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Diritto & Pratica del Lavoro n. 43 del 10 novembre 2007

Diritto &Pratica
2007
Lavoro
del

Settimanale di amministrazione, gestione del personale,

relazioni industriali e consulenza del lavoro

Inserto
Contenzioso
del lavoro pubblico
Casi e questioni
Alberto Tampieri e Gianmaria Rosin

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Anno XXIV, 10 novembre 2007, n. 43 - Direzione e Redazione: Strada 1, Palazzo F6 - 20090 Milanofiori
.do della
Assago (Mi) - 00081552 Tariffa R.O.C.: Poste Italiane Spa - Spedizione in abbonamento Postale - D.L. 353/2003
(conv. in L. 27/02/2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano
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 Sommario

Riparto di giurisdizione ............................................................................................................. III

Accertamento pregiudiziale su efficacia, validità e interpretazione dei contratti collettivi ............................ VI

Conciliazione stragiudiziale ........................................................................................................ V II

Conciliazione presso la Direzione provinciale del lavoro: aspetti procedurali .......................................... V II

Contenzioso in materia di incarichi dirigenziali ................................................................................ IX

Controversie sulla risoluzione del rapporto di lavoro ....................................................................... XI

Licenziamento disciplinare ......................................................................................................... X II

Arbitrato .............................................................................................................................. XV

Tutela del credito di lavoro ....................................................................................................... X V II

Esecuzione forzata nei confronti della P.A. .................................................................................... XIX

Gestione del contenzioso del lavoro ........................................................................................... XIX

