BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

CONCEPTUALIZACIÓN
- Base: fundamento o apoyo principal en que descansa una cosa
- Institucionalidad: perteneciente o relativo a una institución principios básicos o fundamentales que
Se trata de los

- Institución: cada una de las organizaciones básicas de un estado orientan al ordenamiento constitucional

Corresponde al contenido doctrinario de la CPR: contiene los valores y principios sobre los cuales se levanta todo el sistema institucional
El constituyente ha procurado sintetizar los aspectos más trascendentales del ordenamiento jurídico a fin de que los demás preceptos aparezcan como concreciones particulares
de los valores enunciados en este capítulo.
Representan estas bases, el compromiso que pretende general el constituyente para asegurar el respeto de la filosófica jurídica por la que la CPR se decide, y que se comprueba,
consecuentemente, en todo su articulado.

FUNCIÓN NORMATIVA
La CPR es aplicable como derecho vigente.
Esto importarechazar la existencia de normas programáticas, esto es, aquellas que requieren de un complemento normativo de rango
inferior para poder ser aplicadas y, mientras no se dicten, se suspende la aplicación del texto constitucional.
Las normas constitucionales – o al menos algunas de ellas – se estiman como “programas” a cumplir a futuro, como metas óptimas. Tales
disposiciones dependen del grado de desarrollo económico del E° y, por tanto, mientras no se den esas circunstancias, la respectiva disposición
Manifestación de esta
no se estima imponiendo deber jurídico alguno
doble trascendencia:
- Mayor quórum para su El texto constitucional es entendido como norma operativa, por ende, ningún razonamiento jurídico puede prescindir de ellas bajo el pretexto de
reforma: 2/3 dip y improcedencia en virtud de alguna circunstancia a cumplirse a futuro.
senadores en ejercicio Esto se denomina principio de vinculación directa de la CPR (art. 6): los preceptos constitucionales no requieren de mediatización a
(RG 3/5).
través de otros actos normativos para obligar, sino que son directamente aplicables y, por ello, derecho justiciable (alegable ante tribunales los que lo deben
El objeto de esta mayor tener en cuenta en su sentencia)
exigencia radica en
resguardar, de mayorías FUNCIÓN INTERPRETATIVA
que pueden ser
transitorias, aquellas Los valores y principios consagrados en el Cap. I iluminan todo el texto constitucional, así sirve para determinar el sentido y alcance de toda
normas que han definido normativa constitucional
las líneas fundamentales Al momento de interpretar y aplicar la CPR, siempre es y será imperativo tener en cuenta el Cap. I y, si algún valor, norma o principio de la CPR
del estado está en contradicción con cierta disposición del mismo, debe primar el Cap. I, por su carácter de básico y fundamental.
Si la contradicción ocurre dentro del propio Cap. I, se entiende que este establece cierto orden de prioridad, el cual comienza con el art. 1 y así
sucesivamente
El intérprete no puede prescindir de estas disposiciones a la hora de determinar interpretar cualquier norma constitucional, por cuanto cada una de las reglas
del Cap. I repercute en la totalidad de la Carta Fundamental

1
 L AS PERSONAS, LA FAMILIA , LA SOCIEDAD Y EL ESTADO. ART. 1°
LAS PERSONAS. INC. 1
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.  Extraída de la Declaración Universal de los DD.HH de las Naciones Unidas (1948)
Nacen: hace referencia a una realidad anterior al Estado. Por mucho que cambien las normas, las personas seguirán siendo libres e iguales al momento de nacer.
Persona: término de carácter genérico
Se fijan los valores básicos del ordenamiento jurídico, esto es, los ideales éticos básicos que el E° propugna y decide concretar, constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como
fundamentales y prioritarios por la sociedad, dentro de un contexto cultural e histórico específico:
- Libertad de la persona humana: Facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada acción según inteligencia o voluntad
 Se consagra una libertad amplia o de carácter general, que va más allá de las libertades específicas que puedan encontrarse en otra parte de la CPR
- Igualdad de la persona humana: No hay mejor o peor calidad ni clase de seres humanos, siendo todos tratados de la misma forma
 Dimensiones
 Eliminar toda discriminación o diferencia arbitraria
 Generar intervenciones necesarias para corregir desigualdades de hecho provocadas por situaciones de injusticia
- Dignidad de la persona humana: Respeto que merece todo ser humano por su calidad de tal, lo que impide que sea coaccionado física o mentalmente y
discriminado.
 Concepción antropológica- filosófica que reconoce al hombre como único ser dotado de dignidad, esto producto de su carácter racional y de su libre albedrio (autodeterminación)
- Derechos de la persona humana
 La igualdad en derechos se proyecta exclusivamente respecto de aquellos derivados de la naturaleza.
 No se opone a que en el hecho disfruten algunos, y no otros, de los derechos que les permita obtener el ordenamiento jurídico como consecuencia de su actividad y de la
situación en que, como resultado de su esfuerzo, queden colocados.
- Art. 1 inc. final deber del estado dar protección a la familia y
propender a su fortalecimiento
LA FAMILIA. INC. 2 - Art. 19 n 4: respeto y protección de la horna de la familia
Art. 19 n 5: inviolabilidad del hogar
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
-
- Art. 19 n 10: derecho preferente y deber de los padres de
Fundamental: La familia no es el único grupo existente en la sociedad, pero si es fundamental. educar a sus hijos
Constituye la primera agrupación a la que pertenece el individuo
No existe un concepto constitucional de familia
A nivel legal el art. 815 CC, relativo al derecho real de uso, señala que la familia comprende al cónyuge e hijos, sean o no reconocidos al momento de la
constitución del derecho. Sin embargo, es un concepto anacrónico – emplea la norma el termino sirvientes y hace referencia sólo a la familia matrimonial – y circunscrito a
dicho derecho.
Por otra parte, el art. 1 LMC establece que el matrimonio es la base principal de la familia, dando a entender que no es la única base de la familia
RAE: la familia es el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntos
De las varias críticas que se pueden hacer, si uno piensa en la familia matrimonial los cónyuges no son parientes, por lo que no están emparentados; de ser así, entonces, ¿no son
familia?
NOGUEIRA: la familia como grupo social, se conforma por vínculos de sangre, legales, afectivos y, eventualmente, religiosos, formada por el padre, madre e hijos,
siendo fundamental para el desarrollo integral de las personas y para la satisfacción de sus necesidades de afecto, amor, protección, techo, alimento y
preparación para la vida social
La familia monoparental no es familia? Esto dado que el concepto dice que la familia está formada por el padre, madre e hijos. Si no hay hijos no hay familia?
La familia es una realidad cambiante, el derecho solo la reconoce y ampara pero no la define; su concepto depende del momento y lugar en que nos encontremos. Hoy, desde el punto
de vista doctrinal, se la entiende como un concepto amplio, incluyendo las familias monoparentales, homosexuales, heterosexuales, basadas en el matrimonio o en uniones de hecho.
La familia tiene una dignidad y estatuto de ente moral y natural que trasciende las personas que la componen naturalmente (NOGUEIRA); sus normas
directrices son de orden público, por ello irrenunciables e innegociables.

2
 RECONOCIMIENTO Y AMPARO DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS
G RUPOS INTERMEDIOS . INC . 3
El Estado reconoce y ampara los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para
cumplir sus propios fines específicos.
Grupos intermedios son las organizaciones voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado, para que cumplan sus fines específicos a través de los
medios de que dispongan, con autonomía frente al aparato estatal.
NAVARRETE sostiene que a este concepto hay que agregar que estos grupos deben orientarse al bien común, pues la amplitud y diversidad de los objetivos de los grupos
intermedios, se condicionan por la necesidad de que su estructuración y finalidad queden enmarcados dentro del ordenamiento jurídico.
Esto es errado. Un grupo intermedio no debe necesariamente estar pensado en aras del bien común, piénsese en una persona jurídica de derecho privado con fines de
lucro. Su finalidad es obtener una rentabilidad para aquellos que forman parte de la misma. Por ejemplo una SA no tiene por qué estar orientada al bien común. Cosa distinta
es que las asociaciones no pueden ir contra principios generales y básicos como la moral, el orden público y la seguridad del Estado.
También se señala que la familia no sería un grupo intermedio por cuanto no habría voluntariedad en la unión de los sujetos que pertenecen a ella (ej. hijos). Sin embargo, la
mayoría entiende que es grupo intermedio, por cuanto es una colectividad, sin personalidad jurídica, que está entre el individuo y el Estado.
Deben estar revestidos de revestida de cierta unidad y permanencia, pues no podría considerarse como grupo intermedio un simple conjunto accidental de personas (SILVA BASCUÑAN).
El requisito de unidad es presupuesto indispensable de esta institución, ya que hace posible reconocer a la agrupación fines específicos.
Obligaciones que se impone al Estado en relación a los grupos intermedios:
- Reconocer a los grupos intermedios
 Los grupos intermedios surgen de la libertad del ser humano, así se consagra el derecho de asociarse sin permiso previo. Art. 19 n 15
 El E° debe simplemente reconocer su existencia y funcionamiento al interior de la sociedad sin previa autorización
 Por otro lado, no es exigencia de que gocen de personalidad jurídica para disfrutar de los derechos – no todos – que otorga el constituyente a las personas
 El E° no puede impedir la existencia de estas asociaciones en su interior, ni debe intervenir o perturbar su funcionamiento, salvo en los casos que la propia CPR lo autorice en
pos de un bien superior
 Ej. art. 19 n 15 declaración de inconstitucionalidad de movimientos, grupos o partidos políticos que atenten contra los principios del régimen democrático constitucional
 La CPR prohíbe las asociaciones contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado (art. 19 n 15)
- Amparar a los grupos intermedios
 Se les permite hacer valer en defensa de sus derechos todos los recursos y acciones que propendan a hacerlos efectivos.
 Así, el recurso de protección puede ser interpuesto por un grupo intermedio carente de personalidad jurídica.
- Garantizar su adecuada autonomía
 La autonomía de los grupos intermedios se configura, entre otros rasgos esenciales, por el hecho de regirse por sí mismos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse y
fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar por sí mismos, y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociación, entidad o grupo de que se trata. (sentencia TC de 1994)
 Claramente, si incurren en excesos en su actuación quedan sujetos a responsabilidades y sanciones consecuenciales
 El art. 23 CPR establece que en caso de mal uso de la autonomía que la CPR les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán
sancionados conforme a la ley
 Agrega la norma, que son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores nacionales y regionales de los
partidos políticos
 Finalmente, corresponde a la ley establecer las sanciones a aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes políticos
que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale.

3
P RINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD
La idea fundamental del reconocimiento, amparo y autonomía de los grupos intermedios es que el E° no tome a su cargo aquello que en buenas condiciones puedan realizar los
grupos intermedios, pero intervenga cuando dichos grupos no puedan – ya sea porque no cuentan con los medios o por la importancia de la función – o no quieran lograr
sus fines
Este principio tiene sus raíces en la doctrina social de la iglesia, según la cual las asociaciones mayores (el E°) no deben, con su acción, negar la actuación de las asociaciones
menores que la integran, sino remitirse a su propio ámbito de acción.
Este principio tiene dos vertientes:
- Negativa:
 Que prohíbe E° intervenir o participar en el desarrollo de actividades empresariales respecto de aquellas áreas de la economía donde los particulares estén operando
adecuadamente.
- Positiva:
 Limitaría la actividad empresarial del Estado solamente respecto de aquellos rubros en que la satisfacción de la demanda de bienes o servicios sea necesaria para la sociedad
 Y, copulativamente, no esté siendo satisfecha por los particulares, ya sea porque no pueden o simplemente porque no quieren hacerlo.
Su importancia radica en que constituye una importante norma de la actuación estatal, de manera que, de estar consagrado, el E° no podría, jurídicamente, entrar a desarrollar
ninguna actividad – económica o no – que pudiesen y quisiesen desarrollar los particulares, sino con previa demostración de que existe una deficiencia en ese campo la que debe ser paliada
por el E°.
Los que abogan por este principio entienden que él se desprende, fundamentalmente, de las siguientes normas:
- Art. 1 inc. 3, al reconocer la autonomía de los grupos intermedios
- Art. 1 inc. 4 que establece que el E° está al servicio de la persona humana
- Art. 19 N° 21, norma según la cual el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una LQC así lo autoriza
**Autores que avalan la consagración de este principio: Fermandois, Silva Bascuñán, Bulnes y Covarrubias,

Otra parte de la doctrina – entre quienes destaca el profesor ALDUNATE – no está conteste en señalar que la CPR consagra este principio. El constituyente en ningún caso imponte al
Estado un deber de abstenerse de actuar, es más en el art. 19 N° 21 sólo establece un requisito de forma para que el Estado entre a realizar actividades económica cual es contar
con una LQC habilitante – limite formal que sólo se aplica para actividades empresariales –
**Otros autores que rechazan: Vallejos, Pardow, Niño Parada, Shürmann, y Loo Gutiérrez.
Así, de no entenderse que la CPR reconoce este principio, la cuestión de en qué ámbitos interviene el Estado, queda entregada a la decisión política del Ejecutivo y del Legislativo, con un
límite general del respecto a la autonomía de los grupos intermedios

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
Algunos entienden que en este punto resulta relevante analizar el principio de solidaridad el cual infunde a la actividad de los grupos intermedios el deber de asumir como propias las carencias
o insuficiencias o debilidades ajenas, procurando remediarlas o resolverlas sin que el E° tenga que intervenir para hacerlo
Los arts. 115, inc. 1, y 122 segunda parte, aluden a la solidaridad, pero le otorgan al principio un significado distinto del acá expresado, pues lo entienden desde el E° y para realizar cometidos
y objetivos regionales y comunales

