Es importante y necesario revisar los otros sistemas jurídicos para que las prácticas

locales no obnubilen el estudio y crítica objetivos del propio.

El derecho comparado se trata como legislación comparada. Se contraponen las normas
sin incluir al análisis el sistema y tradición jurídica de la que parten. Se debe hacer el
análisis partiendo del valor inmutable de la justicia.
La grandeza de la función judicial está en los derechos fundamentales.
Fuentes del derecho: La ley con prelación a la jurisprudencia.
La textura abierta de la Constitución de 1991 por la graduabilidad de aplicación de los
principios.
Una constitución viva es la que se desarrolla, cambia en el tiempo y se ajusta a las nuevas
circunstancias, sin ser formalmente reformada. La Constitución colombiana es ese tipo de
constitución.
Por lo tanto, la Constitución no debería forzar una prelación de fuentes, sino amoldarse de
acuerdo con la praxis, tradición y evolución de cada estado.
El derecho tiene poco de normativo y se consolida por los elementos extrajurídicos que le
dan forma. “Las definiciones son peligrosas en el derecho” Scalfaro.
La seguridad jurídica es un valor quimérico e irrealizable pues niega la ductilidad del
derecho de adaptarse a las circunstancias.
La constitución como fuente del derecho: En el caso Marshall vs. Madison se hizo patente
la supremacía de la Constitución como fuente de producción normativa.
En Europa se le dio el carácter superior luego de la Segunda Guerra Mundial y la
colonización de África.
Las constituciones principialistas tenía como propósito redimir a los Estados y evitar la
repetición.
La constitución colombiana es antropocéntrica y de corte principialista, su enfoque está en
el desarrollo de la parte dogmática, el establecimiento de los derechos y garantías, fines
del Estado y principios.
Empiezan entonces a discutir el problema competencial y la intromisión de los jueces en
otros ámbitos por sus interpretaciones auténticas. Aun así, el problema no es de fuentes,
sino de competencia.
¿Cómo se garantiza que un orden escalonado conduce a la justicia y que la Constitución
es un texto justo en todos los casos? Lo importante es que las fuentes sean lo
suficientemente versátiles para ajustarse a los cambios. No siempre la Ley es la voluntad
popular ni las providencias judiciales la correcta interpretación de la constitución.
El control de constitucionalidad como elemento esencial del concepto de constitución:
Se ha criticado sobre la legitimidad del ente revisor y los efectos sobre la separación de
poderes. Es importante cuando se considera el ámbito de control y protección de los
derechos que el ordenamiento jurídico encarga a los jueces.
Criterios de determinación de los métodos de control de constitucionalidad:
Los medios de revisión para verificar la correspondencia de las normas jurídicas con la
Constitución. Fundamento en la supremacía constitucional que es defendida por la
jurisdicción constitucional.
Medios de control: Los medios de control pueden ser (I) expresos como en Colombia, o
(II) tácitos como en Reino Unido o Estados Unidos.
Objeto de control: (I) Abstracto, conformidad de la norma con la Constitución; (II)
concreto, situaciones de hecho que requieren la protección de los derechos fundamentales.
Competencia geográfica: (I) Nacionales, se debe tener en cuenta la forma de Estado. (II)
Internacionales, cuando el tribunal competente no es el propio del Estado, como ocurre en
el tribunal supranacional de la Unión Europea.
Según los órganos de control a su cargo: (I) Judiciales, los encargados del control
pertenecen a la rama judicial; (II) no judiciales, cuando quien hace el control no es de la
rama judicial, como la cámara alta del parlamento o el electorado.
Según la oportunidad procesal: (I) Previo, sobre el proyecto de la norma; (II) Posterior,
a) erga omnes, se aplica para todos; b) inter-partes; solo afecta a las partes en conflicto;
c) Inter comunis, sus efectos se extienden a todas las personas en la misma situación
jurídica y fáctica; d) estado de cosas inconstitucional, una situación social o humanitaria
que desborda los cánones/parámetros de constitucionalidad.
Según los legitimados en la causa por activa: (I) Restringido, cuando quienes pueden
ejercer el control están taxativamente enumerados, también cuando solo quienes
consideran tienen afectado un derecho por la norma presuntamente inconstitucional
puedan solicitar su inexequibilidad. (II) Condicionado, el operador jurídico selecciona
uno de los casos que llegarán al organismo encargado del control de constitucionalidad.
(III) Amplio, toda persona puede hacer el juicio de constitucionalidad.
Según la temporalidad: (I) Ex nunc, hacia futuro. (II) Ex tunc, efectos retroactivos o
retrospectivos.

Métodos de control de constitucionalidad

Control difuso: Empieza en los países anglosajones. En las sentencias del juez Coke y
Marshall en el caso Marbury.
¿Quiénes lo ejercen? Está disperso por toda la jurisdicción y son competentes para
ejercerla todos los jueces. La Corte Suprema de Justicia (USA) se reserva la potestad de
revisar las decisiones de los tribunales de inferior jerarquía. Pueden ejercerla para (I)
unificar la jurisprudencia; (II) duda sobre la constitucionalidad; (III) ley que debe
interpretarse por ellos.
¿Cuándo se ejerce? Cuando una de las partes solicita la excepción de
inconstitucionalidad.
¿Cómo se ejerce? A través de la excepción de inconstitucionalidad.
¿Qué efectos produce? Inter partes, pero constituye precedente vinculante.
Control concentrado: Países del derecho continental. Un organismo encargado de hacer
valer los planteamientos dogmáticos constitucionales. Control respecto de las normas para
asegurar que se ajusten a la constitución.
Los cimientos de los estados están en los tribunales que deben garantizar la dignidad
humana y demás derechos e impedir el desconocimiento de las minorías.
¿Quiénes lo ejercen? Un organismo jurisdiccional especializado que funge como entidad
de cierre en materia constitucional, se conforma por los magistrados mejor preparados y
se hace responsables de sus decisiones.
¿Cuándo se ejerce? Cuando la norma entra en vigor.
¿Cómo se ejerce? En el planteamiento kelseniano, consistía en una remisión automática del
Parlamento a la Corte.

En Italia se usa el modelo de cuestión de constitucionalidad, el juez o tribunal de bajo rango

considera que no puede fallar hasta tanto el tribunal constitucional se pronuncie respecto de
determinada materia de relevancia constitucional.

¿Qué efectos produce? Se considera como “legislador negativo” sus efectos son de conformidad o
de anulación, erga omnes y ex nunc.

Control ciudadano: En Colombia desde 1910. No trascendió en Europa por las condiciones políticas
que lo dificultaron, tales como los imperios, reinos e híperlegalidad.

¿Quiénes lo ejercen? El control se deposita en un organismo especializado que funge como máxima
autoridad en materia constitucional.

¿Cuándo se ejerce? Cuando quiera que sea demandada luego de su expedición, excepto cuando la
presunta inconstitucionalidad sea por vicios de procedimiento, para lo que se tendrá un año a
partir de su expedición.

¿Cómo se ejerce? Actio popularis por la cual los ciudadanos pueden demandar una norma por
considerarla inconstitucional. Se le denomina acción pública de inconstitucionalidad. Requiere:

 Exponer la forma en cómo la norma vulnera la Constitución.

