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19/ 12/ 2007 Doctrina PP.zip 3_1554.txt
Citar Lexis Nº  0003/001554
Género:
Doctrina
Título:
La medida cautelar innovativa y el anticipo de la sentencia: Su ubicación entre los llamados
"procesos urgentes".
Autor:
De los Santos, Mabel
Fuente:
JA 1996-I-633
MEDIDAS CAUTELARES - 11) Medida cautelar innovativa
                                                  
SUMARIO: I. Introducción.- II. Ubicación de la medida cautelar innovativa y de la
sentencia o resolución anticipatoria dentro de la categoría del "Proceso urgente" o de la
llamada "Cautela material".- III. La medida cautelar innovativa como anticipo de la
sentencia de mérito y el requisito de "irreparabilidad del perjuicio".- IV. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN
Tal como decía Séneca: "Hay cosas que para saberlas no basta haberlas aprendido",
afortunada frase que alude a la importancia de la experiencia para llegar al verdadero
conocimiento de las cosas. Así es que, a casi veinte años de haberse esbozado la teoría de la
medida cautelar innovativa (1), la experiencia jurisprudencial y el incesante laboreo
doctrinario nos permiten delinear sus contornos y distinguirla de otras medidas
-resoluciones anticipatorias, provisionales y autosatisfactivas- que a veces se superponen o
confunden con la innovativa.
Sobre el particular vienen alertando los trabajos señeros de Morello y Peyrano (2), al
indicar el primero que "...deviene imprescindible que la doctrina se haga cargo y suministre
fundamentos más congruentes (y por ende apropiados) a fenómenos que continúan
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alojándose en la esfera indiscriminada del aseguramiento cautelar, pese a que se vistan con
notas diferentes que escapan (no responden) a la clave con que genéricamente a aquéllas se
las define".
Señala con claridad Peyrano que "todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es
cautelar" y que resulta imprescindible distinguir adecuadamente los caracteres de cada
instituto para no "inventar" procesos principales tendientes a adosar a los mismos
pedimentos cautelares, que en rigor se agotan en sí mismos.
Precisamente el objeto del presente trabajo estriba en distinguir y delinear los contornos de
la medida cautelar innovativa, diferenciándola de la llamada medida anticipatoria y de las
medidas autosatisfactivas. También se analizará el anticipo de la sentencia de mérito como
cautelar innovativa y los requisitos que le son propios.
Todos estos institutos propenden sin duda a la obtención de eficacia -utilidad en concreto,
como apunta Morello (3)- y constituyen una exteriorización de la función jurisdiccional
preventiva -la más excelsa expresión de la jurisdicción-, que tiende a evitar los perjuicios
antes de que se consumen.
Para su análisis resulta de vital importancia el aporte jurisprudencial que nos informa sobre
el acatamiento efectivo y general de esos postulados teóricos (4) y que también abre la
brecha para el laboreo doctrinario cuando -a falta de normas legales expresas- los jueces
interpretan las vigentes conforme el principio finalista (art. 24 del Código Procesal Modelo
para Latinoamerica), legislado por el Código General del Proceso del Uruguay (art. 14) al
establecer que el fin del proceso es la "efectividad de los derechos sustanciales".
En nuestro derecho -aún en ausencia de regulación legal expresa del mentado principio
interpretativo de las normas procesales- así se ha entendido felizmente que debían
interpretarse, lo que llevara a denominar cautelar innovativa a medidas que no lo eran para
dar soluciones que, en rigor, exceden su marco y que merecen ser distinguidas
doctrinariamente a los fines de su debida aplicación y eventual recepción legislativa.

II. UBICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA Y DE LA SENTENCIA O

RESOLUCIÓN ANTICIPATORIA DENTRO DE LA CATEGORÍA DEL PROCESO
URGENTE
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Recordemos liminarmente que dentro del panorama de la tutela cautelar se distinguen

