RESPONSABILIDAD PARENTAL

Herrera, M. (2015). Manual de Derecho de las Familias. pp. (482) 427 – 486
El art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño —CDN— con jerarquía supralegal
(conf. art. 75, inc. 22 de la CN) dispone que: "Los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a
los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del
niño...".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmo: "modernamente la noción misma de
patria potestad (responsabilidad parental) se define más allá de los derechos de los padres
(...) es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la
humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado."
La Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes, que contiene entre sus principios centrales el interés superior del niño y,
como parte integrante de éste, la consideración obligada de su condición de sujeto de
derechos, y la posibilidad de ejercerlos conforme su madurez y grado de desarrollo. En este
contexto, la ley reconoce una auténtica responsabilidad familiar en la crianza de los hijos
(arts. 3°, 4°, 7°, 18, 24, 27).
El título VII "Responsabilidad parental" del CCCN comienza por definir esta institución en
el art. 638 del siguiente modo: "La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral, mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado".
La técnica de introducción de principios generales es sumamente útil ya que en caso de
duda o conflicto entre dos o más normas, la solución se construye observando estos
principios y sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 1° y 2° del Código. Así, la
responsabilidad parental se rige por los siguientes principios (art. 639):
a. El interés superior del niño: objetivo a cumplir no sólo en las resoluciones judiciales sino
también en el ámbito del hogar. A la hora de definir al concepto general que surge del art.
3°, CDN, la ley 26.061 lo desarrolló señalando que comprende: "a) Su condición de sujeto
de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y a que su opinión
sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio
familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y
demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas,
niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por
centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en
condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de
patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución
del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a
las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse". Se aclara además en
función de la prevalencia de este interés superior que "cuando exista conflicto entre los
derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".
b. La autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los padres en el ejercicio de
derechos de los hijos.
c. El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez. Ésta es una consecuencia derivada de la condición de sujeto de derecho
del niño que surge del art. 12 de la CDN. La obligación de hacer partícipe al niño en sus
decisiones, no se dirige sólo a los operadores sino que rige "desde casa", es decir, también
en la vivencia cotidiana tienen derecho a ser escuchados y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez. Al respecto se dice: "Esa manera de ejercer la
labor de los padres sirve para promover el desarrollo individual, mejorar las relaciones
familiares y apoyar la socialización del niño y desempeñar una función preventiva contra
toda forma de violencia en el hogar y en la familia" (conf. Observación General nro. 12
sobre el derecho del niño a ser oído, Comité Derechos del Niño, p. 90).

Derecho a ser oído

Este derecho surge del art. 12, CDN: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño
oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". En el plano interno, este
derecho ha quedado garantizado en la ley 26.061 (conf. arts. 3°.b, 19, incs. b] y c], arts. 24,
27).
Así, advierte la Observación General nro. 12 que el art. 12 no impone ningún límite de edad
al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados Partes que
introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser
escuchado en todos los asuntos que lo afectan (ps. 20 y 21).
En cuanto a los términos "edad, madurez y desarrollo" constituyen un "mix" a construir y
delimitar en cada caso, siendo que "la edad en sí misma no puede determinar la
trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van
ligados de manera uniforme a su edad biológica (...)
Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por
caso. 'Madurez' hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias
de un asunto determinado (...) Cuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del
niño, más importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño" (ps. 28/31).
El Código Civil y Comercial introduce estas garantías en su art. 26 al disponer que "(l)a
persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne
así como a participar en las decisiones sobre su persona".

