SP3607-2020. Recurso de apelación contra sentencia absolutoria por prevaricato

EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP3607-2020
Radicación No. 56157
(Aprobado Acta No. 201)
Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil

veinte (2020).
VISTOS
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la

Fiscalía contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2019
por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga,
mediante la cual absolvió a NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ del
delito de prevaricato por acción.
Segunda Instancia 56157
NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ
I. HECHOS
De acuerdo con el escrito de acusación, a la doctora

NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ, se le imputó el delito de abuso
de función pública, porque, en ejercicio del cargo de Juez 4ª
Penal Municipal de Palmira (Valle del Cauca), realizó
«funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondían y
con claro abuso del cargo, en donde a pesar de haber sido informada por
las partes, que ya se había emitido Sentido del Fallo en el asunto seguido
en contra de AMIREL APARICIO ECHAVARRÍA por el delito de TRÁFICO,
FABRICACIÓN OPORTE DE ESTUPEFACIENTES y Radicado al No.
76520600018021100708, decidió arrogarse dentro del desarrollo de la
Audiencia Preliminar De Libertad Por Vencimientos De Términos del 5 de
octubre de 2011, la función de resolver una solicitud de libertad, la cual
y desde el día anterior, por imperativo legal, ya había quedado radicad[a]
en cabeza del juez de conocimiento, en virtud del Sentido de Fallo
Condenatorio emitido por el Juez 1º Penal del Circuito de Palmira (Valle
del Cauca) el 4 de octubre de 2011 especialmente la función de control
de garantías dispuesta en el numeral 8º del artículo 154 de la Ley
906/04 (modificado por el art. 12 de la Ley 1142/07), respecto de la cual
ya había perdido competencia»1.
Así mismo, se le endilgó el reato de prevaricato por

acción agravado lo imputó la Fiscalía: «por el hecho presunto de
haber proferido el día 5 de octubre de 2011 un auto interlocutorio
manifiestamente contrario a la ley, al haber dispuesto la libertad por
vencimiento de términos de la acusada AMIREL APARICIO ECHAVARRIA
dentro del proceso penal radicado al No. 765206000180201100708, que
por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se
adelantaba en su contra, cuando la causal de libertad del Nral 5º del art.
317 de la Ley 906/04 (modificado por el art. 30 de la Ley 1142/07 y el
1 Fl. 5 c. o. Tribunal 1.
2
art. 61 de la Ley 1453/11) ya no procedía, al haberse dictado el día

anterior 4 de octubre de 2011 sentido de fallo condenatorio por parte del
Juez 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira
(Valle del Cauca), cuando legalmente y a partir de ese momento se
generaba la eliminación total de los efectos jurídicos de la medida de
aseguramiento de detención preventiva, que afectaba la libertad de la
acusada AMIREL APARICIO ECHAVARRÍA, y con ella la posibilidad de
obtención de libertad por vencimiento de términos ante los jueces de
control de garantías, al quedar éstos automáticamente despojados de la
facultad de resolver sobre peticiones de libertad, trasladándose la
misma al Juez de Conocimiento, acorde con lo normado en los arts. 449
a 451 de la Ley 906/04»2.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
2.1. El 14 de noviembre de 2017, se adelantó la

audiencia de formulación de imputación en contra de
FERNÁNDEZ ORTIZ por los delitos de abuso de función pública
y prevaricato por acción agravado -por haberse cometido en
un proceso adelantado por narcotráfico-, ante el Juzgado 3°
Penal Municipal con funciones de control de garantías de
Buga3.
2.2. El 20 de marzo de 2018, la Fiscalía Delegada ante

el Tribunal formuló acusación por los ilícitos en mención4, y
la audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de mayo y 18 de
junio de 20185.
2 Fls. 5 y 6 ibídem.
3 Fl. 26 c. o. 2 (DVD).
4 Fls. 67-69 c. o. 1 (DVD).
5 Fls. 81-84 y 90-92 c. o. 1 (DVD’s).
3
2.3. El juicio oral y público se llevó a cabo el 13 de

noviembre de ese año, en el cual las partes acordaron
estipular el expediente contentivo del proceso
765206000180201100708 y el CD del juicio oral y público,
con excepción del sentido de fallo emitido por el juez de
conocimiento contra la procesada AMIREL APARICIO
ECHAVARRÍA, cuyo CD fue introducido por la Fiscalía a través
de la investigadora LAURA CRISTINA GONZÁLEZ BEJARANO6.
2.4. El 27 de junio de 2019, el a quo profirió fallo

absolutorio por el prevaricato por acción agravado, por
atipicidad de la conducta, y adujo que el abuso de función
pública atribuido en la acusación constituía un concurso
aparente que se resolvía por el primero7.
Contra la aludida providencia la Fiscalía Delegada

interpuso el recurso de apelación que la Sala decide en la
fecha.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal comenzó por abordar los hechos por los

cuales se adelantó el proceso, así como la imputación y
acusación formuladas en contra de la procesada, al igual que
los alegatos de la Fiscalía en procura de un fallo
condenatorio, mientras que el representante de Ministerio
6 Fls. 112-114 c. o. 1 (DVD).

7 Fls. 145-165 c. o. 1.
4
Público y la defensa abogaron por la absolución, por cuanto

el ente investigador no acreditó los punibles enrostrados, y
ausencia de dolo el primero, mientras la segunda adujo, que
la solicitud de libertad por vencimiento de términos se
presentó antes de emitirse sentido de fallo condenatorio y,
además, el juez de conocimiento no se pronunció sobre los
subrogados penales al anunciar el mismo, por tanto, de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la enjuiciada no
había perdido la competencia para decidir sobre la libertad,
pues la medida de aseguramiento permanecía vigente.
Señaló que los hechos materia de investigación se

hicieron consistir, desde la acusación, en que la procesada
se arrogó resolver una solicitud de libertad por vencimiento
de términos dentro del radicado adelantado en contra de
AMIREL APARICIO ECHAVARRÍA, en audiencia celebrada el 5 de
octubre de 2011 en la cual la otorgó, pese a conocer, por
haber sido enterada en ese acto y revisar personalmente la
documentación pertinente, que el día anterior el Juzgado 1º
Penal del Circuito de Palmira, había anunciado sentido de
fallo condenatorio, destacando ello que sin competencia
alguna procedió como lo hizo.
Según el contenido de la sentencia de primer grado, los

hechos tan solo se adecuan al delito de prevaricato por
acción, porque:
«Al revisar la imputación fáctica realizada por la Fiscalía y

sostenida en su alegato de conclusión contra la acusada, se extrae
que los dos cargos giran respecto de un comportamiento
5
inescindible que imposibilita estructurar con independencia los

dos reatos: abuso de función pública y prevaricato por acción […]
En su intervención al finalizar el juicio, el Fiscal delegado,

tampoco podía por motivo de la congruencia fáctica, escindir la
expiración de la medida de aseguramiento a partir del sentido del
fallo condenatorio contra AMIREL APARICIO ECHAVARRIA, como
hecho relevante, para fundar tanto la falta de competencia por la
cual atribuyó el delito de abuso de función pública como la
consideración de ser, por esa misma razón, manifiestamente ilegal
la decisión de la señora juez cuarta de control de garantías de
ordenar la libertad por vencimiento de términos, según la tipicidad
objetiva del prevaricato por acción.
De la atribución comportamental hecha por la Fiscalía a la

acusada, bajo las características anteriores, se identifica la -
unidad de acción- que responde al desarrollo de la -finalidad única
del autor-, con la que se vulnera -por una sola vez-, el -mismo bien
jurídico tutelado-, en este caso la administración pública. De
sancionar la conducta dos veces, a través de sendos tipos penales,
se incurriría en una vulneración del principio del non bis in ídem.
La acción atribuida a la acusada, es recogida en sus