  Presenta la demanda al magistrado ponente. Tendrá diez días para admitirla o no, según
los requisitos del Decreto 2067 de 1991.
 Si se admite, se comunica a quien haya creado la norma para que defienda su
constitucionalidad.
 También a las otras entidades que participaron en su creación o se ven afectadas para
que la defiendan u objeten.
 Se da traslado al Procurador General de la Nación para que rinda concepto en un término
de 30 días.
 Finalizado, el magistrado sustanciador (ponente) elabora el proyecto de sentencia en los
30 días siguientes para repartirla entre los demás integrantes del Tribunal.
 Tienen 60 días para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma.

¿Qué efectos produce?

La decisión hará tránsito a cosa juzgada de conformidad con el artículo 243 de la Constitución y
tendrá efectos erga omnes.

Control concreto: Juicio de amparo mexicano para la protección de derechos fundamentales.

¿Quién lo ejerce? Todo juez al conocer del juicio de amparo.

¿Cuándo se ejerce? Herramienta incidental, requiere impulso de parte.

¿Cómo se ejerce? No se hace un control abstracto, sino que se realiza un análisis al caso específico
para determinar la posible violación de derechos fundamentales y garantías en determinada
situación fáctica.

¿Cuáles son sus efectos? Inter partes.

Control previo: Revisión ex ante de los proyectos de ley, tratados internacionales y otras normas.

¿Quién lo ejerce? Consejo Constitucional francés.

¿Cuándo se ejerce? En el proceso de elaboración de las normas. Antes de la promulgación de la ley,

la ratificación del tratado internacional o la entrada en vigor del reglamento.

¿Cómo se ejerce? Remisión automática del proyecto de norma al Consejo Constitucional.

¿Cuáles son sus efectos? Una recomendación no vinculante.

Control electoral: El control está en la democracia directa dada la desconfianza en los jueces.
Confederación Helvética.

¿Quiénes lo ejercen? El electorado de manera directa.

¿Cuándo se ejerce? Depende del momento de la iniciativa legislativa, si es para rogar una materia
existente o para regularla. Algunos son obligatorios, otras veces son facultativas cuando la norma
afecte derechos de algunos de los cantones.

¿Cómo se ejerce? Mediante referéndum.

¿Cuáles son sus efectos? Erga omnes. Conflicto entre democracia y derechos minoritarios.
Control eventual: Certiorati.

¿Quién la ejerce? El máximo tribunal de las jurisdicciones. (Reino Unido).

¿Cuándo se ejerce? A petición de parte y cuando la Corte lo selecciona.

¿Cómo se ejerce? Recurso extraordinario que procede a petición de parte de un litigio para la
revisión de la decisión de segunda instancia ante el Tribunal Supremo.

¿Cuáles son sus efectos? Inter partes. Pero constituye precedente vinculante.

Control por sustitución o mixto: Combinación de todo lo anterior. Por esas facultades la Corte
Constitucional se dio a sí misma competencia de revisión no dadas en la Constitución.

La Constitución no tiene cláusulas pétreas. La Corte ejerce control solo por vicios de procedimiento.
Pero desde la sentencia C-551/2003 se dio el poder de control ante la posibilidad de sustitución
constitucional.

Es un control competencial, no material. El texto nuevo evidentemente modifica al original, por lo

que este no puede ser parámetro de validez del primero; además, ambos tienen igual carácter
fundamental, no hay entre ellos prelación jerárquica.

El peligro del control material está en la posibilidad de petrificación del derecho y la subjetividad
del juez constitucional.

El control de sustitución tiene (I) un silogismo, premisa mayor, el elemento esencial o de identidad
constitucional; premisa menor, contenido y alcance de la reforma. (II) Analizar si tal elemento ha
sido modificado de tal forma que lo hace irreconocible e incompatible con los elementos de
identidad de la Constitución.

Control en abstracto de normas, control en concreto para la protección de derechos, control de

sustitución.
 Marbury Vs. Madison (Supremacía
constitucional)
Historia de la evolución del
constitucionalismo inglés. 1215, Carta
Magna; 1265, Magnum Concilium; 1649,
república; 1653, monarquía e Instrument
of Goverment; 1679, Habeas Corpus Act;
1689, Bill of Rights; 1701, Impeachment,
acusar a los ministros del rey ante el
parlamento.
En Norteamérica ya se tenía la igualdad y la libertad. No se buscaba hacer la ley una
fuente imperativa de derecho de la forma que en Francia. Se limitó al legislador para que
no transgrediera derechos.
La decisión significó tres cosas (I) el reconocimiento del carácter normativo de la
Constitución, (II) de su naturaleza supra legal; (II) control difuso vía judicial review/
excepción de inconstitucionalidad, rogado. Es el control difuso.
Historia: El presidente del partido federalista perdió las elecciones y en el Parlamento
iban a ser minoría, por eso su Parlamento creo 16 cargos de jueces de paz para que lo
ocuparan los miembros del partido de salida. Tan pronto se posicionó el nuevo
Parlamento revocó la norma. “Jueces de media noche”.
Marshall además de juez era el secretario de Estado, no tuvo tiempo suficiente para darle
posesión a todos los jueces designados.
La administración entrante desconoció los nombramientos.
Presentaron un Writ of mandamus ante la Corte para exigirle al ejecutivo cumplir con la
Ley y asignarles sus puestos.
Solicitaron que les entregaran las designaciones que ya estaban firmadas y selladas y
habían sido retenidas por Madison.
El demandante tiene derecho a recibir el nombramiento de su cargo.
Los funcionarios del presidente actúan bajo su nombre. Las materias son políticas, atañen
a la nación no a derechos individuales, por lo que no pueden ser controlados por los
tribunales cuando sus actuaciones sean en cumplimiento de funciones ejecutivas. El
control de tales solo puede ser político. Pero cuando el funcionario ejecutivo cumple un
mandamiento legal del que dependen la vigencia de derechos adquiridos, el susceptible de
remedio por parte de las leyes.
No es el cargo que ostenta la persona que lo exime de cumplir el mandamiento. Si la
protección de los derechos reclamados por un ciudadano ante una vulneración de un
servidor público cuya actuación ilegal no suponga diferencia respecto de la que cometería
un ciudadano común y así intromisión al ámbito competencial del ejecutivo, nada priva la
posibilidad al tribunal de conferir tal protección.
Entonces es por la naturaleza del acto que se solicita hacer que se juzgara la competencia
de la Corte para emitir el mandamiento.
La ley autoriza a la Corte a emitir mandamientos cuando se ajusten al derecho a cualquier
tribunal o persona designada en su oficio por las leyes de EE. UU. Solo no podría hacerlo
en caso de que la ley fuese inconstitucional.
Las palabras afirmativas a veces son negatorias de otros objetos. Porque la Constitución
no prohíba al legislador dar facultades a los jueces, de una lectura teleológica del artículo
se identifica que las competencias son taxativas.
Para dictar tal mandamiento la competencia debe ser por apelación, esta abarca tópicos
previamente definidos. Dado lo anterior, hacerlo en este caso parecería propio de la
competencia originaria.
Así, la competencia dada por la Ley a la Corte para ordenar la ejecución de conductas de
manera directa a los funcionarios públicos es inconstitucional.
¿Qué sentido tendría establecer las instituciones, sus facultades y límites si los sujetos
pasivos de tales limitaciones pueden dejarla de lado por sí mismos? O la Constitución
controla a cualquier ley contraria a ella, o la legislatura puede modificarla o sustituirla
mediante una ley ordinaria.
Es la negación de la supremacía constitucional y los principios fundantes del
ordenamiento jurídico.
Comparación con Francia: En el caso francés, la revolución fue una respuesta al
absolutismo y buscaba permitir al tercer estado, el pueblo, la posibilidad de darse sus
propias normas. Por la exaltación de la Ley como fuente del derecho y el culto a la
separación de poderes, la Constitución solo era tomada como un conjunto de principios
políticos. En este orden de ideas desaparece el equilibrio entre poderes, entonces el
control constitucional no se hace posible.

