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gazzoni.

Dispensa obbligazioni
e contratti
Diritto Civile
Università degli Studi di Salerno
155 pag.

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CAP. XLII - Contratto e negozio giuridico.
1. La vicenda storica
Definizione di contratto è contenuta all’art.1321, secondo il quale esso è “l'accordo di due o più parti per
costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.
Secondo Sacco, tale definizione risente del collegamento con l’art. 1173, secondo cui il contratto è fonte
dell’obbligazione. La norma infatti fa riferimento ad “ogni atto o fatto idoneo a produrle in conformità
dell’ordinamento giuridico”, per cui oltre al contratto anche promesse unilaterali, titoli di credito,
negotiorum gestio, pagamento dell’indebito, arricchimento senza causa. Altra caratteristica è la
patrimonialità del rapporto, la quale determina l’esclusione del matrimonio dall’ambito contrattuale, non a
caso fatto oggetto di autonoma e specifica regolamentazione.
Il codice prevede una disciplina generale comune a tutti i contratti, tipici e atipici (art. 1323) ed inoltre una
disciplina specifica per singoli contratti. La disciplina generale è poi estesa tramite l’art. 1324 agli atti
unilaterali inter vivos aventi contenuto patrimoniale, in quanto compatibili, salvo diversa disposizione di
legge.
Dunque, mentre il codice pone il contratto al centro del sistema, in nessuna norma fa riferimento al
negozio giuridico (come fa ad es. il codice tedesco). Tale scelta si spiega in ragione di una lunga
evoluzione storico-giuridica ed è dovuta probabilmente all’intenzione di porre l’accento, più che sul potere
della volontà del singolo, sull’oggettivo strumento di scambio, inserito nel contesto del mercato. Infatti il
concetto di negozio giuridico (come fa notare Ferri) fu elaborato come manifestazione di volontà del
privato nel mondo del diritto. La teorizzazione di un’unica categoria che abbracciava manifestazioni
molteplici (dagli atti inter vivos a quelli mortis causa, da quelli unilaterali a quelli bilaterali e plurilaterali)
non poteva del resto che essere basata sull’unico comune denominatore della manifestazione di volontà.
Sicuramente tale categoria rappresentò un importante elemento di evoluzione per lo strumento
contrattuale: basti pensare che ancora nel codice del 1865 il contratto era regolato nel III libro, tra i modi
di acquisto di trasmissione della proprietà (istituto centrale del codice). Insomma la teoria del negozio
giuridico ha contribuito ad un allontanamento dello strumento contrattuale dalla proprietà statica verso una
costruzione che vedeva al centro del sistema il soggetto e la signoria del volere.
Col Codice del 1942 il legislatore completa l’opera iniziata già con il codice precedente, ignorando la
categoria del negozio (così come il legislatore del 1865) ma ponendo al centro del sistema il contratto,
svincolandolo dalla proprietà e collegandolo alla situazione di scambio (centro motore
dell’imprenditorialità). Influenza non indifferente in tale ambito è apportata dall’unificazione della
legislazione fino ad allora divisa tra un codice di civile e uno di commercio.
L’aver ricondotto ad unità il sistema ha imposto di tener conto delle esigenze del mercato di
un’obiettivizzazione del rapporto, in funzione di una migliore e più facile circolazione dei beni, a cui è di
ostacolo un’eccessiva rilevanza dell’interno volere dei soggetti. Ecco che quindi avviene un passaggio
dalla priorità concessa alla ricerca della effettiva volontà ad una TUTELA DELLA BUONA FEDE DEI
TERZI, i cui acquisti sono fatti salvi anche quando il consenso non è ravvisabile (es. contratto simulato) o
il contratto è nato invalidamente, tutto ciò a tutela del contraente ogniqualvolta sussista una condizione di
affidamento non negligente.
La novità esemplare del codice unificato del 1942 si ravvisa nel fatto che questo non va a tutelare la
controparte del produttore di beni e servizi, che è contrattualmente più forte ed esperto, se non sul piano
meramente formale, in presenza di clausole vessatorie predisposte unilateralmente (artt. 1341 e 1342). Tale
realtà si è modificata in seguito alle leggi di attuazione delle direttive comunitarie a tutela del consumatore
non imprenditore o professionista: egli è adesso tutelato dall’art. 1469 per la disciplina generale e dal
D.LGS. 206/05 per la disciplina speciale. Dunque in un certo senso, in una prospettiva rinnovata, si sta
ricreando l’antico dualismo tra atti civili e atti di commercio, tanto che ormai comunemente si distingue tra
“contratti dei consumatori” e “contratti commerciali” (o di impresa).
2. LA TEORIA DEL NEGOZIO GIURIDICO
Quanto detto non esclude che il negozio giuridico, pur non essendo più al centro del sistema, a causa di
una realtà economica estremamente modificata, debba andare incontro ad un rinnovamento. Per tale
ragione non si potrà più avere negozio giuridico per qualsivoglia manifestazione di autonomia privata
(testamento, matrimonio, contratto, negozio unilaterale o plurilaterale) ma solo per quelle intrinsecamente

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omogenee. A tal proposito decisivo è l’art.1324, che pone il criterio di compatibilità: grazie ad esso la
disciplina del contratto si estende all’atto (=negozio) unilaterale inter vivos a contenuto patrimoniale,
escludendo così il testamento, il matrimonio e in generale i negozi di diritto familiare. In effetti pare che il
legislatore parli di “atto” e non di “negozio” per non prendere posizione in merito alla possibilità di dar
vita alla categoria negoziale.
La forza espansiva della disciplina del contratto (già dominante quando v’è patrimonialità) in realtà va
anche oltre l’art. 1324. Infatti interessi superindividuali possono essere perseguiti da norme imperative in
settori privatistici, come quello dell’abitazione, del lavoro, dell’agricoltura. Persino la P.A. può scegliere il
modello convenzionale per realizzare i propri interessi pubblici. Infatti essa può concludere con
l’interessato accordi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento amministrativo: a
questi accordi si applicano i principi compatibili in materia di obbligazioni e contratti.
Ma la forza espansiva della disciplina contrattuale si manifesta anche in un altro settore pubblicistico: la
giurisprudenza infatti è concorde nell’applicare al patteggiamento della pena i principi sulla conclusione
del contratto ovvero sulla natura di actus legitimus (che non tollera condizioni). Peraltro, chi propone il
patteggiamento non dispone della propria indisponibile libertà personale, né transige una lite con
reciproche concessioni, perché il processo penale non è a impulso di parte, tant’è vero che al giudice spetta
l’ultima parola. In tal senso può parlarsi di un accordo (negoziale) di diritto processuale.

3. LA DISCIPLINA DEL NEGOZIO UNILATERALE.


Il codice civile si occupa del negozio unilaterale in talune norme di carattere generale. L’art. 1334 ci dice
che tali negozi producono effetto dal momento in cui pervengono alla conoscenza della persona a cui sono
destinati. Con tale regola si traccia insomma la distinzione tra negozi recettizi (destinati a terzi) e negozi
non recettizi o non indirizzati. La recezione da parte del terzo è ritenuta dalla dottrina come essenziale, ma:
- secondo taluni, per la stessa perfezione della dichiarazione, di cui sarebbe coelemento.
- secondo altri, per la mera efficacia dell’atto (tesi più accreditata).
Il negozio unilaterale, infatti, sul piano del perfezionamento della fattispecie, non può che dipendere in
ogni caso (cioè a prescindere dalla recettizietà dell’atto) dall’emissione della dichiarazione. La recezione
da parte del terzo dunque si situa sul piano degli effetti, costituendone condizione essenziale: la sua
costitutività riguarda gli effetti, non la fattispecie (Giampiccolo).
REVOCA. La dichiarazione recettizia può essere revocata, purchè la revoca pervenga al destinatario
PRIMA della dichiarazione stessa. Viceversa è irrilevante la morte o l’incapacità sopravvenuta (del
dichiarante), proprio perché la fattispecie si è perfezionata con l’emissione.
La conoscenza della dichiarazione è un mero fatto giuridico cosicchè sarà del tutto irrilevante che sia
acquisita in seguito a violenza o a frode esercitata dal dichiarante, mentre non potrà dirsi conosciuta una
dichiarazione ricevuta da persona che dimostri di essere stata in quel momento incapace di intendere e di
volere.
L’art. 1335 fissa una presunzione relativa di conoscenza: la dichiarazione si reputa conosciuta quando
giunge all’indirizzo del destinatario, salvo che costui provi di essere stato, senza sua colpa,
nell’impossibilità di averne notizia.
L’art. 428, invece, disciplina l’incapacità naturale con riguardo ai negozi unilaterali: esso sono invalidi
solo per i casi di grave pregiudizio.
Non esiste altra regola di carattere generale, per cui per la disciplina dei singoli negozi dovrà aversi
riguardo a quanto dettato dalle specifiche norme.
A causa della tendenziale lacunosità della normativa speciale, i numerosi problemi che sorgeranno
verranno risolti attraverso la disciplina generale del contratto, ai sensi dell’art. 1324, che pone il principio
di compatibilità.
FORMA. Accesa è la discussione in ordine alla necessità della forma scritta, salvo che nei casi previsti
dall’art. 1350 (atti che devono farsi per iscritto) e dall’art. 1352 (forme convenzionali). Invece, in merito al
negozio unilaterale collegato ad una vicenda che rientra nella previsione dell’art. 1350, sussistono dubbi:
nel silenzio della legge esso va risolto inquadrando il negozio unilaterale SUL PIANO FUNZIONALE.

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CAP. XLIII - LE FONTI DEL REGOLAMENTO CONTRATTUALE.
1. L’AUTONOMIA CONTRATTUALE.
Autonomia significa facoltà di autoregolamentare i propri interessi: autonomo è chi può decidere sul se e
sul come perseguire e raggiungere un certo scopo. Il problema è quello di verificare il rapporto che sussiste
tra autonomia e ordinamento, ossia tra volontà del privato e volontà della legge, nel senso di accertare
come, quando e a quali condizioni i privati possono giuridicizzare un’operazione economica, così da poter
produrre effetti da un punto di vista non solo economico-sociale, ma anche giuridico.
Prima ancora deve verificarsi in realtà se gli effetti giuridici sono frutto diretto ed immediato della volontà
del privato ovvero si producono solo in seguito al comando normativo. In merito a tale disputa sussistono
diverse teorie:
1) TEORIA VOLONTARISTICA (di ispirazione ottocentesca, volta a porre la volontà individuale al centro
del sistema giuridico). E’ la volontà dei privati a produrre gli effetti giuridici, per cui non sussiste alcuna
dialettica tra volontà del privato e volontà della legge, dal momento che il ruolo svolto dall’ordinamento è
unicamente quello di porre dei limiti esterni all’autonomia contrattuale, limiti costituiti dalla contrarietà a
norme imperative, ordine pubblico e buon costume. Ma all’interno di tali limiti imposti dall’ordinamento,
la volontà può spaziare, dando vita essa stessa ad effetti immediati vincolanti, che l’ordinamento si
incarica di proteggere e tutelare.
CRITICA GAZZONI: si confonde così un’idea naturalistica di volontà (intesa come potere di agire) con la
configurazione giuridica dell’autonomia contrattuale. La volontà è certamente LA CAUSA PSICHICA
DELL’ATTO, ma in tal modo non si dimostra che essa sia anche CAUSA GIURIDICA DELL’EFFETTO.
Tra l’altro non si considera neanche che una nozione così ampia di volontà finirebbe per ricomprendere
anche gli atti illeciti e quelli non negoziali, mentre in tali ipotesi è fuori discussione la produzione degli
effetti da parte dell’ordinamento. In realtà tale teoria, riproposta nel secondo dopoguerra, risente
dell’impostazione liberista, che postulava una netta scissione in campo economico tra privato e pubblico:
lo Stato, lungi dal poter intervenire in prima persona, aveva il solo compito di perseguire e regolare le
vicende direttamente concernenti la collettività.
2) TEORIA DELLA PLURALITA’ DEGLI ORDINAMENTI GIURIDICI.
Tale teoria costruisce il contratto come un ordinamento a se stante disciplinato dalla regola posta dai
contraenti. Tale ordinamento è caratterizzato da elementi propri ed autonomi, ma cede all’ordinamento
statuale per la potestà giurisdizionale e sanzionatoria, appunto di esclusiva pertinenza statale (Salvatore
Romano). Vero è che talvolta la sanzione privata può perfino essere più efficace di quella pubblica (es. il
protesto cambiario, con cui si impedisce al debitore di reperire ulteriori fidi bancari).
Ora, se consideriamo l’esistenza dell’ordinamento costituito dal contratto e dell’efficacia della relativa
regola privata, ci renderemo conto che essa può essere affermata solo prescindendo dal momento
autoritativo proprio dell’ordinamento statuale. Questo perché, se è vero che in un momento pregiuridico
l’ordinamento contrattuale presenta già un’organizzazione regolamentare (cioè una concreta disciplina che
permette all’ordinamento un mero riconoscimento e non una vera e propria creazione), è pur vero che,
passando dalla fase statica a quella dinamica ( e dunque alla giurisdizione, che deve tutelare l’accordo),
l’ordinamento finisce per dettare esso stesso le condizioni alle quali una data operazione economica può
divenire giuridica.
IMPORTANZA DI QUESTA TEORIA = essa ha chiarito come l’attività dei privati sia creativa sul piano
sociale e pregiuridico e ha così evidenziato i legami strettissimi sussistenti tra realtà sociale e ordinamento
statuale.
3) TEORIA DELLA COSTRUZIONE A GRADI.
Questa teoria, per giustificare il collegamento tra effetti contrattuali e volontà dei privati, non ha posto in
luce un ordinamento dei privati socialmente rilevante, bensì ha dato vita ad un sistema pan-pubblicistico
(Kelsen). L’ordinamento quindi si presenterebbe a noi come una scala, al cui vertice è posta la
Costituzione e sotto di essa gradualmente la legislazione ordinaria, la giurisdizione, gli atti amministrativi
ed infine la realizzazione dell’atto coattivo sanzionatorio, come conseguenza dell’illecito. Dunque in

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questo quadro generale gli estremi sono l’ATTO COATTIVO, che si configura come pura esecuzione e il
PRESUPPOSTO DELLA COSTITUZIONE, che ha invece carattere di pura posizione di norme. Tutto ciò
che è intermedio tra di essi è contemporaneamente posizione ed esecuzione.
Riferendoci ora al contratto, vediamo che con esso le parti pongono norme concrete per regolare il
comportamento reciproco in attuazione delle regole statuali. Anche in questo caso quindi siamo di fronte
ad un’attuazione del diritto di grado superiore e creazione di una nuova regola. In tale teoria allora il potere
privato di dar vita a regole giuridiche è delegato allo Stato, con conseguente sostituzione della potestà
pubblica al diritto soggettivo, atteso che i contraenti si inseriscono in un quadro di produzione normativa
(Ferri).
Dobbiamo notare che tale teoria (Losano) di una impostazione filosofica pessimistica, in quanto vede nella
coazione un male necessario al fine di indurre l’uomo ad un buon comportamento e costruisce perciò il
diritto soggettivo come diritto di azione in giudizio, al fine di mettere in moto la sanzione.
4) TEORIA DEL NEGOZIO COME FATTISPECIE.
Secondo questa corrente di pensiero è l’ordinamento giuridico a fissare in maniera esclusiva gli effetti
negoziali. L’impostazione più radicale riduce l’iniziativa privata alla configurazione di un mero schema di
fatto, una fattispecie che (come ha detto Barbero) è come morta, pietrificata di fronte alla legge. Dunque, il
contratto apparterebbe all’arbitrio individuale solo per il tempo che dura la sua confezione, ma una volta
raggiunto il necessario sviluppo entrerebbe nel dominio della legge a cui spetterebbe il compito di fissare
gli effetti giuridici.
5) TEORIA PRECETTIVA.
Configurandosi come la più accreditata tra le teorie esposte, questa prevede che il compito esclusivo di
fissare gli effetti negoziali rimanga comunque all’ordinamento statuale, ma evidenziando che è
l’autonomia privata a dettare il regolamento vincolante. Si assiste così ad una scissione tra due momenti:
• quello SOCIALE, antecedente, nel quale il vincolo tra i privati nasce ed è riconosciuto come
impegnativo secondo regole non giuridiche e non statuali, regole che lo Stato non può riconoscere.
Qui i termini del discorso sono rovesciati: non è più la regolamentazione privata ad acquistare
giuridicità in quanto conforme all’ordinamento statale ma è quest’ultimo a divenire ordinamento
giuridico in quanto conforme al dettato della socialità.
• quello della GIURIDICIZZAZIONE del vincolo privato, secondo cui l’autoregolamento dei privati
è in grado di dar vita ad un precetto, cioè un ordine, il quale però sarebbe indipendente rispetto alla
statualità, non sarebbe in alternativa ai poteri e alle funzioni statali, né darebbe vita ad un
ordinamento in senso tecnico (Scognamiglio).
Insomma tale teoria si diversifica sia da quella della pluralità di ordinamenti giuridici che da quella della
costruzione a gradi. Non si pone invece in disaccordo con la teoria della fattispecie, se non
nell’attribuzione di un VALORE SOCIALE all’autoregolamento. Tutto ciò fermo restando che è pur
sempre compito dell’ordinamento stabilire gli effetti prodotti nel campo giuridico dall’autoregolamento:
infatti, se si prescindesse dalla ‘’giustiziabilità’’, sarebbe rapporto non giuridico, ma
‘’amicale’’ (Schlesinger).

2. CONTENUTO ED EFFETTI. L’ART.1374


Il legislatore del codice è stato sicuramente influenzato da tutte queste teorie: nell’ambito del II libro,
all’interno del capo IV è disciplinato il contenuto del contratto e nel capo V gli effetti. A tale riguardo è
stata dettata una norma, probabilmente pleonastica e retorica, secondo la quale ‘’il contratto ha forza di
legge tra le parti’’ (art. 1372), utilizzandosi una terminologia ambigua che sembra mutuata dalla teoria
panpubblicistica. In realtà per forza di legge deve intendersi la irretrattabiltà o immodificabilità unilaterale,
salvo i casi previsti dalla legge o dall’autonomia privata.
Più importante è l’art. 1374 = “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma
anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”.
Anche a tal riguardo abbiamo più tesi:
1) Tesi tradizionale.

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Dal contratto non possono derivare conseguenze che non si riconducano alla volontà delle parti, a meno
che la pattuizione privata presenti lacune che la legge, gli usi e l’equità hanno il compito di colmare con un
INTERVENTO DI CARATTERE ESCLUSIVAMENTE SUPPLETIVO (ad es. mancata previsione del
luogo o del tempo di adempimento). In questo modo si intende riaffermare il principio secondo cui il
contenuto del contratto non potrebbe che essere frutto della volontà dei privati mentre la legge e le altre
fonti di integrazione, operando solo in presenza di pattuizioni lacunose, non potrebbero mai porsi in
contrasto con l’autoregolamento. Si spiega così perché la norma sarebbe destinata, in questa visione, ad
operare solo sugli effetti del contratto.
Critica Gazzoni: relegare l’intervento della legge e degli usi nella zona degli effetti è una mera finzione,
poiché esiste una serie di norme positive che dimostra che assai spesso il contenuto del contratto è frutto
anche dell’intervento normativo (ad es. locazione e contratti agrari).
2) Allora l’art. 1374 assume un significato diverso: quello di indicare che nel nostro ordinamento le fonti
che disciplinano il regolamento contrattuale sono di due tipi:
• fonti autonome = ciò che i privato hanno pattuito
• fonti eteronome = ciò che dettano legge, usi ed equità.
Secondo Rodotà, infatti, non può artificiosamente scindersi una realtà unitaria al fine di creare un
problema di contenuti distinto da un problema di effetti, onde tale pretesa è solamente frutto di personali
prese di posizione ideologiche. Quel che è venuto meno alla volontà dei privati (che pur conserva la sua
supremazia) è il monopolio nella costruzione della regola contrattuale.
Secondo Giorgianni e Barcellona, in effetti, l’intervento eteronomo non pone problemi di qualità, cioè di
modificazione di strutture e di funzioni nell’ambito dell’attività privata, ma risponde piuttosto a
valutazioni di altro ordine, quali quella di tener conto delle modificazioni sociali nonché di favorire un
sempre maggiore adeguamento dello strumento contrattuale alle esigenze economiche via via mutevoli
della società. In tal senso può intendersi il contratto come uno strumento a plurimo impiego, assolvendo sia
la funzione di manifestazione di autoregolamentazione sia quella di interessi superindividuali.
Del resto, guardando alla rubrica dell’art. 1374, si denota la sua peculiare funzione di ‘’integrazione del
contratto’’, in tal modo facendo riferimento ad un criterio oggettivo di individuazione che prescinde dalla
scissione tra aspetto contenutistico e aspetto della determinazione degli effetti. Non appare allora infondato
riferirne l’operatività al momento più ampio della ricostruzione del regolamento concretamente vincolante,
lasciando alla previsione immediatamente successiva dell’art. 1375 il compito di disciplinare (secondo
buona fede) la sua esecuzione, dal momento che è possibile instaurare un dualismo non tra contenuto ed
effetti del contratto, ma tra costruzione del regolamento contrattuale e sua esecuzione.

3. LA LEGGE E I LIMITI ALL’AUTONOMIA CONTRATTUALE.


Intendendo il richiamo operato dall’art. 1374 come ricognitivo e riassuntivo di tutti i singoli richiami alle
norme integratrici, in effetti l’art. citato non costituisce una previsione aggiuntiva rispetto a ciò che si
potrebbe già desumere da una analisi della normativa positiva, con l’avvertenza che essa non può essere
quella risultante da una estensione analogica ex art. 12 disp. prel. Infatti, l’art. 1374, in caso di lacune del
regolamento contrattuale, prevede un’integrazione eteronoma della legge, intesa necessariamente come
LEGGE PUNTUALE: in caso contrario, operando l’analogia legis e iuris ex art. 12 disp. prel., la legge non
potrebbe mai mancare, cosicchè l’inciso “in mancanza” (che prevede la suppletiva integrazione con usi ed
equità) non avrebbe senso. Secondo l’art. 1374, dunque, è possibile la mancanza della legge, cosa che non
avviene facendo riferimento all’art. 12 disp. prel. c.c., in quanto, secondo lo stesso, qualora non vi fosse
‘’una precisa disposizione”, interverrebbero l’analogia legis e l’analogia iuris. (La prima colma la
mancanza normativa utilizzando un'altra norma magari della stessa branca del diritto o di
branche simili; la seconda invece tende a colmare l'assenza normativa di una determinata
materia giuridica, magari non completamente disciplinata, utilizzando principi generali del
sistema giuridico). Dunque la singola norma puntuale di legge è in grado di esercitare la propria
funzione non già in quanto sussiste il richiamo ex art. 1374, ma per il valore vincolante che le è
proprio: la funzione del richiamo è solo quella di rendere stabile e istituzionale ciò che altrimenti
sarebbe qualificato come eccezionale.

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L’autonomia contrattuale si esplica pienamente da più punti di vista:
a. LIBERTA’ DI CONCLUDERE O MENO IL CONTRATTO (an contrattuale)
Limitazioni:
• OBBLIGO A CONTRARRE: il soggetto talvolta non è libero di contrarre ma vi è obbligato o dalla
volontà privata o dalla legge. Nel primo caso (ad es. contratto preliminare) all’inadempimento
consegue la possibilità per la parte adempiente di ottenere una sentenza costitutiva ex art. 2932, e
non già il mero risarcimento del danno, cosicchè è difficile considerare il vincolo come frutto di
autoregolamento.
• MONOPOLIO (art. 2597): qui è la stessa legge che pone l’obbligo a contrarre a carico di chi
esercita un’impresa in condizione di monopolio legale: il monopolista è obbligato a stipulare con
chiunque richieda le prestazioni tipiche dell’impresa, osservando la parità di trattamento.
Egualmente è a dirsi per i PUBBLICI SERVIZI DI LINEA o, ancora, la legge prevede l’obbligo di
stipulare un contratto di assicurazione per tutti i proprietari di autoveicoli e natanti a motore. Infine,
in qualche modo obbligato a contrarre è anche il proprietario di un immobile locato ad uso diverso
da quello di abitazione, dal momento che, successivamente al primo periodo di locazione della
durata di 6 anni, il diniego di rinnovazione del contratto per eguale periodo è consentito al locatore
solo in casi tassativamente previsti dalla legge.
La ratio nella limitazione normativa è chiara: si vuole garantire il consumatore di fronte al monopolista o
al concessionario di un servizio pubblico ovvero il cittadino di fronte ai danni da circolazione
autoveicolare. Vi sono in realtà anche ipotesi in cui non sussiste un interesse pubblico in senso stretto, ma
egualmente l’accordo non è libero ma vincolato quantomeno sotto il profilo dell’onere se non dell’obbligo
a contrarre:
• SERVITU’ COATTIVE: quando in forza di legge il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere
da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù, questa, in mancanza di
contratto, è costituita con sentenza.
• COMUNIONE FORZOSA DEL MURO SUL CONFINE: il proprietario si trova in una situazione
di soggezione rispetto all’esercizio del diritto potestativo ad acquisire la comproprietà del muro da
parte del confinante, con la conseguenza di subire inevitabilmente una modificazione del proprio
patrimonio senza potervisi opporre e dunque senza scelta. Non si intravede perciò nessuna
differenza rispetto all’obbligo a contrarre visto che l’effetto traslativo si determina a prescindere da
una scelta positiva.

b. LIBERTA’ DEL CONTENUTO (ex art. 1322)


L’art. 1322, riconosce espressamente la libertà di fissare il contenuto del contratto, ma ne restringe
l’ambito con riguardo ai limiti imposti dalla legge. I contraenti possono utilizzare uno schema tipico ma
nel contempo ampliandone o restringendone la portata, qualora la disciplina sia derogabile (ad es. nella
FIDEIUSSIONE, i contraenti possono fissare condizioni o termini ovvero clausole circa le modalità di
pagamento, o addirittura escludere l’operatività della disciplina legale non imperativa ex art. 1942 e 1944).
La libertà del contenuto è a tal punto ampia che la legge permette ai privati anche di deferire a terzi il
potere di determinare la prestazione dedotta in contratto (ex art 1349), che è parte essenziale del
regolamento pattizio.
Tale libertà di modellare il contenuto del contratto si apprezza poi in modo particolare nel caso di
CONTRATTI MISTI, COLLEGATI E ATIPICI. Nel caso di contratti collegati, si deve più propriamente
far riferimento all’intera operazione economica che realizza il collegamento funzionale. Nel caso di
contratti misti, i privati utilizzano una pluralità di schemi tipici al fine di dar vita ad un assetto di interessi
mutuati in parte da una disciplina tipica e in parte da un’altra. Nel caso di contratti atipici, invece, la
disciplina concreta è frutto di autonoma invenzione dei contraenti, non inquadrabile in nessuno degli
schemi tipici.
In questo contesto di tendenziale pienezza di potere si inseriscono gli interventi della legge:

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1. Giudizio di liceità: L’autonomia contrattuale può scontrarsi con l’ordinamento giuridico quando
travalica i limiti posti a tutela degli interessi collettivi, costituiti dalla contrarietà a norme
imperative, ordine pubblico e buon costume. In tal caso l’operazione economica non può essere
giuridicizzata.
2. Sostituzione clausole: ex art. 1339, la legge, anziché comminare la nullità del contratto (cioè
negare giuridicità al rapporto), lo mantiene in vita sostituendo però le clausole private difformi
con quelle previste dal legislatore. In tal modo i privati rimangono legati tra di loro da un
assetto disciplinare che non è più frutto esclusivamente di autoregolamentazione.
3. Clausole d’uso: anch’esse ampliano il contenuto del contratto. Infatti ex art. 1340 le clausole si
intendono inserite nel contratto, arricchendone quindi la portata regolametare, se non risulta che
non sono state volute dalle parti.
4. Condizioni generali di contratto (ex. art. 1341): il contenuto contrattuale può essere (anche solo
in parte) unilateralmente fissato da un contraente mediante predisposizione di condizioni
generali di contratto che sono efficaci e dunque vincolanti per l’altro contraente se costui ne era
a conoscenza o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza. In questo modo il
contenuto del contratto non è frutto di accordo ma di volontà unilaterale.
5. Moduli e formulari (ex art. 1342): qui il contenuto del contratto è sì frutto di proposta e
accettazione ma tale scambio avviene con riferimento ad un contenuto prefissato da uno dei due
contraenti mediante la predisposizione di moduli o formulari, volti ad uniformare determinati
rapporti contrattuali. L’accordo quindi, è formalmente raggiunto sull’insieme delle pattuizioni,
ma viene del tutto meno la fase delle trattative. Ecco il perché della disciplina speciale delle
clausole vessatorie.

c. SCELTA DEL CONTRAENTE.


In questo caso la legge interviene non già obbligando il soggetto a contrarre ma obbligandolo, qualora
intenda addivenire al contratto, a stipulare con una data persona.
• PRELAZIONE LEGALE: è prevista a tutela di talune posizioni ritenute dall’ordinamento
meritevoli di protezione e preferenza rispetto a quella dei terzi. Es. retratto successorio: il coerede
che vuole alienare ad un estraneo la quota o parte di essa, deve notificare la proposta di alienazione
indicandone il prezzo agli altri coeredi i quali sono preferiti nell’acquisto rispetto a terzi. La stessa
norma è dettata in materia di impresa familiare dall’art. 230 bis. Insomma colui che intende
alienare a titolo oneroso un proprio bene trova già indicata dalla legge la persona cui indirizzare per
prima la proposta, salvo ovviamente ritrovare la propria libertà in caso di mancata accettazione.
• ASSICURAZIONE OBBLIGATORIA: nel caso dell’assicurazione obbligatoria contro i danni da
circolazione il proprietario dell’autoveicolo o natante a motore può contrarre solo con una delle
compagnie di assicurazione autorizzate in uno dei paesi dell’UE

d. CONTRATTO ATIPICO.
Le parti hanno la libertà di contrarre per schemi atipici. Tuttavia, libertà cui sono posti limiti non da norme
puntuali ma da ricostruzioni dell’intero sistema operate da giurisprudenza e dottrina.

4. COSTITUZIONE E AUTONOMIA CONTRATTUALE


Dunque molti sono i limiti posti dalla legge all’autonomia contrattuale dei privati. Talvolta i limiti possono
anche sommarsi ad es. nel caso di assicurazione obbligatoria: il privato è innanzitutto obbligato ad
assicurarsi, senza poi poter scegliere liberamente la compagnia di assicurazione. Si pone allora un quesito:
qual è il limite che il legislatore stesso incontra nell’azione volta ad incidere sull’autonomia contrattuale?
La risposta si rileva da un’analisi della Costituzione, poiché il legislatore ordinario deve osservare le
norme costituzionali in modo da non travalicare i confini posti a tutela dei diritti dei cittadini. Passando,

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quindi, all’analisi si evince che nella Carta né il contratto, né l’autonomia contrattuale sono oggetto di
previsione in via immediata e diretta.
Una prima dottrina (Bianca), che risente dell’idea ottocentesca della signoria del volere come
manifestazione della libertà dell’individuo, ritiene che la tutela si troverebbe nel disposto dell’art. 2 Cost.,
in quanto mezzo di esplicazione della personalità del singolo e quindi collegata ad un diritto inviolabile.
Critica Mengoni a Bianca: tale norma garantisce non già la libertà contrattuale in sè, bensì le concrete
manifestazioni dell’autonomia privata volte a dar vita alle formazioni sociali (matrimonio, libertà di
associazione e sindacale). La libertà di contrarre infatti, quale libertà a contenuto economico, non può
essere ritenuta primaria ed incoercibile. Bisogna allora guardare altrove, sotto il titolo III della parte I ove
sono disciplinati i rapporti economici.
Guardiamo dunque agli artt. 41 e 42, che pongono un rinvio in realtà non immediato e diretto ma indiretto.
L’iniziativa economica privata disciplinata dai suddetti artt. si discosta dall’autonomia contrattuale.
Ostacolo insuperabile per l’identificazione è la presenza, nel caso di iniziativa economica, di una pluralità
di atti di destinazione e di una organizzazione stabile, nonchè di comportamenti teleologicamente collegati,
che non possono essere inquadrati quali mera somma di atti. Insomma l’iniziativa economica è cosa
diversa dai singoli atti che pur ne sono espressione. Tuttavia, ciò non impedisce di considerare la stessa
autonomia contrattuale come uno strumento dell’iniziativa economica con la conseguenza che ogni limite
posta dal legislatore alla prima si risolve in un limite alla seconda e come tale è legittimo solo se in
armonia con l’art. 41 Cost.
I limiti perciò devono rispondere a ben precise esigenze di carattere non contingente o arbitrario, ma
rispondenti agli scopi previsti dalla Costituzione, in particolare l’utilità sociale. Infatti l’interesse
individuale (e quindi l’autonomia contrattuale) tollera limitazioni solo quando ciò sia richiesto a tutela e
garanzia di interessi più vasti, sempre che la limitazione risponda al principio di ragionevolezza (cioè sia
congrua e proporzionata allo scopo) e sia posta con legge (riserva di legge). Comunque è da considerare
che la riserva è espressamente prevista al terzo e non al secondo comma, onde spetta al giudice stabilire
quando l’autonomia privata si pone in contrasto con l’utilità sociale o arrechi danno alla sicurezza, libertà
o dignità umana. La riserva di legge si impone, invece, quando si obbliga a concludere il contratto o se ne
modifica il contenuto o la causa.
La mancata identificazione suddetta ha delle conseguenze: come ha fatto notare Giorgianni, per quanto
elastiche siano le norme degli artt. 41 e 42 Cost., residua sempre un’area all’interno della quale
l’autonomia contrattuale si esplica in via non strumentale rispetto all’iniziativa economica, quindi con
assoggettamento a criteri diversi da quelli indicati a livello costituzionale. Ad es., sarebbe costituzionale
un’eventuale legge che abolisse la libertà di stipulare contratti atipici, non incidendo tale divieto in modo
irreversibile sull’iniziativa economica; sarebbe invece incostituzionale una legge che abrogasse i contratti
traslativi della proprietà limitando la circolazione dei beni alla sola vicenda mortis causa.
Quanto detto è confermato da un’analisi della giurisprudenza della Corte Costituzionale, la quale ha avuto
più volte occasione di esprimersi sui limiti all’an, al quomodo e alla scelta della controparte. Ad es. con
sent. 7/1962 è stata dichiarata costituzionale una norma di legge che disponeva la riduzione autoritativa del
30% del canone di affitto, la cui misura fosse stata contrattualmente pattuita nella dazione di una certa
quantità di grano o nell’equivalente. Tale riduzione in corso di rapporto, rispondendo all’esigenza di
eliminare o attenuare il danno economico che sarebbe derivato agli affittuari dal mantenimento dei canoni
contrattuali (a causa del grave mutamento conseguente agli eventi bellici), non è stata ritenuta contrastante
con l’art. 44 Cost., ma anzi in armonia con tale norma che conferisce al legislatore il potere di ricondurre
ad equità i rapporti contrattuali sperequati a danno di una delle parti in attuazione dell’art. 3 co. 2° Cost.
Incostituzionale è, invece, in base alla sentenza 78/1958 la legge istitutiva dell’imponibile di mano d’opera
in agricoltura, in base alla quale gli imprenditori agricoli avevano l’obbligo di stipulare contratti di lavoro
per l’assunzione di un certo numero di lavoratori. La Corte ha rilevato che tale obbligo di contrarre era
imposto al di fuori di ogni programmazione, non giustificato in termini di razionale sfruttamento del suolo
e di instaurazione di più equi rapporti sociali ai sensi degli artt. 42 e 44 Cost.
Incostituzionali sono state dichiarate altresì alcune leggi istitutive dell’ammasso obbligatorio, istituto in
base al quale il produttore di determinati prodotti non poteva liberamente venderli a terzi sul mercato ma
doveva obbligatoriamente conferirli ad enti ammassatori. La Corte ha osservato che in linea di principio
tale obbligo a contrarre è costituzionale in quanto giustificato da ragioni di utilità sociale con riferimento

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all’omogeneità del prezzo di quei prodotti: tuttavia tale prezzo deve essere fissato dal legislatore, non dalla
pubblica amministrazione. Insomma tali leggi violavano la riserva di legge.

5. GLI USI NORMATIVI


Prendendo in considerazione il disposto dell’art. 1374 sembra che il riferimento agli usi NON ABBIA
UNA PROPRIA FUNZIONE AUTONOMA DA SVOLGERE: apparirebbe piuttosto come un’inutile
ripetizione di quanto già disciplinato all’art. 8 disp. prel., il quale dispone che gli usi, nelle materie regolate
dalle leggi e dai regolamenti, hanno efficacia solo in quanto da essi richiamate. In realtà è opportuno
scindere due aspetti del problema:
1. L’efficacia dell’uso normativo: il richiamo operato dall’art. 1374 non è certamente necessario per
attribuire agli usi valore vincolante, che deriva loro dall’essere previsti tra le fonti del diritto. Il
problema è risolto piuttosto dall’art. 1 disp. prel. che elenca le fonti
2. L’ambito di tale efficacia, cioè la materia disciplina da tale uso: il legislatore ha posto una
limitazione all’operatività dell’uso. Infatti se si prescindesse dall’art. 1374 si dovrebbe affermare
che l’efficacia degli usi in materia contrattuale sarebbe limitata ai singoli richiami puntuali agli usi
operati da singole norme che disciplinano il contratto in generale o i singoli contratti tipici.
L’inciso “in mancanza” presente nell’art. 1374, invece, dimostra che il legislatore ha voluto ergere l’uso a
fonte generale di regolamentazione del contratto, ma comunque in linea con l’art. 8 disp. prel., che
subordina l’efficacia dell’uso ad un espresso richiamo della legge. Tale richiamo è infatti proprio quello
dell’art. 1374: senza di esso, l’integrazione sarebbe stata sempre e solo secondo legge o l’equità, mentre gli
usi avrebbero rilevato solo in presenza di singole leggi puntuali che di volta in volta ad essi rinviassero.
(Inoltre il suddetto richiamo permette di affiancare l’uso normativo all’uso negoziale e a quello
interpretativo.)
RAPPORTO USI-LEGGE: Naturalmente, però, è necessario che detti usi non siano CONTRA LEGEM,
comprendendo in essi anche quelli che dispongono in modo difforme rispetto a norme di legge derogabili.
La derogabilità infatti vale solo di fronte all’autonomia privata, non di fronte all’uso, essendo questo fonte
subordinata alla legge in base all’art. 1 disp. prel. e norma di legge è sia quella INDEROGABILE che
quella DEROGABILE.
RAPPORTO USI-VOLONTA’ PRIVATA: Secondo la tesi dominante gli usi normativi possono in ogni
caso essere derogati dalla volontà dei privati. Alla base di tale orientamento vi è l’idea di piena libertà per
i contraenti di regolamentare i propri interessi salvo i limiti imposti dalla legge imperativa, dall’ordine
pubblico e dal buon costume. Tuttavia, proprio l’art. 1374 fa sorgere qualche perplessità: è proprio tale
disposizione, infatti, a porre una norma imperativa inderogabile nel prevedere tra le fonti di integrazione
del contratto anche gli usi normativi. Può allora sostenersi che i privati non possono dichiarare di voler
escludere l’applicabilità in astratto dell’art. 1374 (appunto in quanto norma imperativa), ma possono di
volta in volta derogare a singoli usi normativi (questi sono fonti non scritte che si formano in base alla
spontanea osservanza di talune regole sociali di comportamento).