desvalores delictivos, en una porción determinada, por cada uno
de los dos delitos, seleccionados por la Fiscalía para la adecuación
típica, ambos contra el mismo interés jurídico. Distinto al concurso
ideal, en este caso, debe seleccionarse uno de los dos tipos
penales (428 o 413 respectivamente), el que comprenda de la
forma más completa el desvalor de la conducta, que sin duda es
el Prevaricato por acción, pues la libertad concedida por la
acusada, a la señora Amirel Aparicio, providencia tildada de ser
ostensiblemente ilegal porque ya existía sentido de fallo
condenatorio, abarca con mayor entidad,, el primero, el de realizar
una función pública diversa a la que le correspondía en abuso de
su cargo, porque de acuerdo con la acusación, carecía, por ese
motivo, de competencia.
Se soluciona este concurso aparente de tipos por el

principio de subsidiariedad que para el caso, es tácita, la cual
tiene la modalidad de actos copenados previos o anteriores, que
se presenta cuando el primer delito es un paso para el segundo,
por eso algunos tratadistas lo denominan -delito de tránsito-.
En el caso concreto, si la justificación de la Fiscalía para

endilgarle a la acusada el delito de prevaricato por acción es que
la medida de aseguramiento había perdido su vigencia debido al
sentido del fallo proferido por el juez de conocimiento y por tanto
no procedía la causal de libertad, la juez procesada requería en
búsqueda de esa acción final, abusar de su cargo, atribuyéndose
una competencia que por el mismo supuesto de hecho ya no tenía.
6
En ese sentido, le era imposible proferir una decisión

manifiestamente ilegal sin realizar a la vez una función
pública diversa a la que legalmente le correspondía, pues
resulta evidente, que ambos cargos, se nutren del mismo
discurrir fáctico y lesionan el mismo bien jurídico. En
consecuencia, el primer hecho relevante distinguido por el Fiscal
delegado para subsumirlo en el artículo 428 del Código Penal, cede
ante el delito más grave, el de prevaricato por acción, descrito en
el artículo 413, sin que la procesada deba encarar un concurso de
delitos.»
El a quo tuvo en cuenta la solución que la Corte ha dado

a casos análogos en donde ha oscilado entre un concurso real
de delitos de abuso de función pública y prevaricato por
acción, o uno aparente; y señaló, en cuanto a la tipicidad del
cargo por prevaricato imputado, que en este evento resultaba
evidente de los documentos estipulados bajo el consenso
entre Fiscal y defensa -providencia proferida por la acusada
y sus antecedentes-, «ser cierto que cuando la doctora Nancy Enith
Fernández Ortiz decretó la libertad, el día anterior, el juez de
conocimiento había celebrado la audiencia de juicio oral hasta llegar el
sentido del fallo de carácter condenatorio, núcleo fáctico de la acusación
por este cargo, consignado en el respectivo escrito con cuya presentación
se dio inicio a la etapa del juicio».
Atendió, además, lo acontecido en la audiencia

preliminar en la cual la acusada adoptó la decisión
cuestionada, donde la defensa sostuvo que conforme con el
numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 -
modificado por la Ley 1142 de 2007 y sin que rigiera para el
caso la innovación introducida por la Ley 1453 por haber
entrado en vigencia en junio 24 de 2011, en tanto que los
hechos acontecieron el 4 de mayo del citado año- la libertad
por vencimiento de términos se imponía así se atendiera lo
7
dispuesto por la última normatividad citada, pues a esa data

habían transcurrido 121 días desde la presentación del
escrito de acusación, por lo que abogó por la libertad
inmediata de AMIREL APARICIO.
La Fiscal que intervino en la audiencia, por su parte,

señaló que conforme al numeral 8º del artículo 154 del
Código de Procedimiento Penal -modificado por la Ley 1142
de 2007- «si bien es cierto los términos se encontraban vencidos y le
asiste total razón al defensor en su solicitud», existía carencia de
objeto en vista de que la libertad por vencimiento de términos

procedía cuando no se hubiera iniciado el juicio oral, siendo
que en el caso ya había culminado y, por tanto, no resultaba
procedente pronunciarse frente a la libertad.
De inmediato, la acusada consideró que le asistía razón

al defensor y resolvió otorgar la libertad por vencimiento de
términos, aduciendo haber revisado «la carpeta que reposa en
este momento ante el Juzgado Primero penal del Circuito de conocimiento
quien es el que está llevando a cabo la etapa de juzgamiento », toda vez
que al hacer la operación aritmética «efectivamente estaríamos

hablando para el día 3 de octubre de 2011 que se fijó inicialmente la
audiencia, estábamos a 121 días, es decir, incluso ya superando con la
puesta en marcha de la Ley 1453, es decir, teníamos un exceso de 31
días sin que se hubiera realizado la audiencia de juicio oral ».
Estimó que no se trataba simplemente de la aplicación

de términos puesto que estaba implícito «el derecho fundamental
de la libertad» que prima por aplicación directa de la
Constitución Política, a pesar de lo sostenido por la Fiscalía
8
en cuanto al hecho superado que conduciría a la no

realización de la audiencia, pues que no podía cargarse a la
defensa o a la imputada, situaciones ajenas a ellas, toda vez
que desde antes de la culminación del juicio oral los términos
se habían vencido. Decisión que se notificó en estrados y ante
la cual ningún recurso presentó la Fiscalía.
En la sentencia apelada, el a quo consideró que si bien

la procesada le dio una interpretación gramatical errónea al
numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906 de 2004, esta no
era absurda, al haber asimilado el verbo «presentar» allí
mencionado, con la solicitud de audiencia entregada por la
defensa el 26 de septiembre de 2011, no obstante que
conforme al artículo 153 ibidem, las solicitudes se presentan
verbalmente en la respectiva audiencia preliminar, lo que
significa que en realidad la petición de libertad se verificó el
5 de octubre de 2011 cuando el abogado elevó la misma ante
la juez; yerro intelectivo que la condujo a equivocarse
respecto de la oportunidad procesal para resolver sobre la
libertad por vencimiento de términos, la vigencia de la
medida de aseguramiento y el cumplimiento del supuesto de
hecho requerido por el numeral 5º del artículo 317.
Sin embargo, al estudiar lo relacionado con la tipicidad

del prevaricato por acción, en cuanto a la exigencia de que la
resolución, dictamen o concepto se emitan de manera
caprichosa o arbitraria por el sujeto, desconociendo de forma
abierta y ostensible los mandatos normativos o exigencias de
análisis probatorio o jurídico que regulan el caso, encontró
que de acuerdo con la sentencia C-221 de 2017 y la
9
jurisprudencia de esta Sala8, resultaba imposible calificar

como manifiestamente ilegal la decisión de la acusada, por
cuanto se demostró que al anunciarse el sentido del fallo
condenatorio contra AMIREL APARICIO, el juez de conocimiento
no se pronunció respecto a los subrogados penales, según se
comprobó en el audio respectivo, lo cual se pone a tono con
lo sostenido por la Corte en el sentido de que cuando ello
acontece, la medida de aseguramiento perdura hasta la
sentencia de primera instancia. Por consiguiente, aplicó el
principio pro homine en beneficio de la procesada, señalando
que la falta de competencia enrostrada por la Fiscalía, en la
función de control de garantías, estaría respaldada en este
momento, lo cual impide atribuirle una ostensible
vulneración del numeral 8º del artículo 154 de la Ley 906 de
2004.
Sobre la supuesta transgresión del numeral 5º del

precepto 317, adujo que la misión del juez de control de
garantías es hacer efectivos los derechos fundamentales del
procesado y, respecto del vencimiento de términos, es el
llamado a pronunciarse en primer lugar dentro del marco de
la Ley 906 de 2004. En ese contexto, destacó que la acusada
salvaguardó el principio de lealtad, ya que la libertad debía
otorgarse para la fecha en que programó la audiencia y
porque el término se venció antes del juicio oral, «otro criterio
que acertado o no, hace parte de valoraciones que bajo premisas
demostradas, difícilmente pueden llamarse manifiestamente ilegales »,
8 CSJ AP, 9 ago. 2017, rad: 50861.
10
atendida la similitud del caso con el juzgado por la Corte en