Amparo Verástegui (juicio de amparo)

Ferrajolli distingue entre esquemas constitucionales formales y materiales dependiendo de
si tienen métodos expeditos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales.
El amparo inicia en México en 1841, luego a nivel nacional en 1847, luego en 1857 en la
Constitución Federal. Finalmente, en la Constitución de Querétaro de 1917.
El primer juicio de amparo fue en 1849. Se falló a favor de la protección de Manuel
Verástegui ante la orden de destierro del Gobernador de San Luís Potosí por intento de
insurrección y derrocamiento por el descontento de la pérdida del territorio mexicano ante
Estados Unidos.
(I) Se privilegia a la Constitución (garantías fundamentales) frente a la orden de destierro
del Gobernador; (II) Prevalencia de lo sustancial sobre lo formal (se aplica un el amparo
no reglamentado hasta 1861); y (III) acción dirigida contra una especie de decisión
judicial al contener una sanción penal.
Hay quienes creen que es de origen anglosajón, otros defienden la herencia autóctona,
algunos eclécticos postulan que la institución es anglosajona y el proceso hispano.
Influencia del habeas corpus y la judicial review. También de herramientas hispánicas del
mismo nombre para proteger derechos.
La acción de tutela: Principios de prevalencia del derecho sustancial, eficacia, celeridad e
informalidad. Mecanismo de procedimiento preferente, sumario, subsidiario y residual.
Aplicación inmediata (sin necesidad de leyes que digan cómo se ponen en práctica).
Antinomia constitucional porque el artículo 85 clasifica los derechos de acuerdo con su
grado de exigibilidad, en de aplicación inmediata o los que no. Los derechos o son
fundamentales y se pueden proteger por la tutela o no lo son. La Corte en la T-002/1992
les da fundamentalidad a través de la conexidad. Hace diferencia entre derechos
fundamentales que son de aplicación inmediata y los que no (T-406/1992). Los jueces
como garantes de los derechos fundamentales.
El derecho viviente, la sustancia sobre la forma.
C-239/1997  Efecto irradiador de los derechos fundamentales. El Estado se funda en el
respeto por la dignidad humana, por lo que tal principio como valor supremo irradia al
resto de derechos fundamentales reconocidos. Así, el plexo de valores en forma de
derechos fundamentales abarca a todas las ramas del derecho.
C-543/1992  Procedencia de la tutela contra las decisiones judiciales.
Procedencia de la tutela contra las decisiones judiciales: No procede contra las
providencias judiciales, salvo perjuicio irremediable, es decir de la ocurrencia de una vía
de hecho. Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales.

Fallo Blanco (responsabilidad del estado)

Origen de la jurisdicción administrativa.
LEY 1437/2011  Reconoce el rol adquirido por la jurisprudencia. Extensión de efectos
de sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estados a terceros que se
encuentren en igual situación fáctica y jurídica.
Se conciliaron las diferencias entre la jurisdicción civil y el contencioso administrativo,
para determinar que estos casos no pueden regirse por la jurisdicción ordinaria, ya que no
son idénticos a los conflictos suscitados entre particulares y que tienen sus reglas
especiales que varían según el caso.
Existencia de una administración bajo los siguientes postulados: (I) administración
pública sujeta a legalidad especial; (II) principios propios de tal legalidad especial; (III)
la supremacía de la administración en sus relaciones, mediante mayores facultades de
derecho público; (IV) control de legalidad de tales decisiones por jueces de jurisdicción
administrativa; (V) régimen de responsabilidad distinto del civil; y (VI) reconocimiento de
responsabilidad extracontractual a cargo del Estado.
Consejo de Estado como máximo tribunal en los asuntos donde el Estado sea parte
procesal.
Dualidad de jurisdicciones lo que distancia del sistema Common Law.
Justifica en la separación de poderes, autonomía del derecho administrativa, en la
tradición y en la practicidad.
Con el fallo Cadot, se arroga la competencia general en los asuntos de la Administración.
Con el fallo Terrier, la noción de servicios públicos se vuelve distintivo de los contratos
administrativos.
Con el fallo Therond, el servicio público se hizo prerrogativa esencial del derecho
administrativo.
En 1912, la noción de cláusula exorbitante como distintivo del contrato administrativo.
La administración tiene soberanía. Cuenta con mayores prerrogativas porque sus
decisiones están se justifican en el interés general. Hay desigualdad entre el administrado
y la administración.
Desde el punto de vista orgánico el derecho continental y el anglosajón se diferencian por
la dualidad/pluralidad de jurisdicciones. Desde el punto de vista dogmático, por las
fuentes.
Las excesivas prerrogativas de la administración tienes al contencioso administrativo en
una abrumante congestión. SI SE EXAMINAN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTS.
13, 29, 90 Y 209, RESULTAN CONTRARIAS AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
Necesidad de proceso expedito.

La responsabilidad del Estado en el Estado Social de Derecho:

El estado debe proporcionar las condiciones mínimas de existencia que las personas no
estén en capacidad de darse. Cambio del estado liberal al estado de bienestar.
En Colombia inició por un acto legislativo impulsado por Pumarejo por motivo de las
bananeras. Se reconocieron los derechos sociales de los trabajadores.
(I) El estado interviene en la economía para la utilidad social (art. 333); (II) la función
social de la propiedad privada (art. 58); (III) política de empleo enfocada en el campo,
Ley de tierras (200 de 1936).
La sentencia arquimédica, la sentencia fundadora, la sentencia hito y las sentencias
confirmadoras de la línea, según sea el caso.
Se debe reescribir la historia judicial en Colombia con base en la responsabilidad del
Estado.
El derecho de responsabilidad se ha ido acercando al derecho constitucional. Se puede
pedir la indemnización de derechos fundamentales considerados en sí.
Ley 1437 de 2011 (CPACA): Es desarrollo de la Constitución de 1991 y la jurisprudencia
de las altas cortes.
A) Supera el carácter hiperpresidencialista del código anterior. Es más constitucional que
contencioso administrativo. En esta jurisdicción se atiende el grueso de las acciones
constitucionales.
El nombre antepone el procedimiento ante la administración al procedimiento en la
jurisdicción. Puesto que busca un procedimiento uniforme que permita resolver los
problemas desde la instancia administrativa. Para ello se le otorgan herramientas a la
administración. (I) Descongestionar la jurisdicción y (II) establecer una administración
basada en la dignidad y la igualdad del ciudadano. En su artículo 10 se establecieron los
efectos de las sentencias de unificación a todos aquellos que se encuentren en situaciones
fácticas y jurídicas semejantes (aplicación uniforme). Arts. 10 y 102.
Puede solicitar a la autoridad administrativa la extensión de los efectos de la sentencia
acreditando la uniformidad de su situación. Si se le niega, podrá acudir directamente al
Consejo de Estado para que dirima el conflicto (CPACA, art. 267). Las autoridades
administrativas que apliquen la jurisprudencia deben privilegiar la interpretación de la
Corte Constitucional de las normas constitucionales aplicables (art. 102/ C-816/2011).
La Corte Constitucional pasa a ser legislador positivo por extensión de jurisprudencia.
Art. 614 CGP: Para extender la jurisprudencia, deberán solicitar aprobación de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
B) Unificación de proceso de medios de control sin procedimiento especial. Con un
esquema de tres audiencias, la facultad orientadora del juez y su posibilidad de dictar
sentencia en la primera audiencia cunado no se necesite practicar pruebas.
C) Sistema mixto de oralidad y ayuda por medios electrónicos.
D) Se mantiene la remisión a la jurisdicción civil, vulnerando la autonomía de lo
contencioso administrativo. Los principios que la rigen son propios.
Reforzaron las acciones constitucionales y la instancia de revisión de la Ley 1285 de 2009.
El fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta
causante del daño al daño mismo, siempre y cuando, fuera antijurídico.
 London Tramways Company vs. London County Council (Fuerza del precedente
judicial)
En el Common Law, el parámetro para decidir conflictos o controversias está en los
principios y reglas erigidos en decisiones judiciales anteriores.
Case law, precedente judicial como fuente dominante de derecho.
Norma aplicable al caso concreto. Propia de los sistemas continentales.
Se diferencian es la jerarquía de las normas
El DERECHO ROMANO NO ERA POSITIVO. La jurisprudencia y el jurisprudente son de
inspiración romana. El juez debía discernir con prudencia cuál era el derecho en el caso
concreto. Iura novit curia. Da mihi factum, dabo tibi ius. El derecho romano era más
cercano al derecho anglosajón americano que al derecho continental europeo.
Los jueces en el Common Law se atienen a las decisiones tomadas previamente en los
casos simili. Stare decisis et quieta non movere (estar a lo decidido y no perturbar lo
establecido).
Jueces itinerantes y el precedente judicial: Royal Courts, jueces que visitaban los
poblados y resolvían los conflictos en sentido común y basándose en las costumbres de la
localidad. Discutían sus decisiones con otros jueces para descartar los usos arbitrarios.
Coke con el caso Bonham, determinó la prevalencia del Common Law frente a los actos
del parlamento y del Rey, al punto de declararlos nulos en caso de que contrariaran sus
principios.
En otro diría que las decisiones judiciales las tomaban terceros expertos apegados a los
precedentes.
En Reino Unido se aplica el Common Law y la Equality.
Hechos: El Consejo Municipal de Londres pretendía la comprar por su valor actual los
terrenos, la línea e instalación de tranvía de la empresa prestadora del servicio de
conformidad con la Ley que permitía hacerlo luego de 21 años de explotación continua.
Pero solo quería pagar el valor de la línea e instalaciones sin considerar el lucro cesante
ni las mejoras realizadas.
La Casa de los Lores se negó porque ya tenían fallo en el sentido de la Ley.
El practice statement apartó del precedente judicial estricto para hacerlo más flexible al
permitirle a la Casa de los Lores apartarse, a través de una motivación expresa, de sus
decisiones cuando ello sea lo correcto. Para evitar decisiones injustas o evitar el
desarrollo del derecho. (overruling).
Solo es vinculante la Ratio Decidendi.
Cosa juzgada implícita, los argumentos determinantes para la decisión en la parte motiva.
Formulación general del principio, regla o razón general que constituye la base de la
decisión.
En Estados Unidos no se aplicó el Common Law de manera estricta.
Precedente judicial en Colombia: Se ha desarrollado desde el reconocimiento del carácter
normativo de la Constitución y la creación y desarrollo de la Corte Constitucional. Las
sentencias judiciales crean precedente vinculante a título de jurisprudencia.
Para (I) seguridad jurídica; (II) libertad individual y estabilidad económica; (III)
principio de igualdad; (IV) mecanismo de control de la actividad judicial.
FUERZA VINCULANTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: T-104/93, C-131/93, C-
037/96, T-979/99, A-016/00, T-698/04, T-292/1996, T-049/07, SU-047/99.
El desconocimiento del precedente pasó a ser causal específica de procedibilidad de la
acción de tutela contra las providencias judiciales.
El buen funcionamiento del aparato constitucional de los países del Common Law se debe
a la estabilidad de las decisiones judiciales.

Vicente Leza vs. Decreto 774 de 1912 (primera sentencia de inexequibilidad por acción
pública de inconstitucionalidad, control ciudadano)
Para el autor, la Constitución de 1886 no habría durado si no fuera por el constituyente
derivado de 1910.
Con el acto (I) se redujo el período presidencial de 6 a 4 años; (II) en los estados de sitio
el presidente solo puede suspender leyes y no derogarlas; (III) libertad del Congreso para
reunirse por derecho propio; (IV) elección directa del Presidente y no por colegios
electorales; (V) los militares no pueden participar en política; (VI) prohibió la pena de
muerte; (VII) bases para las leyes antimonopolio y la intervención económica del Estado
para conseguir el Estado de bienestar; (VIII) se estableció el Consejo de Estado como
máximo organismo jurisdiccional de lo contencioso administrativo; y (IX) derecho de las
minorías de tener representación en las corporaciones públicas, base del pluralismo
político y la participación de la CN de 1991.
Art. 40, supremacía de la Constitución. Art. 41, acción pública de inconstitucionalidad.
Creación colombo-venezolana.
Establece la supremacía de la Constitución, los principios que deben permear el
ordenamiento jurídico, las constituciones son cortas, no desarrollan toda la voluntad del
constituyente, sino que establecen los principios. “La letra que mata, el espíritu que
vivifica”.
A pesar de los cambios institucionales del 91, la acción de inconstitucionalidad mantuvo
sus características esenciales.
La iniciativa para proteger la Constitución está alejada del poder político.
Proviene del recurso de agravios de la época de la colonia que permitía atacar ante la
Real Audiencia los actos particulares y de gobierno/ administrativos, así como los actos
generales/ leyes decretos que le causaran perjuicios a los súbditos.
El fin al mito del legislador sabio terminó en Colombia mucho antes que en Europa. Eso
permitió la aprobación de las leyes xenofóbicas de Hitler. El control llegaría a los países
positivistas luego de la segunda posguerra.
La Corte dijo que no era competente para revisar los vicios de formación de las leyes por
infringir la Constitución.
La Corte Constitucional de manera arrogante y autoritaria ha ido decantando el
significado de la Constitución a lo que se determine mediante su maniobra interpretativa.
El uso de la acción antes de 1991 no se restringía a los ciudadanos colombianos, sino a los
habitantes del territorio.
El control de constitucionalidad colombiano no es difuso ni concentrado, sino confuso.
Javier Toro Rodríguez.
Presupuestos de procedibilidad de la acción pública de inconstitucionalidad:
Con las sentencias C-572 y C-1052 de 2001. La Corte añadió más requisitos a la
presentación de la acción pública de inconstitucionalidad. Desnaturalizándola y
contrariando el artículo 84 de la CN.
Condiciones: Señalar con precisión.
 El objeto demandado.
 Las normas constitucionales que se reputan infringidas.
 El concepto de la violación.
o Claridad: ser suficientemente comprensible.
o Certeza: recaer sobre el contenido real de la disposición acusada y no por
inferencias del demandante.
o Especificidad: demostrar como la norma infringe la CN mediante
argumentos claros, precisos determinados y concretos que recaigan contra
la norma. ¿Existe oposición objetiva y verificable entre el texto
constitucional y la norma demandada?
o Pertinencia: razonamientos de índole constitucional que se refieran al
contenido de la norma demandada.
o Suficiencia: suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la
norma.
  El señalamiento del trámite constitucional para la expedición de la norma
demandada y la forma en cómo fue vulnerado.
 La razón por la que la Corte es competente para conocer del asunto.
Los magistrados por criterios subjetivos pueden inadmitir las demandas, vulnerando la
naturaleza pública, abierta e informal de la acción. Impuestas por vía jurisprudencial.
“Con las leyes pasa como con las salchichas, es mejor no ver cómo se hacen” Otto Von
Bismark.
Hechos:
Derechos adquiridos, estudiantes de colegio contaba como título universitario en filosofía
y letras.
Decreto ejecutivo 772 de 1912. Nuevos requisitos para conseguir un título universitario.

