Antitruste e regulacao setor portuariio

Como a nova lei dos portos de 2013 lidou com os problemas concorrenciais deixados pelo
regime passado e quais são as novas possibilidades de desafios de promoção da concorrência

#papel do governo para o estimulo e a realização de investimentos privados em

infraestrutura portuária

Em domínios sensíveis ao desenvolvimento nacional, como nos setores de infraestrutura,

marcados por elevados custos de entrada e pela necessidade de compartilhar estruturas
verticalmente integradas, “ a falta de regulação concorrencial especifica ou o excesso
desorientado de normas setoriais podem dar margem a abusos de poder economico cuja
repreensão desafio os limites da competência da autoridade antireste”

A ideia é que mecanismos regulatórios são necessários para a a atuação de autoridades, e no

que pesa a experiência da adoção desses mecanismos, os mesmos refletem de forma
significativa a viabilidade da promoção da concorrência nos mercados regulados.

O papel da jurisprudência construído pelo Conselho Administrativo de Defesa Economica,

evidencia que os princiaipais problemas econcorrencias do setor portuário decorrência de
ineficiências em determinadas politicas regulatórias, carecendo de regulamentos técnicos w
normas setorias adequadas para o tratamento de tendências especificas a verticalização dos
mercados envolvidos. Ester mercado envolvidos, ou assim denominados mercado a montante
já são referenciados em parecer sobre o “déficit de regulação do setor”. Na fala de Luiz Carlos
Delorme Prado “ a questão concorrencial que tal situação acarreta só pode ser superada ou
pela proibiç

Desse modo, os contratos de serviços portuários tem propiciado a cobranças indevidas nos
últimos 15 anos por todo o pais e nos principoais portos, como Santos, São Francisco do Sul,
Espirito Santo e em Itajai. Elas não foram expressamente outorgadas pelo poder publico
devido a grande abertura interpretativa de seus textos. Alem disso, somado as limitações ao
uso de terminais privados impostas por norma setorial da Antaq, observa-se inúmeros casos
de operações consideradas ilegais, e, nesse caso especifico anticompetitivas

As leis que emnam desde 1993 atpe a lei 12815/13 estabeleceu novos parâmetros para o
setor. O objetivo desse texto é de claramente atrair mais investimentos privados, que entre as
principais novidades estã na abolição de diferenciação entre cargas próprias e de terceiros,
que intensificou significativamente a competição entre portos privados e publicos P.4
Visando corrigir os problemas do regime anterior, os contratos administrativos concebidos no
âmbito da nova lei preveem de forma mais objetiva o alcance das tarifas e taxas portuárias,
além de delimitarem os serviços passiveis de cobrança nos terminais de movimentação de
contêineres

Respaldada pela nova lei dos portos de 2013,as promessas inscritas no bojo dessa lei no que
se referem ao fomento da competição interportuaria, dependem do sucesso de um modelo de
concorrência baseado em fortes assimetrias regulatórias, no qual arrendatários e autorizados
de serviço publico sçao submetidos a regimes juridos distintos. P.5

Pergunta do autor: a) esse desenho reg está apto a promover a liberalização do setor por meio
da redução das barreiras a entrada b) em que medida essas inovações possibilitaram a
superação de problemas concorrências tradicionalmente sentidos no setor

Controle de condutas anticompetitivas

Regulação e concocrrencia são fenômenos com conceituação pouco precisas, aberto aos
objetivos que perseguem, com seus valores fundamentais enquarados em formas de
intervenção estatal no domínio economico. Ou seja, pelas leis buscaria-se estabilizar essas
relações sociais e sua transformação n com o intuito de permitir o desenvolvimento
socioeconômico do pais.

A interface entre concorrência e regulação setorial abarcam decisões que restringem,

necessariamente, o primeiro com o objetivo de sopesar quais objetivos sociais devem ser
almejados com a normatização e densificação de escolhas fundamentais que são amparadas
na Constituição Federal para a regulação setorial. Logo, o que desejamos enfaztizar é que
regulação e concorrência ora podem se apresentar com objetivos comuns ora antagônicos

A intervenção regulatória é legitimada na busca pela concretização de direitos previstos, os

quais regem a prestação de serviços públicos e a definição de estratégias jurídicas socialmente
desejáveis. Podemos ver aqui que essas estratégias são fruto de uma concepção da ordem
econômica de livre mercado, na medida em que está se revela problemática, ou seja, em que a
harmonia preestabelecida daquela instituição deixa a desejar na salvaguarda de prestações
materiais imprescindíveis a fruição de direitos fundamentais.

O foco na produção de normas regulatórias, seu acompanhamento por metas e resultados,

que costumeiramente refere-se a ideia de fiscalização estatal, rompe com qualquer
essencialidade na busca de superação de falhas de mercado enquanto valor pré determinado e
sem sua consideração enquanto fato social (p.7)
A regulação não desencoraja valores competitivos, com uma de suas formas ocorrendo na
materialização de valores mínimos de intervenção.