6. L’EQUITA’
Si ritiene che il richiamo all’equità abbia carattere solo sussidiario, al fine di prendere in considerazione
punti della contrattazione non tenuti presenti dalle parti, ma che possono considerarsi conseguenza
naturale di quanto convenuto (Sacco, De Cupis). Insomma la sua funzione sarebbe solo di ausilio
dell’autonomia privata, allo scopo di ricercare la volontà dei contraenti, e secondo una tesi ulteriormente
limitativa (Ferri) opererebbe solo in presenza di un contratto atipico. L’intervento del giudice finisce così
con l’avere una funzione solamente marginale ed eventuale. Bisogna distinguere varie ipotesi:
• Quelle in cui l’intervento del giudice è autorizzato espressamente dalla singola norma puntuale (es.
art. 1384 impone al giudice di ridurre ad equità la clausola penale manifestamente eccessiva,
oppure ad es. il caso in cui si tratti di eliminare le condizioni più svantaggiose dovute a
discriminazioni razziali, religiose, etniche etc.)

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• Quelle in cui non v’è alcuna autorizzazione da parte di una singola norma puntuale, per cui ci si
chiede se e come il giudice possa intervenire in virtù dell’art. 1374
È infatti escluso che il giudice possa intervenire AUTONOMAMENTE sul contratto, fissandone il
contenuto nei suoi aspetti qualificanti (il c.d. CONTENUTO MINIMO), perché il contratto giusto è quello
frutto della libertà delle parti (Cataudella), salvo previsioni esplicite della legge.
Questione diversa è se il giudice possa comminare, ex art. 1374, la nullità di una singola clausola o
dell’intero contratto, ogniqualvolta la concreta operazione economica appaia contraria al principio
d’equità: la diversità è evidente se si pensa che in caso di nullità i privati, anzichè essere tenuti ad
adempiere un regolamento contrattuale frutto della volontà anche del giudice, non possono pretendere
l’adempimento della pattuizione giudicata iniqua. In tal modo l’equità opererebbe a presidio di principi
superindividuali, al pari delle norme imperative, ordine pubblico e buon costume. Tuttavia, esiste una
differenza sostanziale tra giudizio di liceità e giudizio di equità. Il primo, infatti, agisce a priori e in
astratto: l’illiceità consegue a violazioni di regole predeterminate; il secondo, al contrario, agisce a
posteriori ed in concreto, solo quando il giudice ravvisi un grave squilibrio regolamentare a danno della
parte (in questo senso quindi l’equità non è una clausola generale secondo Franzoni).
Tale tecnica è usata dalla legge ad es. nel d. lgs. 206/2005, in tema di clausole abusive a danno del
consumatore, contraente debole. L’art. 36 commina la nullità di tali clausole non in astratto, con
riferimento cioè a qualsivoglia contratto, bensì in concreto, dipendendo dal fatto che il professionista non
dia prova contraria della presunta abusività. Si procede dunque caso per caso, avendo riguardo all’interesse
del consumatore e all’equilibrio della concreta operazione economica (cioè alla sua equità), che spetta al
giudice valutare.
Anche il collegamento dell’equità al divieto di abusare del proprio diritto di credito potrebbe spiegare la
nullità quando la regola privata sia esclusivo frutto di intento emulativo o di approfittamento conseguente
ad una posizione di garanzia (questa è, ad es., la ratio, concorrente con quella di tutela del mercato, della
nullità dei patti in caso di abuso di dipendenza economica).
In definitiva l’equità integrativa non significa richiamo di norme extragiuridiche su cui fondare un giudizio
libero, alternativo al giudizio di stretto diritto, ma criterio che deve essere applicato nell’ambito di un
giudizio di diritto. La decisione va dunque sempre motivata con riguardo ai principi regolatori della
materia, in specie costituzionali e comunitari.

7. LA BUONA FEDE ESECUTIVA


BUONA FEDE ED EQUITA’
1) Dottrina ispirata all’esperienza tedesca (part. 242 B.G.B.): la buona fede sarebbe un’ulteriore fonte
d’integrazione del contratto e anzi dovrebbe occupare il posto dell’equità, ricondotta a semplice criterio di
rilevanza delle circostanze del caso singolo (Rodotà) o comunque ad un ruolo subalterno, specie nella
prospettiva del futuro diritto europeo dei contratti.
2) Dottrina ispirata alla tradizione del diritto romano: la buona fede ex art. 1375, distinta dall’equità, è
criterio di valutazione del comportamento tenuto dalle parti al momento dell’adempimento (Bianca,
Mengoni).
In realtà:
• l’equità attiene al PROFILO REGOLAMENTARE E OBIETTIVO e si rivolge alla regola come
tale
• la buona fede attiene al PROFILO ATTUATIVO E COMPORTAMENTALE, rivolgendosi ai
soggetti che quella regola hanno concorso a porre in essere.
Il nesso tra attuazione del rapporto obbligatorio e principio di buona fede esprime l’esigenza di
adeguamento in sede esecutiva alle mutevoli esigenze prospettate dal momento dinamico rispettando ciò
che è stato pattuito.
Facciamo allora un’analisi veloce della CASISTICA:

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• Le molestie sessuali compiute dal datore di lavoro sul luogo e in orario di lavoro ai danni dei suoi
dipendenti violano l’obbligo di tutela e di correttezza e buona fede (artt. 2087, 1175, 1375).
• La buona fede esecutiva viene richiamata invece per specificare la figura dell'abuso del diritto, cioè
di quella condotta che si sostanzia nell'esercizio di un diritto, diritto in sè legittimo, in modo da
ledere la sfera giuridica altrui L’abuso del diritto ad es. è richiamato al fine di sanzionare con
l’inammissibilità la domanda giudiziale del creditore di una somma che, col proprio
comportamento (diniego di una banca di frazionare il mutuo) causi indirettamente lo stato di
insolvenza del debitore e poi ne chieda, essendo peraltro l’unico creditore, il fallimento.
• Non è viceversa contrario a buona fede stipulare rapporti di lavoro con trattamento retributivo
migliore rispetto ad altri, all’interno dell’impresa, perché il controllo ex art. 1375 opera nell’ambito
del singolo rapporto e non dunque in relazione a comportamenti esterni.
• Ancora, se le parti hanno previsto una clausola di rinegoziazione di un contratto di durata, in
relazione alle sopravvenienze, e un contraente ostacola l’accordo in mala fede, l’altro potrà
chiedere la risoluzione e il risarcimento dei danni ex art. 1375 ovvero la fissazione equitativa
giudiziale del contenuto ex art. 1374.
• In base all’art. 1375 si teorizza anche la c.d. EXCEPTIO DOLI GENERALIS. Trattasi di un
istituto che risale al diritto romano e che, secondo l’opinione attualmente
prevalente in dottrina e in giurisprudenza, trova riscontro anche nel diritto
civile odierno, benché la figura susciti ancora oggi non pochi dubbi e
perplessità. Si intende per exceptio doli generalis il rimedio generale diretto a
precludere l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta in volta attribuiti
dall’ordinamento, benchè non sia indispensabile un intento specificamente
emulativo (cioè di nuocere ad altri). Dunque l’exceptio è rivolta allo scopo di
paralizzare l’efficacia di un atto o di giustificare la reiezione della domanda
giudiziale fondata sul medesimo, ma non può incidere sui capisaldi minimi
indispensabili per la sicurezza dei rapporti (ad es. il primo avente causa che
non trascrive non potrebbe prevalere sul secondo di mala fede che trascrive
attraverso l’opposizione dell’exceptio doli perché lo impedisce una norma, l’art.
2644).
• Il debitore può opporre anche un’altra eccezione in violazione della buona fede, cioè quella di
inesigibilità della prestazione, quando la pretesa del creditore appare abusiva in relazione a fatti
sopravvenuti (impedimenti fisici, psichici, economici, ecc.). In tal senso l’inesigibilità della
prestazione può anche risolversi con una risoluzione per impossibilità o eccessiva onerosità
sopravvenuta (Mengoni).
Dal diverso ambito di riferimento, deriva anche una fondamentale DIFFERENZA TRA SANZIONI in caso
di iniquità e in caso di violazione della buona fede, infatti:
• La violazione di regole di validità (ivi compresa l’equità), in quanto attinenti al contenuto del
contratto, comporta come sanzione la nullità o l’integrazione del regolamento contrattuale
• La violazione di regole del comportamento (ivi compresa la buona fede), in quanto attinenti al
comportamento esecutivo, comporta come sanzione inesigibilità della prestazione, disapplicazione
di clausole, risoluzione per inadempimento o semplice risarcimento del danno.

Dalla buona fede esecutiva nascono dunque DOVERI E OBBLIGHI DI PROTEZIONE: essi, come
spiegato, non integrano la regola contrattuale, non la arricchiscono, ma servono solo ad attuarla
correttamente e a preservare la sfera giuridica dei contraenti da fatti lesivi. Tali doveri spesso sono previsti
dalla stessa legge con riguardo a singoli contratti tipici, ma, in forza della clausola generale di buona fede,
essi possono considerarsi inseriti in ogni contrattazione a seconda delle circostanze concrete. Gli obblighi
di protezione sussistono anche per quei terzi legati al creditore della prestazione da una relazione di
parentela, convivenza o lavoro che li pone in stretto contatto con costui e quindi con l’operazione
contrattuale. Sono stati individuati ad es. obblighi di informazione, di avviso, di custodia del bene dovuto,
di segreto, di cooperazione, ecc. Peraltro non è ammissibile una clausola di esonero da responsabilità in

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virtù dell’art. 1229 co. 2°, secondo il quale “È nullo qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione
di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore e dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi
derivanti da norme di ordine pubblico”. E appunto la normativa di buona fede si ricollega a principi di
ordine pubblico costituzionale.

BUONA FEDE E DILIGENZA:


Da quanto detto emerge che la BUONA FEDE è un criterio di controllo dell’attività di relazione tra i
contraenti e quindi anche del creditore. Diversamente la DILIGENZA è un criterio per valutare il
comportamento del solo debitore in sede di adempimento.

8. L’ILLICEITA’. L’ORDINE PUBBLICO E IL BUON COSTUME


Il limite più ricorrente posto dalla legge all’autonomia contrattuale è sicuramente quello della liceità.
Secondo l’art. 1343 “La causa è illecita quando è contraria a norme imperative, ordine pubblico e buon
costume.” Tuttavia tale norma, benché dettata in tema di causa HA UNA PORTATA GENERALE.
A differenza di quanto avviene in ambito di equità e buona fede, in cui il giudice darebbe vita A REGOLE
DI PURA OPINIONE (Sacco), i contenuti dell’ordine pubblico e del buon costume sarebbero
OGGETTIVAMENTE DESUMIBILI ed è per questo che il giudice ha sempre l’obbligo di motivare, per
cui non deve esprimere opinioni, ma semplicemente applicare principi e regole suscettibili di controllo.
Quindi, in presenza di una c.d CLAUSOLA GENERALE il giudice ha il potere di individuare la
CONCRETA REGOLA VINCOLANTE solo alla luce delle norme costituzionali che racchiudono i
principi fondamentali a cui è ispirato l’ordinamento. Quindi:
EQUITA’ E BUONA FUODE -> riguardano le circostanze del caso concreto.
ORDINE PUBBLICO E BUON COSTUME -> prescindono dal caso concreto.

1. ORDINE PUBBLICO
Originariamente questa clausola generale esprimeva un’esigenza politica e conservatrice, da un lato legata
al carattere costituzionale dei codici, in assenza di una costituzione rigida, dall’altro manifestazione della
volontà della classe dirigente di assicurare la stabilità del regime contro ogni attività diretta a porre in
dubbio le fondamenta su cui la società si regge. Tale esigenza è messa in luce dal meccanismo operativo
dell’ordine pubblico: esso infatti deve intervenire quale ULTIMA RATIO quando una determinata
operazione non di per sè vietata da puntuali norme imperative ma comunque è reputata eversiva rispetto
alle strutture sociali.
Per evitare una possibile strumentalizzazione del criterio al fine di legittimare qualsivoglia soluzione
politica e perseguire l’opposto principio della certezza del diritto, la dottrina pensò in un primo momento
di ridimensionare l’ampiezza della nozione fino ad identificarla direttamente con le norme imperative o
(volendole mantenere una parvenza di autonomia) con i principi da questi deducibili.
Oggi, il tema dell’ordine pubblico va necessariamente rivisto alla luce dell’ingresso nel nostro
ordinamento di una Costituzione rigida che indica ampiamente le direttive, i principi e i valori da
perseguire e da difendere. Dunque, la funzione attuale dell’ordine pubblico non è più solo di carattere
latamente politico, ma è quella di impedire che i privati possano darsi un assetto di interessi non conforme
a quelle direttive e a quei principi. Ad es. il c.d. patto di buona entrata, cioè il pagamento di una somma di
denaro al fine di poter concludere un contratto di locazione, è ritenuto in contrasto con il diritto
all’abitazione costituzionalmente protetto. Ma la giurisprudenza ha ritenuto contrari all’ordine pubblico
anche i contratti volti a fornire mezzi ed aiuti al nemico invasore (questo nell’epoca dell’occupazione
nazista), dovendosi difendere il rapporto di lealtà tra cittadino e Stato. Allo stesso modo contrario
all’ordine pubblico è qualsiasi accordo che miri direttamente o indirettamente a trasferire su terzi le
conseguenze di sanzioni penali di carattere pecuniario, violandosi altrimenti il principio della personalità
della responsabilità penale.
Ovviamente è necessario che il contratto non risulti già nullo per violazione di norme imperative: è vero,
infatti, che l’art. 1343 enuncia la triade ben nota (norme imperative, ordine pubblico, buon costume) senza

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accennare ad un ordine gerarchico, ma è palese che laddove intervenga la legge in modo espresso è escluso
che possa intervenire il giudice se non in funzione applicativa della stessa.
L’ambito di applicazione elettivo dell’ordine pubblico è riconducibile a quello delle libertà, personali e
collettive, o a quello economico. Quanto alle LIBERTA’ INDIVIDUALI è illecito ogni patto che mira
dietro corrispettivo a sposarsi o non sposarsi, a prendere voti sacri, a non chiedere il divorzio, a riconoscere
o meno un figlio, ecc. Relativamente alle LIBERTA’ COLLETTIVE è illecito il patto che obbliga di non
votare, di iscriversi o non iscriversi ad un certo partito politico, di dare la preferenza ad un candidato, di
non proseguire negli studi, ecc. Nel CAMPO ECONOMICO è illecita la c.d. CLAUSOLA ORO, apposta
ai contratti per porre al riparo la prestazione dalle oscillazioni della moneta e dei cambi e rapportarla al
valore dell’oro, perché con essa si “sfuggirebbe” all’indirizzo economico-monetario del governo. Del resto
considerare la materia economica come asetticamente regolata da principi propri e del tutto avulsi dalle
scelte politiche appare davvero un anacronismo inaccettabile. Ecco perché la teorizzazione del c.d. ordine
pubblico economico ha un valore non ricostruttivo (dal momento che non esiste un ordine pubblico nel
settore economico diverso e distinto da quello che opera in altri settori del diritto) ma solo descrittivo.
In materia di LIBERTA’ DI INIZIATIVA ECONOMICA, è indubbia l’applicazione dello strumento
dell’ordine pubblico per sancire la nullità di quelle pattuizioni che mirano a discriminare (in violazione
degli artt. 3 e 41 Cost.) determinati soggetti rispetto ad altri. Si pensi ad es. a pattuizioni miranti ad
escludere la possibilità per uno dei contraenti di contrarre a sua volta con determinati soggetti per motivi di
discriminazione razziale.
Infine, l’ordine pubblico agisce anche in applicazione di normative comunitarie come nel caso della
disciplina della concorrenza: sono nulli i contratti conclusi in esecuzione di intese tra imprenditori.

2. BUON COSTUME
Differentemente dall’ordine pubblico, che affonda le sue radici nel Code Napoleon, la nozione di BUON
COSTUME discende dal diritto romano e dai boni mores, esprimendo l’esigenza della moralità e
ponendosi dunque, diversamente dall’ordine pubblico come criterio di giudizio dalla parte della realtà
sociale e non dalla parte dell’ordinamento giuridico (Ferri). Non è quindi accettabile quella tendenza
dottrinaria che mira invece a desumere la nozione di buon costume da un’analisi della legislazione
positiva. Infatti, se è vero che solo lo Stato tramite norme giuridiche potrebbe dettare regole di buon
costume valide per tutti, così facendo l’immoralità finirebbe per coincidere con l’illegalità per violazione
dell’ordine pubblico.
L’ordinamento ha comunque un ruolo preciso e insostituibile in tale ambito: esso si pone infatti come
limite negativo, nel senso che non potrà essere accolta quella nozione che in ipotesi urtasse contro precise
statuizioni normative. Il giudice è quindi legittimato ad applicare il criterio del buon costume solo in
assenza di una contraria disposizione di legge (ad es. non sembra possibile ipotizzare una nozione di buon
costume ancorata alla morale cattolica, perché ciò contrasterebbe con il principio sancito dalla
Costituzione agli artt. 8, 19 e 21). La funzione del giudice non può essere allora quella di costruire la
regola di giudizio ma piuttosto quella di osservare la realtà sociale.
C’è da dire che l’immoralità sta sempre di più lasciando spazio all’illegalità: molte ipotesi che la
giurisprudenza più risalente inquadrava tra i boni mores (soprattutto per quanto riguarda la difesa delle
libertà individuali, vanno invece inquadrate nell’ordine pubblico, vanno oggi inquadrate nell’ordine
pubblico. Del resto ciò si spiega con l’ampliamento dell’interesse dello Stato in conseguenza del dettato
costituzionale, che impone la difesa delle libertà e dei diritti inviolabili dell’individuo. Dunque più si
amplia l’interesse dello Stato, più si restringe l’area riservata ai boni mores (ad es. si pensi ai contratti di
maternità e a quelli per il commercio di organi e sangue, ora vietati dalla legge). Oggi, l’ambito di
rilevanza del buon costume è quasi esclusivamente relegato alle prestazioni sessuali e al gioco.
Questa sorta di osmosi pone un problema: si discute cioè se talune fattispecie concrete siano da qualificarsi
come immorali o illegali per violazione dell’ordine pubblico (nel dubbio spesso ci si richiama ad entrambi
i criteri di giudizio. Questo è il caso, ad es., delle c.d. convenzioni elettorali, con le quali taluni candidati
alle elezioni politiche si impegnano per il corrispettivo di denaro a far convergere i voti da loro espressi su
un altro candidato. Parimenti il problema si pone per quei contratti con cui si patteggiano prestazioni volte
a corrompere direttamente o indirettamente organi della p.a. Su quest’ultimo punto si operano molti
distinguo: ad es. appare illecita la promessa assunta a titolo oneroso di interventi per favorire l’assunzione

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o la promozione di un candidato ad un esame pubblico (raccomandazioni); rientrano invece nel campo
dell’immoralità quegli accordi volti ad ingannare la pubblica fede, come nel caso in cui un avvocato o un
professore di diritto rediga un parere pro veritate (cioè che dovrebbe rispecchiare il suo pensiero su una
data questione giuridica) difendendo la tesi di chi gli affida l’incarico, retribuendolo. Allo stesso modo è
immorale il contratto di claque se, anziché risolversi in un incitamento all’artista, ha ad oggetto la sua
programmata denigrazione (l’ipotesi classica è quella dei fischi su commissione organizzati da un artista
contro un concorrente).
A seconda dell’inquadramento di una fattispecie nell’ambito della contrarietà all’ordine pubblico o in
quello del buon costume, si avrà evidentemente diversa disciplina. Infatti, secondo l’art. 2035, chi ha
eseguito una prestazione per uno scopo che costituisce offesa al buon costume non può ripetere quanto
pagato. Tale norma (che sancisce il principio secondo cui “in pari causa turpitudinis melior est condicio
possidentis”) è una palese eccezione alla regola generale della RIPETIBILITA’ DELL’INDEBITO
OGGETTIVO ex art. 2033. In termini di ratio legis, il legislatore ha voluto evitare discussioni ulteriori una
volta che la vicenda immorale si sia esaurita sul piano esecutivo. Secondo Breccia, la norma si spiega nel
senso che l’ordinamento considera il contratto avente ad oggetto una PRESTAZIONE IMMORALE come
causa sufficiente a giustificare lo spostamento patrimoniale, sebbene non possa parlarsi né di solutio, né di
adempimento di obbligazione naturale. Resta il fatto che l’art. 2035 costituisce un invito, specialmente per
la giurisprudenza, ad inquadrare una fattispecie nella illegalità o nella immoralità a seconda che si voglia
o non si voglia tutelare il solvens, in particolare valutando la sua eventuale posizione di supremazia
psicologica nei confronti dell’accipiens come motivo per denegare la ripetizione (Albanese).

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CAP. XLIV - LA CAUSA
1. L’EVOLUZIONE CONCETTUALE
La causa è uno dei requisiti essenziali del contratto ex art. 1325. Facendo un excursus storico della stessa,
si nota che sotto la vigenza del Code Napoleon (quindi anche col codice italiano del 1865) dominava l’idea
che il contratto fosse esclusivamente fonte dell’obbligazione e che quindi non fosse possibile concepire
una causa del contratto che non fosse causa dell’obbligazione. Così la causa del contratto finiva sempre e
solo per identificarsi come lo scopo perseguito dal contraente nel momento in cui assumeva un certo
obbligo. In questo modo, la causa era riferita non al contratto, ma alla volontà del contraente, ponendosi in
rilievo il DATO SOGGETTIVO dell’utilità perseguita dal singolo individuo piuttosto che il DATO
OGGETTIVO del ruolo svolto dal contratto. Inoltre così facendo si ipotizzavano, in caso di contratto di
scambio, due diverse cause riferite alle due diverse obbligazioni, trascurando l’unicità dello strumento
contrattuale.
Il superamento di questa impostazione avvenne con gradualità. Si sostituì all’obbligazione LA
PRESTAZIONE, concetto di derivazione tedesca che era in grado di ricomprendere anche vicende non
obbligatorie ma immediatamente traslative. Con l’abbandono del riferimento all’obbligazione si
abbandonò anche l’idea soggettivistica della causa, a favore di una PROSPETTIVA OGGETTIVA,
incentrata sull’unicità del contratto come strumento per il perseguimento di scopi riconducibili all’interno
di schemi predisposti dall’ordinamento. Così la causa fu ritenuta la funzione a cui assolve il contratto sotto
il profilo economico-sociale: VISIONE OGGETTIVISTICA ma anche ANALITICA DELLA
SOCIALITA’. Si configurano comunque due prospettive in proposito:
• Secondo Ferri, la causa è la ASTRATTA E QUINDI TIPICA RAGIONE ECONOMICO-
GIURIDICA del contratto, ciò che giustifica l’operazione privata, dunque strumento di controllo
dell’operare dei singoli all’interno dell’ordinamento giuridico
• Secondo Pugliatti, la causa è invece la SINTESI DEGLI EFFETTI GIURIDICI ESSENZIALI DEL
CONTRATTO.
Il legislatore del 1942 ha chiaramente affiancato il termine causa a quello di tipo contrattuale, che ha fatto
nascere non pochi equivoci. Non stupisce allora che la dottrina del dopoguerra si sia dedicata ad una
revisione del concetto, a volte negandone addirittura la rilevanza quale elemento a sé, dal momento che
secondo alcuni la causa finirebbe per confondersi con lo stesso atto di autonomia (in quanto riconosciuto
dall’ordinamento) o con l’oggetto.
Piuttosto secondo Gazzoni è necessario recuperare l’impostazione soggettivistica: eppure non come un
mero ritorno all’identificazione tra causa e scopo soggettivo perseguito dai singoli contraenti, ma piuttosto
sottolineando come più che di funzione economico-sociale dovrebbe parlarsi di FUNZIONE
ECONOMICO-INDIVIDUALE. Solo così la causa si configura, in definitiva, come RAGIONE
DELL’AFFARE (Bianca), GIUSTIFICAZIONE DEI MOVIMENTI DEI BENI da un individuo all’altro
(Giorgianni), quale emerge dal concreto atteggiarsi degli interessi nel caso singolo, desumibili in concreto
dall’operazione economica e non in astratto dal tipo contrattuale.

2. CAUSA E TIPO
Il legislatore ha predisposto una regolamentazione uniforme dei contratti, in parte derogabile, in parte no,
a seconda degli aspetti che l’ordinamento ritiene necessario tutelare. Quindi, il legislatore appronta taluni
tipi contrattuali, che rappresentano la continuazione nel nostro ordinamento dei tipi di diritto romano a cui
si sono aggiunti i tipi nati dalla pratica commerciale. Il tipo legale, pertanto, intende corrispondere all’“id
quod plerumque accidit”, a ciò che di regola accade. Alla tipicità legale, dunque, si perviene attraverso la
TIPICITA’ SOCIALE rappresentata dalla TIPICITA’ GIURISPRUDENZIALE, perché è a livello di
giudizio che si manifestano le reali esigenze dei traffici e le problematiche che il legislatore deve risolvere
con disciplina uniforme.

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Il tipo giurisprudenziale, per diventare legale presuppone una reiterazione di comportamenti, una pratica
generale dei consociati: perciò restano fuori da questo campo i comportamenti individuali (non reiterati nel
tempo), ancora non socialmente generalizzati, qualificati come immaturi e di cui si vorrebbe sostenere la
non meritevolezza ex art. 1322 comma 2°.
In effetti il TIPO LEGALE altro non è se non un astratto schema regolamentare che racchiude in sè la
rappresentazione di un’operazione economica RICORRENTE nella pratica commerciale. Non è un caso,
dunque, se la norma con cui il legislatore apre la serie di disposizioni è appunto quasi sempre quella volta
a delineare la nozione del contratto, al fine di stabilire il riferimento normativo con cui dovrà essere
misurata l’operazione privata per verificare se essa vada ricompresa in quel certo tipo o in altro tipo o è
piuttosto atipica.
Prende il nome di QUALIFICAZIONE questa attività di confronto tra operazione concreta posta in essere
tra i privati e tipo astratto elaborato dal legislatore, attività condotta in termini rigorosamente oggettivi e
del tutto distaccati dalla volontà privata. Così ad es. i privati non potrebbero pretendere di dar vita ad una
compravendita che non ricalchi lo schema definito dal legislatore. Spetta solamente al giudice compiere un
confronto oggettivo, che ovviamente presuppone già esaurita la fase dell’interpretazione del contratto con
cui quanto statuito dai contraenti viene chiarito.
Ma se la causa va identificata con la funzione economico-sciale del contratto, davvero non si vede quale
possa essere l’utilità del concetto di causa con riferimento ai contratti tipici, finendo per confondersi con la
nozione illustrata dal legislatore di volta in volta (Giorgianni). Solo nel campo della tipicità questo
concetto conserverebbe un proprio ruolo. Ma in realtà, il legislatore sembra abbia confuso CAUSA con
TIPO quando ad es. commina la nullità del contratto per assenza di causa ex art. 1418. In verità non di
assenza di causa può parlarsi, ma di assenza di tipo, che si accompagna all’impossibilità di ipotizzare uno
schema atipico per assenza di significato economico e quindi giuridico, onde l’impossibilità di procedere
positivamente alla qualificazione dell’operazione. Questo è ad es. il caso di un contratto che dovrebbe
essere a prestazioni corrispettive, senza però che una parte riceva nulla più di quanto già le spetti per legge;
o ancora, un contratto di scommessa concluso dopo il termine della corsa di cavalli, mancando l’incertezza
e quindi l’alea.
I PROBLEMI POSTI DAL TIPO LEGALE sono allora diversi e peculiari. In ordine cronologico, bisogna:
• Verificare l’esistenza di una pattuizione che risponda in astratto ai requisiti posti da uno o da un
altro schema tipico, al fine di stabilire la normativa applicabile;
• Verificare se quel dato schema tipico esiste o non esiste in concreto, cioè sia o non sia presente (è il
caso dell’acquisto di cosa propria);
• Verificare la presenza o l’assenza di un accordo (è il caso del dissenso in ordine al contenuto del
contratto).
Questi problemi non hanno niente a che vedere con la causa del contratto, che ha riguardo ai concreti
interessi che i privati intendono perseguire con la concreta operazione economico.
Indagine sul TIPO Indagine sulla CAUSA

• Essenzialmente ATRATTA E STATICA • Esclusivamente CONCRETA E SEMPRE


DINAMICA
• Rivolta al problema di
CONFIGURABILITA’ • Rivolta al problema della LICEITA’ DEGLI
DELL’OPERAZIONE INTERESSI PERSEGUITI

• Volta ad operare un raffronto statico tra • Volta ad operare un raffronto dinamico tra
schema costruito dai privati e schema interessi perseguiti dai privati e interessi
disciplinato dal legislatore ritenuti leciti e protetti dall’ordinamento

• Rivolta allo schema astratto • Rivolta ai concreti risvolti dell’operazione


economica vista nella sua complessità, ivi
compresi aspetti soggettivi e oggettivi

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3. L’ILLICEITA’
E’ chiara la necessità di distinguere la causa dal tipo perché chi identifica la causa con la funzione
economico-sociale (cioè col tipo), deve negare che sia possibile porsi un problema di liceità della causa in
presenza di contratti tipici: è inconcepibile un tipo legale contra legem. Infatti, il fatto stesso della
previsione starebbe ad attestare la liceità dello schema e il positivo giudizio che l’ordinamento dà di quella
operazione (Giorgianni).
Tuttavia, al di là dell’astratta definizione del tipo, c’è pur sempre la particolare applicazione che dello
schema possono fare i privati. È dunque inopportuno limitare la previsione dell’art. 1343 (illiceità della
causa) solo ai contratti atipici. L’imbarazzo con cui la dottrina e la giurisprudenza tradizionali affrontano il
problema di giustificare in caso di contratti tipici una illiceità della causa (che essi intendono come tipo) si
evince dalla stessa terminologia usata: alcuni la riferiscono ad una causa data, ravvisata nel suo concreto
funzionamento e inquadrata nelle circostanze specifiche del concreto negozio; altri parlano di scopo
pratico immediato, cioè di interesse concreto sottostante alla causa, la cui illiceità si comunica ad essa; ecc.
CASISTICA:
Contratto nullo ma non illecito. Contratto causalmente illecito.
Contratto di lavoro che tendeva all’assunzione di Contratto di lavoro degli inservienti di una casa di
forza lavorativa in spregio al divieto di nuove meretricio che regolavano l’afflusso dei visitatori
assunzioni posto da una delibera regionale. consigliandoli nella scelta delle prostitute.
Non è illecito perché lo scopo del contratto di lavoro
era quello di assicurare il corretto funzionamento sul
piano amministrativo di un ente locale. Si rinvia
allora piuttosto all’art. 2126

Secondo GAZZONI proprio l’ART. 2126: (“La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro
non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la
nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa”) è la prova che la causa non può
identificarsi con il tipo, perché altrimenti la legge non avrebbe potuto ipotizzare la
illiceità della causa di un contratto che (come quello di lavoro menzionato) è tipico.
Si pensi al caso in cui un cittadino prometta una ricompensa ad un impiegato
pubblico allo scopo di accelerare una certa pratica, che rientra tra i doveri di costui di
istruire con celerità. Di per sé la promessa di una ricompensa non è illecita, come
non è illecita l’attività svolta dall’impiegato nel quadro del rapporto di pubblico
impiego, senonchè l’illiceità deriva dalla condizione soggettiva della parte, essendo
certamente immorale il contratto concluso per ottenere l’adempimento di una
prestazione che costituisce già il contenuto di un preciso obbligo. Egualmente può
dirsi dei contratti di fornitura di materiali al nemico, contrari all’ordine pubblico
(come già detto).

4. IL CONTRATTO ATIPICO
L’art. 1322 prevede il potere dei privati di determinare il contenuto del contratto,
all’interno del tipo contrattuale, o arricchendone il regolamento rispetto a quanto già
fissato dalla legge o restringendone la portata con l’eliminazione di statuizioni
dettate da norme derogabili. Può capitare quindi che un contratto tipico risulti in
concreto non identico allo schema astratto.
Il secondo comma continua prevedendo che tale libertà di determinazione del
contenuto può avvenire anche all’interno di schemi non tipici ma atipici, cioè
inventati dai privati contraenti in quanto meglio adattantisi all’interesse perseguito.
Ciò evidentemente può avvenire o quando l’arricchimento del contenuto di un
contratto rispetto allo schema tipico ne stravolge l’assetto, andando al di là di

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quanto esso permetta nella sua elasticità naturale, o quando i privati prescindono da
ogni riferimento a schemi tipici per dar vita ad uno schema del tutto originale. In tali
ipotesi, secondo quanto detta l’art. 1323, il contratto atipico è ugualmente soggetto
alle norme generali sul contratto, a condizione che abbia previamente superato
l’esame di meritevolezza dell’interesse perseguito, esame previsto dall’art. 1322.
DOTTRINA SACCO: l’art. 1322 avrebbe funzione MERAMENTE AUTORIZZATORIA E
SOSTANZIALMENTE GARANTISTA, non dettando alcuna particolare regola di giudizio
nè alle parti contraenti nè al giudice. Senonchè nel nostro sistema una norma
meramente autorizzatoria non avrebbe senso: solo una norma (al contrario)
limitativa dell’autonomia privata sarebbe in grado di incidere sui poteri che ai
contraenti competono in tale direzione. Questo è, infatti, almeno per quanto riguarda
il contratto atipico ad effetti obbligatori, il portato della previsione di cui all’art. 1173
che ha posto fine alla rigidità del sistema delle fonti dell’obbligazione. Di
conseguenza l’art. 1322 potrebbe operare autonomamente solo con riguardo ai
contratti atipici ad effetti reali, ove però il problema è quello della derogabilità
dell’art. 1376 e non quello di creare nuovi tipi.
TENDENZA ALLA TIPIZZAZIONE: va comunque tenuto presente che non esiste un
contratto atipico in maniera assoluta, perché in un modo o nell’altro gli assetti privati
riecheggiano i tipi legali e in qualche modo da essi discendono. Del resto il fatto che
siano molto rari in giurisprudenza i casi in cui i giudici si trovano a decidere una
controversia senza poter fare affidamento su riferimenti positivi, in caso di contratti
atipici, spinge gli stessi ad una dilagante tipizzazione, intesa come inquadramento
puro e semplice della fattispecie in un dato tipo legale (ad es. l’accordo con cui due
coniugi definiscono i propri rapporti patrimoniali in vista della separazione
consensuale è configurato come una transazione con conseguente). Oppure, in
seconda analisi, essi vanno alla ricerca del tipo legale analogo o affine per desumere
quale debba essere la disciplina vincolante del singolo caso atipico. Questo è il caso
dei contratti socialmente tipici, come il contratto di albergo (che oscilla tra locazione
e prestazioni d’opera) o di portierato (che presenta i caratteri del lavoro subordinato
e della locazione), il contratto con la casa di cura, il contratto di parcheggio in area
recintata (che riecheggia il deposito), il contratto di autolavaggio (in cui sono
presenti la prestazione d’opera e la custodia dell’autoveicolo), ecc.

5. L’UTILITA’ SOCIALE
Secondo la dottrina che individua nella causa la funzione economico-sociale del contratto, il co. 2 dell’art.
1322 obbligherebbe il giudice ad un controllo dell’interesse perseguito dai contraenti che è meritevole solo
se socialmente utile. Quindi, si assiste ad una sorta di funzionalizzazione degli interessi privati che
sarebbero protetti solo se coincidenti con interessi dell’intera collettività e dunque con interessi pubblici.
Leggendo la relazione al Re del Guardasigilli, non può negarsi che questa fosse l’intenzione del legislatore
del 1942, ma questa teoria in realtà è nata su altre basi. Il più autorevole tra i suoi fautori, BETTI,
condizionato da reminiscenze romanistiche, sosteneva infatti che la libertà di dar vita a schemi atipici non
va esercitata arbitrariamente e quindi secondo un INTERESSE INDIVIDUALE SPORADICO, ma deve
restare all’interno di determinate costruzioni tipiche dei traffici. Solo pretese sociali costanti meritano
tutela giuridica in quanto suscettibili di essere ordinate in modo regolare e fisso, al fine di evitare uno stato
di insicurezza giuridica. Una tale esigenza di ordine (che di per sé non introduce alcun elemento di
funzionalizzazione degli interessi, atteso oltretutto che il termine di riferimento sarebbe costituito dalla
tipicità sociale e cioè dal risultato di comportamenti della collettività e non di imposizioni eteronome dello
Stato) ha costituito un facile veicolo per introdurre surrettiziamente fini eteronomi di cui il concetto di
utilità sociale si è fatto portatore. Non a caso la relazione al Re individuava tra i criteri di giudizio della
meritevolezza, oltre a quelli propri della liceità (conformità a norme imperative, ordine pubblico, buon
costume), anche:
• la coscienza civile e politica;

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• i principi ispiratori dell’economia nazionale (cioè del corporativismo, con dichiarata intromissione
delle finalità del regime fascista nella sfera dell’autonomia contrattuale).
CRITICA GAZZONI: Così impostando il discorso, l’autonomia privata non sarebbe tutelata se non in
quanto persegua finalità proprie dello Stato. In tal senso, l’interesse privato si dissolve in pubblico, il
contraente diviene un funzionario dello Stato e il legislatore penetra in maniera rilevante all’interno dei
diritti soggettivi in nome dell’interesse sociale.
Ma, al di là dello stravolgimento dell’interesse sotteso all’autonomia privata (che è un interesse
eminentemente privato), scarsa o nulla è la rilevanza pratica di tale teoria, in quanto (come già osservato)
la giurisprudenza ci dimostra che il contratto atipico in senso assoluto non esiste. Questo perché qualsiasi
interesse economicamente di una certa rilevanza non può essere sporadico e puramente individuale: per il
fatto stesso di nascere e svilupparsi all’interno di traffici commerciali, esso è necessariamente comune ad
una molteplicità di soggetti.
Quanto infine all’utilità sociale, come ulteriore criterio di controllo del concreto contenuto disciplinare,
ulteriore rispetto alla liceità, in realtà è impossibile ipotizzare contratti socialmente dannosi ma non illeciti.
La verità è che l’art. 1322 non può essere veicolo per funzionalizzare gli interessi privati.

6. IL GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA
Il giudizio circa la meritevolezza dell’interesse ex art. 1322 co. 2° appare qualitativamente diverso rispetto
a quello circa la liceità:
Giudizio di liceità Giudizio di meritevolezza

• Ha la funzione di salvaguardare l’ordine • S’incentra sulla valutazione dell’idoneità dello


giuridico dalla presenza di singoli accordi strumento elaborato dai privati ad assurgere a
impegnativi i cui contenuti siano in contrasto modello giuridico di regolamentazione degli
con i propri canoni regolamentari, al fine di interessi, vista l’assenza di una preventiva
non introdurre contraddizioni nel sistema. tipizzazione legislativa

• Opera, dunque, a livello di tipo, non a livello


di causa, perché in questa fase si deve solo
valutare se lo schema astratto è accettabile o
meno sul piano giuridico ed è chiaro che tale
indagine non deve essere compiuta in presenza
di un contratto tipico, cioè che si inquadra in
uno schema prefissato dal legislatore.

• Il giudice deve allora osservare lo schema


astratto ideato dai contraenti e verificare se
esso abbia un significato economico-sociale,
cioè una propria funzione da svolgere, nel
senso di essere idoneo ad assurgere a tipo
normativo. In tal senso potrà parlarsi di utilità
sociale, perché lo schema astratto sarà
utilmente adottato dalla collettività. La
meritevolezza è perciò certa in presenza di
TIPICITA’ SOCIALE, sempre che non si tratti
di vicenda di cui l’ordinamento giuridico si
disinteressi. (ad es. è immeritevole lo schema
del contratto con un mago o cartomante, per
ricevere protezione astrale o farsi predire il
futuro, perché, pur se socialmente tipico, tale
contratto agli occhi dell’ordinamento non può
che essere ancor meno meritevole della
scommessa.