¿Cómo impacta la puesta en práctica de esta autonomía progresiva dentro del ámbito de la
familia? Rediseñando el régimen jurídico tradicional de "patria potestad". En este contexto
más contemporáneo, la autonomía progresiva constituye un elemento clave para
independizar la determinación del niño que presente aptitud suficiente, de la voluntad y/o
decisión de sus representantes legales; y por lo tanto, va a permitir el ejercicio de
determinados derechos por parte del hijo por fuera del ámbito de la representación legal.
De este modo se desdibuja la idea de "representación" que lleva consigo la sustitución de
los hijos por los padres, para pensar en mecanismos de asistencia, respetuosos del grado de
evolución de los hijos y que los hagan partícipes desde el plano jurídico en actos que los
involucren de conformidad con su edad y grado de madurez. Tal como lo explica la
mencionada Observación 12: "Cuantas más cosas sepa, haya experimentado y comprenda
el niño, más deben los padres, tutores u otras personas legalmente responsables del niño
transformar la dirección y orientación en recordatorios y consejos y, más adelante, en un
intercambio en pie de igualdad. Esta transformación no tendrá lugar en un punto fijo del
desarrollo del niño, sino que se producirá paulatinamente a medida que se alienta al niño a
aportar sus opiniones" (párrafo 84).
Al introducir la palabra "apropiadas" para calificar a la dirección y orientación que ejercen
los padres, el art. 5°, CDN elimina la posibilidad de que éstos tengan "carta blanca" para
impartir (o no impartir) cualquier tipo de orientación o apoyo. De la misma manera, el art.
18 les impone límites en la crianza y desarrollo del hijo, resaltando que "su preocupación
fundamental será el interés superior del niño".
Podríamos decir entonces, que autonomía progresiva y responsabilidad parental resultan
dos cuestiones proporcionalmente relacionadas: los avances en el ejercicio de la autonomía
requieren un adecuado ajuste de las facultades de "dirección" paterna. Existe así una
relación inversamente proporcional: a mayor autonomía del niño disminuye la
representación de los padres en el ejercicio de sus derechos, tal como lo explicita el Código
Civil y Comercial en el mencionado art. 639, inc. b). De esta manera, la relación adulto-
niño no es la de "representación y control", sino que exige interacción, con la siguiente
aclaración y consecuente equilibrio: esto no significa confundir roles distintos que tienen
que existir entre padres e hijos justamente, fundado en la télesis u objetivo de la
responsabilidad parental

TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

La responsabilidad parental se refiere a quien/es de los progenitores titulariza los
deberes/derechos que conforman esta responsabilidad.
La titularidad corresponde a los progenitores.
El ejercicio de la responsabilidad parental se refiere a la actuación de dichos
deberes/derechos.

“La doctrina del fallo de la CIDH "Atala Riffo e hijo vs. Chile" del 24/02/2012 DIJO: "la
determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de
edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales
específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los
daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden
ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones
generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales
respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia".”

Y para aventar interpretaciones eventuales de carácter discriminatorio, el art. 656, 2° parte

establece que "(c)ualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse
en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o
adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación
sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición".
449 DERECHO DEBER DE CUIDADO PERSONAL

Bossert, G. Zannoni A. (2016) Manual de Derecho de Familia. pp. (409) 371 – 414
Las obligaciones emergentes de la responsabilidad parental son personalísimas,
indelegables e intransferibles. Si el padre abdica de ellas, no se lo puede premiar con una
leva zanción por merito de la conducta esforzada del otro padre o de la caridad de otros
parientes.

PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

Rivera, J. C., Medina, G., Esper, M., & Armella, C. N. (Eds.). (2014). Código Civil y
Comercial de la Nación comentado
Como ha explicado la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en un precedente como integrante de
la Suprema Corte de Mendoza, la privación de la responsabilidad parental constituye una
medida de extrema gravedad, que debe interpretarse de manera restrictiva, y decretarse en
forma excepcional, aclarando que para algunos la mirada está centrada en la tipificación de
las conductas de los progenitores reñidas con los fines de la responsabilidad parental
(carácter punitivo) y para otros, la medida tiende especialmente a la protección del hijo
(carácter protector). Lo cierto es, que no puede dejar de considerarse que la "sombra de la
sanción también está presente", aun cuando se adscriba a este último criterio, y que por lo
tanto "es un recurso extremo que a) supone la existencia de hechos graves, b) implica que el
sancionado ha incumplido los deberes a su cargo, siendo insuficiente para la privación el
cumplimiento más o menos irregular de los deberes y funciones a su cargo; c) las causas
deben interpretarse restrictivamente", con fundamento en el art. 9.1. de la CDN, y d) se
mantiene a pesar de su reversibilidad, como veremos más adelante, exigiendo por tanto, la
mayor certeza posible en la prueba producida.
Por otro lado, se destaca la importancia de la participación del niño en el proceso para que
pueda ejercer su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta a la hora de
sentenciar (art. 12 de la CDN y 3º, 27 de la ley 26.061) y que estando en juego el derecho al
desarrollo de su personalidad, resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 3º de la CDN,
pues el beneficio del niño, niña o adolescente ha de ser siempre el fundamento de toda
intervención
en la esfera familiar, siendo este el principio rector o pauta axial para resolver estas
contiendas, y en aplicación de lo dispuesto por los arts. 706, 707.
Sentadas las bases que serán de aplicación a todas las causas de privación de la
responsabilidad parental, veremos en detalle cada una de ellas.
Así, el texto del art. 700, mantiene en su primer inciso, la misma causal que en el texto del
art. 307 del Código de Vélez, esto es, ser condenado como autor, coautor, instigador o
cómplice de un delito doloso contra la persona o bienes del hijo, aclarando además
expresamente, "del hijo de que se trata".
Ello implica que, se deroga la posibilidad que se extienda la sanción a otros hijos, siendo
necesario indagar en cada caso en concreto si se observan o no las causales de privación,
con independencia de lo sucedido con los otros.
Además, la reforma suprime el supuesto de ser condenado como coautor, instigador o
cómplice de un delito cometido por el hijo, que había sido oportunamente introducido por
la ley 23.264.
Para la configuración de esta causal será necesario que se trate de un delito doloso
(excluyéndose el culposo y el preterintencional), y debe existir condena penal.
El inc. b) mantiene la causal de abandono del hijo, dejándolo en un total estado de
desprotección, ello aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de
un tercero.
En este supuesto, como dijimos, se mantiene en líneas generales el segundo supuesto
previsto en el anterior art. 307, con la particularidad que la sanción solo afectará su vínculo
con el hijo abandonado y no podrá hacerse extensivo la sanción a los demás, al igual que en
el supuesto anterior.
Además, el nuevo texto mantiene el criterio subjetivo de imputación del abandono, esto es
que lo fundamental es analizar la conducta sostenida por el progenitor abandonante,
independientemente que el hijo no se encuentre en situación de desamparo.
La tercera causa de privación se configura por poner en peligro la seguridad, la salud
física o psíquica del hijo. Se derogó la noción de "moralidad" a la que se alude en el art.
307 inc. 3 del Cód. Civil, por ser términos o conceptos vagos e indeterminados contrarios a
la mirada estricta con la que se debe analizar la figura de la privación de la responsabilidad
parental.
Finalmente, se incorpora como causal la declaración del estado de adoptabilidad del hijo y
en esta misma sintonía la sentencia de privación de patria potestad (en la medida que no
haya otro progenitor, o familia ampliada y/o extensa que se haga cargo de su cuidado,
según art. 703) equivale a la declaración judicial del estado de adoptabilidad conforme lo
dispone el art. 610 Cód. Civil, ello con el fin de unificar criterios y acelerar los tiempos, de
modo tal, que se inserte lo antes posible en otro grupo familiar a través de la institución de
la adopción.
Expresamente aclara que la privación de la responsabilidad parental tendrá efectos a partir
de la sentencia que la declare. Ello no afecta el deber alimentario que subsiste para los
progenitores privados o suspendidos del ejercicio (art. 704), quienes además pierden la
administración de los bienes de hijo (art. 695) y que además podrán ser declarados indignos
de suceder a los hijos (art. 2281 inc. g).
Tratándose de la declaración de adoptabilidad, la privación tiene efecto desde que se
declaró dicho estado.

JURISPRUDENCIA

"Debe privarse al accionado de la patria potestad respecto de su hijo menor, en base a la

causal de abandono prevista en el art. 307, inc. 2 del Cód. Civil, si fue condenado, en el
marco de un juicio abreviado, como autor penalmente responsable del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no pagó alimentos voluntariamente
luego de dicha sanción, y no impulsó el juicio por régimen de visitas que oportunamente
inició" (CNCiv., sala A, 30/6/2011, La Ley Online, AR/JUR/31794/2011).

"Corresponde rechazar la acción de privación de la patria potestad promovida contra al

padre de un menor, pues no puede concluirse que hubiera abdicado de sus deberes paternos
en forma total y maliciosa y en un grado que justifique tal extrema y grave sanción, dado
que no está acreditado que la interrupción de contacto con su hijo obedeciera a su
desinterés y no a los obstáculos puestos por la madre" (CNCiv., sala I, 14/9/2010, LA LEY,
2011-A, 155, AR/JUR/55234/2010).

