamente a ella. En este sentido dice la Sagrada Escritura que el justo no
tiene ley o que los hijos de Dios se rigen, no por la ley, sino por el Espíritu Santo.

Mutabilidad de la ley humana

Hay dos causas importantes de mutabilidad de la ley:

a) La naturaleza de la fuente de la ley, que es la razón humana, cambiante y
progresiva, y las diversas y multiformes situaciones en que pueden
encontrarse los hombres que son sujeto de la ley.
b) Las situaciones y condiciones existenciales de la vida humana están
sujetas a mutación, y esa diversidad de situaciones exige muchas veces
nuevas leyes o nueva adaptación de las anteriores.
 BOLILLA 16

EL BIEN COMÚN

A – EL BIEN COMÚN

1 – NOCIÓN GENERAL Y ANALÓGICA DEL BIEN COMÚN

1.1 – IDEA DEL BIEN

El Bien común es la forma más alta de bien, y la idea del bien es primordial en todas
las ciencias prácticas y en toda la vida de la actividad humana.
La idea del bien, materialmente fundado y coincidente con el ser real de las cosas,
es este mismo ser, en cuanto expresa la perfección en sí misma y en cuanto perfectivo de
otros. Todo ser, en tanto que ser, contiene un acto, y todo acto es una cierta perfección; por
eso, toda cosa es buena según que ella es perfecta.
La bondad es la perfección, el grado especial de nobleza o título de la misma en las
cosas.
Santo Tomás ve en la idea de bien el principio de todo movimiento.

1.2 – EL BIEN HUMANO

Cuando nos trasladamos al ámbito del bien humano específico, al campo de los
bienes que el hombre persigue, como convenientes y capaces de perfeccionarle, vemos que
entonces este obtiene la condición de causa final.
La finalidad es un hecho universal en el movimiento ordenado de las cosas; más
sólo el hombre obra por un fin, por el conocimiento y presencia intencional del bien, que es
el fin, en su inteligencia.
La idea de bien es causa final al ser impulsor de todos los apetitos y actividades.

1.3 – EL BIEN COMÚN

 Se presenta la idea de bien común en el obrar solidario y comunitario de los
individuos.
El bien común corresponde exactamente, en la vida y actividad de los grupos
sociales, al bien privado en la vida y actividad ética de la persona singular, con funciones
enteramente equivalentes.
Es la natural indigencia la y necesidad de perfección la que mueve a los hombres a
constituirse en sociedad. El hombre necesita de la sociedad para su perfección, para su bien.
Por eso se reúnen en sociedad con vistas a un bien común a todos ellos, como a su propio
fin.
Es el bien de todos y cada uno, sin excluir a nadie.
Surge entonces la noción de bien común, como una categoría de bien nueva, propia
de lo social. Sus características esenciales son la unidad, puesto que es meta y aspiración
única, igual para todos los individuos, y la universalidad o totalidad, por el hecho de ser un
bien común que engloba los bienes de todos los individuos; social, no puramente personal;
público, no privado.

1.4 – FORMAS ANALÓGICAS DEL BIEN COMÚN

La noción de bien común se concreta de modos esenciales distintos en las diversas

sociedades en que se realiza, y que a la vez es una totalidad o concepto análogo respecto de
los bienes particulares en él contenidos.

Analogías gradualmente ordenadas en cuanto al bien común de menor a mayor:

a) Formas de bien común imperfecto, referente a las sociedades imperfectas

u organizaciones sociales inferiores a la sociedad política: de la sociedad
familiar, corporaciones municipales o provinciales y asociaciones libres.
b) Bien común temporal o bien humano completo de la sociedad perfecta,
que es el Estado.
c) El bien común natural de la humanidad entera.
 d) El bien común sobrenatural de la Iglesia.
e) El bien común inmanente de todo el universo.
f) El bien común trascendente, que es el bien divino.

2 – ESTRUCTURA FORMAL DEL BIEN COMÚN HUMANO

Santo Tomás ha hablado sobre todo del bien común de la sociedad política, como
paradigma y tipo acabado que comprende toda clase de bienes.
Este tipo de bien se presenta como una categoría de bien distinta de los bienes
particulares de los individuos, pues se refiere a ellos como el bien del todo respecto de las
partes. De ahí su primera característica de totalidad, pues la sociedad misma se presenta
como un todo. El bien común es el bien del todo, al cual los individuos contribuyen y
participan. Pero debe quedar muy bien en claro, que este tipo de bien común no hace
referencia a la aplicación de una noción colectiva, de un colectivismo, porque no se
descuida el valor del particular en beneficio del todo como en una posición colectivista;
aquí no se sacrifica la parte para bien del todo sino que teniendo en cuenta la parte y
respetando a la misma se contribuye también a la armonía y bien del todo.
Tampoco debemos confundir al bien común como la suma de bienes, o la simple
colección o suma cuantitativa de los bienes propios o personales de los individuos. Este
sentido es expresamente rechazado por Santo Tomás, ya que la diferencia entre el bien
común y el bien particular, es de tipo formal o cualitativo y no cuantitativo. Esto se da
porque la sociedad no es un mero conglomerado de partes, sino un todo orgánico y realidad
distinta de la suma cuantitativa de los individuos.
El bien común, siendo un universal análogo, participa en los singulares, no en
igualdad absoluta, sino en modos diversos de igualdad proporcional.
Cada ciudadano es una parte del todo, y la bondad de cada parte solo puede darse en
la buena proporción o disposición con respecto al todo orgánico; de ahí que ese bien
individual no será tal si no se desarrolla, crece y prospera en debida proporción con todo el
conjunto.
El bien mío entendido relativamente, proporcionalmente al bien de éste, de aquel y
de todo el mundo. Si un patrón trata de engrosar el caudal privado a expensas de los
 obreros, sembrando la miseria, inflige un daño al bien común, no por haber crecido su bien
privado, sino porque no ha aumentado conjuntamente de un modo proporcional la riqueza
de sus obreros, antes ha redundado en perjuicio de ellos. El crecimiento de la riqueza
privada, para que se realice según la ley del bien común, debe refluir un bienestar y
prosperidad general.

3 - LA PRIMACÍA DEL BIEN COMÚN

La superioridad del bien común es la consecuencia lógica de todo lo dicho, su

propiedad más característica.
El bien común es superior al bien singular de cada persona, por ser un bien mayor y
más perfecto, bien mejor y más divino, y afirmando con frecuencia que se distingue de él
como lo perfecto de lo imperfecto o como el fin universal se distingue del fin particular.
Esta superioridad del bien común es no sólo cuantitativa, como una suma lo es
respecto de lo sumado, sino formal.

4 - EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LOS INDIVIDUOS AL BIEN COMÚN

Las personas humanas son parte de ese todo que es la sociedad. Más la parte es
ordenable al bien del todo. De ahí que todos los actos virtuosos del hombre, sean relativos a
su propia perfección, sean al bien de los demás, son referibles al bien común y puedan ser
objetos de disposiciones normativas de la justicia legal, que ordena los actos de todas las
virtudes al bien común.
Por ello, la justicia legal es virtud general, pues extiende su radio de acción
imperativa a las operaciones de todas las virtudes.
El hombre no debe aislarse en un individualismo cerrado ni buscar egoísticamente
su propio bien con perjuicio del bien de los demás, como si el interés por la vida social
fuera tan sólo un lujo de caridad, sino que debe ordenar y orientar socialmente sus fuerzas,
sus intereses y negocios.
En la justicia legal, el sujeto de deberes son los individuos para con el estado, y el
poder público determina e impera la aportación de las cargas de cada uno de los individuos
para con el bien común. La ordenación de los individuos al bien común y el ámbito de sus
obligaciones para con él es universal extensivamente. Pero esta ordenación debe tener sus
medidas su limitación.
Los miembros del cuerpo humano son todo para el organismo y no tienen otra
finalidad que servir a la vida total, sin tener alguna otra exigencia fuera de ese destino. Pero
las personas humanas son partes de la sociedad política sólo por analogía, como partes de
un todo accidental. Ellas, a su vez, son todos que sirven a otros bienes y finalidades
superiores. Tendrá, por lo tanto, limitaciones esa ordenación al bien común social, y ellas, a
su vez, sus derechos y exigencias frente a ese todo social.