Brown vs. Board of Education (igualdad ante la ley)

Los federados solo querían aumentar el pie de fuerza y dejar a los confederados sin mano
de obra. De hecho, los federados en el último cuarto del siglo XIX se expandieron hacia el
oeste exterminando a las poblaciones indígenas.
En Colombia se prohibió la esclavitud de manera temprana luego de las luchas
republicanas apelando a principios de orden humanístico.
Confederación: Hay tantas soberanías como estados miembros. Pueden separarse en
cualquier momento de la confederación. Derecho de secesión.
Federación: Cláusula residual de competencias. Soberanía en la Unión.
Incluso luego de la abolición se mantuvieron intactas las leyes de segregación racial.
Solo Marshall mantuvo una postura antirracista en las decisiones de la Corte Suprema.
Posteriormente ese salvamento se convertiría en la ratio decidendi de la Corte frente a los
asuntos de segregación racial.
Certiorati para llegar a la Corte Suprema.
Las leyes de segregación son desiguales. No tienen lugar en la Constitución.
Con el fallo Brown tomó fuerza el pragmatismo universal que propugna por la
interpretación y creación del derecho atendiendo a la realidad en la que opera. Se sentó un
overruling.
No plantearon la cuestión referida a la igualdad entre las escuelas para blancos y negros,
sino sobre los efectos de la segregación en sí misma.
Aunque las condiciones materiales sean iguales, el sentimiento discriminatorio puede
ocasionar en los afroamericanos en general y en los estudiantes en particular, un
sentimiento de inferioridad que atenta directamente el principio de igualdad.
Fallo Lüth (1958) Efecto irradiador de los derechos fundamentales
Luego de la Segunda Guerra Mundial, a manera de expiación, en Alemania se estableció
una Constitución que en su artículo 1º. establecía como máximo principio intangible del
ordenamiento alemán, la dignidad humana.
El centro de la Constitución es la persona humana y para su protección se creó el Tribunal
Constitucional Federal.
Hechos: Harlan demandó a Lüth por boicotear un de sus películas. Aquel dirigió varias
películas antisemitas en el Tercer Reich, con ocasión en lo anterior fue procesado, pero
absuelto de todos los cargos.
Aun así, Lüth, temeroso de los antecedentes de Harlan, hizo una campaña de desprestigio
contra su película.
El Tribunal Estatal le daría la razón al demandante al considerar que las expresiones usadas
iban en contra del derecho civil.
El demandado interpuso un recurso de amparo constitucional y el Tribunal Constitucional
Federal le otorgó la protección a su derecho fundamental a la libertad de expresión y revocó
la sentencia del ad quem.
Planteó dos consideraciones nucleares en su decisión: (I) los derechos fundamentales como
derechos de defensa y normas objetivas de principio. LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES NO SON SOLO DERECHOS SUBJETIVOS Y GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES QUE EJERCE EL SUJETO CUANDO SE VEN
AMENAZADOS O VULNERADOS, TAMBIÉN EXISTE LA OBLIGACIÓN
POSITIVA DE CONTRIBUIR A LA REALIZACIÓN DE TALES DERECHOS QUE
VINCULA A TODAS LAS AUTORIDADES, T-596/92. (II) Efecto irradiador o fuerza
expansiva de los derechos fundamentales.
Los principios y reglas: Lenguaje conflictivista del derecho, las normas están llamadas a
colisionar y el operador jurídico debe solucionar tales conflictos.
Principios: Son mandatos de optimización que se cumplen en la medida de lo posible dadas
ciertas condiciones fácticas y jurídicas. Su estructura es abierta y su función dinámica, ya
que se tratan de proposiciones en las que no existe un supuesto de hecho al que se le
aplique una consecuencia jurídica. Precedencia condicionada  En qué condiciones un
principio precede a otro.
Su lenguaje es deontológico, las colisiones entre principios se resuelven por ponderación y
no por subsunción. El operador jurídico tiene alto grado de discrecionalidad en el tema. Se
cumplen cuando se puede, no cuando se debe. Parte dogmática.
Reglas: Mandatos de acción que contienen un supuesto de hecho al que se le asigna una
consecuencia jurídica determinada. Su estructura es cerrada. Se aplican por silogismo (dado
A, debe ser B). Su colisión se desata en la esfera de validez, es decir, una de las normas está
llamada a desaparecer del ordenamiento jurídico a no ser que exista otra que las armonice.
Su aplicación es disyuntiva,
lógico-deductiva, su
interpretación está cerrada al
operador jurídico quien solo
subsume las reglas en conflicto.
Parte orgánica.
Colisión entre principio y regla:
Entre el principio y las reglas
deben prevalecer las últimas,
porque son la concreción del
principio. Pero cuando la
inaplicación de los principios, por
su peso en el caso concreto,
advierte un mayor perjuicio a los
derechos fundamentales, deben prevalecer estos.
El problema de interpretación estaría más enfocado a determinar si estamos ante un
principio o una regla.
Cuando colisionan, la discusión no está en el ámbito de la validez porque el operador no
está en condición de retirar una de las normas del caso concreto. Luego, el problema será de
peso.
(I) Se trata de un enunciado abierto contra uno cerrado, (II) el segundo desarrolla al
primero y es guiado por este, (III) no todos los principios están desarrollados por reglas ni
(IV) estas abarcan todos los casos que pueden presentarse por lo que los principios están
llamados a suplir esas deficiencias. (V) Ningún principio es absoluto frente a otros, (VI) la
enunciación de una regla sobre un tema no excluye la existencia de otras.
Los principios como mandatos de optimización que deben ser cumplidos en la medida de si
se puede no si se debe, repercute en la existencia real del estado social de derecho. Los
derechos sociales como mandato de optimización dependerían de la capacidad
asistencialista del Estado y no de la necesidad humana. La progresividad de los derechos
sociales queda deficiente de toda fuerza normativa.
La Corte Constitucional hace uso del test de igualdad y el juicio de proporcionalidad en un
“test integrado”. Así, según la naturaleza de la regulación, serán más o menos rigurosos los
pasos del juicio de ponderación.
Principio de razonabilidad como una tautología, pues las distinciones deben ser
razonables para no ser discriminatorias. Razones que son buenas, buenos argumentos que
equivalen a una buena justificación. Por tanto, según el principio de razonabilidad, una
decisión es justificada cuando está justificada.
Se justifica en la medida que la distinción no sea discriminatoria (que sea razonable), pero
para no ser discriminatoria, la distinción debe ser justificada (razonable).
Fuente de lagunas axiológicas, porque estamos ante la falta de una “norma justa” que no
existe a criterio del intérprete y su sentido de justicia.
Efecto irradiador de los derechos fundamentales: Derechos fundamentales como un orden
objetivo de valores que irradian todos los campos de la juridicidad, aportando directivas e
impulsos a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, así como a otras autoridades. Llegan
hasta donde tienen que llegar. Surten efectos a priori en las relaciones entre particulares.
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
El juez debe examinar si las cláusulas del derecho civil han sido influenciadas por los
derechos constitucionales de la manera adecuada. Deberá tener en cuenta para la aplicación
las modificaciones que aquellas prerrogativas constitucionales generan en el derecho civil,
si no lo hace, violaría no solo el derecho constitucional objetivo, sino también como
funcionario público, el derecho del ciudadano al respeto de sus derechos.
El derecho a la libertad de expresión como uno de los presupuestos de la libertad y la
democracia. No es conveniente dejarlo supeditado a los límites del Legislador.
Una separación entre expresiones (protegidas) y efectos de la expresión (no protegidos) no
tendría sentido. Solo cuando se logre ponderar que los perjuicios a los derechos de un
tercero son más gravosos que el menoscabo a la libertad de opinión.