CSJ STP, 17 abr. 2018, rad: 97771.
De otro lado, señaló que si en gracia de discusión se

admitiera que la incriminada incurrió en la tipicidad objetiva
del delito de prevaricato por acción, no se encuentra
demostrado el dolo de su actuación -esto es, conocimiento de
la contrariedad de su decisión con el ordenamiento legal y,
no obstante ello, tener la voluntad de proferir la misma-, pues
la fiscal la mantuvo en el error advertido por la defensa en el
sentido de que la petición de libertad había sido presentada
con antelación al anuncio del sentido del fallo -motivo por el
cual seguramente se abstuvo de impugnar el auto mediante
el cual se otorgó la libertad-, lo que llevó a la procesada a
asumir una competencia que no tenía.
En cuanto a la libertad concedida, cuya manifiesta

ilegalidad la Fiscalía la hizo consistir en que la medida de
aseguramiento había perdido vigencia, señaló: «no hallamos
configurada la tipicidad en ninguno de sus elementos pues las
circunstancias aludidas que integraron el contexto de su determinación,
no lo permiten. Por el contrario, avalan la convicción que tuvo la ex juez
en ese instante, de estar obrando conforme a la norma cuya vulneración
hoy se le reprocha, insuperable en ese instante, por las intervenciones
de los sujetos procesales que alentaron su error, causal que describe el
numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, como excluyente de
responsabilidad penal, porque elimina el elemento cognitivo del dolo;
razón por la cual torna atípico el comportamiento por ausencia de
tipicidad subjetiva.»
11
Por último, juzgó el a quo que los 17 años de experiencia

de ejercicio profesional de la acusada, contrario a lo aducido
por la Fiscalía, confirman la ausencia de dolo, pues 12 de
ellos los cumplió en un sistema procesal escrito del cual
interiorizó que la petición de libertad fue presentada cuando
el defensor solicitó la audiencia y no cuando la sustentó; por
lo que para demostrar el dolo ha debido la Fiscalía investigar
si en casos anteriores la acusada había establecido la
diferencia al respecto o si la segunda instancia se la había
enseñado. Aseveró, que en caso de negligencia frente al
conocimiento que debió tener y el juicio de interpretación
jurídica, la tipicidad subjetiva sería culposa, pero como el
prevaricato culposo no fue tipificado por el legislador, la
ausencia de dolo también converge en la atipicidad de la
conducta (art. 32.10 C. Penal), por lo que absolvió a la
doctora NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ.
IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
4. La Fiscalía, luego de rememorar lo que adujo en la

acusación formulada, advierte que su disenso con el fallo
absolutorio lo sustenta a partir de dos grandes temas:
4.1. El relacionado con el delito de abuso de función

pública desconocido en la sentencia bajo el argumento de
que los hechos no permitían adecuar la conducta de la
acusada en esa ilicitud, por tratarse de un concurso aparente
de tipos penales cuyos cargos se nutrían del mismo discurrir
12
fáctico y lesionaban semejante bien jurídico, siendo aquel el

delito de tránsito hacia el prevaricato por acción agravado.
Refiere, que con la absolución el Tribunal desconoció su

precedente horizontal -sentencia condenatoria proferida el
15 de junio de 2018 contra la jueza ALEYDA SAAVEDRA
LONDOÑO como autora de los delitos de abuso de función
pública y prevaricato por acción- y el de esta Sala -CSJ SP, 7
nov. 2018, rad: 53606-, pese a que el caso es similar al hoy
juzgado y se resolvió reconociendo el concurso material entre
los punibles enunciados, con lo cual se violentaron los
derechos a la igualdad, buena fe, seguridad jurídica y
confianza legítima.
Lo anterior, por no ser cierto que de la imputación

fáctica realizada en el escrito de acusación se colija que los
dos cargos formulados giren respecto de un comportamiento
inescindible que no permite estructurar con independencia
aquellos, puesto que el abuso de función pública se configuró
cuando la acusada decidió resolver la libertad por
vencimiento de términos, a pesar de que había perdido
competencia para hacerlo, mientras que el prevaricato por
acción agravado se actualizó cuando profirió la decisión
mediante la cual otorgó la misma.
Señala que jamás la pérdida de vigencia de la medida

de aseguramiento, por razón del sentido de fallo condenatorio
anunciado, fue soporte de la acusación por el delito de abuso
de función pública -sino que surge de arrogarse la acusada
la competencia dispuesta en el numeral 8º del artículo 154
13
de la Ley 906 de 2004-, sobre el cual descansó la del

prevaricato por acción agravado, por lo que no podía
inferirse, como lo hizo el a quo, la unidad de acción para
construir el concurso aparente de tipos que cuestiona, ya que
lo demostrado fue:
«dos comportamientos ontológicos totalmente diferentes,

realizados en diversos tiempos o momentos […] la primera
consistente en haber ejecutado actos de decisión el día 5 de
octubre de 2011 frente a una solicitud de libertad provisional, en
donde para esa fecha ya no era competente […] en la medida que
el día anterior […] el Juez de conocimiento ya había anunciado
Sentido de Fallo Condenatorio, y ella misma en forma previa lo
había constatado e igualmente en Audiencia Preliminar las partes
igualmente le habían informado de ello, y a pesar de dicho
conocimiento previo, especialmente lo normado en el Nral. 8º del
art. 154 de la Ley 906/04 (Modificado por el art. 12 de la Ley
1142/07), decidió arrogarse una competencia que ya no tenía; y
la segunda, acaeció cuando el contenido de tal decisión resultó
ostensiblemente ilegal, dado que la libertad provisional que
finalmente decretó, transgredió los principios que rigen la
naturaleza del Sentido de Fallo, cuando este es de carácter
condenatorio, dado que los efectos de la medida de aseguramiento
cesan inmediatamente y la persona queda a partir de ese
momento privada de la libertad por la decisión de carácter
condenatorio que en ese momento procesal se adopta y no en
razón de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra.»
Por tanto, considera que debe corregirse el yerro en que

se incurrió y reconocer que se presentó un concurso material
de conductas punibles, procediendo, en consecuencia, la
sentencia condenatoria por dos reatos.
4.2. Respecto de la imputación fáctica y jurídica que

realizó, según el escrito de acusación lo refleja 9, frente al
delito de prevaricato por acción agravado, afirma que el
Tribunal cometió un yerro al interpretarlo, dado que no se
9 Fls. 67-69 c. o. 1 (DVD).
14
acusó por violación directa del numeral 8º del artículo 154

de la Ley 906 de 2004, sino por la improcedencia de la causal
5ª del artículo 317 ibidem (modificado por el artículo 30 de la
Ley 1142 de 2007 y el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011),
en vista de que el día anterior a que la acusada adoptara la
decisión cuestionada, el Juez 1º Penal del Circuito con
funciones de conocimiento de Palmira (Valle del Cauca) había
anunciado sentido de fallo condenatorio, y por tanto, desde
entonces se eliminaban los efectos jurídicos de la medida de
aseguramiento de detención preventiva impuesta a AMIREL
APARICIO ECHAVARRÍA, y los jueces de control de garantías
quedaban despojados de la facultad de resolver sobre
peticiones de libertad, porque la misma se trasladaba al juez
de conocimiento, según lo dispuesto en los artículos 449 a
451 del C. de P. Penal.
El a quo no podía interpretar a su acomodo los términos

de la acusación, pues no es lo mismo señalar la configuración
del punible de prevaricato por presunta violación del numeral
8º del canon 154 de la Ley 906 de 2004, a decir que aquel se
estructura por la pérdida de vigencia de la medida de
aseguramiento.
Además, considera inaceptable que el Tribunal descarte

