ALGUNAS CONSECUENCIAS EN LA VIDA DE LA GENTE QUE SE DERIVAN DE

AFIRMAR EL RELATIVISMO MORAL Y DE INSTITUIRLO COMO PRINCIPIO DE

LAS INSTITUCIONES SOCIALES
CAMILO TALE

Las siguientes consecuencias se desprenden de la tesis del relativismo ético.

1) Pierde sentido todo reproche o desaprobación moral.

A partir del relativismo ético, carece de sentido todo juicio crítico de las
conductas, de las costumbres sociales, de las normas civiles e instituciones, que
procure hacerse a la luz de la justicia, de la solidaridad y de los demás valores
éticos.
Claro está que casi nunca quienes afirman el relativismo llegan a esta
consecuencia con respecto a todo comportamiento moral. Al respecto, John Finnis
hace notar que actualmente “en las mentalidades de los colegiales y de los
estudiantes universitarios es un axioma que todo juicio de valor es “subjetivo”, al
mismo tiempo que ellos afirman fervientemente que la violación, el racismo y la
tortura son moralmente incorrectos”. Esto, que es lógicamente incompatible, sin
embargo es en los hechos “psicológicamente compatible”, como dice el mencionado
iusfilósofo australiano 1.
Como aplicación de lo dicho, narramos el episodio que refiere el jurista
Antonio Boggiano: Un estudiante de Filosofía del Derecho había hecho gala de
relativismo durante el curso de la asignatura, y había impugnado a menudo las
conclusiones del profesor con el argumento de que “eran subjetivas” y que el asunto
que se trataba “dependía de la escala de valores que admitía cada uno”, etc. Al
finalizar el curso, dicho alumno tuvo un desempeño brillante en el examen en el que
fue interrogado en muchos puntos del temario; respondió todo con acierto, precisión
y seguridad. El profesor, sin embargo, lo aplazó; el estudiante se quejó y dijo que
debía ser aprobado, pues la decisión de aplazarlo importaba una gran injusticia que
cometía el examinador; el profesor le replicó que la calificación de justa o injusta
respecto de la conducta del profesor, según la doctrina que había defendido el
estudiante durante el año no tenía validez universal, de modo que lo que juzgaba
injusto este alumno podía ser visto como justo por el profesor, que la regla de
conducta que dicho alumno estimaba válida (que el estudiante que responde todo
acertadamente en el examen debe ser aprobado) no debía pretender establecerla
como obligatoria para el profesor, y por ende, no debía juzgar el comportamiento de
éste según tal norma, y por consiguiente no debía hacerle al profesor reproche
alguno 2.

2) Indiferencia por la elevación moral del prójimo

1
John Finnis, Ley natural y derechos naturales, 30 años después, trad. Pilar
Zambrano, conferencia inaugural en el “Congreso sobre el Pensamiento de John Finnis. A
propósito de la publicación de la segunda edición de Natural law and natural rights y de sus
Collected essays”, Buenos Aires, 24/11/2011 (folleto publicado en Buenos Aires, 2011, p.
11).
2
Cfr. Antonio Boggiano, Del cinismo al derecho, Persona y Derecho, Pamplona
(España), nº 40, 1999, p. 579.