4
 ESTADO
P RINCIPIO DE SERVICIALIDAD . I NC . 4
El E° no se encuentra constituido para satisfacer sus propios intereses, sino que está creado y funciona para servir a la sociedad.
Las personas son ontológica e históricamente anteriores y superiores al E°.
La institución estatal ha sido creada por las personas para satisfacer sus necesidades y aspiraciones colectivas, siendo el Estado, por tanto, un instrumento o medio que tiene por
objeto fomentar y garantizar el desarrollo de las personas
El propio constituyente reconoce este principio al declarar que el Estado está al servicio de la persona humana (…). Lo que encuentra su correlato legal, a propósito de la Administración del
Estado, en el art. 3 inc. 1 LOCBGAE al señalar que la Administración del Estado está al servicio de la persona humana (…)

B IEN COMÚN . INC . 4

El bien común puede ser entendido como la creación de un conjunto de condiciones que permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la comunidad nacional,
acercarse, en la máxima medida posible, a su pleno desarrollo personal (Actas de la CENC).
Puede definirse, también, como el conjunto de condiciones sociales establecidas en un orden justo y pacífico, que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad, alcanzar su mayor grado de perfección posible, tanto material como espiritual 1.
El bien común no debe identificarse como la suma de intereses particulares existentes al interior del Estado, sino más bien su contenido será determinado por el propio E°,
estableciendo en cada época los valores y objetivos que la sociedad en su conjunto desea ver realizados, y cuya efectiva realización dependerá de los medios de que se disponga.
- Se establece como finalidad del Estado la promoción del bien común
 Es una norma de conducta que se impone al Estado y a sus organismos para tender a tal objetivo.
- El E° debe contribuir a crear ciertas condiciones
 El E° contribuye a la consecución del bien común lo cual importa que participa con otros en esta compleja misión
 Según algunos, mediante esta disposición se asegura el rol subsidiario del E°.
- Creación de condiciones sociales
 Esto está referido a la creación de medios e instrumentos de diversa naturaleza, que pueden ir desde la provisión de normas específicas, hasta el otorgamiento de ciertas prestación
- El objetivo de la creación de condiciones sociales es que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual
– alma – y material – cuerpo – posibles
 CEA: acá se ve la dimensión dualista del bien común, que lo distingue por igual del individualismo y del colectivismo
 Existe el bien común, en cuanto se refiere a cada miembro de la sociedad y el bien común de la sociedad nacional en su conjunto, sin que el primero se oponga al segundo, ni
viceversa.
- Todo con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece (parámetros sobre los cuales debe regirse esta actuación

1
ÁVALOS NEIRA, Mauricio Alejandro, Derecho Constitucional de las Fuerzas Armadas, Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Universidad de Concepción (2004), p. 121.
5
 - Respeto y promoción de los derechos esenciales que emanan de la persona humana. Art. 5 inc. 2
- Promoción del fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
D EBERES ESTATALES . A RT . 1 INC . 5 + provincias y comunas del territorio nacional. art. 3 inc. 2
- Deber de tutelar la preservación de la naturaleza. Art. 19 n 8
- Protección de la salud. Art. 19 n 9
- Deberes en materia de educación. Art. 19 n 10
- Resguardar la seguridad nacional.
 De las actas de la CENC se desprende un concepto extenso de seguridad nacional
 Objetivos principales de la misma
 Objetivo de defensa nacional: resguardo de la integridad y soberanía de la República frente a atentados u operativos extranjeros, encubiertos o manifiestos
 Dice relación con la protección del Estado en su conjunto comprendiendo
 La seguridad de las personas y sus derechos fundamentales
 Seguridad del territorio nacional
 Seguridad del poder del Estado
 Objetivo de estabilidad institucional: proteger a las instituciones fundamentales de la República, frente a atentados contra la paz social y el orden público interior, que
afecten su funcionamiento normal y eficiente.
 La protección del orden institucional radicaba, hasta antes del 2005, en las FF.AA según el antiguo art. 8
 Hoy corresponde a todos los órganos del Estado garantizar el orden institucional de la República. Art. 6
 Objetivo de carácter económico: permitir un desarrollo que satisfaga las exigencias del bien común y haga posible enfrentar, con éxito, las calamidades públicas.
 Concebida en forma amplia, la seguridad nacional busca la salvaguarda del Estado, su soberanía, población y territorio, frente a peligros de diversa índole, no sólo
externos – por ejemplo, un ataque militar de otro Estado, debacles en la economía mundial –, sino que también internos, provengan de la naturaleza – terremotos,
sequías, inundaciones, erupciones volcánicas, etc. – como del ser humano – conmoción interna, derrames de productos químicos, incendios forestales, entre otros –
, para lo cual el Estado se vale de los diversos agentes que lo componen y de distintos medios.
 Se podría afirmar, que la seguridad nacional es vista como una condición necesaria para la consecución del bien común.
 Es necesario tener en consideración que la propia CPR prevé como deber de toda la estructura estatal el resguardo de la seguridad nacional (art. 1°, inc. 5°) y de todo chileno de
contribuir a su preservación (art. 22, inc. 2°, CPR).
 De esta forma, parece ser, a todos nos corresponde colaborar en su mantención. Ahora bien, en un Estado compuesto de diversos órganos cada uno con un ámbito de acción
definido, los medios empleados para el cumplimiento de tal imperativo van a depender de los fines y funciones que el propio ordenamiento jurídico ha establecido para tales
órganos. Por su parte, los particulares tienen vedado el empleo del uso de la fuerza física para ir en protección del Estado del que forman parte, salvo en caso de integrarse a
entidades consagradas por la CPR como cuerpos armados.
- Dar protección a la población y a la familia.
 Su protección será mediante:
 La prevención y control de la delincuencia, así como la aplicación de la sanción correspondiente
 La adopción de medidas que la prevengan de riesgos
 Ej. construcción de obras de seguridad y salubridad públicas
- Propender al fortalecimiento de la institución familiar.
 Esto dice relación con acciones positivas que vayan en beneficio de la familia
- Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación.
 Se pretende proscribir toda forma de antagonismo social, siendo deber del Estado, propiciar la integración de grupos que pueden encontrarse postergados atendidas sus
particulares características
- Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
 Remover obstáculos de naturaleza económica, social, cultura, que impidan la efectiva participación de las personas en la vida nacional
 Se trata de exigir al Estado un rol más activo para corregir desigualdades sociales.
 Corresponde esta norma a un derecho social a favor de los individuos.
 Esta norma consagra una igualdad material o igualdad de oportunidades, que se refiere a tener las mismas posibilidades de acceso a ciertas condiciones materiales.
 Frente a esta igualdad material tenemos una igualdad jurídica, que se refiere a ser titular de iguales derechos y obligaciones.

6
 FORMA DEL ESTADO. ART. 3
TEORÍA DEL ESTADO
Esta teoría tiene como pretensión científica dar una explicación completa del Estado como fenómeno político e histórico
Estado es aquella agrupación humana asentada en un territorio determinado, en el que existe un orden social, político y jurídico orientado hacia el bien común, establecido y
mantenido por una autoridad dotada de poder de coerción
- Elemento humano o población: conjunto de personas que habitan de manera estable un territorio determinado, sometidas al poder soberano
 Pueden ser: Nacionales y extranjeras
- Territorio: asentamiento físico en donde habita el grupo humano sometido al poder estatal
 Comprende: Territorio terrestre, marítimo, aéreo y extraterrestre
- Organización política: es la especifica forma en que en el Estado se configura la institucionalización del poder; es el principio conforme al cual se organiza, ejerce y
controla la soberanía en relación con el territorio del Estado
 Estados unitarios: toda la organización estatal reposa sobre un mismo órgano productor y aplicador del derecho y su administración está organizada
jerárquicamente, de tal modo, que todas las decisiones se concentran en la cúspide jerárquica (centralización).
 En estos hay un solo ordenamiento jurídico básico, generado por órganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensión de su territorio, sobre la universalidad de las
materias o aspectos que puede comprender la competencia estatal.
 Hay un solo centro de impulsión política que está dado por los órganos del gobierno central
 Existe un solo nivel de competencias estatales que extiende su acción a todo el territorio
 Pueden haber grados de descentralización o desconcentración administrativa
 La descentralización política o Estado regional, tiene lugar cuando en un Estado simple hay ciertas unidades regionales con un fuerte espíritu autónomo, debido a rasgos
comunes como la cultura, religión, lengua, etc. estas entidades estatales gozan de autonomía administrativa y de un cierto grado de autonomía política, es decir, pueden
formar un gobierno propio, crear leyes propias e impuestos propios. Por ello se dice que corresponde, más bien, a Estados compuestos, por ej. España e Italia
 Estados compuestos: aquellos en los que, además del núcleo central de poder – con su variedad de órganos y funciones – hay centros de poder de algún modo
subordinados a aquél, pero dotados de su propia Constitución, órganos y funciones
 Estados federados: sistema compuesto por varios Estados cada uno de los cuales se rige por sus propias leyes y están sujetos, en ciertos casos, a un gobierno
central
 Se diferencian de los Estados Regionales, porque:
 Las unidades federales gozan de Poder Constituyente, en cambio la estructura organiza de las unidades regionales depende de la CPR
 En los Estados Federales suele ocurrir que las unidades federales tienen igualdad en cuanto a sus competencias, en cambio en los Estados Regionales pueden existir
notables diferencias entre las competencias de una y otra unidad regional
 Las unidades federales tienen potestad tributaria propia, en cambio las unidades regionales cuando tienen capacidad tributaria ésta es otorgada por la autoridad
nacional
 Uniones reales: Estados que comparten una sola realidad jurídica hacia el exterior, pero internamente son dos Estados independientes entre sí

FORMA DEL ESTADO CHILENO. ART. 3 INC. 1

Chile es un Estado unitario; existiendo una cuádruple unidad
- En el ordenamiento jurídico:
 Que abarca la CPR, las leyes y toda otra norma inferior
- En las autoridades gubernativas:
 Cuyas decisiones se extienden a todo el territorio nacional
- Gobernados, pueblo o destinatarios del ordenamiento jurídico
- Singularidad y unidad del territorio:
 Incluyendo a todos y a cada uno de los espacios físicos de la nación (insulares, continentales y antártico)

*SISTEMAS DE LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y REGIONALIZACIÓN. ART. 3 INC. 2 Y 3

7
 FORMA Y TIPO DE GOBIERNO. ART. 4
ACEPCIONES DE GOBIERNO
- Organización de los poderes del Estado, en particular, donde radica la titularidad de las funciones ejecutiva, legislativa y judicial
- Equivalente a Poder Ejecutivo.
 Se lo distingue de los demás poderes del Estado
- Función específica de dirección suprior del Estado, consistente en tomar las más altas decisiones políticas, en desarrollar planes y programas .
 Se la distingue de la función Administrativa, que apunta a ejecutar dichas políticas, planes y programas

TEORÍA DEL GOBIERNO

Referida fundamentalmente al estudio del gobierno en cuanto organización institucional de los poderes del Estado, su titularidad y forma de ejercicio de sus funciones (primera
acepción)

FORMA DE GOBIERNO
Organización de los poderes del Estado y las relaciones existente entre ellos (sentido estricto)
Clasificación
- Monarquía: Forma de gobierno en que el poder supremo corresponde con carácter vitalicio a un rey, designado generalmente según el orden hereditario y, a veces, por elección
- República
 Régimen en que la multitud gobierna para la utilidad pública (ARISTOTELES)
 Aquella en que el pueblo, todo o una parte de él, tiene el poder soberano (MONTESQUIEU)

EL TIPO DE GOBIERNO
El tipo de gobierno alude al principio conforme al cual se organiza la soberanía, en relación con el titular de ella
La forma de gobierno se refiere, únicamente, a la presencia, en el texto constitucional y su regulación en las leyes, del principio de separación de órganos y funciones estatales.
El tipo de gobierno se extiende a consideraciones y valores sustantivos, principalmente vinculados con la titularidad, control y límites de la soberanía.
Tipos de gobierno
- Gobiernos autocráticos: En estos hay un ejercicio concentrado del poder sin control, y el proceso de formación de la voluntad política no es de colaboración libre y competitiva entre los
diferentes grupos sociales sino que está reservado y es dirigido exclusivamente por un grupo privilegiado por motivación ideológica o de poder
 Régimen autoritario: Es aquella organización política en que existe un único detentador del poder (dictador, asamblea, comité, junta o un partido), que monopoliza el poder político
sin que les sea posible a los destinatarios del poder una participación real en la formación de la voluntad estatal
 Régimen totalitario: Es un régimen político que ejerce fuerte intervención en todos los órdenes de la vida nacional, concentrando la totalidad de los poderes estatales en manos de
un grupo o partido que no permite la actuación de otros partidos.
- Gobiernos democráticos: Existe una separación de poderes y el proceso de formación de la voluntad política es de colaboración libre y competitiva entre los diferentes grupos sociales
 Dependiendo del mayor o menor nivel de participación del pueblo en las decisiones:
 Democracia directa: Supone que el pueblo se gobierne a sí mismo, reuniéndose físicamente en el mismo lugar, adoptando todas las leyes y, si es posible, todas las decisiones
que afectan al Estado
 Democracia representativa: Supone que el pueblo elija a un conjunto de autoridades para que actúe en nombre de la nación.
 Puede derivar en
 Parlamentarismo: sistema político en donde hay un ejecutivo dual, pues el jefe de Estado es el Monarca (Inglaterra) o el Presidente (Alemania), y el jefe de gobierno es
el primer ministro o canciller.
 El jefe de gobierno surge de la mayoría parlamentaria y es responsable políticamente ante ella
 El jefe de estado es elegido democráticamente o por sucesión hereditaria
 Presidencialismo: sistema político en donde la jefatura de estado y de gobierno recaen en una misma persona elegida democráticamente, que no es responsable
políticamente ante el parlamento.
 Su fundamento es la separación de poderes
 Democracia semirrepresentativa o semidirecta: se caracteriza por una combinación de técnicas de democracia representativa y directa, que permite al pueblo tomar las
decisiones políticas más relevantes o fundamentales, dejando las demás decisiones a las autoridades elegidas por él mismo,