MILA N O FI ORI ASSA G O , Strada 1, Pala zzo F6, Tel. 02.82476.090

 Il contenzioso
del lavoro pubblico
C asi e questioni
A lbe r t o T a m pie ri - Professore associato di Diritto del lavoro nell’Università di Modena e Reggio Emilia
G ian m aria Rosin - Avvocato in Bassano del Grappa, Dottore di ricerca in Diritto sindacale e del lavoro
nell’Università di Modena e Reggio Emilia
Riparto di giurisdizione
C rit e ri di ripar tizione della giurisdizione
t ra giudice o rdinario e a m m inist rativo
La trattazione degli aspetti di maggior rilievo del con-
tenzioso del lavoro nell’ambito della pubblica ammini-
strazione non può che prendere le mosse dall’analisi dei
criteri legali di ripartizione della competenza giurisdi-
zionale fra giudice amministrativo e giudice ordinario,
contenuti nell’art. 63, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165
(Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle di-
pendenze delle amministrazioni pubbliche), noto come
Testo unico del pubblico impiego (Tupi).
La contrattualizzazione del rapporto di lavoro pubblico
- che costituisce una delle direttrici fondamentali della
riforma - comporta, quale conseguenza giuridica, la de-
voluzione delle controversie dei dipendenti pubblici al
giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro. Nel
pubblico impiego ‘‘riformato’’, infatti - come ha affer-
mato la Suprema corte - si possono riscontrare, in capo
al dipendente, esclusivamente posizioni di diritto sog-
gettivo e non più di interesse legittimo, o (al massimo)
di interesse legittimo «di diritto privato», assimilabile,
quanto alla tutela giurisdizionale, ai diritti soggettivi
ex art. 2907 cod. civ. (1).
Il trasferimento delle controversie di lavoro dei pubbli-
ci dipendenti dal giudice amministrativo al giudice or-
dinario si è concretizzato in modo graduale. Com’è no-
to, il passaggio è avvenuto per legge alla data del 30
giugno 1998 (2), anche se la devoluzione è divenuta
operativa solo per le questioni relative al periodo del
rapporto di lavoro successivo a tale data (3). Per le con-
troversie antecedenti, rimaste al giudice amministrati-
vo, è stato individuato un preciso termine di decadenza
(15 settembre 2000), che, nonostante qualche incertez-
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
za, la giurisprudenza ha alla fine qualificato come pe-
rentorio (4).
L’art. 63, comma 1 del decreto n. 165/2001, con for-
mulazione di carattere generale, prevede che vengano
«devolute al giudice ordinario tutte le controversie rela-
tive al rapporto di lavoro per i dipendenti della pubblica
amministrazione di cui all’art. 1, comma 2, ad eccezio-
ne di quelle relative al rapporto di lavoro di cui al com-
ma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione
al lavoro, il conferimento o la revoca di incarichi diri-
genziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle
concernenti le indennità di fine rapporto, comunque de-
nominate e corrisposte, ancorché vengano in questione
atti amministrativi presupposti».
In base all’art. 63, comma 3, il giudice ordinario è inol-
tre competente per le controversie in materia di com-
portamento antisindacale delle pubbliche amministra-
zioni, ai sensi dell’art. 28 della legge n. 300/1970, an-
N ote:
(1) Cfr. Cass. sez. un. 24 febbraio 2000, n. 41, in Lpa, 2000, 307, la quale si richiama al-
l’altrettanto nota pronuncia della Corte in tema di interessi legittimi di diritto privato
(Cass. 22 luglio 1999, n. 500).
(2) Art. 45, comma 17 del D.Lgs. n. 80/1998; art. 69, comma 7 D.Lgs. n. 165/2001.
(3) Cfr. in dottrina Sassani, Il passaggio alla giurisdizione ordinaria del contenzioso sul pub-
blico impiego: poteri del giudice, esecuzione della sentenza, comportamento antisindacale,
contratti collettivi in Cassazione, in Processo del lavoro e rapporto alle dipendenze delle am-
ministrazioni pubbliche, a cura di Sassani e Perone, Padova, 1999, 6; M.G. Garofalo, Il tra-
sferimento di giurisdizione nel lavoro pubblico, in Lpa, 1999, 507; Iaria, L’ambito oggettivo del
giudice del lavoro e del giudice amministrativo dopo i decreti legislativi n. 80 e n. 387 del
1998, ivi, 1999, 292.
(4) App. Milano, 14 giugno 2006, in Lav. giur., 2007, 4, 425; l’interpretazione secondo la
quale, trascorso il 15 settembre 2000, possa rivivere la competenza integrale del giudice
ordinario, in quanto giudice «naturale», è stata respinta anche dalla Corte costituzionale,
che l’ha ritenuta manifestamente infondata (Corte cost. 10 maggio 2002, n. 184).
III
che se riguardanti il personale in regime di diritto pub-
blico (5), nonché per le controversie promosse da orga-
nizzazioni sindacali, dall’Aran o dalle pubbliche ammi-
nistrazioni, relative alle procedure di contrattazione col-
lettiva (6).
In relazione a quest’ultimo profilo, la Corte costituzio-
nale ha ritenuto manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell’art. 63, comma 3
D.Lgs. n. 165/2001, nella parte in cui non devolve al
giudice amministrativo la cognizione delle controversie
in cui il comportamento antisindacale dell’amministra-
zione sia lesivo anche di situazioni soggettive inerenti
al rapporto di impiego (la c.d. plurioffensività della
condotta antisindacale), come avveniva in base ai com-
mi 6 e 7 dell’art. 28 dello Statuto dei lavoratori, intro-
dotti dalla legge n. 146/1990 e abrogati dalla legge n.
83/2000 (7).
La Corte ha, in tale occasione, condiviso l’orientamen-
to delle Sezioni unite della Cassazione secondo cui «le
riforme da ultimo intervenute non lasciano spazio...alla
tesi che appartiene alla giurisdizione del giudice ammi-
nistrativo la controversia nella quale sia chiesta anche
la rimozione dei provvedimenti lesivi che investono
la sfera dei singoli lavoratori».
Infatti «nel nuovo sistema ... anche l’atto antisindacale
del datore di lavoro pubblico ha la connotazione di atto
privatistico, omologo a quello scorretto del datore di la-
voro privato, come tale suscettibile di cognizione da
parte del giudice ordinario, anche se sia richiesta l’eli-
minazione dell’atto stesso e dei suoi effetti» (8). Si trat-
ta di un’affermazione coerente con la norma contenuta
nell’art. 5, comma 2 del Tupi, secondo la quale, nella
gestione dei rapporti lavorativi, le amministrazioni agi-
scono «con le capacità e i poteri del privato datore di
lavoro».
Il giudice amministrativo ha mantenuto la giurisdizione
per le controversie insorte sullo svolgimento delle pro-
cedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti pub-
blici (v. infra) e, in regime di giurisdizione esclusiva,
per quelle relative al rapporto di lavoro delle categorie
rimaste «in regime di diritto pubblico» (art. 63, comma
4 e art. 3 D.Lgs. n. 165/2001) (9). Secondo l’art. 63,
comma 2, il giudice, qualora accerti il diritto del ricor-
rente all’assunzione, o viceversa la violazione, da parte
dell’amministrazione, delle norme sostanziali o proce-
durali in tema di assunzione, può emanare una sentenza
costitutiva o estintiva del rapporto di lavoro. Pertanto, a
differenza che in passato, è ora possibile ottenere dal
giudice ordinario un provvedimento di tipo costitutivo
nei confronti dell’amministrazione (10).
La Cassazione, a sezioni unite, ha poi elaborato una
sorta di criterio ‘‘di chiusura’’ in base al quale, nei casi
dubbi, l’interprete dovrà privilegiare le soluzioni co-
munque aderenti al testo della legge che siano «confor-
mi alla generale volontà» del legislatore.
Un’ulteriore segnale del ‘‘favore’’ giurisprudenziale
nei confronti della più ampia privatizzazione del rap-
porto di pubblico impiego si manifesta nell’affermazio-
ne secondo la quale la devoluzione alla giurisdizione
ordinaria deve essere attuata ogniqualvolta il petitum
sostanziale, prospettato dal ricorrente, abbia attinenza
con il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica
amministrazione (11).
IV
G iurisdizione in m at e ria di pr ocedur e
di conco rso
Uno degli aspetti più controversi, almeno in sede di pri-
ma applicazione della riforma, ha riguardato la fissazio-
ne di una precisa demarcazione fra le controversie in
materia di assunzione al lavoro e le controversie in ma-
teria di procedure concorsuali, per le quali, come detto,
è ancora competente il giudice amministrativo (art. 63,
comma 4).
Infatti l’impiego pubblico è stato contrattualizzato dal
momento della stipula del contratto individuale di lavo-
ro, mentre la fase preassuntiva è ancora governata da
regole pubblicistiche. La necessità del concorso pubbli-
co, oggetto di un’apposita previsione costituzionale
(art. 97, comma 3, cost.), comporta che la selezione
del personale avvenga tuttora in maniera diversa rispet-
to al lavoro privato (12). Posto che il concorso è una
fase di selezione regolamentata da principi di diritto
amministrativo e nella quale si fa questione di interessi
legittimi, è logico che sia il giudice amministrativo ad
occuparsi delle relative controversie, indipendentemen-
te dalla natura della procedura (per titoli o esami) (13).
Non mancano tuttavia le eccezioni a tale principio, tra
le quali rientra ad esempio la norma che impone alle
amministrazioni di selezionare dal collocamento pub-
blico il personale da adibire alle posizioni per le quali
è richiesto il solo assolvimento dell’obbligo scolastico
(art. 16, legge n. 56/1987; art. 36, D.Lgs. n. 165/2001).
Secondo la tesi prevalente, ai fini del riparto di giurisdi-
zione la fase concorsuale si esaurisce nel momento del-
la approvazione della graduatoria da parte dell’organo
di vertice dell’ente (14). Si tratta di una soluzione lar-
N ote:
(5) In tal senso M. Miscione, La giurisdizione esclusiva del giudice del lavoro sulla condotta
antisindacale, in L. Menghini, M. Miscione, A. Vallebona (a cura di), La nuova disciplina dello
sciopero nei servizi pubblici essenziali, Padova, 2000, 147.
(6) Cfr. Trib. Roma, 20 marzo 2001, Fas c. Aran, in Aran Newsletter, 2001, 3, 39; Trib.
Roma, 5 novembre 1999, Snals c. Presidenza del Consiglio dei Ministri, e Trib. Bari, 9 lu-
glio 1998, Anag c. Aran, ivi, 2003, 2, (inserto), XI. Secondo Trib. Roma, 24 agosto 1999,
ivi, 2003, 2, XIII, non rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversie avente
ad oggetto il contenuto di un protocollo d’intesa (nella specie, quello sulle modalità di
costituzione e funzionamento del Comitato paritetico in materia di verifica della rappre-
sentatività sindacale).
(7) Corte cost. 24 aprile 2003, in Guida lav., 2003, 22, 31; Trib. Genova, 20 settembre
2002, ivi, 2002, 9, 33.
(8) Cass. sez. un. 24 gennaio 2003, n. 1127.
(9) Nel senso della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo del-
le controversie di lavoro dei dipendenti dell’Autorità garante per le comunicazioni, cfr.
Cass. S.U. 23 giugno 2005, n. 13446, in Dir. prat. lav., 2006, 1, 74.
(10) Per un’applicazione della norma in esame cfr. Trib. Pordenone, 20 marzo 2000, in
Lpa, 2000, 909.
(11) Tar Liguria - Genova, 27 aprile 2007, n. 700; Cass. S.U. 14 febbraio 2007, n. 3188;
Cass. sez. un. 6 febbraio 2003, n. 1807, in Lpa, 2003, 315.
(12) Sulla illegittimità costituzionale della legge 20 giugno 2005, n. 3 della Provincia auto-
noma di Bolzano, in quanto derogatoria, in tema di accesso alla dirigenza, al principio ge-
nerale della regola del pubblico concorso, cfr. Corte cost. 9 novembre 2006, n. 363, in
Lav. giur., 2007, 3, 263.
(13) Cons. Stato, a.p., 24 maggio 2007, n. 8, in Guida dir., 2007, 25, 87.
(14) Cfr., tra le altre, Cass. S.U. 16 aprile 2007, n. 8951; Cons. Stato, V, 10 agosto 2007, n.
(segue)
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
gamente condivisa, che ha il pregio di fissare un termi-
ne preciso per il passaggio di giurisdizione.
La giurisdizione del giudice ordinario si estende anche
alla fase che intercorre dal momento dell’approvazione
della graduatoria sino all’effettiva assunzione del vinci-
tore di concorso, e nella quale non è infrequente l’in-
sorgere di controversie, specie in caso di sopravvenien-
za di un interesse pubblico che induce l’amministrazio-
ne a ‘‘ripensare’’ alla convenienza dell’operazione di
reclutamento.
In ogni caso, almeno secondo la giurisprudenza preva-
lente e la dottrina (salvo alcune marginali eccezio-
ni) (15), in capo al candidato collocato tra i vincitori
è riscontrabile un vero e proprio diritto soggettivo al-
l’assunzione (16). Ciò comporta, tra l’altro, che nel re-
lativo giudizio intentato dal vincitore, e tendente a far
valere il suddetto diritto, non sussista litisconsorzio ne-
cessario con gli altri candidati utilmente collocatisi in
graduatoria, proprio perché un’eventuale pronuncia fa-
vorevole al ricorrente non implica comunque la rifor-
mulazione della graduatoria medesima (17).
Parzialmente diversa è la condizione del candidato util-
mente collocato tra gli idonei, e non tra i vincitori. La
giurisprudenza riconosce infatti in questo caso all’am-
ministrazione un notevole margine di discrezionalità
nell’utilizzo della graduatoria concorsuale, e correlati-
vamente nega in capo all’idoneo la sussistenza di un di-
ritto allo scorrimento, ravvisando invece un mero inte-
resse legittimo; ciò anche se il provvedimento che re-
spinge l’istanza dell’interessato deve essere adeguata-
mente motivato (18).
La giurisdizione del giudice ordinario potrebbe comun-
que trovare spazio in relazione alle controversie in ma-
teria di procedure concorsuali, qualora si faccia questio-
ne di diritti soggettivi, come ad esempio il diritto al ri-
sarcimento di eventuali danni lamentati dal candidato.
Infatti, a ben vedere, il quarto comma dell’art. 63,
D.Lgs. n. 165/2001 attribuisce al Tar la giurisdizione
esclusiva solo per le controversie del personale in regi-
me di diritto pubblico di cui all’art. 3 del D.Lgs. n. 165/
2001, ma non anche per quelle in materia di concorsi.
P r ocedur e sele t tive int e rne
Un aspetto molto controverso in giurisprudenza riguar-
da l’individuazione del giudice competente per le ver-
tenze insorte in relazione alle procedure selettive riser-
vate al personale già dipendente dell’amministrazione.
In proposito ci si è chiesti se debba privilegiarsi la na-
tura concorsuale della procedura - con conseguente at-
trazione della questione nella giurisdizione del giudice
amministrativo - ovvero piuttosto la circostanza che i
candidati sono già dipendenti pubblici; il che farebbe,
viceversa, propendere per la giurisdizione del giudice
ordinario.
In un primo tempo ha prevalso la considerazione che in
capo ai ricorrenti esiste già un rapporto di lavoro in es-
sere con la P.A., e di conseguenza le relative controver-
sie devono farsi rientrare nella giurisdizione del giudice
ordinario; in tal caso infatti, si è detto, «il soggetto che
chiede l’inserimento nelle medesime fa valere il suo di-
ritto al lavoro» (19). In questo senso si è espressa più
volte la Suprema Corte, affermando che, in tema di
progressioni di carriera per selezioni interne, la cogni-
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
zione spetta al giudice ordinario, in quanto si tratta di
questioni attinenti al rapporto di lavoro di persone già
in servizio (20).
Tuttavia una prima obiezione a tale tesi è venuta dalla
Corte costituzionale, che con riferimento ai concorsi
‘‘misti’’ - e cioè ai concorsi pubblici con quote o posti
riservati ai candidati interni - ha privilegiato la natura
pubblica della procedura, ritenendo sussistente la giuri-
sdizione del giudice amministrativo (21).
Alla fine, con una soluzione di compromesso, basata su
di un sottile ‘‘distinguo’’, la più recente giurisprudenza
di legittimità e di merito si è orientata per una distinzio-
ne tra prove selettive interne, volte all’accesso del per-
sonale ad un’area superiore, le quali determinano una
nuova assunzione con la conseguente stipulazione di
un nuovo contratto di lavoro, e prove selettive finaliz-
zate alla progressione all’interno dell’area. Nel primo
caso sussiste la giurisdizione del giudice amministrati-
vo (22), mentre nella seconda ipotesi vi è una residuale
giurisdizione del giudice ordinario (23).
N ote:
(continua nota 14)
4434; Cass. 13 dicembre 2005, n. 23799, in Dir.. prat. lav., 2006, 27, 1525. Tra le prime
pronunce in tal senso, cfr. Trib. Modena 2 agosto 2000, in Lpa, 2000, 1122. In dottrina
Trisorio Liuzzi, Controversie relative ai rapporti di lavoro, ne Il lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche, Commentario diretto da F. Carinci e D’Antona, Milano,
2000, 1822; Volpe, Terracciano, Forlenza, La riforma del pubblico impiego, Milano, 1998.
(15) Si v. Trib. Taranto, 9 dicembre 2002, in LPA., 2003, 386, che propende per la sussi-
stenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
(16) Cfr. Cass. 14 aprile 2006, n. 8375, in Lav. giur., 2006, 10, 1021; Cass. S.U. 6 luglio
2006, n. 15342. In dottrina Garilli, Le controversie sui concorsi e sulla progressione verticale:
riparto di giurisdizione, discrezionalità amministrativa e poteri del giudice ordinario, in Lpa,
2003, 19. Una parte della giurisprudenza ha addirittura fondato tale impostazione sulla