nítidamente dos tipos de proceso, según fueren las metas perseguidas: el proceso cautelar
"conservativo" y el proceso cautelar "innovativo". Mediante el primero se trata de
conservar o inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que
pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal. En el proceso cautelar
innovativo la técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal si,
desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho y se
presenta como modificación anticipada de una situación jurídica (5).
Así se ha definido a la medida cautelar innovativa como la medida cautelar excepcional que
tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado;
medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a
través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las
resultas consumadas de una actividad de igual tenor. La medida es excepcional en tanto, sin
que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer algo en sentido
contrario al representado por la situación existente (6).
Como es sabido fue Carnelutti de los primeros maestros que advierten la referida dicotomía
entre la cautela conservativa y la innovativa. Pero su genio fue más lejos, vislumbrando lo
que hoy denominamos "anticipo cautelar de la sentencia de mérito", al explicar que: "Otras
veces, de lo que se trata no es de eliminar una peligrosa desigualdad entre los litigantes,
sino de anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento normal, perderían en todo
o en parte su eficacia. Esa anticipación puede ser conveniente lo mismo respecto del
proveimiento del proceso de conocimiento que del proceso ejecutivo" (7).
Ahora bien, veremos que esta categoría de "medidas anticipadas" -que disponen la
realización actual de un acto procesal que sólo está previsto se realice más adelante en el
proceso- pueden revestir el carácter de "provisionales" o "definitivas" y pueden ser o no de
naturaleza "cautelar".
En nuestro derecho son medidas cautelares anticipatorias la fijación de alimentos
provisorios (art. 375 , 2ª parte, CC.), el beneficio provisional de litigar sin gastos (art. 83
CPr. ), la entrega anticipada del inmueble en materia de desalojo por intrusión (arts. 676
bis CPr. Bs. As. y 680 CPr. ), el reintegro de un menor al cónyuge que ejerciera su guarda
de hecho desde la separación, el levantamiento de embargo previa caución en la tercería de
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dominio (art. 99 CPr. ), la entrega de la tenencia del inmueble a subastar al acreedor hasta
la aprobación del remate (art. 598 CPr. , mod. por ley 24441 ), la ejecución de la
sentencia de trance y remate apelada, bajo fianza (art. 555 CPr. ), la restitución del bien
bajo fianza en el interdicto de despojo (art. 616 CPr. ), la internación y las medidas de
resguardo de los bienes del presunto insano en el juicio de insania (art. 629 CPr. y art. 148
CC. ) (8).
Como se advierte, las mencionadas medidas anticipatorias revisten naturaleza cautelar,
conteniendo algunas normas legales la previsión de contracautela para su otorgamiento.
Todas las enunciadas acceden a un proceso principal y la pretensión no se agota en el
dictado de la medida.
Pero existen también sentencias anticipatorias que no son cautelares: no acceden a un
proceso principal sino que tienen un fin en sí mismas.
Tales serían el reintegro de la guarda de un menor al cónyuge que ejerce la tenencia, el
rechazo in limine de la demanda o el cese de actividades que violan el derecho a la
intimidad (art. 1071 bis del CC. ). Respecto de este último supuesto se ha destacado (9)
que el cese de marras no está subordinado a la inevitable promoción de un proceso cautelar,
vale decir, tiene naturaleza autónoma, procediendo aun en ausencia de daño y culpabilidad
(10). Se trata de las medidas autosatisfactivas.
Se advierte claramente -dada la dispersión legislativa de las medidas anticipatorias
descriptas- la necesidad apuntada por Peyrano de que en el futuro próximo se regulen legal
y explícitamente los "procesos urgentes", supliendo así el vacío padecido en la actualidad
por los justiciables (11). Al referirme genéricamente a los "procesos urgentes" entiendo por
tales: 1) Las medidas cautelares propiamente dichas (tanto las específicas -entre las que se
halla la innovativa-, como las genéricas o innominadas -entre las que hallamos a las
llamadas medidas provisionales-), y 2) las medidas autosatisfactivas, entre las que se
encuentran las medidas anticipatorias no cautelares.
En definitiva, los procesos urgentes son de dos tipos: Cautelares o autosatisfactivos.
También las sentencias anticipatorias pueden ser cautelares o autosatisfactivas.
Resta finalmente hacer alusión a las "medidas provisionales". El Código General del
Proceso de Uruguay preve lo que denomina "medidas provisionales" además de las
denominadas "anticipadas" (v. art. 317 C.G.P.). Adviértase que es diferente el concepto de
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"anticipatoria" y "provisional" pues si bien toda medida provisional es anticipada, no todas