la tipicidad del prevaricato en virtud de la equivocada
interpretación que hiciera la acusada del verbo «presentar» que
dicha norma contiene, toda vez que ella es suficientemente
clara, es aplicada diariamente por los jueces de control de
garantías y no ofrece ninguna dificultad en su
entendimiento, en el sentido de que dentro del sistema oral
15
de la Ley 906 de 2004, toda solicitud o petición se realiza en

desarrollo de las audiencias respectivas y no a través de
escrito alguno, siendo que la decisión fue adoptada por la
acusada 5 años y 10 meses después de entrar a operar la
norma en el Distrito Judicial de Buga, y cuando esta cumplía
más de 17 años de experiencia como jueza, además de haber
fijado la audiencia respectiva excediendo el término de 3 días
previsto por el artículo 160 de la normatividad citada, y
pronunciarse cuando ya no tenía vigencia la medida de
aseguramiento, con ocasión del anuncio del sentido de
sentencia condenatoria, por lo que aduce que la tesis de la
ausencia de dolo se resquebraja.
Argumenta que la jurisprudencia de la Sala, según la

cual, al anunciar el sentido de fallo condenatorio el juez de
conocimiento debe manifestarse de forma expresa sobre la
libertad del acusado, y que al no hacerlo la medida de
aseguramiento que se le haya impuesto tiene vigencia hasta
la lectura de la sentencia correspondiente, solo es aplicable
a partir de su emisión en el año 2017.
Por tal razón, no cobija el caso concreto, ni sirve como

asidero para fundar la absolución impugnada, dado que la
regla de interpretación de la vigencia de la medida de
aseguramiento hasta emitirse dicho anuncio regía de vieja
data para cuando la incriminada decidió de forma
manifiestamente contraria a la ley.
Concluye, «que sí había una intención deliberada de otorgar una

Libertad provisional, muy a pesar de saberse de la existencia del Sentido
16
de Fallo Condenatorio, previamente producido en contra de la persona

que finalmente y de manera ilegal se dejó en libertad, transgrediendo
con conocimiento de causa y voluntad de acción la interpretación de la
vigencia de las medidas de aseguramiento, y con ello, como efecto
sucedáneo o colateral, más no principal, como erradamente lo entendió
el Tribunal de instancia, lo normado en el Nral. 8º del art. 154 de la ley
906/04, esto es, que como consecuencia de un Sentido de Fallo
Condenatorio, la competencia funcional de los Jueces de Control de
Garantías quedaba seriamente limitada a partir de ese preciso momento
procesal […]», por lo que la conducta de la acusada es típica -
tanto objetiva como subjetivamente-, antijurídica -formal y

materialmente-, al vulnerar de manera grave y directa la
administración pública, lo cual redunda en que deba hacerse
un juicio de reproche por su actuar esencialmente culpable,
por tratarse de una imputable que ha podido comportarse
conforme a derecho, además de tener conciencia de la
antijuridicidad de su conducta, sin que emerja causal alguna
de ausencia de responsabilidad.
Así, solicitó revocar la sentencia absolutoria y proferir

una de carácter condenatorio en contra de FERNÁNDEZ ORTIZ
por el concurso material de delitos de abuso de función
pública y prevaricato por acción agravado.
V. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES
5.1. La defensa, afincada en que los servidores públicos

deben cumplir con los fines constitucionales, entre los que
se encuentra garantizar la efectividad de los principios y
derechos reconocidos a los asociados, señaló que la Fiscalía
impugnante desatendió los mismos, pues tan solo tuvo como
17
soporte de la investigación el proceso disciplinario en el que

se ordenó la compulsa de copias contra la acusada, lo cual
consideró suficiente para condenar, cuando ello ha sido
inadmitido por esta Sala mediante CSJ AP, 8 ago. 2018, rad.
53054.
Advierte que la Fiscalía, una vez obtenida la noticia

criminal, se limitó a obtener la calidad foral de la procesada
y la convocó a audiencia de imputación sin siquiera revisar
los medios de conocimiento, en especial, el juicio oral en que
se había emitido sentido de fallo condenatorio contra
APARICIO ECHAVARRÍA, para constatar lo resuelto por el juez de
conocimiento de cara a los subrogados penales;
circunstancia fundamental a la hora de definir los alcances
del cargo que formulaba, además que tampoco verificó el
contenido de esa decisión en la audiencia del juicio oral
practicada en esta actuación, por lo que fue necesario
escuchar el audio de la diligencia, con lo que se estableció
que no se había emitido pronunciamiento sobre la libertad.
Pregona que el fiscal, inexplicablemente, sostiene que el

anunció del simple sentido de fallo es suficiente para que la
medida de aseguramiento de detención preventiva pierda
fuerza vinculante y desaparezca la competencia del juez de
control de garantías, pese a la diáfana jurisprudencia de la
Sala que señala lo contrario, la cual define que si en dicho
anuncio el juez de conocimiento no se refiere a la libertad del
acusado, permanece incólume la medida de aseguramiento
hasta la lectura de la sentencia10, y, en consecuencia, la
competencia del juez de control de garantías para decidir
sobre ese derecho fundamental.
10 CSJ SP, 9 ago. 2017, rad: 50861.
18
En tal virtud, solicitó confirmar el fallo absolutorio

impugnado, conforme a la atipicidad del prevaricato por
acción y al aparente concurso del mismo con el abuso de
funciones públicas, sustentado profundamente por el
Tribunal.
5.2. El Ministerio Público igualmente aboga por la

confirmación de la sentencia apelada, advirtiendo que la tesis
de la impugnante según la cual la jurisprudencia de la Corte
emitida a partir de 2017, en relación con la vigencia de la
medida de aseguramiento hasta la lectura de la sentencia
condenatoria correspondiente, cuando el juez de
conocimiento no se pronuncia sobre los subrogados penales
al anunciar su sentido, no resulta aplicable a los hechos
juzgados -acontecidos el 5 de octubre de 2011-, por cuanto
aquella rige hacia el futuro, lo que atenta contra el principio
de favorabilidad en materia de interpretaciones vigentes al
momento de emitir sentencia.
Lo anterior porque, hipotéticamente, en el evento de

emitirse condena, bien podría interponerse la acción de
revisión, con base en la causal 7ª del artículo 192 del Código
de P. Penal11, lo cual denota que no debe acogerse la
impugnación.
Estimó que la acusada lo que hizo fue garantizar el

derecho que tiene todo procesado de obtener su libertad
11 «Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente

el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto
de la responsabilidad como de la punibilidad».
19
cuando se vence el plazo razonable de privación de la misma

sin que se hubiere iniciado juicio oral y público, máxime
tratándose de normas que hacen parte de tratados
internacionales reconocidos por Colombia.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
6.1. Competencia
De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 906 de 2004,

estatuto procesal por el cual se surte la presente actuación,
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es
competente para conocer los recursos de apelación contra
autos y sentencias que profieran en primera instancia los
tribunales superiores de distrito, ceñida al principio de
limitación -por lo que revisará los aspectos impugnados y los
que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto-.
6.2. Estudio de fondo
6.2.1. Inicialmente resulta indispensable establecer si

en realidad, acorde con lo reclamado por la impugnante, en
el caso concreto se consolida un concurso material o, como
lo sostuvo el a quo, la conducta punible en la que se adecua
el comportamiento asumido por la acusada corresponde,
exclusivamente, al prevaricato por acción agravado imputado
sin que concurra el delito de abuso de función pública; y a
continuación se resolverá si procede la condena por la que
aboga la recurrente.
20
Sobre el delito de prevaricato por acción, se ha dicho:
«En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado,

en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica:
i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se
requiere la calidad de servidor público en el autor, y ii) que se
profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente
e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por
la norma (CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 35656) 12.
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por
acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del
Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial
corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto
expresamente que se trata de comportamientos culposos o
preterintencionales.
Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad
delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que
actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento,
voluntariamente decidió vulnerarlo” (ídem).»13
Ahora, tanto en el prevaricato por acción como en el

delito de abuso de función pública, el acto es contrario a la
ley, pero aquel y este se diferencian por el contenido singular
de la conducta y la manera como se interfiere el bien jurídico
de la administración pública, contra la que ambos atentan,
puesto que para que se configuren independientemente, sin
duda deben existir divergencias.
En CSJ SP, 24 sep. 2014, rad. 39279, la Sala indicó

que:
«El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se
refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución
funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual
radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto
puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo,
infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras,
12 Reiterado en CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 40940, entre otras.