8
 FORMA Y TIPO DE GOBIERNO CHILENO
F ORMA DE GOBIERNO EN C HILE
Chile es unaRepública, es una forma de gobierno en donde se contempla la separación de poderes y cuya máxima autoridad es elegida por los ciudadanos o por el
parlamento para un periodo determinado.
Un régimen es republicano cuando encuentra a todos sus integrantes sometidos a un estatuto jurídico de carácter igualitario y sin excepciones al principio de responsabilidad.
Esta opción constitucional es suficiente para evaluar la constitucionalidad de los actos estatales que establezcan privilegios para individuos concretos, en su calidad de tales, o para cargos
públicos, si no dicen relación con necesidades derivadas de su ejercicio
*Por esto se critica el estatuto privilegiados dado a los ex presidentes, lo que no se condice en un sistema republicano dado que ellos no tienen calidad de funcionarios públicos
que fundamenten sus privilegios
Características atribuidas al gobernante
- Es elegido (no asume cargo por derecho propio ni hereditariamente)
- Su cargo no es vitalicio, sino que temporal
 Debe permitirse la renovación mediante elecciones periódicas
- Responde de sus actos en el gobierno a través de los mecanismos establecidos en la CPR

T IPO DE GOBIERNO CHILENO

Chile adopta un gobierno democrático, esencialmente, representativo: Las autoridades políticas son elegidas directamente por el pueblo en forma temporal y están sometidas a
controles horizontales, existiendo controles verticales que ejerce el pueblo a través de las elecciones periódicas
Los controles horizontales son aquellos que se dan a nivel de los poderes del Estado pudiendo ser intraórganos – dentro del mismo órgano cuyos actos se controlan – e
interórganos – ejercidos por un órgano sobre otro –
Los controles verticales son aquellos ejercidos por la sociedad misma - Plebiscitos comunales
Es esencialmente representativo dado que existen mecanismos de democracia semirrepresentativa: - Plebiscito de reforma constitucional
Deriva en un presidencialismo, de manera que la jefatura de Estado y de gobierno recaen en una misma persona – presidente de la República – elegida democráticamente, y que no es
responsable políticamente ante el parlamento.
Elementos característicos
- Radicar la soberanía en el pueblo  art. 5
- Gobierno de la mayoría y respecto de los derechos de las minorías
 Las decisiones están determinadas por la voluntad de la mayoría, y una vez adoptada la decisión, todos se someten a ella hasta el momento en que corresponda un nuevo
pronunciamiento en la misma materia
 El respeto de las minorías deriva del respeto de la libertad e igualdad de todos los integrantes del Estado, lo que se hace efectivo mediante diversos mecanismos que permiten que las
minorías se expresen, siendo el más relevante el sistema electoral, pero éste no es el único, por ej. aprobación de leyes que requieren quórum calificado o sean orgánicas
constitucionales
- Mínimos requisitos para la participación.
 Se deben establecer requisitos que solo se limiten a la idoneidad necesaria para asegurar la seriedad de la participación
 La participación se garantiza a la mayor parte de las personas que integran el grupo social, otorgándole tal derecho a quienes reúnan requisitos mínimos para ejercer el derecho
a sufragio, sea eligiendo a los gobernantes – derecho de sufragio activo – o postulando a cargos de elección popular -derecho de sufragio pasivo –
 Existe una proscripción a la posibilidad de limitar la participación a grupos o elementos privilegiados. Arts. 1 y 13 y ss. (sufragio universal)
- Pluralismo político.
 Respeto a la existencia y desarrollo, al interior de la sociedad, de diversas doctrinas e ideológicas políticas, las cuales pueden competir por el acceso al poder.
 Art. 19 N° 15 (d° de asociación), 12 (libertad de opinión e información) y 13 (d° de reunión )
- Límites y control al ejercicio del poder.
 Esto en aras, fundamentalmente, de evitar de abuso de poder y que con ello se afecten los derechos de las personas. Al tener la democracia como premisa la libertad e igualdad
natural de todos los seres humanos constituye una condición básica el respeto a los derechos individuales.
 Así existen mecanismos para lograr este objetivo (i) separación de poderes como mecanismos de control interórganos (frenos y contrapeso); (ii) sometimiento al ordenamiento
jurídico (estado de derecho); (iii) control político del gobierno por el parlamento; (iv) control jurisdiccional, etc.
- Respeto a los derechos individuales.
 La concepción democrática contemporánea del Estado se sustenta en dos principios básicos: (i) autogobierno del pueblo y (ii) el respeto y garantía de los derechos humanos. Estos
principios derivan de los valores de la dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad, los cuales constituyen los fundamentos básicos de nuestro ordenamiento
constitucional (art. 1)

9
 SOBERANÍA. ART. 5
CONCEPTO
Es el poder supremo en virtud del cual el Estado se da una organización política y jurídica y se plantea frente a otros Estados en un plano de independencia e igualdad
El carácter supremo de la soberanía dice relación con que no admite ningún otro poder por encima de ella, ni en concurrencia de ella, pues dicho poder es el más alto y vigoroso
de las capacidades de dominación que existen en la sociedad política, pero no es un poder absoluto, irrestricto o incondicional ya que tiene limitaciones intrínsecas, cuyo respeto
legitima su origen, ejercicio y control.
Para efectos analíticos, la soberanía se divide en:
- Soberanía-autonomía: aquella que se ejerce en el ámbito interno del territorio del Estado
- Soberanía-independencia: poder político de cada Estado frente a otros Estado y entes u organismos supranacionales. Se refiere al ejercicio de la soberanía en su proyección exterior

TITULAR
Desde el punto de vista teórico, existen dos posibilidades en orden a precisar quién, dentro de la colectividad nacional, tiene la voluntad para decidir la marcha del poder:
- El soberano es el pueblo:
 El soberano es cada uno de los individuos que forman la sociedad política, por ende, cada ciudadano, en cuanto miembro del Estado, es soberano (ROUSSEAU)
 Se entiende al pueblo, desde esta perspectiva, como la suma de la voluntad de los individuos que lo conforman.
 De esta forma, la soberanía tiene tantos titulares como ciudadanos, dividiéndose en partes iguales entre ellos.
 Esto se critica, por cuanto culmina con la pérdida de unidad y continuidad de los valores, supuestos que son decisivos en la obra del gobierno.
 Se hace necesario, por tanto, radicar la soberanía en una entidad distinta de los individuos y superior a ellos.
- El soberano es la Nación.
 La Nación es una unión de carácter abstracto y permanente de todos los miembros de una sociedad política, tanto de las generaciones pasadas, presentes y futuras .
 La Nación es el pueblo que ha adquirido conciencia de sí mismo
 Nuestra CPR señala que la soberanía reside esencialmente en la Nación. Art. 5 inc. 1
 CENC: no es correcto residir la soberanía en el pueblo, porque se trata de un porcentaje minoritario de la sociedad, al menos si se piensa en la ciudadanía.

EJERCICIO
Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Art. 5 inc. 1
En relación al pueblo, quien concreta y materialmente ejerce la soberanía en forma periódica es una fracción del mismo, por cuanto se refiere al cuerpo electoral o ciudadanía
(segmento de la sociedad civil que tiene derecho a sufragio), que es el que participa y expresa su voluntad en las votaciones populares
CEA señala que el pueblo puede ejercer la soberanía de dos maneras:
- De manera directa
 A través de elecciones periódicas del Presidente de la República, de los parlamentarios, de los concejales y alcaldes
 A través del plebiscito, que es una fórmula de democracia semirrepresentativa que tiene lugar:
 Cuando existen divergencias entre el Presidente de la República y el Congreso, a propósito de un proyecto de reforma constitucional. Art. 128 inc. 4
 En el ámbito comunal, sobre materias de administración comunal. Art. 118 inc. 5 y 99 LOCM
Según el art. 15 inc. 2 sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente establecidos en esta Constitución
- De manera indirecta o por vía de representación, cuando el poder es ejercicio por las autoridades que la CPR establece
 Existen órganos contemplados en la CPR cuya investidura no arranca del voto popular pese a lo cual, actúan por vía indirecta como representantes del soberano. En estos casos es el pueblo a través del
Poder Constituyente, el que establece en la CPR las autoridades y organismo revesitos de soberanía
Las autoridades cuyo origen sea legal, deberán relacionarse de alguna manera con las autoridades establecidas en la CPR, de lo contrario, no se encontrarían validadas para ejercer poder estatal alguno
Finalmente ningún sector del pueblo, ni individuo alguno pueden atribuirse su ejercicio. Art. 5 inc. 1
Esto recuerda la tesis de la voluntad general de ROUSSEAU según la cual, todos los integrantes del pueblo concurren a la formación de la voluntad general, sin que ningún individuo, aun formando
parte de ella, pueda atribuirse una porción de dicha voluntad; pues, es un todo indivisible, que se independiza del querer de cada uno
10
 LIMITE A SU EJERCICIO
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Art. 5 inc. 2

D ERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA

Se trata de aquellos derechos que son connaturales al ser humano y, por tanto, no sólo aquellos que tienen el carácter de fundamental por estar incluidos en el cap. III CPR
Se los conceptualiza como aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesión de normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas, y
por el mero hecho de ser hombre, esto es, son los derechos humanos
Se prefirió usar de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana en vez de derecho natural, porque es una expresión vaga y conflictiva. La idea es que se trata de
derechos que están por encima del derecho positivo.
Los derechos humanos no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, puesto que el ser humano en el desarrollo histórico de su conciencia puede ir perfeccionando
los existentes y desarrollando otros nuevos
Ni el pueblo ni las autoridades establecidas en la CPR, a quienes se les atribuye el ejercicio de la soberanía, pueden realizar actos que atenten contra estos derechos.
La CENC señalo que este límite también se aplica al Poder Constituyente derivado, pues este precepto conforma un régimen en la Carta Fundamental que ni si quiera por la vía de la reforma
constitucional o por la vía del plebiscito podría destruirse

D EBER DE LOS ÓRGANOS DEL E STADO DE RESPETAR Y PROMOVER LOS DERECHOS HUMANOS
El afectado por un órgano del Estado por el no respecto de estos derechos, deberá demostrar la infracción del órgano estatal y, basado en esto, podrá accionar para conseguir que se deje sin
efecto el acto inconstitucional y perseguir la responsabilidad consiguiente, esto por infringir el deber consagrado en el art. 5 inc. 2 y el principio de legalidad y responsabilidad.
Por lo demás, frente a tal infracción también podría hacerse valer tal derecho ante la comunidad internacional, dado que, según se verá, el mismo no solo puede estar garantizado en la CPR
sino que también en tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentran vigentes. La protección internacional opera con carácter subsidiario o complementario, en casos de
incumplimiento por el Estado por los compromisos asumidos.

D ERECHOS HUMANOS GARANTIZADOS POR LA CPR Y TRATADOS INTERNACIONALES

Requisitos que debe reunir el tratado internacional para quedan incluido en el art. 5 inc. 2
- Debe tratarse de un tratado internacional, esto es, un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados - cumpliendo el proceso previsto en la CPR – y regido
por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular. Art. 2 N° 1 A de la Convención
sobre Derecho de los Tratados (CDT)
- Debe versar sobre DD.HH
 No importa la calidad del tratado, en términos de si se trata o no de un instrumento especifico de protección a DD.HH, sino que debe versar sobre los mismos
- Es necesario que haya sido ratificado por Chile
 La ratificación es el acto internacional por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. Art. 2 N° 1 B CDT
 Es un acto solemne que se extiende por escrito e implica la firma del Presidente de la República una vez que ha sido aprobado el tratado por el Congreso, art. 32 N° 15
- Debe encontrarse vigente, esto es, que sea actualmente aplicable
 Requisitos para entender que el tratado se encuentra vigente
 Aprobación del tratado por el Congreso Nacional.
 Ratificación
 Deposito (tratado multilateral) o canjeo (tratado bilateral) del instrumento de ratificación
 Publicación en DO (no todos están contestes)
 Causales de pérdida de eficacia (CDT).
 Nulidad
 Terminación
 Suspensión de la aplicación
 Denuncia o retiro