B – EL BIENESTAR SOCIAL EN LA TEORÍA UTILITARISTA: NOCIÓN Y

CRITICA DESDE UNA PERSPECTIVA POSITIVISTA

1 – ALF ROSS: LA RELACIÓN ENTRE EL UTILITARISMO Y EL

DERECHO NATURAL. EL PRINCIPIO DE MAXIMIZACIÓN Y SU
DISCORDANCIA CON NUESTRA ELECCIÓN EFECTIVA. LA QUIMERA DEL
BIENESTAR SOCIAL.

La relación entre el utilitarismo y el derecho natural.

Bentham deseaba eliminar de raíz todas las concepciones de ideas innatas o

verdades a priori. La conciencia moral no es revelación de verdades eternas, según
Bentham, sino simplemente un catálogo de opiniones tradicionales y prejuicios difíciles de
borrar porque han sido inculcados en el espíritu de los hombres desde su más temprana
infancia.
Todo afán humano es un afán en pos de la felicidad. La felicidad, en consecuencia,
es la cosa que es buena en sí misma, y el principio moral del comportamiento debe apuntar
a aquella acción que produce la mayor suma posible de felicidad en el mundo. El valor de
una acción depende, por ello, de los efectos que produce, medido en términos de placer
(felicidad) o dolor humanos.
 La creencia de Bentham en la posibilidad de construir una doctrina moral sobre un
fundamento puramente empírico es necesariamente una ilusión.
El punto de partida de Bentham es que todo afán humano es un afán en pos del
placer. El principio supremo de acción de me ordena a actuar de tal manera que la suma
total de felicidad en el mundo sea la mayor posible.
Hay que mencionar como crítica, que el hecho de que cada hombre busque su placer
no necesariamente implica que se busque la felicidad general.
Por otro lado incurre en el iusnaturalismo al obtener principios por intuición
intelectual al hablar del concepto de felicidad general, pero por otro lado se le reconoce un
avance moral en el conocimiento del ser humano.
También se le reconoce el hecho de combinar pocos principios indemostrables con
principios demostrables (mayoría). La felicidad de todos cuenta lo mismo (principio de
igualdad)-.
Pero otra crítica que se le formula es la diversidad de intereses de la comunidad. Es
muy difícil comparar los anhelos de uno con los de otro.

Clasificación del utilitarismo:

1)

a) Universalista: Placer general.

b) Egoísta: Placer particular. Afectan sólo al propio agente.

2)

a) Hedonista: Se identifica con los placeres sensibles.

b) Idealista: Se refiere a otras cosas que podrían causar placer, como el
conocimiento o la existencia de cosas bellas, como suponía G. E. Moore.

3)
 a) De acto: El principio de utilidad es aplicable directamente a cada acto
individual. Lleva a consecuencias extremas como matar un inocente con tal de
alcanzar la felicidad general.
b) De reglas: Los actos individuales no se juzgan como moralmente correctos o
incorrectos por aplicación directa del principio de utilidad sino de acuerdo con
ciertas reglas morales, como las que prohíben matar, incumplir acuerdos, etc.

4)
a) Positivo: Que los actos contribuyan a lograr el bien.
b) Negativo: Que los actos no contribuyan a causar daño.

5)

a) Clásico: Totalidad de felicidad que produce un acto.

b) Promedio: Porcentaje de felicidad que produce el acto.

El principio de maximización y su discordancia con nuestra elección efectiva

El principio utilitarista no puede ser derivado de la experiencia, sino que, a

semejanza de otros principios éticos, es un postulado metafísico basado en la intuición.
Pero si se parte de la premisa de que el placer es lo intrínsecamente bueno y de que debe
darse la misma consideración al placer de los demás y al propio, la elección se reduce a un
cálculo puramente racional.
Pero este cálculo que pareciera ser puramente racional puede dejar de serlo cuando
en la decisión que voy a adoptar hay otras circunstancias que tipifican mi elección. Por
ejemplo: Si yo estoy extremadamente hambriento, hace mucho tiempo que no como
considerando también que me gusta una banda de rock internacional que viene a la
Argentina justo este año y no se si volverá de nuevo ¿Cuál será mi elección si me ofrecen
una buena porción de alimento y la posibilidad de ver el show de la banda que me gusta?,
es lógico que la circunstancia de estar hambriento afecta esta cuantificación de placeres, ya
que no elijo comer porque sea más placentero para mí, sino porque lo necesito sino muero.
Parecería ser que la mejor manera de cuantificar los placeres es partiendo del
supuesto que no tenga necesidad por una en especial así puedo adoptar una decisión libre
sin estar forzado por una carencia que en el momento de elegir poseo.
La situación verdadera es que estamos movidos por muchas necesidades y
consideraciones diferentes que se enfrentan y luchan en un proceso irracional de
motivación.
El principio utilitarista es inaplicable en situaciones de conducta donde compiten
un número de necesidades cualitativamente diferentes.

La quimera del bienestar social

Antes de comenzar y analizando el título tenemos que aclarar que se quiere decir al
hablar de quimera.
La palabra quimera deriva del griego “chimaira” que quiere decir animal fabuloso,
hacía referencia a aquel animal fabuloso que tenía cabeza de león, vientre de cabra y cola
de dragón que vomitaba fuego. Pero en sentido figurado, cuando uno habla de quimera hace
referencia a algo que uno se imagina como posible o verdadero.
En tiempos modernos se ha hecho habitual hablar del bienestar social, de las
necesidades de la comunidad, etc., en lugar de la suma total de placer de los individuos.
La idea de que la comunidad es una entidad independiente, con necesidades e
intereses propios, debe ser rechazada como ilusoria. Todas las necesidades humanas son
experimentadas por el individuo y el bienestar de la comunidad es lo mismo que el de sus
miembros. De tal suerte que volvemos a las mismas dificultades anteriores.
 BOLILLA 17

PROBLEMAS EN TORNO AL BIEN COMÚN

EL PROBLEMA DE LA NACIONALIDAD Y EL PLURALISMO

CULTURAL

1 – NACIONALIDAD Y PLURALISMO CULTURAL: PLANTEAMIENTO

DEL PROBLEMA

El nacionalismo ha sido acusado de engendrar terribles conflictos entre Estados por

territorios y esferas de poder.
Pasada la Segunda Guerra Mundial la nueva acusación es que el nacionalismo es
necesariamente una fuerza no liberal, y aquí liberalismo significa mostrar igual respeto por
las múltiples identidades personales y grupales que de otra manera florecerían en una
sociedad moderna plural.
Es necesario bosquejar dos posiciones antes de avanzar. Éstas son: el “nacionalismo
conservador” y el “multiculturalismo radical”.
El nacionalismo conservador resuelve la cuestión decisivamente a favor de la
nacionalidad. Nuestras identidades nacionales nos son dadas por el pasado. Son (o al
menos) las identidades colectivas más importantes para nosotros.
La libertad individual debe ceder ante las demandas de la nacionalidad en caso de
conflicto. Cualquier asunto o problema debe ser considerado desde la óptica de proteger o
preservar una identidad nacional común. Siempre prevalece la idea de la Nación.
El multiculturalismo radical, por el contrario, considera el Estado como un espacio
en el que se ha de dejar que coexistan y florezcan muchos tipos de identidades individuales
y de grupo.
Debe haber un respeto a los reclamos como grupo de las determinadas minorías. En
la faz pública debe haber un reconocimiento para cada grupo.
Ninguno de estos extremos es adecuado.
 La gente se identifica por su ocupación, su clase, su localidad, su género, su
orientación sexual, sus pasatiempos, por ser miembro de determinadas asociaciones, por su
religión, por su orientación partidista, por su etnicidad y por otras muchas cosas. En las
sociedades plurales la mayoría tiende a tener identidades compuestas en las que las
afiliaciones pasan a un primer plano en ocasiones diferentes. Algunas de las identidades son
elegidas, otras no lo son, pero es cuestión de elección, en gran medida, que aspectos hace
una persona centrales para su concepción de sí misma.
Los casos más difíciles son probablemente las identidades étnicas. La etnicidad es
un fenómeno omnipresente en el sentido de que es algo que una persona lleva consigo vaya
donde vaya. En consecuencia las identidades étnicas dan con frecuencia lugar a demandas
de reconocimiento político. No cabe sino esperar agrias disputas cuando la etnicidad y la
nacionalidad chocan de esta manera, como por ejemplo en los Estados Unidos acerca de si,
debido a la cantidad sustancial de inmigrantes de habla española en algunos Estados, el
inglés debe ser protegido como la lengua principal en la educación, en el trabajo y en el
gobierno.