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Possibilità ulteriore: lo schema potrebbe anche passare il vaglio del giudizio di meritevolezza ma essere
contrario a principi inderogabili dell’ordinamento. Il giudice deve allora dichiarare MERITEVOLE DI
TUTELA LO SCHEMA ASTRATTO ma ILLECITO IN CONCRETO IL SINGOLO CONTRATTO SU
DI ESSO MODELLATO.

GIURIDICITA’ DEL VINCOLO:


In presenza di uno schema INDIVIDUALE e NON SOCIALE e quindi ATIPICO IN SENSO ASSOLUTO
(ipotesi del tutto irreale e scolastica), acquisterebbe particolare rilevanza l’accertamento circa
L’EFFETTIVA INTENZIONE DEI CONTRAENTI di dar vita ad un vincolo giuridico. Infatti, se la
giuridicità e la meritevolezza del vincolo possono presumersi nell’utilizzazione di uno schema socialmente
o legalmente tipico, non è detto che, ad uno schema sporadico ed individuale, il quale dovrebbe
ricollegarsi ad un interesse futile socialmente, corrisponda una reale volontà di giuridicizzare il vincolo.
Quanto ai CRITERI DI VALUTAZIONE, l’indagine circa la volontà di giuridicizzare l’operazione va
condotta in termini:
OGGETTIVI: SOGGETTIVI:

• Avendo riguardo al concreto regolamento • Avendo riguardo dell’animus che ha spinto i


contrattuale. singoli alla pattuizione, comprese le loro
convinzioni circa l’esistenza di un codice
• Avendo riguardo ai rapporti personali e morale o d’onore.
patrimoniali tra i privati.

In conclusione, operata quest’indagine circa la volontà di giuridicizzare l’operazione, in caso di fallimento


della stessa, lo schema ideato tra i privati con riguardo ad un’operazione atipica in senso assoluto, quindi
ECONOMICAMENTE FUTILE, sarà giudicato inidoneo non già perché asociale, cioè del tutto
individuale e sporadico, ma perché la futilità è di per se sintomo di assenza di reale e seria volontà
giuridica delle parti.

7. CONTRATTO MISTO
Talvolta l’operazione economica realizzata dai privati presenta taluni elementi di un tipo e taluni elementi
di un altro tipo contrattuale: siamo di fronte ad un CONTRATTO MISTO e non atipico. Ancor meglio,
possiamo notare un processo di EVOLUZIONE GIURISPRUDENZIALE: in un primo momento una data
fattispecie è qualificata come MISTA, ma nel caso questa si manifesti con una certa reiterazione e quindi
con una certa TIPICITA’ GIURISPRUDENZIALE il contratto viene qualificato ATIPICO per poi divenire
ipoteticamente TIPICO con l’intervento del legislatore (iter = misto, atipico, tipico). Le differenze tra
contratto misto e atipico così si riassumono:
CONTRATTO MISTO: CONTRATTO ATIPICO:

• Non ha una propria fisionomia e/o • Si manifesta autonomo


autonomia.
• Pretende un’autonoma disciplina che il
• Si presenza come la risultante della giudice deve ricavare dalla funzione
combinazione di una pluralità di frammenti concretamente svolta dall’operazione senza
di schemi tipici che si fondono e si lasciarsi condizionare dal riferimento al tipo
condizionano vicendevolmente. Tali schemi contrattuale prevalente o analogo sul piano
non sono suscettibili di autonoma e separata della ricostruzione statica.
considerazione, perché perdono la loro
individualità.

TEORIA DI BIANCA: talvolta un unico rapporto può presuppore una duplicità di TIPI AUTONOMI. Il
contratto si presenta allora come un autonomo schema del tutto peculiare perché caratterizzato dalla
riferibilità ad una pluralità di tipi legali e di funzioni. Esempio ne sarebbe la vendita con prezzo

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volutamente basso, per donarne (con donazione indiretta) la differenza, rispetto a quello di mercato,
all’acquirente. L’incompatibilità dei due schemi (vendita e donazione) e delle due funzioni (scambio e
liberalità) comporta che non è possibile ipotizzare qui un contratto misto inteso come fusione dei tipi che
confluiscono nell’unicità della causa, perché se UNICA E’ LA CAUSA, CONCORRENTI SONO I TIPI,
che mantengono la propria autonomia. Così le prestazioni sono giustificate da un lato dallo scambio, cioè
dalla VENDITA, dall’altro dalla LIBERALITA’, cioè dalla DONAZIONE.

Il contratto misto non ha ovviamente una propria disciplina tipica, quindi si pone, come per il contratto
atipico (di cui in sostanza il contratto misto è una variante intermedia), il problema di individuarla. Da
questo punto di vista si contrappongono diverse TEORIE:
1. TEORIA DELL’ASSORBIMENTO: la disciplina del contratto sarebbe quella del tipo
contrattuale prevalente.
2. TEORIA DELLA COMBINAZIONE: i vari profili dell’operazione vanno disciplinati sulla base
del riferimento al tipo corrispondente. Tale teoria rischia di dar vita ad una sorta di mosaico la
cui coerenza potrebbe anche essere difficilmente raggiungibile (Scognamiglio).
3. CRITERIO DELLA COMPATIBILITA’: secondo Gazzoni allora si deve operare sempre al fine
di un’eventuale integrazione delle discipline o della loro concorrente applicazione.

8.IL COLLEGAMENTO NEGOZIALE


Ci si trova dinanzi a questa fattispecie quando l’operazione economica è realizzata dai privati attraverso
una pluralità di negozi strutturalmente autonomi ma collegati, nel senso che le sorti dell’uno influenzano le
sorti dell’altro in termini di VALIDITA’ ED EFFICACIA, essendo unico l’interesse perseguito dai privati.
E’ tale unicità a porre il principio secondo il quale i contratti SIMUL STABUNT, SIMUL CADENT,
perché pur avendo cause distinte essi sono preordinati ad uno scopo pratico unitario.
CONTRATTO MISTO COLLEGAMENTO CONTRATTO COMPLESSO
NEGOZIALE
• Rileva a livello di • Alla pluralità di elementi nel
fattispecie, cioè di • Rileva a livello contenuto precettivo, fa
INDIVIDUAZIONE DEL funzionale, ponendo in riscontro l’unicità della
TIPO, risultante dalla relazione e influenzando causa, che caratterizza
fusione di frammenti di i rapporti giuridici che l’intero rapporto ed è frutto
schemi tipici diversi. nascono dai singoli della fusione di più tipi
contratti, che restano contrattuali presi nella loro
• Oltre alla pluralità la tipologicamente e interezza.
vicenda del collegamento causalmente autonomi.
presuppone un legame tra i
negozi giuridicamente
rilevante e quindi non
occasionale.
CRITERI DI CLASSIFICAZIONE PER INQUADRARE LA FATTISPECIE DEL COLLEGAMENTO:
• Il collegamento può presentarsi UNILATERALE O BILATERALE a seconda che la dipendenza sia
o non sia reciproca.
• La vicenda può essere caratterizzata dalla CONTEMPORANEITA’ o dalla SUCCESSIONE
CRONOLOGICA DEI CONTRATTI.
• Il collegamento si può presentare come NECESSARIO (se è insito nella funzione assolta dal
negozio) o VOLONTARIO (se instaurato da privati tra negozi di per sé perfettamente autonomi).
Ad es. i negozi preparatori: così il negozio di procura è presupposto per la conclusione del contratto
tramite rappresentante.
Altre volte, invece, il collegamento opera più che sul piano della nascita e dell’efficacia su quello del
contenuto. Si pensi ai negozi modificativi o al negozio di accertamento. Nell’ambito poi delle vicende

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estintive si collocano i negozi revocatori, il negozio di recesso o i negozi risolutori (ad es. il mutuo
dissenso). Ulteriori ipotesi di collegamento, stavolta tipicamente funzionale, è ravvisata dalla dottrina nei
negozi accessori come i negozi di garanzia, la convalida del negozio annullabile, la ratifica del negozio
concluso da falsus procurator. Sul piano della pratica commerciale il collegamento è frequente, ad es, in
caso di alienazione dell’immobile e cessione dell’azienda in esso gestita o di c.d. contratti reciproci,
quando gli stessi soggetti sono parti di due contratti con posizioni contrattuali invertite.
Per quanto riguarda invece il collegamento volontario, l’indagine circa l’esistenza e la portata del
collegamento va condotta caso per caso avendo riguardo alla volontà di tutti i contraenti. Accertato il
collegamento, va valutato l’interesse sotteso alla più ampia operazione e non già ai singoli contratti in sé
considerati per stabilire, ad es., se l’inadempimento di uno dei contratti collegati ha scarsa importanza; se
permanga l’interesse in caso di impossibilità parziale; ecc.

9. IL NEGOZIO INDIRETTO
I privati possono utilizzare un dato tipo negoziale per raggiungere uno scopo che non è quello tipico del
negozio stesso ma uno ulteriore o addirittura diverso (si pensi ad un andato irrevocabile e senza rendiconto
ad alienare un bene, che non produce effetti reali ma consegue lo stesso risultato economico di una
compravendita). Le conseguenze giuridiche sono di per sè quelle proprie dei negozi posti in essere,
cosicchè il raggiungimento dello scopo ulteriore, in termini economici, si situa a livello di motivo
individuale, che resta estraneo al profilo causale. Non può allora dirsi che il fenomeno dell’uso indiretto
del negozio dia vita ad una categoria giuridica a sé stante. Quindi l’ordinamento interviene solo nel caso in
cui lo scopo ulteriore è illecito, comminando la nullità. Si nota infine che non può parlarsi neanche di:
• simulazione perché il negozio posto in essere è effettivamente voluto.
• nè di negozio fiduciario perché non si ravvisa una riduzione o limitazione dell’effetto tipico del
negozio.

10. IL CONTRATTO IN FRODE ALLA LEGGE


Art. 1344: “Si reputa illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di
una norma imperativa”. Si parla in tal caso di CONTRATTO IN FRODE ALLA LEGGE, in cui i
contraenti utilizzano (come nel caso di negozio indiretto) un dato schema contrattuale al fine di pervenire
ad un concreto risultato economico difforme da quello tipico del contratto concluso, ma in più VIETATO
DALLA LEGGE. L’operazione mira a FRODARE LA LEGGE cioè ad eludere l’applicazione di una
norma imperativa che vieta il conseguimento di quel determinato risultato. Dunque il contratto non è
CONTRA LEGEM quanto in FRAUDEM LEGIS, perché la legge non è violata DIRETTAMENTE ma
INDIRETTAMENTE, attraverso un aggiramento.
CASISTICA:
• Caso di un debitore che aliena al creditore un bene, collegando il trasferimento della proprietà
all’inadempimento dell’obbligazione, con l’aggiramento dell’art 2744 che vieta il PATTO
COMMISSORIO.
• Caso del titolare di un diritto di prelazione legale che esercita il diritto al solo scopo di acquistare
per rivendere e lucrare la differenza di prezzo.
DOTTRINE IN MATERIA:
DOTTRINA DATATA -> CARRARO DOTTRINA PIU’ MODERNA -> GAZZONI

Oltre all’elemento oggettivo dell’aggiramento del Il discorso va invece impostato in CHIAVE


divieto di legge con conseguente realizzazione del OGGETTIVA e di interpretazione della norma al fine
fine vietato, si ritiene necessario un intento di stabilirne l’avvenuta elusione, ciò che conduce
fraudolento, in chiave di illiceità del motivo. nella direzione dell’illiceità causale, postulando
un’indagine di tipo funzionale. Tale indirizzo appare
più corretto e anzi l’art 1344 sembra perdere gran

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parte del suo significato alla luce della più moderna
impostazione della teoria della causa. Infatti pare che
il legislatore del 1942 abbia dettato tale norma perchè
costrettovi dalla prescelta impostazione di causa
come funzione economico-sociale, cioè come tipo.
Infatti, se il tipo non può essere mai contra legem (e
dunque non può ipotizzarsi una illiceità della causa
quando il contratto è tipico), è evidente la necessità di
prevedere una VALVOLA DI SICUREZZA che
permetta di comminare la nullità nel caso in cui il
concreto risultato perseguito e raggiunto dai privati
urti contro un divieto di legge. La causa, quindi, “si
reputa” illecita (così ci dice l’art. 1344) perché non si
può ammettere che essa “è” illecita.

11. IL PRINCIPIO DELLA CAUSALITA’ NEGOZIALE. IL PAGAMENTO TRASLATIVO


Ai sensi dell’art.1325, la CAUSA è uno degli elementi essenziali del contratto, in quanto essa non può mai
mancare, essendo tutti i contratti nel nostro ordinamento CAUSALI. Se si eccettua l’ipotesi assolutamente
peculiare dei TITOLI DI CREDITO ASTRATTI, in particolare la CAMBIALE, dove l’astrattezza è legata
alla circolazione del documento, è pertanto configurabile non una ASTRAZIONE MATERIALE (intesa
come irrilevanza della GIUSTIFICAZIONE CAUSALE DELL’OPERAZIONE ECONOMICA), bensì
solo PROCESSUALE, la quale opera nel senso di invertire l’onere della prova in ordine all’esistenza del
rapporto sottostante.
Va però sottolineato che il principio di causalità rileva in maniera più o meno incisiva a seconda dei casi,
atteggiandosi in maniera diversa sul piano degli effetti. Il massimo rigore in termini di causalità è preteso
dall’ordinamento quando le parti stipulano un contratto ad effetti reali avente ad oggetto un bene
immobile: è richiesta in tal caso non solo la forma scritta, ma anche una giustificazione causale
dell’operazione che sia desumibile dal contesto.
Al contrario, in MATERIA DI OBBLIGAZIONI la causa si presume esistente, come qualcuno ritiene si
possa desumere dall’art. 1988 costruendo promessa di pagamento e ricognizione di debito come negozi
assistiti causalmente da un rapporto sottostante in via presuntiva, salvo prova contraria a carico di chi
promette o riconosce. Parimenti si presume la CAUSA SOLVENDI negli atti esecutivi ed infatti spetta al
solvens la prova contraria in sede di ripetizione dell’indebito.

DOTTRINA SACCO: I privati, usando lo strumento della confessione, potrebbero dar vita a vicende in
apparenza giustificate, ma in realtà acausali, in quanto tale giustificazione potrebbe anche non sussistere.
Infatti la confessione non è impugnabile per simulazione ma solo per ERRORE DI FATTO o PER
VIOLENZA, per cui i privati potrebbero confessare (e quindi disporre del diritto) anche in assenza di una
giustificazione causale. In tal modo la confessione falsa potrebbe rendere astratta l’obbligazione. Secondo
tale dottrina eguale conclusione varrebbe per quanto riguarda il negozio di accertamento (che non può
parimenti essere impugnato se non per errore o per violenza), ma in tal modo si sottovaluta il fatto che con
l’accertamento non si può sostituire una situazione ad un’altra e quindi disporre del diritto (come con la
confessione), ma solo rimuovere la situazione di incertezza in cui si trova il rapporto, cosicchè il
trasferimento del diritto stesso non può farsi discendere che dal rapporto accertato.
CAUSA SIMULATA
Più in generale, il principio di causalità può essere facilmente aggirato dalle parti con un ACCORDO
SIMULATORIO che faccia apparire esistente una causa in realtà inesistente. A ciò si presta molto bene il
contratto di transazione con cui le parti facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già
incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro. Tuttavia, nel caso in cui la lite non esistesse, il
trasferimento sarebbe senza causa. Dunque è sufficiente alle parti simulare una lite per mascherare un
trasferimento acausale. Ciascuna delle parti però può in ogni caso e in ogni momento impugnare la
transazione (IMPUGNATIVA PER FALSITA’).
CAUSA DESUMIBILE DA ELEMENTI ESTERNI:

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Un particolare atteggiarsi della giustificazione causale, si osserva nelle ipotesi in cui essa non sia
desumibile dal contesto dell’atto ma da elementi esterni. Si parla in tal caso di NEGOZIO ASTRATTO, ma
l’espressione è fuorviante, perché la causa esiste ed è rilevante, anche se esterna. Più che di astrattezza
dovrebbe allora parlarsi di NEUTRALITA’ DELLA CAUSA, nel senso che l’atto in sé considerato
potrebbe essere giustificato da una o da un’altra causa. Questo accade in particolare in caso di
PAGAMENTO TRASLATIVO, che si configura quando il trasferimento di proprietà avviene solvendi
causa cioè in adempimento di un obbligo preesistente. Tale pagamento si distingue sia dall’obbligo di
consegna sia dall’obbligo di far acquistare la proprietà ex art. 1476:
OBBLIGO DI CONSEGNA OBBLIGO DI FAR ACQUISTARE PAGAMENTO TRASLATIVO
LA PROPRIETA’ DELLA COSA
Esso è meramente esecutivo di Ha ad oggetto l’obbligo di porre in
un effetto reale già realizzato. Esso è collegato ad una vendita già essere un atto (consensuale e non
parimenti conclusa, pur se con reale) idoneo a trasferire la proprietà.
effetti obbligatori. È per questo che l’atto traslativo è
concluso solvendi causa del
precedente obbligo ed ecco perché si
usa l’espressione “pagamento
traslativo”, che fa riferimento ad un
adempimento atto a trasferire il
diritto di proprietà di un bene.
Tale obbligo può nascere dalla legge,
da sentenza (ad es. art. 2058, quando
il giudice condanna il danneggiante
a trasferire in proprietà al
danneggiato cosa dello stesso genere
di quella distrutta), da testamento
(quando il de cuius conosceva
l’altruità del bene), da regole sociali
o morali, da contratto di società (per
i conferimenti in proprietà).

Più in generale i privati possono con il pagamento traslativo, derogando all’art. 1376, scindere fase
obbligatoria e fase traslativa, quando il trasferimento è sì senza corrispettivo ma perché è esso stesso
corrispettivo di una prestazione già ricevuta. In tal caso, dall’atto di trasferimento non si desume la causa,
che non è interna, ma esterna (solvendi). Non sussiste, quindi, astrattezza una volta che l’atto traslativo sia
ricondotto nella pregressa vicenda da cui è nato l’obbligo di dare, così adempiuto. Pertanto è necessario
che dalla dichiarazione attributiva del solvens sia desumibile lo scopo per cui si adempie: ad es. il
mandatario senza rappresentanza che trasferisce la proprietà di un bene immobile al mandante deve
espressamente dichiarare (c.d. expressio causae) che l’atto ha lo scopo di estinguere l’obbligo nascente dal
mandato.

NEGOZI FONDAMENTALI E NEGOZI DI ATTRIBUZIONE PATRIMONIALE:


A seconda del diverso atteggiarsi della giustificazione causale (interna o esterna all’atto), la conseguenza
dei vizi o dell’assenza di causa è diversa:
NEGOZI FONDAMENTALI NEGOZI DI ATTRIBUZIONE PATRIMONIALE
La conseguenza non potrà che essere la nullità
dell’atto, essendo colpita la struttura stessa che è
qualificata dalla causa, in quanto interna

L’atto è di per sè non strutturalmente inidoneo a produrre effetti, perché la causa esiste, anche se esterna ad
esso. La validità di tale atto è dunque subordinata alla presenza dell’elemento soggettivo, cioè dello scopo,
necessario al fine di individuare la giustificazione causale dell’operazione. La mancata indicazione dello

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SCOPO (c.d. expressio causae) comporta quindi la nullità, perché il negozio sarebbe astratto. L’assenza o
l’invalidità o il venire meno del rapporto esterno giustificativo dell’attribuzione (c.d. fondamento) inciderà,
invece, non sul momento della produzione degli effetti ma su quello della loro conservazione:
l’attribuzione sarà indebita e il solvens potrà agire con l’azione di ripetizione, senza poter esperire quella di
rivendicazione. La conseguenza è notevole, poiché l’azione di ripetizione è un’azione personale, come tale
non esperibile contro i terzi, che fanno comunque salvo il proprio acquisto; diversamente la azione di
rivendica è un'azione reale, esperibile erga omnes. Lo strumento negoziale astratto costituirebbe dunque
migliore garanzia per i terzi, e quindi per la certezza dei traffici e della circolazione dei diritti. Eppure la
scelta del nostro legislatore è stata nel senso opposto, vigendo nel nostro ordinamento la regola della
causalità: i negozi di attribuzione patrimoniale a causa esterna costituiscono solo un’eccezione.
Questa è una scelta opposta rispetto a quella di altri ordinamenti. In particolare nell'ordinamento tedesco il
trasferimento della proprietà risponde allo schema del negozio di attribuzione, ma astratto in senso stretto
e non con causa esterna. Il contratto di compravendita, per il diritto tedesco, non produce effetti reali, ma
sempre e solo l'effetto di obbligare il venditore a porre in essere il successivo negozio di trasferimento. Si
dà vita pertanto ad una scissione tra momento obbligatorio e momento reale e tale scissione (c.d. principio
di separazione) è non solo temporale ma anche giuridica, nel senso che il successivo negozio traslativo è
astratto e dunque non è legato alla validità e all'efficacia del precedente contratto obbligatorio. Esso poi si
accompagna, in caso di cose mobili, alla consegna, in caso di trasferimento di diritti immobiliari, alla
iscrizione nei libri fondiari, le quali costituiscono formalità da osservare al fine di conseguire il diritto di
proprietà e hanno così una efficacia costitutiva dell’acquisto. In tal modo i terzi subacquirenti sono tutelati
al massimo in quanto ciò che conta è l’avvenuta consegna o iscrizione in base al negozio traslativo astratto
e sarà del tutto irrilevante l’eventuale nullità dell’originaria compravendita obbligatoria: l’unica azione
possibile sarà quella di ripetizione, non quella di rivendica.

12. I MOTIVI
CAUSA MOTIVO

• Scopo oggettivo concreto ed immediato che • Rappresentazione soggettiva che induce le parti
le parti perseguono stipulando un dato a concludere il contratto. Come tale, esso
contratto. rimane fuori dal congegno contrattuale,
costituendo uno scopo ulteriore del tutto
irrilevante.

Per la dottrina che identifica causa e TIPO, la distinzione tra causa e motivo è netta: tutto ciò che non entra
a far parte della funzione economica-sociale del contratto è causalmente irrilevante -> si tratterà solo di
verificare se il motivo si sia risolto in una clausola accessoria del contratto o sia restato al di fuori dello
schema contrattuale, come tale non rilevando, salvo in caso di illiceità.
In chiave di CAUSA IN CONCRETO, invece, il discorso è diverso: i motivi ben possono penetrare
all’interno dello schema causale proprio perché la causa va dedotta dalla concreta operazione economica
realizzata dai privati e caratterizzata dalle circostanze oggettive e soggettive (CHECCHINI). Tuttavia, non
è sempre facile stabilire quando un motivo resta fuori o penetra all’interno della struttura contrattuale. In
linea di massima può dirsi che il passaggio dal motivo soggettivo irrilevante all’interesse (che essendo alla
base del contratto lo compenetra in termini oggettivi, strutturali) non è necessariamente legato alla
esteriorizzazione. Tale esteriorizzazione, infatti, può all’occorrenza costituire uno dei possibili elementi di
giudizio, ma ciò che conta è accertare che ad essa corrisponda una particolare articolazione della vicenda
contrattuale.
MOTIVO ILLECITO:
Il motivo illecito, invece, pur quando non entra a far parte della struttura negoziale, è rilevante e determina
la nullità del contratto, ma SOLO SE STATO L’UNICO MOTIVO CHE HA INDOTTO LE PARTI A
CONTRARRE ED E’ ANCHE COMUNE (ex art. 1345). È, invece, IRRILEVANTE se, per l’eventualità
che il contratto si ponga in diretto contrasto con una norma imperativa, la legge preveda una sanzione
diversa dalla nullità. Affinchè il motivo penetri all’interno dell’operazione, risolvendosi in causa (valutata
in concreto), è quindi necessario che il motivo illecito sia:

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• Esclusivo, determinante cioè ai fini della contrattazione.
• Comune, cioè lo stesso che spinge entrambi i contraenti a contrarre (non vi sarebbe comunanza ove
una parte fosse spinta da più motivi di cui anche uno solo divergente).
Viceversa, il contratto non è nullo se il motivo illecito, pur determinante e comune non è caratterizzato da
ATTUALITA’ o è OGGETTIVAMENTE IRREALIZZABILE: l’ordinamento non colpisce il mero intento
o la mera velleità.

13. TIPOLOGIA DEI CONTRATTI


Oltre la distinzione tra contratti tipici e contratti atipici si hanno altre categorie:
CONTRATTO A PRESTAZIONI CORRISPETTIVE Si distingue da contratto c.d. UNILATERALE, con
prestazioni a carico di una sola parte.
Assolve ad una funzione di scambio, l’una
prestazione è in funzione dell’altra e il vizio o difetto
che colpisce l’una incide sull’altra. Si parla, quindi, di
SINALLAGMA. Il vizio dello stesso determina la
RESCISSIONE o la RISOLUZIONE DEL
CONTRATTO.

CONTRATTO UNILATERALE Ha una disciplina speciale con riguardo alla


conclusione e ai vizi funzionali, in particolare la
RISOLUZIONE PER ECCESSIVA ONEROSITA’. In
questo caso, infatti, non sussiste sinallagma, perché
non sussiste scambio, essendo dovuta la prestazione
da uno solo dei contraenti.

CONTRATTO ASSOCIATIVO (O DI Neanche qui sussiste sinallagma, in quanto le


COLLABORAZIONE) prestazioni non si incrociano ma mirano a perseguire
uno scopo comune ai contraenti, come nel caso di
costituzione di. Vige, per questo contratto, una
disciplina speciale.

CONTRATTO ALEATORIO Si distingue dai contratti COMMUTATIVI. Le parti


non sono in grado di prevedere il vantaggio o lo
svantaggio che deriverà loro. Quindi l’elemento del
rischio qualifica l’operazione economica e diventa
giustificazione causale. Tipico contratto aleatorio è
l’assicurazione. Inoltre, i contratti possono essere
aleatori per LORO NATURA, come l’assicurazione,
ovvero PER VOLONTA’ DELLE PARTI, le quali
possono rendere aleatorio un contratto che tale non
sarebbe, come nel caso di emptio spei, quando
l’acquirente paga un prezzo fisso per la vendita ad es.
del futuro raccolto (che potrà poi essere più o meno
ricco o addirittura non venire ad esistenza).

Pur essendo le prestazioni potenzialmente bilaterali ed


una in funzione dell’altra, manca uno scambio basato
sull’equilibrio predeterminato, come invece avviene
nei contratti commutativi. Ne consegue che gli
squilibri tra le prestazioni sono irrilevanti e pertanto
non sarà applicabile la disciplina della rescissione per
lesione e della risoluzione per eccessiva onerosità

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sopravvenuta.

CONTRATTO A TITOLO ONEROSO I vantaggi sono reciproci al pari dei sacrifici, mentre
nei contratti a TITOLO GRATUITO il sacrificio
sarebbe sopportato da un contraente. Tuttavia, è bene
chiarire innanzitutto che il contratto a titolo oneroso
non è necessariamente a prestazioni corrispettive, cioè
non è sempre basato sul sinallagma, con tutto ciò che
ne consegue in termini di vizio per squilibrio tra le
prestazioni. Così avviene per il mandato, dove la
prestazione del mandatario è collegata alla fiducia che
è alla base del rapporto e non già al compenso, tanto
è vero che il mandato può essere anche gratuito.
Il contratto a titolo gratuito, poi, non è un contratto
privo di utilità per chi sopporta il sacrificio. Esso al
contrario è sorretto da un interesse economico che
non si esprime però e non consegue ad una
prestazione dell’altro contraente. In tal senso è
necessario distinguere gratuità da liberalità.

14. IL NEGOZIO GRATUITO


Il legislatore ha tipizzato:
• CONTRATTI AD EFFETTI OBBLIGATORI GRATUITI, come il comodato.
• CONTRATTI CHE SI PRESUMONO GRATUITI, come il deposito.
• CONTRATTI CHE LE PARTI POSSONO CONFIGURARE GRATUITI, come il mutuo.
• lasciando anche la possibilità di CONTRATTI GRATUITI ATIPICI
Vi è quindi una certa area comune a gratuità e liberalità, ma solo nel senso che tutti gli atti di liberalità
sono gratuiti: non è vero il contrario. Per tale ragione, è necessario distinguere il contratto di donazione dal
negozio gratuito, il quale è sempre giustificato causalmente da un interesse patrimoniale di chi si obbliga
o trasferisce, che non si situa quindi a livello di semplice motivo dell’attribuzione gratuita. Ad es. nel caso
di sponsorizzazione, perché il c.d. ritorno pubblicitario, nonostante non costituisca una controprestazione
e quindi non qualifichi il contratto come oneroso, ne esclude però il carattere liberale.
EFFETTI: come la donazione, anche il negozio gratuito può essere ad effetti obbligatori o ad effetti reali,
come nel caso in cui un comune trasferisca gratuitamente un terreno alla provincia, trasferimento che si
configura sì come un depauperamento, ma giustificato dall’interesse pubblico perseguito dall’ente e non
già da un intento donativo.
STRUTTURA: laddove c’è effetto obbligatorio, si tratta di una promessa unilaterale interessata, che si
conclude ex art. 1333 (“Contratto con obbligazioni del solo proponente”) con un negozio unilaterale
rifiutabile.
In caso di effetti reali, l’art. 1333 è applicabile se si amplia la portata di questa norma: essa infatti può
assolvere la funzione di tipizzare il modello del negozio gratuito rifiutabile, delineando uno schema neutro
che può essere riempito di un qualsivoglia contenuto, obbligatorio o reale, al pari di quello donativo, ma
riferito ad un interesse patrimoniale che giustifica l’attribuzione.
La donazione, invece, (salvo quella obnuziale) è un contratto, persino se obbligatoria: il donatario,
accettando espressamente l’attribuzione, ne condivide il carattere liberale e quindi si sottopone alla
disciplina della donazione.

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DISTINZIONI:
Il NEGOZIO GRATUITO per la sua rilevanza patrimoniale, si distingue quindi dalla donazione così come
dal rapporto di cortesia, perchè in quest’ultimo caso non è ravvisabile un interesse né patrimoniale né non
patrimoniale giuridicamente rilevante di colui il quale opera l’attribuzione. Il comportamento di
CORTESIA, infatti, trova motivazione in considerazioni di carattere sociale, di per sé irrilevanti. Tuttavia
non sempre è facile porre in essere tale distinzione, specialmente in presenza di un contratto gratuito
tipico. Ad es. il COMODATO può essere:
• DI CORTESIA, come nel caso di prestito di un libro ad un amico.
• A TITOLO GRATUITO, quando il comodante dà in godimento un bene per risparmiare i gravosi
costi della manutenzione ordinaria, che diventano a carico del comodatario.
• COME DONAZIONE INDIRETTA, se il comodante non ha un interesse proprio ed anzi può avere
un controinteresse, come nel caso del proprietario di una villa al mare, il quale anziché locarla, la
dà in comodato per un’estate all’amico o al parente.
Si evince dunque, che l’opera di qualificazione in termini di gratuità o liberalità (e ancor prima di
giuridicità del vincolo) è la risultante di una valutazione dell’interesse sotteso all’operazione, quale
emerge:
• dall’entità dell’attribuzione
• dalla durata del rapporto
• dalla qualità dei soggetti
• dalla prospettiva, per chi attribuisce, di subire un depauperamento collegato o non collegato ad un
sia pur indiretto guadagno o ad un risparmio di spesa.

FORMA: Il negozio gratuito è A FORMA LIBERA salvo quando produce effetti di cui all’art. 1350 (atti
che devono farsi per iscritto).

15. ATTI DI DESTINAZIONE


Gli atti di destinazione sono quegli atti in forma pubblica con cui i beni immobili o i mobili registrati in
pubblici registri sono destinati per un periodo non superiore a 90 anni, o per la durata della persona fisica
beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, alla P.A.,
ad altri enti o persone fisiche ex art. 1322. Questi possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai
terzi il VINCOLO DI DESTINAZIONE. È bene ricordare che i beni conferiti e i loro frutti, possono essere
impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione.
DESTINAZIONE può rilevare:
• Come fatto giuridico, presupposto oggettivo di una data disciplina legale.
• Come imposizione della legge
• ma di regola essa è frutto di un obbligo assunto con CONTRATTO ONEROSO o con
DONAZIONE a cui si applica con efficacia inter partes l’art. 1379 (“Divieto di alienazione”).
L’art. 2645 ter disciplina secondo la dottrina un rapporto obbligatorio e non un nuovo diritto reale, se si
considera la collocazione della norma fuori dal contesto degli artt. 2643-2645 che disciplinano appunto la
circolazione dei diritti reali. Osta inoltre alla realità l’assenza di una disciplina organica, al di là del
modello, onde più che di tipizzazione, dovrebbe parlarsi di connotazione. Conferma il carattere
obbligatorio, l’esclusione dei beni mobili, coerente con la necessità di trascrizione del vincolo, ed inoltre il
sindacato di meritevolezza dell’interesse perseguito, di cui è portatore il beneficiario persona fisica fino al
massimo alla sua morte o la P.A. fino a 90 anni.
Tale interesse entra evidentemente in conflitto con quello dei creditori, dal momento che la destinazione
implica una limitazione della responsabilità patrimoniale: identificare meritevolezza e liceità è di dubbia
costituzionalità. Da qui, non solo la norma è di stretta interpretazione, ma è necessario che il giudizio di

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meritevolezza sia interpretato nel senso che deve ricorrere un interesse che ridondi in pubblica utilità, così
come accadeva un tempo per le fondazioni. La forma pubblica dell’atto è del resto quella stessa della
fondazione e della donazione, pretesa ad substantiam e non al solo scopo di poter trascrivere (essendo
all’uopo sufficiente anche la scrittura privata autenticata). Ciò dimostra anche che non sarebbe possibile
una destinazione onerosa, perché la forma dei contratti di scambio è al massimo quella della scrittura
privata (art. 1350).
L’ACCORDO è peraltro necessario, perché da un lato la tipicità pretesa dall’art. 1987 (“La promessa
unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge”) non è
osservata da un mero modello privo di contenuto; dall’altro è necessario che il beneficiario accetti,
manifestando, anche a tutela dei creditori, l’effettività del proprio concreto interesse alla destinazione, oltre
che la volontà di ricevere un’attribuzione liberale con la disciplina che vi si accompagna.
I beni destinati sono gestiti, a seconda di quel che le parti prevedano nell’atto, dal conferente, dal
beneficiario o da un terzo mandatario. Si è dunque fuori dallo schema del TRUST, ove al trustee è
trasferita la proprietà, da ritrasferire poi al beneficiario o a un terzo: nel caso di destinazione la proprietà
resta al conferente.
I beni destinati rispondono solo per i debiti funzionali, sorti cioè per la realizzazione della destinazione,
anche da atto illecito. La tutela dei creditori non funzionali è affidata all’azione revocatoria contro l’atto di
destinazione.

CAP. XLV - LA CONCLUSIONE


1. SOGGETTO E PARTE
L’art.1321 chiarisce che l’essenza del contratto è racchiusa nell’ACCORDO, raggiunto da due o più parti.
Le parti del contratto sono dunque gli AUTORI del regolamento negoziale e anche i DESTINATARI delle
conseguenze che ne derivano, destinatari in via diretta, immediata, di regola esclusiva, potendo il contratto
produrre effetti per i terzi solo nei casi previsti dalle legge (ex art. 1372 co. 2). Se di regola l’autore
dell’atto è anche il destinatario degli effetti, deve però distinguersi:
PARTE IN SENSO PARTE IN SENSO PARTE PLURISOGGETTIVA
FORMALE SOSTANZIALE
È l’autore dell’atto È il destinatario degli effetti. La parte può essere anche formata
Specialmente in caso di da più soggetti.
rappresentanza diretta, è evidente
la scissione tra chi manifesta la Ciò che rileva non è l’unicità del
volontà (RAPPRESENTANTE) e soggetto ma l’UNICITA’
chi si appropria degli effetti DELL’INTERESSE che accomuna
(RAPPRESENTATO e quindi i soggetti.
parte sostanziale).
Parte è, dunque, un CENTRO DI
INTERESSI.

• La PARTE FORMALE deve essere necessariamente DETERMINATA, perché l’accordo non


sarebbe altrimenti configurabile.
• La PARTE SOSTANZIALE, invece, non deve essere necessariamente determinata al momento
della nascita del vincolo e addirittura è possibile che quest’ultima non si sia ancora manifestata al
momento della conclusione del contratto, come nel caso di rappresentanza in incertam personam o
in conclusione di un contratto per conto di chi spetta, quando cioè si compiono atti di gestione di un
patrimonio allo stato privo di titolare (è il caso dell’eredità giacente), ovvero in favore di un
soggetto ancora indeterminato. Del resto i moderni traffici commerciali conoscono una sempre
crescente spersonalizzazione conseguente alla contrattazione di massa e alla standardizzazione del
contratto.
L’identificazione, tuttavia, è necessaria in alcuni casi, cioè nei contratti c.d. INTUITUS PERSONAE,
laddove la persona del contraente rileva sotto il profilo delle qualità personali (ad es. contratti di mandato,
di società, di deposito, ecc.). In questi contratti, l’importanza della personalità comporta soprattutto

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l’intrasmissibilità del rapporto, anche per effetto di una successione mortis causa, salvo diversa
disposizione di legge. Altra caratteristica di questi contratti è la possibilità di agire per
l’ANNULLAMENTO in caso di ERROR IN PERSONA.
IL NOME
IL NOME FALSO IL NOME ALTRUI
Non rileva in nessun caso perché la fittizietà non Se c’è stata autorizzazione ad utilizzare il nome altrui,
impedisce la conclusione del contratto, essendo gli effetti si produrranno regolarmente. Non si può
determinate le parti nella loro identità fisica e non parlare di rappresentanza mascherata, perché è carente
essendo ravvisabile una divergenza tra voluto e di SPENDITA DEL NOME, ma si potrà invocare
dichiarato e neanche un error in persona (che attiene l’analogia.
non al nome ma alle capacità o qualità del
contraente in relazione alla prestazione dovuta). Se, invece, il contraente usurpa il nome altrui, il
contratto non produce effetti per il soggetto il cui
nome è stato usurpato, salvo sua tolleranza, ma si
discute se esso produca effetti per l’usurpatore. In
senso negativo, si osserva che il contratto non può che
essere riferito sempre e solo alla persona il cui nome
è (illegittimamente) speso, con conseguente nullità per
difetto assoluto di volontà o annullabilità.

Non potrebbe applicarsi neanche lo schema della


rappresentanza senza potere ogniqualvolta
dall’interpretazione del contratto risulti che la
controparte ha contratto con l’usurpatore solo a causa
del nome speso e che l’usurpatore ha utilizzato il
nome altrui con tale consapevolezza. Infatti
l’usurpatore, ad onta del nome utilizzato, contrae per
sé ed assume in proprio l’impegno contrattuale. Di
conseguenza, secondo BIANCA, la controparte
avrebbe la scelta tra eseguire il contratto nei confronti
dell’usurpatore o annullarlo per errore nella persona,
se ne ricorrono gli estremi.