11
J ERARQUÍA DE LOS TRATADOS DE DD . HH . EN EL ORDENAMIENTO CHILENO ( DISCUSIÓN DOCTRINAL )
- Postura que coloca a los tratados – sin distinción alguna – en el mismo plano jerárquico de las leyes internas
 Fundamento:
 La CPR somete a los tratados a los trámites de una ley. Teniendo, por tanto, la misma jerarquía
 Consecuencias
 Para que el tratado internacional tenga fuerza obligatoria en Chile debe ser publicado en el DO, de lo contrario no existe obligación jurídica de aplicarlo
 El tratado no puede derogar normas constitucionales
 El tratado deroga normas legales anteriores a él y que sean contradictorias con el mismo
 Normas legales posteriores al tratado derogan éste en todo lo que contravenga a las primeras.
 Si las normas del tratado pugnan con la CPR, siempre prevalecerá la CPR
 Procede recurso de casación en el fondo
 Criticas
 Los tratados son acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional, no pudiendo las partes del mismo dejarlo sin efecto unilateralmente, como acontece con las leyes
 El tratado no puede ser dejado sin efecto por medio de una ley posterior que sea contraria al mismo, sino que el tratado pierde eficacia únicamente por las causales
contempladas en el derecho internacional, concretamente aquellas reconocidas en la CDT
 Para que los tratados tengan fuerza obligatoria, no es necesaria su publicación en el DO. Si bien el art. 54 n 1 prescribe que la aprobación de un tratado se someterá a los
trámites de una ley, ello se traduce en que se requiere el mismo quórum de una ley ordinaria para su aprobación, pero no significa que se equipara a una ley.
- Postura que otorga rango constitucional a los tratados que versan sobre DD.HH.
 Argumentos
 Los DDHH asegurados en un tratado internacional se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte del a CPR material
 La voluntad del constituyente fue otorgarle a los tratados sobre DDHH una jerarquía y modalidad de interpretación distintos a los otros tratados, de manera que su
jerarquía es superior al de una simple ley
 El tratado en materia de DDHH se convierte en un procedimiento secundario de reforma constitucional establecida por el propio constituyente, distinta del procedimiento
regulado en el Cap. XIV
 El derecho establecido en el tratado adquiere aplicación inmediata, puesto que si fuera necesaria una reforma constitucional para ello, no se estaría cumpliendo el deber y
mandato de respeto y promoción de los DD.HH, ya que quedaría a la voluntad del Estado acatar el mandato constitucional
 Consecuencias
 Si el tratado pugna con una ley se aplicará aquel en pos de la ley
 Los tratados sobre DD.HH no sólo pueden adicional o complementar los derechos asegurados constitucionalmente, sino que, también, pueden incorporar preceptos que
contengan derechos humanos en contradicción a normas constitucionales preexistentes, por cuanto el criterio para juzgar tales derechos, no es si está el tratado de acuerdo o
no con las normas constitucionales, sino que es si el tratado que introduce el derecho produce el mejoramiento objetivo en la seguridad y garantía de los derechos en Chile.
 Critica
 La factibilidad de reformar la CPR por la vía de aprobar un tratado atentaría contra el mecanismo de reforma constitucional contenido en el Cap. XIV de la CPR, el que se
caracteriza por su rigidez, especialmente en lo referente a la reforma del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales en el que se exige un quórum reforzado de
2/3 de los diputados y senadores en ejercicio.
 De aceptarse rango constitucional a los tratados sobre DD.HH la CPR se reformaría por la mayoría simple en la cámara de diputados que es el quórum exigido, por RG, a
los tratados.
 El sostener que los tratados internacionales sobre DD.HH pueden modificar la CPR conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de
constitucionalidad de los tratados y el control a posteriori (recurso de inaplicabilidad), ya que dichos controles reconocen como causa inmediata la prevalencia de la CPR sobre
la ley o el tratado
- Postura que considera a los tratados sobre DD.HH con una jerarquía superior a las leyes o jerarquía supralegal.
 Argumentos
 Los tratados no tienen una jerarquía constitucional, puesto que las diversas normas referidas a ellos en la CPR le otorgan un tratamiento de ley.
 Ahora bien, los tratados sobre DD.HH tienen mayor fuerza jurídica que la ley interna común.
 Así, los tratados y las leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa, pero en la aplicación de ambas preceptivas, a un caso concreto, tendrá primacía el
tratado internacional sobre el precepto legal
 Consecuencias
 El tratado no deroga ni modifica la ley, sino que la supera, la hace inaplicable, la deja sin efecto, la hace caduca en lo que se oponga a las disposiciones del tratado.
 Si el tratado contraviene la CPR, deberá privilegiarse el texto constitucional
- Postura que le otorga una jerarquía supraconstitucional a los tratados.
 No aceptada por doctrina y jurisprudencia nacional

12
 ESTADO DE DERECHO. ARTS. 6 Y 7
CONCEPTO
Es aquel Estado en que impera un sistema jurídico general, objetivo e impersonal, que obliga por igual a los gobernantes y gobernados y que impide a los primeros actuar de
manera arbitraria
Es una limitación del poder (o soberanía) por medio de normas jurídicas preestablecidas. Lo esencial es el Derecho como limitación del Estado
En el Estado de Derecho “la organización y el ejercicio del poder político están sometidos a normas jurídicas preestablecidas que, por esa misma circunstancia, protegen y
garantizan los derechos y libertades de los individuos y grupos, sin más excepciones que las que impone el bien común. Tales normas jurídicas obligan a todos, tanto a
gobernantes como a gobernados”2.
- Principio de supremacía constitucional. Art. 6
BASES CONSTITUCIONALES - Principio de juridicidad o legalidad. Arts. 6 y 7
- Principio de responsabilidad. arts. 6 y 7 incs. Finales
- Principio de separación de órganos y funciones. art. 7 inc. 2
- Reconocimiento y garantía de los derechos humanos.
PRINCIPIO DE JURÍDICA O LEGALIDAD
P RINCIPIO DE IMPERIO DEL DERECHO
Alude a la idea de sujeción general de todos los integrantes de un Estado al ordenamiento jurídico .
Como manifestación de este principio está el art. 6 inc. 2, sin embargo esta norma es acotada, por cuanto señala que los preceptos de esta constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona o institución o grupo
Formas en que rige:
- Para los órganos del Estado
 Se manifiesta en el principio de jurídica o legalidad, que se traduce en que el Derecho es fuente y límite de la potestad pública, en otros términos, las potestades públicas existen y
actúan en la medida en que el Derecho las consagra
- Para los particulares
 Se manifiesta en el principio de libertad y responsabilidad, porque el derecho ya no es fuente de su actuar, sino que dicha fuente es su libertad y, por otro lado, el individuo sólo
responde en la medida que el Derecho establezca limites y/o consecuencias para su actuar.

C ONCEPTO DE PRINCIPIO DE JURÍDICA

Las potestades públicas deben fundarse en el derecho tanto en su origen como en su actuar

2
LATORRE, Adolfo Paúl, Política y Fuerzas Armadas. Características y misiones constitucionales de las FF.AA, (Santiago, Revista de Marina, 1999), p. 44.
13
A NÁLISIS DEL ART . 6
1. Imperatividad del ordenamiento jurídico. inc. 1°:
a) Destaca la imperatividad que respecto del Estado adquieren las normas constitucionales y, también, del resto del ordenamiento jurídico, en cuanto dicho
ordenamiento ha sido producido de acuerdo a la CPR
2. La supremacía constitucional: El art. 6° inc. 1° se refiere a la sujeción a las normas dictadas conforme a la CPR lo que se entiende en dos sentidos:
i) Se refiere a las disposiciones que no contradicen la norma constitucional, es decir, obligan sólo aquellas normas que son constitucionales
(1) Entonces ¿las normas inconstitucionales requieren de una declaración previa de inconstitucionalidad? O, por el contrario, ¿podrían constitucionalmente ser
desobedecidas sin declaración alguna?
(a) El sistema de la CPR no permite una desobediencia sin más de las normas que conforman el ordenamiento jurídico.
(b) Existe una presunción de validez del ordenamiento jurídico: Se debe sostener la validez (en cuanto no contradicción con la CPR) de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico, mientras no diga lo contrato el órgano competente (TC)
ii) Se refiere sólo a aquellas normas “dictadas” conforme a la CPR, es decir, que se someten a los procedimientos previstos para la producción legislativa
establecidos en la CPR
(1) La CPR contempla normas de procedimiento de formación de ciertas normas:
(a) Leyes; DFL; tratados internacionales y; reglamentos
(2) Ahora, ¿respecto de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico no rige este corolario? Por ej. los DL quedarían fuera del ordenamiento
jurídico administrativo y del principio de obligatoriedad, que es lo que viene a establecer la norma; lo mismo acontecería con la costumbre, los principios
generales del derecho, etc.
(3) Afirma BERMÚDEZ que en realidad las fuentes producidas por vías no previstas en la CPR obligan, pero por ser normas de derecho y no necesariamente
tendrán una presunción de validez, incluso alguna de ellas deberán ser probadas (ej. costumbre).
(4) Continúa el profesor afirmando que las normas “dictadas” conforme a la CPR tienen presunción de validez
3. Eficacia normativa de la CPR. inc. 2
a) La eficacia normativa alcanza al Estado – a todos los órganos estatales – y a los privados
i) Cabría preguntarse ¿el resto del ordenamiento jurídico no obliga a los privados?
(1) La imperatividad del resto de las fuentes del Derecho viene dada por el inc. 1° del art. 6. Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico respecto de
los sujetos de derecho privado no es más ni menos que hablar de la imperatividad del derecho en sí mismo
ii) Se extrae del inc. 2° no sólo la eficacia normativa de la CPR sino que, además, la eficacia horizontal (entre particulares) de dichas normas
iii) Este inciso es importante dadlo que la eficacia directa deja en evidencia que la CPR es norma operativa

14
4. Se trata de un principio de jurídica:
a) De los incs. 1 y 2 se desprende una sujeción a la CPR y al resto del ordenamiento jurídico. Por tanto, no se agota el principio con la sola sujeción a la ley, sino que
importa respetar toda la pirámide normativa en cuanto al grado y en cuanto a la materia; es decir, la norma establece una sujeción al bloque de jurídica y no a un
sólo tipo de norma.
b) En relación a la Administración del Estado, el principio de jurídica tiene dos vertientes
i) En cuanto sujeción de la actuación al ordenamiento jurídico
(1) Estará vinculada por la CPR, por las normas de rango legal, por las normas reglamentarias e, incluso, por sus propios actos en la medida que ellos tengan
un carácter normativo general (principio de inderogabilidad particular o singular del reglamento) o concedan derechos a los administrados (teoría de los
derechos adquiridos)
(a) Por lo demás, aparece acá el principio de reserva legal en el sentido de que la A° vía reglamento no puede entrar a afectar la libertad ni la propiedad,
materias cuya regulación queda reservada a la ley.
(i) Así, este principio es un elemento específico dentro de la jurídica, que marca una distribución de competencias, reservando al Poder Legislativo la
regulación de determinadas materias.
ii) En sentido atributivo: sólo se puede hacer aquello que el ordenamiento jurídico le permite
c) En relación al legislador
i) El producto de su actuación son las leyes.
(1) El legislador puede dictar leyes que contraríen normas de rango legal, en cuyo caso las está derogando
(2) Sin embargo, si está vinculado a la CPR  Las leyes contrarias a la CPR serán inconstitucionales
ii) Sus componentes parciales (Cámara de Diputados y Senado) también pueden verse sometidos, en sus actuaciones, a una regulación legal (ej. LOCCN) o
incluso reglamentaria (ej. reglamento de las cámaras)
iii) Una pregunta que surge es si puede existir una autovinculación del Poder Legislativo, es decir, que cree leyes que luego deberá cumplir
(1) ALDUNATE estima que no puede admitirse, porque ello importaría que el legislador establezca normas equivalentes a la CPR en términos de lo que puede
o no puede hacer ¿?? O sea si crea una ley puede que lo obliga puede desobedecerla sin necesidad de derogación previa???? Es ridículo o no entiendo el
punto.
iv) El legislador no queda vinculado al principio de jurídica respecto de las leyes interpretativas de la CPR, en el sentido de que las puede modificar, pues mientras
están vigentes, debe cumplirlas
v) El legislador tampoco se encuentra vinculado por las sentencias del TC, pues nada obsta a que apruebe un proyecto que anteriormente haya sido declarado
inconstitucional por este tribunal
vi) En cuanto a la vinculación del legislador a los tratados internacionales, hay que distinguir según la tesis que se acoja al respecto.
(1) Según ALDUNATE si una ley va en contra de una obligación internacional podrá generar obligaciones internacionales derivadas de tal trasgresión, pero
ello no adolece de un vicio de orden interno. Distinto es que tratándose de un tratado sobre DD.HH la aprobación de la ley implique una infracción al
deber constitucional del art. 5 inc. 2, porque en este caso la ley sería inconstitucional por ir en contra de tal deber y no por su sola oposición a la normativa
del tratado.
d) En relación al juez
i) El juez debe proceder y fallar conforme a derecho
(1) Relativo a tribunales no pertenecientes al PJ encontramos normas que vinculan al juez a fallar conforme a derecho en relación al TC (art. 92 inc. penúltimo)
y al TRICEL (art. 96 inc. penúltimo)
(2) Ahora bien, en términos generales, el deber de proceder y fallar conforme a derecho se extrae del art. 6 que vincula a todos los órganos del Estado y del
art. 19 n 3 inc. 5 que establece como requisito para dictar sentencia la existencia de un proceso previo legalmente tramitado.
(a) Con todo el juez debe fallar aun por falta de ley (art. 76 CPR + 10 COT), debiendo hacerlo conforme a equidad (art. 170 n 5 CPR).
(b) Por otro lado, los árbitros arbitradores fallan conforme a lo que su prudencia y equidad le dictaren (no necesariamente conforme a la ley) y, además,
el procedimiento al que se sujeten puede ser aquel indicado por las partes en el acto de constitución del arbitraje (no sería un procedimiento legal).
(i) Afirma NAVARRETE que si el juez está vinculado al ordenamiento jurídico y su sentencia debe provenir de un proceso legalmente tramitado, solo
podrá entenderse eximido de su ejecución al ordenamiento en la medida que el propio ordenamiento contemple esa posibilidad
ii) Si bien el juez, en su sentencia, está vinculado por el bloque normativo, que incluye reglamentos, la infracción al mismo no será constitutivo de casación en el
fondo.
5. La infracción al principio de jurídica generará la responsabilidad y sanciones que determine la ley.