1
 A veces se atribuye a la concepción axiológica no–relativista u objetivista una
actitud de falta de respeto al hombre, en tanto afirma que hay una doctrina ética ver-
dadera y que toda idea contraria es errónea y por ende debe ser rechazada; y en
cambio se atribuye al relativismo ético una actitud de respeto al hombre, por cuanto
desde este punto de vista se considera que toda creencia de cualquier individuo es
igualmente verdadera y digna de respeto3. En tal sentido, expresaba el antropólogo
Melville Herskovits que “el relativismo cultural es una filosofía que, al reconocer los
valores que establece cada sociedad para guiar su propia vida insiste en la dignidad
inherente a cada cuerpo de costumbres y en la necesidad de tolerancia frente a
convenciones diferentes de las nuestras” 4.
Juan Pablo II, en la encíclica Veritatis Splendor, que trata precisamente sobre
el relativismo ético, señala que es común atribuir a la doctrina relativista en su
aplicación social la virtud de ser fecunda en respeto y tolerancia, pero que ello es
falso 5.
Esta supuesta cualidad del relativismo moral merece ser examinada.
Primeramente hay que notar que la afirmación “la más amplia tolerancia es
buena”, o “debe hacer tolerancia de las diversas ideas y comportamientos”, o “el
Estado no debe imponer ni promover ningún ideal o principio ético en las
instituciones sociales”, son tesis de índole ética y política, y por lo tanto, de acuerdo
con la doctrina del relativismo ético, no pueden afirmarse coherentemente como algo
universalmente verdadero y que deba instituirse como norma para el todo social.
Además, la mencionada indiferencia con respecto a las creencias y
comportamientos dispares, ha sido y es una actitud ambivalente, porque tanto ha
implicado una amplia tolerancia a veces beneficiosa para los demás, como también,
en otros casos, un desprecio de los demás y un abandono en cuanto a su posible
elevación moral. Tal fue por ej. la actitud de los funcionarios ingleses en la India y en
otras colonias británicas. Decían ellos: “lo que es bueno para nosotros, no es bueno
para los nativos, y a la inversa”; y así se despreocuparon de la situación moral de los
hindúes 6, entre los cuales se conservaron, aun en el siglo XX, costumbres
abiertamente reñidas con la ley natural y perjudiciales para las personas, tales como
el suicidio de la viuda en la misma pira funeraria del marido, y el matrimonio entre
niños, convenido por los padres, costumbre cuyas consecuencias no deseables nos
refiere Gandhi, como podemos leer en su autobiografía 7.
Es dable advertir cierta relación entre nominalismo metafísico, impugnación
de la unidad de la naturaleza humana, relativismo étnico, racismo y segregación
3
Cfr. Hernández, Introducción axiológica..., p. 60.
4
Melville Herskovits, El hombre y sus obras - La Ciencia de la Antropología Cultural,
Fondo de Cultura Económica, México, 1981, ps. 90 s.
“El núcleo mismo del relativismo cultural es la disciplina social que respeta las
diferencias; es el respeto mutuo. Subrayar el valor de diversos modos de vida, y no el de
uno solo, significa afirmar los valores de cada cultura” (p. 92).
5
“… considerado condición de la democracia, ya que sólo él [el relativismo]
garantizaría la tolerancia, el respeto recíproco entre las personas y la adhesión a las
decisiones de la mayoría, mientras que las normas morales consideradas objetivas y
vinculantes, llegarían al autoritarismo y a la intolerancia” (Juan Pablo II, Veritatis splendor, n°
70).
6
Cfr. Bimal Krishna Matilal, Ethical relativism and confrontation of cultures,
comunicación al Congreso Extraordinario de Filosofía, Córdoba, set. de 1987, inéd., p. 3.
7
Mohandas Karamchand Gandhi, An autobiography or the story of my experiments
with truth, trad. del original gujurati por Mahadev Desai, Mavajivan trust, Ahmedabad, India,
1959, ps. 6-10. Hay retraducción castellana, Kraft, Buenos Aires, 1961.

2
racial.