Decisión 71-44 del 16 de julio de 1971 (Bloque de constitucionalidad)

Violación de derechos africanos en las ocupaciones europeas: La situación degradante de
Argelia, luego de los acontecimientos a los que estuvo sometido el pueblo francés durante
el régimen nazi, llevó a cambios importantes en las instituciones políticas de Francia, más
especialmente a la expedición de una nueva Constitución.
El carácter supralegal de la Constitución en Francia se estableció con el desarrollo de la
jurisprudencia. El control de constitucionalidad de la ley llegaría mucho después de las
posguerras.
Con la nueva Constitución (V República), se estableció un proceso de control ex ante. Por
la naturaleza del control no anula la norma.
Con una reforma se da la posibilidad de alegar en una instancia que determinada
disposición legislativa atenta contra la constitución. El C. E. o el Tribunal de Casación
remitirá al Consejo Constitucional.
Bloque de constitucionalidad en Francia: Declaración de derechos de 1789, el preámbulo
de la Constitución de 1946 y la Carta del Medio Ambiente de 2003. A esto lo llamaron
bloque de constitucionalidad, la expresión es de origen doctrinal.
Hechos: Unos comunistas crearon una asociación. Se creaba ante la prefectura de policía.
El prefecto no quiso devolverles la declaración constitutiva de los estatutos. El Tribunal
Administrativo ordenó otorgarla dado que la prefectura no estaba autorizada a realizar un
control previo de las actuaciones de legalidad de los estatutos de las sociedades.
El ministro del Interior presentó un proyecto de Ley para que se permitiera a la prefectura
realizar un control previo a los estatutos de las asociaciones antes de que estas se
conformasen. Fue aprobada por la mayoría de ambas cámaras.
El Consejo Constitucional lo declaró inconstitucional por violar el derecho de la libertad de
asociación de la Declaración.
Bloque de constitucionalidad en Colombia: El bloque de constitucionalidad colombiano y
francés solo comparten la remisión a los derechos fundamentales.
El art. 93 puede generar inseguridad jurídica puesto que no todos los tratados internaciones
sobre derechos humanos ratificados por Colombia pueden no ser compatibles con
Colombia. Además, da lugar a redundancias y falta de sistematicidad.
Similitudes: (I) remiten (II) a derechos humanos, (III) han sido modificados.
Diferencias: (I) El francés viene de interpretación judicial, el colombiano es de rango
constitucional, (II) el bloque francés se remite a normas de derecho interno y el colombiano
a normas de derecho internacional (¿la doctrina constitucional divide lo enseñado por
Adriana?), (III) el bloque francés produce ultraactividad, el colombiano es intemporal, (IV)
el bloque francés es cerrado y requiere de modificaciones a la Constitución, el colombiano
es abierto y añade nuevos tratados internacionales de conformidad con el art. 93, (V) el
bloque francés es un todo indivisible, mientras que le bloque colombiano está categorizad
en sentido estricto (normas que por mandato expreso de la Carta pasan a integrar el bloque)
y amplio (normas de rango supralegal, pero no necesariamente constitucional como las
leyes estatutarias u orgánicas, necesario para la creación legal y el control de
constitucionalidad. C-358/97, C-191/98, C-582/99.
Derechos innominados: El artículo 94 CN, proviene de la Novena Enmienda
estadounidense. Posiblemente atribuible a Thomas Jefferson. “Las leyes de los muertos no
pueden convertirse en la sujeción de los vivos”.
Derechos que pueden ser judicialmente reconocidos así no estén en la Constitución de
manera expresa.
No le da al juez la posibilidad de crear derechos a su arbitrio, sino que solo aquello que sea
inalienable (no se puede enajenar, ceder ni transferir), inherente (modo de ser intrínseco), y
esencial (lo que hace ser lo que es al sujeto, permanente e invariable). Algo es inalienable
por ser inherente y es inherente en tanto esencial.
Derechos innominados en Colombia: En el artículo 94 para evitar que se les dé un carácter
restrictivo a los derechos fundamentales enunciados en la Constitución. Es diferente del
bloque de constitucionalidad y depende de un juicio de inherencia a la condición humana.
Sus orígenes son mucho más remotos al bloque de constitucionalidad.
Ej. Al olvido, a la comunicación, a la filiación real, a comunicarse, a la identidad sexual, al
retorno y la reparación de víctimas, derecho a la recuperación funcional de un órgano “lo
que natura no da, tecnología lo presta”, y el derecho fundamental a intentarlo T-057/15.

