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LE ADR

L’acronimo ADR sta per Alternative Dispute Resolution e sta ad indicare un’eterogenea categoria di tecniche
di risoluzione dei conflitti alternative alla giustizia ordinaria: “alternative” in quanto si affiancano ad essa,
parallelamente, senza compromettere il diritto al ricorso al giudice statale.
Le ADR consentono di gestire le controversie in modo semplice, veloce ed economico, facilitano e
preservano la durata delle relazioni interpersonali senza mai pregiudicare il diritto di rivolgersi all’autorità
giudiziaria. Il loro forte grado di flessibilità consente di ridurre il grado di complessità del procedimento,
mettendo in primo piano la volontà delle parti, così da avere ampia libertà di decisione; tuttavia è
necessario l’intervento di un soggetto con competenze specifiche ad assistere le parti.

NON possono essere adottate per risolvere conflitti che abbiano ad oggetto diritti indisponibili.

CARATTERISTICHE DELLE ADR


Le pratiche di conciliazione sono:

- Efficaci: la risoluzione della controversia avviene direttamente tra le parti coinvolte, in assenza delle
formalità della giustizia ordinaria;
- Riservate: l’ambiente in cui si svolgono è protetto e sicuro;
- Economiche: costi ridotti rispetto a quelli previsti dalla giustizia ordinaria;
- Veloci: in media si esauriscono in un solo incontro;
- Flessibili: si adattano alle concrete esigenze delle parti;
- Costruttive: permettono alle parti di mantenere/recuperare/rafforzare un rapporto interpersonale e/o
professionale;
- Prive di rischi: le parti non sono obbligate a raggiungere un accordo.

NASCITA DELLE ADR


La nascita delle ADR viene fatta coincidere con la Conferenza di Chicago del 1976 in cui si discusse
dell’inadeguatezza e le distorsioni del sistema giudiziario americano, incapace di favorire risoluzioni basate
sui valori realmente in gioco nel conflitto. Nella stessa sede vennero offerte una varietà di forme di giustizia
alternative a quella ordinaria, diversificando le procedure in base alla natura del contenzioso, al fine di
ridurre il sovraccarico delle Corti.
A seguito della raccomandazione comunitaria del 1998 avvenne la diffusione delle ADR nel continente
europeo, in vista degli sviluppi commerciali internazionali e dell’intensificarsi delle conseguenti
controversie: esse consentirono di semplificare le procedure e i rapporti di conciliazione e l’accesso a tali
procedimenti da parte dei consumatori.

ITER LEGISLATIVO IN ITALIA


In Italia, attraverso l’approvazione del d.lgs. 28 del 2010, il legislatore non solo ha voluto introdurre una
disciplina organica sulla mediazione in ambito civile commerciale, ma si è spinto fino al punto di prevederla
in quanto condizione di procedibilità (obbligatoria) dell’azione civile, sperimentandola come strumento di
deflazione del contenzioso civile, con l’intenzione di evitare il sovraccarico dell’apparato giudiziario e di
assicurare un più pieno soddisfacimento delle parti.
A tal proposito, nel 2012 la Corte Costituzionale ne aveva sentenziato la parziale illegittimità costituzionale
per eccesso di delega, in quanto la raccomandazione comunitaria (legge delega) non contenesse alcuna
previsione circa l’obbligatorietà del procedimento di mediazione.
Di fatti, la consensualità è uno dei principi su cui si fonda l’istituto della mediazione, secondo la quale le
parti debbano essere libere sin dall’inizio del processo conciliativo (a meno che l’obbligatorietà non sia
stata prevista dalle stesse tramite apposita clausola convenzionale di conciliazione).
Tuttavia si è giunti alla conclusione che la mediazione obbligatoria in quanto condizione di procedibilità non
debba costituire un eccessivo ostacolo all’accesso alla giustizia; pertanto essa può essere prevista come
obbligatoria, ma non anche onerosa.
MODELLI DI ADR
1. VALUTATIVO = ARBITRATO
Processo volontario (ARBITRATO CONVENZIONALE AD HOC) in cui le parti domandano ad una terza persona imparziale
(arbitro), estranea all’apparato giurisdizionale statale (giudice privato) e di loro comune fiducia, di decidere le sorti
del conflitto che le riguarda.
L’arbitrato consente di ottenere una rapida risoluzione del contenzioso da parte di un soggetto dalle competenze
specifiche e di mantenere la più assoluta riservatezza durante l’intero procedimento; ne consegue un’inevitabile
lievitazione dei costi.
L’arbitro decide attraverso il “lodo” (VS sentenza), il quale, una volta accertata la sua regolarità formale da parte
del tribunale che lo dichiara esecutivo, diviene vincolante per ambo le parti .
Gli arbitri possono essere anche più d’uno (collegio arbitrale), purché in numero dispari.
E’ necessaria la forma scritta a pena di nullità.