3) Resultan perjudicados los miembros más débiles de la sociedad humana

A partir de la idea relativista, se suele razonar: Como no hay juicios de valor

objetivos, verdaderos, válidos para todos, entonces no debemos imponer ninguna
concepción axiológica en las leyes y en las instituciones sociales. Se suele decir que
en una sociedad democrática cada uno debe tener libertad para seguir su modelo de
vida, su propio código moral, su propia “escala de valores”, especialmente si se
considera que no es posible demostrar que un modelo o código moral o “escala de
valores” es mejor que otro (según afirman las doctrinas escéptica y relativista), y que
esa elección debe ser respetada por el resto de la sociedad. Pero de esta
indiferencia axiológica que se supone aplicar, en realidad lo que resulta es una
indiferencia hacia la suerte de los más débiles, y aun un abandono de ellos y hasta
una autorización para su destrucción: las personas por nacer, los niños que vienen
al mundo con deficiencias mentales, los hombres que se hallan en una posición de
inferioridad en las relaciones económicas, etc. Ilustremos el aserto con un ejemplo:
Si la ley se abstiene de prohibir el aborto de los niños defectuosos, “para no imponer
a toda la colectividad el principio moral que manda respetar toda vida humana
inocente, porque no es un principio compartido por todos”, en realidad el legislador
se ha decidido por dar la facultad de eliminar a estos seres humanos a quienes
quieran hacerlo.
Las consecuencias de esta clase en el ámbito bioético son muchas y muy
graves.
En el terreno político la tesitura relativista impide cuestionar los abusos de
quien ejerce el poder político sobre los súbditos, que son más débiles que aquél. Si
no se reconocen normas obligatorias en sí, con validez para todos, entonces no hay
límite para el gobernante ni para quien se halle en una posición de poder: como
señala Héctor H. Hernández, “el mejor respeto del hombre sólo puede lograrse a
partir del reconocimiento de la subordinación del hombre a los valores; si no hay ley
común rigiendo «sobre sus cabezas» ¿por qué el poderoso va a respetar al débil?” 8.
En el mismo sentido, ha señalado Chaîm Perelman: “El escepticismo, al
reducir a la nada el papel y las esperanzas tradicionales de la Filosofía, abandona la
solución de los conflictos concernientes a la praxis al juego de factores irracionales
y, en fin de cuentas, a la fuerza y a la violencia individual o colectiva” 9.

4) La contradicción entre lo que se predica y lo que se practica

Los autores que declaran profesar el relativismo moral, ¿qué actitud han de
asumir al tiempo de influir en la educación de sus hijos, guiarlos de cualquier manera
en la elección de sus actos, aconsejarlos, elogiarlos o censurarlos por lo que hacen,
exhortarlos a seguir el camino que andan, o a cambiar? Para ser consecuente con
su tesis primordial, el padre de familia partidario del relativismo debe abstenerse de
toda intervención al respecto. Nada puede aconsejar como bueno o malo, justo o
injusto, mejor o peor... Pero la práctica nos atestigua que ningún escéptico o
relativista que ama a sus hijos o que se ocupa de ellos se conduce de tal manera.
En suma, parece que el relativismo es una doctrina que no permite vivir en
8
Hernández, Introducción axiológica..., ps. 60 s.
9
Cfr. Chaîm Perelman, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1988, p.
149.

3
consecuencia con ella. En otra ponencia que hemos presentado en esta misma
reunión académica expusimos las contradicciones internas del relativismo 10. Ahora
hacemos notar que esta doctrina no resulta practicable. Con justeza señala Héctor
H. Hernández al respecto: "Hay cosas que se pueden decir, pero no se pueden
pensar, ni vivir" 11.