2 – NACIONALISMO CONSERVADOR: NOCIÓN Y CRÍTICA

En el núcleo del nacionalismo conservador se encuentra la idea de que la identidad

nacional implica de forma integral lealtad a la autoridad. Pensarse como británico es
reconocer la autoridad de instituciones tales como la monarquía.
La principal acusación de los nacionalistas conservadores contra los liberales es que
los últimos pasan por alto la necesidad de una fuente prepolítica de unidad que fundamente
el estado.
La nación es comparada con una familia.
La familia requiere que sus hijos más jóvenes no sólo sean leales sino piadosos y es
esto lo que, desde el punto de vista conservador, conforma la disposición propia del
patriota.
Un hombre que carece de piedad no sabe, en sentido amplio, cómo comportarse y
sentir. No sabe como hablar de la muerte; no sabe de forma cabal qué sea un insulto; carece
del sentido de lugar; no considera la vejez como “venerable”. En una escala mayor será
incapaz de comprender el amor a la patria.
La Iglesia nacional ha de ser una iglesia establecida con derechos y deberes
especiales. Esto va inmediatamente en contra de la idea de que el estado ha de ser neutral, o
dar igual reconocimiento, respecto a las diferentes prácticas culturales que puedan surgir en
una sociedad plural.
Está implícita en la comprensión conservadora de la nacionalidad el que las
creencias y las prácticas que la componen necesitan de protección frente al ácido corrosivo
de la crítica.
La concepción conservadora de la nacionalidad parece promover la disuasión e
incluso una actitud de prohibición hacia los inmigrantes potenciales que no compartan de
antemano la cultura nacional.
El conservador moderno no considera la identidad nacional tan autoridad como
pretende que sea. Es bien consciente del hecho de que las identidades nacionales están en
flujo constante y que las tradiciones que desea apoyar pueden ser de reciente invención. Por
tanto, al aconsejar deferencia y piedad hacia esas tradiciones, no puede evitar el ser algo
falso: está recomendando a sus lectores que adopten actitudes que él mismo no comparte.

3 – MULTICULTURALISMO RADICAL: NOCIÓN Y CRÍTICA

La versión del multiculturalismo que plantea el desafío más directo al principio de

nacionalidad es el multiculturalismo radical. Su principio nuclear es la idea de respeto a la
diferencia, y esto significa algo más que tolerancia. Una sociedad multicultural ha de
permitir que cada uno de sus miembros defina su identidad por sí mismo, contactando con
el grupo o grupos en los que encuentre la identidad más afín, y ha de permitir también que
cada grupo formule su propio conjunto de demandas y reclamaciones auténticas, reflejando
sus circunstancias particulares.
Una de sus expresiones para ilustrar lo que venimos afirmando se da hoy en día en
el caso de los defensores de los gays y lesbianas quienes no quieren simples derechos
civiles, sino la afirmación de los hombres gays y las lesbianas como grupos sociales con
experiencias y perspectivas específicas.
 Los movimientos de gays y lesbianas han creado un orgullo y han puesto de relieve
una autodefinición y una cultura distintiva.
El orgullo gay afirma que la identidad sexual es una cuestión de cultura y de política
y no meramente una “conducta”que deba tolerarse o prohibirse.
Las instituciones políticas han de funcionar de forma que respeten las diferencias
de grupo.
Por un lado, han de validar las identidades de grupo asegurando que los diversos
grupos son representados en la política como grupos.
Deberá haber, si es necesario, subsidios para las actividades que cada grupo
considere como centrales para su identidad. Los materiales educativos habrán de evitar los
juicios discriminatorios que impliquen que una norma cultural sea superior a otra, etc. El
multiculturalismo radical va más allá de la tolerancia mutua y de la creencia de que cada
persona debe tener las mismas oportunidades políticas al margen del sexo, la clase o la
raza, etc., hasta alcanzar el punto de vista de que el propósito de la política es afirmar la
diferencia de grupo.
No será difícil mostrar que alguien que tome esta perspectiva está condenado a
rechazar el principio de nacionalidad. Las identidades nacionales parecerán imponer una
homogeneidad artificial sobre una sociedad culturalmente plural y lo que es más, se
percibirán como legitimación de las normas de algunos grupos culturales a expensas de
otros – los establecidos hace mucho tiempo a expensas de los recién llegados, los grupos
étnicos dominantes a expensas de las minorías, los “normales” sexualmente a expensas de
los sexualmente “desviados”.
El multiculturalismo radical celebra equivocadamente las identidades sexuales,
étnicas y otras a expensas de las identidades nacionales.
El percibirse solamente como portadores de una identidad étnica específica,
digamos, significaría perder la oportunidad de integrarse en una comunidad mayor cuyas
tradiciones y prácticas han dejado inevitablemente su huella sobre el espacio en el que
habitan.
El multiculturalismo radical plantea demandas irreales a los miembros del grupo
mayoritario; se apoya en una apelación a la mayoría que sólo tiene sentido si se presume
 una identidad común, y al mismo tiempo argumenta que los grupos minoritarios deben
rechazar esta identidad que se considera “opresiva” desde el punto de vista de la diferencia.
Los multiculturalistas radicales retratan la sociedad fragmentada en formas múltiples, pero
aspiran a una política que repare las injusticias cometidas a los grupos
oprimidos hasta entonces.

4 – POSIBLES SOLUCIONES AL PROBLEMA BAJO EL PRINCIPIO DE

NACIONALIDAD

La nacionalidad se definiría en términos estrictamente políticos, como la lealtad a