 CONTRATTO DI ARBITRATO (clausola compromissoria)


Arbitrato pattuito dalle parti contraenti tramite apposita clausola, con la quale stabiliscono di demandare ad un
arbitro le eventuali future liti scaturenti dal contratto stesso o anche da rapporti non contrattuali determinati.
È necessaria la forma scritta a pena di nullità.

 ABF (Arbitrato Bancario Finanziario)


È un sistema di risoluzione delle liti tra i clienti e le banche/finanziarie riguardanti operazioni e servizi
bancari/finanziari, attivato presso la Banca d’Italia.
L’Organo decidente dell’ABF si articola in tre collegi (Milano, Roma e Napoli), ciascuno dei quali è composto da
un totale di cinque membri: tre scelti dalla Banca d’Italia e due scelti dalle relative parti.
Prima di ricorrere all’ABF occorre che il cliente abbia già tentato di risolvere la controversia attraverso la diretta
presentazione di un reclamo nei confronti della banca/finanziaria.

2. CONCILIATIVO = MEDIAZIONE
È una procedura stragiudiziale pacifica, volontaria e cooperativa di risoluzione dei conflitti che si instaura su
iniziativa delle parti e si svolge con l’ausilio di un mediatore terzo ed imparziale, il quale assiste le parti suggerendo
loro metodi e tecniche idonee a facilitare la comunicazione, guidando la loro negoziazione ed orientandole verso la
ricerca di accordi reciprocamente soddisfacenti in base ai rispettivi interessi, evitando ogni decisione autoritaria.
Difatti, l’obiettivo non è quello di ottenere un mero appiattimento delle divergenze, bensì quello di realizzare uno
stato di convergenza in cui entrambe le parti vincono (win/win), così da arrivare a trovarsi in una situazione
economica e psicologica migliore di quella precedente.
Lo scopo principale della mediazione è quello di ristabilire una pace sociale e consentire la prosecuzione dei
rapporti tra le parti, tentando di trasformare il conflitto in risorsa e fonte di cooperazione, comunicazione,
confronto e comprensione reciproca.
La neutralità del mediatore, l’ambiente informale, l’apertura al dialogo, la centralità che occupa la volontà delle
parti sono tutti aspetti che contribuiscono a creare un clima di distensione emotiva, rendendo particolarmente
attrattivo e motivante il ricorso alla mediazione.

3. NEGOZIALE = TRANSAZIONE
È un contratto tipico previsto dall’art. 1965 c.c. con cui le parti risolvono una lite già insorta presso l’autorità
giudiziaria attraverso reciproche concessioni, rinunciando rispettivamente a parte delle proprie pretese.
Come nella mediazione, la fonte della risoluzione del conflitto è individuabile nella volontà delle parti; tuttavia il
risultato raggiunto attraverso la transazione può essere anche completamente diverso rispetto alle originarie
pretese delle parti.
Come per ogni altra tecnica stragiudiziale, è nulla se relativa a diritti indisponibili.
È necessaria la forma scritta a pena di nullità.

LE ODR
Con ODR indichiamo le On-Line Dispute Resolution, un sistema virtuale di risoluzione delle controversie
adatto alle liti insorte circa il commercio elettronico. L’utilizzo del cyberspazio è essenziale non solo per
superare gli ostacoli di natura spaziale tra le parti, ma consente anche un abbattimento di costi e tempi di
giustizia lasciando invariata l’ampia scelta su quale procedura stragiudiziale attuare.
AMBITI APPLICATIVI DELLA MEDIAZIONE
1. LAVORO
Nel 1998 l’esigenza di creare una specifica disciplina per le controversie di lavoro ha inizialmente portato
all’obbligatorietà della conciliazione, accompagnata dall’istituzione di commissioni in ogni provincia
italiana con competenza territoriale.
Nel 2010 l’istituto conciliativo obbligatorio venne trasformato in facoltativo, con la sola eccezione per il
ricorso relativo a rapporti di lavoro certificato, per cui il tentativo di conciliazione rimane obbligatorio. Il
ricorso avverso a contratti certificati è da tenersi dinanzi alla Commissione che ha certificato il contratto
stesso, per motivi di erronea qualificazione, per vizi del consenso o per difformità tra il programma
certificato e la sua attuazione.
Nel 2012 la Legge Fornero introdusse una nuova procedura obbligatoria di conciliazione per i
licenziamenti causati da ragioni economiche e organizzative dell’impresa, da concludersi entro 7gg dalla
comunicazione.
2. FAMIGLIA
Gli elevati livelli di litigiosità nei giudizi di separazione e divorzio e il conseguente disagio causato ai figli
coinvolti hanno portato alla ricerca di strumenti alternativi per la gestione del conflitto attraverso
piuttosto un dialogo costruttivo. Il mediatore, sollecitato dalle parti, si adopera affinché i genitori
elaborino un programma di separazione che comprenda una comune responsabilità genitoriale
soddisfacente per tutti, figli inclusi; tutto ciò al solo scopo di evitare al minore il trauma legato alla
perdita di un genitore, differenziando i problemi legati alla conflittualità della coppia da quelli relativi al
ruolo di genitore.
3. SANITA’
Dal 2013 la mediazione sanitaria (o ospedaliera) è obbligatoria, sia nei casi di conflittualità medico-
paziente per ragioni di responsabilità medica sia nei casi di conflittualità paziente-struttura
sanitaria/ospedaliera pubblica o privata per ragioni di responsabilità civile.
Lo strumento conciliativo ha determinato l’istituzione di una Commissione regionale, con il compito di
promuovere la risoluzione stragiudiziale in ambito sanitario/ospedaliero attraverso una riduzione degli
ostacoli burocratici per l’accesso all’assistenza sanitaria, facilitando la comunicazione e i rapporti con il
paziente (italiano o straniero).
4. IMMOBILIARE
Non risulta ancora molto diffusa anche se si riscontra un favore legislativo per tali procedure, tant’è che
vige il tentativo obbligatorio di conciliazione in materia di diritti reali, come locazione e comodato, e in
ambito condominiale.
 USUCAPIONE
La mediazione obbligatoria in merito all’intervenuta usucapione avrebbe effetti dichiarativi, data la funzione di
mero accertamento finalizzata a rimuovere l’incertezza sul regime di appartenenza di un dato bene.