I. IMPLICANCIAS DEL RELATIVISMO EN LA DOCTRINA PENAL

1) Impugnación del fin pedagógico de la pena

Entre los varios fines legítimos de la pena jurídica instituida para ser aplicada
a los autores y partícipes de un delito, desde antiguo se afirma el fin pedagógico, el
cual se cumple tanto cuando la sanción penal es impuesta al infractor, como por su
sola presencia en la legislación. En efecto, la norma jurídica penal enseña lo justo y
lo injusto, y dentro de lo injusto, enseña qué es lo más gravemente injusto.
Santo Tomás de Aquino, al tratar la cuestión de los efectos de la ley, expuso
el fin educativo que tiene la ley penal 12. Hans Welzel, célebre penalista y iusfilósofo
alemán, enseñaba que “el Derecho Penal, al rotular determinadas conductas como
delitos y al asignarles pena, revela la importancia de los valores, y fortalece el juicio
ético de los ciudadanos”. Decía que “misión central del Derecho Penal” consiste en
“asegurar la vigencia inquebrantable de los valores ético-sociales positivos, como
son el respeto a la vida ajena, la salud, la libertad, la propiedad ajenas, etc.” 13. “El
Derecho Penal [...] al estigmatizar y castigar el abandono de los valores básicos,
manifiesta de la manera más impresionante de la que el Estado dispone, la vigencia
inquebrantable de los valores ético-sociales y conforma el juicio ético-social de los
ciudadanos”, explicaba el jurista germano. “Más esencial que la protección de
determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia de
los valores en la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que
sustenta al Estado y a la sociedad”, expresaba 14. En el mismo sentido, manifiesta
Marcelo Sancinetti, profesor en la Universidad de Buenos Aires: “Toda norma que
prohíbe una conducta supone la afirmación de un valor. Si la prohibición es
reforzada con la amenaza de una pena, se entiende que ese valor es especialmente
importante para la sociedad” 15.
Cuando una clase de delito se repite en una comunidad, puede generar en
muchos la idea de indiferencia con respecto a su malicia o su gravedad, y entonces
la respuesta penal suele favorecer que se forme y se consolide el juicio correcto de
la gente al respecto. La sanción penal cumple este papel educativo tanto cuando se
inflige al infractor, como también antes, en la sentencia judicial que la impone, y aun

10
Camilo Tale, Consideración crítica del relativismo moral y justificación del relativismo
ético, comunicación presentada al VII Encuentro de Docentes de Universidades Católicas,
San Juan (Rep. Argentina), 13 al 15/9/2013.
11
Hernández, Introducción axiológica..., cit., p. 56.
12
Summa Theologiae, I-II, 92, 1 c.
13
Hans Welzel, Derecho Penal alemán. Parte general, 11ª ed., trad. Juan Bustos
Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Edit. jurídica de Chile, 1978, Santiago, p. 12.
14
Welzel, Derecho Penal alemán, p. 13.
15
Mario Sancinetti, Análisis crítico del juicio a los ex comandantes, en Doctrina Penal,
Buenos Aires, nº 10 (1987), p. 59, cit. por Héctor H. Hernández, «Y llegarán a ser virtuosos»,
en Sapientia, Buenos Aires, nº 207, 2000, p. 536.

4
antes, con su sola presencia en la ley que la conmina. Con su mera existencia en el
código penal del país o en una ley punitiva especial, la norma penal cumple cierta
función educativa. Y cuando se aplica, con más razón sirve a dicho fin. Un ejemplo
ilustrativo: Un médico que es condenado por homicidio, por haber causado la
muerte, por omisión de tratamiento, de un niño recién nacido que padecía una
minusvalía. Esto enseña a los médicos, a las parteras, a los enfermeros y a la
población en general que la vida de todo ser humano debe ser respetada, que nunca
es lícito atentar contra una vida humana, que siempre es gravemente injusto destruir
a un ser humano, aunque tenga serios defectos físicos o mentales, que el deber de
respetar la vida ajena no depende del grado de perfección del individuo, que un
sentimiento de compasión no puede justificar la destrucción de la vida ajena.
Por ello es que cuando se han quitado figuras de la legislación penal de un
país, dejando las respectivas conductas impunes, muchas veces ha sucedido el
fenómeno de que el juicio ético de la gente deja de desaprobar tales conductas. El
cambio legislativo conduce a pensar: “Si la ley lo permite, eso está bien; o al menos,
si se lo borró del Código Penal, es porque no es algo muy grave”. Los autores
españoles de los años setenta señalaban este fenómeno, denominado
“desculpabilización legal” que produce la despenalización en la conciencia moral,
con respecto a las leyes de despenalización del aborto voluntario en Francia, Italia y
otros países europeos en aquellos años.
Este importante fin pedagógico de la pena jurídica ha sido impugnado por
varios juristas, a partir de la premisa del relativismo ético. Así por ej. Eugenio R.
Zaffaroni, penalista que integra la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, rechaza el fin pedagógico de la pena con el siguiente argumento: “En las
complejas sociedades modernas, no hay un único sistema de valores y además, la
posición [de Welzel] está consagrando al Estado como generador de valores éticos,
lo que implicaría una dictadura ética” 16.
En términos semejantes, expresa Bernardo Feijóo Sánchez: “No existe una
legitimación del Estado para imponer a ciudadanos concretos una determinada
visión de las relaciones sociales, o determinado modelo de sociedad o una
determinada escala de valores” 17.
Puede verse que la objeción que manifiestan los autores citados parte del
relativismo ético.
Con respecto a la calificación de “dictadura ética” que atribuye Zaffaroni al
Estado que inserta valoraciones en su legislación, y el trato injusto que sería –según
dice– el imponer una concepción ética a todos los miembros de la comunidad dado
que no todos la comparten, hay que replicar que en toda comunidad política el
conjunto de la legislación necesariamente recepta e impone concepciones o
valoraciones éticas, porque es imposible una legislación neutra desde el punto de
vista axiológico, como lo demuestra categóricamente John Finnis 18. Esto, que es