2. LA PROPOSTA E L’ACCETTAZIONE
L’art. 1321 pone in primo piano l’accordo. Per accordo si intende il c.d. IN IDEM PLACITUM, cioè
l’incontro delle volontà dei contraenti su un assetto disciplinare che realizza i propri interessi. Quanto alla
formazione dell’accordo, ad esso si può pervenire:
• Mediante TRATTATIVA
• Senza NESSUNA DISCUSSIONE, come nel caso in cui il contenuto del contratto sia prefissato (si
pensi ai casi in cui la fissazione del contenuto sia opera di una sola parte e l’altra si limiti ad aderire
= c.d. contratto per adesione).
La formazione del consenso può inoltre essere:
• ISTANTANEA
• PROGRESSIVA
a seconda che, prima di raggiungere l’accordo, una o entrambe le parti si impegnino in via preliminare.
Poiché l’accordo sta proprio nel fatto che il contenuto del contratto sia voluto dalle parti, la volontà della
parte che prende l’iniziativa della contrattazione deve finire per coincidere con la volontà dell’altra parte (o
delle altre). Il programma contrattuale è quindi inizialmente fissato in una PROPOSTA che una parte
(PROPONENTE) fa pervenire ad un’altra (OBLATO).
L’OBLATO può:
• ACCETTARE, nel qual caso il contratto si conclude.

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• RIFIUTARE, nel qual caso la conclusione è impedita.
• TRATTARE, nel qual caso l’oblato effettua una CONTROPROPOSTA, facendo pervenire al
proponente una nuova proposta difforme in tutto o in parte dalla prima. In tal modo le posizioni, si
invertono
PROPOSTA:
La proposta del proponente e l’accettazione dell’oblato sono manifestate di regola mediante dichiarazione,
SCRITTA O ORALE. Solo eccezionalmente la volontà può essere manifestata mediante
COMPORTAMENTO ESECUTIVO (c.d. contratto mediante esecuzione). Proposta e accettazione NON
SONO NEGOZI UNILATERALI con propria autonomia, ma ATTI PRENEGOZIALI che si fondono
dando vita al contratto. Essi, pertanto, di per sé, non producono alcun effetto. Accettare è quindi esercizio
di una facoltà, come tale imprescrittibile.
Lo schema della proposta e dell’accettazione è quello tipico previsto dall’art. 1326 (PRINCIPIO
CONSENSUALISTICO), ma la pratica conosce anche ipotesi di conclusione del contratto ad iniziativa di
terzi o comunque a prescindere da uno scambio di dichiarazioni (ad es. si ritiene che due proposte
equivalenti che si incrociano possono far concludere il contratto, valendo ciascuna come proposta e come
accettazione).
La proposta è una DICHIARAZIONE RECETTIZIA:
• Sul PIANO OGGETTIVO, il CONTENUTO dispositivo dev’essere caratterizzato dalla
COMPLETEZZA, in linea con lo schema contrattuale, con il quale si identificherà una volta
intervenuta l’accettazione conforme dell’oblato.
• Sul PIANO SOGGETTIVO, dalla dichiarazione deve desumersi la REALE INTENZIONE di
volersi vincolare incondizionatamente a quel dato assetto d’interessi.
• La proposta deve rivestire la FORMA che la legge pretende per il contratto che s’intende
concludere.
PROPONENTE. È in una posizione di vantaggio rispetto all’accettante:
• Per quanto concerne l’immediata conoscenza del momento in cui il contratto si conclude
• Per quanto concerne il suo potere di revoca
• Per quanto concerne la possibilità di imporre oneri temporali e formali all’oblato con riguardo
all’accettazione (tuttavia non si può imporre all’oblato di non pronunciarsi prima di un dato
termine, perché ciò contrasterebbe con l’effetto legale della proposta che è quello di consentire
all’oblato di aderire = non può essere apposto un termine iniziale alla proposta).

ACCETTAZIONE:
Non è pensabile un’accettazione che non sia preceduta da una proposta, e come quest’ultima essa è un
ATTO PRENEGOZIALE A CARATTERE RECETTIZIO. Tale dichiarazione deve essere per sua natura
conforme alla proposta ma su un piano sostanziale e non meramente formale: la conformità non sussiste
quando, ad es., si accetta con riferimento ad una sola parte di una proposta che si presenta COMPLESSA
ma UNITARIA o si introduce una condizione. Un’accettazione non conforme alla proposta, quindi,
equivale ad una nuova proposta (art. 1326 co. 5°). L’accettazione deve inoltre essere DEFINITIVA.
L’accettazione deve osservare la FORMA pretesa per il contratto da concludere, se ad substantiam; se la
forma è libera può anche accettarsi oralmente una proposta scritta. Una forma particolare può essere però
imposta dal proponente stesso (art. 1326 co. 4°): in tal caso l’inosservanza formale attribuisce
all’accettazione il valore di proposta.
Il SILENZIO può anch’esso valere talvolta quale manifestazione tacita di volontà di accettare (purchè non
sia necessaria forma scritta) quando l’oblato (per legge, patto, consuetudine, comune modo di agire,
sistema invalso tra le parti o regole di correttezza) ha il dovere di parlare e se ne astiene. Ad es. in
giurisprudenza il silenzio di un agente ad una lettera della società proponente, che comunicava la riduzione
della percentuale della provvigione pattuita, è stato considerato accettazione, tenuto conto che l’agente

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aveva continuato a svolgere la sua attività, anche scrivendo alla società, senza però mai contestare la
suddetta riduzione.
Dunque il silenzio può, in presenza di comportamenti concludenti (specie esecutivi) inequivoci, rilevare
come manifestazione di volontà quando si tratta di instaurare un rapporto, anche mediante rinnovazione
tacita per mancata disdetta, ovvero di eseguirlo.

TEMPO:
L’accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente
necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi (art. 1326 co. 2°), perché non è lecito vincolarsi
a tempo indeterminato. Non è rilevante, quindi, alcun motivo di ritardo con cui l’accettazione perviene al
proponente, né la colpa dell’accettante o il caso fortuito o la forza maggiore. Tuttavia il proponente,
ricevuta un’accettazione tardiva, potrà ritenerla irrilevante, ma potrà anche ritenerla efficace (art. 1326 co.
3°). In entrambi i casi è tenuto a darne immediatamente avviso all’accettante, ma a fini e per motivi
diversi:
• Nel primo caso, benché la legge taccia, sussiste un obbligo d’informazione derivante dal generale
obbligo di buona fede.
• Nel secondo caso, invece, l’avviso è imposto dalla legge non come obbligo ma come ONERE, il
cui mancato adempimento impedisce la conclusione del contratto. L’onere è adempiuto con la
semplice spedizione dell’avviso, quindi a prescindere dalla recezione.
La DICHIARAZIONE DI RIFIUTO da parte dell’oblato impedisce una successiva accettazione (che varrà
invece come proposta), facendo venire meno l’efficacia della proposta.
CADUCAZIONE:
Sia la proposta che l’accettazione si caducano qualora il proponente o l’oblato muoiano o diventino
legalmente incapaci prima della conclusione del contratto, salvo che esse siano fatte dall’imprenditore
nell’esercizio della sua impresa (a meno che non si tratti di piccoli imprenditori o diversamente risulti dalla
natura dell’affare o da altre circostanze). Tale regola è evidentemente eccezionale, e infatti riguarda
solamente i rapporti contrattuali intrattenuti all’interno dell’impresa e non quelli personali
dell’imprenditore.
CONCLUSIONE:
Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione
dell’altra parte (art. 1326 co. 1°). Quindi, come già detto, il proponente è avvantaggiato, perché viene
immediatamente a conoscenza della conclusione, a differenza dell’accettante, che può restare nel dubbio in
ordine alla tempestività della ricezione. Ecco perché il proponente è tenuto ad avvertire l’oblato della
tardività dell’accettazione.
LUOGO:
Anche in merito al luogo, il proponente si rivela avvantaggiato, in quanto il contratto si conclude nel luogo
in cui l’accettazione perviene e quindi, nel caso di contratto concluso tra persone lontane, la conclusione
avverrà nel luogo fissato dal proponente o dove egli si trova.
PRESUNZIONE DI CONOSCENZA:
A volte può essere difficile stabilire se l’accettazione sia stata effettivamente conosciuta dal proponente.
Ecco perché l’art. 1335 pone una PRESUNZIONE DI CONOSCENZA valida per tutte le dichiarazioni
recettizie e quindi anche per la proposta, l’accettazione e la loro revoca: queste si reputano conosciute nel
momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, salvo che questi non provi di essere stato senza sua
colpa nell’impossibilità di averne notizia. Tale regola si pone in contrasto con quella degli artt. 1326 co. 1°
e 1334, che parlano espressamente di “conoscenza”. Ecco perché l’art. 1335 suscita molte discussioni:
• Secondo l’impostazione tradizionale, il sistema è basato sul PRINCIPIO DELLA COGNIZIONE,
con un’attenuazione derivante dal fatto che, provata la recezione, la conoscenza conseguente si
presume iuris tantum e la prova contraria deve essere data dal destinatario e deve prescindere dalla
sua colpa. Tale principio si stanzia sul fatto che la possibilità di conoscenza NON PUO’ ESSERE
VALUTATA IN TERMINI SOGGETTIVI con riguardo alla condizione del destinatario, altrimenti

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il fatto che egli sia ricoverato in ospedale o sia in vacanza all’estero o in trasferta per affari,
impedirebbe alla dichiarazione di produrre i suoi effetti.
• In realtà, come sostiene GIAMPICCOLO, la dichiarazione è efficace quando entra in TERMINI
OGGETTIVI nella sfera di conoscibilità del destinatario, cioè quando egli è posto in condizioni di
conoscerla, anche mediante comunicazione telefonica piuttosto che consegna del documento
(PRINCIPIO DELLA CONOSCIBILITA’). La presunzione è vinta perciò solo da un evento
eccezionale ed estraneo alla sua volontà quale la forzata lontananza in un luogo non conosciuto e
non raggiungibile o la dichiarazione pervenuta in modo irregolare (ad es. consegnata ad un
bambino).
• DOTTRINA SACCO: ha rilevato che tali teorie non hanno molto senso quando il contratto si
conclude tra persone presenti: se il destinatario della dichiarazione è sordo non sembra di certo
sostenibile che tale circostanza sarebbe irrilevante in quanto dipendente da una sua condizione
soggettiva. La regola posta dall’art. 1355 vale quindi solo per le DICHIARAZIONI
INCORPORATE, cioè dichiarazioni racchiuse in un documento, e solo se le dichiarazioni sono
scambiate tra persone lontane.
INDIRIZZO DEL DESTINATARIO: il luogo della conclusione del contratto è, come già detto, quello in
cui si trova il proponente. Ha rilevanza anche l’indirizzo del destinatario, che altro non è se non il luogo
dove inviare la dichiarazione. Tale luogo può essere:
• Concordato tra le parti
• Fissato dallo stesso proponente
• Scelto con una certa larghezza dal dichiarante, purchè in modo non arbitrario
Perciò varrà come indirizzo la sede della persona giuridica o il domicilio o la residenza della persona
fisica.

REVOCA:
La proposta e l’accettazione possono essere revocate fino a quando il contratto è concluso, cioè fino a
quando al proponente è pervenuta l’accettazione. Una regola parziale dell’accettazione vale come
controproposta.
Revoca = ATTO NON FORMALE, NEANCHE PER RELATIONEM. Infatti non deve essere osservata la
forma che ha rivestito proposta e accettazione.
L’art. 1328 pone regole diverse per la revoca della proposta e quella dell’accettazione:
REVOCA DELLA PROPOSTA REVOCA DELL’ACCETTAZIONE
Può essere effettuata finchè il contratto non è Deve giungere a conoscenza del proponente prima
concluso. dell’accettazione stessa.
Pertanto non deve giungere a conoscenza E’ atto recettizio.
dell’accettante prima che l’accettazione pervenga a
conoscenza del proponente, ma solo inviata prima di
tale momento.
È atto indirizzato ma non recettizio.
In sostanza per essa vale la c.d. REGOLA DELLA
SPEDIZIONE, e non quella della recezione:
insomma la dichiarazione di revoca può giungere
all’oblato molto tempo dopo alla spedizione
dell’accettazione, o addirittura non pervenire mai,
così ingenerando nell’accettante l’affidamento circa
la conclusione del contratto.
Esiste però un limite a questa larga libertà: la revoca

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deve essere ESPRESSA. Il proponente revocante
dunque ha l’ONERE DI COMUNICARE
DIRETTAMENTE LA REVOCA ALL’OBLATO,
ovvero di curare con diligenza la spedizione di una
dichiarazione (diligenza misurata in riferimento ai
mezzi idonei secondo le consuetudini).

INIZIO DELL’ESECUZIONE: Al fine di riequilibrare le posizioni l’art. 1328 co. 1° seconda parte prevede
che, se l’accettante ha in BUONA FEDE intrapreso l’esecuzione del contratto prima di avere notizia della
revoca, il proponente è tenuto ad indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l’iniziale esecuzione.
Rileva in tale ambito una RESPONSABILITA’ DA ATTO LECITO, infatti il legislatore non parla di
risarcimento del danno ma di INDENNITA’ (per le spese e le perdite verificatesi dopo il momento in cui
l’accettante poteva ragionevolmente ritenere che il contratto si fosse concluso).
In realtà, secondo BIANCA, ai sensi degli artt. 1334 e 1335, anche la revoca della proposta sarebbe un
ATTO RECETTIZIO, con la conseguenza che dovrebbe pervenire a conoscenza dell’accettante prima che
l’accettazione pervenga a conoscenza del proponente stesso. Contrario è GIAMPICCOLO, il quale meglio
concilia gli artt. 1328 e 1335: la revoca dovrebbe sì pervenire, ma anche dopo che il contratto si è
concluso, purchè sia stata spedita prima, atteso che gli effetti revocatori retroagirebbero al momento della
sua emissione.

REVOCA DELLA REVOCA:


La REVOCA DELLA REVOCA DELL’ACCETTAZIONE è ammessa concordemente, essendo la revoca
dell’accettazione atto recettizio. La configurabilità della REVOCA DELLA REVOCA DELLA
PROPOSTA, invece, dipende dalla costruzione prescelta:
• Se la revoca della proposta è costruita come atto indirizzato ma non recettizio, ne deriverà che,
producendo essa effetti immediati a prescindere dall’effettiva recezione, non sarà suscettibile di
essere a sua volta revocata.
• In caso contrario, la revoca della revoca della proposta sarà efficace se perverrà all’accettante
prima della revoca della proposta.

3. LA PROPOSTA IRREVOCABILE
Proprio al fine di evitare incertezze discendenti dalla possibilità di revoca, l’art. 1329
prevede che, se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un
certo tempo, la revoca è senza effetto. In tal caso neanche la morte o la
sopravvenuta incapacità del proponente toglie efficacia alla proposta, salvo che la
natura dell'affare o altre circostanze escludano tale efficacia. Le tesi che si
contrappongo sulla NATURA della proposta irrevocabile sono due:
• Da un lato, si afferma che la PROPOSTA IRREVOCABILE non è un atto
prenegoziale ma un NEGOZIO UNILATERALE di carattere procedimentale, che
attribuisce all’oblato il diritto potestativo di concludere il contratto.
• Dall’altro, si afferma che si avrebbe una DOPPIA DICHIARAZIONE, perché
affianco della proposta ordinaria (normalmente revocabile), vi sarebbe una
rinunzia al potere di revoca.
La tesi da preferire è la prima perché l’altra ha difficoltà a spiegare come mai alla
morte o alla sopravvenuta incapacità non consegue la caducazione della proposta
irrevocabile, mentre la proposta di per sé non può sopravvivere a tali eventi.
TERMINE:
Il nodo centrale della disciplina della proposta irrevocabile riguarda il TERMINE. Cosa
accade se il proponente omette di fissarlo?

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• GAZZONI: non si può invocare l’art. 1183 (tempo dell’adempimento), che
risolve un problema di esecuzione della prestazione in ambito di
un’obbligazione da eseguire. Infatti in questo caso un contratto e quindi
un’obbligazione da adempiere non è ancora venuta in vita. A ciò consegue la
libertà negoziale dell’oblato.
• BIANCA: un termine non sarebbe mai necessario in quanto dovrebbe applicarsi
direttamente l’art. 1326 co. 2° (conclusione del contratto). Quindi, in mancanza
di determinazione ad opera del proponente, il termine sarebbe fissato in
relazione alla natura dell’affare o dagli usi.
• CRITICA GAZZONI: in questo modo si opera una commistione tra termine di
efficacia e termine di irrevocabilità della proposta, che riguardano in realtà
profili ben diversi:
TERMINE DI EFFICACIA DELLA PROPOSTA TERMINE DI IRREVOCABILITA’

• Alla scadenza del termine la • In pendenza del termine di


proposta viene meno irrevocabilità la proposta non può
essere revocata. Alla sua scadenza
essa torna revocabile.

Il termine di cui all’art. 1329 è dunque termine di irrevocabilità, che deve essere
necessariamente fissato dal proponente, laddove quello di efficacia è, in difetto,
fissato ex art. 1326 co. 2°.
Al riguardo si scontrano due teorie:
1. TEORIA ATOMISTICA: i fautori della teoria della doppia dichiarazione ritengono che il
termine di irrevocabilità riguardi la dichiarazione di rinunzia al potere di revoca, cosicchè se il
proponente non fissa il termine la rinunzia è nulla e la proposta non sarà irrevocabile, ma
semplice (e il termine entro il quale essa dovrà essere accettata, termine di efficacia, sarà
stabilito dall’art. 1326 in caso di mancanza di fissazione del proponente).
2. TEORIA UNITARIA: i fautori richiamano gli artt. 1379 (“Divieto di alienazione) e 1817
(“Termine per la restituzione fissato dal giudice”) per dedurne che il giudice potrebbe fissare
un termine conveniente o ritenere caducata la proposta, se tale termine è trascorso, in relazione
agli interessi di entrambe le parti. Ma l’analogia non può operare data la diversità degli
interessi in gioco e l’assenza di un contratto. Pertanto il negozio unilaterale privo del termine,
che ne costituisce elemento essenziale, dovrebbe essere nullo, salvo convertirsi in proposta
semplice, con fissazione del termine ex art. 1326 co. 2°.
Infine, se il termine fissato dal proponente scade senza che sia intervenuta accettazione,
secondo la teoria unitaria, poiché non si potrebbe distinguere tra termine di irrevocabilità e di
efficacia, la proposta in ogni caso cadrebbe. Secondo la teoria della doppia dichiarazione,
invece, se risulta che il termine di irrevocabilità non era, per volontà del proponente, anche di
efficacia, la proposta potrebbe essere accettata se, in base alla natura dell’affare o agli usi ex
art. 1326 co. 2°, tale termine di efficacia debba ritenersi ancora non scaduto, salvo che sia
intervenuta revoca da parte del proponente.

4. OFFERTA AL PUBBLICO
Art. 1336 co. 1°: “L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui
conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi”. È
proposta l'offerta al pubblico, che si configura, ad es., nel caso di merce in vendita esposta nella vetrina di
un negozio con l'indicazione del prezzo.

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DISTINZIONE TRA Offerta e promessa al pubblico:
L'offerta al pubblico non va confusa con la promessa al pubblico con la quale ha in comune solo
l'indeterminatezza del destinatario. Il criterio discretivo riguarda il contenuto e il momento della nascita
del vincolo. Nel caso di offerta, a differenza della promessa, si ha riguardo a comportamenti negoziabili,
cioè a dire a prestazioni in senso tecnico; inoltre il vincolo consegue solo ad un successivo atto di
accettazione, mentre nel caso di promessa si è in presenza di un negozio unilaterale cosicché l'obbligazione
nasce a prescindere dalla comunicazione di cui all’art. 1989 co. 2° in tema di promessa.
DISTINZIONE TRA Offerta e invito ad offrire:
Piú difficile è distinguere l'offerta dall'invito ad offrire. L'invito è contenuto nei prezziari, nei listini e in
generale nei materiali pubblicitari e non è atto giuridico rilevante ma solo atto lecito (purchè naturalmente
non costituisca atto di concorrenza sleale o non violi diritti della personalità). Si tratta in sostanza di
notizie portate all'attenzione del pubblico senza vincolo per le parti e senza possibilità di una accettazione.
Chi risponde all'invito, infatti, non accetta ma propone la conclusione di un contratto. L’offerta, invece, a
differenza dell’invito, in linea di massima deve contenere gli elementi necessari per la conclusione del
contratto ed è invito se prevede il gradimento in ordine alla persona che risponde, come nel caso dei
contratti intuitus personae (ad es. contratto di lavoro).

Pluralità di accettazioni:
In ipotesi di offerta al pubblico per la conclusione di un numero limitato di contratti, qualora sopravvenga
un numero esuberante di accettazioni si applica il criterio temporale. Se c'è contemporaneità, poi, non
sembra possibile attribuire all’offerente un potere di scelta, per cui ci si orienta verso una attribuzione pro-
quota in ipotesi di divisibilità o si ipotizza la costituzione di un diritto in comune.
Revoca:
La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma della offerta o in forma equipollente, è efficace anche in
confronto di chi non ne ha avuto notizia (art. 1336 co. 2°): del resto questa è conseguenza del fatto che
l’offerta al pubblico non ha, né può avere, carattere recettizio, non essendo configurabile quale oblato la
collettività. La revoca inoltre, giacchè l’offerta deve essere esternata e resa conoscibile, andrà ugualmente
esternata nelle stesse forme: trattasi pertanto di forma per relationem. La revoca può anche derivare da
fatti concludenti, come nel caso di ritiro della merce dalla vetrina.
Prenotazione:
Secondo la giurisprudenza, la prenotazione (ad es. di una stanza di albergo) varrebbe accettazione di una
offerta al pubblico dell'albergatore e concluderebbe il contratto alberghiero, sottoposto alla condizione
sospensiva della disponibilità della stanza, cosicché la revoca della prenotazione obbligherebbe il cliente a
risarcire il danno se la stanza non è poi altrimenti utilizzata. In realtà la prenotazione, se accordata, crea un
vincolo unilaterale per l'albergatore, contrattuale (opzione o preliminare unilaterale) o precontrattuale
(proposta irrevocabile).

5. IL CONTRATTO PLURILATERALE
Il contratto si qualifica plurilaterale quando le parti del contratto sono più di due, per cui il contratto si
conclude con l’incontro dei consensi di tutte le parti interessate.
N.B. -> Laddove l’interesse a concludere un contratto sia riferibile a due soli contraenti, i quali però
prevedano che terzi si aggiungano ad uno di essi, non ci sarà contratto plurilaterale, né formazione di una
parte plurisoggettiva, perché l’intervento del terzo varrà in sede esecutiva, come mera COOPERAZIONE
ALL’ADEMPIMENTO (SCOGNAMIGLIO).
VALUTAZIONE DELL’INTERESSE: L’interesse va valutato oggettivamente, come PARTECIPAZIONE
ESSENZIALE.
Tuttavia, il problema è complesso perché lo stesso ambito di operatività dello schema è oggetto di
discussione: si conviene che il contratto plurilaterale si configura ogni volta che sia ravvisabile una
pluralità di interessi DIVERSI E CONTRAPPOSTI che confluiscono però verso il CONSEGUIMENTO
DI UNO SCOPO COMUNE (contratti associativi), intesa la COMUNIONE DI SCOPO come unicità del

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risultato giuridico o vantaggio comune derivante dalle prestazioni delle singole parti contraenti, ma si
discute se questa ipotesi sia l’unica possibile. Secondo alcuni, infatti, il campo d’applicazione del contratto
plurilaterale è più ampio, ravvisandola anche in assenza di comunione di scopo, ad es.:
• nel caso di contratto di divisione,
• o quando sia la legge a fissare il numero delle parti, come nel caso di cessione del contratto.

QUESITO DI DISCIPLINA: Quali, tra le norme dettate in materia di contenuto del contratto bilaterale,
risultano compatibili con lo schema della plurilateralità, in ordine soprattutto alla CONCLUSIONE DEL
CONTRATTO?
Sotto questo aspetto non può ritenersi che il contratto plurilaterale si perfezioni puramente e
semplicemente quando tutte le parti hanno manifestato la propria volontà, perché si deve aver riguardo
all’interesse, nel senso che solo la partecipazione di determinate parti può ritenersi condizionante la nascita
del contratto. In ordine a ciò si distingue:
Il contratto plurilaterale che ESAURISCE IN SE’ LO Il contratto plurilaterale in cui le prestazioni di
SCOPO DEI CONTRAENTI, come il contratto di ciascuna parte sono dirette al CONSEGUIMENTO DI
divisione: qui si pretende la partecipazione di tutti gli UNO SCOPO COMUNE: qui è possibile che si
interessati. Quindi la formazione del contratto è pervenga alla conclusione pur se ne resti esclusa una
subordinata al fatto che costoro manifestino una parte che alle trattative aveva partecipato (ad es., è
conforme volontà, pur senza aver attivamente possibile che un’associazione si formi tra 4 delle 5
partecipato alle trattative. parti che ne discutevano, se esse raggiungono
l’accordo. La quinta parte, infatti, potrà
successivamente aderire all’accordo già raggiunto, se
vorrà).

Certo non può escludersi che le parti abbiano


condotto le trattative manifestando la volontà di non
concludere se non condizionatamente alla
partecipazione all’accordo di una certa altra parte:
allora si tratterà di una partecipazione essenziale non
in astratto (in punto di diritto), ma in concreto (in
punto di fatto). Del resto che questa sia la disciplina
del contratto plurilaterale di tipo associativo si
desume chiaramente da artt. quali il 1420 o il 1446,
che prevedono ipotesi del tutto peculiari di nullità,
annullabilità e risoluzione, basate proprio sulla
essenzialità o non essenzialità in concreto della
partecipazione della parte il cui vincolo è viziato.

QUESITI SULL’ACCETTAZIONE:
1. Chi ha accettato è in qualche modo già vincolato (ed eventualmente entro quali limiti), prima
ancora che il contratto si perfezioni con l’accettazione di tutte le altre parti la cui partecipazione è
essenziale?
2. L’accettazione di ogni parte dev’essere portata a conoscenza delle altre?

1. Ci è di ausilio l’art. 1059: “La servitù concessa da uno dei comproprietari di un fondo indiviso non
è costituita se non quando gli altri l’hanno anch’essi concessa, unitamente o separatamente. Ma, nel
frattempo, il concedente NON DEVE porre impedimenti all’esercizio del diritto concesso.”
Estendendo questa regola, si può sostenere che la parte che ha accettato non deve porre
impedimenti alla formazione del contratto plurilaterale.
Può discutersi ora se ciò comporti limitazioni al POTERE DI REVOCA: certamente la revoca
possibile se perviene al proponente prima dell’accettazione in ossequio all’art. 1328 co 2°. Ma il

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punto è accertare se essa possa pervenire fino a quando il contratto è concluso, cioè fino a quando
gli oblati la cui partecipazione è essenziale hanno a loro volta comunicato al proponente la loro
accettazione. Non è possibile applicare qui l’art. 1326 co. 1°, che fissa un limite temporale
antecedente con riferimento alla conclusione del contratto BILATERALE, ove la recezione
dell’unica accettazione conclude il contratto. Nel caso di CONTRATTO PLURILATERALE,
viceversa, sussiste un ulteriore lasso di tempo tra recezione della prima accettazione e conclusione
del contratto a seguito della recezione delle altre, in pendenza del quale l’accettazione potrebbe
essere revocata. La risposta al quesito sembra però debba essere negativa: il potere di revoca non
può dilatarsi temporalmente fino ad occupare lo spatium deliberandi riservato agli altri oblati, una
volta consumato volontariamente quello proprio.

2. Quanto alla necessità che tutte le parti vengano a conoscenza dell’accettazione operata dalle altre, il
problema si pone non solo nel caso di partecipazione essenziale, perché sembra necessario che
ciascuna parte conosca chi sono le altre parti con cui il contratto è concluso. Dunque è necessario
che la proposta sia indirizzata agli interessati con la precisa indicazione di tutti gli oblati ed è
altrettanto necessario che ciascuno di essi a sua volta, indirizzi l’accettazione non solo al
proponente ma anche agli altri oblati.
L’unico dubbio riguarda la possibilità che l’accettazione non sia notificata personalmente
dall’interessato ma portata a conoscenza degli altri oblati da uno di costoro, a cui l’accettazione sia
stata indirizzata (ad es. un proponente e tre oblati, il primo dei quali indirizza l’accettazione solo al
secondo, il quale a sua volta la comunica al terzo). SACCO ritiene che in tal caso il contratto si
perfezioni ugualmente perché deve distinguersi tra indirizzamento e recezione. La dichiarazione si
distacca dal suo autore e quindi è indirizzata nel momento in cui viene spedita al primo soggetto
interessato, sia esso il proponente o uno degli oblati. Il fatto della recezione è invece plurimo ma,
attesa la vincolatività per l’accettante della dichiarazione da lui già indirizzata, sembra indifferente
che la recezione avvenga a sua iniziativa o ad iniziativa di un terzo interessato. In tal modo si
evitano peraltro gravi problemi, dato che, in caso contrario, uno degli oblati potrebbe avere un
ripensamento e bloccare la conclusione del contratto non notificando l’accettazione ad uno degli
altri.
E quanto alla REVOCA DELLA PROPOSTA?
- CONFIGURAZIONE GENERALE: Si è osservata l’irrevocabilità dell’accettazione, pur prima della
conclusione del contratto. Quanto detto vale anche per la proposta, con la conseguenza che proponente ed
oblato che ha accettato potrebbero revocare solo raggiungendo un accordo tra di loro, per poi notificarlo
agli altri oblati.
- SECONDA CONFIGURAZIONE: Al contrario, se si ritiene che sia possibile revocare fino a quando al
proponente giunge l’ultima delle accettazioni, la revoca dell’accettazione impedirà la conclusione se fatta
da un oblato la cui partecipazione era essenziale. Naturalmente il proponente dovrà, ai sensi dell’art. 1328,
indennizzare gli oblati che avessero iniziata l’esecuzione, per le spese e le perdite subite, solo dal momento
in cui il contratto si sarebbe concluso (cioè solo dal momento in cui l’ultima accettazione è pervenuta al
proponente).
Tutte le regole finora illustrate, vigono anche per quanto riguarda le dichiarazioni plurisoggettive qualora
esse provengano distintamente da singoli soggetti formanti la parte stessa. In particolare, circa proposta e
accettazione, è necessario che tutti i soggetti esprimano una volontà conforme perché la partecipazione di
ciascuno è in questo caso essenziale (non potendosi dire altrimenti che la parte ha manifestato la propria
volontà come tale). Inoltre ciascun soggetto è vincolato nel proprio comportamento una volta notificata la
dichiarazione e deve comportarsi secondo buona fede, non impedendo la conclusione del contratto. Infine,
circa la revoca, non sembra debba pervenirsi a conclusioni difformi dalle precedenti.

6. IL CONTRATTO APERTO.
Se ad un contratto possono aderire altre parti e non sono determinate le modalità di adesione, questa deve
essere diretta all’organo costituito per l’attuazione del contratto o, in mancanza, a tutti i contraenti
originari. Così l’art. 1332 regola i c.d. CONTRATTI APERTI, a cui appartengono necessariamente i
contratti a carattere associativi e quelli in cui le parti perseguono uno scopo comune. Bisogna però

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distinguere tali contratti dai CONTRATTI PER ADESIONE, che nascono quando una parte accetta in toto
un regolamento predisposto dall’altro. Il fenomeno dell’adesione nulla ha a che vedere con la formazione
progressiva del contratto plurilaterale, che si verifica quando tale contratto non è ancora concluso. Nel caso
di adesione, infatti, un contratto è già nato e ad esso la parte dichiara di voler aderire. La c.d. CLAUSOLA
DI ADESIONE è dunque apposta ad un contratto già plurilaterale o inizialmente bilaterale, il quale, in
seguito all’adesione, diviene pluritalerale, senza necessità che intervenga un ulteriore procedimento di
formazione tra le parti del contratto già nato. L’adesione in realtà si configura come proposta se la clausola
del contratto prevede il potere dell’organo o dei contraenti originari di rifiutarla (si tratta quindi di invito a
proporre).
• Qualora non sussista, invece, la possibilità di rifiutare la proposta, in dottrina (BIANCA), si ritiene
che questa si configurerebbe come un’accettazione di OFFERTA AL PUBBLICO. Ma questa tesi è
confutata dal fatto che la clausola di apertura non è diretta a terzi.
• Più attendibilmente, SCOGNAMIGLIO afferma che la clausola di adesione assegna, invece, valore
COSTITUTIVO di nuovo vincolo all’adesione -> si parla quindi di ATTO FORMATIVO POST-
NEGOZIALE.
• Secondo un’ultima impostazione, quella di MIRABELLI, si tratterebbe invece di AUTONOMO
NEGOZIO UNILATERALE, in quanto la clausola di adesione insita nel contratto, in caso di morte
o sopravvenuta incapacità di uno dei contraenti originari, non diviene inefficace, differentemente
da quanto dovrebbe accadere se si considerasse la clausola di adesione come una proposta. Inoltre
la clausola di adesione non ha carattere recettizio, a differenza della proposta. In senso contrario,
però, può osservarsi che in tal modo si verrebbe a scomporre in una molteplicità di negozi collegati
l’unicità del contratto plurilaterale.

7. LA CONCLUSIONE MEDIANTE INIZIO DI ESECUZIONE


Nei soli casi in cui, su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione
debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto
inizio l’esecuzione (art. 1327), purchè successiva e conforme alla proposta, con pronto avviso, pena
l’obbligo di risarcire il danno arrecato al proponente.
Vi sono diversi filoni in dottrina in merito alla sua NATURA:
• Da una parte della dottrina (Santoro-Passarelli), l’atto con cui si inizia l’esecuzione è visto come un
NEGOZIO DI ATTUAZIONE.
• Altra parte (Bianca) osserva che la mera esecuzione non può da sola integrare gli estremi di una
fattispecie negoziale. Piuttosto si sottolinea la presenza di un’ACCETTAZIONE PER
COMPORTAMENTO CONCLUDENTE O TACITO e dunque eccezionalmente non recettizia.
• Altra dottrina (Benedetti) parla di OPERAZIONE NON PARTECIPATIVA.
• Infine Scognamiglio teorizza l’esistenza di un COMPORTAMENTO LEGALMENTE TIPICO.
Tuttavia, esiste un’area condivisa da tutte le dottrine, ossia la rilevanza attribuita alla VOLONTA’ DI CHI
ESEGUE, cosicchè costui potrà dimostrare l’assenza dell’intenzione di concludere il contratto nel caso di
negozio di attuazione, mentre nel caso di accettazione per comportamento concludente non si ravvisa
nessuna diversità di disciplina quanto alla tutela della volontà, rispetto alle regole generali.
FORMA: Non è concepibile nemmeno se vi è accordo tra le parti una equiparazione tra esecuzione e
dichiarazione, per cui l’art. 1327 sarà applicabile solo in caso di contratti che non richiedano la forma
scritta AD SUBSTANTIAM.
RATIO: Questo modo di conclusione del contratto trova la propria giustificazione nella necessità, spesso
avvertita dal proponente, di una pronta ed immediata esecuzione. In ragione di ciò il proponente arriva a
rinunziare alla preventiva notifica dell’accettazione al fine di permettere un più celere adempimento della
prestazione da parte dell’oblato. L’esigenza di una veloce esecuzione è manifestata di regola dal
proponente o in modo espresso o mediante previsione di particolari clausole inserite nelle proposta, quali
“pronta consegna” o “consegna urgente”; in difetto, valgono la natura dell’affare e gli usi.

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IL PREVENTIVO ORDINE:
SACCO amplia la portata della norma e osserva che i contratti che si concludono di regola mediante
esecuzione sono quelli che presuppongono un ordine, un incarico o un’autorizzazione (es. vendita per
corrispondenza in cui la merce viene ordinata per posta e si riceve a domicilio senza una preventiva
accettazione dell’oblato). Piuttosto resta da chiedersi perché un inizio di esecuzione è considerato dalla
legge già di per sé vincolante, con la conseguenza che l’oblato è tenuto a portare a termine l’esecuzione
stessa, pena l’inadempimento e il conseguente risarcimento dei danni. In realtà, come ha sostenuto lo
stesso SACCO, chi esegue prima di accettare finisce per ingerirsi nell’altrui sfera giuridica e deve quindi
condurre a termine l’opera non perché la sua iniziativa ha creato affidamenti, ma perché l’interruzione può
DETERMINARE UN DANNO. L’obbligo di prosecuzione fino al completamento, dunque, è fissato dalla
legge come conseguenza della nascita di un vincolo contrattuale, al fine di garantire al massimo il
proponente. Ecco perché l’art. 1327 non si applica laddove una ingerenza non sia configurabile: così in
caso di proposta che abbia ad oggetto una prestazione di non facere ovvero una prestazione che, pur
comportando un facere, si esaurisca nella sfera giuridica dell’oblato senza ingerenza in quella del
proponente.

CARATTERISTICHE DELL’INIZIO DELL’ESECUZIONE:


• Deve avere rilevanza esterna
• Deve quindi avere un significato concludente, nel senso di dare luogo ad un comportamento non
equivoco (es. con la consegna della merce al vettore). Perciò, fino a quando l’esecuzione resta nella
sfera di disponibilità dell’oblato, non può dirsi che il contratto si sia concluso perché il
comportamento tenuto da costui è dubbio.
REVOCABILITA’ DELLA PROPOSTA:
Dopo aver attestato l’inamovibilità conseguente all’inizio di esecuzione, si discute se la proposta sia
irrevocabile in assoluto o solo dopo l’inizio dell’esecuzione, pur se nella sfera dell’oblato, come è
preferibile, se si ritiene che la revoca (concludendosi il contratto presso l’oblato) è in tal caso un atto
recettizio.
PROTESTATIO:
Ci si chiede se sia possibile una PROTESTATIO, cioè una dichiarazione con cui l’oblato manifesta di non
voler ricollegare a quel dato comportamento, che si configura oggettivamente come inizio di esecuzione, il
valore di conclusione del contratto:
• La risposta è positiva per chi ravvisa in tale comportamento un negozio di ATTUAZIONE o
comunque una MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ con valore negoziale.
• SACCO, tuttavia, è nel giusto quando invita a distinguere a seconda che vi sia o meno un’ingerenza
dannosa nella sfera altrui.

OBBLIGO DI AVVISO:
L’ordinamento pone a tutela del proponente l’art. 1327 co. 2°, che prevede un OBBLIGO DI AVVISO A
CARICO DELL’ACCETTANTE. Secondo la regola generale ex art. 1326, il proponente è in una posizione
di sicurezza perché il contratto si conclude quando egli viene a conoscenza dell’accettazione, laddove
l’accettante rischierà di iniziare un’esecuzione intempestiva se la revoca della proposta è partita prima
dell’arrivo dell’accettazione e perviene all’accettante dopo che l’esecuzione stessa è iniziata.
Nel caso di CONCLUSIONE MEDIANTE INIZIO DI ESECUZIONE, invece, non è l’accettante a dover
essere tutelato, quanto piuttosto il proponente, il quale ignora che il contratto si è concluso. Questa tutela è
attuata appunto attraverso l’obbligo dell’accettante di DARE PRONTAMENTE AVVISO all’altra parte
dell’iniziata esecuzione. In caso di inadempimento di tale obbligo, egli dovrà provvedere non ad una mera
indennità, MA AL RISARCIMENTO DEL DANNO per responsabilità contrattuale.