ricostruzione del bando di concorso in termini di contratto preliminare unilaterale, stipu-
lato per facta concludentia: cfr. Trib. Taranto, 11 luglio 2002, in Lpa, 2002, 777.
È stato conseguentemente abbandonato il precedente indirizzo giurisprudenziale, svilup-
patosi prima della riforma degli anni novanta, che non ravvisava invece, in capo al vinci-
tore di concorso, un vero e proprio diritto soggettivo alla stipulazione del contratto di
lavoro: cfr. Gragnoli, Commento all’art. 68 D.Lgs. n. 29/1993, in Grandi - Pera (a cura
di), Commentario breve alle leggi sul lavoro, Padova, 2001, 1732.
(17) In tal senso Cass. S.U. 25 agosto 2005, n. 17324, in Lav. giur., 2006, 3, 293.
(18) Tar Piemonte - Torino, 21 marzo 2007, n. 1330; Cons. Stato, V, 13 febbraio 2007,
n. 870, in Foro amm., 2007, 646; Cons. Stato, IV, 12 settembre 2006, n. 5320, in Lav. giur.,
2007, 4, 397; contra Trib. Napoli, 20 febbraio 2002, in Lpa, 2003, 387, che ritiene invece
sussistente un obbligo, per l’amministrazione, di procedere allo scorrimento della gradua-
toria concorsuale in caso di rinuncia di alcuni candidati.
(19) Cosı̀ Cass. sez. un. 23 novembre 2000, n. 1203, in Mass. giust. civ., 2000, 2232; Tar
Pescara, 22 novembre 2001, n. 1187, S. c. Provveditorato agli studi di Chieti, inedita.
(20) Cfr. ad esempio Cass. S.U. 21 febbraio 2002, in Lpa, 2002, 587, concernente una
controversia intentata per ottenere un diverso inquadramento in una graduatoria di un
concorso interno per assistente amministrativo nella scuola. Per la giurisprudenza di me-
rito Trib. Salerno, 17 luglio 2001, in LPA, 2001, 854; Trib. Parma, 2 novembre 2005, in
Lav. giur., 2006, 4, 351.
(21) Cfr. Corte cost. 4 gennaio 2001, n. 2.
(22) Cass. S.U. 20 aprile 2006, n. 9168; App. Milano 25 febbraio 2005, in Lav. giur., 2006, 101.
(23) Cass. S.U. 8 maggio 2007, n. 10374; Cass. S.U. 6 marzo 2007, n. 5079, in Aran New-
sletter, 2007, 2, 38; Cass. S.U. 20 aprile 2006, n. 9164; Cass. 7 luglio 2005, n. 14259, in
Lpa, 2005, 869; Cass. S.U. 26 febbraio 2004, n. 3948, in Foro it., 2004, I, 1755; Cass.
S.U. 15 ottobre 2003, n. 15403, in Guida al diritto, n. 44, 37; per la giurisprudenza ammi-
nistrativa Cons. Stato, V, 10 agosto 2007, n. 4434. In dottrina Sordi, Il giudice ordinario e le
procedure concorsuali e selettive nel lavoro pubblico, in Lpa, 2005, 189.
V
All’accesso ad un’area superiore è equiparabile, secon-
do la Suprema corte, anche il passaggio dallo status di
personale non di ruolo a quello di personale di ruolo.
Ciò ha portato, ad esempio, a ritenere sussistente -
ma non senza incertezze - la giurisdizione del giudice
amministrativo in materia di utilizzo di graduatorie per-
manenti, come quelle esistenti nell’ambito dell’ammi-
nistrazione scolastica (24).
Consolidata è infine l’opinione secondo la quale rien-
trano nella cognizione del giudice ordinario le questioni
attinenti alle forme ‘‘flessibili’’ di impiego del persona-
le (art. 36, D.Lgs. n. 165/2001). Si tratta ad esempio,
dell’assunzione con contratto a termine, dell’utilizzo
di rapporti di lavoro in somministrazione a tempo de-
terminato (art. 20, comma 3 D.Lgs. n. 276/2003), e del-
la stipulazione di contratti di collaborazione coordinata
e continuativa, tuttora consentiti per le P.A. (art. 1,
comma 2 e art. 86, D.Lgs. n. 276/2003) anche se in
via subordinata rispetto alla somministrazione di mano-
dopera o appalto di servizi (25). Con riferimento a que-
sti ultimi, peraltro, sussiste la giurisdizione del giudice
civile ordinario in relazione ad eventuali controversie
che riguardino i contratti di fornitura o di appalto (e
non i rapporti di lavoro).
Po t e ri del giudice o rdinario
sugli at ti a m m inist rativi pr esupposti
Sul piano normativo, il giudice ordinario è munito del
potere di disapplicazione degli atti amministrativi. Tale
potestà si ricava a contrariis dall’art. 5 della legge n.
2248 del 1865 all. E (c.d. legge sul contenzioso ammi-
nistrativo) laddove è testualmente disposto quanto se-
gue: «... le autorità giudiziarie applicheranno gli atti
amministrativi ed i regolamenti generali e locali in
quanto siano conformi a legge» nonché dalla più recen-
te norma di cui all’art. 63 comma primo del D.Lgs. 30
marzo 2001, n. 165 (testo unico sul pubblico impiego)
che conferisce al giudice competente il potere esplicito
di disapplicare gli atti amministrativi dal rapporto de-
dotto in giudizio.
Ambedue le disposizioni sopraccitate fanno riferimento
esclusivamente alle controversie rientranti nella giuri-
sdizione del giudice ordinario, cioè a dire a quelle fat-
tispecie in cui venga dedotto in giudizio un diritto sog-
gettivo, e non anche a quelle rientranti nella giurisdi-
zione del giudice amministrativo.
Il corollario che consegue dal principio sopra menzio-
nato è quello in virtù del quale risulta precluso il potere
di disapplicazione dell’atto amministrativo in tutti quei
procedimenti nei quali sia parte la P.A. che, ponendosi
in via autoritativa, determina la sola possibilità di con-
figurazione di un interesse legittimo in capo al privato,
potendo viceversa tale potere configurarsi nei procedi-
menti tra privati e nei soli casi in cui l’atto amministra-
tivo venga in rilievo non già come fondamento del di-
ritto dedotto in giudizio, bensı̀ come mero antecedente
logico, sicché la questione venga a prospettarsi come
pregiudiziale in senso tecnico (26).
Nell’ambito del giudizio ordinario con giurisdizione
solo sui diritti soggettivi, può accadere che il giudice
debba fare riferimento ad un atto amministrativo perché
condizionante l’oggetto della pretesa delle parti in lite,
VI
nel qual caso non potrà prescinderne per individuare in
modo corretto la definizione del rapporto controverso.
Accade cosı̀ che tanto nei rapporti in cui la lite sia tra
soggetti privati, quanto in quelli in cui parte sia la
P.A., purché sulla base di un rapporto di diritto privato
instaurato con un privato cittadino, il giudice dovrà
prendere cognizione, ai sensi dell’art. 5 della legge n.
2248/1965 All. E, del provvedimento amministrativo
per accertarne, in via incidentale, la legittimità onde
stabilire se applicarlo o meno alla questione giudiziale
sottoposta al suo sindacato.
Quando invece gli atti amministrativi siano direttamen-
te determinativi del rapporto dedotto in giudizio, la
controversia non rientra nell’ambito della giurisdizione
del giudice ordinario, stante la circostanza che, essendo
il rapporto definito dal provvedimento amministrativo,
ci si troverebbe in presenza di un interesse legittimo e
non di un diritto soggettivo.
Nel caso in cui il Giudice decida per la disapplicazione
dell’atto amministrativo è opportuno precisare che la
stessa verrà decisa incidenter tantum, ragion per cui
la disapplicazione determinerà l’inefficacia del provve-
dimento amministrativo esclusivamente nei limiti del
caso concreto.
In buona sostanza, la disapplicazione non produce la
cessazione definitiva ed erga omnes degli effetti giuri-
dici del provvedimento amministrativo, rimanendo lo
stesso valido ed efficace per tutti gli altri rapporti diver-
si da quello dedotto in quel giudizio nel quale la disap-
plicazione medesima è stata disposta.
Accertamento pregiudiziale
su efficacia, validità
e interpretazione
dei contratti collettivi
L’art. 64, D.Lgs. n. 165/2001 prevede una particolare
procedura di accertamento pregiudiziale in ordine al-
l’efficacia, validità e interpretazione dei contratti collet-
tivi. La ratio della norma è quella di fornire soluzioni
uniformi nel caso di contenzioso ‘‘seriale’’, vale a dire
quando un dubbio interpretativo derivante da una clau-
sola contrattuale oscura possa dare adito ad una serie di
controversie di identico contenuto.
Secondo la norma in esame, qualora sorga questione in
ordine all’efficacia, validità ed interpretazione di una
clausola di un contratto collettivo, il giudice del lavoro,
su richiesta delle parti, con ordinanza non impugnabile
nella quale indica la questione da risolvere, differisce
l’udienza di almeno 120 giorni e dispone la comunica-
zione dell’ordinanza, del ricorso e della memoria difen-
siva all’Aran.
L’incontro tra Aran e sindacati può, naturalmente, avere
N ote:
(24) V. però, in senso parzialmente difforme, Cass. S.U. 20 giugno 2007, n. 14290.
(25) Cfr. art. 7, comma 6, D.Lgs. n. 165/2001, modificato dalla legge n. 248 del 2006; art.
1, comma 519, legge 27 dicembre 2006, n. 269.
(26) Si veda in argomento Cass. civ. sez. Iº, 13 settembre 2006, n. 19659, GCM, 2006, n.
9, che richiama, in motivazione, Cass. 22 febbraio 2002, n. 2588 e Cass. sez. un. 10 set-
tembre 2004, n. 18263.
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
esito favorevole o meno; la prima ipotesi si verifica
quando viene raggiunto un accordo di interpretazione au-
tentica. In tal caso l’intesa ha effetto retroattivo sui rap-
porti in corso, ai sensi dell’art. 49, D.Lgs. n. 165/2001,
concernente appunto l’interpretazione autentica del con-
tratto collettivo (27). L’accordo di interpretazione auten-
tica viene comunicato all’ufficio giudiziario che ha solle-
vato la questione e pubblicato nel sito internet dell’Aran.
Se invece l’incontro non conduce ad un accordo, il giu-
dice decide con sentenza parziale sul punto e il proces-
so prosegue per gli altri incombenti. La sentenza cosı̀
resa è impugnabile solo con ricorso immediato in Cas-
sazione (28): se la Suprema Corte accoglie il ricorso
rinvia allo stesso giudice, e la causa deve essere rias-
sunta a cura della parte più diligente. In pendenza del
giudizio di cassazione, gli altri processi pendenti sulla
medesima questione possono essere sospesi.
La giurisprudenza si è posta il problema se il giudice
adito debba rimettere automaticamente la questione in-
terpretativa alle parti (Aran e sindacati), ovvero se pos-
sa (o debba) effettuare una preventiva delibazione sulla
fondatezza o meno della questione medesima. Secondo
un orientamento meno recente e parte della dottrina, la
legge prevederebbe un automatismo tale da limitare la
discrezionalità del giudice (29), invece l’indirizzo più
attuale propende per la possibilità di un vaglio preven-
tivo della questione. Infatti - si è giustamente osservato
- il procedimento può essere sospeso solo allorché la
clausola contrattuale appaia priva di significato, ovvero
necessiti di un’interpretazione condotta secondo i cano-
ni propri dell’ermeneutica contrattuale (30).
Nel medesimo senso è orientata anche la Corte costitu-
zionale, la quale, respingendo la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 64, D.Lgs. n. 165/2001, ha os-
servato che «presupposto per l’applicazione della pro-
cedura disciplinata dalla norma oggetto di censura è,
com’è evidente, l’esistenza di un reale dubbio interpre-
tativo concernente la clausola contrattuale della quale il
giudice deve fare applicazione nella controversia» (31).
Conciliazione stragiudiziale
O bbligat o rie tà del t entativo di concilia zione
Q uestioni di legittimità costituzionale
Nella prospettiva della privatizzazione del rapporto di
lavoro pubblico e della conseguente uniformazione al-
l’impiego privato, il legislatore ha perseguito l’obietti-
vo di incentivare la composizione preventiva e stragiu-
diziale delle cause di lavoro. Ciò è avvenuto, da un la-
to, prevedendo il tentativo obbligatorio di conciliazio-
ne, e per altro verso favorendo il ricorso all’arbitrato
quale sistema di risoluzione delle vertenze alternativo
al ricorso giurisdizionale (artt. 412 ter e quater c.p.c.).
Ben presto è stata posta la questione di legittimità costi-
tuzionale delle norme sull’obbligatorietà del tentativo
di conciliazione, ritenuto senza mezzi termini «un osta-
colo inutile allo svolgimento della giurisdizione» (32).
Essa però non ha trovato accoglimento da parte della
Corte costituzionale, che ne ha sottolineato la centralità
nel sistema della riforma (33).
Alcune perduranti differenze tra lavoro pubblico e pri-
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
vato, in tema di conciliazione pregiudiziale, riguardano
tuttavia i termini massimi per lo svolgimento del tenta-
tivo (90 giorni per il lavoro pubblico e 60 per quello
privato), ed anche alcuni aspetti sostanziali. Nel pubbli-
co, in particolare, il collegio di conciliazione si costitui-
sce in occasione della singola vertenza; ogni parte no-
mina il proprio componente, come avviene nel lavoro
privato per i giudizi in materia disciplinare (art. 7 Stat.
lav.). Invece le controversie dei dipendenti privati ven-
gono portate a conoscenza di commissioni di concilia-
zione costituite in permanenza presso la Direzione pro-
vinciale del lavoro, ai sensi dell’art. 410 c.p.c.
Il tentativo di conciliazione può essere promosso anche
dalla pubblica amministrazione, ad esempio per chiari-
re preventivamente una situazione foriera di possibile
contenzioso. L’art. 66, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001
è chiaro in tal senso, precisando che «le medesime pro-
cedure si applicano, in quanto compatibili, se il tentati-
vo di conciliazione è promosso dalla pubblica ammini-
strazione».
Il ricorso giurisdizionale non è procedibile se il tentati-
vo di conciliazione non è stato espletato o non sono
passati novanta giorni dal suo promovimento (art. 65,
comma 3) (34). Infatti il giudice che rilevi che non è
stato promosso il tentativo di conciliazione, ovvero
che la domanda giudiziale è stata proposta prima del
termine di novanta giorni, sospende il giudizio e fissa
alle parti il termine perentorio di sessanta giorni per
promuovere il tentativo stesso (art. 63, comma cit.).
Conciliazione presso
la Direzione provinciale
del lavoro: aspetti procedurali
La procedura di conciliazione si svolge, ai sensi del-
l’art. 66 del D.Lgs. n. 165/2001, davanti ad un collegio
N ote:
(27) In argomento Cass. 18 aprile 2005, n. 7932.
(28) Sull’argomento v. Cass. 24 luglio 2006, n. 16786.
(29) Trib. Brescia, 23 marzo 2000 e 9 maggio 2000, entrambe in Lpa, 2000, 620; Trib.
Brescia 9 maggio 1999, Bianchini ed altri c. Azienda ospedaliera Spedali civili di Brescia,
in Aran Newsletter, 2003, 2 (inserto), XXIV; in senso conforme D. Salmini, ivi, 2001, 2,
49, e G. Mastragostino, ivi, 2002, 1, 61.
(30) Cass. 22 marzo 2005, n. 6113; Cass. 24 luglio 2006, n. 16786, cit.; Trib. Roma, 24
gennaio 2001, in Lpa, 2001, 1047; Trib. Treviso, 30 ottobre 2001, Lubelli ed altri c. Mini-
stero dei Trasporti, in Aran Newsletter, 2002, 1, 54.
(31) Corte cost. 7 giugno 2002, n. 233.
(32) Sono parole del giudice rimettente (Tribunale di Parma) riportate nella motivazione
di Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276.
(33) Si v. ancora Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276, cit.. La Corte ha in particolare osser-
vato, con riferimento al lavoro pubblico, che «la messa a punto di strumenti idonei ad
agevolare la composizione stragiudiziale delle controversie, per limitare il ricorso al giudi-
ce ordinario alle sole ipotesi di inutile sperimentazione del tentativo di conciliazione, ap-
pare un momento essenziale per la riuscita della riforma, in vista del sovraccarico che quel
giudice era destinato a subire».
(34) A proposito dell’equiparazione tra tentativo effettuato e decorso del termine mas-
simo di 90 giorni, si è parlato di «ipocrisia legislativa» (Chiarloni, Prime osservazioni su ri-
forma del pubblico impiego e processo, in CG, 1998, 625). Ma questa affermazione non ha
fatto presa sulla giurisprudenza costituzionale, che come si è visto ha confermato la legit-
timità delle norme sul tentativo obbligatorio di conciliazione (v. nota precedente).
VII
di conciliazione costituito per l’occasione presso la Di-
rezione provinciale del lavoro e formato dal Direttore
dell’ufficio (o da un suo delegato), da un rappresentan-
te del lavoratore e da un rappresentante dell’ammini-
strazione.
La discussione della vertenza avviene solitamente alla
presenza di ulteriori figure, incaricate di patrocinare di-
nanzi al Collegio le contrapposte posizioni. Cosı̀, il di-
pendente potrà partecipare personalmente ovvero farsi
accompagnare da un rappresentante sindacale o da un
legale di fiducia, ovvero, ancora, delegare questi ultimi
a intervenire alla discussione in sua vece. Allo stesso
modo, per l’amministrazione sono usualmente presenti
due dipendenti, il primo dei quali è componente del
Collegio e il secondo è incaricato di difendere le posi-
zioni dell’ente in sede conciliativa. I componenti del
collegio di conciliazione sono in composizione pariteti-
ca; i rappresentanti di parte, sebbene (ovviamente) pro-
pendano per le tesi dei loro assistiti, devono comunque
contribuire a formulare una equilibrata proposta di bo-
naria definizione della controversia (art. 66, comma 6).
La richiesta di conciliazione deve essere spedita alla con-
troparte con raccomandata con avviso di ricevimento;
copia della medesima deve essere consegnata o spedita
a cura del lavoratore all’amministrazione di appartenenza
(art. 66, comma 2). A differenza che nel lavoro privato,