O direcionamento da regulação é complementar a concorrencia, atuando como um segundo

peso que positiva as normativas constitucionais. O combate a abusos de poder economico é a
manifestação mais clara desse direcionamento da intervenção estatal, atuando a posteriore na
forma de repreensão de condutas ilegais e no seu controle ex-ante. Podemos ver aqui que a
regulação social dos mercados recupera como fato social a incidência do fenômeno antitruste,
e define a regulação setorial como o próprio limite do mercado. P.8

Assim, temos a livre concorrência como valor , mas também temos a estabilização da
concorrência; a concorrência penetrea, mas não governa sozinha. Logo, o tamanho dos
mercados, a delimitação do poder economico instituído em normativas e em leis demanda
uma constante harmonização por parte do Estado regulador. A viabilidade da promoção
concorrência, incorrendo mesmo no comprometimento total de determinado
empreendimento comporta visões distintas sobre como se dá o planejamento do Estado e a
prestação de serviços públicos p.9

A interface desses sistemas é complexa quando se analisa a prestação de serviços piblicos em

setores de infraestrutura.

2. a regulação no planejamento de mercados e a viabilidade de sua promiocao

Os mercado de infraestrutura – portos, ferrovias, telecomunicações, são marcados por

obstáculos naturais a promoção da concorrência, especialmente pelos altos investimentos
necessários para sua promicação. Esse motivo nos auxilia a aproximar esses setores a modelos
de monopólio naturais. Por monopólio natural entende-se quando uma única firma pode
ofertar um bem ou serviço para um mercado inteiro a um custo menor do que ocorreria se
duas ou mais firas ofertassem tal serviço ou bem. Ele nasce quando há economias de escala na
produção. Ela é menos preocupada com nonos entrantes. Porem,e ela tem problemas em
manter o monopólio quando não detem um recurso essencial ou a proteção do Governo.
Normalmente,num monopólio normal novos entrantes fazem-lo mais competitivo. Já no
monopólio natural, os novos entratntre sabem que eles não podem atinfir o mesmo custo
baixo que os monopolistas desfrutam por que, após sua entrada, cada firma teria uma parcela
menor do mercado.

Diante dessa tendência a concentração desses mercado e da produção ou prestação de

serviços em alguns poucos agentes econômicos, o objetivo da regulação pe evitar possíveis
abusos da posição dominante pelos detendotes de estruturas teoricamente induplicaveis. P.
11
O principal problema economico enfrentado pela regulação desse mercado está na tendência
pela integração vertical da cadeia produtiva e dos impactos decorrentes do poder economico
sobre a sociedade. Por um lado, é mesmo necessário que o agente economico poerae em mais
de um segmento da cadeia produtiva para que a exploração da atividade se
concretiza,exemplo da indústria do petróleo com suas inumeras operações ligadas desde a
exploração, refino e distribuição com o claro intuito de opera-los da maneira mais eficiente
possível.

A integração vertical, desse modo, permite o aproveitamento de economias de escopo no

mercado a montante, ou seja, o uso de matérias primas e recursos disponíveis pela empresa
resultam na produção de bens mais baratos do que se fosse efetivado fora dessas empresas.

Para o setor de transportes, o risco dessa integração que paira sobre novos entrantes e
usuários é de o detentor criar dificuldades ao acesso de infraestrutura essencial aqueles que
não estão integrados a cadeia de produção. Este é o foco dos principais problemas que o setor
portuário tem enfrentado P.12

O aspecto determinante dessa discussão recupera a funçãi das politicas setorias como
inseridas num contexto social baseado na constante adequação de suas normativas, com
opções regulatórias assumidas num tempo, e que se refletem na viabilidade de uma regime
concorrencial. P.12. Logo, a atenção para concessão de serviços públicos existentes mostra-nos
que fatores como contratos de concessão, critérios de seleção do processo licitatório, regimes
de exclusividade nas delegações, e, por fim, a fiscalização das obrigações firmadas interferem
no comportamento dos agentes econômicos.

Quanto a atuação dos orgaoes reguladores e da autoridade de defesa da concorrenci, o

modelo predominante consiste na atribuição de competências duplas aos mesmos visando a
repreensão de abuso de poder economico. Desso modo, é desejado das agencias reguladoras
que atuam preventivamente no combate aos abusos da posição dominante, com normas
setorias especificas que tratem ex ante questões concorrências. Logo, a meta dessa agencia é :
a) induzir os agentes a operar ao menor custo possível, b) alinhas os rendimentos aos custos
do serviço, “permitindo que o agente privado obtenha apensais o lucro “normal”’ com sua
exploração.