15
B REVE ANÁLISIS DEL ART . 7
1 Requisitos para una actuación valida de todos los órganos del E°. inc. 1
a Investidura regular y previa:
i Investidura: es la toma de posesión del cargo por quien ha sido elegido o designado para él, cumpliendo con el ordenamiento jurídico en vigor.
(1) Si se trata de un cargo de elección popular requerirá de un proceso electoral para la toma de posesión del cargo
(2) En los supuestos en que no se elija democráticamente se deberá respetar el proceso de nombramiento.
ii Regular: la toma de posesión del cargo debe hacerse conforme a derecho.
iii Previa: con anterioridad a la actuación del órgano.
b Actuación dentro de su competencia: suma de potestades, funciones y atribuciones que la CPR y la ley otorgan, limitadamente, a cada órgano del Estado.
i Las potestades que se atribuyen al órgano pueden responder a distintos criterios
(a) Materia: cometido o conjunto de tareas que se le ha asignado a un órgano del Estado
(b) Territorio: ámbito espacial o limite físico en que accionan los órganos del Estado
(c) Grado o jerarquía: formula vertical de reparto de competencias, de manera que aquellas de mayor importancia quedan radicadas en el órgano de mayor jerarquía
c En la forma que prescriba la ley
i Procedimiento de actuación del órgano
ii Formalidades externas a que se somete la actuación
iii El contenido del acto: mandato particular o general, concreto o abstracto, el cual debe adecuarse al ordenamiento jurídico
(1) No todos están contestes en entenderlo comprendido dentro de este punto. BERMÚDEZ sostiene que dentro de este precepto no se contempla la ilegalidad material
d Presunción de legalidad de los actos de autoridad: El carácter antijurídico de una actuación emanada de una autoridad debe ser constatado por un juez y probado por quien lo alega.
i Permite la actuación de los poderes del Estado sin que sea necesario que los mismos demuestren la regularidad de su actuación para cada caso.
(1) Esto tiene consagración a propósito de la Administración en el art. 3 inc. final LBPA, que reconoce la ejecutoriedad de los actos en cuya virtud los actos administrativos no requieren de
habilitación judicial para su cumplimiento.
2 Prohíbe, en forma absoluta, a todo sujeto, atribuirse poderes o derechos más allá de aquellos que se les han conferido por la CPR o la ley . inc. 2
3 Nulidad de derecho público . inc. final
a Las causales que dan lugar a esta sanción estarían taxativamente señaladas en el propio art. 7 CPR
b BERMÚDEZ afirma que no sería posible aplicar la nulidad de derecho público como sanción a un acto que adolece de una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva o de fondo (ilegalidad en el objeto del
acto), como sería la desviación de poder, por ejemplo, ello porque tal ilegalidad no cabe dentro de las causales del art. 7.
i Así, la sanción frente a los vicios que no queden comprendidos dentro de las causales de nulidad de derecho público debe buscarse en otra norma, cual es el art. 6 inc. final
(1) Es el art. 6° en sus incs. 1° y 2° el que establece el principio de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento jurídico, así como la supremacía constitucional.
(2) Platea el profesor, a propósito de la A°E°, que el problema está en que la citada norma remite la sanción para la “ilegalidad sustantiva” a lo que se establezca en la ley y, evidentemente, al no
existir en la ley de bases de procedimiento administrativo una norma que resuelva el problema, tampoco existe una sanción expresa de nulidad – como debería ser – para este caso
(3) Afirma BERMÚDEZ, que la salida a este problema está en los principios generales del Derecho, en cuanto fuentes con aplicabilidad inmediata dentro del ordenamiento jurídico administrativo.
(a) No es posible sostener que la omisión legislativa, en cuanto no se ha desarrollado el inc. 3° del art. 6° CPR, pueda llevar a la falta de sanción de los actos que incurran en una ilegalidad
sustantiva. Lo que ocurre es que su fundamento debe buscarse en otras disposiciones
ii Con todo, cabe señalar, que otros entienden que “en la forma” que prescribe la CPR no sólo dice relación con aspectos formales de la actuación del órgano sino que, también, con aspectos sustanciales,
por lo que la ilegalidad sustantiva si quedaría comprendida entre las causales de nulidad de derecho público del art. 7 inc. final
c En relación al art. 7 inc. final, y siguiendo a BERMÚDEZ, cabe agregar que si en él estuviere establecido realmente como sanción directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente que, acto seguido,
remita a la ley el establecimiento de las sanciones por la violación del mismo artículo.
i Cabe preguntarse, entonces, cuál es el rol de la expresión “nulo” del inc. 3° del art. 7.
(1) Al parecer ella debe ser entendida dentro del contexto propio del artículo y en especial respecto de su inciso 2°
(2) Es más, aparentemente la voz nulo es más bien una categorización o valoración del acto más que una tipificación de una sanción que en cualquier caso no corresponde a una norma de rango
constitucional
ii Así las cosas, el profesor BERMÚDEZ sostiene que la nulidad de Derecho Administrativo no está en el art. 7 inc. 3, sino que en la norma a la cual este se remiten los dos incisos terceros de los arts. 6 y 7,
es decir, en la ley. Es la ley la que debe señalar expresamente la sanción de nulidad del acto administrativo en los casos de vulneración del principio de legalidad
(1) En contra se puede decir que el legislador encargado de establecer la sanción de nulidad no lo ha hecho, estableciéndose sólo en casos excepcionales en algunas leyes especiales sin que exista
una norma positiva que fije la nulidad como sanción genérica por la vulneración del principio de legalidad
(a) Contraargumento: la nulidad, así como otras figuras jurídicas, constituye una institución común a todo el derecho, con lo que su regulación en caso de lagunas, trasunta las distinciones
entre público y privado. Entonces, la forma de integrar el ordenamiento administrativo en caso de lagunas es recurriendo al D° Común, esto es, el Derecho Civil. El art. 1462 CC establece
que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno. La sanción frente a la ilicitud del objeto del acto es la nulidad del mismo (Arts. 1681 y 1682 inc. 1° CC)

16
P RINCIPIO DE LEGALIDAD POSITIVA ( SEPARACIÓN DE PODERES ). ART . 7 INC . 2
Según gran parte de la doctrina, el art. 7 inc. 2 establecería el principio de separación de poderes el cual es un presupuesto del Estado de Derecho, pues éste para ser tal presupone una
distribución de funciones entre los órganos estatales, para que cada uno de ellos desempeñe sus funciones con amplia autonomía, pero controlándose mutuamente (controles
interórgano)
Se busca evitar la concentración del poder político y así impedir un posible abuso del poder estatal.
La expresión magistratura se refiere a todos los órganos del Estado.
Autoridad es sinónimo de competencia, potestad, poder, atribución o facultad.
principio de legalidad positiva, que se traduce en que las facultades sólo pueden ejercerse por
ALDUNATE estima que la norma en estudio especifica el principio de juridicidad en el
aquel a quien se las haya conferido la ley, y sólo en la medida en que se hayan establecido expresamente; de lo contrario tendrá lugar la nulidad de D° público.
No está conteste en entender que esta norma consagra el principio de separación de órganos y funciones, pues nada dice como se estructuran las competencias y, perfectamente,
ellas podrían concretarse en un solo órgano, sin que se atentara contra el contenido normativo de este precepto.
El principio de separación de poderes, se encontraría en otras normas:
Art. 24: Presidente de la República
Art. 46: Congreso Nacional
Art. 76: Poder Judicial
El que las facultades deban establecerse expresamente por ley no supone ni impone que deban serlo completa y detalladamente. El límite está dado por una mínima determinación que
permita conocer en que consiste la atribución respectiva, por parte de quien deba cumplirla
- ¿Es aceptable la teoría de los poderes implícitos dentro de la CPR?
 Según tal teoría allí donde la CPR establece un cometido o tarea para un órgano estatal, se entiende que entrega los medios necesarios para cumplirla. Poderes implícitos son
aquellos que sin ser otorgados en forma expresa, deben entenderse como supuestos para el ejercicio de determinadas funciones o competencias que sí han sido entregadas
 En principio la respuesta a la interrogante sería negativa, dada la expresión “expresamente” del art. 7 inc. 2.
 Con todo, es posible apreciar en la CPR tres formas de atribuir competencia
 Casos en que las atribuciones se encuentran determinadas en forma expresa y precisa, caso en que no cabrían los poderes implícitos
 Casos en que se señalan un cometido a la autoridad, ya sea a modo de finalidad (ej. art. 24 CPR) o bien a modo de función. En este caso sería discutible que puedan
derivarse facultades o atribuciones de la mera consagración de la finalidad o función
 Casos en que sólo se consigna atribuciones formales (normar, fiscalizar, resolver) sin un contenido sobre el cual actuarlas. Según algunos, como los preceptos
respectivos no atribuyen competencia (expresa) especifica al respectivo órgano, sería aplicable la teoría de los poderes implícitos.
- ¿Hasta qué punto de detalle debe la ley regular las facultades que atribuye a los órganos públicos ?
 Según NAVARRETE, Se debe distinguir entre los aspectos de una atribución que se encuentran prescritos o normados – potestad o competencia reglada – de aquellos aspectos que
constituyen el campo de actuación no regulado - potestad discrecional – lo que no debe ser confundido con un ejercicio arbitrario (sin motivación razonable) de cualquier tipo de
autoridad.
 Mientras mayor sea el ámbito reglado de la competencia menor será el espacio de la decisión discrecional y viceversa
 Con todo, lo afirmado n es del todo acertado. La potestad discrecional no importa falta de regulación sino que supone el otorgamiento de una serie de atribuciones u
opciones dentro de las cuales la autoridad respectiva puede, en principio, elegir libremente cuál de ellas ejercer.
 Ahora bien, la posibilidad de optar por una u otra opción se debe hacer conforme a determinados criterios entregados por el legislador o en base a ciertos principios
jurídicos.

17
T EORÍA DE LA NULIDAD DE D ERECHO PÚBLICO . A RT . 7 INC . 3
A nivel constitucional existen diversos mecanismos destinados a establecer las consecuencias derivadas de la infracción del principio de jurídica, lo que se relaciona con la f u n c i ó n d e
c o n t r o l d e l E s t a d o que no es otra cosa que la sistematización del aspecto jurídico de los frenos y controles que ejercen unos órganos sobre los otros.
Tipos de controles
- Controles subjetivos los que van dirigidos a establecer las responsabilidades personales de un sujeto por su actuación que contraviene el ordenamiento jurídico
De los inc. 3 de los arts. 6 y 7 se desprende un principio de responsabilidad, el que es inherente a todo E° de D°, pues quien ejerce poder es responsable de ejecutar sus actos conforme al
ordenamiento jurídico y su actuación al margen de éste permite hacer efectiva su responsabilidad.
Esto no es más que el correlato de la nulidad de derecho público.
- Controles objetivos son aquellos que van dirigidos a establecer en qué medida un determinado acto va en contra del ordenamiento jurídico, a fin de hacerlo desaparecer del
ordenamiento o privarlo de efectos.
 Dentro de éstos encontramos la nulidad de derecho público

CONCEPTO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

Es aquella sanción de invalidez – para algunos es de inexistencia – de un acto jurídico emanado de un órgano público, por infracción a los requisitos de validez
de su actuación establecidos por la CPR
Quienes abogan por la tesis de que es una sanción de inexistencia argumentan en relación al art. 35 CPR según el cual los reglamentos y decretos no firmados por el Ministro no
serán obedecidos sin este esencial requisito; al no poder exigirse licita o legítimamente su cumplimiento, el acto es inexistente. Sin embargo, como contra argumento se puede
sostener que esta norma es excepcional, y sólo aplicable para el supuesto ella regulada. En todos los demás casos, el acto irregular se presume conforme a derecho no dando lugar a
desobedecerlo salvo que se declare su irregularidad en juicio.