"Cabe rechazar la acción promovida por la madre de una menor con el fin de privar al padre
del ejercicio de la patria potestad, dado que la accionante no probó en forma fehaciente que
luego de la separación de las partes no hubo contactos entre la menor y su padre o que éste
se hubiere desinteresado de la niña, así como tampoco se acreditó que el demandado se
halle comprendido en las causales previstas por el art. 307 del Cód. Civil" (CNCiv., sala H,
2/2/2006, DJ 14/6/2006, 472 con nota de Néstor E. Solari, AR/JUR/134/2006).

"La pérdida de la patria potestad, acorde con los severos motivos que la ley contempla para
su procedencia, como asimismo la tenencia definitiva del menor, son cuestiones que
requieren un amplio debate en el marco de un proceso que asegure en plenitud los derechos
de defensa del progenitor" (CNCiv., sala K, 14/4/1999, LA LEY, 2000-C, 810; DJ, 2000-2-
630, AR/JUR/4322/1999).

"La pérdida de la patria potestad sobre los hijos menores constituye una decisión de
extrema gravedad, que asume en los supuestos contemplados por el art. 307 del Cód. Civil,
la condición de sanción. Tal sanción no opera en la generalidad de los casos de pleno
derecho, sino que debe ser convenientemente apreciada por el juzgador a través de los
hechos que se hubieran acreditado" (SCBA, 3/7/1979, DJBA, 117-138; LA LEY, 1979-D,
79,AR/JUR/1372/1979).

"El acordar la adopción plena de un menor por haber existido abandono o desamparo del
mismo (a lo que en la especie pareciera sumarse, aun, la inicial voluntad de la madre de
darlo para que fuera adoptado), implica necesariamente la pérdida de la patria potestad de
los padres de sangre sobre el mismo, pues de lo contrario no funcionarían adecuadamente
las previsiones de la ley y se daría una situación imposible de reconocer (arts. 14 y concs.,
ley 19.134 - Adla, XXXI-B, 1408—)" (SCBA, 19/6/1979, DJBA, 117-91, LA LEY, 1979-
C, 551,AR/JUR/6790/1979).

"El abandono que sanciona con la privación de la patria potestad el art. 307, inc. 2° del
Código Civil, consiste en la abdicación total, voluntaria e injustificada de los deberes que
impone el art. 265 del mismo ordenamiento, el cual no puede asimilarse con la ausencia
que constituye un supuesto de suspensión del ejercicio, ya que en ésta, por no existir
voluntariedad, falta el nexo intencional que vincula el alejamiento con el incumplimiento
de las obligaciones impuestos al progenitor" (CCiv. y Com. Morón, sala I, 14/5/2009,
LLBA 2009 [agosto], 732 con nota de Juan Pablo Olmo, AR/JUR/21356/2009).

Herrera, M., Caramelo, G., & Picasso, S. (2015). Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado. INFOJUS. Disponible en línea para descarga gratuita. TOMO II.
Pp 551
Por su parte, el art. 700 CCyC establece aquellos que implican la privación de la
responsabilidad parental. A diferencia de la extinción, que opera de pleno derecho, la
privación requiere de una sentencia judicial que expresamente la declare, y desde el dictado
de la sentencia produce efectos. La única excepción es en el caso de que se hubiera
declarado el estado de adoptabilidad del hijo (art. 700, inc. d, CCyC).
Operan como sanción a los progenitores, cuyas conductas motivan la declaración judicial
de privación, pero a pesar de ello para su dictado se debe tener en cuenta si es una decisión
que hace al mejor interés del hijo, ya que de lo contrario también se estaría sancionado al
hijo.
Y justamente como su fundamento último radica en el interés del hijo, la privación de la
responsabilidad parental no es definitiva ya que es admitida su rehabilitación, conforme se
analizará al comentar el siguiente art. 701 CCyC.
Dada la gravedad de las consecuencias de la privación, la enumeración de casos que la
tornan procedente es taxativa.
En primer lugar, queda privado de la responsabilidad parental el progenitor que fuera
condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la
persona o los bienes del hijo de que se trate. Se trata, evidentemente, de una conducta del
progenitor cuya gravedad en perjuicio del hijo justifica la procedencia de la sanción.
Difícilmente se presenten razones válidas que justifiquen, en interés del hijo, mantener la
responsabilidad parental. Ahora bien, se trata de conductas delictivas del progenitor
respecto al hijo o sus bienes, y no refiere a aquellos casos en que el progenitor hubiera
delinquido con el hijo, supuesto que preveía el art. 308 CC.
Entonces, este supuesto se configura ante las siguientes circunstancias:
a) que se dicte una sentencia penal condenatoria al progenitor;
b) que la víctima del delito cometido por el progenitor sea el hijo menor de edad o sobre sus
bienes;
c) que el progenitor hubiera actuado en alguno de los roles previstos en la norma, y;
d) que se trate de un delito doloso, es decir, se excluyen aquellos culposos y los
preterintencionales, se sanciona la voluntad de delinquir en contra del hijo menor de edad.