Outros objetivos, que não está claro como se alcança ele, está em contemplar o estimula a
melhoria de qualidade da prestação, assim como a universalização dos peviços publicos p.13

Em relação a autoridade concorrencia, encoraja-se que o controle antitruste seja de ofrma

profilática, sem embargos a sua função tradicional de repressão a praticas ilegais. Destaca-se a
participação desses órgãos na elaboração da regulação

A aplicação impensada da lei da concorrencia em determinados setores pode fustigar as

estratégias tracadas pelo Estado para determinado setor. Afastamento da aturioddade
antitruste..
As deliberações tomadas pela Antaq com fundamento no art.20, b, da lei n 10.233/01 não
representam um autentico controle concorrencial, também não afastam a apreciação do
SBDC, que possui soberanamente o dever de punir as infracoes a ordem econômica. Logo, há
uma ckara sobreposição de competências dos dois órgãos. Na proteção concorrencia. P.16

O entendimento da doutrina predominante no direito concorrencia é de que inexiste

imunidade antitruste aos setores regulados No âmbito da jurisprudência, ao Cabe cabe papel
similar a leu antiga de 94 assim como a atua.

Como conciliar decisões contrarias, a quem cabe palavra final. Prevalencia da agencia
reguladora em raxao de sua especialidade e do papel essencial que esses entes detem no
controle da prestação de serviços publicos. No caso da regulação incider sobremaneira sobre
serviços publicos, em razão das particularidades enfrentadas para a implantação da
competiucao a luz dos objetivos regulatórios inscritos no legislação, Constituição e visando o
desenvolvimento socioeconomcio, a ultima palavra cabe da agencia reguladado, ressalvada a
existência de dispositivos legais em sentido contrario. P. 19

Os desafios da concorrencia no setor portuário

Marcos teóricos a respeito da regulação e concorrencia

Atuação do Cade na defesa da concorrencoa no setor

Repercussoes das opções regulatórias adotadas pelaantiga legislação na viabilidade da

promicao da concorrencia no setor. Enfase ao mercado de movimentação aquaviaria,
segmento mais fortemente submetido ao regime concorrencial no antigo regime portuário. Em
especial, temos uma grande questão que perfilou a atuação desses órgãos, e que, definiu em
outros casos, a jurisprudência para o setor nos próximos anos: a cobrança de preços não
xpressamente previstos em contratos administrativos de arrendamento portuário como
suposta forma de restrição competitiva – da qual os portos se utilizaram com as chamadas
taxas THC 2 ou SEE p.22

Objetivo pe identificar problemas derivados da lei de 93, e quais os desafios .23

Até 1990 os portos nacionais eram organizados pela Empresa de Portos do Brasil S.A
(Portobrás), que controlava a Companhia das Docvas. Com a extinção daquela empresa publica
nesse ano, a administração dos Portos organizados ficara ao encargo da companhia das docas.
Com a lei de 93, a exploração desse setor deixa de ser exclusividade do Estado. Permite-se a
participação da iniciativa privada por meio de três instuemtnos: concessão, constituindo na
transferência ao particular da operação de todo o Porto; a arrendamento, que habilita o
agente privado a explorar apensa as instalações privadas no interiro dos portos; e, por fim, a
autorização por meio do qual a construção e exploração dos terminais se dá fora da área do
porto organizado.

Além desses instrumentos, alei de 1993 trouxe a implantação do modelo LandLord Port, que
consiste na repartição dos custos de manutenção da estrutura portuária (caso do Porto de
Itajai). Ele é um regime juridico dito de parceria, no sentido de viabilizar as atividades
portuárias. Nesse modelo, cabe ao Estado cobrir gastos com a instalação e manutencai da
chamada infraestrutura portuária, que corresponde, a serviços de dragagem – muito
enfatizados pelos arrendatários como demanda principal -, de quebra-mares, do cais, etc. Ao
arrendatário cabe investir em equipamentos para as atividades rotineiras de carga e descarga.

Com essas transformações em vista e especificidade do regume de concorrencia na prestação

de sérvios, temos a estrutura econômica do porto visado em dois eixos principais: 1) as
instalacies portuárias localizadas dentro de um mesmo porto organizado ( competição
intraportuaria e 2) entre instalações localizadas em portos diferentes , competição
interportuaria

É importante diferenciar a provisão de infraestrutura do porto da provisão de serviços de

suporte e de instalações nele localizadas. Os provedores de infraestrutura competem com
outras instalações portuárias visando atrair volumes para o seu porto (competição
interportuario). Por outro lado, a competição nos mercados downstream, como ocorre nos
serviços de carregamento e descarregamento de cargas pode caracteriza {...} concorrencia
entre entes atuantes dentri de um mesmo porto (competição intraportuaria

Com a lei n 8.630/93 existem limites para a competição nesses dois níveis. No âmbito
intraportuario, a concorrencia com essa lei era restringida a um numero limitado de
instalações portuárias nos portos organizados. Com o âmbito interportuario, a competição só
se efetivava quando se estivesse diante de terminais operando cargas similares e em
localidades próximas – essa situação era rara durante toda a década de 1990. Completando
essa situação de mercado, havia a restrição do transporte com cargas de terceiros em
terminais privados, o que restringia a competição interportuaria. P.25 ver pagina 27

Com relação a concorrencia interportuaria, a posição do atual presidente do Cade Vinicius

Marques de Carvalho afirma que

A definição da dimensão geográfica do mercado relevantes no caso de serviços portuários

deve considerar que a concorrencia pode