CARACTERÍSTICAS
- Ámbito de aplicación
 Como la CPR no distingue, se aplica a los actos de cualquiera de los órganos del E°, sean pertenecientes al PE, PL o PJ
 Con todo, el ámbito propio es el de la actuación de la Administración del Estado
 En relación al Poder Judicial y al Poder Legislativo, existen mecanismos especiales para controlar los actos viciosos
 Así en relación al PJ la sentencia viciada puede atacarse vía nulidad procesal o vía recurso de casación
 En relación al PL su producto es la ley, la que puede ser atacada por inconstitucionalidad ante el TC.
- Diferenciada e independiente de la nulidad de derecho privado.
 No cabe distinción entre nulidad absoluta y relativa, pues esta distinción civil sirve para la determinación de las causales de nulidad, como así también para determinar la legitimación,
la procedencia de la ratificación y los plazos de prescripción de la acción. En esta materia tanto las causales, como los titulares y el saneamiento (si es que se acepta) son los mismos
 Por otro lado, los actos administrativos que se dictan en el ejercicio de potestades publicas gozan de todos los privilegios que posee un acto de autoridad (presunción de legalidad,
ejecutoriedad e imperio)
 Los actos administrativos tienen elementos distintivos de los actos jurídicos de derecho privado, así, por ej. respecto de un acto administrativo se habla de competencia y no de
capacidad.
- Causales
 Sólo opera por infracción a lo dispuesto en el art. 7
 Por no estar investido regularmente y en forma previa el sujeto que ejecuta el acto
 Por no estar dentro de la competencia de la autoridad respectiva el acto ejecutado
 Por no haberse respetado la forma de producción del acto
 Por ejercer otras atribuciones y derechos no expresamente otorgados por la CPR y la ley
 Según algunos, por ilegalidad de fondo del acto
18
- Forma de operar.
 Según algunos opera de pleno derecho
 El principal fundamento radica en la voz nulo que emplea el art. 7 inc. 3
 La nulidad opera desde el momento del nacimiento del acto, dejando la actuación contraria a derecho como equivalente a una vía de hecho, puesto que no constituiría derecho
 El juez solo interviene constatando la nulidad, dictando una sentencia meramente declarativa y no constitutiva
 Otros entienden que no opera de pleno derecho
 De lo contrario se generaría inseguridad e incerteza jurídica
 Por lo demás, es un efecto demasiado importante para deducirlo del texto constitucional, ya que la norma es muy escueta y si el constituyente hubiese querido establecer esto, lo había hecho de
manera explicita
 Decir que opera de pleno derecho importaría que los actos dictados por los órganos públicos quedarían en la situación de no ser obedecidos por la nulidad que les afecta, sanción que sólo está
establecida en el art. 35 inc. 1 para el supuesto ahí contemplado.
 La LBPA establece en su inciso tercero una presunción de legalidad del acto administrativo, lo cual indica que el acto que tenga vicios ostensibles se presume legal, produciendo plenos efectos, hasta
que se declare nulo (el acto es anulable)
 Por tanto, la nulidad de derecho público requiere de una sentencia judicial constitutiva
 Al no existir un procedimiento específico al respecto, se debe tramitar según las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía
- Efectos de la resolución que la acoge.
 SOTO KLOSS estima que produce efectos ex tunc, esto es, efectos retroactivos
 La nulidad se ha verificado con antelación, desde el instante mismo en que se realizó el acto o se incurrió en la omisión
 Otros entienden que produce efectos ex nunc, es decir, hacia futuro desde la declaración de nulidad.
 Con esto se reconoce que hubo un lapso durante el cual el acto produce efectos validos
 Lo anterior se corrobora con el art. 63 LOCBGAE el cual, a propósito del vicio de investidura, señala que la nulidad del nombramiento en ningún caso afectara la validez de los
actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad
- Posibilidad de ser subsanada por voluntad de los sujetos.
 Se entiende que es insubsanable, de manera que no puede convalidarse el acto de manera alguna
 El tipo de bienes comprometidos tienen tal envergadura que no se puede permitir ningún tipo de saneamiento
 Por lo demás, como una de las partes es el E°, podría ser peligroso utilizar la lógica de poder subsanar un acto que no ha cumplido con todos sus requisitos de validez, ello
dada la influencia que puede tener el E° por sobre el particular.
 El tema es que el art. 13 LBPA dispone que la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren los intereses de
terceros
 Esta norma se basa en dos principios
 El principio de trascendencia: el vicio debe afectar un elemento esencial
 El principio de conservación de los actos administrativos: la A° debe garantizar la continuación de la actividad administrativa, siendo la nulidad del acto la última ratio, de
manera que si el acto puede ser saneado no debe recurrirse a la nulidad
- Prescriptibilidad
 Clásicamente se entiende que la acción es imprescriptible, no siendo posible aplicar a su respecto las normas existentes a nivel legal
 La CPR no señala prescripción alguna de la acción de nulidad de derecho público y, por tanto, toda norma legal que así lo establezca adolecería de un vicio de
inconstitucionalidad
 Otros entienden que si es prescriptible
 No puede sostenerse una tesis que atenta contra la certeza y seguridad que debe dar el derecho
 Para determinar el plazo de prescripción debe acudirse, a falta de norma a nivel de derecho público, al CC, cuyo art. 2497 establece que las reglas relativas a la prescripción se
aplican igualmente a favor y en contra del Estado, siendo el plazo de 5 años desde la exigibilidad de la obligación (art. 2525 RG)
 la jurisprudencia ha entendido que la acción de nulidad de derecho público es imprescriptible pero las acciones patrimoniales derivadas del acto viciado son prescriptibles (caso
PAULA AEDO CON FISCO, 2001)
 Una crítica que se formula es que reconocer que los efectos patrimoniales prescribes importa una limitación a la nulidad del acto
- Es irrenunciable.
 Estamos ante una nulidad de orden público y, por tanto, irrenunciable pues la sanción ha sido contemplada en defensa del ordenamiento jurídico.
 No son válidas las cláusulas de cualquier convención en que se pacte, anticipadamente, la renuncia a reclamar el vicio
- Autoridad que la declara.
 Por los tribunales de justicia
 Por la Administración mediante la invalidación. Art. 53

19
 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE PROBIDAD Y PUBLICIDAD. ART. 8
**antes del 2005 el art. 8 trataba el pluralismo limitado (revisar, Charney preguntó regulación antigua de la norma en un grado)

PRINCIPIO DE PROBIDAD. INC. 1

Según la norma, el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad
La norma exige la observancia del principio de probidad a todos aquellos que ejerzan una función pública, la no es sólo ejercida por órganos públicos o estatales sino que también por
privados. De esto, la exigencia de probidad es aplicable tanto al Estado y sus organismos como a todo sujeto que ejerza alguna función que pueda ser calificada de pública (así lo sostienen
CHARNEY, NUÑEZ).
No obstante lo señalado anteriormente, PFEFFER señala que se entiende por función pública aquella que se desarrolla en y para el Estado, de manera que no sólo se incluyen las
actividades de los funcionarios públicos sino que involucra todas las funciones estatales y administrativas.
Si bien la norma habla de titulares, tal locución debe ser entendida en forma amplia, de manera que el principio es vinculante para el funcionario, empleado o agente involucrado, cualquiera
sea su jerarquía, calidad (titular, subrogante o suplente) institución o entidad en la que sirva, sea un órgano estatal o sea un organismo privado que ejerza una función que pueda ser calificada
de pública, y la naturaleza de la labor realizada.
En este sentido el art. 52 inc. 1 LOCBGAE prescribe que las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera sea la denominación con las que las designen la Constitución y las
leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de principio de la probidad administrativa
La CPR, así como también el art. 52 inc. 1 LOCBGAE, exige un cumplimiento estricto al principio, es decir, preciso, exacto o cabal.
Una regulación acabada del este principio lo encontramos en la LOCBGAE, aplicable a la Administración Pública, dado lo cual se hace necesario su análisis en conjunto con el art. 8.
Según art. 52 inc. 2 LOBGAE relativo al principio de probidad administrativa, señalando que consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto
y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.
El art. 53 LOCBGAE dispone que el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente
y eficaz
Según la misma norma, se expresa este interés general en:
El recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas;
Lo razonable e imparcial de sus decisiones;
Rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones;
Integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan;
Expedición en el cumplimiento de sus funciones legales y
En el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley
El inc. 3 del art. 52 LOBGAE la inobservancia a este principio generara la responsabilidad y sanciones que determine la CPR, las leyes y el párrafo 4 del Título III de la LOCBGAE.

20
Para efectos de velar por el cumplimiento del principio de probidad encontramos:
- Existencia de inhabilidades e incompatibilidades.
 En relación a la A° encontramos los arts. 54 a 56 LOBGAE
 No pueden ingresar a cargos de la A°. art. 54
 Las personas que tengan vigente o suscriban por sí o por terceros contratos o cauciones ascendentes a 200 UTM o más, con el respectivo órgano de la A°
 Personas que tengan litigios pendientes con la institución de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive
 Directores, administradores, representantes y socios titulares del 10% o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones
vigentes ascendentes a 200 UTM o más, o litigios pendientes, con el mismo organismo de la Administración, a cuyo ingreso postule
 Personas que tengan calidad de cónyuge, hijo adoptado o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y
de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive
 Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito
 No puede desempeñar la función de Subsecretario, jefe superior de servicio ni directivo de un órgano u organismo de la A°, hasta el grado de jefe de división o
equivalente, el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico. Art.
55 bis inc. 1
 Para estos efectos, los postulantes a un cargo público deberán presentar una declaración jurada que acredite que no se encuentran afectos a alguna de las causales de
inhabilidad previstas. Art. 55 y 55 bis inc. 2
- Establecimiento de conductas que contravienen especialmente el principio. Art. 62 LOCBGAE
 Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña
 Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero
 Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros
 Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales
 Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive
 Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos
ciudadanos ante la A°, entre otras.

21
- Deber de realizar declaración pública de patrimonio y de intereses. Art. 8 incs. 3 y 4 CPR  57-60 LOCBGAE
 Según el art. 58 LOBGAE la declaración de intereses deberá contener la individualización de las actividades profesionales y económicas en que participe la autoridad o funcionario
 La declaración de patrimonio es la obligación para determinadas autoridades y funcionarios públicos, consistente en proporcionar información fundada acerca de los bienes que
conforman el patrimonio objeto de declaración.
 Debe contener la individualización de: art 60 C LOCBGAE
 Inmuebles del declarante, indicando las prohibiciones, hipotecar, embargos, litigios, usufructos, fideicomisos y demás gravámenes que les afecten, con mención de las
respectivas inscripciones.
 Vehículos motorizados, indicando su inscripción
 Valores a que se refiere el inciso primero del artículo 3º de la Ley 18.045 de que el declarante sea titular, esto es, cualesquiera títulos transferibles, sea que se transen en
Chile o en el extranjero, tales como acciones, opciones de compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de
comercio y, en general, todo título de crédito o inversión.
 Derechos que le corresponden en comunidades o sociedades constituidas en Chile o en el extranjero
 Enunciación del pasivo, si es superior a 50 UTM
 Comprenderá también, los bienes del cónyuge siempre que estén casados bajo régimen de sociedad conyugal. Art. 60 B
 Si el cónyuge es mujer no se consideraran los bienes que ésta administre de conformidad a los arts. 150, 166 y 167 CC.
 En quienes recae esta obligación  Los subsecretarios
 Presidente de la República  Los intendentes
 Ministros de Estado  Los gobernadores,
 Diputados y Senadores  Los secretarios regionales ministeriales,
 Demás autoridades y funcionarios que una LOC señale  Los jefes superiores de servicio
 Art. 57 LOCBGAE + art. 60 A inc. 1: deben hacer esta declaración, además de los mencionados,  Los embajadores,
 Los consejeros del CDE
 El CGR
 Los oficiales generales y los oficiales superiores de las FF.AA y
niveles jerárquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y
Seguridad Publica
 Los alcaldes
 Demás autoridades y funcionarios directivos, profesionales,
técnicos y fiscalizadores de la A° que se desempeñen hasta el nivel
de jefe de departamento o su equivalente.
Además, la declaración de patrimonio deben hacerla: Todos los directores que representen al Estado en las expresas a que se refieren los incs. 3 y 5 del art. 37 de la ley 18.046
sobre SA. Art. 60 A inc. 2 LOCBGAE
El inc. 3 de la ley 18.046 hace aplicable las reglas de probidad a los directores de SA cuando “el Estado o sus organismos fueren titulares de acciones en una sociedad
anónima, en un porcentaje tal que les permita nombrar uno o más directores”, lo que se aplica también a los directores y gerentes de empresas del E° cuando en
virtud de leyes especiales se rijan por la legislación aplicable a las SA (inc. 4° ley 18.046)
 Según el art. 8 inc. 3 CPR la LOC respectiva determinará los casos y las condiciones en que las autoridades que deban hacer estas declaraciones delegarán a terceros la
administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para
resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes
 Momento en que se deben hacer las declaraciones
 Declaración de intereses
 Debe hacerse dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de asunción del cargo. Art. 57 inc. 1 LOCBGAE
 Además, deberá actualizarse cada 4 años y cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique. Art. 59 inc. 1 LOCBGAE
 Declaración de patrimonio
 Debe presentarse dentro de los 30 días siguientes a la asunción en el cargo o la ocurrencia de alguno de los hechos que obligan a actualizarla. Art. 60 D, inc. 2
 Debe actualizarse cada 4 años y cada vez que el declarante sea nombrado en nuevo cargo. Art. 60 D, inc. 1 LOCBGAE
 Además, debe actualizarse cuando el declarante concluya sus funciones. art. 60 D inc. 2 LOBGAE
 Forma de hacer la declaración.
 Declaración de intereses
 Se presenta en 3 ejemplares que serán autentificados al momento de su recepción por el ministro de fe del órgano u organismo a que pertenezca el declarante o, en su
defecto, ante notario. Art. 59 inc. 2 LOCBGAE
 Uno de tales ejemplares será remitido a la CGR o a la contraloría regional para su custodia, archivo y consulta, otro se depositará en la oficina personal del órgano u
organismo que los reciba y otro se devolverá al interesado.
 Declaración de patrimonio
 Debe ser presentada ante el CGR o el Contralor Regional respectivo, quien la mantendrá para su consulta. Art. 60 D

22
 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. ART. 8 INC. 2 + LEY SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, N° 20.282 (LAIP)
P UBLICIDAD Y TRANSPARENCIA
La publicidad dice relación con la difusión abierta al público de cualquier información estatal, de manera tal que toda persona que tenga interés en ella pueda acceder y tener
conocimiento fácilmente a la misma
El acceso a la información de los órganos públicos representa una condición determinante para un estado de democrático.
Según el art. 8 son públicos:
- Los actos y resoluciones de los órganos del Estado
- Los fundamentos de tales actos y resoluciones
- Los procedimientos que utilicen tales órganos.
- La LAIP complementa esta norma al establecer que son públicos, también: art. 5 LAIP
 Los documentos de la Administración que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial de los actos o resoluciones que dicten los órganos administrativos.
 La información elaborada con presupuesto público y
 Toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos
que esté sujeta a secreto
Según el art. 3°LAIP “la función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio
de ella”. Dispone el art. 4 LAIP que las autoridades públicas deben dar estricto cumplimiento a este principio.
El art. 4 inc. 2 LAIP prescribe que el principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y
documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que
al efecto establezca la ley
En estrecha relación al principio de publicidad o transparencia encontramos la libertad de expresión y el derecho a petición.
Nuestro constituyente reconoce en el art. 19 n° 12 la libertad de opinión e información. En lo que acá respecta, derecho a la información, corresponde a aquella situación jurídica de
poder que le garantiza al individuo el acceso a una información que, por serle útil y beneficiosa, constituye para él un bien jurídico.
Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han señalado que el derecho a ser informado no implica un sujeto pasivo obligado a informar, sino que la garantía abarca solamente conocer las
noticias u opiniones que ya han sido expresadas públicamente. En consecuencia, la libertad de información por sí misma no garantiza la accesibilidad de las fuentes informativas, sino que sólo garantiza la
accesibilidad de las fuentes informativas, sino que sólo garantiza el acceso a aquellas fuentes publicadas que se encuentren disponibles. Esta ha sido la interpretación recogida por el TC en sentencia N° 226 de 30 de
octubre de 1995. A pesar de ello, recientemente jurisprudencia del TC ha sostenido que el derecho a acceder a la información que obra en poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión
(sentencia TC rol N° 634-2006). Por otro lado, y según se verá, la obligación de entregar información se encuentra reconocida en la LAIP
El derecho a petición corresponde a una figura residual frente a la presencia de un derecho público subjetivo a acceder a la información estatal. La inexistencia de un deber constitucional
de dar respuesta a estas peticiones lo configura como una garantía de escasa utilidad. Sin embargo, por aplicación de la LBPA, si la petición da inicio a un procedimiento administrativo, la A°
debe, al menos, informar la decisión una vez finalizado el procedimiento o transcurrido el plazo máximo para resolver, de lo contrario la omisión puede dar lugar al silencio administrativo. En
el ámbito municipal la LOCM establece la obligación de la entidad local de dar respuesta a las peticiones dentro del plazo máximo de 30 días, período que puede ser inferior según lo
determine la ordenanza municipal (art. 98 inc. 1 LOCM).
Por su parte, la CGR ha sostenido que “la autoridad administrativa está obligada a contestar por escrito las solicitudes que formulen los particulares en el ejercicio del derecho de petición, sea
acogiendo o denegando lo solicitado, o bien, cuando carezca de competencia, debe limitarse a declarar ese hecho, siempre que el peticionario proceda en términos respetuosos y convenientes”
(dictamen N° 13.272 de mayo de 1990)

