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delitos no constituían, en absoluto, los únicos delitos especiales. Ni siquiera se
trataba de los delitos especiales de mayor relevancia, ya que escasos eran los
supuestos en que las cuestiones vinculadas a estos delitos que constituían
objeto de preocupación doctrinal llegaban a los tribunales. En cambio, otros
delitos especiales de mayor interés práctico, como, por ejemplo, los delitos
contra la Administración pública u otros delitos cometidos por funcionarios,
pasaban para nuestra doctrina mucho más desapercibidos.
Sin embargo, el actual legislador penal podría haber hecho necesario recuperar
en buena medida, mediante el empleo de una técnica legislativa infrecuente en
nuestra historia legislativa, el ya superado debate sobre el parricidio y el
infanticidio con la tipificación de algunos delitos de naturaleza jurídica dudosa.
Tal es el caso de los delitos de detenciones ilegales, descubrimiento y revelación
de secretos y allanamiento de morada cometidos por autoridad o funcionario
público “fuera de los casos previstos por la ley y sin mediar causa por delito” (art.
167. 198 y 204 CP, respectivamente).
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se ocupe de los delitos especiales desde su propio concepto y fundamento. Sólo
así será posible conocer cuál es el tratamiento que merecen dos de las
cuestiones que más han despertado la atención de la doctrina: los supuestos de
participación de “extranei” en delitos especiales impropios y los casos de
tentativa de sujeto inidóneo.
DESARROLLO
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CONCEPTUALES COMPLEJOS
Sin embargo, no es menos cierto que una serie de autores pertenecientes a este
sector doctrinal apuesta por concebir los delitos especiales como una restricción
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del círculo de meros sujetos del delito.
TOMA DE POSICIÓN
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Modelo conceptual simple de delito especial como preferible frente al
modelo conceptual complejo
Valoración crítica
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personales, económicos, o de cualquier otra índole, induzca a un profesional a la
revelación de un secreto del que ha tenido conocimiento por razón precisamente
de la profesión de este último. Pero incluso admitiendo como cierta la idea de
que solo el sujeto cualificado pueda actuar con ánimo de autor, ello nunca podría
constituir, en realidad, un factor determinante de la autoría. Esta diferencia en el
plano subjetivo entre autor y partícipe no sería más que el reflejo de una
diferencia ya existente en el plano objetivo. En los delitos especiales, la
posibilidad de distinguir objetivamente entre autor y partícipe vendría reforzada,
además, por la exigencia legal de que el sujeto activo del delito presente
determinadas cualidades, relaciones, condiciones o deberes jurídicos. De este
modo, y ya desde un punto de vista meramente objetivo, solo podrá ser autor de
un delito especial el “intraneus”, mientras que el sujeto cualificado aspirará, a lo
sumo, a la condición de partícipe del delito. Así, por ejemplo, si es posible afirmar
que un sujeto que no es funcionario no puede actuar con ánimo de autor en un
delito de funcionario, ello no se debe, en realidad, a que el sujeto no cualificado
no pueda actuar “con ánimo de funcionario”. El motivo de aquella afirmación
debe verse, antes bien, en el hecho de que el “extraneus” no se encuentra
objetivamente en la situación de funcionario. Esto es, en el hecho de que no
presente la cualidad, relación o condición de funcionario exigida por el tipo, ni
recaigan sobre él los deberes jurídicos de funcionario que descansan en su base.
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(que actúa sin dolo, justificadamente o sin culpabilidad) a cometer un delito
especial. En relación con el supuesto a), es cierto que esta constelación de
casos constituye el objeto de una de las más arduas discusiones suscitadas
tanto en la doctrina alemana como en nuestro país en el ámbito de los delitos
especiales. La doctrina dominante en Alemania defiende la posibilidad de
castigar al sujeto de detrás como autor mediato del delito, mientras que la
tendencia mayoritaria de la doctrina española es la contraria.
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extensivo de autor encuentra serias dificultades en el ámbito de los delitos
especiales. No obstante, también en relación con el concepto extensivo de autor
se produce el fenómeno —ya advertida supra en relación con el concepto
unitario de autor— de que algunas legislaciones penales de nuestro entorno
cultural han optado por tipificar los delitos especiales (o bien disponer esta
posibilidad por medio de una cláusula general) de tal modo que también un
sujeto no cualificado interviniente en el hecho pudiera ser su autor. Este último
recurso de técnica legislativa no es, de hecho, inédito en la historia legislativa de
nuestro contexto cultural. Así lo ponen de manifiesto preceptos tales como el art.
30 del Proyecto alemán de Código penal de 1919. Este artículo permitía
expresamente la posibilidad de castigar al “extraneus” en un delito especial
como autor mediato del mismo.
No obstante, ello, esta solución también está lejos de presentarse como una
solución óptima. La expresa previsión legal de la posibilidad de castigar a un
“extraneus” como autor de un delito especial permitiría salvar, ciertamente, la
objeción de que defender un concepto extensivo- subjetivo de autor en los delitos
especiales es contrario al principio de legalidad. Sin embargo, con dicha
previsión legal expresa no se consigue resolver del modo más satisfactorio
posible la determinación de la autoría y la participación en los delitos especiales.
El concepto legal de autor plasmado en el referido art. 30 del Proyecto alemán de
Código penal de 1919 es manifiestamente contrario al concepto doctrinal de
autor que resulta preferible. En efecto, aunque el legislador tuviera a bien
disponer que el sujeto no cualificado pueda ser autor de un delito especial, lo
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cierto es que, a pesar de ello, tanto desde un punto de vista ontológico como
desde un punto de vista normativo, debe seguir afirmándose que el castigo de la
intervención en el hecho del “extraneus” solo se entiende partiendo de la idea de
que el sujeto no cualificado se adhiere al hecho cometido por el “auténtico” autor,
esto es, el “intraneus”. Así, por ejemplo, para que pueda decirse que un sujeto no
cualificado interviene en un delito de funcionario, se precisa indefectiblemente de
la intervención de un funcionario. La intervención del “extraneus” en el delito
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especial sería, así, una especie de forma accesoria de intervención, rasgo
éste que, lejos de caracterizar a las conductas de autoría, caracteriza, antes
bien, a las de participación.
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