dunque (35), nel lavoro pubblico la comunicazione al-
l’amministrazione datrice di lavoro è un obbligo di legge
(art. 66, comma 2). Ai fini della decorrenza dei termini,
oltre i quali il tentativo si considera espletato, deve rite-
nersi essenziale la data di ricezione della raccomandata.
La legge non indica un termine massimo per promuo-
vere il tentativo di conciliazione, fatto salvo il normale
termine di prescrizione dei diritti azionati, oppure - se
esiste - il termine di decadenza, come avviene ad esem-
pio per l’impugnazione del licenziamento (art. 6, legge
n. 604/1966). A differenza di quanto previsto per il la-
voro privato, per il quale l’art. 410 c.p.c. non dice nulla,
l’art. 66, comma 3, lett. c) del D.Lgs. n. 165/2001 pre-
vede che la richiesta di conciliazione debba contenere
l’esposizione sommaria dei fatti e delle ragioni che
stanno a fondamento della pretesa, e cioè un minimo
di argomentazione. Entro trenta giorni l’amministrazio-
ne, qualora non accolga la pretesa del lavoratore, è te-
nuta a depositare presso la Direzione del lavoro osser-
vazioni scritte (36). È prassi - peraltro non supportata
da alcuna norma di legge - di alcune Direzioni provin-
ciali del lavoro sollecitare l’amministrazione ritardata-
ria o inerte a depositare le sue controdeduzioni.
Entro i successivi 10 giorni (termine ordinatorio) il Di-
rettore dell’ufficio fissa la seduta per la comparizione
delle parti. Per l’amministrazione deve presenziare un
soggetto munito del potere di conciliare; in ogni caso
chi concilia per conto dell’amministrazione non può es-
sere imputato di responsabilità per danno erariale (art.
66, comma 8, D.Lgs. n. 165/2001). Quest’ultima preci-
sazione legislativa è molto importante, specialmente in
considerazione di alcuni orientamenti della Corte dei
conti secondo i quali può comportare responsabilità
per danno erariale, a carico del dirigente competente, il
fatto di non aver percorso tutti i possibili gradi di giudi-
zio, anche quando (paradossalmente) la controversia ap-
paia palesemente infondata o comunque di dubbio esito.
VIII
V e rbale di concilia zione e sua esecut o rie tà
Secondo l’art. 65, comma 5, D.Lgs. n. 165/2001, se la
conciliazione riesce, anche limitatamente ad una parte
della pretesa, viene redatto un verbale, sottoscritto dalle
parti componenti il collegio, che per espressa disposi-
zione di legge «costituisce titolo esecutivo».
La procedura è dunque diversa da quella che riguarda
la conciliazione nel lavoro privato, poiché per quest’ul-
timo l’art. 411, comma 2 c.p.c. stabilisce che il verbale
deve essere depositato a cura delle parti o della Direzio-
ne del lavoro nella cancelleria del Tribunale; e solo a
questo punto il giudice, su istanza della parte interessa-
ta, accertata la regolarità formale del verbale di conci-
liazione, lo dichiara esecutivo con decreto.
La prassi di alcuni uffici giudiziari è nel senso di richie-
dere anche per il lavoro pubblico la verifica giudiziale
del verbale di conciliazione. In senso difforme si è però
pronunciato il Tribunale di Modena, con un provvedi-
mento del 29 novembre 2006 (inedito) mediante il qua-
le è stata rifiutata l’apposizione della formula esecutiva
su di un verbale di conciliazione relativo ad una contro-
versia di lavoro pubblico. Ha osservato il Tribunale che
la conciliazione nel lavoro pubblico e quella del lavoro
privato sono regolamentate in maniera «significativa-
mente diversa», ed ha aggiunto che le controversie ex
art. 63, D.Lgs. n. 165/2001 non rientrano tra quelle
di cui all’art. 429 c.p.c., «posto che il richiamo operato
dal n. 5) ai rapporti di lavoro pubblico non può inclu-
dere i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni oggetto di disciplina speciale successi-
vamente emanata».
La conclusione tratta dal Tribunale è dunque nel senso
dell’inapplicabilità dell’art. 411 c.p.c. al verbale di con-
ciliazione relativo ad una controversia di lavoro pubbli-
co. Si tratta di una soluzione coerente con la previsione
legislativa secondo la quale il verbale di conciliazione
costituisce titolo esecutivo; ciò significa che l’interessa-
to può iniziare direttamente l’esecuzione forzata in caso
di inadempimento, da parte dell’ente, agli obblighi as-
sunti in sede conciliativa.
C oncilia zione e pr ovvedi m enti d’urgen z a
Fa eccezione alla regola dell’obbligatorietà del tentati-
vo di conciliazione, quale condizione di procedibilità, il
caso del ricorso giurisdizionale tendente ad instaurare
un procedimento di urgenza. L’art. 412 bis, comma 5
c.p.c., richiamato dall’art. 65, comma 3, D.Lgs. n.
165/2001, afferma infatti che il mancato promovimento
del tentativo di conciliazione non esclude la proponibi-
lità dei ricorsi di urgenza e cautelari.
Un primo problema è quello di stabilire se l’espressione
N ote:
(35) La giurisprudenza ‘‘privatistica’’ sostiene che la richiesta di svolgimento del tentativo
è priva di effetto se l’interessato non la comunica anche al datore di lavoro: Pret. Catania
16 febbraio 1999, in Guida lav., 1999, 11, 33.
(36) Dalla formulazione usata dalla legge sembrerebbe che il comportamento dell’ammi-
nistrazione che non depositi osservazioni scritte possa valere, implicitamente, quale acco-
glimento della domanda dell’interessato. In realtà deve ritenersi che l’amministrazione che
non controdeduce dimostri semplicemente l’intento di non conciliare, anche se - in ipo-
tesi - il contegno negligente dell’ente pubblico potrebbe essere valutato dal giudice nel-
l’ambito del successivo giudizio (art. 66, comma 7, D.Lgs. n. 165/2001).
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
usata dall’art. 412 bis c.p.c., che fa puntuale riferimento
al capo III, titolo I del libro IV del codice di rito, vada
intesa in senso letterale o meno. La questione si è posta
in particolare per il procedimento monitorio di cui al-
l’art. 633 c.p.c.: in un primo tempo, infatti, la giurispru-
denza sosteneva che anche prima di proporre il ricorso
per decreto ingiuntivo dovesse essere promosso il ten-
tativo di conciliazione (37). In seguito, però, la Corte
costituzionale, respingendo la questione di legittimità
delle norme sull’obbligatorietà del tentativo di concilia-
zione, ha sia pure incidentalmente osservato che all’i-
stituto della conciliazione obbligatoria «sono per defi-
nizione estranei i casi in cui invece il processo si debba
svolgere in una prima fase necessariamente senza con-
traddittorio, come accade per il procedimento per de-
creto ingiuntivo». Ciò in quanto «non avrebbe senso
imporre, nella fase pregiurisdizionale relativa al tentati-
vo di conciliazione, un contatto fra le parti che invece
non è richiesto nella fase giurisdizionale ai fini della
pronuncia del provvedimento monitorio» (38).
Il tentativo di conciliazione è obbligatorio prima di per-
correre la via arbitrale, come afferma chiaramente, in at-
tuazione di quanto previsto negli artt. 412 ter e quater
c.p.c., l’art. 4 del contratto collettivo nazionale quadro
(Ccnq) 23 gennaio 2001 in materia di procedure di con-
ciliazione e arbitrato nella Pubblica amministrazione,
rinnovato con successivo accordo del 24 luglio 2003.
Una volta ottenuto il procedimento di urgenza, il ricor-
rente ha, secondo le regole generali, trenta giorni per
iniziare la causa di merito (art. 669 octies, comma 1,
c.p.c.), secondo il rito del lavoro. Per stabilire da quan-
do decorra tale termine nelle controversie intentate da
pubblici dipendenti, occorre però riferirsi alla specifica
norma contenuta nel quarto comma dell’art. 669 octies
c.p.c., secondo il quale «in caso di controversie di lavo-
ro dei dipendenti delle P.A. il termine decorre dal mo-
mento in cui la domanda giudiziale è divenuta procedi-
bile, o, in caso di mancata presentazione della richiesta
di espletamento del tentativo di conciliazione, decorsi
trenta giorni» (39). Da tale formulazione par di capire
che, per i ricorsi in via di urgenza, la presentazione del-
la richiesta di tentativo di conciliazione non sia comun-
que obbligatoria, né prima né dopo la presentazione del
ricorso giurisdizionale.
Tale tesi è suffragata dalla modifica del procedimento
cautelare introdotta con la legge n. 80/2005, secondo
la quale l’instaurazione della causa di merito non è ne-
cessaria qualora il provvedimento cautelare sia idoneo
ad anticipare gli effetti della sentenza di merito (art.
669 octies, comma 6, c.p.c.).
Anche in relazione al procedimento per la repressione
della condotta antisindacale di cui all’art. 28 Stat.
lav., secondo la giurisprudenza, il previo tentativo di
conciliazione non è obbligatorio, stante la natura pecu-
liare del procedimento in questione che lo rende assimi-
labile ai ricorsi d’urgenza (40).
Contenzioso in materia
di incarichi dirigenziali
G iurisdizione
Altro tema di grande attualità in materia di contenzioso
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
del lavoro pubblico è quello del conferimento e rinnovo
degli incarichi dirigenziali.
In materia, come si è visto all’inizio, sussiste la giurisdi-
zione del giudice ordinario (art. 63, comma 1, D.Lgs. n.
165/2001) (41). La Corte costituzionale ha avallato la
scelta legislativa, ritenendo la devoluzione operata con
la predetta norma «completamente in linea con i principi
e i criteri direttivi» fissati dal legislatore delegante (42).
Il giudice ordinario conosce dunque anche delle contro-
versie in tema di responsabilità dirigenziale ai sensi del-
l’art. 21 del decreto n. 165/2001, il quale, com’è noto,
prevede una progressione di sanzioni che va dall’impos-
sibilità di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale sino
alla revoca dell’incarico con collocazione del dirigente a
disposizione, per giungere nei casi più gravi sino al li-
cenziamento (art. 21, comma 1 del decreto n. 165/
2001, come modificato dalla legge n. 145/2002) (43).
In quest’ultimo caso non è dubbio che ci si trovi di fron-
te ad una fattispecie che sta ‘‘al confine’’ tra licenzia-
mento disciplinare e licenziamento per motivi oggetti-
vi (44) (v. infra).
Dalla suddetta attribuzione della competenza giurisdi-
zionale al Tribunale ordinario deriva il convincimento,
da ultimo supportato anche dalle Sezioni unite (45),
che il conferimento dell’incarico dirigenziale sia un atto
privatistico di gestione del rapporto di lavoro e non già
un atto amministrativo. Non ha attecchito in giurispru-
N ote:
(37) Cfr. Pret. Ferrara 27 aprile 1998, in Giust. civ., 1998, I, 23; Pret. Roma 17 novembre
1998, ivi, 1999, I, 295; Pret. Milano 5 febbraio 1999, in Riv. crit. dir. lav., 1999, 365; Pret.
Brescia 22 febbraio 1999, in Guist. civ., 1999, I, 2544. Contra Pret. Terni 20 marzo 1999, in
Foro it., 1999, I, 2137; Pret. Parma 5 agosto 1999, in Lav. giur., 2000, 456.
(38) Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276, cit..
(39) Pret. Milano 30 aprile 1999, in Lav. giur., 1999, 853.
(40) In tal senso Pret. Firenze 24 luglio 1999, in Lav. giur., 2000, 377; Pret. Cosenza 12
maggio 1999, in Giust. civ., 1999, I, 2543.
(41) Sull’argomento, in generale, Navilli, La dirigenza pubblica nella giurisprudenza (1999-
2004), in La dirigenza nelle pubbliche amministrazioni, a cura di F. Carinci e S. Mainardi,
Milano, 2005, t. I, 747; Tiscini, Sub art. 29 D.Lgs. n. 80/1998, in Dell’Olio - Sassani (a cura
di), Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo, Milano, 2000, 312. Nel senso della sussi-
stenza della giurisdizione del giudice ordinario in materia di conferimento dell’incarico
ad un dirigente sanitario, cfr. Cass. sez. un. 11 giugno 2001, n. 7859; Trib. Trento, 11 mag-
gio 2001, in Lpa, 2001, 876. Contra, in dottrina, D’Orta, Il potere organizzativo delle pub-
bliche amministrazioni tra diritto pubblico e diritto privato, ne Il lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche, Commentario diretto da F. Carinci e D’Antona, Milano,
2000, 146; Torchia, La responsabilità dirigenziale, Padova, 2000, 42; Trib. Trani, 7 settem-
bre 2000, in Lpa, 2001, 674 (riformata però in sede di reclamo da Trib. Trani, 31 ottobre
2000, ibidem); C. Conti, 3 giugno 1999, n. 39, in Lpa, 1999, n. 5, 927.
(42) Corte Cost. 23 luglio 2001, n. 275, in Guida lav., 2001, 44, 12
(43) Secondo Corte cost. 16 maggio 2002, n. 193, in Guida dir., 2002, 31, 98, è illegittimo
il provvedimento di licenziamento del dirigente incapace che sia stato adottato senza pas-
sare previamente per il collocamento a disposizione.
(44) Osserva Boscati, Valutazione dei risultati. Responsabilità dirigenziali, in Il lavoro alle di-
pendenze delle amministrazioni pubbliche, Commentario diretto da F. Carinci e D’Antona,
cit., che la responsabilità dirigenziale è una forma di responsabilità oggettiva che prescinde
dall’inadempimento e dalla valutazione dell’elemento psicologico dell’agente (p. 854). Se-
condo altra dottrina, in questo caso vi sarebbe un «accertamento oggettivo del presup-
posto della responsabilità, che denota, in definitiva, una obiettiva inidoneità del dirigente
all’espletamento dell’incarico conferitogli» (Lanotte, Il licenziamento del dirigente pubblico,
Giappichelli, Torino, 2003, 111).
(45) Cass. 20 marzo 2004, n. 5659, in Lpa, 2004, 153, con nota di Boscati.
IX
denza la (pur suggestiva) tesi desumibile da una circo-
lare interpretativa del Dipartimento della funzione pub-
blica del 31 luglio 2002 (46), che parla esplicitamente
di «provvedimento» in relazione al conferimento del-
l’incarico dirigenziale (cui accede comunque un con-
tratto privatistico finalizzato alla determinazione del
trattamento economico: art. 19, comma 2, D.Lgs. n.
165/2001), evidenziando cosı̀ una propensione per la
natura amministrativa dell’atto di incarico.
D irit t o all’incarico dirigen ziale
Fermo restando il diritto del dirigente al conferimento
di un incarico, ribadito anche dai contratti collettivi del-
le aree dirigenziali (v. ad esempio art. 20, comma 1 del
Ccnl Area I 21 aprile 2006), la giurisprudenza ha vice-
versa negato la sussistenza del diritto del dirigente ad
una specifica sede di servizio, «per la semplice ragione
che al conferimento di un ufficio in tale sede egli non
ha affatto diritto» (47).
L’interessato ha però un interesse qualificato a che
l’amministrazione, in sede di conferimento dell’incari-
co, osservi le regole di trasparenza e imparzialità che
le competono. In particolare, l’art. 19, comma 1 del
D.Lgs. n. 165/2001 (e ancor prima gli artt. 109 e 110
del D.Lgs. n. 267/2000 relativo agli enti locali), ripreso
dai contratti collettivi delle aree dirigenziali, impone al-
l’amministrazione, per evidenti ragioni di imparzialità,
di predeterminare i criteri di attribuzione degli incarichi
dirigenziali (48). Alla predeterminazione dei criteri de-
ve far seguito, all’atto del conferimento dei singoli in-
carichi, un comportamento coerente da parte dell’am-
ministrazione in sede di assegnazione (49).
Esiste dunque un obbligo a contenuto positivo, dettato
da «elementari ragioni di trasparenza amministrati-
va» (50), di motivare le ragioni del conferimento di
un determinato incarico. Minoritaria, anche se interes-
sante, è rimasta la tesi secondo la quale la natura priva-
tistica dell’atto di conferimento dell’incarico dirigen-
ziale comporterebbe il «totale esonero dall’obbligo di
motivazione in virtù del principio di irrilevanza dei mo-
tivi del negozio giuridico» (51).
F iduciarie tà dell’incarico
e discr e zionalità dell’a m m inist ra zione
Fermo restando l’obbligo di motivazione, l’incarico di-
rigenziale conferito dall’amministrazione si basa co-
munque sull’intuitus personae e cioè sulla fiduciarietà,
ed è quindi sottratto all’ambito di operatività delle pro-
cedure ad evidenza pubblica (52). Tuttavia il potere di
scelta dei dirigenti per l’amministrazione non è libero
come quello dell’imprenditore privato, ma è vincolato
al rispetto dei principi di imparzialità e buon andamen-
to di cui all’art. 97 Cost.. In questo ambito, infatti, «la
fiducia non va intesa come affinità di idee personali e
politiche, bensı̀ come positivo apprezzamento delle ca-
pacità tecnico-professionali, in ordine al raggiungimen-
to di specifici obiettivi» (53).
Ne consegue che il giudice deve accertare se gli atti di
conferimento e revoca di incarichi siano conformi ai
principi di buona fede e correttezza (54), e in caso con-
trario adottare i provvedimenti conseguenti a tutela del-
la posizione del dirigente (infra, i due paragrafi sottori-
portati).
X INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
Se infatti «all’autorità giudiziaria non è consentito in-
gerirsi nella scelta dei criteri di selezione per evitare le-
sioni della libertà di iniziativa economica», tale possibi-
lità sussiste qualora «l’esercizio di tale potere non sia
rispettoso dei canoni legali di correttezza e buona fede,
o sia affetto da manifesta inadeguatezza o irragionevo-
lezza, quando cioè il comportamento del datore di lavo-
ro sia manifestamente arbitrario» (55), trasmodando
cosı̀ nel vizio di eccesso di potere, rilevante non solo
come vizio dell’atto amministrativo ma anche nel rap-