las medidas anticipadas son provisionales, como vimos en párrafos anteriores al analizar las
"autosatisfactivas" cuyo objeto se agota en las mismas.
Ahora bien, debe advertirse que toda medida "provisional" reviste naturaleza cautelar y, en
caso de no hallarse legislada, en nuestro derecho positivo puede enmarcársela en el ámbito
de la llamada medida cautelar genérica o innominada. Constituye un ejemplo de medida
provisional el remate de bienes perecederos embargados que prevé el art. 205 CPr.
Algunos autores han hallado diferencias entre las provisionales y las cautelares,
entendiendo que las primeras apuntan a la inmediata satisfacción -sin que exista peligro
alguno de insatisfacción-, con fundamento en la gravedad de que tal situación se prolongue
por más tiempo (vgr. alimentos provisorios) (12). No obstante coincidir con la descripción
que se realiza de las diferencias entre una y otra situación encuentro que ambas medidas
son de naturaleza cautelar por acceder a un proceso principal. La única diferencia radica en
la naturaleza del "peligro en la demora", que en el caso de las provisionales no consiste en
la posible insatisfacción de la pretensión por el transcurso del tiempo sino en el peligro
derivado de la insatisfacción actual, que afecta al accionante en razón de la especial
naturaleza de la prestación reclamada.
En suma, entonces, dentro del género "Proceso urgente" encontramos a las medidas
cautelares propiamente dichas (donde se ubica la cautelar innovativa) y a las medidas
autosatisfactivas (entre las que hallamos las sentencias anticipatorias no cautelares).
También son procesos urgentes los interdictos y los procesos de estructura monitoria. La
nota característica consiste en la prevalencia del principio de celeridad que obliga a reducir
la cognición o a postergar la bilateralidad.
Por su lado se distingue el proceso cautelar del proceso autosatisfactivo porque el primero
accede a un proceso principal y el segundo constituye un fin en sí mismo. El conocimiento
judicial en el primero es en grado de apariencia (fumus bonis iuris). En el segundo en grado
de certeza. Las resoluciones en materia cautelar son provisionales, en cambio en materia
autosatisfactiva la decisión es definitiva.
Como se advierte, estas entusiastas conclusiones que pretenden simplificar lo que no es
simple y que, seguramente, merecerán atinadas observaciones, me permiten coincidir con
André Gide en que "Las cosas adquieren su importancia para nosotros en cuanto nos damos
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cuenta de que existen". La sola percepción de esta realidad con varias facetas es suficiente
para dotarla de una dimensión nueva y más significativa.

III. LA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA COMO ANTICIPO DE LA SENTENCIA

DE MÉRITO Y EL REQUISITO DE IRREPARABILIDAD DEL PERJUICIO
A los efectos que enuncia el epígrafe corresponde analizar los caracteres de la medida
anticipatoria, para así delimitar el caso de la cautela innovativa como anticipo de la
sentencia de mérito. La medida anticipatoria puede ser cautelar cuando accede a un proceso
principal (alimentos provisorios, beneficio provisional de litigar sin gastos, suspensión de
los efectos de un acto administrativo en un juicio de amparo -medida cautelar innovativa-)
o puede ser autosatisfactiva (cese de actividades que violan el derecho a la intimidad).
Existen en el derecho comparado normas que regulan los pronunciamientos anticipatorios.
El Código de Procedimientos Civil francés establece la distinción entre los juicios de fondo
y los procedimientos avant dire droit, que constituyen una anticipación satisfactiva del
objeto pretendido. El sistema francés del reféré permite en los procesos contenciosos dictar
no sólo las clásicas medidas cautelares sino también anticipar el fallo de fondo sin provocar
cosa juzgada material en circunstancias en las que el prudente arbitrio judicial advierta la
razonabilidad de la pretensión y la carencia o debilidad de las defensas opuestas (13).
(Similar disposición contiene ahora nuestro art. 680 bis CPr. ).
Durante algún tiempo se sostuvo en doctrina y jurisprudencia que el contenido de la medida
cautelar -y por ende de la innovativa- no podría superponerse, equivaler o significar
exactamente lo mismo que se pretende lograr en la sentencia. Se entendía como natural y
lógico que fuera el fallo final el lugar pertinente para resolver los temas en conflicto: toda
decisión producida con anterioridad resultaba -en ese orden de ideas- prematura, importaba
saltar o eludir etapas del proceso. En resumen se entendía que no era procedente acordar al
actor, recién trabada la litis, aquello que pretendía con la sentencia (14).
Tal concepción se encuentra hoy felizmente superada, acordando verdadera operatividad
cautelar a la innovativa que anticipa la sentencia de mérito. Así lo testimonian varios fallos
de nuestros tribunales (15).
Ahora bien, no puede ignorarse que todo anticipo cautelar o definitivo de la sentencia de
mérito causará un daño al afectado por la medida, a diferencia de otras cautelares que,
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como la anotación de litis o el embargo, pueden no causar daño alguno. Es evidente que si
se obtiene por vía jurisdiccional una modificación del estado de cosas, alteración originada
en el pronunciamiento cautelar, de ello se seguirá necesariamente un agravio al sujeto
pasivo.
De lo expresado corresponde colegir la importancia de que se meritúe para su procedencia
la concurrencia del cuarto requisito de la medida cautelar innovativa, que consiste en que la
situación de hecho que se pretende modificar con la medida, en caso de mantenerse,
ocasione un daño irreparable al pretensor. Sólo una circunstancia de tal gravedad justifica el
anticipo de la sentencia de mérito.
Es cierto que en los hechos la jurisprudencia ha borrado la exigencia del referido "cuarto"
requisito de procedencia de la innovativa, al que se considera ínsito en el peligro en la
demora (16), pero en recientes fallos se lo ha rescatado cuando la innovativa importa un
adelanto de la sentencia (17).
Es cierto que a falta de regulación legal no es prudente limitar la concesión de la medida
con recaudos no consagrados legislativamente, como se sostuviera en el comentario
reciente de un fallo (18), pero también lo es que tal problema debe superarse bregando por
la recepción legislativa de esta medida que excede del ámbito cautelar genérico del art. 232
CPr. , "dándole el rango de diligencia cautelar autónoma y específica", como recomendara
el X Congreso Nacional de Derecho Procesal (19).
En suma: cuando la medida cautelar innovativa importa un anticipo de la sentencia de
mérito el requisito de "irreparabilidad del perjuicio" resulta insoslayable.