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8. I C.D. RAPPORTI CONTRATTUALI DI FATTO
Il RAPPORTO CONTRATTUALE DI FATTO si configura come una prestazione eseguita da un soggetto
in favore di un altro, senza che vi sia una preventiva proposta. Si ritrova qui una situazione allo stesso
tempo analoga e diversa da quella prevista dall’art.1327:
• Analoga, perché è pur sempre presente un comportamento esecutivo che surroga una dichiarazione
• Diversa, perché la misura dell’esecuzione non è fissata da una preventiva proposta, cosicchè è
davvero difficile ravvisare un contratto.
SACCO parla di CONTRATTO DI FATTO, MESSINEO di CONTRATTO IRREGOLARE, ma in realtà la
stessa natura contrattuale di queste vicende è oggetto di discussione. Ecco perché si preferisce
l’espressione “RAPPORTI CONTRATTUALI DI FATTO”, volta a sottolineare che la vicenda si realizza
ed è rilevante a prescindere dall’esistenza di un atto formale.
La dottrina, specialmente tedesca, ha tipizzato tre possibili circostanze in cui detta vicenda di fatto
potrebbe realizzarsi:
1. Rapporti derivanti da un CONTATTO SOCIALE (Betti) che pone in relazione due o più
consociati. In tal caso all’ingerenza nell’altrui sfera giuridica deve far riscontro la nascita di un
vincolo che va al di là del semplice dovere di NEMINEM LAEDERE, dovendosi collaborare al
fine di realizzare le aspettative ingenerate nella controparte dall’avvenuta ingerenza (c.d.
RESPONSABILITA’ DA AFFIDAMENTO).
In tale contesto si inserisce il problema delle trattative e del relativo obbligo del comportamento
di buona fede, che pertanto dovrebbe dar vita, in caso di violazione, ad una responsabilità
contrattuale e non extracontrattuale. Pertanto, laddove c’è contatto sociale, non c’è contratto,
ma c’è responsabilità contrattuale. L’obbligazione che nasce non ha ad oggetto la prestazione di
cui al corrispondente contratto (ad es. quello d’opera per il medico), ma si collega al dovere di
diligenza nell’osservare le regole dell’arte che si professa, a protezione della sfera di coloro coi
quali si entra in contatto: l’inosservanza di tali regole si configura come culpa in non faciendo.
2. Rapporti derivanti dall’INSERZIONE IN UNA ORGANIZZAZIONE COMUNITARIA. Si
indicano ad esempi il caso della società nulla (art. 2332) e della prestazione in esecuzione di un
contratto di lavoro nullo (art. 2126), nonché l’ipotesi dell’impresa familiare e della comunione
tacita familiare (art. 230 bis). La nascita del rapporto è quindi giustificata dalla solidarietà che
deve unire gli appartenenti ad una stessa famiglia.
3. Rapporti derivanti da OBBLIGHI (non giuridici ma sociali) DI PRESTAZIONE ricollegati
all’esistenza di un’offerta a tutti i cittadini di servizi di interesse generale, come nel caso di
trasporto ferroviario o tranviario. In tal caso, il pagamento del prezzo discenderebbe dalla legge
o, più di frequente, da un regolamento amministrativo e non potrebbe perciò considerarsi come
controprestazione del servizio, di cui quindi l’utente godrebbe unilateralmente: la responsabilità
del gestore non sarebbe contrattuale, ma aquiliana.
I PRESUPPOSTI IDEOLOGICI di tale dottrina si riallacciano all’ideologia nazionalsocialista che voleva
sostituire all’individuo LA COMUNITA’, cosicchè l’interesse di questa era considerato del tutto assorbente
rispetto a quello degli individui, giustificando la nascita di vincoli anche a carico di chi non manifesta
alcuna intenzione al riguardo. In tal modo, si sosteneva, al contratto basato su un consenso falsamente
garantista dell’effettiva parità delle parti ma in realtà strumento di prevaricazione della parte
economicamente più forte su quella più debole, si sostituisce la nascita di obblighi ricollegati
obiettivamente al contatto sociale e dunque non condizionati dal consenso. Senonchè non si vede come il
soggetto possa essere più garantito da un obbligo che nasce da un comportamento sia pure socialmente
tipizzato piuttosto che da un accordo. In realtà la rilevanza anche giuridica del contatto sociale si è potuta
apprezzare solo una volta sfrondata dai condizionamenti ideologici ed ancorata ad una neutrale
osservazione dei traffici odierni, che ravvisano sempre più procedimenti spersonalizzati. In questi casi lo
schema tradizionale della proposta e dell’accettazione, preceduta magari dalle trattative, non ricorre. Di
fronte a tali fenomeni crescenti ci si può chiedere fino a che punto è possibile utilizzare lo schema
contrattuale ed è in proposito necessaria una DISTINZIONE:

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• Nel caso di contratto di lavoro nullo è pur sempre ravvisabile all’origine uno schema di consenso, il
quale tuttavia rimane giuridicamente irrilevante per la nullità che colpisce l’atto. Si comprende
allora come la dottrina (VIGOTTI) operi tentativi in varie direzioni, volti a recuperare in qualche
modo l’atto nullo, sia pure come mero fatto storico che entra a far parte di una fattispecie
complessa insieme al comportamento esecutivo. Da tale fattispecie complessa deriverebbero poi
effetti analoghi a quelli che discendono dall’atto valido. In altra prospettiva, invece, l’atto nullo è
sanato in seguito all’esecuzione e nei limiti in cui l’esecuzione stessa duri nel tempo. In ogni caso
però l’equiparazione al contratto valido riguarda i soli effetti retributivi del lavoro prestato, onde,
finita l’esecuzione, non si applica ad es. la tutela contro i licenziamenti illegittimi.
• Per la società di persone invalida (non di capitali, dato l’insuperabile dato formale dell’iscrizione
nel registro), non potendosi superare in toto il presupposto contrattuale, potrebbe parlarsi solo di
parziale fattispecie societaria, ove vi sia stata effettiva realizzazione dell’attività societaria stessa.
• Al di fuori di questi casi, in cui si è in presenza di uno scambio di dichiarazioni (giuridicamente
invalido ma) socialmente rilevante che si ricollega allo schema intersoggettivo tipicamente
contrattuale, balza invece in primo piano NON GIA’ L’ATTO, MA IL RAPPORTO nella sua
qualificazione sociale, prima ancora che giuridica. In varie circostanze, infatti, può osservarsi che
l’ordinamento prende in considerazione direttamente il rapporto con una disciplina che può anche
essere indipendente dalla disciplina di un correlato atto, nel senso che può crearsi un rapporto che
determina effetti corrispondenti a quelli contrattuali pur in assenza di un accordo, con conseguente
svalutazione dello strumento contrattuale.
Anche chi segue la TEORIA CONTRATTUALISTICA avverte che sono presenti eccezioni alla
disciplina generale: si pensi, in particolare, al requisito della capacità di agire, che si ritiene non
indispensabile, e a quello della volontarietà, che è sostituito dall’effettiva e consapevole
esecuzione.
In altra prospettiva, i fautori della TEORIA DEL FATTO FONTE DI OBBLIGAZIONI (Messineo)
ravvisano in tali comportamenti esecutivi fatti giuridici rilevanti ai fini della nascita di determinate
obbligazioni, soggette alla disciplina contrattuale.
Secondo una stravagante dottrina (“nae isto magno conatu magnas nugas dixerit”, Pascal) l’accordo
sarebbe solo l’esito di un dialogo linguistico e quindi di trattative. Sicchè nelle vendite dei grandi
magazzini o telematiche, esso sarebbe sostituito da una coppia di atti unilaterali distinti e distanti
(l’esporre e lo scegliere la merce), che non si fonderebbero, ma solo si ritroverebbero nella identità
della merce stessa (nella sua fisicità o nella sua immagine), la quale li combinerebbe e ne farebbe
una decisione di scambio. Anche in questi casi, pertanto, sarebbe sufficiente la capacità naturale,
mentre la disciplina del contratto si applicherebbe solo in via analogica.

9. IL CONTRATTO CON OBBLIGAZIONI DEL SOLO PROPONENTE


Tale contratto nasce da una proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per
il proponente. Risulta ovvio che tale proposta è IRREVOCABILE appena giunge a conoscenza della parte
alla quale è destinata, ai sensi dell’art. 1333 co. 1°. Il co. 2° sancisce che il destinatario può rifiutare la
proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi; in mancanza di tale rifiuto il contratto è
concluso.
QUESITO SULLA STRUTTURA: si è in presenza di uno schema di negozio unilaterale o di contratto?
Il contrasto discende per molti versi dalla polemica in ordine alla necessità o meno del consenso
ogniqualvolta si modifichi l’altrui sfera giuridico-patrimoniale. Da questo punto di vista si deve tenere
conto del fatto che esistono negozi unilaterali atti a produrre tale modificazione a prescindere da ogni
manifestazione di consenso (ad es. per gli atti mortis causa il legato e per i negozi inter vivos la donazione
obnuziale, che si perfeziona senza necessità di accettazione). Più in generale è lo schema del contratto a
favore di terzo a dimostrare la possibilità di produrre effetti favorevoli nella sfera giuridica di un terzo
rimasto assolutamente estraneo e la circostanza che l’atto da cui deriva tale effetto sia bilaterale o
unilaterale è del tutto irrilevante dal punto di vista del terzo.
IL PRINCIPIO DELLA RELATIVITA’ E DEL VALORE INTER PARTES della regola negoziale non è
dunque assoluto, bensì RELATIVO: il legislatore ha infatti dimostrato di poterlo derogare quando il terzo

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vede incrementato il proprio patrimonio, sempre che gli sia consentito di sottrarsi a tale attribuzione
incrementativa. Pertanto, mentre sono tassative le ipotesi di negozi unilaterali che incidono nella sfera
altrui senza alcuna possibilità di reazione da parte dell’oblato (che si trova quindi in una posizione di
soggezione), costituisce invece principio generale (come tale valido a prescindere da una tassativa
previsione caso per caso) che un negozio unilaterale possa incrementare l’altrui patrimonio salvo rifiuto.
L’art. 1333, quindi, prevederebbe uno speciale modo di conclusione, che si situa a metà strada tra il
contratto, che è a formazione bilaterale, e il negozio giuridico unilaterale: ecco perché si parla di
NEGOZIO UNILATERALE A RILIEVO BILATERALE.

PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE e sue particolarità:


• La proposta è IRREVOCABILE ex lege non appena pervenuta a conoscenza dell’oblato. In tal
modo si priva il proponente del potere di revoca che è insito nella stessa natura della proposta: ci si
trova dinanzi un’eccezione.
• In secondo luogo, la legge non prevede un termine di efficacia della proposta mentre esso è sempre
necessario in caso di irrevocabilità non potendo il proponente restare vincolato a tempo
indeterminato. La spiegazione sta nel fatto che l’art. 1333 co. 2° pone un termine al poteri di
rifiuto. Trascorso invano tale termine, il contratto s’intende concluso, cosicchè il proponente
conoscerà tempestivamente la sorte della propria proposta. L’accettazione finirebbe così per
identificarsi con un mero COMPORTAMENTO DI ASTENSIONE, in tal modo facendosi
eccezione alla regola secondo cui l’accettazione si ricollega sempre ad un COMPORTAMENTO
COMMISSIVO (dichiarativo o esecutivo).
• L’art. 1333 in realtà prevede al co. 2° una possibilità di rifiuto, che non avrebbe alcun senso se la
proposta fosse una COMUNE PROPOSTA CONTRATTUALE, perché nessun effetto si sarebbe
ancora prodotto: infatti, non si può rifiutare se non una situazione che ha già prodotto i suoi effetti.
È necessario dunque distinguere la rinunzia dal rifiuto e il rifiuto impeditivo da quello eliminativo.
RINUNZIA RIFIUTO
Negozio unilaterale che si caratterizza per il fatto di Il rifiuto invece non consuma in nessun caso il diritto,
produrre un effetto abdicativo: la rinunzia c.d. che ritorna nel patrimonio del dichiarante o perviene
traslativa, infatti, è un negozio bilaterale di nel patrimonio di un terzo. Si pensi al caso del
attribuzione, cioè un contratto contratto a favore di terzo, ove la prestazione in caso
di rifiuto del terzo stesso, va eseguita dal promittente
In caso di rinunzia al diritto di proprietà o ad un in favore dello stipulante.
diritto reale su cosa altrui, la rinunzia non
incrementa l’altrui patrimonio, ma solo depaupera il
patrimonio del rinunziante. Infatti, in caso di
derelictio di cosa mobile, l’effettivo acquisitivo del
delitto al patrimonio di un terzo è a titolo originario;
in caso di immobili, l’acquisto è ex lege da parte
dello Stato.

RIFIUTO IMPEDITIVO RIFIUTO ELIMINATIVO


Il soggetto impedisce un acquisto al proprio Il soggetto rimuove con effetto retroattivo effetti che
patrimonio (ad es. rinunzia all’eredità) si sono già prodotti ma non si sono ancora stabilizzati
(ad es. rinunzia al legato)

QUESITO SULLA NATURA:


• Come suddetto, l’effetto tipico del negozio unilaterale di rifiuto è quello eliminativo: ciò vuol dire
che la situazione che si elimina era già operante. Se quindi gli effetti si sono già prodotti, ciò sta a
significare che la proposta è in realtà anch’essa un NEGOZIO UNILATERALE RECETTIZIO,
come tale pienamente efficace non appena giunto a conoscenza dell’oblato e per questo
irrevocabile.

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• Tuttavia esiste un’altra tesi che vede nel rifiuto, un modo di formazione del contratto: il mancato
rifiuto sarebbe un contegno omissivo con significato predeterminato di accettazione (Giampiccolo)
o addirittura accettazione presunta o tacita (Bianca). Dunque si sarebbe di fronte ad un contratto a
FORMAZIONE UNILATERALE, cioè frutto della volontà di un solo soggetto, tesi discutibile
perché in questa prospettiva, sul piano della unilateralità della formazione, non può che approdarsi
al negozio unilaterale.
• Infine, secondo altra impostazione (Scognamiglio), il comportamento omissivo non sarebbe
dichiarazione tacita o comportamento concludente, ma piuttosto comportamento con valore e
significato legalmente tipico, nel senso che è la legge ad attribuire valore (negoziale) di
accettazione ad un contegno omissivo, che di per sé sarebbe inidoneo a determinare la conclusione
di un contratto. Senonchè l’art. 1333 co. 2° non prevede la prova contraria: ciò significa che la
volontà privata non rileva, onde l’effetto che consegue al silenzio non può avere natura negoziale e
quindi valere accettazione, non esistendo alcun indice normativo in tal senso. Ma se il rapporto
giuridico si costituisce senza bisogno di accettazione, ciò significa che si è in presenza di un
negozio unilaterale.
Da queste posizioni derivano conseguenze pratiche anche in ordine alla produzione di effetti della c.d.
proposta:
• Innanzitutto in ordine al momento in cui si producono gli effetti della c.d. proposta: nel caso di
negozio unilaterale, l’effetto si produce nel momento in cui l’oblato ne viene a conoscenza.
Diversamente, secondo l’impostazione contrattualistica, l’effetto si produce solo quando il
contratto si perfeziona presso l’accettante e cioè con il trascorrere del tempo utile all’esercizio del
potere di rifiuto.
• Altra conseguenza concerne il valore da attribuire al COMPORTAMENTO OMISSIVO, al
SILENZIO. Se esso deve essere valutato alla stregua di un’accettazione, saranno applicabili le
regole sulla capacità, sui vizi del consenso e sulla rilevanza dell’intento. Al contrario, qualora si
qualifichi la fattispecie in termini di negozio unilaterale, il non rifiuto non varrebbe accettazione e
quindi, riferito all’effetto sostantivo già comunque prodottosi, esso non assumerebbe alcun
significato.
Anche per quanto riguarda la FORMA è decisiva la qualificazione della fattispecie in termini di
unilateralità o bilateralità:
• Nel primo caso non c’è dubbio alcuno che la proposta possa aver riguardo anche ad effetti giuridici
che si possono produrre solo in presenza di un atto scritto, purchè tale forma sia osservata dalla
proposta stessa.
• Nel secondo caso il problema si complica perché coloro i quali parlano di accettazione o di
dichiarazione tacita non possono poi ammettere l’esistenza di una dichiarazione o di
un’accettazione non formale quando la forma scritta è pretesa dalla legge.
• Diversamente è, ancora, per chi parla di contratto a formazione unilaterale, perché allora il profilo
formale finisce per riassumersi nella sola proposta.
AMBITO DI APPLICAZIONE:
L’art. 1333 si applica quando si ha unicità di prestazione, ad es. nel caso di gratuità del mandato senza
rappresentanza, ma pare applicabile anche a:
• Contratti reali di mutuo e deposito (l’ostacolo della consegna si supera con una ficta traditio oppure
si ipotizzano paralleli contratti consensuali atipici).
• Concessione di diritti potestativi, quale quello di opzione gratuita.

10. CONTRATTO CONSENSUALE E CONTRATTO REALE


I contratti reali si concludono con la I contratti consensuali, che si
traditio della cosa (mutuo, comodato, concludono con la manifestazione del
deposito) consenso delle parti (vendita).

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I negozi ad effetti reali hanno per I negozi ad effetti obbligatori fanno
oggetto la trasmissione o la sorgere un rapporto obbligatorio, es.:
costituzione di un diritto reale e, cioè, vendita di cosa altrui nella quale il
ad es., la proprietà o un usufrutto. compratore non acquista la proprietà
(perché il venditore non gliela può
trasmettere in quanto non ce l'ha) ma
Si parla di effetti reali del contratto un diritto di credito nei confronti del
quando si fa riferimento agli effetti venditore per il risarcimento dei danni
prodotti direttamente dal contratto, al ove quest'ultimo non adempia
momento stesso della formazione procurando al compratore l'acquisto
dell’accordo tra le parti (ad es. il (art. 1478)
trasferimento della proprietà dal
venditore al compratore è un effetto
reale della vendita, un effetto che si Si parla di effetti obbligatori del
produce all’atto stesso della contratto quando si fa riferimento alle
conclusione del contratto di vendita. obbligazioni che derivano dal
Secondo il principio consensualistico contratto (ad es. l’obbligazione del
(art 1376) la proprietà si acquista per venditore di consegnare la cosa
effetto del consenso delle parti venduta – l’obbligazione del
legittimamente manifestato: contratto compratore di pagare il prezzo: questi
consensuale. sono effetti obbligatori della vendita).
Alcuni esempi di contratti con effetti
obbligatori: locazione, mandato,
comodato

CONTRATTO CONSENSUALE
Il contratto quindi è di regola consensuale. Con il consenso si dà vita sia ai contratti obbligatori sia ai
contratti traslativi:
• I primi creano obbligazioni, pongono cioè a carico delle parti l’obbligo di eseguire una prestazione,
come nel caso di mandato o rapporto di lavoro.
• I secondi sono quelli che hanno come effetto il trasferimento della proprietà, la costituzione o il
trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di altro diritto, ad es. di credito
Il nostro ordinamento ha accolto, dunque, in materia di trasferimento di diritti reali IL PRINCIPIO DEL
CONSENSO TRASLATIVO. Facendo un excursus storico:
• Il diritto romano, prevedeva la necessità della consegna della cosa ai fini del trasferimento della
proprietà, cosicchè si distingueva il titulus adquirendi (costituito dall’accordo delle parti, fonte
dell’obbligo di consegnare) dal modus adquirendi (costituito dalla traditio o, in epoca più tarda,
dalla mancipatio e dalla in iure cessio.
• Il diritto comune mantenne questo formalismo, quando si cominciò nella pratica commerciale a
sostituire la preventiva o contestuale consegna del bene con una CLAUSOLA DI
SPOSSESSAMENTO, in base alla quale l’alienante diveniva da proprietario-possessore, detentore
della cosa con obbligo di consegnarla all’acquirente. Tuttavia, nel tempo, questa clausola divenne
una mera clausola di stile.
• Da qui si giunse al primo riconoscimento della sufficienza del solo consenso ai fini del
trasferimento della proprietà, che si ebbe nel Code Napoleon.
• Negli ordinamenti germani, invece, è sopravvissuto il formalismo collegato alla consegna della
cosa nei trasferimenti mobiliari e all’iscrizione o intavolazione dei trasferimenti immobiliari nei
libri fondiari.

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In realtà anche nel nostro ordinamento il PRINCIPIO DEL CONSENSO TRASLATIVO non vige
integralmente: in caso di conflitto tra più aventi causa dallo stesso autore, infatti, non vale il principio
“PRIOR IN TEMPORE POTIOR IN IURE”, ma:
• quello della priorità del possesso di buona fede del bene mobile (ex. 1155)
• quello della priorità della trascrizione del titolo in caso di trasferimenti immobiliari (art. 2644) o di
mobili registrati.
Pertanto il formalismo è ancora osservato nel nostro ordinamento in materia di acquisto di diritti reali a
titolo derivativo, ma non ai fini del trasferimento inter partes, quanto piuttosto per la sua opponibilità ai
terzi: solo in questo senso potrebbe sostenersi la persistente attualità della distinzione tra titulus e modus
adquirendi. Del resto il formalismo legato alla consegna della cosa è pieno ed assoluto solo in caso di
acquisto a titolo originario di cosa mobile in base al principio del POSSESSO VALE TITOLO (art. 1153).

CONTRATTO REALE
Il consenso è alla base di qualsivoglia contratto: non c’è, dunque, contratto senza accordo. Tuttavia,
secondo giurisprudenza e dottrina taluni contratti tipici non si concludono senza un elemento ulteriore,
cioè se all’accordo non segue la consegna, la quale diviene così elemento strutturale, sul piano della
formazione (e non dell’esecuzione) del contratto. Si parla dunque di CONTRATTI REALI. Essi
naturalmente abbracciano, proprio come i contratti consensuali, sia i contratti obbligatori (ad es. deposito,
comodato), sia i contratti traslativi (ad es. mutuo, pegno). Peraltro alcuni ritengono che i contratti reali
possano essere “doppiati” da corrispondenti contratti atipici consensuali, con cui le parti assumono
l’obbligo di consegnare la cosa.
E’ naturalmente possibile concludere un PRELIMINARE di contratto reale, ma l’inadempimento non
potrebbe essere sanzionato con l’esecuzione in forma specifica, ma darebbe vita al solo obbligo di risarcire
il danno: questo perché la sentenza costitutiva ex art. 2932 non può trasformarsi in una sentenza di
condanna a consegnare la cosa.
La peculiarità dei contratti reali sta nella particolare rilevanza, sul piano sociale, della datio con
conseguente spossessamento, segno innegabile di un accordo già definitivo, e nella peculiare funzione che
di volta in volta può ad essa ricollegarsi: ad es. nel deposito non è pensabile un obbligo di custodire una
cosa che non si è ancora ricevuta; mentre in caso di donazione la consegna sostituisce la forma solenne.
N.B.: Nel caso in cui il contratto reale sia gratuito per volontà della legge o delle parti, si ritiene che la
semplice promessa non sia sorretta da adeguata giustificazione causale -> infatti, il vincolo giuridico
nascerebbe o con la consegna o rivestendo la promessa della FORMA SOLENNE DONATIVA, la quale
sostituirebbe la causa carente.

11. AUTONOMIA PRIVATA E CONCLUSIONE DEL CONTRATTO


QUESITO: i privati possono interferire nei meccanismi normativi, variando i procedimenti di formazione
del contratto in virtù dell’art. 1322? Tale quesito può risolversi da un’analisi dell’art. 1322, che fonda il
POTERE DI AUTOREGOLAMENTO ANCHE ATIPICO -> tuttavia, lo stesso riguarda il concreto assetto
dispositivo, ma assolutamente non il modo in cui esso viene in vita. D’altra parte, solo dove si mostri
l’inderogabilità di una norma, il tendenzialmente generale potere dei privati di autoregolamentarsi deve
cedere. Ecco perché parte della dottrina ritiene possibile verificare caso per caso se la norma sul
procedimento sia cedevole, al fine di legittimare variazione:
• Così chi ammette la categoria dei contratti reali ritiene possibile ipotizzare che i contraenti diano
vita a contratti atipici consensuali, paralleli a quelli tipici reali.
• I contraenti non potrebbero invece configurare un contratto consensuale come reale: il contratto
reale atipico, infatti, violerebbe il principio della sufficienza del consenso, principio derogabile da
norme di legge. Ad es. l’effetto traslativo conseguente al semplice accordo nella compravendita
non potrebbe essere ricollegato dai contraenti alla consegna della cosa.
• Viceversa non poggia su di una norma inderogabile il principio del consenso traslativo (art. 1376),
che è eccezionale rispetto alla nozione di contratto come fonte di obbligazioni. Del resto non solo

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esistono numerose norme che prevedono l’obbligo di dare, ma la possibilità di far precedere il
trasferimento da un accordo (con ritorno alla scissione tra titulus e modus adquirendi) a ben vedere
è codificato all’art. 1351: il contratto preliminare va ricostruito come vendita obbligatoria.

NEGOZIO CONFIGURATIVO: Si ammette da taluni il potere dei privati di raggiungere un accordo in


ordine al modo in cui dovrebbero concludersi tra di loro gli eventuali futuri contratti, EVENTUALI
PERCHE’ RIMANE FERMA LA LIBERTA’ DI CONTRARRE. Quindi nei NEGOZI (o accordi)
CONFIGURATIVI rileva sì un’IRRETRATTABILITA’ DI GIUDIZIO, ma essi non sono dispositivi sul
piano degli effetti patrimoniali sostanziali e quindi non sono contratti ex art. 1321 (SACCO li ha definiti
“contratti senza perdita”). La legge stessa prevede talune ipotesi di configurazione del procedimento:
• PATTIZIA, come nel caso di forma volontaria (laddove ci si accorda solo sulla forma che dovranno
avere i futuri contratti ex art. 1352)
• UNILATERALE, a carattere eccezionale, come nei casi di fissazione della forma dell’accettazione.

12. IL CONTRATTO A DISTANZA


Sempre più spesso il procedimento di conclusione di un contratto avente ad oggetto beni o servizi,
stipulato tra un professionista e un consumatore, inizia con tecniche di comunicazione a distanza
(pubblicità, catalogo, ecc.). Gli artt. 50 ss del d. lgs. 206/05 hanno disciplinato la materia con norme
inderogabili, attribuendo al consumatore taluni diritti in ragione del fatto che egli si presume parte debole:
1. Il diritto di ricevere dal fornitore in tempo utile e per iscritto complete informazioni sui termini
soggettivi e oggettivi del contratto prima della sua conclusione
2. Diritto di recesso dal contratto con comunicazione scritta entro 10 giorni
3. Esecuzione del contratto entro i 30 gg successivi a quello in cui il consumatore ha trasmesso
l’ordine al fornitore (salvo indisponibilità del bene o servizio richiesto, tempestivamente
comunicata)
4. Divieto di fornitura di beni o servizi al consumatore in mancanza di una previa ordinazione
Questa disciplina non si applica ai contratti:
a. Conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati
b. Conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni
c. Relativi alla costituzione o alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili, con esclusione
della locazione
d. Conclusi in occasione di una vendita all’asta.
Per il commercio elettronico il prestatore del servizio deve fornire talune informazioni e mettere a
disposizione le clausole e le condizioni generali del contratto proposte, in modo che ne sia consentita la
memorizzazione e la riproduzione da parte del destinatario.

CAP. XLVI - LA FORMAZIONE PROGRESSIVA DEL


CONTRATTO
1. LE TRATTATIVE. LA RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE
Le parti pervengono all’accordo al termine di una trattativa, che deve essere condotta secondo BUONA
FEDE ex art. 1337, pena il risarcimento del danno da illecito precontrattuale. La norma si applica
comunque anche in caso di formazione senza trattative: ad es. esercizio dell’opzione o contratto con
condizioni predisposte da una sola parte. Ipotesi di violazione di buona fede:

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• Iniziare a trattare SENZA AVERE INTENZIONE DI CONCLUDERE IL CONTRATTO, ma ad es.
solo al fine di disturbare la trattativa altrui ovvero di conoscere talune notizie che riguardano la
controparte. Egualmente è a dirsi se si fissa un termine impossibile per accettare.
• IL RECESSO INGIUSTIFICATO, che si configura quando chi ha creato nella controparte un
legittimo affidamento in ordine alla conclusione del contratto, recede provocando un danno. In
realtà è ben noto che la proposta contrattuale può essere liberamente revocata se non ferma ex art.
1329, fino a quando il contrato non è concluso. Pertanto la trattativa di per sé non obbliga a
concludere il contratto, ma obbliga a NON INGENERARE AFFIDAMENTI LEGITTIMI NELLA
CONTROPARTE. Chi manifesta l’intenzione di contrarre è responsabile, qualora receda, non già
per il recesso in sé e per sé, ma per il fatto di non aver sufficientemente soppesato l’eventualità del
recesso stesso. In sostanza chi non è certo dell’esito, nel senso che inizia una trattativa con riserve,
ha il dovere di buona fede di manifestare le sue perplessità affinchè la controparte sia resa avvertita
e non limiti a quell’unica trattativa la possibilità di pervenire alla conclusione del contratto.
• Nel caso TIPICO dell’art. 1338, cioè quando una parte, conoscendo o dovendo conoscere
l’esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra, salvo che costei
potesse conoscerla usando l’ordinaria diligenza. Per invalidità, in questo caso, si intende sia la
nullità che l’annullabilità e l’inefficacia.
• Ignorare gli OBBLIGHI DI INFORMAZIONE. Infatti, la buona fede è posta a presidio
dell’aspettativa non solo della conclusione del contratto ma anche della correttezza e lealtà delle
trattative. Ed è per questo che il contratto può concludersi validamente, ma può esservi comunque
responsabilità precontrattuale, ad es. nel caso in cui un contraente abbia causato un ritardo nella
conclusione o sia stato reticente come nel caso di mancata informativa, o più in generale quando
egli sia consapevole che la controparte intende contrarre perché indotta da un motivo erroneo o
comunque credi le ragioni di una sua debolezza, approfittandone per ottenere migliori condizioni
contrattuali. In tali casi si è al limite del dolo incidente, che però presuppone anche i raggiri. Anche
il terzo che influenzi la contrattazione (ad es. con lettera di patronage), dando informazioni non
adeguatamente controllate, deve risarcire il danno.
IL RISARCIMENTO DEL DANNO
Il danno s’identifica con le spese sostenute (DANNO EMERGENTE) e con la provata perdita di occasioni
di concludere lo stesso o altro tipo di contratto con terzi (LUCRO CESSANTE); se il contratto è stato
concluso validamente col minor vantaggio o il maggior aggravio causato dal comportamento di mala fede.
Secondo la TESI TRADIZIONALE, il risarcimento riguarda il c.d. INTERESSE NEGATIVO (cioè a non
iniziare le trattative) e incontra il limite costituito dall’INTERESSE POSITIVO, nel senso che il quantum
debeatur non può mai essere superiore a quello che sarebbe stato corrisposto in caso di conclusione del
contratto e successivo inadempimento.
Assai discussa è la natura della responsabilità precontrattuale:
1. Taluni, escluso che si tratti di un tertium genus (come invece fa Cuffaro), la ricomprendono in
quella contrattuale -> questa prima tesi afferma che l’obbligo di buona fede violato è quello
stesso di cui all’art. 1375, ha riguardo ad un rapporto tra soggetti individuati e dunque
presuppone un rapporto giuridico in essere, che nasce con il CONTATTO SOCIALE
conseguente all’inizio delle trattative (Scognamiglio).
2. Altri nell’extracontrattuale -> tale tesi ha osservato che l’obbligazione impone un dato
comportamento per realizzare un interesse del creditore, mentre l’obbligo di buona fede
preesiste alle trattative, si pone erga omnes tutelando un interesse superiore, che è quello del
corretto svolgimento della libertà contrattuale, e si preoccupa di rilevare l’ingiustizia del danno
ex art. 2043 (Sacco).
TRATTATIVE E CONCLUSIONE:
Non si può sempre stabilire con facilità quando le trattative possono ritenersi concluse positivamente: esse
infatti si svolgono talvolta attraverso complessi e successivi accordi anche scritti, per cui si parla di
FORMAZIONE PROGRESSIVA DEL CONSENSO.

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PUNTUAZIONE (o lettera di intenti o minuta contrattuale): Può darsi che l’atto scritto contenente
l’enunciazione degli elementi sia stato redatto dalle parti con limitata funzione probatoria (ai fini della
responsabilità da eventuale recesso ingiustificato) delle trattative svoltesi positivamente fino a quel punto.
Non si avrà, dunque, alcun carattere di definitività, anche quando l’accordo sia stato raggiunto su tutti gli
elementi essenziali del contratto, ma siano ancora in discussione altri aspetti (ad es. le modalità di
pagamento o elementi solo esecutivi come il luogo o il tempo dell’adempimento). Le trattative infatti
proseguono. È necessario allora distinguere due ipotesi:
1. L’ipotesi in cui le parti hanno raggiunto l’accordo sugli elementi essenziali del contratto, hanno
ritenuto esaurite le trattative e quindi concluso il contratto, ma non hanno regolato taluni punti
non essenziali. In questo caso, possono intervenire le fonti eteronome ex art. 1374 perché si
tratta di un contratto già nato
2. L’ipotesi in cui le parti si sono riservate di decidere su quei punti non essenziali ancora non
regolati. In questo caso, un contratto non può mai dirsi concluso.
Bisogna dunque distinguere tra COMPLETEZZA e PERFEZIONAMENTO. Perfino la redazione di un
documento completo nelle clausole essenziali e accessorie di un assetto di interessi costituisce solo una
presunzione semplice di perfezionamento contrattuale, potendosi dare la prova contraria. Rileva in
proposito l’art. 1362, riferito all’interpretazione non del contenuto dell’assetto, ma della volontà di
vincolarsi.

2. IL CONTRATTO PRELIMINARE
Le trattative possono anche terminare non con la nascita di un contratto definitivo, ma con la stipulazione
di UN CONTRATTO PRELIMINARE, che obbliga le parti a concludere in un secondo momento un
contratto NECESSARIAMENTE DEFINITIVO (un preliminare di preliminare non sarebbe infatti
funzionalmente giustificato, e quindi nullo), il cui contenuto è già fissato dal preliminare stesso. I
contraenti hanno la possibilità di integrare o modificare, con il definitivo, gli accordi raggiunti con il
preliminare (senza necessità di un distinto accordo novativo -> in questo caso si tratterà di un diverso
contratto, liberamente concluso).
AMBITO:
Dal contratto preliminare sorge l’OBBLIGO di PRESTARE IL CONSENSO per la conclusione di un
successivo contratto, i cui effetti tipici verranno in vita solo SE e QUANDO tale contratto definitivo verrà
stipulato (l’unico effetto che discende direttamente dal contratto preliminare è l’obbligo di prestare un
successivo consenso, per la conclusione del definitivo). Quindi il contratto preliminare produce in ogni
caso effetti obbligatori, mentre quello definitivo può essere ad effetti reali o ad effetti obbligatori.
Parte della dottrina (SCOGNAMIGLIO) e la giurisprudenza individuano l’unico limite nella
DONAZIONE, in quanto l’assunzione di un vincolo preliminare sarebbe di ostacolo alla necessaria
SPONTANEITA’ che caratterizza l’atto liberale. Difatti se la donazione è stipulata in esecuzione di un
precedente vincolo obbligatorio, non potrebbe più parlarsi di liberalità, ma di DOVEROSITA’.
In senso contrario qualche spunto potrebbe ricavarsi dall’art. 769, che prevede la cosiddetta DONAZIONE
OBBLIGATORIA, con cui il donante assume verso il donatario un’obbligazione.

TERMINE:
Non è necessario fissare un termine entro il quale stipulare il contratto definitivo. Infatti, trattandosi di un
termine non già elemento essenziale del contratto (altrimenti il preliminare sarebbe nullo), ma di
adempimento dell’obbligo di contrarre, le parti potranno rivolgersi al giudice (ex art. 1183) nell’ordinario
periodo decennale di prescrizione, per la fissazione del termine. Diversamente, in caso di inadempimento
di obbligo a contrarre, la parte lesa potrà richiedere una sentenza costitutiva ex art. 2932.
FORMA:
L’art. 1351 prevede che il contratto preliminare abbia la stessa forma che la legge prescrive per il
definitivo (per relationem). Si discute se questa regola sia legata alla forma ad substantiam o si estenda

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anche a quella ad probationem? Appare preferibile la tesi negativa, in ossequio al principio della
tendenziale libertà della forma.
QUESITO: La risoluzione consensuale e il recesso, nel preliminare, devono rivestire o meno la forma per
relationem?
• Se si sottolinea che il preliminare produce effetti solo obbligatori, il negozio che li risolve o il
recesso (art. 1373) avranno sempre forma libera.
• La tesi più accreditata sostiene però che dovranno rivestire la forma per relationem rispetto agli
effetti finali del definitivo.

ESECUZIONE FORZATA:
Nel caso in cui colui che è obbligato a concludere il contratto non adempia l’obbligazione, in alternativa
alla risoluzione, l’altra parte può ottenere una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto non
concluso (ex art. 2932). Trattasi infatti di una norma generale valida sia per l’obbligo di contrarre legale
che per quello convenzionale o unilaterale. La sentenza è costitutiva ai sensi dell’art. 2908. Essa produce
gli effetti del contratto definitivo non concluso, cosicchè la parte adempiente, ad es., diverrà proprietario
del bene in forza della sentenza e non del contratto. Il titolo di proprietà sarà perciò la sentenza, che infatti
va trascritta così come la domanda in caso di vicende immobiliari. Il legislatore ha scelto questa strada e
non quella della sentenza di condanna a stipulare, che non avrebbe potuto offrire adeguata tutela, perché la
parte inadempiente avrebbe potuto persistere nell’adempimento e l’unica strada possibile sarebbe stata
allora la risoluzione con relativo risarcimento del danno. Due teorie si distinguono in merito:
1. GIORGIANNI: Tale dottrina individua la costitutività della sentenza nel fatto di rendere
DEFINITIVO il preliminare e non già di sostituire un titolo giudiziale ad un titolo negoziale che
manca. Quindi la sentenza costituisce sì titolo traslativo trascrivibile, ma negoziale è la legge
regolatrice degli effetti, da individuare appunto nel preliminare reso definitivo.
2. MONTESANO: Più drasticamente ritiene che il preliminare sarebbe di per sé idoneo a produrre gli
effetti finali, svolgendo il c.d. definitivo solo una funzione riproduttiva a carattere documentale,
condizione per la piena efficacia del preliminare stesso. Cosicchè la sentenza ex art. 2932 avrebbe
solo la funzione di porre nel nulla tale condizione (una sorta di sentenza risolutoria), permettendo
al preliminare di produrre gli effetti finali suoi propri.
Tuttavia l’art. 2932 non è sempre utilmente applicabile: si fa riferimento qui ai contratti obbligatori con
prestazione di fare (ad es. contratti aventi ad oggetto una consegna), in quanto l’obbligo definitivo che
sostituisse quello preliminare rimarrebbe parimenti inadempiuto. La soluzione è allora quella della
risoluzione del preliminare.
Vi sono poi casi di impossibilità più che inutilità. Così per i contratti reali, per i quali non può concepirsi
una consegna coattiva, che è sì prevista dall’art. 2930, ma con riferimento ad un obbligo già nato e dunque
in sede esecutiva, mentre la consegna nei contratti reali è coelemento per la conclusione. Quindi, la
sentenza ex art. 2932, sostituendo il solo consenso, non sarebbe sufficiente. Essa tra l’altro non potrebbe
neanche essere pronunciata in caso di preliminare di vendita di immobile abusivo o altrui, per difetto di
titolarità (è il caso della comproprietà, ove non tutti i comproprietari abbiano sottoscritto il preliminare).
C’è impossibilità anche quando il bene alienando sia perito ovvero sia stato già alienato a terzi, purchè con
atto opponibile.
MODIFICHE AL PRELIMINARE: La sentenza costitutiva può modificare il contenuto preliminare?
Se in passato si sosteneva che essa non potesse minimamente toccare il contenuto del preliminare, oggi
tale orientamento è cambiato. Si riporta un esempio chiarificatore: nel caso di preliminare di vendita con
riserva di usufrutto, se, nelle more della stipula del definitivo, il promittente venditore muore, il
promittente acquirente della nuda proprietà, qualora gli eredi del morto rifiutino di stipulare il definitivo di
vendita della piena proprietà, può ottenere all’uopo una sentenza costitutiva ex art. 2932, con riunione
dell’usufrutto e della nuda proprietà rispetto al preliminare. Senonchè questa soluzione opera solo nel caso
in cui la morte interviene DOPO la scadenza del termine previsto per la stipula del definitivo e successiva
messa in mora. Infatti, se la morte interviene prima, la soluzione più rigorosa è quella della
RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA.