porto di lavoro pubblico «privatizzato» (56).
Illegit ti m ità del pr ovvedi m ent o
di confe ri m ent o dell’incarico:
la tut ela ripristinat o ria
In alcuni - anche se rari - casi, la giurisprudenza ricono-
sce al dirigente che non abbia ottenuto il rinnovo del-
l’incarico dirigenziale alla scadenza una tutela ‘‘forte’’,
consistente nella condanna dell’amministrazione a con-
ferire un incarico equivalente (57) o addirittura lo stesso
incarico precedentemente ricoperto (58). E ciò avviene
nonostante l’art. 19, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001
escluda espressamente l’applicabilità, in materia, del-
l’art. 2103 cod. civ. sul mutamento di mansioni (59).
Per altro verso si è più correttamente affermato che im-
porre all’amministrazione il rinnovo del medesimo in-
carico allo stesso dirigente significherebbe ledere la di-
screzionalità dell’amministrazione (60). Inoltre, specie
N ote:
(46) Pubblicata nella G.U. n. 182 del 5 agosto 2002.
(47) Trib. Bari, 3 luglio 1999, in Lpa, 1999, 1072.
(48) In giurisprudenza Trib. Trento, 11 maggio 2001, cit.; Trib. Bari 14 marzo 2003, in
Giust. civ., 2004, I, 1850; Trib. S. Angelo dei Lombardi, 4 luglio 2000, in Lpa, 2001,
244; in dottrina Boscati-Mainardi-Talamo, Conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali.
Spoil system, in La dirigenza nelle pubbliche amministrazioni, a cura di F. Carinci e S. Mai-
nardi, Milano, 2005, t. I, 148; Angiello, La valutazione dei dirigenti pubblici. Profili giuridici,
Milano, 2001, 94 ss.
(49) Trib. Belluno, 22 maggio 2002, in Lpa, 2002, 1159.
(50) Cosı̀ Trib. Napoli, 10 dicembre 1999, in Lpa, 2001, 254.
(51) Trib. Enna, 16 agosto 2004, in Lpa, 2004, 942.
(52) In giurisprudenza Cass. S.U. 12 giugno 2006, n. 13538; Tar Abruzzo - L’Aquila, 26
novembre 2005, n. 1198, in Foro amm. 2005, 11, 3647; Trib. Taranto, 16 giugno 2003,
in Lpa, 2003, 991; Trib. Vicenza, 23 agosto 1999, ivi, 2000, 625. Sulla illegittimità costitu-
zionale del sistema di spoils system introdotto dalla legge n. 145/2002 v. però Corte cost.
23 marzo 2007, n. 103, in Lav. giur., 2007, 8, 769.
(53) Cfr. Lanotte, Il licenziamento del dirigente pubblico, cit., 74; Matteini, Commento agli
artt. 13-29, in Diritto del lavoro, vol. III - Il lavoro pubblico, a cura di L. Fiorillo, Milano,
2004, 198.
(54) Cass. 22 febbraio 2006, n. 3880, in Aran Newsletter, 2007, 2, 45.
(55) In tal senso Trib. Forlı̀, 15 ottobre 2004, in Lpa, 2004, 1171.
(56) Pret. Genova, 22 marzo 1999, in Lpa, 2000, 155.
(57) Cfr. ad esempio Trib. Udine, ord. 22 luglio 2004, D. c. Provincia di Udine, inedita.
(58) Trib. Parma, ord. 29 dicembre 2004, in Lpa., 2005, 187; Trib. Napoli, 20 giugno
2000, in Foro it., 2001, I, 718. Contra Trib. Potenza, 29 dicembre 1999, n. 18908, in Guida
dir., 2000, 5, 68.
(59) Cass. 22 dicembre 2004, n. 23760.
(60) Trib. Vicenza, 23 agosto 1999, in Lpa, 2000, 625; Trib. Cosenza, 25 febbraio 2002 e
Trib. Ravenna, 28 novembre 2001, ivi, 2002, 1216.
nell’ipotesi di conferimento di incarichi mediante valu-
tazione comparativa, il giudice non può «essere chia-
mato a fare una valutazione al posto di altri sulla scelta
del maggiore candidato per la carica in oggetto» (61),
anche perché non si tratta di una valutazione di tipo
comparativo (62).
In proposito non può essere invocato l’art. 63, comma
2, D.Lgs. n. 165/2001 che, come si è in precedenza ri-
cordato, conferisce al giudice del lavoro il potere di
emanare, nei confronti dell’amministrazione, una sen-
tenza costitutiva, quando ciò sia necessario «in relazio-
ne alla natura dei diritti tutelati». Tale previsione si ri-
ferisce infatti alla costituzione di un rapporto di lavoro
con l’amministrazione nei casi in cui, stante una palese
violazione di legge, sussista un vero e proprio diritto al-
l’assunzione: diverso è invece il caso del mancato con-
ferimento dell’incarico dirigenziale, per il quale come
si è detto sussiste un margine - sia pure ‘‘temperato’’
dall’obbligo di motivazione - di discrezionalità in capo
all’amministrazione procedente.
Risarci m ent o del danno
L’orientamento della giurisprudenza di merito, ricorda-
to al paragrafo precedente, è stato smentito da un’im-
portante decisione della Suprema Corte (63), secondo
la quale, in caso di mancato conferimento (o rinnovo)
dell’incarico dirigenziale, l’interessato non ha diritto
al ripristino ma è soltanto «legittimato a dedurre la le-
sione dell’aspettativa quale fonte di danno».
Anche tra i giudici di merito non mancano peraltro de-
cisioni propense a riconoscere al dirigente spostato ad
altre mansioni, o pretermesso nell’assegnazione di un
incarico dirigenziale, non già il diritto alla restituito
in integrum, bensı̀ soltanto il diritto al risarcimento
per lesione di immagine e professionalità. L’eventuale
risarcimento, tuttavia, non va individuato nella misura
del trattamento economico che sarebbe spettato in caso
di nomina, bensı̀, appunto, nel ristoro per la perdita di
chances professionali (64).
Un orientamento giurisprudenziale ritiene poi sussi-
stente il danno in re ipsa nel solo fatto del «demansio-
namento», osservando che «non di solo pane (id est re-
tribuzione) vive e si caratterizza il ruolo dirigenziale ma
anche di altri beni, meno materiali ma forse ugualmente
rilevanti», e cioè l’immagine e la professionalità. La le-
sione della professionalità, in particolare, risiederebbe
nel fatto che le mansioni dirigenziali «appaiono neces-
sitare di un continuo aggiornamento». Invece, quanto
all’immagine, la mancata conferma dell’incarico, spe-
cie in realtà locali, sarebbe in grado di suscitare, nel-
l’ambiente di lavoro e di vita, l’impressione di «un so-
stanziale, anche se implicito, carattere sanzionatorio».
Tuttavia, soprattutto nel caso di ricorso alla tutela d’ur-
genza - per la quale diviene essenziale riscontrare il re-
quisito, oltre che del fumus boni iuris, anche del peri-
culum in mora – si è osservato che «per quanto concer-
ne l’eventuale lesione all’immagine, è necessario indi-
viduare in concreto il periculum, poiché, di per sé, lo
spostamento da un incarico a un altro non implica in al-
cun modo lesione della dignità del lavoratore, non po-
tendosi ritenere detto spostamento necessariamente pu-
nitivo e significativo di comportamenti riprovevo-
li» (65).
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
Da ultimo la Corte di Cassazione, a Sezioni unite, ha
ribadito con decisione quest’ultimo convincimento, in
una fattispecie riguardante il demansionamento nel la-
voro privato ma senz’altro adattabile a tutte le ipotesi
consimili, ivi compreso il mancato rinnovo di un inca-
rico dirigenziale equivalente (66). La Corte ha afferma-
to in particolare che il danno esistenziale, inteso come
pregiudizio arrecato al «fare areddituale del soggetto»,
lungi dall’essere presunto, «va dimostrato in giudizio»
da parte del lavoratore «con tutti i mezzi consentiti dal-
l’ordinamento».
Dunque nessuno spazio viene lasciato ad una ipotetica
presunzione di danno derivante dal solo fatto del de-
mansionamento.
Controversie sulla risoluzione
del rapporto di lavoro
Licen zia m ent o del dipendent e in pr ova
Alcuni profili di specialità, rispetto al lavoro nell’im-
presa privata, emergono dalla disciplina del recesso
dell’amministrazione dal rapporto di lavoro. Uno di es-
si riguarda il licenziamento del dipendente pubblico du-
rante il periodo di prova.
I contratti collettivi di comparto prevedono infatti che
nel lavoro pubblico, a differenza di quanto avviene in
ambito privatistico, il recesso dell’amministrazione
debba essere motivato (cfr. ad esempio art. 14 bis Ccnl
Regioni - autonomie locali 6 luglio 1995). Si tratta cer-
tamente di una particolarità, pur se la giurisprudenza si
è premurata di specificare che l’obbligo di motivazione
non implica la sussistenza di una giusta causa o di un
giustificato motivo di recesso, avendo unicamente la
funzione di agevolare il dipendente nella prova di un
eventuale motivo discriminatorio o illecito (67).
N ote:
(61) Cass. 23 marzo 2005, n. 6217, in Giust. civ., 2005, I, 2609; Trib. Napoli, 10 dicembre
1999, in Lpa, 2002, 1150.
(62) Tar Abruzzo - L’Aquila, 26 novembre 2005, n. 1198, cit..
(63) Cass. 20 marzo 2004, n. 5659, cit.
(64) Trib. Parma, 14 aprile 2006, in Lav. giur., n. 1/2007, 71; Tar Calabria - Catanzaro, 28
agosto 2006, in Lpa, 2006, 949.
(65) Trib. Benevento, 23 gennaio 2001, in Lpa, 2001, 382. Per una rassegna in argomento
cfr. Leanza-Paratore, I provvedimenti d’urgenza nel processo del lavoro, Milano 2000, 184 ss.
(66) Cass. S.U. 24 marzo 2006, n. 6572, in Mass. giur. lav., 2006, 478.
(67) Cfr. Trib. Lodi, 3 luglio 2001, in D&L, 2001, 947; Pret. Venezia, 15 maggio 1999, in
Lpa, 2000, 632, con nota di Salomone, Sull’obbligo della pubblica amministrazione di mo-
tivare il recesso dal rapporto di lavoro; in dottrina, in senso sostanzialmente conforme, No-
gler, Periodo di prova - tempo determinato - tempo parziale, in I contratti collettivi di compar-
to. Commentario a cura di F. Carinci, t. I, Milano, 1997, 267, il quale osserva che in caso di
accertata illegittimità del recesso sussiste (unicamente) il diritto del lavoratore a prosegui-
re la prova per il numero dei giorni non ancora decorsi (v. Cass. 12 marzo 1999, n. 2228,
in Corr. giur., 2000, 340.
Per quanto attiene al lavoro privato v. di recente Cass. 13 settembre 2006, n. 19558, se-
condo la quale il licenziamento intimato nel corso o al termine del periodo di prova,
avendo natura discrezionale, non deve essere motivato, salvo che la motivazione sia im-
posta, a tutela del lavoratore, dalla contrattazione collettiva; tuttavia, in nessun caso lo
stesso obbligo di motivazione può comportare la configurabilità dell’onere del datore
di lavoro di provare la giustificazione del proprio recesso dal rapporto di lavoro in prova,
in quanto ne risulterebbe la omologazione integrale al rapporto di lavoro definitivo.
XI
In questo senso, le ricordate previsioni contrattuali sa-
rebbero in linea con quanto affermato dalla Corte costi-
tuzionale per il lavoro privato, e cioè che, fermo restan-
do il principio della libera recedibilità durante la prova,
ex art. 2096 cod. civ., anche da parte datoriale, tuttavia
«la discrezionalità incontra dei limiti, nel senso che il
lavoratore può contestare la legittimità del licenziamen-
to quando risulti che non è stata consentita, per la ina-
deguatezza della durata dell’esperimento o per altri mo-
tivi, quella verifica del suo comportamento e delle sue
qualità professionali alle quali il patto di prova è preor-
dinato. Il prestatore di lavoro può, quindi, dedurre la
nullità del licenziamento, se dimostri il positivo supera-
mento dell’esperimento e l’imputabilità del licenzia-
mento medesimo ad un motivo illecito» (68).
Una questione interessante riguarda la legittimità di un
licenziamento in prova intimato al dipendente che (co-
me frequentemente può accadere) abbia già prestato
servizio presso la medesima amministrazione con una
tipologia contrattuale «flessibile» (contratto a termine,
ma anche, ad esempio, nell’ambito di una collaborazio-
ne coordinata e continuativa). In questo caso ci si può
chiedere se il precedente superamento di un periodo di
prova presso lo stesso ente, sia pure nell’ambito di un
rapporto di lavoro non ‘‘stabile’’, non contrasti irrime-
diabilmente con la successiva manifestazione di volon-
tà dell’amministrazione di recedere durante la prova,
motivata con l’incapacità a svolgere le mansioni pro-
prie della qualifica.
In proposito si è pronunciato il Tribunale di Modena
con una recente decisione (69) secondo la quale, posto
che il recesso dal lavoro in prova esercitato dalla P.A.,
fatto salvo il motivo illecito, costituisce esercizio di un
potere discrezionale datoriale, rimane irrilevante il su-
peramento del periodo di prova nell’ambito di un pre-
gresso rapporto di lavoro a termine con la medesima
amministrazione.
Questa sentenza si colloca sostanzialmente in linea con
l’orientamento giurisprudenziale sopra ricordato, che,
come detto, tende a non sopravvalutare le norme conte-
nute nei contratti collettivi di comparto che impongono
all’amministrazione di motivare l’atto di recesso.
Licenziamento disciplinare
Altro profilo di notevole interesse riguarda l’ipotesi del
licenziamento disciplinare.
L’amministrazione che intenda intimare al dipendente
un licenziamento per ragioni disciplinari deve osserva-
re la procedura prevista dai contratti collettivi, nonché
dall’art. 55 D.Lgs. n. 165/2001 in materia di sanzioni
disciplinari (70).
Ciò comporta in primo luogo, come nel lavoro privato,
l’obbligo di preventiva affissione del codice disciplina-
re in luogo accessibile a tutti i lavoratori (art. 7, comma
1, legge n. 300/1970, richiamato dall’art. 55, comma 2,
D.Lgs. n. 165/2001). Il dovere in questione, per la ve-
rità, viene prevalentemente escluso dalla giurispruden-
za (cosı̀ come per i dipendenti privati), allorché la vio-
lazione posta in essere costituisca infrazione a doveri
direttamente nascenti dalla legge, tra i quali rientra an-
che l’obbligo di collaborazione con il datore di lavoro
ex art. 2104 cod. civ. (71). Inoltre la procedura postula
XII
il rispetto del principio del contraddittorio, mediante la
contestazione degli addebiti e la convocazione per la
difesa del dipendente (art. 27, comma 3, Ccnl; art.
55, comma 5 D.Lgs. n. 165/2001) (72).
L’art. 55, comma 4, D.Lgs. n. 165/2001 prevede, co-
m’è noto, che ciascuna amministrazione debba indivi-
duare l’ufficio competente per i procedimenti discipli-
nari, il quale, su segnalazione del capo della struttura
nella quale il dipendente lavora, contesta l’addebito,
istruisce il procedimento ed applica la sanzione. Secon-
do la giurisprudenza, l’individuazione dell’ufficio com-
petente non solo è necessaria, a pena di invalidità della
sanzione applicata, ma deve preesistere rispetto al mo-
mento in cui la sanzione è stata irrogata.
La Suprema Corte ha affermato, in proposito, che l’uf-
ficio per i procedimenti disciplinari deve essere indivi-
duato dall’ente non solo prima, ma «scilicet, a prescin-
dere, e comunque, anteriormente rispetto ad uno speci-
fico procedimento disciplinare» (73). Inoltre l’ufficio
cosı̀ individuato deve espletare tutte le fasi della proce-
dura, anche in questo caso a pena di nullità della misura
disciplinare per contrasto con la norma imperativa di
cui all’art. 55, D.Lgs. n. 165/2001 (74). Sempre secon-
do la giurisprudenza, poi, non vi è alcuna norma in ba-
se alla quale «dell’ufficio provvedimenti disciplinari
debbano far parte dipendenti con qualifica almeno pari
a quella degli incolpati, né esiste un principio secondo
il quale soltanto siffatta composizione sarebbe idonea
ad attuare il principio di imparzialità dell’amministra-
zione» (75).
Una volta applicata la sanzione, entro i termini massimi
eventualmente stabiliti dal contratto collettivo (76), il
dipendente ha la possibilità di impugnarla innanzi al
giudice del lavoro ovvero innanzi al Collegio arbitrale
interno all’amministrazione (art. 55, comma 7, D.Lgs.
n. 165/2001) ovvero ancora innanzi all’arbitro unico
previsto dal contratto collettivo nazionale quadro 23
gennaio 2001 in materia di procedure di conciliazione
e arbitrato nella pubblica amministrazione, rinnovato
con successivo accordo del 24 luglio 2003.
N ote:
(68) Corte cost. 22 dicembre 1980, n. 189.
(69) Trib. Modena, 28 settembre 2005, in Lpa, 2007, 260.
(70) Cass. 5 febbraio 2004, n. 2168, in Mass. giur. lav., 2004, 7, 528; Trib. Genova, 16
luglio 2000, in Lpa, 2001, 443.
(71) V. ancora Trib. Genova, ord. 16 luglio 2000, cit.; in senso conforme, con riferimento
al personale della scuola, Cass. 8 gennaio 2007, n. 56, in Dir. prat. lav., 2007, 34, 2113.
(72) Sulla contestazione degli addebiti cfr. Cass. 11 ottobre 2005, n. 19743, in Lpa, 2006,
180.
(73) Cass. 5 febbraio 2004, n. 2168, cit.
(74) Cfr. Cass. 5 febbraio 2004, n. 2168, cit.; Coll. Arbitr. Ravenna, 25 settembre 1998, in
Lav. giur., 1999, 371; in dottrina Miscione, Sanzioni disciplinari e responsabilità, in Il lavoro alle
dipendenze delle amministrazioni pubbliche. Commentario dir. da F. Carinci e M. D’Antona,
cit., t. II, 1707.
(75) Cass. 3 giugno 2004, n. 10600.
(76) Cfr. Cass. S.U. 2 marzo 2006, n. 4591, in Aran Newsletter, 2007, 1, 42; Cass. 2 marzo
2006, n. 4605, in Lpa, 2006, 177.
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
Licen zia m ent o pe r r esponsabilità dirigen ziale
Per quanto riguarda in particolare il dirigente, il licen-
ziamento è l’unica sanzione disciplinare applicabile.
Ciò è confermato ad esempio dal Ccnl dirigenti enti lo-
cali (area II) che esclude sanzioni disciplinari conserva-
tive (art. 27, comma 5 Ccnl 10 aprile 1996).
Per tali figure sussiste peraltro una netta differenza tra
responsabilità dirigenziale (art. 21, D.Lgs. n. 165/2001)
e responsabilità disciplinare, e quindi tra i due tipi di
licenziamento.
Vi sono molteplici indicazioni legali e contrattuali in tal
senso.
La contrattazione collettiva per gli enti locali (art. 27,