13 CSJ AP, 20 feb. 2019, rad: 50077.
21
mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto

que por ley le está asignando a otro funcionario que puede
ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente
ilegal, sin que importe quién lo haga.» (CSJ SP12926-2014, 24
sep. 2014, rad. 39279).
Por ende, de acuerdo con lo establecido por la

jurisprudencia, una decisión manifiestamente ilegal puede
ser proferida por un funcionario que tenga la facultad para
emitir dicho acto, pero también por uno que carezca de esa
atribución específica, siendo la consecuencia necesaria de
esa distinción que, en el primer evento, se habrá ejecutado,
únicamente, un prevaricato por acción, mientras que en el
segundo, además un abuso de función pública, siempre y
cuando las conductas que configuran uno y otro sean
diferenciables.
6.2.2. Bajo dicho marco jurídico, se tiene que en la

acusación formulada el 20 de marzo de 2018, se imputó el
abuso de función pública, atribuyéndole a la acusada
arrogarse funciones públicas que no le correspondían, toda
vez que adelantó la audiencia preliminar para resolver sobre
la libertad por vencimiento de términos solicitada a favor de
APARICIO ECHAVARRÍA, el 5 de octubre de 2011, pese a que el
día anterior se había anunciado sentido de fallo condenatorio
en su contra por el juez de conocimiento, dentro del proceso
que se le adelantaba por tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, en contravía de lo dispuesto por el artículo
154.8 Ley 906/2004 (modificado por el artículo 12 de la Ley
1142/2007).
22
Mientras que el cargo por el prevaricato por acción

agravado, se hizo consistir en la decisión manifiestamente
contraria a la ley adoptada ese 5 de octubre de 2011,
mediante la cual dispuso la libertad por vencimiento de
términos de la ya mencionada «cuando la causal de libertad Nral.
5 de art. 317 de la Ley 906/04 (modificado por el art 30 de la Ley
1142/07 y el art. 61 de la Ley 1453/11) ya no procedía, al haberse
dictado el día anterior 4 de octubre de 2011 Sentido de Fallo
Condenatorio por parte del Juez 1º Penal del Circuito Con Funciones De
Conocimiento De Palmira (Valle Del Cauca), cuando legalmente y a partir
de ese momento se generaba la eliminación total de los efectos jurídicos
de la medida de aseguramiento de detención preventiva, que afectaba la
libertad de la acusada APARICIO ECHAVARRÍA, y con ella la posibilidad de
obtención de libertad por vencimiento de términos ante los Jueces de
Control de Garantías, al quedar estos automáticamente despojados de
la facultad de resolver sobre peticiones de libertad, trasladándose la
misma al Juez de Conocimiento, acorde con lo normado en los arts.
449,441 de la Ley 906/04».
La impugnante afirma la existencia del concurso

material de delitos y pregona que el a quo desconoció su
precedente horizontal -sentencia condenatoria proferida el
15 de junio de 2018 contra la jueza ALEYDA SAAVEDRA
LONDOÑO como autora de los ilícitos de abuso de función
pública y prevaricato por acción-, y vertical -CSJ SP, 7 nov.
2018, rad. 53606-, en un caso que guarda semejanza con el
que actualmente ocupa la atención de la Sala.
Pues bien, en el evento de la ex juez SAAVEDRA LONDOÑO,

además de la falta de competencia para resolver sobre un
habeas corpus, se le enrostró haber emitido la decisión
contrariando el ordenamiento jurídico desde perspectivas
23
adicionales que permitieron, igualmente, distinguir el abuso

del prevaricato, según lo sostenido por la Sala:
«Como se recordará, ALEYDA SAAVEDRA LONDOÑO fue acusada

por dos conductas que realizó en su condición de Juez Primera Penal
Municipal de Sevilla-Valle del Cauca:
Una inicial consistente en asumir competencia para conocer de una

acción de hábeas corpus que, según la Ley 1095/2006 y el examen
de constitucionalidad que de ésta realizó la sentencia C-187/2006,
correspondía a los jueces del distrito de Bogotá. En ejercicio de esa
función ajena, tramitó y decidió la solicitud de protección del derecho
a la libertad de locomoción, comportamiento que, como antes se
indicó, se adecuó a la descripción típica contemplada en el artículo
428 del C.P.
Y, una conducta posterior que consistió en dictar, en dicho trámite,

un fallo que violó, de modo manifiesto, varios preceptos legales,
entre otros el artículo 1 de la precitada ley14 porque, de una parte,
la captura de Francisco Pineda Paredes fue legal, conforme al
artículo 509 del C.P.P. que permite al Fiscal General de la Nación
decretar esa medida contra un requerido en extradición15, y, de la
otra, no habían vencido los términos que hacían procedente la
libertad del capturado16, según el artículo 511 ibídem, por lo que
tampoco se configuraba una prolongación ilícita de la detención.
Además, ese primer artículo resultó infringido cuando concedió el
hábeas corpus, no obstante la acción se había promovido, sin éxito,
en 3 oportunidades, desconociendo así la prohibición de intentarla
más de una vez.
Este último comportamiento configuró el delito de prevaricato por

acción, que comete «el servidor público que profiera resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, ...» (art. 413
C.P.), acompañado por una circunstancia específica de agravación
punitiva, porque la decisión ilegal de la acusada consistió en
conceder la libertad a un ciudadano colombiano, en un trámite
14 «El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional

que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación
de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción
únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará
el principio pro homine».
15 «El Fiscal General de la Nación decretará la captura de la persona requerida tan
pronto conozca la solicitud formal de extradición, o antes, si así lo pide el Estado

requirente, mediante nota en que exprese la plena identidad de la persona, la
circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o
su equivalente y la urgencia de tal medida».
16 «La persona reclamada será puesta en libertad incondicional por el Fiscal General de
la Nación, si dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de su captura no se

hubiere formalizado la petición de extradición, o si transcurrido el término de treinta
(30) días desde cuando fuere puesta a disposición del Estado requirente, este no
procedió a su traslado».
24
administrativo-judicial de extradición por delitos de narcotráfico

(art. 415, ibídem).
Esos hechos que, como al inicio se advirtió, se encuentran

debidamente demostrados porque fueron aceptados por la acusada
al negociar su culpabilidad y el Tribunal verificó la existencia de la
prueba mínima de responsabilidad que habilitó la aprobación del
preacuerdo celebrado con la Fiscalía (art. 327 C.P.P.), sin que los
mismos sean objeto de discusión en el recurso de apelación que se
analiza; constituyeron, sin duda alguna, dos formas distintas de
vulneración del mismo bien jurídico –administración pública-, por lo
que la procesada incurrió en un concurso material de conductas
punibles.» (CSJ SP, 7 nov. 2018, rad. 53606).
En el caso presente, se tiene que para el momento en

que la acusada asume resolver la solicitud de libertad por
vencimiento de términos elevada en favor de APARICIO
ECHAVARRÍA, esto es, el 5 de octubre de 2011; ciertamente, en
el juicio oral realizado en ese proceso el día anterior, el juez
de conocimiento había emitido sentido de fallo condenatorio
guardando silencio respecto de los subrogados penales, pese
a estar obligado a hacerlo, de conformidad con lo previsto en
los artículos 449 a 451 de la Ley 906 de 2004. Por ende, la
medida de aseguramiento que le había sido impuesta
permanecía vigente hasta cuando se diera lectura a la
sentencia correspondiente, conforme con lo señalado en CSJ
AP, 24 jul. 2017, rad. 49734:
«Cabe precisar, por otra parte, que si al anunciarse el sentido