un conjunto de instituciones y a sus principios subyacentes.
Un punto de partida esencial lo podemos encontrar dentro del ámbito de la
educación, donde las escuelas deben ser públicas en su carácter, deben ser lugares en los
que los miembros de distintos grupos étnicos estén juntos y se les enseñe en común.
¿Qué hay de los grupos que afirman que la exposición a un sistema de educación
común destruirá su propia identidad –que, en lugar de añadir una identidad nacional a la
identidad étnica, esta última identidad será disruptiva y que los niños quedarán
culturalmente desamparados? Me parece que estamos autorizados a tratar tales demandas
con algo de escepticismo cuando se hacen en nombre de grupos culturales y no se deja que
las hagan los miembros jóvenes de los mismos.
Debemos considerar en hacer más hospitalarias las identidades nacionales a las
minorías. Una forma de hacerlo sería reconociendo a los grupos culturales mediante la
concesión de derechos especiales dentro del Estado nación, o la institución de lo que a
veces se ha denominado una ciudadanía multicultural.
Las minorías no han de ser discriminadas meramente porque sus aspiraciones
culturales parezcan excéntricas a la mayoría pero, ¿hay alguna razón por la que se les deba
dar algo más que un tratamiento igual?. En este punto los defensores de los derechos de
grupo argumentan que las minorías tienen una razón especial.
Pero retomando la idea anterior, sería excéntrico, como poco, reclamar una
remuneración extra por haber nacido católico en lugar de protestante, o congalés en lugar
de tamil, y por tanto, por no haber sido introducido con la energía debida en la ética del
trabajo o en el “tirar para adelante”. Lo que los miembros de los grupos minoritarios
pueden reclamar justamente, parece, es que sus opiniones no se vean restringidas por
formas que reflejen las meras conveniencias o convenciones del grupo mayoritario: de aquí
las justificadas reclamaciones de las minorías religiosas de que las leyes laborales y de
horarios han de ser lo suficientemente flexibles como para poder acomodar sus ceremonias
sabáticas y sus festivales. Estas son formas de asegurar a un grupo minoritario que su
cultura y su forma de vida no son menos valiosas que la cultura dominante.
El principio de nacionalidad nos impele hacia una concepción republicana de la
ciudadanía y hacia la democracia deliberativa como los mejores medios de toma de
decisiones políticas. Cada grupo cultural debería estar en posición de hacer que se oiga su
voz y esto precisa de representación en el legislativo y en otros cuerpos.
Por otra parte, la democracia deliberativa se orienta a alcanzar el acuerdo siempre
que sea posible, y esto requiere que cada grupo esté dispuesto a escuchar a los otros y a
moderar sus demandas cuando sea necesario para poder alcanzar un compromiso.
El principal requisito de los representantes del grupo es la autenticidad: deben
hablar con la auténtica voz de su grupo y no ser cooptados en un discurso público
homogeneizador.
En general, por tanto, el principio de la nacionalidad apoya una ciudadanía
igualitaria en vez de una política fragmentada a lo largo de divisorias de grupo. Las
identidades de grupo y las nacionales han de coexistir, y el desafío es desarrollar
formulaciones de ambas que sean consonantes unas con otras.
El principio de nacionalidad se resiste a los derechos especiales para grupos, por
encima de lo que el igual tratamiento precisa, debido al miedo de que esto osifique las
diferencias de grupo y destruya el sentimiento de una nacionalidad común del que depende
la política democrática.

B – LA CORRUPCIÓN POLÍTICA

1 – LA CORRUPCIÓN POLÍTICA: CONCEPTO

 El estudio del fenómeno de la corrupción suele ser enfocado desde dos perspectivas
que dificultan su comprensión y condicionan su precisión conceptual.
Una de ellas es la “perspectiva de la modernización”; la corrupción sería un
fenómeno propio de regímenes políticos no evolucionados, es decir, que cuanto mayor sea
el grado de desarrollo o de modernización de una sociedad política, tanto menor habrá de
ser el grado de corrupción.
Pero evidentemente la realidad cotidiana de los países altamente industrializados ha
puesto de manifiesto la falsedad de esta tesis.
La segunda perspectiva es la “perspectiva de la moralidad”. Ella es parcialmente
verdadera pero tiende o bien a establecer una relación empíricamente dudosa entre coacción
y corrupción o bien a considerar que todos los casos de corrupción son moralmente
reprochables.
El soborno es una vergüenza universal.
El concepto de corrupción está lógicamente vinculado con el sistema normativo
(sistema normativo relevante)-.
En los actos de corrupción interviene siempre un decisor.
En el caso de los cargos oficiales se impone a quienes lo detentan deberes
institucionales o también llamados posicionales.
Los deberes posicionales deben ser distinguidos de los llamados deberes naturales.
Estos valen para todos y con respecto a todos los individuos, sin que importe el papel social
que ellos desempeñen. De estos deberes se ocupa la “moral natural”.
La moral que se ocupa de los deberes posicionales suele ser llamada “moral
adquirida”.
El deber caería dentro del ámbito de la moral natural y sería equivalente a deber
natural. La obligación, en cambio, correspondería al ámbito de la moral adquirida y sería el
equivalente a deber posicional.
La corrupción es un delito o una infracción que implica la violación de alguna
obligación por parte de un decisor.
Se puede corromper a un arquero de un equipo de fútbol para que no cumpla su
obligación de defender el arco, a un juez para que viole su obligación de fallar
imparcialmente y al guardián de un campo de concentración para que no cumpla las
instrucciones de sus jefes.
El acto o actividad corrupto requiere, a más del decisor, la intervención de una o
más personas, decisoras o no.
La corrupción es siempre una fuente adicional de ingresos o beneficios para quienes
participan en ella.
En el caso del agente corrupto, estos beneficios son casi siempre de índole
económica, pero no queda excluida la posibilidad de que ellos consistan en otro tipo de
gratificaciones no directamente evaluables en dinero (beneficios extraposicionales)-.
Es posible distinguir dos tipos fundamentales de corrupción: “el soborno” y “la
extorsión”; se soborna a un decisor cuando se le otorga un beneficio extraposicional para
que viole su obligación y es extorsionado cuando se otorga a un decisor un beneficio
extraposicional para que cumpla su obligación.
Definición de corrupción: Consiste en la violación de una obligación por parte de un
decisor con el objeto de obtener un beneficio personal extraposicional de la persona que lo
soborna o a quien extorsiona.
Pero también el sobornante y el extorsionado obtienen un beneficio.
Por lo que reelaborando la definición podemos decir que la corrupción consiste en la
violación de una obligación por parte de un decisor con el objeto de obtener un beneficio
personal extraposicional de la persona que lo soborna o a quien extorsiona, a cambio del
otorgamiento de beneficios para el sobornante o el extorsionado, que superan los costos del
soborno o del pago o servicio extorsionado.

2 – CONSECUENCIAS DE LA CORRUPCIÓN POLÍTICA EN

RELACIÓN CON EL SISTEMA NORMATIVO VIGENTE

El problema práctico con el que se ve enfrentado el corrupto es el de cómo conciliar

la existencia simultánea del sistema normativo relevante y del subsistema de corrupción
que tan provechosos le resulta.
Este objetivo consta de dos pasos a diferentes niveles:
 a) Adhesión retórica al sistema normativo relevante. Este pasa a jugar un
papel casi metafórico.
b) Creación de una red de complicidad basada en el acuerdo expreso o tácito
entre el que soborna y el sobornado o el que extorsiona y el que es
extorsionado.

3 - BIEN COMÚN Y CORRUPCIÓN POLÍTICA: INCOMPATIBILIDADES

La corrupción – soborno tiene una pretensión normativa antisistemática que la

coloca en la vecindad de las actividades revolucionarias.
La diferencia fundamental entre el acto revolucionario y la corrupción consiste en
que mientras el revolucionario desea el derrocamiento del sistema normativo relevante y
puede recurrir a la corrupción como medio, el corrupto persigue un doble objetivo
realizable sólo si se conserva el sistema.
Por ello, si bien es verdad que la corrupción sé autoalimenta y reproduce por sí
misma, también lo es que un exceso de glotonería o de actividad reproductora es, por
definición, suicida para la corrupción. Así como no puede existir mentirosos sin un entorno
de personas veraces en un grupo social en donde todos lo son, una sociedad en la que todos
son corruptos es una contradicción in terminis, si todos pueden ser comprados, no es muy
claro qué es lo que una está comprando.
El soborno generalizado se convierte en una especie de sobresueldo del decisor y la
extorsión sistemática en una suerte de sobretasa que hay que pagar por un servicio
inicialmente gratuito o menos costoso.
Uno se ha detenido hasta aquí en los beneficios que obtienen quienes participan en
el acto o actividad corrupto, pero conviene tomar en cuenta también hasta que punto estos
beneficios se obtienen a costa de terceros.
Ejemplificando y retomando ideas anteriores a fines de reafirmar lo hasta aquí
expuesto es loable volver a indicar que en una situación de extorsión; se paga para que
alguien cumpla su obligación: el daño es que ahora el servicio es más caro y quedan
excluidos los que no pueden pagar la suma extorsionada.
En una situación de soborno; se paga para que no se cumpla la obligación.
 4 – POSIBLES RECURSOS CONTRA EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN

a) Tratar de eliminar la posibilidad de obtención de ganancias

extraposicionales y para ello nada mejor que sustituir las decisiones
discrecionales por decisiones mecánicas.
b) Tratar de reducir la probabilidad de actos o actividades corruptas
estableciendo un sistema de sanciones severas para la violación de las
obligaciones.
c) Establecer un sistema de salarios significativos a quienes son decisores
importantes dentro del sistema normativo relevante.
d) Mostrar hasta que punto ser honesto es el comportamiento racional por
excelencia.
e) Si el acto o la actividad corrupto (a) es una expresión de deslealtad o de
traición, contar con decisores leales es un buen recurso para evitar la
corrupción (fair play)-.
f) Procurar establecer una relación de cooperación con los intereses
organizados, dentro del marco de lo que ha sabido llamarse
“corporativismo liberal”.
g) Asegurar la vigencia del principio de publicidad no sólo de las decisiones
sino del procedimiento por el que se llega a ellas. Buscar asegurar una
mayor transparencia en la gestación de las mismas.
h) Reducir el ámbito del poder decisorio del Estado y aumentar el de las
decisiones directas de los ciudadanos por lo que respecta al nombramiento
de los funcionarios.
i) Tratar de promover la adquisición de bienes para uso estatal en las
condiciones generales del mercado.

La lista de estas medidas podría, por cierto, extenderse aún más. Pero todas ellas
serán probablemente ineficaces si no están basadas en una práctica efectiva de la adhesión
interna al sistema democrático por parte de sus decisores.
 BOLILLA 18

EL ORDEN MORAL

A – EL ORDEN MORAL

1 – NOCIÓN

La Causa Eficiente en el orden humano no obra ciegamente como obran las causas
naturales en los seres inorgánicos y en los orgánicos. Por consiguiente para que esta causa
eficiente obre inteligentemente sobre las potencias del ser, ella ha de obrar en cada caso,
sirviéndose de un modelo (causa ejemplar) que sea de la especie del fin que desea
conseguir y no cualquier tipo de modelo.
En el orden jurídico el fin que se busca es el bien común, luego es necesario que la
norma o ley, causa eficiente del derecho obre en el sentido de lo justo en cada caso,
inspirándose en un modelo de conducta que sea de la especie del fin que se busca.
La acción eficiente de la norma debe inspirarse, o mejor, tratar de imitar un tipo de
orden, no jurídico por cuanto éste es el que se trata de elaborar, sino de un orden
preexistente al jurídico y que, a la vez, sea de su especie.
Debemos buscar otro orden con relación al bien en si, superior al de la comunidad
social, por ser él jerárquicamente modelo en cuanto a un orden inferior que le está
sometido, cual es, el orden social.
En este sentido el fin del derecho no es el orden, sino el bien común o el bienestar
común que resulta del orden jurídico. Por ello, el fin se constituye en la causa extrínseca del
derecho.
El bien común se logra en consecuencia por el orden jurídico es decir por la
conducta conforme a la justicia. En consecuencia el orden es el medio necesario para este
Bien. Pero el orden jurídico es lo que se pretende realizar, luego este orden no puede servir
de modelo desde que aún no lo conocemos. Debe, pues, existir otro orden que sea de la
especie del jurídico, pero a la vez superior a él para que pueda constituir un arquetipo; tal el
orden moral.
 2 – EL ORDEN MORAL Y EL ORDEN JURÍDICO

El orden moral regula la voluntad individual con relación a su último fin, vale decir
al Bien Supremo o Bien en sí. Este orden se constituye por cuatro causas metafísicas como
se dijo anteriormente.
Se prueba que “este orden moral es la causa ejemplar del derecho” por la íntima
conexión de cada una de las causas de la moral con las del derecho, demostrándose así por
estas conexiones que el derecho es un orden ético referido a la conducta social.
Las causas del derecho coinciden con las de la Moral a excepción de la causa formal
(tema analizado en la bolilla 14, punto A)-. Respecto a esta última puede decirse que más
bien una es inferida o consecuencia de la otra; la eficiencia de una voluntad justa en el
orden moral es de este modo la forma constitutiva de la relación jurídica.
En efecto, si las causas del derecho proceden por inferencia de las de la Moral, el
modelo o ejemplar que ha de guiarnos en la estructuración del orden jurídico, es y debe ser
este otro orden de cuyas causas metafísicas depende.
La historia y la experiencia demuestran con evidencia que las normas jurídicas
(causa eficiente del derecho) si no están fundadas en la moral, el caos (anarquía o
despotismo) sustituye al orden jurídico. Cuando decimos que no están fundadas, marcamos
precisamente, que el orden jurídico no está inspirado en su modelo específico, en su
arquetipo correspondiente, como diría Platón.

B – LAS CAUSAS DE LA MORAL

1 – LA MORAL Y EL DERECHO

Apreciamos que se produce una subordinación del orden jurídico al orden moral.
Esta dependencia proviene precisamente de que las causas del derecho son como principios
inferidos de las causas de la moral.
 El hombre participa del orden universal al conocer su forma intrínseca de
participación, luego el acto humano debe estar dirigido por dicha forma a fin de participar
en acto lo que sólo es por el conocimiento de sí mismo una participación en potencia.
La moral, es la conducta dirigida al bien es sí, bien por el cual se justifican los actos
y por cuya justificación la persona adquiere verdadera y auténtica personalidad. No hay
acto humano, para que sea conforme a la naturaleza del hombre o a su unidad sustancial,
que no esté debidamente dirigido a ese bien último.

Relaciones entre el Derecho y la Moral – Diferentes Teorías

a) Teoría de la Identidad: El derecho y la moral son dos círculos

superpuestos con el mismo centro y el mismo radio cuyas áreas se
confunden. Esta opinión prevaleció en los pueblos antiguos que
englobaban en un conjunto al derecho, la moral y la religión.
b) Teoría de la dependencia total: La moral se extiende a todos los actos de
la vida del hombre, mientras que el derecho abarca solamente aquella que
se da en una relación de alteridad. Todo el derecho está dentro de la
moral. Esta es la propuesta de Santo Tomás de Aquino en la cual la moral
tiene por objeto todas las virtudes y el derecho sólo la justicia. El derecho
es la especie dentro del género moral.
c) Teoría de la Independencia: Derecho y moral son dos líneas paralelas
que nunca se unen. Se fundamenta principalmente en que el derecho está
dotado de coerción y actúa en el foro externo de la persona humana, la
moral, por el contrario, actúa en el foro interno y no está dotada de
coactividad. Postura de Kant.
d) Teoría de la dependencia parcial: Se establece que hay una zona en que
la moral y el derecho se confunden, pero hay vastos sectores en que
ambas disciplinas se separan. El derecho depende de la moral en sus
materias básicas, en sus principios fundamentales. Si en el orden jurídico
se permitiese robar o matar sin que concurriesen las causales de
justificación, será evidente que tal norma repugna a la moral y que tales
 conductas no pueden ser consideradas como jurídicas, no responden de
ninguna manera a las exigencias del derecho ni de la justicia. En el orden
moral no se da una coactividad y coercibilidad externa como en el
derecho, sino que existe la conciencia moral que no solo testifica sino que
obliga y juzga.

Continuando con este marco de diferencias y posibles similitudes en el actuar del

derecho y la moral debemos destacar otras notas como las siguientes:

a) Politicidad y no Politicidad: En el caso del derecho, éste se ordena al bien

común de la sociedad política, bien en general. La moral tiene por
finalidad propia el bien perfectivo e integral de cada hombre, por cierto le
interesa el bien de la sociedad política en la medida que perfecciona a
cada hombre.
b) Objetividad y Subjetividad: Lo que interesa al derecho es que el otro
tenga efectivamente lo suyo, que la conducta jurídicamente debida se
cumpla, independientemente de la intención de la persona que obra. A la
moral le interesa no sólo que la conducta buena se cumpla sino que
además, quien la realiza esté animado por la intención virtuosa, de lo
contrario dicha obra no perfecciona a quien la practica.
c) Coactividad e Incoactividad: Toda norma legal debe tener un fundamento
en la ley moral, no hay una norma moral que diga que tres testigos son
suficientes para probar tal o cual cuestión pero si hay normas morales que
condenan exigencias desequilibradas y arbitrarias, con lo cual sea ley
sustantiva o adjetiva hay dependencia de estas con la ley moral.