Sentencia Frontini (Supremacía del derecho comunitario)

Demanda contra el Ministerio de Finanzas por la imposición de un arancel dictado por el
reglamento de la Comunidad Económica Europea. Un tribunal invocó cuestión de
constitucionalidad por considerar que la medida vulneraba la reserva de legalidad del
estado italiano para la imposición de impuestos.
Cuestión de constitucionalidad: herramienta en cabeza de los jueces que los faculta a
remitir una norma a la Corte Constitucional para su revisión cuando consideren que puede
ser inconstitucional.
La Corte Constitucional (I) le dio primacía y eficacia directa al derecho comunitario; y (II)
opuso reservas a su aplicación directa, salvo en los casos de derechos fundamentales para
evitar que se afecte la intangibilidad de los principios del Estado y el núcleo esencial de los
derechos.
El estado regional: En Italia surgió tardíamente. Antes estaba dividida en Estados
Pontificios. Luego sería unificada como estado nacional. En 1948 con la nueva
Constitución se volvería una especie de Estado autonómico. Estatutos autonómicos 
Intermedio entre la ley y los actos administrativos.
Surge como forma de mantener unido a un país donde prima la región sobre la nación.
Jurisprudencia en el proceso de integración europeo: El Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en la Sentencia Simmenthal de 1978, dispuso la inaplicabilidad de las leyes
nacionales cuando quiera que contraríen las del derecho comunitario. Los jueces nacionales
deben preferir las normas del derecho comunitario.
Si bien no existe norma que disponga la supremacía del derecho europeo sobre el nacional,
la jurisprudencia ha ido apalancando el proceso de integración política y jurídica.
El Tratado Constitutivo es equivalente a una constitución europea, la Carta Europea de
Derechos Humanos se pone al mismo nivel.
El Tribunal Europeo de Estrasburgo puede rectificar (no anular) las decisiones de las cortes
constitucionales o supremas de los estados miembros, esas correcciones tienen efectos
vinculantes. Esto se hace a través de un control de conformidad (en la interpretación y
aplicación de los tratados), un intercambio entre cortes que ha permitido un unificación
jurisprudencial.
La idea de unificar Europa sobre bases democráticas y el reconocimiento de derechos
fundamentales es una idea moderna.

Justo Valle vs. American International Insurance co. y Gloria Dinorah Diaz (fusión
enriquecida de derecho romano y el Common law)
Estado libre asociado: Varios estados de USA por sus tradiciones no adoptan plenamente
el common law, como es el caso de Luisiana donde no tienen el Stare decisis, sino el
jurisprudence constante que precisa de varias sentencias en igual sentido sobre un mismo
punto de derecho para establecer una regla de derecho que sea vinculante. Con la ocupación
estadounidense de Puerto Rico, se deshicieron de las instituciones y la mayoría de las leyes.
En la Guerra Fría, luego de un plebiscito, Puerto Rico se convirtió en un estado libre
asociado de Estados Unidos (Commonwealth), conformando un sistema jurídico propio,
combinando elementos anglosajones, romanos y latinoamericanos.
Con la Constitución de 1952 copiaron el organismo judicial de Estados Unidos. La revisión
de constitucionalidad es el control difuso del judicial review. Jurisdicción estatal con el
Tribunal Supremo; jurisdicción federal con el Primer Circuito de Apelaciones de Boston y
la Corte Suprema de Estados Unidos.
Esto fue un overruling que les permitió a los jueces guiarse por el sistema anglosajón y el
romano-germánico.
“El antiamericanismo empieza cuando el interlocutor deja de reconocer a América como
una versión del texto democrático, para verla como una falsa copia del original que es
conservado en su tierra natal, a saber, Europa”.
Es un buen ejemplo para Colombia que está integrando elementos del derecho anglosajón:
sistema de oralidad mixto, sistema penal acusatorio, acción de cumplimiento (Writ of
mandamus), las acciones de grupo (class y citizen actions), la excepción de
inconstitucionalidad (judicial review). Sobre todo, el tránsito de derecho legal al case law,
la jurisprudencia como fuente jurídica principal.
La responsabilidad en casos de colisión en cadena la regula el Código Civil que es de
derecho continental. En caso de concurrencia de causas hay que determinar cuál es la
eficiente. La relación causal puede interrumpirse (causa interveniens) por un tercero, que
actúa de manera consciente, intencional o antijurídica. Además, el accidente que se
interponga debe ser extraño a la acción.

Precedentes judiciales del siglo XXI

El realismo jurisprudencial: En América Latina, el estudio de la teoría jurídica se hace
desde el derecho romano-germánico y el anglosajón.
Se olvidan los sistemas teocráticos, el derecho africano donde la costumbre es fuente
principal, el derecho comunista.
Las otras fuentes del derecho articulan las Leyes a la realidad. Aquellas han desarticulado
el derecho “derogación sociológica de la Constitución”. Producen lagunas de segundo
nivel, las zonas de penumbra se producen por el exceso de normas.
Integración entre los sistemas dogmáticos jurídicos para adaptarse a las realidades sociales.

Caso Mabo (derechos de los pueblos nativos): Los británicos tomaron unas islas que
dijeron no eran de nadie, ahí vivían unos nativos. Cuando Australia se independizó, ejercía
la propiedad sobre las tierras.
En el caso en cuestión, la ley de Queensland era contraría a otra de rango federal. Se
produjo un overruling y se pasó de considerar la terra nullius a el reconocer una forma de
título nativo.
Se apartaron del Common law para defender el derecho del sistema nativo.
Luego del pleito entre Colombia y Nicaragua, la línea provisional quedó de tal forma que a
los raizales les toca ir a territorio nicaragüense para pescar. (Lo de las islas minúsculas con
marea alta y sumergidas que no deben ser tomadas en cuenta para la medición). Descuida
las tradiciones y costumbres de los pueblos nativos que prevalece sobre la soberanía de los
estados al ligarse a la dignidad humana. Títulos nativos por los que se les debería adjudicar
el mar contiguo a las islas que no le pertenece a ningún Estado.

T-025/04 (desplazamiento forzado): Estado de cosas inconstitucional  efecto inter