23
A nivel legal, en el desarrollo del principio de transparencia destaca la ley sobre acceso a la información pública, cuyo ámbito de aplicación subjetivo está determinado en su art. 2
Artículo 2°.- Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.
La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a
que se refiere el artículo 1º precedente.
También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria
superior al 50% o mayoría en el directorio.
Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.
El art. 6° transitorio inc. 2 LAIP señala que las Cámaras deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7° (transparencia activa), en lo pertinente. Deberán, especialmente publicar, además,
la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de Sala y de comisiones, las votaciones t elecciones a las que concurran y las dietas y demás asignaciones que perciban.
El art. 8° transitorio LAIP dispone que los TJ del PJ, a través de su Corporación Administrativa, deberán mantener a disposición permanente del público, en sus sitios electrónicos, y
debidamente actualizados, los antecedentes indicados en el art. 7 LAIP
Adicionalmente a la LAIP, el art. 16 LBPA introduce el principio de transparencia y publicidad en el procedimiento administrativo, el que corresponde más bien a una norma de derecho
positivo que establece una regla general de publicidad del contenido y fundamento de las resoluciones adoptadas en el marco de un procedimiento administrativo. La reforma constitucional
también determinó la inconstitucionalidad sobrevenida de la referencia al reglamento que se hace en el inc. Segundo del art. 16 en materia de excepciones a la publicidad, precepto también
modificado por la ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública.
El art. 17 de la LBPA establece, como derechos de las personas en sus relaciones con la administración del estado, el derecho a conocer el estado de la tramitación de los procedimientos en
que se tenga condición de interesados, obtener copia de documentos que rolan en el expediente, acceder a los actos administrativos y documentos, y obtener información acerca de los
requisitos jurídicos y técnicos de los proyectos, actuaciones o solicitudes. Por otra parte, el art. 39 permite a la administración, cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera, ordenar un
periodo de información pública, el que permite a cualquier persona examinar el procedimiento. Finalmente, la LBPA dispone la exigencia de dar a conocer la decisión del asunto a los
interesados a través de la notificación o publicación del acto administrativo y establecer la procedencia del recurso extraordinario de revisión en sede administrativa cuando tal actuación no se
hubiere verificado.

F UNCIONES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

1) Permite el control particular:
a) Es la facultad que corresponde a cada ciudadano de ejercer una presión sobre el gobernante y decidir su permanencia en el cargo a través del ejercicio del sufragio. Se trata, en definitiva, de que mediante el acto de votar el
ciudadano puede determinar quién ocupará los cargos de elección popular. Sólo la visibilidad de la actuación del gobernante permite emitir un juicio fundado - a través del voto – acerca de la conducta del agente público.
2) Sustrato para la participación ciudadana:
a) La participación política (participación ciudadana) se refiere a todas aquellas acciones que tienen lugar al interior de la sociedad, ya sea en forma individual o colectiva, dirigida a demandar, influir o tomar parte del proceso de decisiones
públicas.
i) El acceso a la información pública constituye el presupuesto base para el ejercicio de toda actividad en la cosa pública. La ausencia de información inhibe el proceso de participación ciudadana o lo reduce a la trivialidad, pues
resta fundamento a dicha actividad.
3) Control social, accountability y protección del patrimonio público:
a) La protección al patrimonio público, desde la perspectiva del derecho administrativo, se refiere principalmente a mantener la intangibilidad de los bienes que corresponden al Estado.
i) La disposición del patrimonio público viene dada, a groso modo, por la ley de presupuesto y, excepcionalmente, por decreto de emergencia económica. Para la protección de su intangibilidad el derecho administrativo ofrece un
cumulo de instrumentos que de forma directa o indirecta tienen como finalidad asegurar la integridad del patrimonio público.
(1) El acceso y el efectivo uso de la información permiten a la ciudadanía, a través del ejercicio de acciones administrativas o jurisdiccionales, mediante la presión social, la publicidad de los medios de comunicación o de las
manifestaciones en ejercicio de las libertades de expresión, asociación y reunión, ejercer un control social o accountability sobre la actividad de los agentes públicos, lo que se traduce, en definitiva, en otra modalidad de
resguardo de la intangibilidad del patrimonio público.
b) La expresión accountability es empleada usualmente en el derecho comparado para referirse a aquellos mecanismos que permiten construir un sistema de rendición de cuentas de los agentes públicos y que se basan en el compromiso y
participación de la ciudadanía, en el cual son los ciudadanos individualmente considerados y/o las organizaciones de la sociedad civil los que precisamente participan y exigen esta rendición de cuentas.
4) Cultura de transparencia: esto favorece la probidad y, en último término, permite la conservación de la integridad del patrimonio público.
5) Incentiva la eficiencia y la eficacia: es evidente que el secretismo potencia la ineficiencia y la ineficacia en el actuar administrativo.
a) En tanto, el hecho que los actos de los agentes públicos se encuentren sometidos a las miradas del público, al menos representa un desincentivo para la desidia, la ineficacia, la ineficiencia y la dilapidación de recursos en el obrar de la
administración.
6) Facilita la defensa de derechos o intereses colectivos o difusos:
a) como señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “el mantenimiento del secreto oficial, en estos casos no contribuye más que a la perpetuación de la impunidad y la erosión de la autoridad del Estado ante propios y
extraños”. La base de toda reclamación contra la administración está determina por la información con que se cuente. Por ello, sólo un régimen de acceso permite garantizar el ejercicio de acciones de tutela y exigir la responsabilidad
del Estado-administrador. Asimismo, la posibilidad real de impugnar el acto administrativo supone tener acceso a la fundamentación de la decisión, a la publicidad del procedimiento y a la documentación que sustentó el actuar de la
administración.
7) Legitimidad de las decisiones:
a) El conocimiento que se dé a los administrados de las decisiones adoptadas por el poder público favorece a la aceptación de aquellos. Esto sobre todo cuando se proporciona información ex-ante de la adopción de la decisión.
b) Desde otro ángulo, dar a conocer las decisiones a los administrados cuando éstas alteran su situación jurídica constituye una exigencia del debido proceso, pues permite ejercer el derecho a defensa mediante la impugnación de la
actuación.
8) Sustrato de la libertad de expresión: En derecho comparado, se ha considerado que la libertad de expresión incluye no solo la libertad de opinión, información y creación, sino también el derecho a recibir y exigir información de los órganos
estatales.

24
R ESERVA O SECRETO O EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
La divulgación ilimitada de información, en ciertos casos, puede ocasionar trastornos al bien común. Dado esto, el constituyente permite que se establezca la reserva o secreto de los actos y
resoluciones, así como de sus fundamentos y procedimientos para lo cual deben cumplirse dos exigencias o límites:
-
La reserva o secreto debe establecerse por ley de quórum calificado (limite formal)
 Con esta exigencia se busca:
 Restringir la facultad del legislador de determinar la reserva o secreto de los actos de los órganos del Estado al fijarle un quórum superior al de una simple ley y
 Evitar que el Presidente de la República vulnere el principio de publicidad o transparencia mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria
 Como consecuencia, se encuentran derogadas tácitamente todas las normas reglamentarias que establecen reserva o secreto de los actos del Estado.
- Debe basarse en alguna de las causales señaladas por el art. 8 inc. 2, las que son complementadas (o explicitadas) por el art. 21 de la LAIP
 Cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado
 Según el art. 21 LAIP existe tal afectación, particularmente:
 Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
 Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una
vez que sean adoptadas.
 Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer
indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
 El consejo para la transparencia, para aplicar esta causal, saca una especie de cuenta. Dice, por ej., que para recolectar esta información se requiere de un funcionario
trabajando 8 horas diarias, por 5 días, por lo que son solo 40 horas a la semana, lo que, en un servicio público donde hay 100 funcionarios, no afecta el cumplimiento
de las funciones del órgano, y por lo tanto tiene que entregar la información.
Cuando la A° invoca esta causal (letra a en su conjunto) no puede ella reclamar de la decisión del consejo para la transparencia ante la CA para que se deje sin efecto lo decidido por dicho
órgano.
 Cuando la publicidad afectare los derechos de las personas
 Particularmente tratándose de: art. 21 LAIP
 Su seguridad,
 Su salud,
 La esfera de su vida privada o
 Derechos de carácter comercial o económico.
 Cuando la publicidad afectare la seguridad de la Nación
 Particularmente si se refiere a. art. 21 LAIP La ley reservada del cobre establece que las compras que se hagan en virtud de
 la defensa nacional o ella son secretas y no dice nada más. Por lo que hay que encuadrarla en lo que
 La mantención del orden público o señala el art. 8 (y entender por lo demás que la norma cumple con el quórum) o
 La seguridad pública. está derogada. Ahora bien, se facilita la tarea si además se puede encuadrar el
 Cuando la publicidad afectare el interés nacional supuesto en este art. 21. En este caso se podría argumentar que afecta la
 En especial si se refieren a: art. 21 LAIP seguridad nacional.
 La salud publica
 Por ej. si un laboratorio va y pregunta cuantas personas se han enfermando de influenza AH1N1 en este año, esto lo hace evidentemente para ver si le conviene o no importar las vacunas,
y acá el servicio de salud ha invocado esta causal por cuanto comprometeC la salud pública ya que es necesario que haya un stock de vacunas contra la influenza y el consejo para la
transparencia le dio la razón
 Las relaciones internacionales y
 Los intereses económicos o comerciales del país.
- Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de
la Constitución Política. Art. 21 N° 5 LAIP
Duración de la declaración de reserva o secreto: Declarada que un determinado documento tiene el carácter de reservado o secreto, ello tiene una vigencia de 5 años que puede ser
prorrogado por el servicio por otros 5 años más.

25
T RANSPARENCIA ACTIVA Y T RANSPARENCIA PASIVA
- La transparencia activa: Es el acceso permanente a la información a través de los sitios web de los organismos públicos. También puede ser entendida como el deber para
la administración del estado de mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, una serie de antecedentes que permiten el control
social.
 Entre los antecedentes que se deben mantener permanentemente en los sitios web de los órganos administrativos destacan: art. 7 LAIP
 Contrataciones de personal de planta, contrata y honorarios, y el monto de sus remuneraciones. Art. 7 d
 Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios,
asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en
su caso
 Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas
o aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes o servicios
 Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros
 El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales
en ejecución
 La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.
 Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan
 Toda la información señalada debe incorporarse en los sitios electrónicos de los respectivos servicios, en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil
identificación y acceso expedito.
 Asimismo, se dispone un reclamo ante el Consejo para la Transparencia, si alguno de los organismos de la administración no mantiene dicha información en los términos señalados.
Art. 8
- La transparencia pasiva, Se concreta en la posibilidad de toda persona de solicitar información a la A°, conforme al derecho consagrado en el art. 10. Desde el punto de vista
de la A° es el deber que tienen los organismos públicos de recibir solicitudes de información y entregarla, salvo que exista un motivo de secreto o reserva .
Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.
El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con
presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.
 Este derecho de acceso a la información pública se rige por los principios de (art. 11):
 Relevancia: se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento.
 Libertad de información: toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones
establecidas por leyes de quórum calificado
 Apertura o transparencia: toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas
 Máxima divulgación: los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones
constitucionales o legales
 Divisibilidad: si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda
 Facilitación: los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos
que puedan obstruirlo o impedirlo
 No discriminación: los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin
exigir expresión de causa o motivo para la solicitud
 Oportunidad: los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo
tipo de trámites dilatorios
 Control: El cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la
información son reclamables ante un órgano externo.
 Responsabilidad: cual el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado, origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta
ley
 Gratuidad: el acceso a la información de los órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.
 La solicitud de información deberá presentarse por escrito o en los sitios electrónicos y deberá contener la identificación del solicitante o su representante (nombre, apellidos y
dirección), su firma, la información solicitada y el órgano al cual se dirige. Art. 12
 La ley en su art 20 establece un procedimiento para comunicar a terceros interesados respecto de la entrega de información.
 Así, cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o el jefe superior del órgano o
servicio de la A° requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las
personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.
 Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contados desde la fecha de notificación, por escrito y con expresión de causa.
 La oposición del tercero en tiempo y forma es vinculante para la administración requerida, es decir, el órgano quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados,
salvo resolución en contrario del Consejo para la Transparencia.
 Si no deduce oposición, se entiende que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información.