Conclusiones

Impulsar al hombre a la acción u obstruirle la vía y desentenderse de las normas

morales a las que está esencialmente sometida su actividad, equivaldría a querer manejar un
instrumento sin considerar su estructura.
 Uno de los atributos trascendentales del ser es la unidad. El ser es uno, donde se
sigue que en lo uno se da lo diverso, lo cual no se explica sin la idea de lo uno.
En el hombre esa unidad está dada por la diversidad de cuerpo, materia y espíritu;
cuantitativa y divisible es la materia a la vez que inmaterial e indivisible es el alma,
generada la primera en cuanto al cuerpo y creada en cuanto al alma. Por razón del alma que
es subsistente el individuo es persona. El alma se presenta como forma, lo cual le da la
característica de poder ser “humano”, además de la capacidad que tiene este ser humano de
conocerse así mismo que no será otro conocimiento que el de su propia forma. El hombre
participa del orden universal al conocer su forma intrínseca de participación, luego el acto
humano debe ser dirigido por dicha forma a fin de participar en acto lo que en el
conocimiento participa en potencia. La moral es una conducta dirigida al bien en sí, bien
que justifica el acto. Este es un bien único y último. Todos los actos humanos se dirigen
hacia este bien último siempre y cuando sean actos que se condigan con la naturaleza del
hombre.

2 – LAS CAUSAS DE LA MORAL:

2.1 – ANÁLISIS PARTICULAR DE ELLAS

a) Causa Material: La actividad humana constituye de por sí la forma

potencial de la moralidad. Todo acto humano que sea libre y consciente es
materia determinable para la moral. No son, pues, los actos del hombre
meramente corpóreos, vegetativos, sensitivo o puramente mecánicos, sino
aquellos actos propiamente humanos que están sometidos a los procesos
de intelección, deliberación y decisión lo que pueden recibir
intrínsecamente la forma de la moralidad.
b) Causa Formal: Los actos humanos son potencialmente morales aunque
no todos lleguen a ser morales en acto, ya que el mal no está en las
potencias del hombre sino en fuerzas extrínsecas que desvían dichas
potencias de su acto propio. Todo movimiento de la voluntad tiende
necesariamente al bien; la voluntad por naturaleza no puede tender al mal
 de la misma manera que el entendimiento no tiende al error sino a la
verdad. He aquí la potencialidad humana; lo único innato en el hombre: su
necesaria tendencia al bien y a la felicidad. La causa formal de la
moralidad es el acto intrínseco determinante de una potencia anterior. La
causa formal de la moralidad es la “dirección recta del acto”; la rectitud se
mide por su mayor o menor conformidad con el fin último o Bien
Supremo, que como se ha dicho, es, también, punto de partida. Aquello
que hace la moralidad del acto o que lo determina o lo ordena como tal, es
la causa formal.
c) Causa Eficiente: Es aquella fuerza o impulso que la misma voluntad
posee para decidirse rectamente. Las virtudes constituyen la causa
eficiente de la moralidad. Pero así como la virtud es hábito adquirido para
el bien, la ley en sentido lato es, a su vez, causa extrínseca de dichos
hábitos: quien obra en sentido de las leyes necesariamente adquiere el
hábito de lo bueno toda vez que la ley para ser tal es ordenamiento de la
razón que dirige el bien común. Por ello la causa eficiente de la moral es
por antonomasia la ley. Toda ley ordena casualmente porque es de su
naturaleza ordenar: las virtudes, por tanto, nacen en aquellos hombres
gobernados y, por ende, habituados a la vida ordenada, es decir conforme
a la justicia, madre y raíz madre y raíz de todas la otras virtudes.
d) Causa Final: En el orden moral el fin no puede ser otro que el bien en sí,
el Bien Supremo. En el orden moral el fin no es la felicidad sino el Bien.
Dios se constituye así en el fin natural de la conducta, la ilicitud de los
medios definen la inmortalidad.
e) Causa Ejemplar: El ejemplar es aquello en cuyo modelo me inspiro para
así asegurar el fin deseado. Dijimos, también, que este modelo, siempre
“medio”, es la “idea” que yo concibo, sea original o reproducción de otra.
Dios es la suprema fuente de inspiración human, el modelo perfecto en
íntima relación, por tanto, con el fin al que tiende la criatura humana.
Confúndase así en el orden moral la causa final con la ejemplar,
identificación, en cambio, que no es posible en el orden metafísico del ser,
por cuanto el fin es un efecto que se logra en virtud de una causa ejemplar
– medio (la idea); empero, en el orden moral el efecto es la contemplación
del soberano bien y su amor infinito; por tanto, este soberano bien debe
ser a la vez el modelo perfecto para el logro de aquella visión y amor
beatíficos. El modelo perfecto es Cristo y su divina Ley en la cual se
inspiran los hombres justos. Dios nunca puede ser considerado como
causa formal, óntico – interna, de las cosas, sino únicamente como causa
extrínseca, es decir, eficiente, final y ejemplar.
 BOLILLA 19

TEORÍAS EN TORNO A LA VALORACIÓN MORAL DEL DERECHO

A – TEORÍAS DE JUSTICIA Y MORALIDAD SOCIAL

1 – TEORÍAS TELEOLÓGICAS:

1.1 – NOCIÓN

Hacen prevalecer lo bueno sobre lo moralmente correcto; o sea juzgan a las

acciones no por ciertas cualidades intrínsecas sino por como ellas y sus consecuencias
contribuyen a alcanzar cierta meta valiosa o a realizar o maximizar cierto estado de cosas
intrínsecamente bueno.

1.2 - EL UTILITARISMO Y LA FELICIDAD GENERAL

Surge a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX.

El utilitarismo ha influido de innumerables maneras en el derecho; una de ellas es, a
través de los enfoques económicos dando lugar a lo que se ha dado en llamar en los últimos
años “el análisis económico del derecho”.
Representantes destacados son Jeremy Bentham y John Stuart Mill.
Es una doctrina consecuencialista, las acciones no tienen valor moral en sí mismas
sino en relación a la bondad o maldad de sus consecuencias.
Clasificación: desarrollada en la bolilla 16.
Ventajas:

a) Es cierto que no es lo mismo que cada hombre busque su propia felicidad

o que todos los hombres busquen la felicidad de todos, pero tal vez en la
práctica no haya tantas diferencias una vez que uno confía en que si uno
 contribuye a la felicidad de los demás, los demás contribuirán a la
felicidad de uno.
b) Parece reflejar a la perfección lo que suele considerarse como el punto de
vista moral.
c) Resulta atractivo por su aspecto igualitarista.
d) Parece la doctrina moral más adecuada para evaluar instituciones,
medidas y cursos de acción en una sociedad pluralista, puesto que no parte
de fines postulados como válidos independientemente del reconocimiento
de la gente, sino de los sentimientos o intereses reales de cada individuo,
cualesquiera que sean esos sentimientos o intereses.
e) Parece combinar un mínimo de postulaciones científicamente
indemostrables con un máximo de aprovechamiento de los recursos que
ofrecen la ciencia y la tecnología.

Críticas:

a) Si la corrección o incorrección moral de un acto depende de si el conjunto

de todas sus consecuencias favorecen o perjudican la felicidad general,
parece que nunca podremos saber si un acto es moralmente correcto o
incorrecto, puesto que las consecuencias de un acto se extienden al
infinito en ramificaciones múltiples.
b) El utilitarismo en acto sería autofrustrante en una sociedad en que todos
fueran utilitaristas.
c) El utilitarismo debe enfrentarse con la dificultad insuperable de comparar
intereses y deseos de distinta gente y de distinta índole para poder hacer el
cálculo que permite evaluar las consecuencias de las acciones.
d) Otros critican que el utilitarismo deja de lado toda una serie de
consideraciones morales que tienen que ver con la justicia, con la
integridad, etc.
 e) Según John Rawls, para el utilitarismo no importa, sino indirectamente,
como se distribuyen las satisfacciones con tal de que se maximice la suma
total de satisfacciones.