16
Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni; Alejandro Alagia; Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte
general, 1ª ed., p. 59; 2ª ed., 2003, p. 62.
17
Bernardo Feijóo Sánchez, Retribución y prevención general. Un estudio sobre las
teorías de la pena y las funciones del Derecho Penal, I. B. de F., Montevideo–Buenos Aires,
2007, p. 218.
18
No reproducimos, brevitatis causa, el razonamiento respectivo de John Finnis, que
puede leerse en su clásico tratado, Natural law and natural rights, Oxford Clarendon Press,
Nueva York, 1986, ps. 221 ss. (Hay traducción castellana, de Cristóbal Orrego Sánchez,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000). Carlos Ignacio Massini lo sintetiza como sigue:
“Quienes pretenden eliminar (en la legislación) toda preferencia en cuanto al bien humano y

5
verdadero respecto del Derecho en general, lo es obviamente respecto del Derecho
Penal en particular; es imposible un Derecho Penal que no imponga valoraciones
éticas: al condenar el homicidio, el secuestro de persona, la estafa, la difamación, la
violación de secretos, el soborno de jueces o funcionarios, etc. está imponiendo a
los delincuentes, a los potenciales infractores y a todos los miembros de la
comunidad, una valoración desaprobatoria de tales acciones.

2. Impugnación del Derecho Penal

Más allá de lo expuesto en el ítem anterior, del relativismo ético se ha

derivado la tesis del abolicionismo penal, o sea, la doctrina de que el Derecho Penal
debe ser completamente suprimido. El argumento que parte del relativismo ético es
uno de los varios fundamentos que enuncian los partidarios del abolicionismo penal
como justificación de dicha doctrina.
Conforme al relativismo, no existen acciones humanas que sean moralmente
malas o injustas en sí mismas, sino sólo con referencia al sujeto a quien le parezcan
malas o injustas. Como consecuencia de esto, lo que se denomina “delito” no es
algo malo en sí mismo, y entonces no hay fundamento para castigar a quien lo
realice.
Esta negación de la malicia intrínseca de las conductas delictivas está
presente en el discurso de ciertos autores abolicionistas, y se ha contagiado más
allá del ámbito de esa escuela, como podemos notar en la sustitución, tan frecuente,
del término “delito” por el vocablo “conflicto” (conflicto entre la víctima y el victimario)
19
. En tal sentido el holandés Louk Hulsman bregaba por la eliminación de los
términos “delito” y “crimen”, y proponía que en su lugar se usasen los vocablos
“problema social”, “incidente” o “situación problemática”. Decía: “Debemos
reemplazar el concepto de «comportamiento delictivo” como piedra angular de
nuestro lenguaje profesional por el concepto de «situación problemática»” 20. De
manera semejante otro autor abolicionista, Alessandro Baratta, negaba que existiese
un concepto común de “lo delictivo”: “Su único elemento común [de los denominados
delitos] es el de ser previstos, en un determinado tiempo y en una determinada
sociedad, como objetos de intervención del sistema […] La criminalidad no es una
cualidad ontológica de los comportamientos, independiente de los mecanismos
sociales de definición y de atribución” 21.
Pero los términos “delito” y “conflicto” nombran cosas muy diferentes: La
palabra “delito” tiene una indudable connotación ético-jurídica, se refiere a un acto