comma 4 Ccnl 10 aprile 1996) mostra, ad esempio,
che il licenziamento per responsabilità dirigenziale de-
ve ritenersi un recesso per obiettiva incapacità di rag-
giungere gli obiettivi prefissati e non già per ragioni
puramente disciplinari. In sostanza, si tratta di un licen-
ziamento per giustificato motivo oggettivo, secondo la
definizione contenuta nell’art. 3 della legge n. 604/
1966 in tema di licenziamenti individuali, applicabile
all’impiego pubblico in virtù della clausola generale
contenuta nell’art. 2, comma 2 del D.Lgs. n. 165/
2001. Ma anche l’art. 21, D.Lgs. n. 165/2001, al mo-
mento di regolamentare le ipotesi di responsabilità diri-
genziale, lascia espressamente «ferma l’eventuale re-
sponsabilità disciplinare secondo la disciplina contenu-
ta nel contratto collettivo» (comma 1).
A livello contrattuale, ad esempio, il Ccnl per la diri-
genza dell’area II del 10 aprile 1996, all’art. 30 esclude,
in caso di recesso dell’amministrazione a seguito di va-
lutazione gravemente negativa, la possibilità per il diri-
gente di proporre ricorso al collegio arbitrale in materia
di sanzioni disciplinari, riservando tale possibilità al li-
cenziamento disciplinare di cui all’art. 27, commi 1, 2 e
3 del contratto medesimo.
Viceversa, solo per i provvedimenti adottati nell’ambi-
to della responsabilità dirigenziale è previsto il parere
del comitato di garanti di cui all’art. 22, D.Lgs. n.
165/2001 (77).
Infine non si applica al licenziamento per responsabilità
dirigenziale la procedura di contestazione delle sanzio-
ni disciplinari (contestazione degli addebiti, termine a
difesa), anche se è comunque previsto il contraddittorio
con il dirigente, secondo modalità da disciplinarsi a li-
vello di singolo ente (v. art. 23 bis, comma 1 Ccnl 10
aprile 1996 per l’Area II).
C onseguen z e dell’illegit ti m ità
del licen zia m ent o
In caso di accertata invalidità del licenziamento del
pubblico dipendente si fa luogo all’applicazione della
c.d. stabilità reale di cui all’art. 18 della legge n. 300/
1970 (Statuto dei lavoratori), che la legge dichiara, co-
m’è noto, applicabile alle pubbliche amministrazioni a
prescindere dal numero dei dipendenti (art. 51, comma
2, D.Lgs. n. 165/2001).
In proposito si è anzi ribadito che nel pubblico impiego
privatizzato, per effetto della norma generale di cui so-
pra, la tutela reale ha acquisito una maggiore estensione
rispetto al settore privato, in considerazione della sud-
detta esclusione da ogni limite dimensionale (78).
Secondo una parte della giurisprudenza, l’unica ecce-
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
zione sarebbe costituita dall’ipotesi del licenziamento
del dirigente pubblico, per il quale, come nel lavoro
privato, manca un regime legale di stabilità (79). Tutta-
via la più recente giurisprudenza di legittimità si è
orientata diversamente, ritenendo applicabile l’art. 18
dello Statuto dei lavoratori sulla base della considera-
zione che «la disciplina del recesso dal rapporto di la-
voro del dirigente pubblico segue i canoni del rapporto
di lavoro dei dipendenti privati con qualifica impiega-
tizia» (80).
Pertanto, secondo questo più recente indirizzo, anche al
dirigente pubblico, in caso di riconosciuta illegittimità
del licenziamento (tanto disciplinare come per respon-
sabilità dirigenziale) spetta la reintegrazione nel posto
di lavoro, nonostante il carattere di fiduciarietà che, co-
me si è detto, caratterizza il rapporto di lavoro dirigen-
ziale. Non vi sono invece accenni al diritto alla reinte-
grazione nella contrattazione collettiva; una previsione
transitoria sul ripristino del rapporto in caso di illegitti-
mità del licenziamento per i dirigenti degli enti locali
(art. 30, comma 15, Ccnl 10 aprile 1996) è stata alla fi-
ne soppressa (v. l’art. 18 del Ccnl 23 dicembre 1999).
Il diritto alla reintegra ex art. 18 dello Statuto, introdot-
to in via giurisprudenziale, è destinato quindi - a quanto
pare - a superare, di fatto, la tutela meramente economi-
ca prevista dai Ccnl di area dirigenziale. Resta ferma in
ogni caso la reintegrazione del dirigente nel caso di li-
cenziamento discriminatorio, per ragioni politiche, raz-
ziali, di opinione e simili, in base all’art. 15, legge n.
300/1970 ed all’art. 3, comma 2 legge n. 108/1990,
da ritenersi estesi anche al lavoro pubblico in virtù del-
l’art. 2, comma 2 D.Lgs. n. 165/2001.
Risolu zione del cont rat t o individuale
di lavo r o pe r invalidità
dell’at t o a m m inist rativo pr esuppost o
La giurisprudenza si è talora occupata della risoluzione
del contratto individuale di lavoro del pubblico dipen-
dente conseguente all’invalidità della procedura seletti-
va che ne costituisce il presupposto. Tale orientamento
si fonda su di una norma, presente in tutti i comparti di
contrattazione collettiva sin dalla prima tornata nego-
ziale (1994-97), secondo la quale è condizione risoluti-
va del contratto individuale di lavoro, senza obbligo di
N ote:
(77) Si v. ad esempio l’art. 15 del Ccnl area II del 23 dicembre 1999, che richiama l’in-
tervento del comitato dei garanti limitatamente ai provvedimenti da adottarsi in sede
di valutazione negativa dell’operato del dirigente; in giurisprudenza Cass. 20 febbraio
2007, n. 3929, in Mass. giur. lav., 2007, 481; App. Firenze, 31 gennaio 2006, in Lpa,
2006, 1, 63.
(78) Cfr. M.T. Carinci, L’estensione dello Statuto dei lavoratori, in Il lavoro alle dipendenze
delle amministrazioni pubbliche. Commentario dir. da F. Carinci e M. D’Antona, cit., t. II,
1505.
(79) Trib. Firenze, 15 gennaio 2004, in Lpa, 2004, 194; in dottrina Boscati, Mainardi, Ta-
lamo, L’estinzione del rapporto, in La dirigenza nelle pubbliche amministrazioni, a cura di F.
Carinci e S. Mainardi, cit., t. I, 278. Ma per un revirement giurisprudenziale nel senso del-
l’applicabilità della procedura disciplinare al licenziamento del dirigente dell’impresa priva-
ta, v. Cass. 30 marzo 2007, n. 7880, in Mass. giur. lav., 2007, 453.
(80) Cass. 1 febbraio 2007, n. 2233, in Lav. giur., 2007, 9, 895, con nota di Menghini; in
argomento v. inoltre Timellini, Licenziamento illegittimo del dirigente pubblico, in Dir. prat.
lav., 2007, 19 (inserto), III.
XIII
preavviso, l’annullamento della procedura di recluta-
mento che ne costituisce il presupposto (v. ad esempio
art. 14, comma 3 Ccnl Regioni-autonomie locali 6 lu-
glio 1995).
È stato precisato dalla giurisprudenza che «la condizio-
ne risolutiva determina il venir meno ex tunc del vinco-
lo contrattuale anche nell’ipotesi di annullamento, in
via di autotutela, della graduatoria per l’avviamento de-
gli iscritti nelle liste di collocamento» (art. 35, lett. b),
D.Lgs. n. 156/2001). Infatti «anche in tali fattispecie
l’imparzialità ed il buon andamento della pubblica am-
ministrazione esigono che sia assunto colui che effetti-
vamente ne avrebbe avuto diritto» (81). Resta ferma,
come concordemente riconosciuto, l’applicazione del-
l’art. 2126 cod. civ. in tema di conseguenze economi-
che della prestazione di fatto di attività lavorativa in
violazione di legge.
La risoluzione del contratto di lavoro posta in essere in
questo caso costituisce dunque non già un licenziamen-
to (con tutto quel che ne consegue in termini di impu-
gnazione), bensı̀ un «atto dovuto» a seguito dell’annul-
lamento del presupposto che sta a monte dell’atto nego-
ziale.
Risolu zione pe r raggiungi m ent o dell’an zianità
m assi m a di se rvizio e l’op zione
pe r la pr osecu zione del rappo r t o di lavo r o
Una recente ordinanza del Tribunale di Belluno (inedi-
ta), resa in data 21 febbraio 2007 nell’ambito di un pro-
cedimento cautelare, ha affrontato l’interessante que-
stione relativa alla possibilità, per l’amministrazione
di appartenenza (nella specie, un Comune), di collocare
a riposo d’ufficio il pubblico dipendente che abbia rag-
giunto l’anzianità massima di servizio (40 anni).
Per quanto riguarda il comparto Regioni - autonomie
locali, del quale si discuteva, viene in considerazione
il Ccnl 22 gennaio 2004, il quale prevede che la cessa-
zione del rapporto di lavoro possa avvenire «al rag-
giungimento del limite massimo di età o al raggiungi-
mento dell’anzianità massima di servizio, qualora tale
seconda ipotesi sia espressamente prevista, come obbli-
gatoria, da fonti legislative o regolamentari applicabili
nell’ente» (art. 27 ter Ccnl 6 luglio 1995, modificato
dall’art. 21 del Ccnl 22 gennaio 2004). Nella specie,
il regolamento dell’ente, avvalendosi della disposizione
contrattuale, aveva appunto introdotto la cessazione
automatica del rapporto di lavoro all’atto del raggiungi-
mento dei 40 anni di servizio.
Tuttavia il giudice ha dichiarato illegittimo il provvedi-
mento di pensionamento d’ufficio adottato dall’ente,
sulla base del presupposto che l’interessato, pur avendo
raggiunto l’anzianità contributiva massima, aveva eser-
citato in tempo utile l’opzione per la prosecuzione del
rapporto di lavoro sino al limite massimo di età (65 an-
ni), prevista, per i lavoratori sia privati che pubblici, dal-
l’art. 6 della legge n. 407/1990. Ha ritenuto appunto il
Tribunale che detta opzione - la quale consente al dipen-
dente di mantenere la tutela legale contro il licenziamen-
to illegittimo: art. 4, comma 2 legge n. 108/1990 - sia
tuttora esercitabile anche da parte dei dipendenti pubbli-
ci.
Non vale, in senso contrario - ha osservato ancora il
giudice - invocare la delegificazione operata dall’art.
XIV
2, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001, secondo il quale
«eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto,
che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui
applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministra-
zioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere
derogate da successivi contratti collettivi e, per la parte
derogata, non sono ulteriormente applicabili, salvo che
la legge non disponga espressamente in senso contra-
rio». Infatti la deroga ad opera del Ccnl di comparto
22 gennaio 2004, che come si è visto ha consentito
una diversa disciplina a livello regolamentare, non vale
nella fattispecie, proprio perché l’art. 6 della legge n.
407/1990 non è norma limitata ai «dipendenti delle am-
ministrazioni pubbliche o a categorie di essi», bensı̀
estesa anche ai lavoratori del settore privato.
Per completezza va infine ricordato il diverso istituto
dell’opzione per la prosecuzione del servizio oltre il
65º anno di età, previsto dall’art. 16, D.Lgs. n. 503/
1992. Si tratta appunto della facoltà, per i pubblici dipen-
denti, di permanere in servizio per un biennio oltre i li-
miti di età per il collocamento in pensione previsti in via
normale per ogni determinata categoria di persona-
le (82). La norma è stata modificata dal D.L. n. 223/
2006 (c.d. decreto Bersani), convertito dalla legge n.
248/2006, il quale ha soppresso la possibilità di richiede-
re la prosecuzione del servizio da 67 a 70 anni di età per
coloro la cui domanda non fosse stata accolta ed autoriz-
zata prima dell’entrata in vigore del decreto medesimo.
Anche prima dell’intervento normativo, comunque, la
facoltà di proseguire il servizio sino al 70º anno era su-
bordinata all’esercizio di un potere discrezionale di
autorizzazione da parte dell’amministrazione di appar-
tenenza (83).
Risolu zione consensuale
In linea generale, la risoluzione consensuale (84) del
N ote:
(81) Trib. Modena, 26 novembre 2003, in Guida al p.i. locale, 2004, 2, 55.
(82) Cons. Stato, IV, 21 febbraio 2005, n. 573; ancor prima Corte cost., 13 giugno 2000,
n. 195, ord., richiamata da Cons. Stato, VI, 9 febbraio 2004, n. 433; Cass. 4 dicembre
2006, n. 25655. L’espressione usata dal legislatore deve essere riferita all’età prevista dal-
l’ordinamento applicabile alla singola amministrazione, al compimento della quale il dipen-
dente viene collocato a riposo d’ufficio: cfr. Cass. 24 gennaio 2006, n. 1297.
(83) Cfr. Tar Sicilia-Palermo, 12 settembre 2005, n. 1461, secondo il quale «con l’art. 1
quater del D.L. n. 136/2004, introdotto in sede di conversione dalla legge 186\2004, il
legislatore ha modificato il regime del trattenimento in servizio a richiesta, come delineato
con il citato art. 16 del D.Lgs. n. 503/1992, poiché ha introdotto la regola per la quale
l’Amministrazione datrice di lavoro ha, adesso, la facoltà di accettare, o meno, la relativa
istanza, laddove, in precedenza, essa era obbligata ad accettarla; cosı̀ sostituendo, ad un
sistema in cui il detto trattenimento oltre i limiti d’età costituiva un vero e proprio diritto
soggettivo del dipendente, cui l’amministrazione avrebbe dovuto rispondere sempre in
senso positivo, un diverso sistema in cui detto trattenimento può essere accordato sol-
tanto qualora l’amministrazione lo ritenga opportuno»
(84) Altra e diversa ipotesi da quella della risoluzione consensuale è data dalla risoluzione
per impossibilità sopravvenuta della prestazione di lavoro ai sensi del diritto comune (art.
1463 c.c.), con conseguente inapplicabilità della disciplina limitativa in tema di licenzia-
menti individuali ed in particolare del divieto di licenziamento della lavoratrice di cui all’art.
54 del T.U. n. 151/2001; cfr. Cass. 24 febbraio 2003, n. 2803, in Guida lav., 2003, 16, 22,
con nota di Tampieri, Revoca idoneità ad insegnante di religione: impossibilità sopravvenuta o
licenziamento?, dove il Supremo Collegio ha dichiarato legittimo l’interruzione del rappor-
to disposta da un Ente religioso con una sua dipendente insegnante di religione perché
quest’ultima era rimasta in stato interessante nonostante il proprio stato di nubilato.
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
rapporto di lavoro si contraddistingue dal licenziamen-
to e dalle dimissioni perché questi due istituti rappre-
sentano ipotesi di recesso mediante il quale la parte re-
cedente esercita un vero e proprio diritto potestativo, in
quanto viene modificata la sfera giuridica del destinata-
rio dell’esercizio del diritto in assenza di un suo con-
senso stante l’irrilevanza giuridica dello stesso.
Non altrettanto può affermarsi in relazione alla risolu-
zione consensuale del rapporto contrattuale, che, diver-
samente a quanto sopra detto in relazione al recesso, è
un vero e proprio contratto, la cui conclusione presup-
pone indefettibilmente la presenza del consenso di am-
bedue le parti contraenti.
La risoluzione consensuale del contratto è expressis
verbis disciplinata dagli artt. 1321 e 1372 c.c.
La prima delle due disposizioni prevede quanto segue:
«Il contratto è l’accordo di due o più parti per ... estin-
guere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale».
La seconda dispone invece: «Il contratto ha forza di
legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo
consenso...».
In materia di pubblico impiego, l’art. 19 comma secon-
do del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 prevede, per gli
incarichi dirigenziali, la possibilità di risoluzione con-
sensuale del rapporto di lavoro.
L’art. 17 del Ccnl area dirigenza del comparto Regioni
- autonomie locali contempla la possibilità per l’Ente di
appartenenza e per il Dirigente di addivenire ad un ac-
cordo di risoluzione consensuale del rapporto di lavoro.
Il secondo comma dell’art. 17 subordina la risoluzione
consensuale del rapporto di lavoro alla sussistenza di
condizioni, requisiti e limiti.
A tale fine, la Giunta del Comune di Firenze ha adotta-
to un apposito provvedimento attuativo dell’art. 17
Ccnl Dirigenza 1998/2001 - sottoscritto il 23 dicembre
1999, dove si prevede la possibilità per i dirigenti di
formulare domanda (art. 1, comma primo) per richiede-
re la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro, uti-
lizzando un modello in carta semplice (art. 1, comma
secondo), con possibilità di revoca della domanda fino
a quando la stessa non sia stata fatta oggetto di provve-
dimento di accoglimento (art. 1, comma quarto), o, co-
munque, quando intervengano a livello nazionale cam-
biamenti significativi della normativa di carattere previ-
denziale che possano influire in maniera negativa sul
possesso dei requisiti necessari per il raggiungimento
del diritto a pensione o sulla determinazione dell’entità
del trattamento pensionisitico (85).
Arbitrato
In alternativa al ricorso al Giudice la controversia può
trovare definizione in sede di arbitrato (86).
L’art. 412 ter c.p.c. sotto la rubrica «Arbitrato irrituale
previsto dai contratti collettivi», dispone quanto segue:
«Se il tentativo di conciliazione non riesce o comunque
è decorso il termine previsto per l’espletamento, le parti
possono concordare di deferire ad arbitri la risoluzione
della controversia, anche tramite l’organizzazione sin-
dacale alla quale aderiscono o abbiano conferito man-
dato, se i contratti o accordi collettivi nazionali di lavo-
ro prevedono tale facoltà e stabiliscono: a) le modalità
della richiesta di devoluzione della controversia al col-
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