2 – TEORÍAS DEONTOLÓGICAS:

2.1 – NOCIÓN

Suelen llamarse también teorías “formalistas”. Dan prioridad a lo moralmente

correcto sobre lo bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades
intrínsecas que las hacen objeto de derechos y deberes y sólo tomando en cuenta su
contribución a satisfacer ciertos objetivos valiosos dentro del marco de tales derechos y
deberes.

2.2 - KANT Y EL REINO DE LOS FINES

Kant (“Crítica a la razón práctica” – 1790) responde a la teoría de que la corrección

moral de un acto no está dada por el hecho de que sus consecuencias maximicen cierto bien
intrínseco, sino que depende de que, por su naturaleza inherente, constituya el
cumplimiento de un deber. El concepto de deber es prioritario sobre el concepto de bondad.
Divide todo el conocimiento en lógica, física y ética. Las verdades de la lógica
adquieren validez universal. Las verdades de la física son substantivas y no puramente
formales, pero su campo de aplicación está limitado al ámbito de la posibilidad de
experiencia sensorial. La ética combinando las dos anteriores tiene la universalidad de la
lógica y posee verdades substantivas como la física.
Kant a los principios morales los presenta como universalmente válidos para todos
los seres racionales, independientemente de sus apetitos, deseos e inclinaciones
contingentes.
Se abstrae de lo fenoménico de cada individuo en sus circunstancias concretas,
creencias particulares, inclinaciones, etc., y toma aquello en que todos son iguales, es decir,
su entidad racional.
 Distinción de Kant:

a) Fenoménico: como seres fenoménicos nosotros estamos sujetos a leyes

empíricas de la naturaleza y estamos bajo el influjo de deseos que obedecen a
ciertas causas.
b) Nouménico: como seres puramente racionales somos libres y capaces de
guiarnos por las leyes universales de la razón práctica.

Toma lo nouménico y deja de lado lo fenoménico. Construimos el conocimiento en

base a las categorías.
Características de los principios morales:

a) Autónomos: Son autónomos al hombre como ente racional, se lo impone

a sí mismo. Leyes que uno se da a sí mismo con abstracción de los
dictados de cierta autoridad humana o divina o de los de nuestros propios
deseos o impulsos.
b) Categóricos: Por oposición a hipotético. Siempre son obligatorios. No
están condicionados a que tengamos ciertos fines o deseos.
c) Universales: Cada ser racional querrá la misma ley que querría cualquier
otro ser racional, y, por lo tanto, esa ley moral obliga a todos los seres
racionales por igual.

La característica de universalidad es capital en la filosofía moral de Kant.

Partiendo de tal universalidad entendemos su famoso imperativo categórico: “obra
sólo según una máxima universal tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley
universal”.
Ejemplificando la máxima antes citada veamos el siguiente ejemplo:
Si mi máxima es la siguiente: “cuando me convenga, prometeré algo y no cumpliré
con lo prometido”... ¿Puedo yo querer consistentemente que esa máxima se convierta en ley
universal? Evidentemente que no. Puesto que si todo el mundo actuara según esa máxima la
institución de la promesa desaparecería, y, en consecuencia, yo no podría prometer; por lo
que querer que esa máxima sea universalizada es contradictorio: implica querer al mismo
tiempo que la práctica de prometer subsista y no subsista. Por lo tanto esa máxima no puede
ser un verdadero principio moral, y la conducta que se conforma a ella es moralmente
incorrecta.
El fundamento del imperativo categórico radica en algún fin absoluto de todos los
seres humanos. Y ese fin absoluto es que todo ser humano existe como fin en sí mismo y no
solamente como medio.
Siendo la humanidad un fin en sí misma ella es un fin para todos y en consecuencia
puede servir de fundamento de una práctica universal.
Esto permite a Kant fundar el siguiente principio: “Obra de tal modo que uses a la
humanidad, tanto en tu propia persona como en los demás, siempre como fin en sí mismo y
nunca solamente como un medio”, retomando el ejemplo anterior es obvio que estaríamos
usando a la persona como medio y no como fin.
El reconocimiento de este principio entre los hombres da lugar a la existencia entre
ellos de un “Reino de los Fines”, en que los hombres están enlazados mutuamente, según
ciertas leyes morales comunes, como fines y medios: o sea que en ese reino nadie es medio
para otro sin ser considerado, al mismo tiempo, por ese otro como un fin en sí mismo.
Los fines subjetivos de seres que son fines en sí mismos deben ser también mis
fines.
El concepto de bondad moral está subordinado al de “deber moral”. Un hombre
puede merecer la felicidad y no lograrla y, a la inversa, no merecerla y obtenerla. La única
felicidad que es buena es la felicidad merecida, la que premia la virtud, pero esto quiere
decir que la felicidad a secas no es buena sin calificaciones.
Hay que obrar en aras del cumplimiento del deber. El valor del carácter moral de
alguien estriba en hacer el bien no por inclinación sino por deber.
El hombre descubre su libertad en la conciencia de que debe hacer ciertas cosas
porque son debidas y no porque las desea.
Kant se sumó a la tradición contractualista de Hobbes, Locke y Rousseau.
 Según Kant el derecho a diferencia de la moral, regula solamente acciones
exteriores, y el principio universal del derecho es que es justa toda acción que no interfiera
con la libertad de los demás según leyes universales.
La filosofía moral nunca más fue la misma después de Kant, pero las debilidades de
la filosofía moral kantiana son también evidentes:
a) Si bien el requisito de la universalidad pone alguna restricción a los
juicios que son admisibles como juicios morales, esa restricción es
demasiada blanda, ya que no excluye la posibilidad de que distintas
personas formulen juicios morales opuestos y en algunos casos
deleznables.
b) No ofrece una fundamentación clara del principio de que la humanidad
debe considerarse un fin en sí misma.
c) Se ha cuestionado la idea kantiana de que un acto sólo es bueno si se
realiza únicamente por conciencia del deber.
d) Muchos cuestionan que es un sistema abstraído de las inclinaciones y
deseos de los hombres.
e) Se ha objetado por último que sostener que el deber impuesto por ciertos
principios morales deben cumplirse, cualesquiera que sean las
consecuencias, constituye una actitud formalista y fetichista frente a las
reglas, que carece de justificativo racional.