IV. CONCLUSIONES
1.- Las medidas anticipatorias pueden ser de dos tipos: cautelares innovativas que importen
un anticipo de la sentencia de mérito o medidas autosatisfactivas.
2.- Cuando la medida cautelar innovativa constituye un anticipo de la sentencia resulta
insoslayable que se verifique el requisito de la "irreparabilidad del perjuicio", atento la
excepcionalidad que supone el adelanto del pronunciamiento sobre el mérito de la
pretensión.
3.- Es menester disciplinar legalmente, de modo perentorio, la medida innovativa, dándole
de una vez en nuestro derecho el rango de diligencia cautelar autónoma y específica.
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NOTAS:(1) Peyrano, Jorge W., "Recepción de la medida cautelar innovativa en sede

jurisdiccional", JA 1977-3-63.
(2) Morello, Augusto M., "La cautela material", JA 1992-IV-314 y Peyrano, J.W., "Lo
urgente y lo cautelar", JA 1995-I-899.
(3) Morello, A.M., "El Derecho Procesal Civil en los umbrales de un nuevo milenio", JA
1992-II-854.
(4) Vilanova, José M., "La cientificidad de la jurisprudencia: Un argumento concluyente",
ED 157-747.
(5) Peyrano, Jorge W., "Medida cautelar innovativa", Ed. Depalma, Bs. As, 1981, p. 13, con
cita de Reimundín, Ricardo; "Prohibición de innovar como medida cautelar", Ed. Astrea,
Bs. As. 1979, p. 19.
(6) Peyrano, Jorge W., "Medida cautelar innovativa", cit., ps. 21/22.
(7) Carnelutti, Francisco, "Sistema de Derecho Procesal Civil", trad. de Alcalá Zamora y
Castillo y S. Sentís Melendo, t. I, p. 250, Uthea, Bs. As. 1944.
(8) art. 375, 2ª parte, del CC. : "...desde el principio de la causa o en el curso de ella, el
juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos
provisorios para el actor...".
art. 83 CPr. : "Hasta que se dicte resolución la solicitud y presentaciones de ambas partes
estarán exentas del pago de impuestos y sellados de actuación...".
Art. 676 bis CPr.Bs.As.: "Entrega del inmueble al accionante. En los casos que la acción de
desalojo se dirija contra tenedor precario o intruso, en cualquier estado del juicio, después
de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del
inmueble, si el derecho invocado fuera verosímil y previa caución real por los eventuales
daños y perjuicios que se pudieren irrogar. El juez sólo ordenará la medida cuando de no
decretarse la entrega inmediata del inmueble pudieren derivarse graves perjuicios para el
accionante".
art. 680 bis CPr. : "Entrega del inmueble al accionante: En los casos que la acción de
desalojo se dirija contra intrusos en cualquier estado del juicio después de acabada la litis y
a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho
invocado fuere verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se
puedan irrogar".
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art. 99 CPr. : "...se suspenderá el procedimiento principal, a menos que se tratare de bienes
sujetos a desvalorización o desaparición o que irrogaren excesivos gastos de conservación,
en cuyo caso el producto de la venta quedará afectado a las resultas de la tercería...".
art. 598 CPr. : "...No verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procederá
al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor, hasta la aprobación del remate...".
art. 555 CPr. : "Cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la
sentencia fuese revocada, el recurso se concederá en efecto devolutivo".
art. 616 CPr. : "Restitución del bien: Cuando el derecho invocado fuere verosímil y
pudieren derivar perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá
ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder por los daños que pudiere
irrogar la medida".