legio arbitrale e il termine entro il quale l’altra parte
può aderirvi; b) la composizione del collegio arbitrale
e la procedura per la nomina del presidente e dei com-
ponenti; c) le forme e i modi di espletamento dell’even-
tuale istruttoria; d) il termine entro il quale il collegio
deve emettere il lodo, dandone comunicazione alle par-
ti interessate; e) i criteri per la liquidazione dei compen-
si agli arbitri. I contratti e accordi collettivi possono, al-
tresı̀, prevedere l’istituzione di collegi o camere arbitra-
li stabili, composti e distribuiti sul territorio secondo
criteri stabiliti in sede di contrattazione nazionale (...)».
Nell’arbitrato di cui all’art. 412 ter c.p.c. le regole pro-
cedurali sono fissate dal contratto collettivo e il lodo è
impugnabile in unico grado dinanzi al Tribunale in fun-
zione di giudice del lavoro. L’arbitrato è da considerar-
si facoltativo, ragion per cui la previsione della sua
esperibilità fa salva la possibilità alternativa del ricorso
all’Autorità giudiziaria ordinaria. Il contratto collettivo
nazionale quadro in materia di conciliazione ed arbitra-
to (Ccnq), sottoscritto dall’Aran e dalle OO.SS. il 23
gennaio 2001, entrato in vigore il 31 gennaio 2001,
scaduto il 31 gennaio 2003 e rinnovato a tempo inde-
terminato («fino alla stipula di un nuovo accordo qua-
dro in materia») con Ccnq del 24 luglio 2003, attuando
la disposizione del codice, «introduce e disciplina pro-
cedure stragiudiziali di conciliazione e arbitrato quale
fattore di decongestione e alleggerimento del circuito
giudiziario in grado, altresı̀, di garantire ai lavoratori
pubblici e alle amministrazioni una risoluzione celere
ed adeguata delle controversie di lavoro, funzionale
non solo ad una giustizia realmente efficace ma anche
ad una riduzione dei costi sociali ed economici delle
controversie stesse. Le pubbliche amministrazioni e le
organizzazioni sindacali promuovono l’utilizzo dell’ar-
bitrato ed agevolano il ricorso alle procedure previste
dal presente accordo. Le pubbliche amministrazioni,
in particolare, ritengono utile, per le ragioni sopra espo-
ste e in considerazione della sperimentalità dell’accor-
do, privilegiare tale strumento» (art. 1).
Presso ogni Direzione regionale del lavoro opera una
camera arbitrale stabile (con una propria segreteria),
per il cui funzionamento è responsabile il Direttore del-
la Direzione o un suo delegato (art. 5). Presso la camera
arbitrale è depositata la lista degli arbitri designabili in
ciascuna Regione. Gli arbitri sono scelti «in base a cri-
teri che ne garantiscano l’assoluta imparzialità e indi-
pendenza» da un gruppo di lavoro permanente denomi-
nato «cabina di regı̀a», del quale fanno parte una rap-
presentanza dell’Aran e un rappresentante per ciascuna
delle confederazioni sindacali rappresentative (artt. 1 e
5 Ccnq/2001; artt. 1-4 Statuto cabina di regı̀a, allegato
allo stesso Ccnq).
Nella lista (degli arbitri) possono essere inclusi:
a) docenti universitari e ricercatori confermati di diritto
del lavoro e relazioni industriali;
N ote:
(85) La delibera è consultabile in www.comune.firenze.it/comune/sindacato/risoluzconsen-
suale.htm.
(86) Si veda Borghesi, L’arbitrato irrituale previsto dai contratti collettivi, in Diritto del lavoro,
Commentario, Torino, 2004, V, 1359 e ss.; Dessı̀, L’arbitrato del lavoro in Italia, in Dir. prat.
lav., 2007, 17, 1077.
XV
b) liberi professionisti con un’esperienza di contenzio-
so del lavoro non inferiore a cinque anni;
c) esperti di metodi di composizione stragiudiziale del-
le controversie di lavoro che abbiano superato le prove
conclusive dei corsi di formazione programmati dalla
cabina di regı̀a;
d) ex magistrati con esperienza almeno quinquennale
come giudici del lavoro. Fermo restando il ricorso al-
l’autorità giudiziaria ordinaria, le parti possono concor-
dare, in alternativa, di deferire la controversia ad un ar-
bitro unico scelto di comune accordo (art. 2) o estratto
eventualmente a sorte nell’ambito della lista dei desi-
gnabili (art. 3). Nel giudicare, gli arbitri sono tenuti al-
l’osservanza delle norme inderogabili di legge e di con-
tratto collettivo (art. 4, comma 12).
Nel corso della procedura di conciliazione e arbitrato le
parti possono farsi assistere, a proprie spese, da esperti
di fiducia. L’arbitro può sentire testi e disporre l’esibi-
zione di documenti (art. 4, comma 10). Le parti possono
concordare che il procedimento si svolga presso la ca-
mera arbitrale regionale oppure presso l’amministrazio-
ne a cui appartiene il dipendente (art. 3, comma 5). Tut-
te le attività di segreteria sono di competenza della ca-
mera arbitrale stabile o dell’amministrazione presso la
quale si svolge il procedimento (art. 4, comma 14).
La richiesta di arbitrato assume le vesti di una proposta
di compromesso che produce effetto in quanto sia accet-
tata dalla controparte: la richiesta di compromettere in
arbitri la controversia deve essere comunicata con rac-
comandata A.R. contenente una sommaria prospettazio-
ne dei fatti e delle ragioni a fondamento della pretesa.
La disponibilità della controparte ad accettarla deve es-
sere comunicata sempre con raccomandata A.R. entro
10 giorni (art. 3, comma 1). L’arbitro dovrà essere de-
signato dalle parti entro i successivi dieci giorni; in ca-
so di mancato accordo, qualora una delle parti non si
avvalga della facoltà di revocare il consenso ad attivare
la procedura, l’arbitro «sarà designato mediante estra-
zione a sorte, alla presenza delle parti, nell’ambito della
lista dei designabili (...) a cura dell’ufficio di segreteria
della camera arbitrale stabile» (art. 3, comma 2).
Ciascuna delle parti può rifiutare l’arbitro sorteggiato.
Il motivo del rifiuto può essere rappresentato dalla «esi-
stenza di rapporti di parentela o affinità entro il quarto
grado con l’altra parte» o da «motivi non sindacabili di
incompatibilità personale», ma un secondo rifiuto con-
secutivo comporta la rinuncia all’arbitrato (rimanendo
comunque ferma la possibilità di adire l’autorità giudi-
ziaria: art. 3, comma 3).
Il mandato deve essere accettato e l’atto di accettazione
dell’incarico da parte dell’arbitro deve essere deposita-
to, a cura delle parti, presso la camera arbitrale stabile
entro cinque giorni dalla designazione comunque effet-
tuata, sotto pena di nullità del procedimento (art. 3,
comma 4). Solo con l’accettazione dell’incarico arbitra-
le si ha l’effettiva e definitiva instaurazione della proce-
dura. Quando le parti decidano di ricorrere alle proce-
dure di conciliazione e arbitrato disciplinate dal
Ccnq/2001 (e Ccnq/2003), l’arbitro è obbligatoriamen-
te tenuto ad espletare un tentativo di conciliazione che
sostituisce e produce i medesimi effetti di quello previ-
sto dall’art. 66 D.Lgs. n. 165/2001, salvo che questo
non sia già stato espletato (art. 4, comma 1).
XVI
L’arbitro è tenuto a svolgere attività di impulso della
procedura conciliativa e a porre in essere ogni possibile
tentativo per una soluzione concordata e negoziata del-
la controversia (art. 4, comma 4). I commi da 3 a 7 del-
l’articolo 4 Ccnq/2001 disciplinano il tentativo di con-
ciliazione: il tentativo è preceduto dal deposito presso
la sede dell’arbitro della documentazione contenente
la completa esposizione dei fatti e delle ragioni poste
a fondamento della pretesa nonché della memoria di-
fensiva con la quale l’amministrazione prende posizio-
ne in maniera precisa sui fatti affermati dall’istante e
propone tutte le sue difese in fatto e in diritto. Parte
istante e parte resistente devono effettuare il deposito
della documentazione di cui sopra rispettivamente en-
tro il decimo giorno ed il ventesimo giorno dalla data
in cui l’arbitro ha accettato la designazione. La compa-
rizione personale delle parti davanti all’arbitro avrà luo-
go non oltre il trentesimo giorno dalla data in cui l’ar-
bitro ha accettato la designazione.
Il tentativo di conciliazione deve esaurirsi entro dieci
giorni dalla data di comparizione. Se la conciliazione
riesce, si redige processo verbale ai sensi e per gli effet-
ti dell’art. 411, commi 1 e 3, c.p.c. Ove la conciliazione
non riesca l’arbitro, in funzione di conciliatore formula
una proposta, comprensiva di ogni costo, «con gli effet-
ti» di cui al comma 8 dell’art. 66 del D.Lgs. n. 165/
2001 che, come si è visto statuisce che «La conciliazio-
ne della lite da parte di chi rappresenta la pubblica am-
ministrazione (...) non può dar luogo a responsabilità
amministrativa». Ove la proposta non venga accettata
l’arbitro fissa la prima udienza per la trattazione con-
tenziosa, ossia per il vero e proprio giudizio arbitrale.
Ma il tentativo obbligatorio di conciliazione potrebbe
già essere stato espletato ai sensi dell’art. 66 D.Lgs.
n. 165/2001; in tal caso la prima udienza dovrà svolger-
si entro trenta giorni dalla data di accettazione dell’in-
carico da parte dell’arbitro. La parte istante dovrà depo-
sitare presso la sede dell’arbitro la documentazione
contenente la completa esposizione dei fatti e delle ra-
gioni poste a fondamento della pretesa, la parte resi-
stente dovrà depositare la memoria difensiva con la
quale prende posizione in maniera precisa sui fatti af-
fermati dall’istante e propone tutte le sue difese in fatto
e in diritto. Parte istante e parte resistente sono tenute
ad effettuare il deposito delle predette documentazioni
rispettivamente entro il decimo giorno ed il ventesimo
giorno dalla data in cui l’arbitro ha accettato la designa-
zione (art. 4, comma 2).
Va qui richiamata la norma di cui all’art. 4, comma 9,
Ccnq/2001: «Qualora l’arbitro ritenga che la definizio-
ne della controversia dipenda dalla risoluzione in via
pregiudiziale di una questione concernente l’efficacia,
la validità o l’interpretazione della clausola di un con-
tratto o accordo collettivo nazionale, ne informa le parti
e sospende il procedimento. Ove le parti non dichiarino
per iscritto ed entro dieci giorni l’intenzione di rimette-
re la questione all’arbitro e di accettarne la decisione in
via definitiva, il procedimento si estingue».
Il lodo deve essere sottoscritto dall’arbitro entro sessan-
ta giorni dalla data della prima udienza di trattazione
(salvo proroga non superiore a 30 giorni consentita dal-
le parti) ed entro dieci giorni dalla sottoscrizione deve
essere comunicato alle parti mediante raccomandata
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
con avviso di ricevimento (art. 4, comma 11). La parte
soccombente è tenuta alla corresponsione delle inden-
nità spettanti all’arbitro (art. 4, comma 13), ma nulla
è dovuto all’arbitro in caso di inosservanza a lui impu-
tabile dei termini relativi alla sottoscrizione e comuni-
cazione del lodo nonché in caso di inadempienza degli
obblighi di comunicazione alla camera arbitrale stabile
previsti dal Ccnq/2001 (art. 4, comma 15). La misura
delle indennità spettanti agli arbitri è regolata dall’art.
4, comma 13 Ccnq/2001. Nella pronuncia del lodo ar-
bitrale trova applicazione la norma di cui all’art. 429,
comma 3, c.p.c., ai sensi del quale «Il giudice, quando
pronuncia la sentenza di condanna al pagamento di
somme di denaro (...) deve determinare, oltre gli inte-
ressi nella misura legale, il maggior danno eventual-
mente subito dal lavoratore per la diminuzione di valo-
re del suo credito, condannando al pagamento della
somma relativa con decorrenza dal giorno della matura-
zione del diritto» (art.412 ter, comma 3, c.p.c.).
Ai sensi dell’art. 412-quater c.p.c. «sulle controversie
aventi ad oggetto la validità del lodo arbitrale decide
in un unico grado il Tribunale, in funzione del giudice
del lavoro, della circoscrizione in cui è la sede dell’ar-
bitrato. Il ricorso è depositato entro il termine di trenta
giorni dalla notificazione del lodo. Trascorso tale termi-
ne, o se le parti hanno comunque dichiarato per iscritto
di accettare la decisione arbitrale il giudice, su istanza
della parte interessata, accertata la regolarità formale
del lodo arbitrale, lo dichiara esecutivo con decreto».
Anche le sanzioni disciplinari possono essere impugna-
te mediante richiesta di conciliazione ed arbitrato se-
condo le disposizioni del Ccnq/2001, mentre i contratti
collettivi di comparto e di area potranno individuare
particolari tipologie di controversie non deferibili ad ar-
bitri (art. 7).
Per quanto concerne l’impugnazione delle sanzioni di-
sciplinari, l’art. 56 del D.Lgs. n. 165/2001 statuisce:
«Se i contratti collettivi nazionali non hanno istituito
apposite procedure di conciliazione e arbitrato, le san-
zioni disciplinari possono essere impugnate dal lavora-
tore davanti al collegio di conciliazione di cui all’art.
66, con le modalità e con gli effetti di cui all’art. 7,
commi 6 e 7, della legge 20 maggio 1970, n. 300». Il
Collegio di conciliazione è in tal caso chiamato a svol-
gere una funzione arbitrale «con le modalità e gli effet-
ti» di cui alla citata disposizione dello Statuto dei lavo-
ratori. Il Ccnq/2001 ha tuttavia «istituito apposite pro-
cedure», ergo nella vigenza di tale contratto al Collegio
di conciliazione potrà richiedersi esclusivamente l’e-
spletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione.
Ai sensi dell’art. 6 Ccnq/2001, infatti, le sanzioni disci-
plinari possono essere impugnate deferendo la decisio-
ne all’arbitro unico. «In via sperimentale e fino alla sca-
denza del presente accordo, la richiesta di ricorso all’ar-
bitro unico è vincolante per la P.A., salvo che l’impu-
gnazione abbia per oggetto una sanzione risolutiva del
rapporto». Soltanto il ricorrente, in caso di mancato ac-
cordo sulla designazione dell’arbitro, ha facoltà di ri-
nunciare all’espletamento della procedura (art. 6, com-
ma 2). Le sanzioni disciplinari restano sospese fino alla
definizione della controversia, salvo il caso di rinuncia
del ricorrente per mancato accordo sulla designazione
dell’arbitro (art. 6, comma 3). Ai sensi dell’art. 5
INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007
Ccnq/2003: «L’art. 6 del Ccnq del 23 gennaio 2001
non modifica il termine di impugnazione delle sanzioni
disciplinari in caso di ricorso alle procedure arbitrali,
sia di fronte all’arbitro unico che di fronte ai collegi ar-
bitrali di cui ai commi 8 e 9 dell’art. 55 D.Lgs. n. 165/
2001. Tale termine rimane pertanto di 20 giorni dal-
l’applicazione della sanzione cosı̀ come previsto dal-
l’art. 55, comma 7, del D.Lgs. n. 165/2001 e dall’art.
7, comma 6, della legge n. 300/1970».
Tutela del credito di lavoro
Li m iti alla pigno rabilità del cr edit o r e t ributivo
Compensazione atipica o impropria
Le regole generali in tema di pignorabilità del credito di
lavoro del lavoratore subordinato sono stabilite dall’art.
545, commi 3, 4 e 5 c.p.c., ai sensi del quale è consen-
tita la pignorabilità di stipendi e salari, o di altre inden-
nità relative al rapporto di lavoro, comprese quelle do-
vute a causa di licenziamento, nella misura di un quinto
dell’importo per tributi e per ogni altro credito, e nella
misura autorizzata dal giudice per crediti alimentari.
Inoltre il pignoramento per il simultaneo concorso di
più cause non può estendersi oltre la metà dell’ammon-
tare delle somme stesse.
Dai limiti alla pignorabilità deriva, ai sensi dell’art.
1246 n. 3) cod. civ., la regola generale dell’incompen-
sabilità del credito retributivo nei limiti della predetta
impignorabilità.
In tema di cessione, sequestro e pignoramento dei crediti
dei pubblici dipendenti viene peraltro in considerazione
una normativa di carattere speciale, recentemente estesa
anche ai dipendenti delle aziende private in virtù dell’art.
1, comma 137, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e
precisamente l’art. 52 D.P.R. 5 gennaio 1950, n. 180
(Testo unico delle leggi concernenti il sequestro, il pi-
gnoramento e la cessione degli stipendi, salari e pensioni
dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni) (87).
Secondo tale norma, «gli impiegati e salariati delle am-
ministrazioni indicate nel precedente articolo, assunti in
servizio a tempo indeterminato a norma della legge sul
contratto d’impiego privato o in base a contratti collet-
tivi di lavoro, possono fare cessione di quote di stipen-
dio o di salario non superiore al quinto per un periodo
non superiore ai dieci anni, quando siano addetti a ser-
vizi di carattere permanente, siano provvisti di stipen-
dio o salario fisso e continuativo» (comma 1). Nei con-
fronti dei medesimi impiegati e salariati assunti in ser-
vizio a tempo determinato, la cessione del quinto dello
stipendio o del salario non può eccedere il periodo di
tempo che, al momento dell’operazione, deve ancora
trascorrere per la scadenza del contratto in essere. Alla
cessione del trattamento di fine rapporto posta in essere
dai soggetti di cui al precedente e al presente comma
non si applica il limite del quinto» (comma 2).
N ota:
(87) La norma in questione è stata modificata dall’articolo 13 bis del D.L. 14 marzo 2005,