2.3 RAWLS Y LA POSICIÓN ORIGINARIA

La obra de Rawls (A Theory of Justice) aparecida en 1971 despertó verdadero

interés.
Este autor comienza rechazando el tipo de soluciones a las que arriba el utilitarismo,
y también enfoca su crítica al intuicionismo a quien le atribuye la ausencia de un método
constructivo ya que recurren a la intuición, lo que es el resultado de la falta de reglas para
jerarquizar los distintos principios morales. Es así que para superar estos defectos va a
recurrir a la teoría contractualista de Rousseau y Kant. En el caso de Rawls, el objeto del
contrato no es, como lo era en Rousseau y Kant, el establecimiento del Estado, sino la
estipulación de ciertos principios de justicia que van a servir para evaluar las instituciones
fundamentales, o la “estructura básica”, de una sociedad.
Aclara que sólo se va a ocupar de los principios de justicia que deben regir en una
sociedad “bien ordenada”, o sea una sociedad destinada a avanzar el bien de sus miembros,
y donde todos aceptan, y saben que los demás aceptan, los mismos principios de justicia, y
sus instituciones básicas se ajustan a tales principios.
Denomina a la justicia como “justicia de equidad (justice as fairness)”; los
principios de justicia son los principios que elegirían personas libres y puramente
racionales, que sólo se preocuparan por su propio interés, si estuvieran en una posición de
igualdad.
Rawls imagina una situación ficticia a la que llama “posición originaria”. Esta
consiste en una reunión imaginaria de seres puramente racionales y auto interesados, que
sean libres para decidir e iguales, que se encuentres tras un velo de ignorancia que les
impida conocer los hechos particulares respecto de sí mismos (talentos, raza, posición
social, etc.) pero no acerca de las leyes generales de índole social, ya que deben deliberar y
decidir por unanimidad cuales son los principios que van a regir para juzgar las
instituciones básicas de su sociedad. Ante lo dicho vemos la neta influencia kantiana, sobre
todo al hablar del “velo de ignorancia”, o sea, que la elección de los principios morales no
debe estar supeditada a nuestros deseos e inclinaciones contingentes, asegurando también la
imparcialidad que es propia del punto de vista moral. Para Rawls la elección de sus
principios de justicia puede demostrarse como la conclusión de un teorema.
Otro rasgos definen la posición originaria; en ella los participantes deben
encontrarse en la llamada “circunstancias de justicia”, no debe haber ni extrema escasez de
bienes ni una gran abundancia sino escasez moderada; los hombres deben ser
aproximadamente iguales en poderes físicos y mentales y vulnerables a agresiones de otros,
etc.
La siguiente postulación es que los participantes no sean puramente envidiosos sino
sólo auto-interesados (o sea, que no les importe si a los demás les va bien o mal).
También, con el fin de asegurar la imparcialidad, Rawls dice que estos individuos
imaginarios tampoco saben a que generación pertenecen y que deciden no sólo por sí sino
por “líneas generacionales” (al menos por tres generaciones)-.
 Los participantes desconocen que es lo bueno, pero saben que hay ciertos bienes
primarios:
a) Derechos y Libertades,
b) Oportunidades y Poderes,
c) Ingreso y Riqueza.
Los participantes en la posición originaria se comprometen a atenerse a los
principios que allí elijan, una vez vueltos a la vida cotidiana y levantado el velo de
ignorancia, principios que deben reunir las siguientes condiciones formales:

a) Generales: No usar nombres propios.

b) Universales: Aplicables a todas las personas morales.
c) Públicos: Conocidos por todos.
d) Completos: Capaces de establecer un orden entre cualquier par de pretensiones.
e) Finales: Los principios elegidos son el último tribunal de apelación en cualquier
controversia.

Determinadas las condiciones de la posición originaria, Ralws las pone en

movimiento como si se tratara de un juego de transacciones donde cada uno de los
participantes va proponiendo por turno, un cierto principio para ser sometido al voto de los
demás. Pero los participantes terminarán eligiendo los siguientes dos principios (ya que por
aplicación del principio “maximun minimorum” los participantes en su velo de ignorancia,
racionalmente tenderán a elegir aquel curso de acción cuya alternativa peor sea la menos
mala comparada con las alternativas peores de los otros cursos de acción):

a) “Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más extenso
de libertades básicas que sea compatible con un sistema similar de
libertades para todos”.
b) “Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo
tal que ellas satisfagan estas dos condiciones: 1) ellas deben ser para el
mayor beneficio de los que se encuentran en la posición social menos
aventajada -principio de diferencia-; 2) ellas deben adjudicarse a
 funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa
igualdad de oportunidades.

Rawls va a definir una regla de prioridad: Cuando se traspasa cierto nivel mínimo
de desarrollo económico, el primer principio tiene absoluta prioridad sobre el segundo.
Es de destacar también, que Rawls imagina una secuencia de cuatro etapas en la
decisión de cuestiones de justicia por parte de seres racionales.

1) Elección de principios de Justicia bajo un velo de ignorancia.

2) Estipulación de normas constitucionales para hacer valer el principio de
igual libertad.
3) Establecer reglas legislativas para hacer efectivo el segundo principio.
4) Aplicación de las reglas a casos particulares por parte de jueces y
administradores.

Como vemos, cada etapa supone un gradual levantamiento del “velo de ignorancia”.
Lo “correcto” tiene absoluta prioridad sobre “lo bueno”.

Críticas

a) Se ha sugerido que los principios que pueden surgir de una situación

como la posición originaria no son principios de justicia sino de prudencia
racional.
b) El diseño de la posición originaria no es moralmente neutro ya que está
determinado por una serie de prejuicios de diferente índole según
Dworkin.
c) Hart cuestionó la posibilidad de comparar libertades entre sí.
d) Es dudoso que el maximin conduzca a los dos principios de Rawls y no a
otros.

B – LA VALORACIÓN MORAL DE ALGUNAS INSTITUCIONES JURÍDICAS

 1 – LA VALORACIÓN MORAL DE ALGUNAS INSTITUCIONES
Y SOLUCIONES JURÍDICAS EN PARTICULAR:
1.1 – LA FUNDAMENTACIÓN LIBERAL DE LOS DERECHOS
INDIVIDUALES BÁSICOS

Los “derechos individuales” son los derechos morales que los hombres tienen no
por cierta relación especial con otros hombres, ni por ocupar determinado cargo o función,
ni por ciertas particularidades físicas o intelectuales, ni por las circunstancias en que un
individuo puede encontrarse, sino por el hecho de ser hombres.
Los límites y la jerarquía de estos derechos dependen de su fundamentación en
cierta concepción de filosofía moral y política.
Los derechos del hombre están asociados a la filosofía liberal, aunque no resulta
fácil determinar la derivación de derechos específicos a partir de ciertos principios
fundamentales del leberalismo.
Es posible sugerir, sin embargo, que detrás del reconocimiento de los derechos
individuales están subyacentes los siguientes principios básicos de la concepción liberal del
hombre y de la sociedad:

a) Inviolabilidad de la persona humana: Se refleja en la máxima de Kant

de que los hombres son fines en sí mismos.
b) Autonomía de la persona humana: Prescribe que el Estado debe
permanecer neutral respecto de los planes de vida individuales e ideales
de excelencia humana, limitándose a diseñar instituciones y adoptar
medidas para facilitar la persecución individual de esos planes de vida y
la satisfacción de los ideales de excelencia que cada uno sustente, y para
impedir la interferencia mutua en el curso de tal persecución.
c) Dignidad de la persona humana: Las personas deben ser tratadas y
juzgadas, para ciertos fines, sobre la base exclusiva de sus acciones
voluntarias y no según otras propiedades y circunstancias, como ser su
raza, sexo, etc.
 1.2 – LA JUSTIFICACIÓN DE LA PENA

El sufrimiento implícito en las penas es lo que ha movido a los filósofos y juristas a

buscar una justificación moral de ella.
En primer medida la concepción utilitarista la pena promueve la felicidad general,
haciendo que mediante las distintas funciones de la pena, en el futuro se cometan menos
delitos, lo que constituye un beneficio social que puede compensar el sufrimiento implícito
de la pena.
Para Kant, en cambio, prima la idea de retribución; la pena no se justifica como
medio para minimizar los males sociales futuros, sino como respuesta a un mal pasado,
cualesquiera que sean las consecuencias que esa pena puede tener.
La solución ideal es combinar ambas posiciones.
Si alguien ejecuta libre y conscientemente un acto sabiendo que éste tiene como
consecuencia normativa necesaria la pérdida de la inmunidad contra la pena de que los
ciudadanos normalmente gozan, él consiente en perder tal inmunidad, o sea, en contraer
responsabilidad penal. Este consentimiento es lo que nos permite justificar la imposición a
alguien de una pena que satisface, además, la condición de ser un medio necesarios y eficaz
de proteger a la sociedad contra males mayores a los involucrados en la misma pena. Como
esta teoría consensual de la pena requiere conocimiento de que la responsabilidad penal es
una consecuencia necesaria de una acción voluntaria, de ella se infiere la ilegitimidad de
penar a un inocente, la exclusión de leyes retroactivas y la exigencia de conocimiento de los
hechos y del derecho.