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VIZI, DIFFORMITA’ E ONERI: In caso di vizi o difformità della cosa o di oneri ex art. 1489 o di
iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli, il promittente acquirente può ottenere che la sentenza diminuisca il
prezzo pattuito nel preliminare o condanni il promittente alienante ad eliminare i vizi o le difformità. La
prestazione dovuta in forza del preliminare di vendita implica, dunque, nella sostanza, il trasferimento del
bene nella consistenza e con le caratteristiche fissate nel preliminare stesso, il quale è fonte di un
sostanziale impegno traslativo, che, se violato, legittima il promittente acquirente ad utilizzare tutti i
rimedi concessi in caso di inadempimento.

EFFETTI ANTICIPATI:
Le parti possono anticipare gli effetti del definitivo:
• pagando in tutto o in parte il prezzo
• o immettendo il promittente acquirente nel godimento dell’immobile, con conseguente detenzione
e non già possesso.

VIZI DEL PRELIMINARE:


Il regime dei vizi del preliminare è quello ordinario, ma qualche problema sorge in relazione ai suoi
rapporti con il contratto definitivo. Il PROBLEMA è stabilire se l’invalidità del preliminare è superata
dalla validità del definitivo. Per rispondere bisogna distinguere due correnti di pensiero:
CAUSA INTERNA CAUSA ESTERNA
Se la giustificazione causale del contratto definitivo Se la giustificazione causale del contratto definitivo si
va ravvisata avuto riguardo alla produzione dei riscontra nell’adempimento dell’obbligo di contrarre,
PROPRI EFFETTI TIPICI (es. compravendita), cioè cioè in una CAUSA ESTERNA:
alla CAUSA INTERNA, è evidente che:
• da un lato, non si sarà di fronte di una
• da un lato, ci si troverà di fronte ad una fattispecie negoziale ma di un ATTO
FATTISPECIE NEGOZIALE DOVUTO, qual è l’atto di adempimento

• dall’altro, si affermerà l’irrilevanza dei vizi • dall’altro, il contratto definitivo sarà


del preliminare qualora il definitivo sia di per caratterizzato sempre e solo da una CAUSA
sé validamente concluso SOLVENDI, cosicchè l’invalidità del
preliminare, facendo venir meno la causa
Quindi in tal caso si afferma l’AUTONOMIA delle giustificatrice esterna dello spostamento
due fattispecie negoziali. patrimoniale operato col definitivo,
legittimerà la ripetizione di quanto prestato,
perché oggettivamente indebito

Tali due teorie considerano in maniera differente la NULLITA’ DEL PRELIMINARE: se il preliminare, ad
es. di vendita immobiliare, è nullo perché orale, ma le parti concludono il contratto di compravendita
definitivo per atto scritto è necessario chiedersi:
• Se esse erano venute a conoscenza della nullità, sapevano di non essere obbligate a contrarre,
cosicchè il contratto sarà stato concluso spontaneamente e non alla stregua di un definitivo.
• Se esse invece ignoravano la nullità, avranno inteso concludere un definitivo, il quale, secondo la
teoria dell’autonomia e causa interna, sarà valido ed efficace. Secondo invece la teoria
dell’adempimento, in difetto della causa solvendi per insussistenza dell’obbligo a contrarre, sarà
nullo e legittimerà la ripetizione di quanto prestato.
Se invece il preliminare era annullabile, ad es. per errore:
• Per la teoria della causa interna, non sorgono problemi, in quanto il definitivo non nasce viziato
essendo l’errore stato scoperto.

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• Per la teoria della causa esterna, la conclusione del definitivo, essendo atto di esecuzione
dell’obbligo di contrarre, nella conoscenza del motivo di annullabilità, vale convalida del
preliminare ex art. 1444 co.2°.
Quanto alla RESCISSIONE PER LESIONE, anche in questo caso la TEORIA DEL DOPPIO
CONTRATTO, ipotizza una doppia azione, anche perché la lesione, solo potenziale quando si conclude il
preliminare, si attualizza con il definitivo. Così:
• Secondo la prima tesi, qualora tra preliminare e definitivo intercorra più di un anno si porrebbe nel
nulla il termine annuale di prescrizione (art. 1449) perché l’azione ove prescritta per il preliminare,
sarebbe riproponibile entro un ulteriore anno dal definitivo.
• Secondo la seconda tesi, l’azione si ritiene proponibile solo entro un anno dalla conclusione del
preliminare.
Naturalmente il preliminare può andare incontro anche a RISOLUZIONE per:
• Inadempimento
• Risoluzione consensuale
• Eccessiva onerosità e impossibilità sopravvenute, da valutare al tempo in cui il definitivo andrebbe
concluso

VIZI DELLA SENTENZA:


Per quel che concerne i vizi della sentenza ex art. 2932 si distingue:
• La SENTENZA-ATTO, che può essere impugnabile con i rimedi giurisdizionali (appello,
cassazione e revocazione) e non con quelli negoziali (nullità, annullabilità, rescissione).
• Il RAPPORTO GIURIDICO che ne deriva, contro i cui squilibri valgono invece la risoluzione per
inadempimento, eccessiva onerosità e impossibilità sopravvenute. L’eventuale invalidità o
rescindibilità del preliminare andrebbe eccepita nel giudizio ex art. 2932: in difetto la questione
sarebbe coperta dal giudicato.

PRELIMINARE DI VENDITA DI COSA ALTRUI:


In tal caso il promittente venditore di cosa altrui è obbligato non già a concludere il contratto definitivo di
vendita di cosa altrui, ma a procurare al promittente acquirente l’acquisto della proprietà della cosa,
acquistando a sua volta previamente il bene del terzo proprietario per poi venderlo alla controparte o
inducendo il proprietario stesso a dare il proprio consenso alla vendita in sede di stipula del contratto
definitivo ovvero a vendere direttamente il bene al promittente acquirente, cosicchè non si procederà
neanche alla stipula del definitivo. In quest’ultimo caso, il promittente alienante risponde per l’evizione,
per i vizi e per gli oneri che dovessero gravare sul bene, perché il promittente acquirente non può rifiutarsi
di acquistare direttamente dal terzo.
Ciò posto, l’obbligo che nasce a carico del promittente alienante non è la stipula del definitivo in sé e per
sé, ma quello di far conseguire, con esso o altrimenti, al promittente acquirente la proprietà del bene. Il
contratto preliminare di vendita genera dunque l’obbligo non di prestare il consenso, ma di DARE, con
scissione del titulus (il preliminare) dal modus adquirendi (il definitivo). Potrebbe perfino sostenersi che il
preliminare di compravendita è una vendita obbligatoria ex art. 1476 co. 2°, in cui l’obbligo è quello di far
acquistare al promittente acquirente la proprietà.

TRASCRIZIONE:
I preliminari dei contratti di cui all’art. 2643 n. 1-2-3-4, se risultanti da atto pubblico o scrittura privata
autenticata o accertata giudizialmente (art. 2652), possono essere trascritti. L’efficacia della trascrizione è
però limitata nel tempo fino ad un anno dalla data convenuta per la conclusione del definitivo o comunque
non oltre 3 anni. Se interviene uno di tali termini alternativi, la trascrizione del definitivo o di altro atto con

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effetti reali, prevale sulle trascrizioni o iscrizioni curate contro il promittente alienante dopo che il
preliminare è stato trascritto (art. 2645 bis).
• Secondo l’opinione dominante la trascrizione avrebbe FUNZIONE DI PRENOTAZIONE, sicchè
l’opponibilità deriverebbe dalla successiva trascrizione del definitivo, atto esecutivo o domanda
giudiziale seguita da sentenza ex art. 2932, i cui effetti retroagirebbero alla data della trascrizione
del preliminare
• Senonchè sembra più corretto ritenere che questa trascrizione vada curata ai fini di AUTONOMA
OPPONIBILITA’ ex art. 2644, sia pure temporalmente circoscritta (3 anni al massimo, come detto),
come è inevitabile in relazione alla natura obbligatoria degli effetti. Pertanto la trascrizione del
definitivo, atto esecutivo o domanda e poi sentenza ex art. 2932 non retroagisce, ma risolverà i
conflitti con chi acquista diritti incompatibili con atto trascritto successivamente, perché i conflitti
precedenti, se sorti dopo la trascrizione del preliminare, sono risolti da quest’ultima. Il promittente
acquirente è dunque tutelato senza soluzione di continuità, prima dalla trascrizione del preliminare
e poi, quando acquisterà il diritto reale, dalla trascrizione del definitivo, atto esecutivo o domanda
seguita da sentenza.

3. L’OPZIONE
ART. 1331: Quando le parti convengono che una di esse (CONCEDENTE) rimanga vincolata alla propria
dichiarazione e l’altra (OPZIONARIO) abbia la facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima
si considera quale PROPOSTA IRREVOCABILE per gli effetti previsti dall’art.1329. La terminologia del
codice è ambigua, perché la dichiarazione “si considera” quale proposta irrevocabile, ma in realtà
l’irrevocabilità deriva dal fatto che c’è un vincolo contrattuale con duplice contenuto volto a regolare:
• Il rapporto strumentale preparatorio
• Il rapporto finale
Si riporta l’esempio di un contratto di opzione di vendita con accordo sull’intero regolamento negoziale: -
> il concedente subirà la vendita, mentre l’opzionario è libero di acquistare alle condizioni già pattuite al
momento della conclusione. Ne deriva che l’opzione determina la nascita in campo all’opzionario di un
diritto che se esercitato conclude automaticamente il contratto di vendita: -> tale diritto è quindi un
DIRITTO POTESTATIVO perché corrisponde ad esso una soggezione dal lato passivo, dovendo questa
parte subire la conclusione del contratto finale ad iniziativa del solo opzionario. Risulta evidente una
differenza sostanziale dallo SCHEMA PERFEZIONATIVO DELLA PROPOSTA-ACCETTAZIONE ex
art. 1326: -> si è invece in presenza ad un contratto preparatorio d’opzione seguito dall’esercizio del
suddetto diritto mediante dichiarazione unilaterale recettizia entro il termine fissato nel contratto stesso o
dal giudice.
TERMINE:
Pertanto, scaduto il termine, l’opzione viene meno e non può sopravvivere come proposta semplice, perché
si tratta di TERMINE DI EFFICIACIA DI UN CONTRATTO e non di irrevocabilità di una proposta.
Differenze derivano dalla natura bilaterale dell’opzione:
OPZIONE PROPOSTA IRREVOCABILE
Può essere onerosa, con pagamento da parte È sempre gratuita data la sua unilateralità.
dell’opzionario al concedente di una somma
(PREMIO) quale corrispettivo per la concessione del Al rifiuto consegue la revocabilità della proposta o,
diritto e conseguente soggezione. per la tesi del negozio unilaterale, la sua caducazione

In difetto di fissazione convenzionale del termine,


interviene il giudice.
Infine l’opzionario può prima dichiarare di non
volere esercitare il diritto e poi esercitarlo purchè
entro il termine, perché il diritto si estingue solo per
accordo tra le parti o scadenza del termine per
l’esercizio

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Può essere GRATUITA senza necessità della forma
donativa, in quanto l’interesse patrimoniale del
concedente è IN RE IPSA e non va nemmeno
provato.

Come al riguardo del contratto preliminare, anche in caso di opzione si è dinanzi ad un CONTRATTO
PREPARATORIO, tuttavia:
• Nel contratto d’opzione la produzione degli effetti definitivi è incerta, dipendendo dalla volontà di
una parte, l’opzionario, che ha libertà di scelta. Inoltre, per quel che attiene al procedimento
formativo finale, il successivo contratto si perfeziona con il semplice esercizio del diritto
potestativo, per cui non è necessario alcun comportamento di collaborazione da parte del
concedente al fine di pervenire alla conclusione del contratto
• Nel contratto preliminare, invece, la produzione degli effetti è certa, anche perché, in caso di
inadempimento, soccorre la sentenza ex art. 2932. Per quel che attiene al procedimento formativo
finale, nasce un obbligo di contrarre, che può anche essere inadempiuto dalla controparte
Da questa differenziazione, ne consegue che l’opzione si distingue dal preliminare sul piano strutturale e
non su quello funzionale. Sorge qualche difficoltà in realtà per la distinzione tra opzione e contratto
preliminare, quando quest’ultimo è un PRELIMINARE UNILATERALE, cioè quando l’obbligo di
contrarre è assunto da una sola parte. La differenza sta nel fatto che, nel caso di preliminare unilaterale,
alla dichiarazione dell’altra di voler concludere il contratto deve poi seguire la stipula del definitivo.
Diversamente, nel caso di opzione, la dichiarazione da parte dell’opzionario perfeziona il contratto finale.
Si avranno quindi 3 fasi nel preliminare unilaterale (conclusione del preliminare, dichiarazione di voler
concludere il definitivo e successiva conclusione), mentre solo 2 nell’opzione. Ciò vale quantomeno
quando si raffronta il preliminare unilaterale con l’opzione di definitivo. Tuttavia le differenze sfumano se
si raffronta il preliminare unilaterale con l’opzione di preliminare bilaterale, in cui parimenti si ravvisano
le 3 suddette fasi, anche se resta fermo che in un caso c’è obbligo, nell’altro soggezione. Viceversa non
sembra ipotizzabile un’opzione di preliminare unilaterale, in cui si passa da un vincolo unilaterale con
soggezione, ad altro vincolo unilaterale con obbligo.

DISCIPLINA:
Il contratto di opzione non è regolamentato dal codice se non per il profilo del codice. Comunque è certa
l’applicabilità dello schema dell’opzione a tutti i contratti onerosi, anche se di regola la prassi commerciale
conosce per lo più l’opzione di compravendita e di mutuo. E’ altrettanto certo che la forma è la stessa
pretesa dalla legge per il contratto che s’intende concludere (per relationem).
OBBLIGHI STRUMENTALI DEL CONCEDENTE:
Se il concedente aliena il bene a terzi, l’opzionario, esercitato il diritto, potrà solo richiedere il risarcimento
del danno. Il concedente infatti, deve mantenere un COMPORTAMENTO NEGATIVO DI ASTENZIONE
affinchè la formazione della fattispecie e la produzione dei relativi aspetti non risultino impedite (per
alienazione, distruzione, deterioramento della cosa oggetto di opzione) -> si tratta di un’obbligazione
negativa di carattere personale intercorrente tra concedente e opzionario, strumentale rispetto all’esercizio
del diritto di opzione. Come tale, essa non spiega alcun effetto per i terzi e non è quindi opponibile nei loro
confronti.
Ecco perché l’opzione (in assenza di norma espressa qual è l’art. 2645 bis per il preliminare) non può
essere trascritta. La tutela verso i terzi è, dunque, quella che discende dalle regole sulla risoluzione sui
conflitti tra più aventi causa:
• se l’opzionario consegue per primo il possesso di bene mobile può appellarsi all’art. 1155
• in caso di beni immobili, egli deve trascrivere la domanda volta ad accertare l’autenticità
dell’opzione e della dichiarazione di esercizio che conclude il contratto, prima della trascrizione
dell’acquisto ad opera del terzo.

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In caso di alienazione a terzi, il concedente risponde ex art. 1337 nei confronti dell’opzionario
soccombente. È dunque questa RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE, non contrattuale come in
caso di contratto preliminare, perché qui il contratto definitivo è solo eventuale. D’altra parte, anche
l’opzionario, nonostante sia libero di esercitare o meno il diritto di opzione, può rispondere per culpa in
contrahendo nel caso in cui il suo comportamento ingeneri nel concedente l’affidamento incolpevole circa
l’esercizio del diritto di opzione, poi non esercitato.

4. LA PRELAZIONE VOLONTARIA
Il codice non regolamenta la PRELAZIONE VOLONTARIA, che si ha quando un soggetto
(PROMITTENTE o concedente) promette ad un altro (PRELAZIONARIO) di preferirlo, a parità di
condizioni, rispetto a terzi qualora in futuro decida di addivenire ad una certa contrattazione. La promessa
può essere onerosa o gratuita.
Quindi la LIBERTA’ CONTRATTUALE è in ogni caso garantita rispetto all’AN e al QUOMODO del
contratto, perché nel patto di prelazione non deve essere fissato il contenuto del futuro (eventuale)
contratto. Viceversa, è limitata nella scelta del contraente a parità di condizioni. L’assoluta libertà di cui
gode chi concede la prelazione induce a ritenere possibile qualsivoglia comportamento da cui derivi
l’impossibilità di addivenire alla conclusione del contratto, ad es. la distruzione del bene.
Dal patto di prelazione non nasce, dunque, per il promittente un obbligo a contrarre ma nascono due
obblighi diversi:
• uno a carattere positivo, di facere, di rendere nota al prelazionario l’intenzione di concludere il
contratto a certe condizioni (denuntiatio)
• uno a carattere negativo, di non facere, di non stipulare il contratto stesso con terzi prima o in
pendenza della denuntiatio.
Secondo altra impostazione (meno attendibile), il patto di prelazione sarebbe invece un contratto
preliminare unilaterale con contenuto coincidente con le condizioni di acquisto offerte in futuro da un
terzo, purchè il promittente decida di vendere e quindi condizionatamente a tale volontà.
Pertanto la DENUTIATIO farebbe avverare la condizione sospensiva quale comunicazione dell’intenzione
di vendere, ma nel contempo sarebbe una proposta irrevocabile di concludere il contratto di
compravendita.
Tuttavia, va preferita un’altra tesi, secondo cui la DENUNTIATIO può anche contenere una proposta,
peraltro revocabile, ma di regola essa è solo un INVITO AD OFFRIRE -> ATTO NON FORMALE DI
ADEMPIMENTO DI UN OBBLIGO DI COMUNICAZIONE delle condizioni fissate dallo stesso
concedente:
• In caso di risposta positiva, il contratto non si conclude automaticamente, ma potrà essere stipulato
in un secondo momento.
• Se la risposta è negativa, il concedente potrà vendere a terzi alle stesse condizioni.
In caso di vendita a terzi senza denuntiatio, il prelazionario avrà diritto al risarcimento dei danni da
inadempimento, senza poter invocare l’art. 2932.

FORMA:
Se quindi si nega correttamente che la prelazione sia un contratto preliminare, e quindi l’applicabilità
dell’art. 1351 (che richiede la forma per relationem), la forma del patto è libera così come è libero il
contenuto della denuntiatio.

TERMINE DI EFFICACIA:
Il rifiuto di contrarre da parte del prelazionario non consuma il diritto ad essere preferito, ove alla
denuntiatio non segua la vendita al terzo o se le condizioni di vendita risultino modificate. L’estinzione del
diritto, invece, consegue sicuramente alla scadenza del termine fissato dalle parti nel patto di prelazione.

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Ne deriva la necessità di distinzione tra TERMINE DI EFFICACIA DEL PATTO e TERMINE PER
L’ADESIONE ALLA DENUNTIATIO.
TERMINE DI EFFICACIA DEL PATTO TERMINE PER L’ADESIONE ALLA
DENUNTIATIO
Può essere omesso senza necessità di interventi Non può mai mancare, cosicchè, in difetto di
giudiziari dal momento che con il patto di prelazione fissazione da parte del promittente denunziante, esso
non si limita, ma piuttosto si disciplina la libera è fissato con riguardo alla natura dell’affare o agli usi.
disposizione del diritto, senza violare l’art. 1379 (che
pone limiti al divieto di alienazione): il promittente
resta infatti libero di disporre e di fissare le
condizioni dell’alienazione con l’unico limite della
scelta non libera della persona del contraente.

LA PRELAZIONE VOLONTARIA, a differenza di quella legale, non è opponibile ai terzi né suscettibile


di trascrizione. Ne deriva che il prelazionario ha il solo diritto al risarcimento del danno nei confronti del
terzo, se di mala fede. L’unica eccezione è costituita dalla prelazione che può essere prevista negli atti
costitutivi e statuti delle società di capitali in favore dei soci per la vendita delle azioni o di quote, ma
l’inefficacia relativa dell’atto di alienazione a terzi consegue in realtà all’opponibilità agli stessi dell’atto
costitutivo (dato il deposito presso il registro delle imprese).

5. IL CONTRATTO NORMATIVO
Tale contratto si ha nell’ipotesi in cui due soggetti raggiungano un accordo nel senso di fissare il contenuto
dei futuri contratti, che essi saranno peraltro liberi di concludere tra loro. Non si tratta dunque di contratto
preliminare con il quale le parti assumono un obbligo circa la conclusione di concludere un contratto con
contenuto già prefissato, ma di un fenomeno diverso che non tocca la libertà di concludere un contratto,
quanto piuttosto quella di fissare il contenuto. Si parla comunemente di contratto normativo, ma dovrebbe
perciò parlarsi più propriamente di ACCORDO NORMATIVO, a sottolineare che le parti non dispongono
dei propri interessi, come in caso di contratto, ma solo fissano la disciplina di futuri contratti.
L’accordo normativo può riguardare singole clausole o l’intero contenuto degli eventuali futuri contratti,
come nel caso del c.d. contratto tipo, con il quale le parti (di regola impresa e fornitori abituali) si
accordano una tantum sul contenuto dei ripetuti rapporti contrattuali sempre identici. A tale preventivo
accordo fanno poi seguito di volta in volta i singoli successivi accordi riferiti ai singoli contratti.
Nel caso in cui una parte si rifiuti di contrarre secondo il contenuto prefissato pattiziamente, la controparte
avrà diritto al mero risarcimento del danno, ma non potrà agire ex art. 2932 non trattandosi di un obbligo a
contrarre: non si tratta di un pactum de contrahendo, ma un PACTUM DE MODO CONTRAHENDI. Il
contratto normativo, dunque, non fa venire meno la libertà di contrarre ma, in tutto o in parte le trattative
per i successivi contratti, salvo quando mutano le condizioni di mercato, essendo in tal caso contrario a
buona fede pretendere l’esecuzione dell’accordo stesso senza rinegoziarne i contenuti.

6. LE IMPOSIZIONI LEGISLATIVE
Ci sono delle ipotesi in cui la legge interviene nel procedimento di formazione del consenso e in vario
modo. L’esempio più evidente è l’OBBLIGO A CONTRARRE previsto ad es. in materia di monopolio
legale (art. 2597) e di pubblici servizi di linea. È bene precisare che il rapporto non si costituisce ex lege
ma solo con la conclusione del contratto: non vi è dunque una sostituzione della legge alla volontà dei
privati, ma semplicemente una LIMITAZIONE DELLA LIBERTA’ CONTRATTUALE del singolo. Il
MONOPOLISTA LEGALE deve infatti:
• osservare la parità di trattamento, contraendo alle stesse condizioni nell’ambito della stessa
categoria di utenti
• accettare le richieste di contrattazione, compatibilmente con i propri ordinari mezzi, secondo le
condizioni generali stabilite nell’atto di concessione e rese note al pubblico.

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Ugualmente accade per l’esercente di pubblici servizi di linea. Altre ipotesi sono previste dalle leggi
speciali, quali l’assicurazione obbligatoria r.c.a. e le assunzioni obbligatorie.
In caso di RIFIUTO A CONTRARRE, il richiedente:
• Può agire ex art. 1218, non ex art. 2043, essendo in ambito contrattuale.
• Può agire ex art. 2932.
Secondo la giurisprudenza, però, l’ENEL potrebbe rifiutarsi di contrarre ove i costi da sopportare nel
singolo caso fossero eccessivi, dovendo tale ente operare secondo criteri di economicità. Il rifiuto potrebbe
anche conseguire al fatto che l’utente occupa abusivamente l’immobile sul quale l’ENEL è chiamato ad
operare.
Un problema più delicato investe il caso di rifiuto a contrarre al di fuori dell’ipotesi monopolistica. In
talune ipotesi esso è certamente illecito (Bianca): ad es. quando c’è DIPENDENZA ECONOMICA e se ne
abusa, o quando mira a BOICOTTARE UN CONCORRENTE, ipotesi che si inquadra nel più generale
contesto della CONCORRENZA SLEALE, o ancora quando il rifiuto è motivato da discriminazioni
razziali o politiche.

ALTRE IPOTESI DI IMPOSIZIONE LEGISLATIVA:


• OPZIONE
La legge qui interviene nel procedimento di formazione del contratto, ad es. nel caso di emissione di nuove
azioni da parte della società, dovendo esserne offerta la sottoscrizione ai soci, in proporzione alle azioni
possedute (art. 2441).
• PRELAZIONE
Numerose sono le ipotesi di PRELAZIONE LEGALE, ad es. il retratto successorio (art. 732), la prelazione
agraria in favore dei coltivatori diretti, quella urbana etc. La prelazione legale ha efficacia reale e quindi, a
differenza della prelazione volontaria, è opponibile all’acquirente. Da qui se ne deduce che, in caso di
omessa denuntiatio, l’acquirente acquisterà sì il bene perché il contratto è valido ed efficace, ma tale
acquisto viene meno nel caso in cui il prelazionario eserciti il suo diritto potestativo di RISCATTO, con
pagamento del prezzo dichiarato nell’atto. Insomma non vi è risoluzione del contratto con formazione di
un titolo di acquisto ex nunc in favore del riscattante o un nuovo trasferimento del bene dall’acquirente al
riscattante stesso, ma la sostituzione con effetto ex tunc di costui all’acquirente, sulla base della propria
dichiarazione unilaterale recettizia.
Il termine per esercitare tale diritto potestativo di riscatto è variabile (ad es. 6 mesi per la prelazione
urbana; fino a quando dura lo stato di comunione ereditaria per il retratto successorio; un anno per quella
agraria) e decorre (salvo il caso del retratto) dal momento in cui il contratto di compravendita è trascritto.
RISARCIMENTO:
Nel caso in cui il prelazionario non abbia esercitato tempestivamente il diritto di riscatto, perché il
comportamento del venditore e del terzo lo ha indotto a ritenere che non vi fosse stata vendita, egli ha
diritto al risarcimento del danno ex art. 2043.
DENUNTIATIO:
La denuntiatio in caso di prelazione urbana, non è una proposta contrattuale, né mera informativa volta ad
iniziare le trattative, ma ATTO DOVUTO DI INTERPELLO, vincolato nella forma e nel contenuto, volto
a mettere il conduttore in condizioni di esercitare il diritto di prelazione.
Inoltre, la denuntiatio deve indicare le condizioni che individuano la sostanza giuridico-economica del
contratto, compreso il prezzo. Anche il nome del terzo acquirente deve essere comunicato in caso di
prelazione dell’affittuario o del locatario, perché costui ha interesse a conoscerlo, in relazione all’eventuale
subingresso nel contratto.
RINUNZIA ALLA PRELAZIONE:
Il diritto di prelazione nasce DE IURE, quindi esiste già potenzialmente e può essere rinunciato, a
prescindere dalla notifica della denuntiatio, dal prelazionario, in forma libera. Secondo la giurisprudenza

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dovrebbe essere scritta quando il diritto rinunziato sarebbe rivolto al trasferimento della proprietà
immobiliare.

PRELAZIONE DELLO STATO:


Il d. lgs. 04/42 prevede che le parti debbano notificare al Ministero dei beni culturali la già intervenuta
compravendita del bene di interesse storico o artistico, la quale è sottoposta alla condicio iuris sospensiva
del mancato esercizio della prelazione entro il termine di 60 giorni. L’esercizio da parte dello Stato opera
come il riscatto e determina il passaggio allo Stato della proprietà del bene.

CAP. XLVII - IL REGOLAMENTO CONTRATTUALE


1. CONTENUTO ED OGGETTO
La nozione di oggetto è diventata ormai una questione più filosofica che giuridica. Il codice identifica:
• nella PRESTAZIONE (intesa come risultato dell’accordo) il TERMINE DI RIFERIMENTO
OGGETTIVO DEL CONTRATTO
• nel bene dovuto l’OGGETTO DELLA PRESTAZIONE.
Si parla anche di CONTENUTO CONTRATTUALE, che assorbe l’oggetto, come si desume dagli artt.
1322 e 1376 (che parlano rispettivamente di contenuto ed oggetto). Diverse ricostruzioni giungono a
ricomprendere in detta nozione il COMPLESSO DI TUTTI GLI ELEMENTI DEL NEGOZIO, in tal modo
favorendo quell’accostamento tra oggetto e causa che le teorie anticausaliste hanno operato al fine di
negare l’autonomia dell’elemento causale. Più in particola si identifica (SACCO) il contenuto con
l’insieme delle pattuizioni private, il “voluto”, cioè frutto di autoregolamentazione, in tal modo
respingendo nell’area degli effetti i vincoli derivanti da fonti eteronome. Ma tale impostazione non è
condivisibile perché sembra più producente aver riguardo al regolamento contrattuale, frutto dell’apporto
di TUTTE LE FONTI CHE CONCORRONO ALLA FORMAZIONE DELLA REGOLA
CONCRETAMENTE VINCOLANTE.

2. REQUISITI DELL’OGGETTO
L’oggetto, in ordine all’art. 1346, deve essere:
• Possibile
• Lecito
• Determinato o determinabile
L’IMPOSSIBILITA’ può essere:
• FISICA, valutata sul piano materiale (es. vendita di bene inesistente)

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• GIURIDICA, dipendente da una valutazione normativa (ma non di disfavore conseguente alla
violazione di divieti posti dall’ordinamento giuridico o dai principi del buon costume, ricadendosi
altrimenti nell’illiceità), quando:
1. un bene non è suscettibile di essere dedotto in contratto (es. vendita del possesso)
2. quando manca l’autorizzazione della P.A. alla destinazione d’uso del bene prevista in contratto
3. quando l’oggetto è INIDONEO a realizzare lo scopo perseguito (es. cessione di ramo d’azienda
privo di sufficiente autonomia).
4. in caso di INDIFFERENZA, cioè quando l’ordinamento ritiene determinati interessi, pur non
illeciti, insuscettibili di tutela giuridica.
È bene sottolineare che l’impossibilità giuridica spesso interferisce con il profilo dell’inadempimento
quando si discute se un dato oggetto sia IMPOSSIBILE ovvero VIZIATO. Ad es. si ritiene nullo il
contratto di vendita di bovini affetti da peste, mentre sembra più corretto ricomprendere l’ipotesi
nell’ambito del c.d. aliud pro alio, che non è sanzionato con la nullità (come nel caso di oggetto
impossibile) ma con la risoluzione.
Impossibilità dell’oggetto va riferita al momento della produzione degli effetti, per cui il contratto
sottoposto a condizione sospensiva o a termine è valido se la prestazione inizialmente impossibile diviene
possibile prima dell’avveramento della condizione o della scadenza del termine (art. 1347).

L’ILLICEITA’ deve essere riferita alla prestazione, cioè all’effetto immediato del contratto, quando il bene
non può, in base alla legge, all’ordine pubblico, al buon costume, far parte dello specifico contratto oppure
non può essere commercializzato. Essa, diversamente dalla possibilità, va valutata al momento in cui il
contratto è stipulato ed in base alla legge a quel momento vigente.

Si ha infine DETERMINATEZZA dell’oggetto anche quando esso non sia indicato con assoluta
precisione, purchè sia chiara la volontà delle parti quale risulta dal contratto. Diversamente si ha
DETERMINABILITA’ quando l’oggetto è individuabile in base a criteri oggettivi (ad es. calcoli
matematici) o quando le parti abbiano previsto il procedimento mediante il quale pervenire alla
determinazione.
N.B. -> se le parti stabiliscono in un contratto che uno degli elementi debba essere determinato d’accordo
tra loro in un momento successivo, tale elemento è determinabile e deve intendersi che i contraenti, per la
determinazione di esso, si siano rimessi al criterio dell’equo apprezzamento del giudice, purchè dal
contratto emergano, esplicitamente o implicitamente, i criteri per tale determinazione. Altrimenti il
successivo accordo è attività negoziale che perfeziona l’iter contrattuale e quindi non permette
surrogazioni giudiziali.
L’oggetto è determinato anche nel caso in cui le parti lo abbiano indicato per relationem, cioè operando un
rinvio ad una fonte esterna, come ad es., ad un altro contratto intercorso tra le stesse o tra diverse parti, un
giornale, una raccolta di listini.

PRESTAZIONE DI COSE FUTURE:


La prestazione di cosa futura può essere dedotta in contratto (salvo divieto di legge). Discussa è la natura
giuridica di tali contratti:
• Taluni ritengono che opererebbe una sorta di sospensione di efficacia conseguente ad una condicio
iuris oppure collegata al venire ad esistenza di un elemento costitutivo dell’efficacia stessa.
(SCOGNAMIGLIO)
• Altri ritengono che questi contratti siano a formazione progressiva, per cui il perfezionamento e
non la produzione di effetti dipenderebbe dal venire ad esistenza del bene.
Senonchè è chiaro che il contratto è perfetto ab initio, essendo presenti tutti gli elementi essenziali, ivi
compreso l’oggetto, che va identificato nella res sperata o in fieri. La non attualità del bene comporta

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semplicemente la nascita di un obbligo a carico della parte volto a rendere possibile o comunque a
facilitare il venire ad esistenza del bene stesso (LIPARI; ad es. vendita di cosa futura).

3. LA DETERMINAZIONE AD OPERA DEL TERZO


La prestazione dedotta nel contratto può essere determinata da un TERZO (c.d. ARBITRATORE), al quale
le parti deferiscono tale compito (art. 1349). L’incarico può riguardare qualsiasi elemento definito dalle
parti, purchè però sia stato GIA’ DELINEATO CON CHIAREZZA il tipo contrattuale. Se, nonostante
l’impegno assunto, le parti non procedono alla nomina, la determinazione della prestazione può essere
fatta dal giudice.
ARBITRATORE, secondo GAZZONI, è un PRESTATORE D’OPERA INTELLETTUALE, non un
mandatario il cui incarico altro non sarebbe se non una procura (che pretenderebbe la stessa forma scritta
del contratto). Questo perché egli svolge un’attività non solo nell’interesse ma anche nei confronti delle
parti, e non dei terzi, il che è incompatibile con lo schema del mandato.
Dubbia è invece la NATURA DELL’ATTO DI DETERMINAZIONE (c.d. ARBITRAGGIO). L’arbitratore,
determinando l’oggetto, regola interessi non propri ma altrui, avendo come punto di riferimento un
regolamento contrattuale già nato e a cui la persona resta del tutto estranea. Egli pertanto svolge un’attività
valutativa che necessita della mediazione del preventivo accordo dei contraenti. Si è quindi in presenza di
una dichiarazione di scienza o comunque di un atto non negoziale (BIANCA): non esiste quindi un
problema di forma e di capacità di agire, essendo sufficiente quella naturale.
Il terzo deve procedere alla determinazione:
• Con equo apprezzamento
• Avuto riguardo a tutte le circostanze obiettive
• Prescindendo da considerazioni in ordine alla posizione soggettiva delle parti
• Quindi applicando un giudizio di carattere tecnico, non di equità e discrezionale
Eccezione: può capitare che le parti stesse si rimettano concordemente al mero arbitrio del terzo, fermo
restando che anche in questo caso l’arbitratore deve operare diligentemente e imparzialmente.

IMPUGNAZIONE DELL’ARBITRAGGIO:
Il giudice, a seguito di verifica, può intervenire con SENTENZA DETERMINATIVA quando la
determinazione del terzo sia manifestamente iniqua o erronea ovvero, in caso di mero arbitrio, se la
decisione del terzo sia viziata da mala fede. L’intervento del giudice è anche previsto dall’art. 1349 co. 2°,
qualora il terzo non proceda alla determinazione, nel caso di equo apprezzamento; se invece il terzo
doveva procedere secondo il proprio arbitrio, le parti possono sostituirlo, ma in difetto di accordo il
contratto è NULLO.
N.B. -> l’arbitraggio non va confuso con l’arbitrato rituale previsto dagli artt. 806 ss. c.p.c., che termina
con una decisione analoga alla sentenza (c.d. LODO). Infatti gli arbitri risolvono una controversia insorta
tra le parti in ordine all’interpretazione o all’esecuzione di un contratto già definito in ogni aspetto.

4. LE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO


Art. 1341 -> “le condizioni generali di contratto predisposte unilateralmente da uno dei contraenti, sono
efficaci nei confronti dell’altro se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o le
avrebbe dovute conoscere usando l’ordinaria diligenza”. Quindi per clausole generali si intendono quelle
clausole che un soggetto predispone al fine di regolare in modo uniforme una serie indefinita di rapporti di
cui egli diverrà parte, in ragione dell’attività svolta che necessita di contrarre reiteratamente con riguardo
alla stessa materia. Evidentemente il proponente delle condizioni generali è di regola (non
necessariamente) un imprenditore, il quale ha interesse a mantenere uniforme la contrattazione con la
clientela o con i fornitori dell’impresa.

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Appare tuttavia arduo spiegare come il contraente non predisponente possa restare vincolato sul piano
contrattuale solo perché avrebbe potuto conoscere le clausole predisposte unilateralmente dall’altro. La
norma infatti costituisce un’evidente eccezione alla regola dettata dall’art. 1322 co. 1° in materia di libertà
di fissare il contenuto del contratto. Così la dottrina ha elaborato due teorie:
1. TEORIA NORMATIVA (Bessone): il predisponente ha, sul piano del rapporto di mercato, una
posizione di fatto di supremazia rispetto al non predisponente, legata in particolare alla qualità di
imprenditore. Tale qualità da un lato gli impone di procedere secondo criteri di uniformità,
dall’altro gli permette di imporre tale uniformità al cliente. In tal modo le condizioni generali sono
accostate ad una sorta di COMANDO GIURIDICO che tende a risolversi in una
CONSUETUDINE anche per il particolare significato e per la rinomanza sociale che essi
acquistano all’interno della cerchia della clientela, al punto che si parla al riguardo di FONTI DEL
DIRITTO EXTRA ORDINEM.
2. TEORIA NEGOZIALE (Bianca): in senso contrario è stato osservato che alla base del rapporto c’è
pur sempre un accordo delle parti. Si potrà parlare di ACCORDO TACITO ovvero di
CONSEGUENZA DELL’AUTORESPONSABILITA’ che impone al contraente di sincerarsi di
quanto egli sottoscrive. Più difficile sarà allora giustificare la vincolatività anche delle clausole non
richiamate.
• La dottrina meno recente spiega la vincolatività delle stesse grazie ad
un’INTERPRETAZIONE INTEGRATIVA DELLA VOLONTA’ IN BASE ALLA BUONA
FEDE, che conduce a ritenere inserito nel contenuto del contratto tutto ciò che il non
predisponente avrebbe potuto conoscere usando l’ordinaria diligenza. In tal modo però non
si tiene conto del fatto che un contratto può essere interpretato solo quando è completo e
cioè, nel caso di specie, solo una volta che le clausole possano considerarsi inserite. Si
confonde quindi il problema dell’inserzione con quello dell’interpretazione.
• Altra dottrina ritiene che il comportamento del non predisponente abbia valore di
DICHIARAZIONE TIPIZZATA, nel senso che la legge considera accettazione delle
clausole la sua dichiarazione contrattuale in presenza di un onere di diligenza posto a suo
carico dalla legge.