n. 35 (convertito dalla legge 14 maggio 2005, n. 80) e nuovamente dall’articolo 1, comma
346 della legge 23 dicembre 2005, n. 266.
XVII
Dunque anche in questo caso la cessione - e quindi il
sequestro, il pignoramento e la compensazione dei cre-
diti di lavoro - non potrebbero avvenire oltre il limite
del quinto.
Le regole legali subiscono tuttavia una consistente ed
importante deroga per effetto dell’orientamento giuri-
sprudenziale sulla c.d. compensazione atecnica o im-
propria. Secondo quest’ultimo indirizzo, la compensa-
zione in senso stretto si verifica solamente qualora i
crediti contrapposti derivino da rapporti giuridici indi-
pendenti l’uno dall’altro. È invece da escludere l’opera-
tività delle disposizioni sulla compensazione quando -
come avviene nel rapporto di lavoro - i rispettivi crediti
abbiano origine da un unico rapporto giuridico.
Infatti, secondo la Suprema corte, «la compensazione
in senso proprio presuppone l’autonomia dei due credi-
ti, con la conseguenza che quando si tratta di un unico
rapporto, ancorché complesso, la questione si riduce ad
un semplice calcolo di dare ed avere, che può essere
compiuto d’ufficio dal giudice, restando inapplicabili
sia le regole processuali (come quella della non rileva-
bilità d’ufficio) sia le regole sostanziali (come quella
della non compensabilità del credito impignorabile)
dettate per la compensazione in senso tecnico» (88).
Ciò comporta, in concreto, la possibilità di elidere cre-
diti retributivi del lavoratore (anche a titolo di tratta-
mento di fine rapporto) fino alla concorrenza di even-
tuali controcrediti vantati dal datore di lavoro, ad esem-
pio per risarcimento danni.
A pplica zione dell’ar t. 429, co m m a 3, c.p.c.
ai cr editi dei pubblici dipendenti
Analogamente a quanto avviene nel settore privato,
l’art. 429, comma 3 c.p.c. comporta l’automatica riva-
lutabilità, ad opera del giudice del lavoro, di tutti i cre-
diti collegati al rapporto di lavoro del dipendente pub-
blico (89).
Ricorrente nella giurisprudenza amministrativa è la
massima secondo la quale «al credito retributivo per
sorte capitale spettante al dipendente accedono automa-
ticamente, con le stesse decorrenze, rivalutazione mo-
netaria (da calcolarsi secondo gli indici Istat ex art.
150 disp. att. cod. civ.) ed interessi (al tasso legale
via via vigente), spettanti ai sensi dell’art. 429 comma
3 c.p.c. per il solo fatto del ritardo nell’adempimento da
parte dell’amministrazione delle rispettive obbligazio-
ni, senza che occorra costituzione in mora né dimostra-
zione di dolo o colpa del debitore datore di lavoro o co-
munque indagine alcuna sulle ragioni del ritardo stes-
so» (90). Anche in questo caso dunque, come nel lavo-
ro privato, non vi è la necessità di costituire in mora
l’amministrazione datrice di lavoro, e sono irrilevanti
le ragioni del ritardo nell’adempimento da parte di que-
st’ultima (91).
La cumulabilità degli accessori (rivalutazione e interes-
si) per i crediti dei dipendenti pubblici è stata invece
esclusa prima dal legislatore e poi dalla Corte costitu-
zionale (92), creando una evidente quanto ingiustificata
disparità rispetto alla situazione dei lavoratori del setto-
re privato, per i quali invece è stata mantenuta la pos-
sibilità di cumulo.
Infine, quanto al criterio di calcolo, la giurisprudenza
amministrativa afferma che «ai sensi dell’art. 429
XVIII
c.p.c. gli interessi legali e la rivalutazione monetaria
per gli emolumenti corrisposti tardivamente ai lavorato-
ri dipendenti vanno calcolati separatamente sull’impor-
to nominale del credito, per cui sulla somma dovuta
quale rivalutazione non vanno calcolati né gli interessi
né la rivalutazione ulteriore e sulla somma dovuta a ti-
tolo di interessi non vanno computati ancora interessi e
rivalutazione» (93).
T ransa zioni dei dirit ti dei lavo rat o ri
L’art. 2113 c.c. stabilisce che: «le rinunzie e le transa-
zioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di la-
voro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e
dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti
di cui all’art. 409 del codice di procedura civile non so-
no valide.
L’impugnazione deve essere proposta a pena di deca-
denza entro sei mesi dalla data di cessazione del rap-
porto o dalla data della rinunzia o della transazione
se queste sono intervenute dopo la cessazione medesi-
ma.
Le rinunzie e le transazioni di cui ai commi precedenti
possono essere impugnate con qualsiasi atto scritto, an-
che stragiudiziale, del lavoratore idoneo a renderne no-
ta la volontà.
Le disposizioni del presente articolo non si applicano
alla conciliazione intervenuta ai sensi degli articoli
185, 410 e 411 del codice di procedura civile».
La giurisprudenza ritiene applicabile la disposizione
sopra esposta anche ai rapporti di lavoro nel pubblico
impiego.
Cosı̀ l’autorizzazione del dipendente ad effettuare trat-
tenute sulle proprie spettanze economiche, in quanto ri-
nuncia alle spettanze medesime, è stata giudicata lesiva
del disposto di cui all’art. 2113 c.c., pacificamente ap-
plicabile anche al pubblico impiego, con conseguente
illegittimità della trattenuta operata dall’amministrazio-
ne sul trattamento di fine rapporto in dipendenza di det-
ta rinuncia (94).
Nel vigore del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, poi abro-
gato dall’art. 72 lett. t) del D.Lgs. 30 marzo 2001, n.
165, la pronuncia arbitrale resa ex art. 59 del D.Lgs.
n. 29 del 2003 (95), se non vistata dal Pretore - adesso
Giudice unico in virtù della soppressione della figura
pretorile disposta con D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51
- è stata giudicata non qualificabile come sentenza arbi-
N ote:
(88) Cfr., tra le tante, Cass. 18 dicembre 1995 n. 12905; Cass. 6 febbraio 1987 n. 1245, in
Mass. giur. lav. 1987, 187; nella giurisprudenza di merito, Pret. Nola 5 aprile 1995, in
Orient. giur. lav., 1995, 514.
(89) Si v. ad esempio, da ultimo, Cons. Stato, 4 febbraio 2004, n. 375.
(90) Cfr. Tar Lazio sez. III, 31 agosto 2004, in Foro amm., 2004, 2241; Tar Lazio, sez. III, 29
marzo 1999, n. 784, in Riv. pers. ente locale, 2000, 467.
(91) Cfr ad es. Cons. Stato, VI, 24 febbraio 1996, n. 244; Cass. 12 aprile 1999, n. 3581.
(92) Corte cost. 2 novembre 2000, n. 459, in Lav. giur., 2000, 1136
(93) Tar Lazio, sez. III, 4 dicembre 2004, in Foro amm., 2004, 3727; Tar Campania - Na-
poli, sez. IV, 23 novembre 2004, ivi, 2004, 3444; Cons. Stato, IV, 4 ottobre 2000, n.
5311.
(94) Tar Sicilia Catania, sez. III, 26 febbraio 2004, n. 484, in Foro amm., 2004, 537.
(95) Adesso art. 55 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
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trale di cui all’art. 825 c.p.c., con conseguente sua im-
pugnabilità dinnanzi all’autorità giudiziaria nei limiti
delle impugnazioni delle transazioni secondo il dispo-
sto di cui all’art. 2113 c.c. (96).
Esecuzione forzata nei confronti
della P.A.
Esecu zione fo r z ata dei cr editi vantati pr esso
l’a m m inist ra zione
L’art. 14 del D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito
in legge 28 febbraio 1997, n. 30, dispone che: «Le am-
ministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non econo-
mici completano le procedure per l’esecuzione dei
provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi
efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamen-
to di somme di danaro entro il termine di centoventi
giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima
di tale termine il creditore non può procedere ad esecu-
zione forzata né alla notifica di atto di precetto» (97).
La norma è stata giudicata costituzionalmente legittima
dalla Consulta, che ha dichiarato non fondata la que-
stione di legittimità costituzionale della norma in riferi-
mento agli artt. 1, primo comma, 3, 28 e 97, primo
comma, della Carta fondamentale (98).
Merita menzione la giurisprudenza che ha riconosciuto
l’applicabilità della norma alle Ausl attesa la natura di
ente pubblico in senso stretto, non già economico, di
tali enti, con conseguente impossibilità di procedere
ad esecuzione forzata e alla notifica dell’atto di precetto
prima che sia decorso il termine ivi previsto (99).
L’opposizione proposta dalla P.A. avverso il precetto
intimato prima del decorso del termine previsto dall’art.
14 del D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, conv. in legge
28 febbraio 1997, n. 30, deve qualificarsi come oppo-
sizione all’esecuzione e non come opposizione agli atti
esecutivi, atteso che la disposizione citata pone un in-
tervallo tra la notifica del titolo esecutivo e quella del
precetto, prima del quale l’esecuzione forzata non
può essere intrapresa. Ne consegue che il decorso del
termine legale diviene condizione di efficacia del titolo
esecutivo, la cui inosservanza, per l’inscindibile dipen-
denza del precetto dall’efficacia esecutiva del titolo che
con esso si fa valere, rende nullo il precetto intempesti-
vamente intimato, con la conseguenza che la relativa
opposizione si traduce in una contestazione del diritto
di procedere all’esecuzione forzata e integra un’opposi-
zione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 comma primo
c.p.c. non concernendo solo le modalità temporali del-
l’esecuzione stessa (100).
Esecu zione degli obblighi di far e e non far e
Con questa forma di esecuzione forzata specifica si rea-
lizzano gli obblighi positivi di fare alcunché, oppure
quelli, originariamente negativi, consistenti nel divieto
di fare alcunché, ma che, a seguito della violazione di
questo divieto, sono divenuti anch’essi positivi, in
quanto trasformati nell’obbligo di eliminare ciò che è
stato fatto in violazione dell’originario obbligo di non
fare (art. 2931, 2933 c.c.) (101).
L’art. 612 c.p.c. riconduce l’istituto di cui trattasi alla
sentenza di condanna, da considerarsi quindi come l’u-
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nico titolo idoneo a fondare l’esecuzione in argomento.
Più precisamente, deve trattarsi di un provvedimento
giudiziario contenente una statuizione di condanna,
con conseguente esclusione del verbale di conciliazio-
ne (102).
Il creditore istante dopo aver provveduto alla notifica-
zione del titolo esecutivo e del precetto deve inoltrare
al Giudice dell’esecuzione un ricorso col quale chiede
siano determinate le modalità dell’esecuzione (art.
612 comma primo c.c.).
Disposta l’audizione delle parti, il Giudice determina
con ordinanza le modalità dell’esecuzione, designando
l’ufficiale giudiziario che deve procedere all’esecuzio-
ne e le persone che debbono provvedere al compimento
dell’opera non eseguita o alla eliminazione di quella
compiuta (art. 612, comma secondo, c.c.). In caso di
opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. il Giudice
decide con sentenza (103).
L’ordinanza ha natura ordinatoria e la sua revocabilità
ne esclude l’impugnabilità sia con l’appello sia col ri-
corso per Cassazione straordinario ex art. 111 Cost. e
sia col regolamento di competenza, salva solo l’opposi-
zione agli atti esecutivi.
Gestione del contenzioso
del lavoro
U fficio del cont en zioso del lavo r o
e la difesa in giudizio delle P. A .
Nell’ambito della gestione del contenzioso giurisdizio-
nale in materia di lavoro, degna di rilievo, e sovente
utilizzata (almeno da parte di alcune tipologie di ammi-
nistrazioni) è la possibilità per le amministrazioni di
stare in giudizio, in primo grado, mediante propri di-
pendenti (art. 417 bis c.p.c.; v. peraltro già gli artt. 3
e 4 del R.D. n. 1611/1933 sull’Avvocatura dello Stato).
In concreto occorre, mediante deliberazione dell’orga-
N ote:
(96) Tar Lombardia Milano, sez. I, 8 marzo 1999, n. 765, in Foro amm., 1999, 1549. So-
stanzialmente nello stesso senso si veda Tar Puglia Bari, sez. I, 12 ottobre 1998, n. 791.
Per il riconoscimento dell’applicabilità dell’art. 2113 c.c. al trattamento economico dei
pubblici dipendenti, si veda Tar Toscana, sez. I, 18 dicembre 1998, n. 1006, in Tar
1990, I, 707.
(97) Comma cosı̀ modificato dall’art. 147, legge 23 dicembre 2000, n. 388 e successiva-
mente dall’articolo 44 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269. Il termine previsto dal testo
originario dell’art. 14 del D.L. 31 dicembre 1996, n. 669 era di sessanta giorni.
(98) Corte cost., 23 aprile 1998, n. 142, Giust. civ., 1998, I, 1772.
(99) Trib. Napoli, 25 settembre 2006, a quanto consta inedita.
(100) Cass. 20 settembre 2006, n. 20330, Gcm, 2006, 9.
(101) C. Mandrioli, Diritto processuale civile, 2006, IV, 161 e ss.
(102) Cass. 13 gennaio 1997, n. 258 e Cass. 14 dicembre 1994, n. 10713.
(103) Cfr. ad esempio Trib. Belluno 17 gennaio 2006 (inedita), che ha accolto l’opposi-
zione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. proposta da un Comune avverso il ricorso ex art.
612 c.p.c. presentato da un dipendente per l’esecuzione di una sentenza di merito a lui
favorevole. Ha osservato il giudice dell’esecuzione che l’ente (conferendo, nella specie, al
ricorrente l’incarico dirigenziale da lui richiesto, sia pure per un periodo di tempo limita-
to), aveva «già provveduto a dare esecuzione all’ordine di reintegrazione contenuto nel titolo
giudiziale», e cioè ad un provvedimento cautelare pronunciato dal giudice del lavoro e poi
confermato con la sentenza di merito.
XIX
nismo di vertice (es. Giunta comunale), rilasciare al di- rito del lavoro (artt. 414 ss. c.p.c.). Le notifiche degli
pendente un mandato speciale alle liti in cui si conferi- atti processuali continuano però a farsi presso l’Avvo-
sce la possibilità di rappresentare l’amministrazione ed catura dello Stato, ai sensi dell’art. 11 del R.D. n. 1611/
anche di conciliare e transigere. Proprio perché si tratta 1933.
di un mandato speciale, è da ritenere che occorra un
espresso conferimento di procura ad litem anche nel ca-
so in cui il dipendente designato sia un dirigente, pur se
i poteri conciliativi e transattivi sono insiti nella quali-
fica dirigenziale (cfr. l’art. 16, lett. f), D.Lgs. n. 165/
2001).
Ci si è chiesti, stante la predetta regola, se in presenza
di una controversia intentata da un proprio dipendente
l’amministrazione possa egualmente chiedere all’Av-
vocatura dello Stato (per gli enti da quest’ultima istitu-
zionalmente difesi) di trattenere la questione. Tuttavia
l’art. 417 bis c.p.c. pare chiaramente orientato nel senso
di lasciare all’Avvocatura erariale la valutazione sul-
l’importanza della controversia, all’esito della quale la
medesima può decidere di trattenere la causa oppure
di trasmettere gli atti all’amministrazione, la quale sarà
tenuta a provvedere direttamente alla gestione della
controversia tramite i propri uffici e i propri funzionari.
All’organizzazione della gestione del contenzioso del
lavoro all’interno delle amministrazioni è poi dedicato
l’art. 12 D.Lgs. n. 165/2001. L’interpretazione della
norma consente di ritenere non necessaria l’istituzione
di un’apposita articolazione, a differenza - ad esempio
- di quanto avviene per l’ufficio per i procedimenti di-
sciplinari, la cui creazione è indispensabile ai fini della
validità delle sanzioni irrogate (v. supra). Non a caso,
specie se l’amministrazione non è di grandi dimensioni,
le relative incombenze vengono normalmente assegna-
te all’ufficio personale o all’ufficio legale. Resta ferma
la possibilità - prevista dalla legge per realizzare econo-
mie di spesa e di gestione - del convenzionamento di
più enti «omogenei o affini» (e quindi, preferibilmente,
appartenenti allo stesso comparto) in modo tale da crea-
re un ufficio unico deputato all’amministrazione del
contenzioso (art. 12, ultima parte) (104).
D e r oga al fo r o e rariale
Nelle controversie di lavoro dei dipendenti pubblici
non si segue la regola del c.d. foro erariale. L’art.
413 comma 5, c.p.c. afferma infatti che «competente
per territorio per le controversie relative al rapporto
di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazio-
ni è il giudice nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio
al quale il dipendente è addetto o era addetto al mo-
mento della cessazione del rapporto di lavoro». Dun-
que, nelle controversie di lavoro nelle quali è parte
un’amministrazione dello Stato, non si fa luogo all’at-
trazione presso i giudici del distretto di Corte d’Appello
dove ha sede l’avvocatura erariale (art. 6, R.D. n. 1611/
1933), ma è competente il giudice del luogo dove il di-
pendente lavora. Anche questo è un effetto dell’assimi-
lazione al lavoro privato, nel quale - com’è noto - il
giudice competente è quello dove ha sede l’azienda
nella quale il dipendente sta lavorando o ha lavorato
(art. 413, 2º comma, c.p.c.).
Da questo momento in poi, la controversia si introduce
tramite ricorso davanti al giudice competente - Tribu- N ota:
nale in composizione monocratica ed in funzione di (104) Cfr. F. Curcuruto, La gestione del contenzioso di lavoro: modelli e problemi, in Lpa,
giudice del lavoro - e viene trattata secondo il normale 2001, 301.

XX INSERTO DI DIRITTO & PRATICA DEL LAVORO n. 43/2007