 CONDOMINIO
Le cause condominiali oggetto di mediazione obbligatoria, oltre a riguardare questioni strettamente relative
alle parti comuni, ricomprendono anche le controversie scaturite dalla responsabilità dell’amministratore circa
l’impugnazione delle delibere assembleari, la riscossione dei contributi, la modifica delle tabelle millesimali e
l’infrazione dei regolamenti condominiali.

5. SPORT
L’istituzione di un organo conciliativo ed arbitrale in ambito sportivo fu istituito nello Statuto CONI del
2000, in cui la procedura stragiudiziale viene descritta come volontaria e cooperativa allo scopo di
favorire una composizione amichevole della controversia.
Tuttavia nel 2008 le modifiche apportate al Regolamento modificarono le funzioni degli organi,
dapprima anche conciliative, in esclusivamente arbitrali, considerandosi il tentativo di conciliazione
obbligatoria esperito con la prima udienza arbitrale.
LA FIGURA DEL MEDIATORE: REQUISITI E RESPONSABILITA’
Il mediatore è il colui che opera nei confronti di due o più parti in conflitto, in condizioni di assoluta
imparzialità e terzietà rispetto ad esse, affinché, per effetto della sua interposizione neutrale (mediazione),
raggiungano un accordo o superino un contrasto.
Il corretto svolgimento della procedura di mediazione e la possibilità che questa porti a un'ottimale
risoluzione della controversia, dipende dalla competenza del mediatore, che viene garantita dalla sua
imparzialità e dalla sua professionalità. L'imparzialità del mediatore, intesa come equidistanza dalle parti e
assenza di rapporti che impedirebbero di svolgere la propria attività senza esserne influenzato, prevede
anche la sottoscrizione di un accordo da parte del mediatore all'inizio della procedura: egli, infatti, non
deve limitarsi a “essere” imparziale, ma deve anche “apparire” tale. Per quanto riguarda la professionalità
del mediatore per il corretto svolgimento dell'incarico, questa deve essere intesa come il necessario grado
di competenza e di conoscenza delle tecniche di mediazione secondo quanto stabilito dal d.lgs. 28/2010.
La recente normativa ha previsto dei requisiti per potersi iscrivere presso un organismo di mediazione:
- Diploma di laurea almeno triennale, iscrizione ad albo o collegio professionale.
- Frequenza di un corso per mediatori presso un ente di formazione iscritto nell'elenco tenuto presso il
Ministero, con superamento della prova finale prevista.
- Possesso dei requisiti di onorabilità previsti dalla legge.
Per poter mantenere l'iscrizione è necessario:
- Frequentare ogni biennio un corso di aggiornamento di almeno 18h presso un ente di formazione per
mediatori iscritto nell'elenco tenuto presso il Ministero.
- Partecipazione, ogni biennio, ad almeno venti casi di mediazione, in forma di tirocinio.
Per la nomina di mediatori è necessario essere in possesso dei requisiti di professionalità previsti dal
Regolamento dell'organismo.

L’AVVOCATO NELLA MEDIAZIONE


Nell’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato deve informare chiaramente e per iscritto l’assistito
della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione; in caso di violazione degli obblighi di
informazione, il contratto è nullo. Il momento informativo, dunque, responsabilizza fortemente la figura
dell’avvocato che assume il ruolo di vero e proprio assistente nei confronti degli interessi del proprio
cliente; la sua presenza diventa essenziale fin dal primo incontro e per l’intera procedura.
Gli avvocati hanno il ruolo di certificare la conformità dell’accordo di conciliazione e di renderlo esecutivo;
in loro assenza è necessaria l’omologazione del presidente del tribunale.