ONERE DI PUBBLICITA’:
Come si desume dal dettato normativo:
• L’onere del NON PREDISPONENTE riguarda la diligenza.
• L’onere di pubblicità del PREDISPONENTE, invece, non ha nulla a che vedere con la diligenza,
attenendo piuttosto alla configurabilità in termini giuridici della clausola, la quale, se non esternata,
è irrilevante e non già invalida o inopponibile
Senonchè lo stesso incontro dei consensi è discutibile, perché la determinazione del regolamento è (in
parte) realizzata al di fuori dell’accordo. Quanto detto ci permette anche di affermare che la TEORIA
NEGOZIALE non può essere accolta, se non con questa precisazione, perché non sempre l’elaborazione
privata della regola è frutto del libero dibattito delle parti. Di conseguenza non sempre si realizza quella
costante armonia tra voluto e realizzato, che, a detta della dottrina tradizionale, costituirebbe il centro
motore della negozialità.
Le condizioni generali non possono riguardare comunque il contenuto contrattuale essenziale in astratto,
cioè il c.d. CONTENUTO MINIMO, quello dal quale è desumibile la causa: questo contenuto infatti non
può che essere frutto di un accordo.
Infine, ai sensi dell’art. 1370, attesa l’unilateralità della predisposizione, le condizioni generali si
interpretano nel dubbio a favore del non predisponente.

5. IL CONTRATTO CONCLUSO MEDIANTE MODULI O FORMULARI


In caso di condizioni generali del contratto, parte del contratto è predisposta unilateralmente. Quando a
contrarre sono imprese che stipulano contratti sempre identici con una massa di clienti, il contenuto è

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disposto, sempre unilateralmente, mediante MODULI O FORMULARI prestampati, o anche mediante
documento informatico.
Non è peraltro esclusa una trattativa, infatti le clausole aggiunte prevalgono su quelle del modulo o
formulario, qualora siano incompatibili con esse, pur quando queste ultime non sono state cancellate.

6. LE CLAUSOLE VESSATORIE
Evidentemente il pericolo comune a condizioni generali e contratti per adesione è che, in assenza di
trattative, al non predisponente siano imposte clausole vessatorie. Al riguardo, se la disciplina di cui agli
artt. 1341 e 1342 è generale, diversificata è invece quella relativa a dette clausole, a seconda che
contraggano tra di loro soggetti di pari forza o meno. Si distingue così tra:
• Professionista -> persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che contrae nel quadro della sua
attività imprenditoriale o professionale
• Consumatore -> persona fisica, non giuridica, né impresa piccola o artigiana, che contrae anche per
scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta, dunque per
consumo privato

1) CONTRATTO TRA PROFESSIONISTI O TRA CONSUMATORI


Se il contratto è concluso tra professionisti o tra consumatori, cioè tra soggetti che si presumono di pari
forza, le clausole vessatorie contenute in condizioni generali o moduli o formulari devono essere
APPROVATE PER ISCRITTO. Sono tali quelle che:
• Stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità ovvero facoltà di
recedere dal contratto o di sospendere l’esecuzione
• Sanciscono, a carico del non predisponente, decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni
ovvero restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi (ad es. patto di non concorrenza).
• Stabiliscono la proroga tacita o la rinnovazione del contratto
• Deferiscono ad arbitri rituali la risoluzione di controversie ovvero stabiliscono deroghe alla
competenza territoriale dell’autorità giudiziaria, che è quella del foro del consumatore.
Tale elencazione è TASSATIVA, onde i contraenti non possono ampliarla, ma è pur sempre possibile
un’interpretazione estensiva. L’approvazione scritta del (solo) contraente non predisponente è richiesta AD
SUBSTANTIAM, deve essere specifica ma può anche essere cumulativa, come di regola avviene nel caso
in cui in calce al contratto predisposto unilateralmente siano elencate, dopo la firma di sottoscrizione di
entrambi i contraenti, le clausole a carattere vessatorio, seguite nuovamente dalla sottoscrizione per
approvazione.
NULLITA’ O INEFFICACIA:
• TESI SCOGNAMIGLIO -> La clausola vessatoria non approvata, se conoscibile, si inserirebbe sì
nel contratto, ma sarebbe nulla per difetto di forma ad substantiam, con applicazione dell’art. 1419
(nullità parziale) e possibile nullità dell’intero contratto o sua salvezza se si ritiene che l’art. 1419
co. 2° possa essere riferito anche al diritto dispositivo, con conseguente sostituzione della norma
derogata alla clausola vessatoria derogante.
• TESI MAJIELLO -> Si parla di nullità relativa, di cui potrebbe avvalersi solo il non predisponente
• TESI FERRI -> La clausola è inefficace, cioè non inserita, con salvezza, in ogni caso, del contratto
LIMITI:
L’approvazione scritta non è pretesa se la clausola vessatoria:
• è prevista in un regolamento approvato con decreto ministeriale

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• riproduce un uso normativo
• è frutto di specifiche trattative
• se il contratto ha la forma dell’atto pubblico, dovendo in tal caso il notaio accertare che esso sia
frutto della volontà di entrambi i contraenti.

2) CONTRATTO TRA PROFESSIONISTA E CONSUMATORE


Se invece un professionista e un consumatore concludono un contratto, costui, in quanto contraente più
debole, è fortemente tutelato. Si considerano infatti vessatorie le clausole che, pur non contrarie a buona
fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti
dal contratto (art. 33 d.lgs. 206/2005).
ACCERTAMENTO DELLA VESSATORIETA’-> il giudizio sulla vessatorietà è INDIVIDUALIZZANTE
nel senso che attiene a quel singolo contratto, caso per caso. Infatti, la vessatorietà va valutata tenuto conto
della natura del bene o del servizio, delle circostanze esistenti al momento della conclusione e
dell’insieme delle clausole del contratto, nonché di altro contratto collegato o da cui esso dipende. In tal
modo si pone la rilevanza dell’operazione economica.
La vessatorietà, peraltro, non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del
corrispettivo dei beni o servizi, purchè tali elementi siano individuati in modo chiaro.
NON SONO VESSATORIE LE CLAUSOLE che riproducono disposizioni di legge o convenzioni
internazionali o che sono state oggetto di trattativa individuali.

VESSATORIETA’ PRESUNTA IURIS TANTUM -> L’art. 33 n. 2 d.lgs. 206/05 elenca 20 clausole che si
presumono vessatorie, salvo prova dell’assenza di significativo equilibrio. Esse prevedono:
- IN FAVORE DEL PROFESSIONISTA:
1. limitazioni di responsabilità per morte o danni alla persona del consumatore o per obbligazioni
derivanti da contratti stipulati da propri mandatari;
2. facoltà di recedere dal contratto, anche trattenendo quanto versato dal consumatore e, se a tempo
indeterminato, senza ragionevole preavviso o giusta causa
3. modificare le clausole e le caratteristiche del prodotto
- IN DANNO DEL CONSUMATORE:
1. esclusioni o limitazioni di azioni e diritti in caso di inadempimento del professionista o
dell’opponibilità della compensazione o dell’eccezione di inadempimento
2. un’obbligazione per lui immediata a fronte di un’alienazione o assunzione di obblighi del
professionista condizionata sospensivamente alla volontà di costui
- un TERMINE ECCESSEVAMENTE ANTICIPATO per comunicare la disdetta del contratto ed evitarne
la proroga tacita
- la DETERMINAZIONE DEL PREZZO AL MOMENTO DELLA CONSEGNA O DELLA
PRESTAZIONE

NULLITA’ DI PROTEZIONE -> le clausole vessatorie sono NULLE, mentre il contratto rimane
comunque efficace (non si applica, dunque, l’art. 1419 co. 1°). La nullità è rilevabile d’ufficio dal giudice,
salvo opposizione del consumatore, nel cui interesse essa opera.
AZIONE INIBITORIA -> In via di tutela preventiva le associazioni dei consumatori e dei professionisti,
così come le camere di commercio possono convenire in giudizio il professionista che utilizza o
raccomanda condizioni generali di contratto e chiedere al giudice inibisca l’uso della clausole dichiarate
vessatorie. L’urgenza si configura in ragione della idoneità della clausola abusiva ad incidere in termini

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qualitativi sui diritti soggettivi fondamentali della persona o su beni primari, e non quindi in termini
quantitativi alla sua potenziale enorme diffusione.
PROPOSTA SCRITTA: Le clausole proposte in tutto o in parte al consumatore per iscritto devono essere
redatte in modo chiaro e comprensibile e si interpretano a favore di costui.

Qualcuno (PARDOLESI, ROPPO) ritiene che se il professionista utilizza condizioni generali varrebbe
anche l’art. 1341 co. 2°, cosicchè in difetto di doppia sottoscrizione non dovrebbe procedersi a valutare la
vessatorietà ex artt. 33 e 34 d.lgs. 206/2005. In realtà non si comprende come possa meritare l’inefficacia
una clausola che fosse in grado di superare il giudizio di vessatorietà, al quale si dovrà dunque sempre far
capo, con inapplicabilità dell’art. 1341.

7. LA SOSTITUZIONE AUTOMATICA DI CLAUSOLE


Le clausole, i prezzi dei beni o dei servizi imposti dalla legge sono DI DIRITTO INSERITI NEL
CONTRATTO, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti ai sensi dell’art. 1339. Tale
norma permette al legislatore di limitare l’autonomia privata, al fine di favorire il contraente più debole
ovvero quando è necessario favorire una data politica tariffaria. Si pensi all’es. del c.d. CALMIERE, che
ha la specifica funzione di evitare, in periodi in cui l’offerta è inferiore alla domanda, che la categoria dei
produttori possa prevaricare oltre il giusto e l’equo la categoria dei consumatori, imponendo prezzi
esorbitanti per merci di prima necessità. O ancora si pensi al presso imposto a fini sociali per taluni generi
di necessità quali i medicinali.
TECNICA DI INTERVENTO:
• Non è possibile la mera eliminazione di clausole nulle, senza sostituzione, perché allora varrebbe il
1° e non il 2° comma dell’art. 1419.
• L’art. 1339 non opera solamente in chiave sostitutiva, perché la clausola legale è inserita DE IURE
nel contratto, pur quando le parti non abbiano pattuito una clausola difforme. Ciò significa che non
necessariamente si assiste ad una duplice operazione: nullità della clausola pattizia per illiceità
derivante da contrarietà a norme imperative e successiva sostituzione della clausola nulla con
quella legale.
In ogni caso, anche se in presenza di quest’ultima più complessa operazione, non si può parlare di
CONVERSIONE, come la teoria di BETTI sosteneva. Infatti, è assente qualsiasi indagine da parte
dell’ordinamento circa la volontà dei contraenti di mantenere in vita il contratto così modificato ed è anzi
proprio questo il dato caratteristico dell’intervento della legge, la quale MANTIENE IN VITA IL
CONTRATTO PUR CONTRO LA VOLONTA’ DEL CONTRAENTE CONTROINTERESSATO.
Dunque, la tecnica normativa è semmai quella della CONSERVAZIONE, affidata al disposto dell’art. 1419
co. 2°, secondo cui la nullità delle singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole
nulle sono sostituite di diritto da norme imperative.
La dottrina più moderna spiega invece la norma o come volta a perseguire il presumibile interesse delle
parti o in chiave di pluralità delle fonti di regolamentazione del contratto (RODOTA’), secondo la
ricostruzione che appare preferibile, ovvero in chiave di esistenza di obblighi di comportamento che si
impongono ai privati già prima della conclusione del contratto e che, una volta restati inadempiuti,
comportano come sanzione la modifica dell’assetto pattizio ovvero, in caso di rifiuto di contrarre alle
condizioni di legge, una responsabilità analoga a quella precontrattuale prevista per l’ingiustificato recesso
dalle trattative (BARCELLONA). Tale ultima teoria sembra però non tenere conto della realtà contrattuale,
che pone un’alternativa: o il soggetto è obbligato a contrarre a date condizioni (c.d. obbligo legale a
contrarre) e allora non può parlarsi, in caso di rifiuto, di mera responsabilità precontrattuale oppure nessun
obbligo è ravvisabile e allora, salvo emulazione, non potrà vincolarsi la parte ad addivenire alla
contrattazione sotto pena di risarcimento.

Molte sono le NORME INDEROGABILI che riproducono lo schema della sostituzione, in particolare nel
campo dei PREZZI. Del resto l’art. 1339 fa riferimento alla legge, ma per legge deve intendersi norme

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aventi valore di legge sostanziale e quindi anche regolamenti. La legge può peraltro rinviare anche ad un
atto amministrativo.

8. CLAUSOLE D’USO
LE CLAUSOLE D’USO s’intendono inserite nel contratto, ai sensi dell’art. 1340, se non risulta che esse
non siano state volute dalle parti. L’art. 1340 fa riferimento ai c.d. USI CONTRATTUALI (o negoziali)
che si distinguono da quelli INTERPRETATIVI (art. 1368), da quelli INDIVIDUALI (che si formano solo
tra singoli contraenti, valendo sul piano interpretativo ex art. 1362) e da quelli NORMATIVI (ex art.
1374). L’uso contrattuale si forma in base alla diffusione di una certa pattuizione in una certa zona e con
riferimento a dati tipi contrattuali (c.d. prassi corrente), senza che debbano ricorrere tutti i requisiti che ex
art. 8 disp. prel. c.c. sono necessari al fine di configurare un uso normativo. Ma la QUALIFICAZIONE
dell’uso in questione non è priva di conseguenze a seconda della tesi prescelta:
TESI DELLA CONTRATTUALITA’ DELL’USO TESI DELLA NORMATIVITA’ DELL’USO
In favore della tesi della contrattualità si può RODOTA’ -> ritiene che anche gli usi previsti
osservare che solo attribuendo tale qualificazione dall’art. 1340 siano fonti del diritto, o comunque
all’uso previsto dall’art. 1340 si riesce a distinguerlo operino alla stessa stregua, perché volti alla
dall’uso di cui all’art. 1374 (certamente normativo), precostruzione del regolamento contrattuale.
di cui altrimenti costituirebbe un doppione. Sul piano
dei traffici, poi, sono proprio singole categorie di In tal senso, l’uso in questione ai sensi dell’art. 1340
operatori commerciali che tendono a creare usi si inserisce automaticamente dal contratto a
modellati sui singoli, ricorrenti rapporti piuttosto che prescindere dalla volontà di rinvio e dalla conoscenza
a recepire usi normativi, come tali validi erga omnes. che ne abbiano i contraenti.
Anche l’uso in formazione, dunque, deve poter
vincolare (sul piano contrattuale), salvo poi divenire
normativo una volta acquisito il carattere della Se l’uso ha carattere normativo, allora, la soluzione è
generalità. Esso si basa, quindi, su una volontà opposta, poiché ex artt. 1 e 8 disp. prel. c.c. la legge
presunta, che ammette la prova contraria prevale sempre sull’uso.
all’applicazione ed è esclusa in caso di ignoranza.

Se l’uso ha natura contrattuale, esso può derogare


anche a norme di legge dispositive e prevale su
quelle suppletive.

USO AZIENDALE: si situa a metà strada tra l’uso individuale e l’uso contrattuale. Esso si può formare
all’interno di una singola azienda, a seguito di un reiterato comportamento del datore di lavoro, purchè
spontaneo (non quindi, ad es. conforme ad obblighi giuridici vigenti). Esso si inserisce automaticamente
nei singoli contratti individuali di lavoro. Secondo altra tesi, l’uso non opererebbe ex art. 1340, ma farebbe
sorgere un obbligo unilaterale di carattere collettivo, che agirebbe nello stesso modo e con la stessa
efficacia di un contratto collettivo aziendale, sostituendo alle clausole contrattuali e collettive in vigore,
quelle più favorevoli dell’uso stesso.

Le clausole d’uso non vanno confuse con le c.d. CLAUSOLE DI STILE, che sono nei contratti sulla base
di formulari o di modelli predisposti di regola dall’avvocato o dal notaio. In tal caso non è ravvisabile una
effettiva volontà di vincolarsi, ma spetta comunque a chi a tale clausola intenda sottrarsi di dare la prova
circa la sua natura di mero stile.

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CAP. XLVIII - LA FORMA
1. FORMA LIBERA E FORMA VINCOLATA
A seconda delle tesi propugnate, la FORMA:
• è il veicolo mediante il quale la VOLONTA’ NEGOZIALE E’ MANIFESTATA
• è LA FIGURA ESTERIORE DELL’ATTO, che nella vita di relazione non è riconoscibile per altri
se non attraverso la forma stessa, creando un binomio indissolubile con il negozio.
In ogni caso negozio e forma sono concetti inscindibili, essendo la forma in effetti il modo con cui l’atto
umano si esteriorizza. Tale modo è, di regola, libero, potendo rivestire le forme della dichiarazione o del
comportamento concludente. Di fianco al limite di carattere naturale costituito dalla oggettiva
riconoscibilità, si pone però il LIMITE LEGALE, costituito dalla necessità di adottare talvolta la forma
scritta (scrittura privata o atto pubblico).
Dunque di massima la forma assolve alla funzione di richiamare l’attenzione dell’autore dell’atto sulla
portata giuridica e sulle conseguenze economiche che da esso discendono. Essa è altresì volta, al fine di
una maggior certezza delle contrattazioni, a rendere possibile la pubblicità dell’atto, specie quando si tratti
di diritti reali immobiliari. Non a caso sussiste una sostanziale coincidenza di previsione tra gli artt. 1350
e 2643. Del resto spesso è lo stesso legislatore a riferire esplicitamente la necessità della forma alla
pubblicità e non alla conclusione del contratto (ad es., nel caso di trasferimento di autoveicoli, che si
perfeziona anche oralmente ma pretende una dichiarazione scritta del venditore con firma autenticata ai
fini della trascrizione al P.R.A.). Tale fenomeno è particolarmente rilevante nel caso di società: infatti le
società di persone nascono da un accordo orale, ma l’atto costitutivo deve avere la forma dell’atto pubblico
per poter essere iscritto nel Registro delle imprese.
Altre volte, è collegata, non alla pubblicità ma all’attività di certificazione di un fatto storico già accaduto
(è il caso della verbalizzazione di adunanze di organi collegiali).
La forma, ancora, può anche assolvere alla funzione di rendere opponibile al terzo gli effetti dell’atto
concluso dalle parti. Ad es., la vendita di beni mobili con riserva di proprietà, sebbene valida tra le parti
pur se conclusa oralmente, non è opponibile ai creditori dell’acquirente se non risulta da atto scritto avente
data certa anteriore al pignoramento.
Infine, la forma può anche avere la funzione di dirimere le controversie tra terzi, come nel caso di pluralità
di cessioni di credito, ove prevale il creditore che per primo ha notificato al debitore la propria cessione ex
art. 1265.

2. LA FORMA AD SUBSTANTIAM
La legge talvolta prevede la forma scritta AD SUBSTANTIAM, cioè a pena di invalidità dell’atto. La
forma ad subastantiam è dunque quella che la legge IMPONE al fine di GIURIDICIZZARE l’operazione,
sottraendo così ai privati la libertà di scelta in materia. Solo in tal caso la forma è REQUISITO
GIURIDICO DELL’ATTO, ELEMENTO ESSENZIALE EX ART. 1325 N.4, con conseguente nullità in
caso di mancata osservanza.
La conseguenza è che i privati non possono procedere alla CONVALIDA del’atto che non osserva la
forma, per il divieto posto dall’art. 1423, ma solo rinnovarlo con efficacia ex nunc.

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Quanto alla RIPETIBILITA’ DELLA PRESTAZIONE in caso di nullità per vizio di forma, GAZZONI
ammette la ripetibilità. Infatti è da escludere che dal contratto nullo per vizio formale nasca una
obbligazione naturale, con conseguente soluti retentio in caso di spontanea esecuzione della prestazione,
perché essa sarebbe contra legem, come tale non protetta, onde è sempre possibile l’azione di ripetizione.
La giurisprudenza introduce poi, con contrasti interni:
1. qualche ATTENUAZIONE DI QUESTO RIGORE FORMALE, in sporadiche fattispecie
• Così, ad esempio, nel quadro della tesi della sanatoria si dà un’interpretazione ampia
dell’art. 799, ammettendo la conferma anche della donazione orale, senza nemmeno
pretendere la forma dell’atto pubblico o comunque quella scritta, potendo la conferma
discendere dall’esecuzione volontaria.
• Parimenti si ammette la validità del contratto definitivo osservante la forma scritta, pur se il
contratto preliminare sia stato concluso oralmente in violazione dell’art. 1351.
2. qualche ACCENTUAZIONE DI QUESTO RIGORE FORMALE, con un orientamento favorevole
ad una estensione delle norme dettate in materia di forma ad substantiam ad ipotesi non
espressamente previste, in forza dell’espressione “RISULTA” di cui all’art. 1325 n. 4
• In particolare, ciò accade in materia di negozi che risolvono, revocano o comunque
vengono ad incidere su diritti nati da un precedente contratto con forma scritta ad
substantiam, ovvero che ad esso si collegano (ad es. cessione del contratto).
Al contrario, è evidente la necessità di procedere caso per caso, non potendosi far coincidere le norme sulla
forma vincolata con quelle inderogabili e di ordine pubblico (Perlingieri). L’eccezionalità della previsione
della forma ad substantiam non può, invece, non condurre ad una interpretazione semmai restrittiva delle
singole norme, anche perché il limite formale si atteggia come un vero limite all’autonomia delle parti.
Qualcuno (IRTI) addirittura si spinge fino alla NEGAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA LIBERTA’ DI
FORMA, perché dall’art. 1325 n. 4 si desumerebbe l’esistenza di due diverse categorie di contratti:
1. una prima, a STRUTTURA DEBOLE, in cui la forma sarebbe assorbita dall’accordo. In questo
caso, in assenza di una forma legale, si aprirebbe uno spazio giuridicamente vuoto che potrebbe
essere riempito in via analogica, non essendo le norme sulla forma eccezionali, perché
regolerebbero non singoli casi, ma una categoria contrattuale.
2. Una seconda, a STRUTTURA FORTE, dove la forma sarebbe pretesa dalla legge.
GRASSO osserva che tale tesi si risolve in un artificio linguistico che può essere rovesciato, affermando
che l’art. 1325 contempla due ipotesi:
1. Quella che prevede quale requisito del contratto la forma, quando essa è prevista a pena di nullità
2. Quella che, non prevedendo tale requisito, implicitamente lo esclude in tutti gli altri casi, essendo
così la regola.
In verità, non può dirsi che la forma o è scritta o non sarebbe, perché è forma del negozio anche l’oralità o
il comportamento omissivo o commissivo. Quindi la soluzione più consona è quella di sostenere che la
FORMA SCRITTA HA CARATTERE ECCEZIONALE, in base all’art. 1350 n. 13 che parla di atti
“specialmente” indicati dalla legge. Ma si può anche ritenere, come PERLINGIERI, che al fine di stabilire
l’eccezionalità della forma debba aversi riguardo non già alle norme classificatorie quali sono gli artt. 1325
e 1350, quanto piuttosto alle singole norme che la forma prevedono, ricercandone la ratio, la funzione e la
natura degli interessi in tal modo protetti, in una prospettiva non categorica ma assiologia che attiene ai
valori.

CONTENUTO E FORMA:
Stranamente liberale è la giurisprudenza quando afferma che il consenso relativamente ad un certo
contenuto racchiuso nella stessa scrittura potrebbe essere manifestato anche con una dichiarazione non
esplicita, né specifica, come si ricaverebbe dalle norme sull’interpretazione. Tuttavia tale impostazione è
più che discutibile, in quanto si darebbe così vita ad una forma virtuale: tra volontà e scritto deve esservi
una rispondenza immediata e diretta se non altro per esigenze di certezza. Se invece, come nella tesi

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giurisprudenziale, si ricorresse ad es. l’art. 1362, si ammetterebbero aggiramenti della forma ad
substantiam.
Naturalmente è innanzitutto necessario che lo scritto esprima la volontà negoziale. Distinguiamo allora tra:

CONTENUTO EFFETTIVO CONTENUTO MINIMO


S’identifica con l’insieme delle pattuizioni Si rapporta dunque agli effetti tipici che le parti
concretamente concluse di volta in volta dai privati intendono produrre ed è quello che rivela l’intento di
in base al potere di autonomia, mediante aggiunta di conseguire il risultato corrispondente a quel tipo di
clausole particolari allo schema tipico previsto dalla effetto e quindi allo schema tipico dell’atto. Esso può
legge (schema che coincide con il contenuto desumersi aliunde. Es. in caso di compravendita il
minimo) prezzo deve essere indicato al solo fine di qualificare
come oneroso il trasferimento, ciò che incide
sull’individuazione del tipo contrattuale.
A maggior ragione non fanno parte del contenuto
minimo, e quindi non pretendono di necessità la
forma scritta, le clausole accessorie di carattere
esecutivo (es. luogo e tempo dell’adempimento).

Deve avvertirsi che tal distinzione ha valore esclusivamente dal punto di vista della disciplina della forma
perché, sul piano sostanziale, anche una clausola c.d. accidentale può essere in concreto essenziale. Essa
rileva quando si tratta di risolvere il problema dei LIMITI DELLA RELATIO NEI NEGOZI FORMALI.
Per relatio si intende il richiamo interno ad un contratto ad un dato esterno già esistente in rerum natura,
che si risolve in un’integrazione ab extra del contenuto del contratto stesso. Integrazione, peraltro,
originaria e non sopravvenuta (non paragonabile a quella ex art. 1374), che assicura la completezza del
regolamento contrattuale ab initio. In dottrina la relatio è ammessa entro certi limiti, dato che solo il
contenuto minimo deve risultare dal documento mentre quello ulteriore può anche essere fissato con
riguardo ad una fonte esterna. Dubbi possono nascere piuttosto quando la fonte esterna non consiste in un
altro accordo formale già raggiunto dalle parti ma in un contratto stipulato da terzi oppure in un accordo
tra le parti ma non risultante da documento. La dottrina risolve questo problema in CHIAVE
PROBATORIA osservando che, ferma restando la validità della relatio, se il contenuto de relato si è
inserito automaticamente, in virtù della relatio, nel contenuto documentato, dovrà sottostare alle
limitazioni probatorie previste dall’art. 2725 pur se proveniente da forma esterna e diversa dalla diretta
determinazione delle parti. Sarà quindi esclusa la prova per testi e quella presuntiva.

MODALITA’ DELLA SCRITTURA:


L’atto scritto può essere anche non redatto dalle parti, che devono però in ogni caso sottoscriverlo. Così
avviene non solo in caso di contratto concluso mediante moduli o formulari, ma anche in caso di atto
pubblico la cui redazione è opera del notaio, senza contare quanto avviene nella pratica commerciale,
almeno per i contratti di più rilevante portata economica e giuridica, il cui testo viene di regola predisposto
dai legali dei contraenti.
Non è valida la sottoscrizione mediante RIPRODUZIONE MECCANICA: in materia di azioni di società,
tuttavia, si fa salva l’ipotesi che l’originale sottoscritto da uno degli amministratori sia stato depositato
presso il Registro delle imprese.
Una particolare ipotesi è quella del c.d. BIANCOSEGNO: se le parti controvertono su una determinata
questione ed intendono raggiungere un accordo di carattere transattivo, possono deferire ad arbitri irrituali
il compito di comporre la lite. Essi fisseranno, dunque, il contenuto dell’accordo che sarà riprodotto in un
foglio consegnato loro, previamente sottoscritto, dalle parti stesse.
Non ha efficacia probatoria della scrittura privata il TELEGRAMMA, se esso non è stato sottoscritto in
originale. Invece è possibile la conclusione di contratti formali mediante TELEFAX, in quanto mezzo
idoneo per la trasmissione di copia della dichiarazione sottoscritta in originale.
3. LA FORMA AD PROBATIONEM

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Talvolta la legge pretende la forma scritta non per la validità del contratto, ma a fini probatori (ad es. patto
di non concorrenza). Non è perciò ammessa né la prova per testi, né per presunzioni, per cui residua solo la
possibilità della confessione e del giuramento.
Giorgianni esprime la sua tesi sulla forma ad probationem, affermando che la stessa è stata introdotta dal
legislatore al fine di introdurre alcuni limiti probatori e che nulla avrebbe quindi a che fare con la forma
vincolata che mira ad esteriorizzare la volontà o a rappresentare l’atto all’esterno.Tuttavia, come osserva
Sacco, non può negarsi che la forma ad probationem è anch’essa una forma vincolata al pari di quella ad
substantiam, con la particolarità di operare ESCLUSIVAMENTE all’interno del processo. La forma ad
probationem, quindi, è FORMA DELLA PROVA e non forma dell’atto, mentre quella ad substantiam
opera sul piano probatorio (ex art. 2725), ma innanzitutto su quello strutturale.

4. LA SOTTOSCRIZIONE
La sottoscrizione da parte dei contraenti assume CARATTERE ESSENZIALE nella stipulazione di un
contratto per iscritto (ex art. 2702). Essa svolge la duplice funzione di:
• INDIVIDUARE gli autori della scrittura (cioè le parti). Deve essere dunque idonea ad individuare
inequivocabilmente il soggetto.
• ATTESTARE circa l’assunzione degli impegni risultanti dal testo scritto. Deve essere dunque
autografa, mentre il testo contrattuale può anche non essere redatto a mano.
La sottoscrizione può essere apposta a stampatello o anche con nome e cognome non esatti o ancora con
uno pseudonimo, purchè in grado di individuare senza incertezze il sottoscrittore. Da qui è inammissibile il
c.d. crocesegno, pur in presenza di testimoni: in tal caso, come negli altri casi in cui il soggetto non sia in
grado di sottoscrivere, si dovrà ricorrere all’atto pubblico.
La sottoscrizione è il MOMENTO FINALE DELLA SEQUENZA PERFEZIONATIVA del contratto
formale, per cui la sua mancanza impedisce che l’accordo possa ritenersi raggiunto (se la forma scritta è
richiesta ad substantiam) ovvero possa essere provato (se è richiesta ad probationem).
La sottoscrizione non è peraltro parte del contenuto del contratto, ma ELEMENTO A SE’ STANTE di
carattere documentale, per cui sorge un quesito: la sottoscrizione deve necessariamente osservare le forme
pretese dalla legge per gli atti rigidamente formali? Ciò serve a stabilire se si possa sopperire ad una
mancata (o apocrifa) sottoscrizione di scrittura privata mediante produzione in giudizio della scrittura
stessa ad opera della parte che non l’ha sottoscritta. In effetti l’assenza di sottoscrizione impedisce la
conclusione del contratto, cosicchè il soggetto che produce in giudizio una copia del contratto non
sottoscritta da tutte le parti esibisce in sostanza una proposta contrattuale (ancora) NON ACCETTATA.
L’ulteriore quesito è se allora tale accettazione possa derivare, anziché dalla sottoscrizione, dalla
ESIBIZIONE. In realtà l’accettazione, in quanto atto prenegoziale, non ammette equipollenti in caso di
forma ad substantiam, per cui l’esibizione in giudizio collegata alla domanda di esecuzione potrà avere
valore solo confessorio con riguardo all’esistenza e al contenuto del contratto, ma non potrà dar vita ad un
titolo suscettibile di esecuzione.
La giurisprudenza, invece, ritiene che l’equipollenza possa essere ammessa, anche in caso di forma ad
probationem, se la parte che non ha sottoscritto chiede l’esecuzione. Questo perchè:
• le sottoscrizioni non devono necessariamente essere contestuali
• equivarrebbe a sottoscrizione l’inequivocabile manifestazione di volontà di avvalersi del negozio
documentato dalla scrittura incompleta.
• varrebbe la sottoscrizione della procura processuale rilasciata al difensore.
Sussistono però comunque dei LIMITI a tale equipollenza:
• l’esibizione deve avvenire nei confronti di chi ha sottoscritto, ad opera di chi già non lo ha fatto (o
meglio del suo difensore) e non di terzo estraneo alla stipulazione, pur se erede (in linea con l’art.
1330, che prevede che alla morte o alla sopravvenuta incapacità viene meno la facoltà di accettare
e la proposta caduca).

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• la produzione non vale accettazione quando la controparte abbia nel frattempo manifestato
inequivocabilmente la volontà di non eseguire il contratto, abbia cioè revocato il proprio consenso.
Infatti il contratto non sottoscritto da una parte equivale a proposta dell’altra, revocabile ex art.
1328.
• La morte o sopravvenuta incapacità, come già anticipato, caducano la proposta ex art. 1330.
La giurisprudenza ammette altresì un’EQUIPOLLENZA STRAGIUDIZIALE, cioè che un’accettazione
possa essere operata dalla parte che non ha sottoscritto il contratto ogniqualvolta costei manifesti anche
implicitamente il consenso, purchè tale manifestazione risulti da uno scritto indirizzato alla controparte che
ha sottoscritto. Anche in tal caso però operano i limiti della revoca, della morte e della sopravvenuta
incapacità della controparte.
Questi orientamenti giurisprudenziali, tuttavia, non considerano che l’accettazione deve intervenire nel
termine previsto dall’art. 1326 co. 2°, sicchè la produzione in giudizio sarebbe comunque tardiva. Inoltre
sembra più corretto fissare la conclusione del contratto al momento non dell’esibizione, ma della
STIPULAZIONE, quindi non ex nunc, ma ex TUNC.

5. IL DOCUMENTO INFORMATICO. LA FIRMA ELETTRONICA E DIGITALE


• Il documento informatico, disciplinato dal d.lgs. 82/2005, è la RAPPRESENTAZIONE
INFORMATICA DI ATTI, FATTI O DATI giuridicamente rilevanti (ad es. l’e-mail).
• La FIRMA ELETTRONICA è l’insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi
tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di autenticazione
informatica.
• La FIRMA ELETTRONICA QUALIFICATA è la firma elettronica ottenuta attraverso una procedura
informatica che garantisce la connessione univoca al firmatario e la sua univoca autenticazione
informatica, creata con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo.
• La FIRMA DIGITALE è un particolare tipo di firma elettronica qualificata, basata su un sistema di
chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare tramite la
chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente di rendere manifesta e di
verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico.
• I CERTIFICATI ELETTRONICI sono gli attestati elettronici che collegano i dati utilizzati per
verificare le firme elettroniche ai titolari e confermano l’identità informatica dei titolari stessi.
Il documento informatico cui è apposta una firma elettronica sul PIANO PROBATORIO è liberamente
valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza. Diversamente, il
documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata ha valore di scrittura privata.
L’apposizione ad un documento informatico di una firma elettronica qualificata basata su un certificato
elettronico revocato, scaduto o sospeso equivale a mancata sottoscrizione.

6. LE FORME VOLONTARIE
Nel caso in cui le parti abbiano convenuto per ISCRITTO di adottare una determinata forma per la
FUTURA CONCLUSIONE di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità e quindi
AD SUBSTANTIAM (art. 1352). In realtà si discute se tale norma ponga una vera e propria presunzione
iuris tantum di invalidità o detti una REGOLA DI INTERPRETAZIONE OGGETTIVA da utilizzarsi
subordinatamente alle regole di interpretazione soggettiva.
IL PATTO tra le parti riguardo alla forma scelta:
• Ha carattere configurativo e non dispositivo, in quanto fissa le regole che le parti stesse dovranno
osservare in materia di forma nella futura contrattazione, con cui disporranno dei propri interessi
• Si tratta perciò di un accordo ma non di un contratto in senso tecnico

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• Comportando un limite all’autonomia privata e alla libertà formale, deve rivestire la FORMA
SCRITTA.
I problemi sorgono circa le conseguenze dell’inosservanza della forma pattuita:
• La tesi più rigorosa parla di NULLITA’ rilevabile d’ufficio
• Altri parlano di INEFFICACIA (Genovese)
• Altri si chiedono se il contratto che non rispetta la forma volontaria sia davvero concluso e sia
quindi suscettibile di esecuzione oppure non giustifichi una ripetizione dell’indebito per difetto di
titolo attributivo (Scognamiglio)
Peraltro, in difetto di forma scritta, potrebbe comunque operare la conversione formale o, con estensione
dell’art. 1424, sostanziale, quando, anche tacitamente per facta concludentia, è provata la volontà di
concludere il contratto in forma diversa da quella pattuita. Del resto allo stesso risultato si può giungere
osservando che, pur trattandosi di nullità, non vi è violazione di norme inderogabili, atteso che la
fissazione della forma ad subastantiam è frutto di un accordo privato. Quindi, la nullità suddetta potrà
essere fatta valere solo dalla parte interessata, la quale potrebbe anche rinunziarvi.

7. LA RIPETIZIONE DEL CONTRATTO


L’art. 1352 non prevede l’ipotesi che le parti si vincolino alla futura ripetizione in altra forma del contratto
peraltro già concluso, come nel caso di un contratto di compravendita di bene immobile tramite scrittura
privata che debba essere ripetuto per atto pubblico o scrittura privata autenticata ai fini della trascrizione
(contratto che quindi ha già prodotto i suoi effetti). La ripetizione, si distingue dalla riproduzione, dalla
ricognizione e dalla rinnovazione:
RIPRODUZIONE RICOGNIZIONE RINNOVAZIONE
Le parti RIPRODUCONO Le parti operano un MERO L’art. 2720 accomuna sul piano
integralmente il testo di un ACCERTAMENTO dell’esistenza disciplinare l’atto di ricognizione e
contratto già concluso al fine di e del contenuto di un contratto, ad l’atto di rinnovazione, senza
sostituire il documento andato es. nel caso di ricognizione illustrarne la differenza.
smarrito o al fine di disporre di richiesta dal concedente enfiteutico Probabilmente si tratta della stessa
altre copie originali da poter nei confronti di chi si trova nel figura: la rinnovazione del
utilizzare, ad es., per la possesso del fondo, al fine di documento altro non è che una
registrazione del contratto. evitare il maturare dell’usucapione ricognizione.
da parte del possessore.
L’atto di riproduzione ha funzione Il termine “rinnovazione” è dunque
MERAMENTE PROBATORIA, L’atto di ricognizione ha quindi più propriamente utilizzato ad
ma non può che essere identico funzione MERAMENTE indicare una situazione del tutto
all’atto riprodotto, non potendo PROBATORIA, ma qui possono diversa rispetto alla ricognizione,
così sorgere un problema di sorgere talvolta problemi di che si verifica quando le parti hanno
difformità difformità, risolti dall’art. 2720 in posto in essere un contratto nullo ed
chiave di errore, dimostrabile con intendono rinnovarlo. In tal caso non
la produzione dell’originale. è configurabile un problema
probatorio o di possibile divergenza,
perché il contratto successivo di
rinnovazione sostituisce ad ogni
effetto quello precedente rinnovato,
che è privo di qualsivoglia efficacia.
Al contrario l’atto di ricognizione
non vale a sostituire l’atto originario
qualora esso sia stato fin dall’origine
invalido.
Si ha rinnovazione anche quando il
primo contratto sia valido ma venga
sostituito con efficacia ex nunc da
un contratto di contenuto identico.