art. 629 CPr. : "Medidas Precautorias. Internación. Cuando la demencia apareciere notoria
e indudable, el juez de oficio adoptará las medidas establecidas en el art. 148 del CC. ,
decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para
asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores. Si se tratase de un presunto
demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación...".
(9) Peyrano, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar" cit. p. 4.
(10) Zavala de González, Matilde, "Derecho a la intimidad", Bs. As. Ed. Abeledo Perrot,
1982, p. 159.
(11) Peyrano, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar" cit. p. 5.
(12) Abal Oliu, Alejandro, "Medidas provisionales y anticipadas" (art. 317 C.G.P.), Libro
de Ponencias de las VIII Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, 19 al 22 de abril de
1995, La Paloma, Rocha, p. 23.
(13) Rivas, Adolfo A., "Medidas cautelares y sentencias anticipatorias", Ponencia
presentada en las VIII Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, La Paloma, 19/22 de abril
de 1995.
(14) De Lazzari, Eduardo N., "Medidas cautelares", Ed. Platense, 1986, t. I, p. 20, con cita
de Mosset Iturraspe; "Compraventa inmobiliaria. La entrega del inmueble en carácter de
medida cautelar", JA 1977-III-385.
(15) "La providencia cautelar responde a la finalidad inmediata de garantizar el éxito de la
providencia principal... pero sin duda, esa garantía de éxito no puede plasmarse en la
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satisfacción anticipada de lo que fuera objeto de acción y que, hoy por hoy, se encuentra
controvertido" (conf. C. 2ª La Plata, sala 3ª, 27/3/79, causa B-46080, cit. por De Lázzari,
E.N. "Medidas cautelares", t. I, p. 22, entre otros).
(16) "Corresponde hacer lugar a la medida innovativa y ordenar el cese inmediato, previa
contracautela suficiente, de la campaña de publicidad comparativa disfrazada que prima
facie aparece como contraria a los usos honestos del comercio", C. Nac. Civ. y Com.
Federal, sala 2ª, 22/10/93, "The Coca Cola Company y otros", JA 1994-II-214/5 [J
C.942073].
"Es procedente, en el ámbito de un juicio por invalidez de cláusulas contractuales,
cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, el dictado de una medida cautelar
innovativa a fin de que la demandada (prestadora de un servicio de medicina prepaga),
restablezca los servicios médicos que se le brindaban al actor, en tanto el beneficiario siga
haciendo frente a los pagos mensuales del servicio y preste caución suficiente, en virtud de
encontrarse reunidos los presupuestos: a) verosimilitud del derecho... y b) peligro en la
demora (desprotección médica del actor sometido a tratamiento complejo). "Juzgado Nac.
Com. n. 11, 1ª instancia firme, 23/12/93, "Heliszkowsky, M. y otros v. Programa de Salud
S.A.", JA 1994-III-163.
(17) La aplicación de los remedios procesales denominados "cautelares innovativas", dados
sus particulares efectos, debe juzgarse con criterio restrictivo y excepcional, determinando
la concurrencia fáctica de los presupuestos propios de toda medida cautelar, así como de
uno que les es propio y que consiste en la posibilidad de que se consume un perjuicio
irreparable (C. Nac. Civ., sala de feria, 22/7/92; "Pesce v. Confed. Arg. de Judo", JA 1995-I,
síntesis .
(18) Gerscovich, C. y Palavecino, F., "Contrato de Medicina Prepaga: Rescisión unilateral e
incausada. Protección del Consumidor y medida cautelar innovativa", JA 1994-III-165, p.
171.
(19) Libro de despachos y ponencias del X Congreso Nacional de Derecho Procesal
celebrado en Salta, 1979, p. 62.
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1996