toda política «paternalista», deben necesariamente partir de una concepción de ese bien (la
concepción ultraindividualista, que considera al hombre como plenamente autónomo,
completamente racional y autosuficiente) y caen, también de modo necesario, en el
«paternalismo» que significa orientar toda la política y la legislación a la promoción de ese
modelo humano” (Algunas precisiones sobre «derechos» y «derechos humanos»
(Consideraciones sobre las ideas de John Finnis), en El Derecho, Buenos Aires, T. 121, p.
866).
19
Así por ej. en Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, y Alejandro Slokar, Manual
de Derecho Penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 3.
20
Louk H. Hulsman, Pensar en clave abolicionista, trad. Alejandra Vallespi, CINAP,
Buenos Aires, 1997, p. 90.
21
Alessandro Baratta, ¿Tiene futuro la criminología crítica? Reflexiones sobre el
modelo integrado de las ciencias penales y la interdisciplinariedad externa, en Alessandro
Baratta, Criminología y sistema penal (Compilación in memoriam) (dir. Carlos Alberto
Elbert), I. B. de F., Montevideo–Buenos Aires, 2004, ps. 146 s.

6
injusto grave cometido; mientras que el vocablo “conflicto”, de suyo, es neutro desde
el punto de vista axiológico. En la semántica castellana “conflicto” significa “combate”
y también “antagonismo”, “pugna”, “oposición” 22, “lucha”, “pelea” 23, “problema,
cuestión, materia de discusión” 24 o “contraposición de intereses” 25. El vocablo
“conflicto” no incluye la idea de transgresión ético-jurídica, que es nota esencial del
delito. El delito siempre importa un hecho disvalioso desde el punto de vista ético; y
el conflicto es “neutral” en dicho aspecto; puede faltar en él todo elemento disvalioso.
Como señala Héctor H. Hernández, “el abolicionismo discute que haya penas
porque discute que haya delito, y discute que haya delito porque discute que haya
bien y mal” 26.

3) Absolución de los autores de graves crímenes con fundamento en la “diversidad

de la cultura a la que pertenece su autor”

Nicolás Becerra, que ejerció el cargo de Procurador General de la Nación

Argentina desde 1997 hasta 2004, en un opúsuculo intitulado Derecho Penal y
diversidad cultural. La cuestión indígena, escribió: “Una conducta que formalmente
significa la realización de un tipo delictivo penal, pero que en el contexto cultural en
que fue realizada es aceptada socialmente y, por lo tanto, valorada de modo
absolutamente contrario a la decisión normativa, no debe ser sancionada” 27. Dice
que aun cuando se sepa que en el caso concreto quien cometió el delito no tuvo
ningún error, pues conocía la prohibición del derecho, no se le debe aplicar pena,
pues aquél “tiene el derecho de responder a la valoración de esa cultura desde su
propio contexto sociocultural” .“El Estado no puede exigir que los sujetos abandonen
su patrón cultural” 28. El mencionado autor afirma que uno de los principios que debe
regir en el Derecho Penal es el “principio de respeto a las distintas valoraciones de
las diversas culturas” 29; y que “si la justicia penal no respeta la diversidad cultural
termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural
es impuesto a quienes responden a un modelo distinto” 30.
En el mismo sentido, expresa Enrique García Vitor: “La cultura hegemónica
no puede imponerse sin más a las culturas minoritarias o a las diferentes, las cuales
deben, en un sistema democrático, respetarse. Para ello, en Latinoamérica, es
definitivamente trascendente tener en cuenta, además, que la cultura de las etnias