del fallo de carácter condenatorio se omite hacer un
pronunciamiento en los términos del art. 450 de la Ley 906
de 2004, en concordancia con el art. 449 ídem, los efectos
de la medida de aseguramiento sólo se extienden hasta el
proferimiento de la sentencia, pues por mandato del art. 162-5
ídem, así como de los arts. 34 y ss. del C.P., el juzgador deberá
imponer las penas principales, sustitutivas y accesorias. Además,
según se desprende de lo estipulado en los arts. 63 y 68 A del C.P.,
también se debe pronunciar acerca de libertad del implicado, en
25
referencia a la suspensión de la ejecución de la pena de prisión y

la prisión domiciliaria.
En esa dirección, si se llegare a conceder la suspensión condicional

de la ejecución de la pena, cesan en ese instante los efectos de la
medida de aseguramiento de detención preventiva, pero si por el
contrario se negare, la privación de la libertad, en adelante,
se fundamentará en la denegación del beneficio, decretada
en la sentencia condenatoria.
De igual manera, al aplicar el art. 68 A del C.P., si hay lugar a la

negativa de subrogados penales, ello se materializa en el fallo
condenatorio. Es en ese instante cuando cesan los efectos
jurídicos de la medida de aseguramiento de detención
preventiva, de manera que la privación de la libertad del
procesado, en lo sucesivo, también estará sujeta a lo
señalado en el fallo que declara la responsabilidad penal.
Por consiguiente, en los procesos regidos por la Ley 906 de

2004, la medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el
anuncio del sentido de fallo condenatorio, allí el juez puede
hacer una manifestación expresa acerca de la libertad del
procesado, disponiendo su encarcelamiento, pero si omite hacer
una manifestación al respecto en esa oportunidad, la
vigencia de la medida se extenderá hasta la lectura de la
sentencia, momento en el que, por mandato legal, no sólo debe
imponer la pena de prisión, sino que ha de resolver sobre la
libertad; en particular, sobre la concesión o negativa de los
sustitutos y subrogados penales.»
Lo cual fue reiterado en CSJ AP, 9 ago. 2017, rad. 50861

-citada por la impugnante-:
«(ii) La medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del

sentido del fallo condenatorio o hasta la lectura de la sentencia, lo
que dependerá de si el juez de conocimiento luego de anunciar el
sentido del fallo realizó o no manifestación expresa acerca de la
libertad del procesado, tal y como lo disponen los artículos 449, 450
y 451 de la Ley 906 de 2004.»
26
Es más, en relación con las mencionadas normas, desde

la CSJ AP, 30 ene. 2008, rad. 28918, esta Sala había
puntualizado que:
«Por mandato del anterior precepto [art. 450] se hace necesario que
los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la
ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten,
especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa
de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas,
resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el
mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.
Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se

anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena
privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida,
los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer
su captura inmediata para que empiece a descontar la
sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe
impartir el correctivo por el ad quem.
Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura

inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga
argumentativa conforme a la cual debe justificar amplia, razonada
y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente
explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención
inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece
debidamente demostrado que el acusado padece de una grave
enfermedad.
En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma

concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción
(i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los
jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones
a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias
dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido
que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la
actuación y, (v) en general, cuando se den las mismas
circunstancias que ameritan la imposición de una detención
preventiva.»
De donde deviene falso que los precedentes

jurisprudenciales sobre lo necesario que resultaba para el
juez de conocimiento referirse en concreto a la libertad del
acusado, al anunciar el sentido de fallo condenatorio, se
27
hayan expedido luego de acontecidos los hechos juzgados,

como lo manifiesta la impugnante, pues resulta evidente que
esa hermenéutica se soportaba mediante pronunciamientos
aducidos con antelación a la ocurrencia de los mismos -5 de
octubre de 2011- y ratificados luego, lo cual apoya la
compresión que sobre dicho tema acogió el a quo, bajo la
perspectiva que debe guiar al juzgador, es decir, a partir de
las circunstancias concretas en las que el sujeto activo
adoptó la determinación o del «derecho verdaderamente conocido
y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal […]
mediante una evaluación ex ante de su conducta»17
Por ello, no incide para los efectos advertidos con

antelación, la nueva postura de la Sala según la cual la
medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del
sentido del fallo, inclusive en los casos en que el juez de
conocimiento ha dejado de pronunciarse acerca de la libertad
del acusado, como recientemente se señaló:
«En lo que concierne a la vigencia de la medida de aseguramiento,

la Sala ha reiterado que:
[u]na vez se haya anunciado el sentido del fallo

condenatorio, toda pretensión relacionada con la libertad del
procesado deberá ser estudiada a la luz de los requisitos
legales exigidos para la concesión de los subrogados y
sustitutos penales, en el entendido que ya en ese estadio
procesal, la reclusión del penalmente responsable solo se
justifica en función del cumplimiento de la sanción impuesta.
De suerte que, mientras cobra ejecutoria el fallo
condenatorio, la competencia para resolver ese tipo de
peticiones radica en el juez de conocimiento y una vez en
firme la condena las mismas deberán ser resueltas por el
juez de ejecución de penas (CSJAP 4315, 6 jul. 2016, Rad.
48310).
17 CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879.
28
Sobre esa misma base, esto es, que la medida de aseguramiento

tiene vigencia hasta el anuncio del sentido del fallo, esta
Corporación (CSJAP4711, 24 jul. 2017, entre otros) dejó sentado
que ese es el límite procesal para contabilizar el término de
duración de esa medida cautelar, precisamente porque a partir de
ese momento la afectación de la libertad del procesado se justifica
por la decisión acerca de su responsabilidad penal y, por tanto,
debe analizarse a la luz de los fines de la pena y la regulación de
los subrogados, como bien lo estableció la Corte Constitucional en
la sentencia C-342 de 2017.
La anterior postura no solo se aviene al desarrollo jurisprudencial

de esta Sala sobre los temas que se acaban de indicar, sino que,
además, permite armonizar las sentencias C-221 de 2017 y C-342
del mismo año. En efecto, mientras en la primera se analizó la
duración máxima de la detención preventiva, en la segunda se
aclaró que esa medida cautelar pierde sus efectos con la emisión
del sentido del fallo, lo que es absolutamente razonable toda vez
que, en adelante, la privación de la libertad se justifica por la
decisión sobre la responsabilidad penal y debe resolverse a la luz
de los fines de la pena y la reglamentación de los subrogados, tal
y como se acaba de indicar.
En la decisión CSJAP4711, 24 jul. 2017, Rad. 49734, emitida

antes de que se conociera el texto de la sentencia C-342 de 201718,
donde se hicieron los desarrollos ya indicados, se dijo que
[s]i al anunciarse el sentido del fallo de carácter

condenatorio se omite hacer un pronunciamiento en los
términos del art. 450 de la Ley 906 de 2004, en
concordancia con el artículo 449 ídem, los efectos de la
medida de aseguramiento solo se extienden hasta el
proferimiento de la sentencia, pues por mandato del artículo
162-5 ídem, así como de los artículos 34 y ss del C.P., el
juzgador deberá imponer las penas principales, sustitutivas
y accesorias. Además, según se desprende de lo estipulado
en los arts. 63 y 68 A del C.P., también se debe pronunciar
acerca de la libertad del implicado, en referencia a la
suspensión de la ejecución de la pena de prisión y la prisión
domiciliaria.
Según lo expuesto por la Corte Constitucional en la referida

sentencia, con la emisión del sentido del fallo pierde vigencia la
medida de aseguramiento, lo que gira en torno a la idea de que
dicho anuncio forma una unidad inescindible con el texto definitivo
de la sentencia.
Si ello es así, ahora es claro que la vigencia de la medida