En segundo lugar, el art. 700, inc. b, CCyC prevé el supuesto de abandono del hijo,
dejándolo en un total estado de desprotección, aunque hubiera sido dejado bajo el
cuidado del otro progenitor o un tercero.
Se trata del supuesto que con mayor frecuencia se utilizó en los tribunales, pues también lo
establecía el art. 308 CC. Su fundamento radica en la ostensible conducta desinteresada,
despreocupada y negligente del progenitor, a quien poco le importa el destino de su hijo.
Asimismo, se ha interpretado que el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
configura una modalidad de esta conducta abandónica, y queda englobada en el
abandono establecido en este inciso b).

El art. 700, inc. c, CCyC dispone también la privación ante la conducta del progenitor
que pone en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo menor de edad.
Este es el supuesto más amplio, que puede comprender varias conductas. Pero tratándose de
una privación que también afecta al hijo, es imprescindible que se constate la existencia de
un perjuicio real o eventual; no se trata de meras especulaciones.
Puede derivar de un solo hecho, no importa la repetición de la conducta. Lo relevante es
que efectivamente sea de tal naturaleza que provoque o pueda provocar un peligro cierto
para el hijo, sin que importe si el progenitor actuó con esa intención o no.
El fundamento radica en el peligro al que fue expuesto el hijo, no en los motivos de ello.
La privación de la responsabilidad parental sigue siendo, en el CCyC potencialmente
transitoria. Requiere de tramitación judicial y debe demostrarse que la restitución beneficia
al hijo, principal destinatario de las funciones propias de la responsabilidad parental.
En dicha tramitación judicial debe citarse al otro progenitor, debe intervenir el Ministerio
Público y debe garantizarse la participación del propio hijo a través del ejercicio de su
derecho a ser oído (art. 26 CCyC) en forma directa o con asistencia letrada (art. 679
CCyC).
¿Cuáles son las consecuencias de la privación de la responsabilidad parental?
En principio, no extingue a la responsabilidad parental, pues conforme ya se manifestó es
admitida la posibilidad de que la sentencia que dispone la privación sea dejada sin efectos,
produciéndose la rehabilitación.
Se reitera que, ante la gravedad de las conductas que la configuran, solo puede ser
justificada la rehabilitación si ello es en beneficio e interés del hijo (art. 701 CCyC).
La privación de la responsabilidad parental afecta a la titularidad y, por ende, el ejercicio.
De allí que el art. 703 CCyC dispone que, ante su dictado, el otro progenitor continúa en el
ejercicio unilateral de la misma. Y si no lo hubiera, deberá recurrirse a la tutela o adopción
del hijo, según los casos y siempre en beneficio e interés del niño, niña o adolescente.
Asimismo, expresamente se establece que su dictado no interrumpe ni altera la obligación
alimentaria, que subsiste (art. 704 CCyC).