22
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 20ª ed., Espasa-Calpe,
Madrid, 1984.
23
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22ª ed., Espasa-Calpe,
Madrid, 2001. Puede verse que este diccionario registra muchas acepciones de “conflicto” y
varias acepciones de “delito” y que ninguna de las primeras es equivalente a ninguna de las
segundas, como ha hecho notar Héctor Humberto Hernández (El abolicionismo del profesor
Zaffaroni, en AA. VV. (dir. Héctor H. Hernández), Fines de la pena. Abolicionismo.
Impunidad, Cathedra Juridica, Buenos Aires, 2010, p. 644).
24
Real Academia Española, Diccionario..., 22ª ed., cit.
25
“Conflicto: Contraposición de intereses que tiende a generar restricciones o
amenazas en el sistema de convivencia” (Enrique del Acebo Ibáñez y Roberto J. Brie,
Diccionario de Sociología, Claridad, Buenos Aires, 2006, voz Conflicto).
26
Hernández, El abolicionismo del profesor Zaffaroni, cit., p. 644.
27
Nicolás Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural. La cuestión indígena, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 20.
28
Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural ..., ps. 28 s.
29
Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural ..., p. 18
30
Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural ..., p. 20.

7
aborígenes es anterior a la eurocéntrica. Por tanto, no pueden incriminarse
conductas que las minorías étnicas, o grupos sociales culturalmente delimitados, no
pueden cumplir, en virtud de diferencias con sus pautas valorativas” 31.
Esta doctrina ha tenido aplicación en un caso judicial fallado por un alto
tribunal argentino. Nos referimos a la sentencia de la Corte [Suprema] de Justicia de
la Provincia de Salta, en 2006, por la cual se revocó la resolución de la Cámara de
Acusación que ordenaba el procesamiento de un hombre acusado de haber violado
reiteradamente a una niña de nueve años a quien embarazó, hija de su concubina32.
El reo había presentado un recurso de casación contra la referida decisión de la
Cámara, en el que argumentaba que su conducta no debía ser penalizada porque
debía respetarse la identidad étnica de la comunidad wichí, a la que pertenecía, en
la cual se acostumbraba –según aducía– que las niñas tuviesen libremente
relaciones sexuales con quien quisiesen después de su primera menstruación, y que
era una práctica usual ancestral que el hombre tuviese trato carnal con la hija de su
mujer.
El tribunal, por mayoría de votos (Antonio Omar Silisque, María Rosa I. Ayala
y Guillermo A. Posadas) juzgó que para determinar si debía someterse a juicio al
acusado había que tener en cuenta si el hecho pertenecía a las costumbres de su
grupo étnico. En lo que respecta al derecho positivo, fundaron su decisión en que los
arts. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial
garantizan el respeto a la identidad de los pueblos indígenas.
En posición contraria, la cuarta integrante del tribunal (María Cristina Garros
Martínez) sostuvo que no deben gozar de impunidad las conductas que menoscaben
los derechos fundamentales de la persona, aunque sean costumbres admitidas en la
cultura de un grupo étnico. Y en lo que respecta al derecho positivo, fundó su
decisión en el art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica) 33 y los arts. 8° y 9° del Convenio 169 de 1989 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes 34. Citó además la doctrina, correcta en este punto, de la