comunis ampliados, se ordena a las instituciones públicas competentes asumir medidas para
conjurar una situación que amenaza o vulnera de manera grave, directa e inminente los
derechos fundamentales. La realidad como auténtica fuente de la antijuridicidad.
Se criticó la decisión de la Corte por considerar que se volvió juez de la realidad social en
lugar de la Constitución. Pero lo hizo apegándose a esta y al estado social de derecho que
no puede permitir la inactividad de los poderes públicos ante las violaciones continuas a los
derechos fundamentales.
Para decretar el Estado: (I) vulneración masiva de DD. FF. que afecta a un número
significativo de personas; (II) prolongada omisión de las autoridades para proteger los
derechos; (III) no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales para
evitar la vulneración de derechos; (IV) existencia de un problema que requiere la
intervención de varias entidades, un plan coordinado y complejo y un esfuerzo presupuestal
importante; (V) si todos acudieran a la tutela para proteger sus derechos, se produciría una
gran congestión judicial.
Siguiendo la sentencia en el 2011 se creó la Ley 1448 de Víctimas y Restitución de Tierras,
adscrita a la jurisdicción civil. Primero indemnizaron a los victimarios que a las víctimas.
El efecto de estado de cosas inconstitucional es autóctono que ha sido potenciado por los
problemas sociales estructurales. Ha servido para que el ejecutivo emprenda políticas
públicas y para que el legislativo realice normas para la protección de los DD. HH.
Gbemre vs. SDP co. (derecho al medio ambiente): En Nigeria se han encontrado
yacimientos de petróleo. Los gobiernos en complicidad con las multinacionales no han
hecho nada para garantizar el desarrollo sostenible.
El citado demandante interpuso una demanda contra la compañía por considerar que la
combustión de su gas vulneraba los derechos fundamentales al medio ambiente, la dignidad
humana y la salud.
Falló a favor del demandante y les ordenó cesar sus actividades.
Cambio de visión antropocéntrica a una ecocéntrica.
Caso Simón (Leyes de amnistía): La Corte Suprema de Justicia de Argentina declaró
inconstitucionales dos normas de amnistía y las decisiones basadas en ellas.
“Punto final” daba amnistía a los crímenes de lesa humanidad en un término de 60 días a
partir de diciembre de 1983. Luego “Obediencia debida” declaraba que los actos cometidos
como orden de superior jerárquico no constituían delito.
Demandaron penalmente al teniente coronel retirado Landa. El juez de primera instancia
declaró la inconstitucionalidad de las leyes de amnistía (control difuso en Argentina). La
Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo en su integridad.
El conflicto entre la seguridad jurídica y la justicia se resuelve aplicando la ley, salvo que la
contradicción entre ambas sea tan insoportable que no puede mantenerse la eficacia de esta.
Los Estados nacionales no disponen de la capacidad jurídica de perdonar aquello que la
humanidad no está dispuesta.
Meor Atiqulram Bin Ishak vs. Gobierno de Malasia (libertad y tolerancia religiosa): La
escuela prohibió el turbante, los niños lo usaban, los expulsaron.
En primera instancia los protegieron; en segunda, revocaron la decisión porque el turbante
no es esencial en el islam.
Hizo un análisis la Corte de las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Los avances
sociales y la compatibilidad con las creencias religiosas. El uso del turbante no es
obligatorio en el islam, tampoco es una violación su prohibición porque solo era en zona
escolar. REALIDAD COMO PRINCIPAL FUENTE DEL DERECHO.
Decisión 1344-O-II-Rusia (Pena de muerte): En Rusia se usaba la pena de muerte contra
delitos especialmente graves. Luego de la entrada al Consejo de Europa no la pudo volver a
usar por una moratoria hasta el 1º de enero de 2010, cuando se establecieron jurados
populares en todos los entes federados. Sin embargo, el Tribunal Constitucional consideró
que la moratoria se extiende indefinidamente por estar adheridos al Consejo. Exhortó al
Congreso para abolir definitivamente la pena de muerte.
DERECHO INTERNACIONAL SOBRE EL NACIONAL.  REALIDAD NO FUE
FUENTE DE LA JURISPRUDENCIA.
Fallo de la mezquita de Babri (tolerancia religiosa): Una tierra donde estaba una mezquita
y que pertenecía a los hindúes fue dividida en tres secciones y repartida por el tribunal. El
fallo fue en equidad. Las bases fueron la tolerancia y convivencia religiosa.
Juicio de sustitución: C-551/03  Ley 796/03, convocó al pueblo para someter a
referendo un proyecto de reforma constitucional.
El poder de reforma es constituido y derivado y no puede cambiar la Constitución por otra
modificando sus ejes.
(I) Una premisa mayor, elemento constitucional esencial presuntamente sustituido; (II) la
premisa menor es el elemento dispositivo y su alcance en relación con los elementos
esenciales de la CN; (III) se confronta el contenido de ambas premisas para saber si la
menor vulnera la mayor.
Revisar vicios de materia de los AL es en sí mismo reformatorio de la Constitución pues el
constituyente nunca le atribuyó tales facultades a la Corte.
La intangibilidad es la imposibilidad de reforma de cierta materia “cláusulas pétreas”. En
un sentido estricto impide tocar el núcleo de los derechos o los principios intangibles. En su
sentido amplio, permea a más disposiciones y manifestaciones de las indicadas cubriendo
los principios de la CN.
Los principios fundamentales son importantes para considerar el perfil de una CN, pero no
son intocables individualmente considerados.
Derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo: La mayoría de los países que han
aprobado el matrimonio homosexual lo han hecho mediante ley, solo Irlanda lo ha hecho
mediante referendo.
En otros como México, Canadá, Estados Unidos, Taiwán o Colombia, la aprobación ha
sido vía jurisprudencial.
Canadá  La CN de Canadá es elástica y debe adaptarse de manera progresiva a la
realidad.
El reconocimiento de DD. FF. a una comunidad no trasgrede los de otra. No se puede
obligar a las comunidades religiosas a celebrar este tipo de uniones.
Sudáfrica  Corte Constitucional Protección a los LGBT+ respecto de la discriminación
injustificada. Una discriminación injustificada significaría que su relación es menos digna
de consideración.
La CN de 96, incluyente.
Desde el punto de vista constitucional y legal la procreación no es un elemento esencial del
matrimonio.
El matrimonio homosexual no violenta la libertad de credos.
El trato discriminatorio entre parejas heterosexuales y homosexuales debe ser justificado.
INCONSTITUCIONAL LA DEFINICIÓN DE MATRIMONIO DEL COMMON LAW.
Se hizo una nueva Ley.
Israel  Corte Suprema de Justicia. Israel no regula el matrimonio civil. Lo deja a las
religiones autorizadas por el Estado.
Hay una Ley que extiende ciertos efectos jurídicos a las parejas homosexuales, como la
jubilación, la igualdad de trato en asuntos migratorios y el derecho a la adopción.
La sentencia dio validez al matrimonio celebrado por homosexuales en el exterior.
Demandaron ante la Corte Suprema arguyendo que la función de registro es meramente
estadística y no le compete examinar la validez del matrimonio.
México  Una reforma en Ciudad de México, demandada por inconstitucionalidad por el
Procurador General, descartada por la Suprema Corte  Posibilidad de recurrir al amparo
en Estados donde no es válido.
La protección del sentido tradicionalista de familia desconoce la REALIDAD social.
Secularización de la vida que ha ido modificando la institución.
La Constitución debe interpretarse siempre atendiendo a la REALIDAD.
Principios pro-persona y pro libertatis  Interpretación de las normas extensiva en la
aplicación de derechos y restrictiva en cuanto a su limitación.
La diversidad sexual no puede definir el matrimonio, porque es una característica de la
identidad personal. En los demás elementos sí convergen.
Brasil  Demanda de inconstitucionalidad para extender los efectos del matrimonio civil.
La norma contraviene los principios constitucionales.
Por interpretación sistemática del ordenamiento jurídico que proscribe la discriminación
por motivos de sexo, extendió los efectos.
La Constitución no limita el matrimonio a las parejas heterosexuales por lo que no está
prohibido a las parejas homosexuales.
Derechos fundamentales de las minorías.