26
A MPARO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
El particular no tiene plazo para pedir la información a la administración, esto no es necesario porque él es el interesado y verá para que quiere o necesita dicha información. Por otro lado, el
particular no necesita esgrimir una causal o una razón del porque pide la información (principio de no discriminación)
Solicitada la información la A° deberá pronunciarse, sea entregando la información o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud
que cumpla con los requisitos del artículo 12. Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles, cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la
información solicitada, caso en que el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes del vencimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos. Art. 14
La negativa de la A° de otorgar la información solicitada deberá formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo los electrónicos. Además, deberá ser fundada, especificando la causal
legal invocada (causales del art. 21 LAIP  art. 8) y las razones que en cada caso motiven su decisión. La resolución denegatoria deberá ser notificada al requirente por medio de un correo
electrónico indicado por el solicitante, si ha expresado en su solicitud la voluntad de ser notificado de tal manera, de lo contrario deberá ser notificado conforme a las reglas de los arts. 46 y
47 de la LBPA. Frente a la denegatoria procede reclamo conforme a lo preceptuado en los arts. 24 y ss. Art. 16 + 12 inc. final.
El derecho de amparo de la información pública surge cuando en el plazo mencionado la administración deniega la entrega de la información o cuando ha transcurrido el plazo para hacerlo
y nada dice. En términos general, consta de dos fases o etapas, una de carácter administrativa que es ante el Consejo para la transparencia y otra jurisdiccional ante la CA (contencioso
administrativo especial, denominado reclamo de ilegalidad)
ElConsejo para la transparencia se establece como una corporación autónoma de Derecho Público, con personalidad jurídica y patrimonio propio (art. 31 LAIP) y con
potestad sancionatoria.
Su función es promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos señalados en el art.
2, y garantizar el derecho de acceso a la información pública.
Originalmente se lo intentó desvincular A°. Sin embargo, el TC al pronunciarse sobre el control preventivo de la LAIP entiende que se trata de un órgano que integra la
administración. A idéntica conclusión se arriba si se considera que el art. 2 transitorio LAIP, al modificar el art. 21 LOCBGAE, y a pesar que no hace aplicable al consejo las
disposiciones del Título II de dicho cuerpo legal, reconoce por ende que se trata de un órgano que forma parte de la administración.

Acá hay algo importante que señalar: se vio que la duración de la declaración de reserva o secreto es de 5 años, pero esto no es respecto, únicamente, del particular que solicita la
información sino que es general. Por lo tanto, la A° no necesita hacer nuevamente todo el procedimiento administrativo para señalar que la información solicitada está dentro de
determinada/s causal/es de reserva o secreto. Declarada una información como reservada o secreta se incorpora en un índice de actos declarados como reservados o secretos, y este índice
va a dar cuenta del tipo de información, del acto que lo declara como secreta o reservada y la fecha de la declaración; por lo tanto si al cabo de un tiempo (menor a 5 años) se le vuelve a
solicitar dicha información a la A°, ella simplemente se remite al índice sin que se tenga que hacer nuevamente todo el procedimiento.
Ahora para esto el Acto debe estar firme, esto es, no basta que el propio órgano al que se solicitó la información lo declare como reservado o secreto en virtud de algunas de las causales
constitucionales (art. 8), sino que, además, habiéndose reclamado mediante el amparo del derecho de acceso a la información pública haya sido ratificado su carácter de secreto en todas sus
etapas

Un aspecto relevante en relación al amparo es el alcance de este derecho, debido a que no sólo afecta a la A° que se encuentra sometida a la LAIP (art. 2), sino que también se aplicarán las
disposiciones que la ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior a 50% o
mayoría en el directorio. En tal sentido, el acceso a la información administrativa, amparada por la vía descrita, permitirá a la ciudadanía conocer el estado y situación del patrimonio público
tanto de la administración del Estado como de la denominada administración invisible.

27
RECLAMO ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA. ARTS. 24-27
- Vencido el plazo que tiene la A° para entregar la documentación requerida o denegada la petición el requirente tiene derecho a recurrir ante el Consejo para la transparencia, solicitando
amparo a su derecho de acceso a la información.
 La ley dice que transcurrido el plazo de puede recurrir ante el consejo para la transparencia, por lo que es una especie de silencio administrativo negativo, la ley no lo dice pero se
deduce de que si transcurre el plazo se entiende negada la solicitud, tampoco hay ninguna certificación ¿Cómo se acredita que no le contestaron en plazo? con la constancia de
ingreso de la solicitud de la información requerida.
- El requirente podrá ejercer este derecho dentro de los 15 días desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde la expiración del plazo en que la A° debía
entregar la información sin haberlo hecho
- La reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso.
- Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciudad asiento del Consejo, podrá presentar su reclamo en la respectiva gobernación, la que deberá transmitirla al Consejo de
inmediato y por el medio más expedito de que disponga. En estos casos, el reclamo se entenderá presentado en la fecha de su recepción por la gobernación.
- Presentado en plazo el amparo ante el Consejo, éste notificará de la reclamación al órgano de la A° correspondiente y al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante carta certificada.
- Tanto el órgano de la A° requerido como el tercero involucrado, si lo hubiere, tendrán derecho a presentar descargos u observaciones al reclamo, dentro del plazo de 10 días hábiles,
adjuntando los antecedentes y medios de prueba de que dispusieren.
- El Consejo, de oficio o a petición de las partes interesadas, podrá, si lo estima necesario, fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba
- Vencido el plazo para presentar los descargos u observaciones, sea que se hayan o no presentado, o una vez vencido el plazo fijado para recibir los antecedentes o medios de prueba, el
Consejo tiene un plazo de 5 días hábiles para dictar su resolución.
 La resolución será notificada mediante carta certificada al reclamante, al órgano reclamado y al tercero, si lo hubiere
 Si la resolución otorga el acceso a la información
 Deberá fijará un plazo prudencial para su entrega por parte del órgano requerido.
 Según el art. 26 si el Consejo no declara que la información que motivo el reclamo no es secreta o reservada, tal información así como los escritos, documentos y
actuaciones que han servido de base al pronunciamiento del Consejo serán públicos. Caso en el cual, el reclamante podrá acceder a la información una vez que quede
ejecutoriada la resolución que así lo declare.
 En la misma resolución, el Consejo podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna
de las infracciones al Título VI, el que se instruirá conforme a lo señalado en esta ley.
 Si la resolución que falla el reclamo declara que la información que lo motivó es secreta o reservada, tendrán también dicho carácter los escritos, documentos y actuaciones que
hayan servido de base para su pronunciamiento

**El Consejo para la transparencia ha dictado un instructivo general conforme al cual se establece que no procede respecto de sus decisiones recursos administrativos.
Básicamente buscaron esta solución por cuanto se veían un poco sobrepasados, ya que todos los que estaban disconformes de su decisión, antes de ir ante la CA, interponían
recursos administrativos ante el mismo consejo (reposición). ¿Por qué se usaba la vía recursiva administrativa antes de ir ante la CA? Por el plazo  art. 54 LBPA interrupción del
plazo si se interpone un recurso administrativo.
Esto va en abierta contradicción con los arts. 10 de la LOCBGAE y del art. 15 y 59 LBPA.
La argumentación que usó el Consejo para dictar esta instrucción es que él no es un órgano que forma parte de la Administración del Estado. Sin embargo, ello no es así, por el
contrario es un órgano administrativo descentralizado, y esto quedó en claro en la discusión parlamentaria donde se aprobó la ley.

28
RECLAMO DE ILEGALIDAD ANTE LA CA. ARTS. 28-30
La etapa ante la CA corresponde a un contencioso-administrativo especial, ante la CA del domicilio del reclamante
- Legitimación
 Sujeto que ha solicitado la información
 Órgano administrativo que denegó información
- Procedencia
 En contra de la resolución que deniegue el acceso a la información
 En contra de la resolución que otorgue el acceso a la información
 En este caso, los órganos de la A° no pueden ejercer el reclamo si la denegación se funda en la causal N° 1 del art. 21, esto es, que el órgano haya estimado como reservada o
secreta la información solicitada basado en que su publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos.
 En este supuesto, la interposición del reclamo, cuando fuere procedente, suspenderá la entrega de la información solicitada y la Corte no podrá decretar medida alguna que
permita el conocimiento o acceso a ella
 En contra de resolución que deniega el acceso a la información basado en la oposición oportuna efectuada por el tercero cuyos derechos se pudieren ver afectados con la entrega
de tal información ( art. 20)
- Plazo
 15 días corridos, desde la notificación de la resolución reclamada
- Contenido del reclamo
 Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya
 Debe contener las peticiones concretas que se formulan
- La CA dispondrá que el reclamo de ilegalidad sea notificado por cédula al Consejo y al tercero interesado, en su caso.
 Estos dispondrán de un plazo de diez días para presentar sus descargos u observaciones.
- Evacuado el traslado por el Consejo, o vencido el plazo de que dispone para formular observaciones, el tribunal ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará
extraordinariamente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la sala.
- La Corte podrá, si lo estima pertinente, abrir un término probatorio que no podrá exceder de siete días, y escuchar los alegatos de las partes.
- La sentencia debe dictarse dentro de 10 días, contados desde la fecha en que se celebre la audiencia de prueba o, en su caso, desde que quede ejecutoriada la resolución que declare
vencido el término probatorio.
 Contra la resolución de la Corte de Apelaciones no procederá recurso alguno.
 En caso de acogerse el reclamo de ilegalidad interpuesto contra la denegación del acceso a la información, la sentencia señalará un plazo para la entrega de dicha información.
 En la misma resolución, el Tribunal podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna
de las infracciones al Título VI, el que se instruirá conforme a lo señalado en esta ley.

29
 PROSCRIPCIÓN DEL TERRORISMO. ART. 9 + LEY 18.314 SOBRE CONDUCTAS TERRORISTAS
FUNDAMENTO DE SU TRATAMIENTO EN LAS BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
El inc. 1° del art. 9 dispone que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Este delito representa la negación total de los principios y valores que forman la identidad nacional, vulnerando la dignidad de las personas y los derechos humanos.
Así las cosas, el terrorismo nunca puede ser licito o reputado legítimo, cuales quiera que sean los móviles o argumentos que se invoquen para justificarlo; más aún, la alegación de dichas
circunstancias debe ser improcedente para lograr con ellas la configuración de circunstancias atenuantes o eximentes de responsabilidad penal

CONCEPTO
En base a la ley 18.314 se define al terrorismo como actos criminales cometidos con el propósito de causar temor o alarma en la población y así arrancar resoluciones
de la autoridad o imponerle exigencias.
TRATAMIENTO DE LAS CONDUCTAS TERRORISTAS
E LEMENTOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA CONSIDERAR QUE UN DELITO ES TERRORISTA
Según el art. 1° de la ley 18.314 constituirán delitos terroristas los enumerados en el art. 2, cuando el hecho se cometa
- Con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de la misma especie
 Sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, será por la evidencia de que obedece a una plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de
personas
- Con el objeto de arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias
 El propósito de generar la alarma pública, es para obtener un resultado político particular.

D ELITOS TERRORISTAS
Según el inc. 2 art. 9 CPR, una LQC determinará las conductas terroristas y su penalidad
El art. 2 de la ley 18.314 establece como delitos terroristas, siempre que cumplan con las exigencias del art. 1, entre otros:
- El apoderarse o atentar contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio o realizar actos que pongan en peligro la vida, integridad corporal o
la salud de sus pasajeros o tripulantes
- El atentado en contra la vida o integridad corporal del Jefe de Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas, en
razón de sus cargos
- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos tóxicos,
corrosivos o infecciosos

S ANCIONES
Además de las sanciones privativas de libertad derivadas del delito cometido, encontramos ciertas inhabilidades
- Inhabilidades generales de carácter constitucional
 Art. 9 inc. 2 CPR: inhabilitación por 15 años para:
 Ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o
 Ejercer función de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza
 Explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o
informaciones;
 Ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho
plazo.
- Inhabilidades especiales o complementarias a la anterior establecidas en la CPR
 Suspensión del derecho a sufragio. Art. 16 N° 2
 Perdida de la ciudadanía. Art. 17 N° 3
- Inhabilidades que establece la ley
 Art. 5° de la ley 18.314 simplemente remite al art. 9 CPR para efectos de las inhabilidades

30
E STABLECIMIENTO DEL DELITO TERRORISTA COMO DELITO COMÚN
Art. 9 inc. 3 dispone que los delitos terroristas serán considerados siempre comunes y no políticos, para todos los efectos legales.
Los delitos políticos y los comunes se diferencias por el fin que se propone el sujeto. Así, los delitos políticos obedecen a motivos de interés político o colectivo y se caracterizan por el
sentimiento altruista, patriótico o de fraternidad que los anima. Por su parte, los delitos comunes, se hallan informados de un sentimiento egoísta más o menos excusable o reprochable
Lo que se busca es impedir que la conducta punible adquiera connotación de cierta legitimidad por los móviles o finalidades políticas que aleguen quienes participaron en las mismas después
de su ejecución.
Por otra parte, la distinción tiene importancia dado que en materia de Derecho internacional el derecho de asilo solo se otorga por la persecución de delitos considerados políticos y no
comunes.
Respecto de los delitos terroristas, según el art. 9 inc. 3, no procede indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo
El indulto es una forma de extinción de la responsabilidad penal que solo condona o modifica la pena del beneficiario y no le quita el carácter de condenado para efectos de reincidencia (así,
no se aplica, en caso de que la persona vuelva a delinquir, la atenuante de irreprochable conducta anterior). El indulto puede ser general, favoreciendo a un número indeterminado de
personas, o particular, cuando favorece a una o más personas determinadas

31