Lorenzetti, R. (2015). Código Civil y Comercial comentado. Editorial Rubinzal

Culzoni. TOMO IV. Art. 700 pp 536

El abandono del hijo: la segunda causal la constituye el abandono del hijo, como
consecuencia del cual quede en "total estado de desprotección".
El abandono consiste en la abdicación total, injustificada y voluntaria de los deberes
derivados de la responsabilidad parental. "Se requiere el juzgamiento de la conducta real,
atendiendo al proceder del responsable, debiendo concurrir el elemento intencional, la
voluntariedad de la conducta adoptada". Justamente, "...es en la voluntariedad donde radica
la diferencia específica entre el incumplimiento que se deriva del abandono y el que supone
la ausencia, ya que en ésta falta el nexo intencional que vincula el alejamiento con el
incumplimiento de los deberes..." derivados de la responsabilidad parental. "Esa conducta
de total desamparo y de absoluta indiferencia frente a la realidad de los hijos, es lo que
caracteriza al abandono"
Para configurar la conducta típica a los fines de la norma, la abdicación debe ser tal que
deje al hijo en "total estado de desprotección"; la exigencia visualiza que no cualquier
situación califica a efectos de la aplicación de la norma, exigiendo no sólo la desprotección
del hijo, sino que la misma sea total. La solución no se altera por el hecho de que el hijo
quede bajo el cuidado del otro progenitor o guarda de un tercero, pues lo que se valora es la
actitud del progenitor sobre cuyo ejercicio se está juzgando.
Ya bajo el régimen anterior se dijo que "La norma contenida en el inciso 2° del artículo
307, incorpora expresamente el criterio subjetivo de imputación del abandono, entendiendo
que éste igual se configura, aunque haya recibido los cuidados del otro padre, o de parientes
o terceros ajenos al vínculo parental [...] La situación de abandono debe focalizarse desde el
ángulo de la conducta del progenitor que no cumple con los deberes impuestos por la ley".1
Poner en peligro la seguridad, salud ftsica o psíquica del hijo: el anterior inciso 3° del
artículo 307 contemplaba estos supuestos agregando el peligro a "la moralidad del hijo,
mediante malos fratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia".
La reforma, con buen criterio, elimina las menciones ejemplificativas, condensando en un
concepto integral: el peligro a la seguridad y salud —física o psíquica— del hijo. La norma
es sumamente abarcativa de todos los aspectos de la vida del hijo.
Se hace referencia a la situación de "peligro", lo cual pone de manifiesto que no se
requieren los hechos lesivos consumados, sino el potencial riesgo de su ocurrencia —si
bien valorado prudentemente—.
Estas situaciones se correlacionan, a su turno, con las habilitantos de la adopción de
medidas de protección de derecho excepcionales (arts. 39 y eones., ley 26.061),
constituyendo una de las tantas razones que pueden justificar una separación excepcional,
en términos del artículo 9° de la CDN.
La prueba de ocurrencia de estas causales y la decisión de separación definitiva ante la
imposibilidad de mantenimiento del niño en dicho ámbito familiar habilitarán a posteriori la
eventual aplicación de la consecuencia analizada por este artículo; estableciendo asimismo
el Código la equivalencia entre el estado de adoptabilidad y la privación de responsabilidad
parental (art. 610).
Art. 704 Subsistencia del deber alimentario. Los alimentos a cargo de los progenitores
subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad
parental.
Se establece en forma expresa la subsistencia del deber alimentario aun frente a los casos
de privación y suspensión del ejercicio parental, respondiendo a claras posiciones
doctrinarias en la materia y adoptando una postura acorde con la legislación e
interpretación guiada por el interés del hijo como premisa superior.
La consecuencia automática de la privación y suspensión del ejercicio de la responsabilidad
parental es, como vimos, su concentración en el otro progenitor o la aplicación de otras
instituciones subsidiarias a la responsabilidad parental de origen, como la tutela y la
adopción.
Sin embargo, la consideración y evaluación de estas consecuencias jurídicas desde la mira
del interés del hijo —y no desde la visión punitiva o sancionatoria, tal como ya hemos
advertido— define la posición a adoptar en punto a la correlativa extinción o cese de
determinados deberes y derechos derivados de la responsabilidad parental, o su
mantenimiento.
En el caso se aclara expresamente la subsistencia del deber alimentario a pesar de la
privación o suspensión de ejercicio de la responsabilidad parental, lo que guarda relación
con el fundamento alimentario fincado en la procreación y no sólo en la titularidad de la
responsabilidad parental.
Esta conceptualización de la derivación alimentaria a partir de la procreación y no el status
parental se aprecia igualmente en la admisión que el Código efectúa respecto a la prestación
alimentaria a favor del hijo no reconocido (art. 664) así como de la mujer embarazada (art.
665).
1
CNCiv., sala J, 30-9-2005; sala A, 11-6-90, L. L. 1992-A-290; LLOVERAS, Non, De la patria potestad, en
BUERES (dir.) y BIGHTON (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial cit., t. IB, ps. 556 y ss.
En el caso de la suspensión derivada de la pena accesoria del artículo 12 del Código Penal,
se advierte la congruencia de conservar el deber alimentario, al obedecer la causal a una
imposibilidad fáctica —y más allá de las críticas arriba esbozadas—.
El deber alimentario se mantiene así mientras el progenitor conserve el vínculo filial sobre
el niño, con independencia de la responsabilidad parental.