31
Enrique García Vitor, Culturas diversas y sistema penal, cit. por Rubén Figari, Un
caso de diversidad cultural indígena en los delitos de índole sexual, en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Buenos Aires, marzo 2007; también en Iuspenalismo. Revista
Virtual de Derecho penal y Criminología, www.iuspenalismo.com.ar/doctrina, acceso en julio
de 2.013.
32
C. J. Salta, 29/9/2006, “Ruiz, José Fabián s/recurso de casación”.
33
“Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada
una puedan formar y desenvolver íntegramente su personalidad” (art. 29).
34
Artículo 8: 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán
tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este
principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del
país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9: 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse

8
Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual las particularidades
culturales tienen que ceder cada vez que entren en conflicto con los “derechos
humanos”.
El criterio de la mayoría de la Corte es incorrecto, y el criterio disidente
mencionado, sostenido por la cuarta juez, es el correcto. Pues las reglas que
mandan respetar los derechos fundamentales de las personas tienen validez
universal y absoluta, y por ende no puede excluirse su vigencia y aplicación al
individuo por el hecho de que pertenezca a un grupo que no las reconozca o tenga
prácticas contrarias a ellas.
La absolución del autor de un delito puede admitirse, en cambio, en el caso
de que hubiese ignorado en el momento del hecho el deber que le impone una
norma jurídica determinada, cuya violación acarrea una sanción penal. Tal
ignorancia puede suceder por causa de una costumbre contraria que se practica
como comportamiento correcto en el seno de una colectividad. Si el autor de un
delito obró con la creencia errónea de que el hecho no estaba prohibido, porque no
conocía la norma o la conocía mal, por causa de pertenecer a un grupo étnico
determinado o por cualquier otro motivo, y si tal ignorancia era insuperable, y por
tanto excusable, entonces no merece el castigo que conmina la ley para la acción
delictiva. Esto se funda en el “principio de culpabilidad”, o sea, en el principio de que
“no puede haber pena sin culpa”. Pero en el caso juzgado en Salta no se trataba de
la ignorancia del autor acerca de la prohibición jurídica, pues él la conocía.
A menudo se habla del “respeto a la diversidad cultural”. La conmemoración
del 12 de octubre, que antes se denominaba “Día de la Raza”, en los decretos
nacionales de los últimos años en la Argentina se denomina “Día del respeto a la
diversidad cultural”. En el texto que con el título Fundamentos acompaña el Proyecto
de nuevo Código Civil argentino de 2012, los miembros de la Comisión Redactora
expresan que uno de los aspectos que caracterizan el ordenamiento legal que han
proyectado es que se trata de un Código “para una sociedad multicultural”. Y uno de
los tres miembros de dicha Comisión, en su discurso de presentación de dicho
Proyecto ante la Comisión respectiva del Congreso legislativo argentino, dijo que
uno de sus aspectos característicos es la “idea multicultural” 35. Es necesario
reflexionar sobre cuál debe ser el alcance de tales expresiones, pues, como se ha
mostrado, el respeto de ciertas normas de determinado grupo cultural puede
conducir a convalidar graves injusticias. El relativismo ético sirve de fundamento a
dicho respeto multicultural desprovisto de los límites razonables con los que debe
aceptarse. –

los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de
los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
35
“La idea multicultural. en nuestro país hay muchísimas opciones de vida diferente
[...]. Hemos optado por prescindir de la otra opción [de Código Civil] que es modélica, que es
la que quiere trasmitir e imponer un modelo. Teniendo en cuenta la tradición legislativa de
los últimos años hemos tratado de ser neutros en ese aspecto y decir que la función [del
Código] es solucionar problemas y entender que cada persona en nuestro país opta
libremente de acuerdo con sus convicciones sobre cuál es su modelo de vida y no es
obligatoriamente impuesto por un modelo rígido que no existe en la ley [que proyectamos]”
(Ricardo Luis Lorenzetti, Discurso en la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación para
la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial, 14/8/2012, versión
taquigráfica en www.ccycn.congreso.gov.ar/versiones/buenosaires/2012-14-08b.html,
acceso en setiembre de 2013.