cautelar no puede extenderse más allá del sentido del fallo,
concretamente hasta el momento de la lectura de la
18 El texto definitivo fue publicitado en el mes de diciembre de 2017.
29
sentencia, porque ello implicaría aceptar que: (i) la medida de

aseguramiento puede tener vigencia luego de que se ha emitido la
decisión acerca de la responsabilidad penal del procesado, lo que
contraviene los fundamentos de la sentencia C-342; (ii) la
justificación de la privación de la libertad de las personas
condenadas dependerá de si el juez de conocimiento acató lo
dispuesto en los artículos 449 y siguientes de la Ley 906 de 2004,
de tal suerte que unos continuarían bajo el régimen de detención
preventiva y otros bajo las reglas que rigen la pena y los
subrogados; y (iii) la libertad por vencimiento del término máximo
de la detención preventiva dependería de si el juez de conocimiento
se pronunció o no sobre los subrogados, lo que generaría
inseguridad jurídica y podría dar lugar a diferencia de trato.»
(CSJ. SP, 13 nov. 2019, rad. 53863) -negrita de la Sala-
Con fundamento en las razones atrás señaladas, resulta

atinado concluir, como inicialmente lo hizo el a quo, que se
estaba en presencia de la eventual configuración de un
prevaricato por acción agravado sin concurrir el abuso de
función pública, porque tal concurso sería aparente ya que
se trataría de una sola conducta que infringe el mismo bien
jurídico (administración pública), siendo el prevaricato el
delito más grave que subsume la ilegalidad originada en la
falta de competencia, como lo indicó esta Sala en otra
ocasión:
«Se configuraría el fenómeno del concurso aparente de tipos

penales entre el abuso de función pública y el prevaricato porque
se cumplen los siguientes presupuestos: (i) hay unidad de acción;
(ii) el agente perseguía una única finalidad; y (iii) se lesionó o puso
en peligro un solo bien jurídico.
Pero de acudir a los principios de subsidiariedad, especialidad y

consunción para dirimir tal concurso a fin de no vulnerar el
principio non bis in ídem, como el desbordamiento de la
competencia por parte de la procesada fue el medio del cual se
sirvió para adoptar la decisión que beneficiaba al contratista, todo
el comportamiento se subsume dentro del delito de prevaricato por
acción.
De manera que la falta de competencia se constituye en un

elemento más de la ilegalidad de la decisión, por ello se ha de
considerar el delito de prevaricato no sólo por castigar con mayor
30
severidad la transgresión del mismo bien jurídico, sino porque

reprime de manera más precisa y completa el comportamiento de
la enjuiciada. Esa invasión de funciones ajenas tendría un
carácter secundario a la de emitir el acto contrario al
ordenamiento.»19
6.2.3. Así las cosas, del examen de lo acontecido desde

una perspectiva ex ante, como debe hacerse en estos casos20,
la decisión emitida por la acusada en la audiencia preliminar
que adelantó el 5 de octubre de 2011, mediante la cual
concedió la excarcelación de APARICIO ECHAVARRÍA,
objetivamente resultaría contraria al vencimiento de
términos señalado en el numeral 5° del artículo 317 de la Ley
906 de 2004, modificado por las Leyes 1142 de 2007 y 1453
de 2011, acorde con la jurisprudencia de la época en que se
adoptó la decisión cuestionada (CSJ AHP, 18 nov. 2011, rad.
37877; AHP, 14 feb. 2013 rad. 40686 y AHP, 9 oct. 2013 rad.
42427, entre otras).
Efectivamente, la disposición original señalaba el

evento del siguiente modo:
«5. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir

de la fecha de la formulación de acusación, no se haya dado inicio
a la audiencia de juicio oral».
Luego, el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007, la modificó

de la siguiente manera:
19 CSJ. SP, 25 ene. 2017, Rad: 45312.

20
“para la evaluación de conductas como el prevaricato, el análisis de la contradicción
de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, ubicándose el
juzgador en el momento mismo cuando el servidor público emitió la resolución, el
dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas,
siendo improcedente, por tanto, un juicio a posteriori (CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005,
entre otras).” (CSJ SP, 19 feb. 2020, rad. 55368).
31
«5. Cuando transcurridos noventa (90) días contados a

partir de la fecha de la presentación del escrito de acusación, no
se haya dado inicio a la audiencia de juicio oral».
Y posteriormente el artículo 61 de la Ley 1453 de 2011,

lo hizo bajo este tenor:
«5. Cuando transcurridos ciento veinte (120) días contados

a partir de la fecha de la formulación de acusación, no se haya
dado inicio a la audiencia de juzgamiento».
De donde emerge que para cuando la acusada adoptó la

decisión cuestionada, la disposición había tenido plurales
variaciones; la primera de ellas relacionada con el término
procesal que, de 60 pasó a 90 y luego a 120 días; la segunda,
que su contabilización se iniciaría desde la formulación de la
acusación, luego, a partir de la radicación del escrito de
acusación y, en últimas, volvió a determinarse que fuera
desde la formulación de la acusación.
6.2.4. Sin embargo, la modificación introducida por la

Ley 1453 de 2011 propicio una acción pública de
inconstitucionalidad resuelta por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-390 de 2014, en la que concluyó:
«La expresión “formulación de la acusación” contenida en el

numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, permite
establecer dos interpretaciones posibles. La primera, se refiere a
que el término para obtener la libertad conforme al numeral 5 del
artículo 317, comienza a contarse a partir de la audiencia de
formulación de la acusación, interpretación que surge de un
análisis de la evolución histórica de la disposición acusada. La
segunda, parte del supuesto de que el término referido por la norma
analizada debe contarse a partir de la presentación del escrito de
32
acusación, la cual surge de un análisis gramatical y sistemático de

la Ley 906 de 2004, en el ámbito de las garantías constitucionales
de libertad y presunción de inocencia.
La ambigüedad de la norma demandada, genera una

indeterminación respecto al momento en que se debe empezar a
contabilizar el término para obtener la libertad por vencimiento del
mismo. Si bien, en virtud de la interpretación que de la norma ha
hecho la Corte Suprema de Justicia, se ha entendido que la
expresión acusada debe ser asimilada a la audiencia de
formulación de acusación, ya que es el último de los momentos
procesales que conforman el acto complejo de la acusación, la Sala
considera que resulta inadmisible y que la única interpretación que
resulta ajustada a la Constitución, en aras de respetar los
principios de legalidad y de presunción de inocencia, además de
salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y a la
libertad, es entender que la “formulación de la acusación” se
equipara a la presentación del escrito de acusación. Dicha decisión
se basa en las siguientes razones:
1.- En el asunto bajo examen, se presenta el problema de la

carencia de claridad sobre la extensión de la privación de la
libertad, por demás provisional, de quien se encuentra sometido al
trámite de un proceso penal. Al no estar regulado el término máximo
que debe mediar entre el escrito de acusación y la audiencia de
formulación de acusación, se deja al arbitrio del juez de manera
indefinida la extensión del mismo, lo que conduce a eventuales
dilaciones injustificadas que derivan en abierta vulneración
constitucional del derecho de libertad del procesado.
2.- La interpretación que avala la indefinición de términos,

particularmente cuando puedan afectar la libertad personal del
procesado, resulta inconstitucional. La Corte considera que el
hecho de hacer producir efectos negativos en una medida de
aseguramiento, permitiendo la duración indeterminada en alguna
etapa procesal, desvirtúa su naturaleza preventiva y su propósito
de salvaguardar los fines del proceso que le dio origen, adquiriendo
connotaciones desproporcionadas. No evitar tal situación,
equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene principios
generales del derecho, ampliamente reconocidos, entre ellos, el
principio de presunción de inocencia.
3. La indeterminación, que es prohibida frente a las

sanciones penales, debe ser proscrita ineludiblemente en relación
con las circunstancias que den lugar a una privación indefinida de
derechos constitucionales –particularmente de libertad-, como
producto de una medida de aseguramiento.
4. Por lo tanto, pudiendo entenderse que los términos

empiezan a contarse desde uno de los dos extremos que conforman
la acusación, el mejor remedio para conjurar dicha situación resulta
entender que cuando se hace referencia a la formulación de la
33
acusación, se trata del primer acto procesal de dicho acto complejo,

esto es, la presentación del escrito de acusación».
En atención a ello, la citada Corporación resolvió:

«Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la expresión “la
formulación de la acusación” del numeral 5º del artículo 317 de la Ley
906 de 2004, en el entendido de que salvo que el legislador disponga un
término distinto, el previsto en dicho numeral se contará a partir de la
radicación del escrito de acusación ».
De contera, como en el caso de estudio el escrito de

acusación en el proceso adelantado contra AMIREL APARICIO
ECHAVARRIA fue radicado el 4 de junio de 201121, se tiene que
para cuando la acusada decidió otorgar su libertad en
audiencia del 5 de octubre del mismo año, habían
transcurrido 122 días -26 del mes de junio, 31 de julio, 31
de agosto, 30 de septiembre y 4 del mes de octubre del mismo
año-, lo que significa que al resolver como lo hizo, en manera
alguna transgredió la norma en comento.
6.2.5. De esta forma, si bien se satisfacen los dos

primeros presupuestos que estructuran la conducta punible,
esto es, (i) un sujeto activo calificado que ostenta la calidad
de servidor público y, (ii) que el mismo profiera resolución,
dictamen o concepto; no sucede lo propio con el tercero que
requiere que (iii) dicho pronunciamiento sea manifiestamente
contrario a la ley, en virtud de lo señalado en precedencia
respecto del entendimiento constitucional que a la norma
debía otorgársele, dado que el prevaricato por acción en
21 Fls. 103-106 c. o. 2 Tribunal.
34
cuanto a decisiones judiciales se refiere, exige que la

disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o
enunciados -contentivos del derecho llamado a imperar- solo
emerge si la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento
jurídico es producto de la voluntad conscientemente dirigida
a emitir una decisión ilegal, razón por la cual se ha dicho
(CSJ AP, 3 abr. 2019, rad. 53954, entre otras):
«Por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando la

decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la
inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún
propósito criminal de quien la profiere.
Así mismo, la simple disparidad de opiniones respecto de un

determinado punto de derecho, especialmente frente a materias
que por su complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso
admiten varias interpretaciones o alternativas, la elección de una
de ellas sin propósito o ánimo corrupto no puede considerarse
como prevaricadora, pues en el universo jurídico suelen ser
comunes las discrepancias de criterio, aun en temas que
aparentemente no ofrecen dificultad alguna22. En tales eventos, es
el ánimo o convicción con que se obre lo que determina la ilicitud.
Ahora bien, el escrutinio sobre la discordancia de la decisión

judicial y la ley, debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir
de las circunstancias concretas en que el sujeto activo adoptó la
determinación, con los elementos de juicio con los que contaba
para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la
decisión como prevaricadora a partir de «la perspectiva de la cual
habría actuado quien lo investiga o juzga» 23, sino del «derecho
verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su
desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su
conducta24».
Así las cosas, ante la ausencia del ingrediente

normativo del tipo penal enrostrado a la acusada, como
quiera que no se advierte demostrado que su decisión fuera
22 Cfr. CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458; CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901 y CSJ
SP, 25 may. 2005, rad. 22855, entre otras.
23 CSJ SP, 28 may. 2008, rad. 25.658. Citada en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38.187.
24 CSJ SP 17 jun 2009, Rad. 30748. Citada en CSJ AP, 4 feb. 2015, rad. 44.879.
35
ostensiblemente contraria a la ley, para tener por acreditada

la tipicidad objetiva del prevaricato por acción, porque
además ninguna prueba se allegó que delate una actuación
maliciosa de su parte o con ánimo corruptor, ya que la
fiscalía no desplegó actividad probatoria a fin de evidenciar
los datos o hechos indicadores a partir de los cuales podía
revelarse que la procesada procedió como lo hizo producto de
su simple capricho o arbitrariedad para desconocer,
malintencionadamente o con ánimo corruptor, el marco
normativo, lo procedente será confirmar la decisión del a quo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de

junio de 2019 por medio de la cual la Sala de Decisión Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, absolvió a
NANCY ENITH FERNÁNDEZ ORTIZ del delito de prevaricato
por acción agravado, por las razones expuestas en la parte
motiva.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso

alguno.
36
TERCERO: Devuélvase al Tribunal de origen la

actuación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
37
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
38

SP3607-2020. Recurso de apelación contra sentencia absolutoria por prevaricato

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EYDER PATIÑO CABRERA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la

De acuerdo con el escrito de acusación, a la doctora

Así mismo, se le endilgó el reato de prevaricato por

art. 61 de la Ley 1453/11) ya no procedía, al haberse dictado el día

II. ACTUACIÓN PROCESAL

2.1. El 14 de noviembre de 2017, se adelantó la

2.2. El 20 de marzo de 2018, la Fiscalía Delegada ante

2.3. El juicio oral y público se llevó a cabo el 13 de

2.4. El 27 de junio de 2019, el a quo profirió fallo

Contra la aludida providencia la Fiscalía Delegada

III. LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal comenzó por abordar los hechos por los

6 Fls. 112-114 c. o. 1 (DVD).

Público y la defensa abogaron por la absolución, por cuanto

Señaló que los hechos materia de investigación se

Según el contenido de la sentencia de primer grado, los

«Al revisar la imputación fáctica realizada por la Fiscalía y

inescindible que imposibilita estructurar con independencia los

En su intervención al finalizar el juicio, el Fiscal delegado,

De la atribución comportamental hecha por la Fiscalía a la

La acción atribuida a la acusada, es recogida en sus

Se soluciona este concurso aparente de tipos por el

En el caso concreto, si la justificación de la Fiscalía para

En ese sentido, le era imposible proferir una decisión

El a quo tuvo en cuenta la solución que la Corte ha dado

Atendió, además, lo acontecido en la audiencia

dispuesto por la última normatividad citada, pues a esa data

La Fiscal que intervino en la audiencia, por su parte,

objeto en vista de que la libertad por vencimiento de términos

De inmediato, la acusada consideró que le asistía razón

que al hacer la operación aritmética «efectivamente estaríamos

Estimó que no se trataba simplemente de la aplicación

en cuanto al hecho superado que conduciría a la no

En la sentencia apelada, el a quo consideró que si bien

Sin embargo, al estudiar lo relacionado con la tipicidad

jurisprudencia de esta Sala8, resultaba imposible calificar

Sobre la supuesta transgresión del numeral 5º del

8 CSJ AP, 9 ago. 2017, rad: 50861.

atendida la similitud del caso con el juzgado por la Corte en

De otro lado, señaló que si en gracia de discusión se

En cuanto a la libertad concedida, cuya manifiesta

Por último, juzgó el a quo que los 17 años de experiencia

IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

4. La Fiscalía, luego de rememorar lo que adujo en la

4.1. El relacionado con el delito de abuso de función

fáctico y lesionaban semejante bien jurídico, siendo aquel el

Refiere, que con la absolución el Tribunal desconoció su

Lo anterior, por no ser cierto que de la imputación

Señala que jamás la pérdida de vigencia de la medida

de la Ley 906 de 2004-, sobre el cual descansó la del

«dos comportamientos ontológicos totalmente diferentes,

Por tanto, considera que debe corregirse el yerro en que

4.2. Respecto de la imputación fáctica y jurídica que

9 Fls. 67-69 c. o. 1 (DVD).

acusó por violación directa del numeral 8º del artículo 154

El a quo no podía interpretar a su acomodo los términos

Además, considera inaceptable que el Tribunal descarte

de la Ley 906 de 2004, toda solicitud o petición se realiza en

Argumenta que la jurisprudencia de la Sala, según la

Por tal razón, no cobija el caso concreto, ni sirve como