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In tal caso in realtà si è più vicini
all’ipotesi di ripetizione
(Scognamiglio)
Ebbene, la RIPETIZIONE allora si distingue:
• dalla ricognizione, in quanto non ha funzione meramente probatoria.
• dalla rinnovazione, in quanto il contratto ripetuto è di per sé già valido ed efficace
Quanto alla NATURA GIURIDICA, non è possibile attribuire al negozio successivo il valore di
un’esecuzione del precedente, né di una mera integrazione formale, perché non si può dissociare il
contratto originario dalla sua forma, che non può quindi essere costituita dal contratto successivo. D’altra
parte, se il negozio successivo è identico al primo, non si vede come possa manifestarsi di nuovo un
identico consenso, perché appare inutile sul piano giuridico un negozio avente ad oggetto un rapporto già
costituito. In senso contrario, GRANELLI ha osservato che il negozio successivo non sarebbe inutile in
quanto costituirebbe, data l’attualità del consenso, un’ulteriore fonte del rapporto. Il fenomeno della
ripetizione, dunque, dimostrerebbe la possibilità di ipotizzare una pluralità di fonti contrattuali equivalenti,
con la conseguenza che uno stesso rapporto potrebbe anche avere titolo in più manifestazioni di consenso
(BIANCA). Tuttavia questa ricostruzione non spiega quale sia il senso economico dell’operazione
realizzata dai privati e soprattutto quale possa esserne la giustificazione causale. In verità sembra doversi
distinguere a seconda delle situazioni, perché talune ipotesi di apparente ripetizione racchiudono in sé una
giustificazione diversa. Così i contraenti possono ripetere:
• per rimuovere dubbi ed incertezze, e si sarà allora in presenza di un negozio di accertamento
• per interpretare, e si sarà allora in presenza di un’interpretazione autentica
• per superare il vizio che comporta l’annullabilità del primo contratto, e si sarà allora in presenza di
una convalida ex art. 1444.
Al di fuori di questi casi si pone un’alternativa secondo la quale i contraenti intendono:
• operare una rinnovazione del rapporto. Ciò avviene ad es. quando essi, al fine di evitare ogni
discussione sul potere di rappresentanza e sulla procura, stipulano di nuovo, ma questa volta
personalmente, un contratto già precedentemente concluso tramite propri rappresentanti. Il secondo
contratto estinguerà allora il primo e si sostituirà ad esso con effetto ex nunc.
• mantenerlo in vita, ma rendendo opponibile ai terzi il contratto (è questo il caso più ricorrente).
Così avviene ad es. quando le parti concludono per scrittura privata un contratto soggetto a
trascrizione, obbligandosi a ripeterlo per atto pubblico al fine, appunto, di renderlo opponibile ai
terzi. Il successivo contratto notarile avrà quindi valore di autenticazione della precedente scrittura
privata e non autonomo valore negoziale, cosicchè oggetto della trascrizione sarà la scrittura
privata stessa.
Pertanto, se una delle parti si rifiuta di stipulare il successivo atto pubblico ripetitivo, la parte adempiente
non potrà invocare l’art. 2932 come se l’obbligo di futura documentazione desse vita ad un preliminare,
ricollegandosi la definitività solo alla precostituzione del mezzo di prova pattuito (cioè la forma dell’atto
pubblico). La parte dunque dovrà agire in giudizio per l’accertamento dell’autenticità delle sottoscrizioni.
L’azione è IMPRESCRITTIBILE perché di accertamento e non perché (qualora si tratti di vendita, che è il
caso paradigmatico) atto di esercizio di una facoltà del diritto di proprietà già acquisito per scrittura
privata, come ritiene la giurisprudenza.

CAP. XLIX - GLI ELEMENTI ACCIDENTALI


1. L’ACCIDENTALITA’
La legge fissa in modo inderogabile gli elementi essenziali del contratto (art. 1325), a pena di nullità (ex
art. 1418 co. 2°). Non può infatti nascere un valido contratto se:
• Non è stato raggiunto un accordo tra le parti
• Lo spostamento patrimoniale non è giustificato sul piano causale

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• La contrattazione non ha un termine di riferimento oggettivo
• Non è stata rispettata la forma richiesta ad substantiam
L’oggetto del contratto, inteso come CONTENUTO, come regolamento contrattuale, deve dunque sempre
esistere, ma non sempre esso è disciplinato solo dalla legge. L’art. 1322 attribuisce ai contraenti il potere di
determinare il contenuto, nei limiti della legge, cioè nel rispetto di norme imperative, ordine pubblico e
buon costume. Tale potere può spaziare fino a dar vita a contratti ATIPICI, che si configurano anche
quando le clausole aggiunte dai contraenti allo schema tipico sono così incidenti da rompere l’elasticità del
tipo. Altre volte, invece, l’autonomia privata arricchisce il tipo entro i limiti della sua elasticità
In tutti questi casi comunque il contenuto del contratto è determinato dall’autonomia della parti in
concreto, nel senso che la CLAUSOLA PATTIZIA può divenire ESSENZIALE, nei limiti in cui sia
condizionante la volontà dei contraenti. La distinzione tra CLAUSOLE ESSENZIALI E CLAUSOLE
ACCIDENTALI non si identifica con quella tra CONTENUTO LEGALE e CONTENUTO AUTONOMO
del contratto, perché l’essenzialità può anche derivare da quest’ultima fonte. Dunque è fondamentale
capire che l’accidentalità è sempre tale solo in ASTRATTO, cioè nel confronto con il TIPO LEGALE, ma
non in ogni caso in concreto, se riferita all’effettiva volontà dei privati.

NATURALIA NEGOTII:
Il legislatore regolando il tipo legale spesso prevede anche una disciplina ACCESSORIA, in quanto non
imperativa, ma DISPOSITIVA (c.d. ELEMENTI NATURALI ovvero NATURALIA NEGOTII). Il
contenuto precettivo di tali norme diviene parte del contratto solo se i contraenti non manifestano un
intento derogatorio. Pertanto, anche a livello di fonte legale, come con riguardo alla fonte autonoma, vi è
differenza tra:
• CONTENUTO ESSENZIALE, quello che attiene al profilo tipologico ed è disciplinato da norme
inderogabili, che deve essere presente in ogni contrattazione modellata su un dato tipo
• CONTENUTO ACCIDENTALE, presente solo fino a diversa volontà, manifestata in concreto dai
privati (ad es. vizi della cosa e garanzia per l’evizione con riguardo alla compravendita). L’esempio
fatto riguarda una disciplina dettata per quel singolo tipo contrattuale, ma il legislatore disciplina
anche talune clausole accessorie di portata tendenzialmente generale: si tratta della condizione, del
termine e dell’onere o modus.
CONDIZIONE, TERMINE E ONERE
Abbiamo detto “tendenzialmente” perché vi sono eccezioni di volta in volta conseguenti alla particolare
natura dell’atto. Come l’onere non può essere apposto a tutti i negozi (ne sono esclusi quelli a titolo
oneroso) così la condizione e il termine non possono essere apposti ai c.d. NEGOZI PURI, anche detti
ACTUS LEGITIMI, quali, ad es., l’atto di adozione o il riconoscimento del figlio nato fuori dal
matrimonio. Altri atti tollerano la condizione ma non il termine (ad es. l’istituzione ereditaria, per il
principio “semel heres, semper heres”).
Condizione e termine sono clausole accidentali solo in astratto, nel senso che possono indifferentemente
essere o non essere inserite in un contratto, ma una volta pattuite esse divengono ESSENZIALI, sempre
che non siano state apposte nell’interesse esclusivo di un solo contraente, perché in tal caso di esse potrà
avvalersi solo costui, con possibile rinuncia: è questo il caso della c.d. condizione unilaterale e del termine
essenziale per una delle parti.
2. LA CONDIZIONE
Con l’apposizione di una condizione è possibile dare rilevanza ai motivi, se gli effetti di un contratto sono
voluti, SOLO SE o FINO A QUANDO un certo fatto si verifichi. La condizione è infatti un avvenimento
futuro e oggettivamente incerto, dal quale le parti fanno dipendere l’efficacia o la risoluzione del contratto
(art. 1353). Essa può configurarsi come:
• SOSPENSIVA, ed allora il contratto produrrà effetti solo se essa si avvererà
• RISOLUTIVA, ed allora gli effetti del contratto verranno automaticamente meno qualora la
condizione stessa si avveri

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Es.: una casa può essere acquistata da un candidato ad un concorso in vista di un trasferimento di sede in
caso di vittoria. Può allora apporsi:
• Una condizione sospensiva, in base alla quale gli effetti del contratto di compravendita si
produrranno solamente in caso di vittoria del concorso
• Una condizione risolutiva, in base alla quale gli effetti del contratto verranno meno in caso di
mancata vittoria del concorso.
In entrambi i casi il contratto si perfeziona immediatamente ma:
• In caso di CONDIZIONE SOSPENSIVA essa è inefficace fin quando la condizione non si avveri.
• In caso di CONDIZIONE RISOLUTIVA produce i suoi effetti immediatamente ma essi verranno
meno se la condizione si avvererà.
Comunque gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il
contratto, salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o della
risoluzione debbano essere riportati ad un momento diverso (art. 1360 co. 1°). La retroattività ha carattere
REALE perché è opponibile ERGA OMNES e non solo inter partes. Non sono ad es., dunque, fatti salvi
gli acquisti che terzi abbiano fatto medio tempore.
LIMITI:
• L’art. 1361 limita la retroattività disponendo che l’avveramento della condizione, in ogni caso, non
pregiudica la validità degli ATTI DI AMMINISTRAZIONE compiuti dalla parte a cui, in
pendenza della condizione stessa, spettava l’esercizio del diritto (ad es. in caso di vendita,
l’alienante sotto condizione sospensiva o l’acquirente sotto condizione risolutiva). Inoltre, salvo
diverse disposizioni di legge o diversa pattuizione, i frutti percepiti sono dovuti dal giorno
dell’avveramento
• L’art. 1360 co. 2° dispone che se la condizione risolutiva è apposta ad un contratto ad esecuzione
continuata o periodica, l’avveramento di essa, in mancanza di patto contrario, non ha effetti
riguardo alle prestazione già eseguite.

CONDIZIONE E TERMINE
L’avvenimento dedotto in condizione deve essere FUTURO ED INCERTO. Proprio l’incertezza distingue
la condizione dal TERMINE, che è invece collegato ad un evento certo anche quando incerto è il momento
in cui esso si produrrà (ad es. la morte). Si distinguono allora quattro ipotesi:
• Incertus an e incertus quando, nel qual caso si avrà CONDIZIONE, attesa l’incertezza
• Incertus an e certus quando, nel qual caso si avrà CONDIZIONE, attesa l’incertezza
• Certus an e incertus quando, nel qual caso si avrà TERMINE
• Certus an e certus quando, nel qual caso si avrà TERMINE.
Comunque è da sottolineare che condizione e termine non sono necessariamente alternativi, perché un
termine può essere apposto alla condizione.

CONDICIO IURIS:
La condizione può essere:
• VOLONTARIA, se apposta dalle parti
• LEGALE, ad es. nel caso di concessioni di autorizzazioni o licenze.
Nell’ambito della c.d. CONDICIO IURIS si tende a ricomprendere situazioni ed eventi eterogenei. Deve
escludersi che costituisca CONDICIO IURIS ogni evento da cui dipende non già l’EFFICACIA
DELL’ATTO, ma il suo STESSO PERFEZIONARSI. In questo caso, infatti, si sarebbe in presenza di una
fattispecie a formazione progressiva o di una fattispecie invalida. Così, ad es., si discute se la nascita

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costituisca un coelemento della fattispecie nelle attribuzioni operate in favore del concepito (come sembra
più probabile) ovvero una condicio iuris il cui mancato avveramento opera in via sospensiva o risolutiva.

CONDIZIONE POTESTATIVA, CAUSALE, MISTA


Sul piano del fatto dedotto in condizione, bisogna distinguere a seconda che l’evento dipenda o meno dalla
volontà del contraente:
CONDIZIONE POTESTATIVA CONDIZIONE CASUALE CONDIZIONE MISTA
In tal caso l’evento DIPENDE In tal caso l’evento NON In tal caso, partecipano entrambi i
dalla volontà del contraente. DIPENDE dalla volontà del caratteri.
contraente.
Es. il contratto di locazione di una Es. donazione condizionata alla
casa al mare è condizionato al Es. il contratto è condizionato vittoria di un concorso
fatto che il locatario decida di all’arrivo della nave dall’Asia
annullare la vacanza per impegni
di lavoro

Dalla CONDIZIONE POTESTATIVA bisogna distinguere poi la MERAMENTE POTESTATIVA, regolata


dall’art. 1355, ai sensi del quale è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata
ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla MERA VOLONTA’ DELL’ALIENANTE o da
quella DEL DEBITORE. La ratio della norma è chiara: non può ritenersi SERIAMENTE VINCOLANTE
un contratto la cui efficacia dipende dal MERO ARBITRIO di una parte, per carenza di animus obligandi,
che presuppone irreversibilità e definitività. Nella condizione potestativa, al contrario, l’avveramento
dipende sì da un comportamento della parte, la quale però è spinta ad agire sulla base di motivi oggettivi,
che rappresentano un GIUSTIFICATO INTERESSE e non un mero capriccio.
Si discute invece circa la validità della CONDIZIONE MERAMENTE POTESTATIVA RISOLUTIVA
atteso che l’art. 1355 prevede espressamente la sola condizione sospensiva:
• In senso favorevole si sottolinea che si tratta di una facoltà di recesso ex art. 1373 ovvero di un
mutuo dissenso ex art. 1372 concordato tra le parti ma la cui concreta operatività è rimessa
all’iniziativa di una sola di esse.
• In senso contrario si sottolineano le diversità di disciplina tra la condizione, che è retroattiva, e il
recesso, che può essere esercitato finchè il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione
(art. 1373). Solo per i contratti ad esecuzione continuata o periodica, per i quali non sussiste tale
limite (art. 1373 co. 2°), potrebbe dunque ravvisarsi una certa analogia, attesa l’irretroattività della
condizione in tale ipotesi. Quanto al mutuo dissenso, poi, è evidente la diversità ontologica, atteso
che l’accordo in tal caso deve essere raggiunto successivamente alla stipulazione mentre la
condizione è parte del contenuto del contratto.

CONDIZIONE ILLECITA O IMPOSSIBILE:


L’art. 1354 disciplina la condizione illecita o impossibile AB ORIGINE.
• CONDIZIONE ILLECITA -> rende nullo il contratto a cui è apposta
• CONDIZIONE IMPOSSIBILE AB ORIGINE -> rende nullo il contratto se sospensiva, mentre se
risolutiva si considera non apposta.
• L’IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA rispetto alla conclusione si risolve in ogni caso in un
mancato avveramento
• LA POSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA della condizione sospensiva rende valido il contratto

CONDIZIONE UNILATERALE

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Può accadere che la condizione sia apposta nell’interesse di una sola parte: in tal caso non sussiste la
necessità di un’espressa pattuizione, potendosi desumere l’unilateralità anche in via interpretativa
dell’assetto contrattuale. Secondo l’opinione dominante, tale condizione è RINUNZIABILE
dall’interessato in ogni momento, senza formalità, producendo così il contratto, divenuto puro, i propri
effetti ex tunc. Senonchè è impossibile ipotizzare una rinunzia successiva al non avverarsi o all’avverarsi
della condizione, rispettivamente sospensiva o risolutiva, perché la volontà non può disporre dei fatti
giuridici che causano l’inefficacia definitiva del contratto. Al massimo, la rinunzia potrebbe operare come
RINNOVAZIONE (UNILATERALE) del contratto, con efficacia ex nunc. Durante la pendenza, invece,
essa non opera come modificazione unilaterale del contratto, con efficacia ex nunc, ma come fatto
potestativo che fa avverare la condizione sospensiva o impedisce che si avveri quella risolutiva.

ADEMPIMENTO
Se le parti, IN PENDENZA DELLA CONDIZIONE SOSPENSIVA, adempiono le prestazioni, la
condizione, a prescindere da una volontà modificatrice delle parti, è PRIVATA DELLA SUA EFFICACIA,
onde ciò che è stato prestato non è ripetibile ove essa poi non si avveri.
PENDENZA
Durante il periodo di pendenza della condizione valgono talune regole dettate dagli artt. 1356 ss. Ex art.
1356, in pendenza della condizione sospensiva, l’acquirente di un diritto può compiere atti conservativi. In
caso di condizione risolutiva, lo stesso potere spetta all’alienante a fronte al diritto dell’acquirente di
esercitare il diritto. Le parti si trovano quindi in una situazione di ASPETTATIVA, fonte di effetti
preliminari che secondo taluni discendono direttamente dalla legge, secondo altri dalla stessa volontà delle
parti (Bianca). La situazione di aspettativa di diritto è disponibile sia INTER VIVOS che MORTIS
CAUSA, cosicchè chi acquista subentrerà nel rapporto condizionato.
Gli atti conservativi hanno riguardo non solo alla conservazione materiale e giuridica dell’oggetto della
prestazione ma anche alla conservazione delle condizioni che rendono possibile l’adempimento. Si può
così agire con il sequestro conservativo, con l’azione per l’apposizione di sigilli, con l’intervento nelle
procedure esecutive a carico della controparte, con l’azione revocatoria, con l’azione surrogatoria.
Ex art. 1358, chi si è obbligato o ha alienato un diritto sotto condizione sospensiva ovvero lo ha acquistato
sotto condizione risolutiva deve, pendente la condizione, comportarsi secondo BUONA FEDE per
conservare integre le ragioni dell’altra parte. Si tratta in effetti di una applicazione della regola dettata
dall’art. 1375, che comporta l’immediato risarcimento del danno ex contractu quando il contraente non
collabora con atti positivi volti a favorire l’avverarsi ovvero compie atti che possono incidere
negativamente sul futuro corretto adempimento della prestazione.
L’art. 1359 prevede invece la c.d. FINZIONE DI AVVERAMENTO DELLA CONDIZIONE,
ogniqualvolta la condizione sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva un interesse contrario, e
non già concorrente, all’avveramento stesso: si determina così, sul piano giuridico, la stessa situazione che
si sarebbe determinata in seguito all’avveramento. Per l’imputabilità è sufficiente la COLPA ma deve
essersi trattato di comportamenti positivi, salvo che l’inerzia abbia violato precisi obblighi di agire imposti
dal contratto o dalla legge (compresa la buona fede). La norma non è applicabile, per analogia, al caso
inverso, cioè di condizione che si avvera per fatto imputabile alla parte interessata, né in caso di condicio
iuris.

CONDIZIONE DI INADEMPIMENTO:
La condizione riguarda fatti esterni e quindi estranei al contratto. L’adempimento delle prestazioni (es.
pagamento del prezzo della vendita) non potrebbe pertanto essere dedotto in condizione. Potrebbe però
obiettarsi che se non può condizionarsi la nascita dell’obbligo, può condizionarsi il suo adempimento, che
è già di per sé fatto futuro e incerto. La soluzione negativa è però preferibile, almeno per la condizione
(potestativa) risolutiva di adempimento, la quale annulla la disciplina della risoluzione e del conseguente
risarcimento del danno.

TRASCRIZIONE

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Se il contratto è soggetto a trascrizione, l’esistenza della condizione va menzionata nella relativa nota (art.
2659). GABRIELLI ha osservato che, in difetto, il terzo subacquirente può opporre il proprio acquisto
all’alienante ove si verificasse la condizione risolutiva o non si verificasse quella sospensiva. Insomma la
MENZIONE svolgerebbe la stessa funzione della trascrizione. Secondo altra dottrina (NICOLO’) il terzo
subacquirente avrebbe solo titolo per pretendere il risarcimento dei danni, ciò che appare più corretto
atteso che non si può invocare l’art. 2644 al di fuori delle ipotesi tassativamente previste, tra le quali non
rientra quelle in questione.
Se il contratto diviene definitivamente inefficace per avveramento della condizione risolutiva, deve
procedersi ad annotazione a margine della trascrizione ai fini della continuità. Se, viceversa, il contratto
diviene definitivamente efficace, l’avveramento della condizione sospensiva o il mancato avveramento di
quella risolutiva va reso pubblico mediante cancellazione della menzione.

3. LA PRESUPPOSIZIONE
La presupposizione ricorre quando una determinata situazione, di fatto o di diritto, di carattere obiettivo
(cioè il cui venir meno o il cui verificarsi sia del tutto indipendente dalla volontà dei contraenti e non
costituisca l’oggetto di una loro specifica obbligazione), possa, pur in mancanza di uno specifico
riferimento nelle clausole contrattuali, ritenersi tenuta presente dai contraenti stessi nella formazione del
loro consenso come presupposto comune avente valore determinante ai fini del permanere del vincolo
contrattuale.
La presupposizione assume rilevanza quando la detta situazione, passata o presente (ben nota ai contraenti)
ovvero futura (ma ritenuta di certa realizzazione), venga rispettivamente meno o non si realizzi in corso di
rapporto, per fatto non imputabile alle parti. Es. contratto di locazione di un balcone per assistere ad uno
spettacolo, per esempio pirotecnico, che poi non si tiene più. Lo spettacolo funge da EVENTO
CONDIZIONANTE LA PATTUIZIONE, avendo le parti consapevolmente concluso il contratto in vista di
quell’evento.
Si ritiene che il veicolo normativo attraverso il quello dare rilevanza alla presupposizione vada ravvisato
nell’art. 1374 (“Integrazione del contratto”) o, più direttamente, nell’art. 1467 (“Contratto con prestazioni
corrispettive”). La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta è accordata, infatti, nei contratti a
prestazione continuata o periodica o ad esecuzione differita, per il verificarsi di avvenimenti straordinari o
imprevedibili, dovendosi così ritenere presente in ogni contratto la clausola (legale) REBUS SIC
STANTIBUS. In base a questa clausola, l'efficacia del contratto per il futuro è subordinata al fatto che le
posizioni contrattuali di partenza non si modifichino (si pensi alla svalutazione monetaria che incide sul
prezzo). Il venir meno o il non verificarsi del fatto presupposto sposta allora gli equilibri contrattuali e,
sconvolgendo l’economia del negozio, determina una distribuzione del rischio contrattuale difforme da
quella prevista e voluta dalle parti, con conseguente possibilità di risolvere il rapporto.
Se la situazione presupposta, passata o presente, già difetta al momento della conclusione del contratto
(c.d. FALSA PRESUPPOSIZIONE), potrebbe sostenersi la presenza di ERRORE COMUNE SUI
MOTIVI, di per sé irrilevante. In termini di causa in concreto, sussiste invece un vizio genetico che
comporta NULLITA' ex art. 1418.

4. IL TERMINE
Le parti possono fissare un termine:
• INIZIALE, a far tempo dal quale si produrranno gli effetti del contratto.
• FINALE, fino al quale si produrranno gli effetti del contratto.
Nel caso particolare di vendita a termine iniziale si assiste ad una scissione, con efficacia erga omnes, tra
ESERCIZIO ed APPARTENENZA DEL DIRITTO. L'alienante perde infatti immediatamente la proprietà,
sostituita dalla nascita di una situazione a carattere reale, assimilabile a quella di un diritto su cosa altri AD
TEMPUS.

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Il termine di efficacia va tenuto distinto dal TERMINE D'ADEMPIMENTO, che attiene al momento
esecutivo (ex art. 1183). In ambito di trascrizione, se il contratto è soggetto a trascrizione, il termine deve
essere menzionato nella relativa NOTA (ex art. 2659). La menzione, viceversa, va cancellata quando il
termine (solo se) iniziale è SCADUTO.

5. IL MODUS
Anche del modus (od onere) il legislatore non ha dettato una disciplina organica. Le uniche norme
presenti per il modus si rinvengono infatti in materia di DONAZIONE e di TESTAMENTO, non avendo
neanche in questo caso il legislatore dettato una disciplina organica.
Il modus è un ulteriore ELEMENTO ACCIDENTALE, a fianco della condizione e del termine, purché il
contratto sia A TITOLO GRATUITO. Per modus s’intende infatti una disposizione accessoria del
negozio giuridico gratuito che impone un'obbligazione al destinatario della liberalità (onerato): ad
es. l'obbligazione di destinare una parte dell'immobile donato a ricovero per i poveri. In questo
modo il contratto modale realizza un interesse patrimoniale o patrimonialmente valutabile del soggetto che
attribuisce all'altro a titolo gratuito, in ciò distinguendosi dalla DONAZIONE MODALE, qualificata da un
interesse non patrimoniale del donante.
Il MODUS IMPOSSIBILE o ILLECITO si considera come non apposto, salvo che abbia costituito l'unico
motivo determinante, perché allora il contratto è NULLO. L’inadempimento al modus è causa di
risarcimento del danno e anche di risoluzione del contratto, ove prevista espressamente.
Quanto al CONTENUTO, così come per la donazione e per il testamento, il modus può consistere:
• nel compiere un'azione o un'omissione in favore dell'altro contraente o di un terzo
• nell’erogare il vantaggio patrimoniale
• nel destinare ad un dato scopo il bene ricevuto

Il modus si distingue dalla condizione perché non incide sull'efficacia del negozio cui accede. Pertanto la
condizione rende incerta l'efficacia del contratto, ma non obbliga; al contrario il modus obbliga ma non
modifica l'efficacia del contratto, cosicché la prestazione principale deve essere eseguita a prescindere
dall'adempimento dell'obbligo modale.

CAP. L - IL CONTRATTO E I TERZI


1. GLI EFFETTI INTER PARTES. EFFETTI REALI ED EFFETTI OBBLIGATORI.
Ai sensi dell’art. 1372, “il contratto ha forza di legge tra le parti’’ e non può essere sciolto che:
• per mutuo consenso, cioè con un nuovo contratto a carattere risolutorio
• per cause ammesse dalla legge
La forma enfatica scelta dal legislatore può spiegarsi sul piano storico come ossequio alla tradizione
pandettistica (“pacta sunt servanda”) -> essa sottolinea la serietà dell’impegno il quale deve essere alla
base dell’assunzione del VINCOLO GIURIDICO quando le parti intendano situarlo sul piano giuridico e
non solamente su quello sociale. Ne scaturiscono degli EFFETTI :
• L’effetto immediato che scaturisce dall’accordo è la nascita di un vincolo, cioè di un rapporto
obbligatorio
• L’effetto di irretrattabilità è sempre presente

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• Sul piano sostanziale si effettua la nascita di una nuova situazione giuridica che modifica i
patrimoni dei contraenti, costituendo, modificando o estinguendo rapporti giuridici di carattere
patrimoniale.
1) CONTRATTI TRASLATIVI: in realtà l’ultima affermazione non è pacifica con riguardo ai contratti ad
effetti reali. In proposito si distinguono due diverse opinioni:
• Secondo taluni (VETTORI) il trasferimento del diritto è effetto immediato del consenso, non
essendo quindi ravvisabile l’intermediazione di un effetto obbligatorio
• Secondo altri (NICOLO’), invece, anche nel caso di contratto traslativo nasce tra alienante ed
acquirente un rapporto obbligatorio, il quale avrà ad oggetto l’obbligo per l’alienante di far
acquisire il diritto all’acquirente, sia nell’ipotesi nelle ipotesi in cui ciò non è effetto immediato del
contratto (art 1476 n. 2), sia più in generale nel senso di assicurare all’acquirente stesso la titolarità
del diritto rispetto a rivendicazioni altrui.
Di qui scaturisce:
• la disciplina della GARANZIA PER EVIZIONE in caso di trasferimento della proprietà
• l’obbligo della garanzia in caso di cessione del credito (art. 1266).
Tuttavia, è pur vero che in ogni caso nei contratti traslativi l’effetto finale (quello perseguito dalle parti), è
non già di carattere obbligatorio, ma di carattere REALE, in quanto esso si identifica non solo in una
prestazione a carico del debitore, ma soprattutto nel trasferimento di un diritto. Quindi, l’obbligo di far
acquistare il diritto si configura come MERO OBBLIGO STRUMENTALE.

2) CONTRATTO AD EFFETTI OBBLIGATORI: In tal caso, l’effetto consiste nella NASCITA DI UN


RAPPORTO OBBLIGATORIO -> cioè un’obbligazione di carattere finale e non già meramente
strumentale al prodursi di effetti ulteriori. Così ad es. nel contratto di lavoro: una parte si obbliga a prestare
la propria opera dietro compenso, ecc.

PRODUZIONE DELL’EFFETTO REALE


Ciò posto, deve però ulteriormente specificarsi che in caso di contratto ad effetti reali l’obbligo di far
acquistare il bene all’acquirente assume veste più complessa quando l’effetto traslativo non si produce
immediatamente, perché presuppone l’adempimento di una prestazione di volta in volta mutevole, come
nel caso di VENDITA DI COSA ALTRUI, FUTURA o GENERICA. In questi casi l’effetto reale non può
mai prodursi immediatamente, per inesistenza del bene (in assoluto, perché futuro, o nel patrimonio
dell’alienante, perché altrui) o per indeterminatezza. Altre volte, invece, sono le parti che impediscono il
prodursi immediato dell’effetto, apponendo una condizione sospensiva o un termine di differimento.

IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA
Stabilire il momento in cui si produce l’effetto reale è essenziale, ai fini della disciplina dell’impossibilità
sopravvenuta della prestazione ex art 1465.
• Se la cosa trasferita è DETERMINATA e perisce per una causa non imputabile all’alienante,
l’acquirente non è liberato dall’obbligo della controprestazione, sebbene non gli sia stata
consegnata, perché l’effetto reale si è immediatamente prodotto e sul proprietario grava il rischio
del perimento del bene (“res perit domino”).
• La stessa regola vale nel caso in cui le parti abbiano apposto un termine di differimento dell’effetto
reale, perché l’alienante con l’accordo ha esaurito ogni obbligo di cooperazione, atteso che
l’effetto si produrrà automaticamente allo scadere del termine.

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• Se la cosa trasferita è GENERICA, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la
controprestazione, ma solo se l’alienante abbia eseguito la consegna o se la cosa sia stata
individuata.
• L’acquirente è liberato in caso di trasferimento condizionato sospensivamente nel caso in cui
l’impossibilità della prestazione è sopravvenuta prima che si verifichi la condizione.
CONTRATTO DERIVATIVO COSTITUTIVO
La categoria del contratto ad effetti reali prevede, oltre l’ipotesi del trasferimento di diritti, anche quella
della costituzione di un diritto reale. In tal caso si parla di CONTRATTO DERIVATIVO-COSTITUTIVO,
in quanto non sussiste un rapporto di perfetta derivatività, non esistendo nel patrimonio dell’alienante il
diritto trasferito, ma un diritto più ampio. E’ il caso dei diritti reali di godimento su cosa altrui (si pensi
all’usufrutto).

2. GLI EFFETTI PER I TERZI


L’art. 1372, se al co. 1° enuncia la regola della forza di legge del contratto tra le parti, al co. 2° enuncia la
regola della RELATIVITA’ DEGLI EFFETTI, nel senso che il contratto è, di fronte ai terzi, DEL TUTTO
INEFFICIACE, salvo nei casi previsti dalla legge. Questa regola è la logica conseguenza del principio di
libertà su cui poggia l’autonomia privata almeno in materia patrimoniale, ma va anche contemperato con
quello che fa divieto di intromettersi nell’altrui sfera giuridico-economica ove l’attività sia produttiva di
effetti non incrementativi. Di qui la possibilità, teorizzata dalla dottrina moderna, di affermare la generale
idoneità del negozio unilaterale a produrre effetti favorevoli nella sfera dell’oblato, salvo rifiuto (art.
1333).
CONCETTO DI TERZO: -> il terzo è in termini negativi, colui che non è parte del contratto. Egli è un
NON CONTRAENTE, nei confronti del quale non può valere la regola della VINCOLATIVITA’
DELL’ACCORDO e quindi degli effetti che a tale accordo si ricollegano. Per il terzo, il contratto è RES
INTER ALIOS ACTA, la quale “neque nocet neque prodest”, perché il programma contrattuale non mira
a perseguire un suo interesse e a incidere nel suo patrimonio.
Se, quindi, è da escludersi un’efficacia diretta della regola contrattuale nei suoi confronti, non può
escludersi però una EFFICACIA RIFLESSA O INDIRETTA -> ciò accade ogniqualvolta il contratto
assume rilevanza e quindi EFFICACIA ESTERNA. Es.:
• l’ipotesi di un terzo danneggiato da un animale o dalla rovina di un edificio: costui, può agire,
rispettivamente ex art. 2052 (“danno cagionato da animali”) o 2053 (“danno cagionato da
edificio”), per il risarcimento dei danni nei confronti del proprietario, il quale magari avrà
acquistato la proprietà mediante contratto. In tal caso, il contratto o meglio l’effetto prodotto e cioè
il trasferimento del diritto finisce per costituire la base su cui il terzo poggerà la propria azione
giudiziaria.
Altre volte poi il contratto si pone come fatto giuridico nei confronti del terzo nel senso di legittimare
l’esercizio di un diritto potestativo o di credito, che nasce rispettivamente dalla legge o da altro contratto.
Questo è il caso della prelazione, ove il titolare di tale diritto può esercitare, in caso di mancata denuntiatio
e successiva conclusione del contratto con il terzo, il diritto potestativo di riscatto se la prelazione è legale
ovvero il diritto al risarcimento del danno se è volontaria.

3. L’OPPONIBILITA’
Diversa dall’efficacia del contratto è la sua OPPONIBILITA’:
L’EFFICACIA L’OPPONIBILITA’
• L’efficacia per terzi è sempre e solo • L’OPPONIBILITA’ è, nei confronti dei terzi,
RIFLESSA ED INDIRETTA sempre e solo DIRETTA

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• Ha riguardo IN VIA DIRETTA ED • Ha riguardo proprio ai rapporti o meglio ai
IMMEDIATA ALLA POSIZIONE DEI CONFLITTI che, in seguito alla conclusione
CONTRAENTI del contratto, possono nascere tra contraenti e
terzi, ogniqualvolta l’acquisto di un diritto in
base ad un contratto è contestato da un terzo
che pretende di potersi avvalere di un titolo
incompatibile.

CONFLITTO TRA CONTRATTI TRASLATIVI:


Il conflitto che così si determina è un CONFLITTO TRA TITOLI, da cui i diritti derivano. Tale conflitto,
situandosi all’interno di una vicenda circolatoria, presuppone che il contratto della cui opponibilità si tratta
sia un contratto traslativo. Un problema di opponibilità per i contratti ad effetti obbligatori è difficilmente
concepibile, risolvendosi in un mero risarcimento dei danni da inadempimento.
OPZIONE E CONTRATTO PRELIMINARE
Un problema di diritti incompatibili potrebbe prospettarsi invece qualora:
• il proprietario stipulasse DUE CONTRATTI DI OPZIONE o DUE CONTRATTI PRELIMINARI
per il trasferimento di diritti reali incompatibili relativi allo stesso bene (ad. es. 2 vendite)
• ovvero stipulasse prima un CONTRATTO DI OPZIONE o UN CONTRATTO PRELIMINARE e
poi ALIENASSE IL BENE AD UN TERZO
DUPLICITA’ DI CONTRATTI DI OPZIONE DUPLICITA’ DI CONTRATTI PRELIMINARI
Se il bene è immobile o mobile registrato: -> Prevarrà chi trascriverà per primo il preliminare, o il
PREVALE IL PRIMO TRASCRIVENTE e non il contratto definitivo, o ancora la domanda ex art.
primo accettante. 2652 n. 3

• Se l’opzione è stata concessa per ATTO


PUBBLICO o SCRITTURA PRIVATA
AUTENTICATA e l’accettazione riveste la
stessa forma, l’opzionario accettante potrà
trascrivere immediatamente l’atto.

• Se l’opzione è stata concessa per


SCRITTURA PRIVATA NON
AUTENTICATA, è necessario ai fini della
trascrizione ripetere il negozio per atto
pubblico ovvero iniziare il giudizio di
accertamento della sottoscrizione della
scrittura privata, trascrivendo la relativa
domanda
Egualmente accade se, in pendenza dell’opzione, il
concedente trasferisce ad un terzo il bene: costui
prevarrà purchè trascriva prima della trascrizione
dell’eventuale acquisto dell’opzionario conseguente
all’accettazione.

In caso di conflitti su beni mobili: prevarrà


l’acquirente che in buona fede avrà conseguito per
primo il POSSESSO, pur se si sarà avvalso per

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secondo del diritto di opzione o per secondo avrà
stipulato il contratto definitivo o ottenuto la sentenza
ex art. 2932.
Il comune autore (e il terzo, se di mala fede) deve comunque risarcire:
• Danno contrattuale, se pretermesso è un promittente acquirente
• Danno precontrattuale, se pretermesso è un opzionario

REQUISITI DI EFFICACIA E DI OPPONIBILITA’


Per quanto riguarda i CONTRATTI TRASLATIVI i terzi vanno tutelati con la GARANZIA DELLA
CELERITA’ e della CERTEZZA DEI TRAFFICI: in questo consiste il problema della OPPONIBILITA’
del titolo di acquisto. Ecco perché l’opponibilità non può essere valutata esclusivamente sulla base dei
principi dell’efficacia. Naturalmente è vero che in tanto è possibile opporre il proprio titolo di acquisto in
quanto esso sia efficace, ma l’opponibilità pretende di volta in volta anche ulteriori condizioni. Il quadro
dei conflitti ipotizzati dalla leggepuò essere sintetizzato in questo modo:
• ACQUISTO A NON DOMINO -> In tal caso il conflitto è tra chi acquista mediante contratto a
NON DOMINO e il DOMINUS. L’acquirente acquista il diritto da chi non è proprietario, per cui
non può nemmeno vantare un titolo di proprietà sia pure inefficace e invalido. Il conflitto è risolto:
• in caso di trasferimento di diritti reali mobiliari, mediante l’applicazione della regola
POSSESSO VALE TITOLO (art. 1153)
• in caso di trasferimento di diritti reali immobiliari, l’acquirente potrà solo opporre,
eventualmente, l’avvenuta usucapione, non trovando applicazione l’art. 2644
• in caso di trasferimento di diritti di credito, invece, l’acquisto da chi non è creditore non è
mai opponibile né al vero creditore né al debitore.

• CONFLITTO TRA ALIENANTE E AVENTE CAUSA DELL’ACQUIRENTE -> L’avente causa


è un successore a titolo particolare nella posizione giuridica del dante causa. Il subacquirente, ad
es., è avente causa dall’acquirente, cosicchè, sebbene terzo rispetto all’originario contratto di
compravendita, non può dirsi che sia ad esso estraneo dal punto di vista degli effetti. Infatti, in
base al principio “resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis”, l’invalidità o l’inefficacia del
primo contratto si ripercuote necessariamente sull’efficacia del secondo. Insomma, se cade
l’acquisto dell’acquirente cade anche l’acquisto del subacquirente, fondando tale secondo acquisto
la propria efficacia sull’efficacia e validità del primo contratto. Anche in tal caso, dunque, si avrà
un ACQUISTO A NON DOMINO, con la particolarità che il non dominus, era o comunque
appariva dominus.
L’INTERMEDIAZIONE DI UN TITOLO diversifica tale situazione da quella dell’acquisto a non
domino, nella quale l’alienante non poteva vantare un titolo di acquisto nemmeno apparente. Per
questo:
• in caso di acquisti mobiliari, anche qui varrà la regola POSSESSO VALE TITOLO ex art.
1153
• in caso di trasferimento immobiliare, l’acquisto del subacquirente è fatto salvo nei
confronti dell’alienante se ricorrono tutte le condizioni poste di volta in volta dall’art. 2652
e quindi perfino nel caso in cui il titolo di acquisto dell’acquirente fosse nullo
• nel caso di trasferimento di diritti di credito, vale la disciplina generale.

• CONFLITTO TRA PIU’ AVENTI CAUSA DELLO STESSO AUTORE -> anche in tal caso
bisogna distinguere la natura del diritto in contestazione:

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• se il diritto si collega ad uno degli atti menzionati dall’art. 2643 (“Atti soggetti a
trascrizione”), vale il principio fissato dall’art. 2644 (“Effetti della trascrizione”)
• in caso di doppia (o plurima) alienazione mobiliare vale invece la regola fissata dall’art.
1155 (“Acquisto di buona fede e precedente alienazione ad altri”)
• in caso di conflitto tra più diritti personali di godimento prevale chi per primo ha
conseguito il godimento stesso e non già chi, al momento in cui il conflitto nasce, goda
della cosa ovvero, se nessuno l’ha conseguito, prevale chi ha il titolo di data certa anteriore
• in caso di conflitto tra più cessionari dello stesso diritto di credito, prevale chi per primo ha
notificato la cessione al debitore ovvero ha conseguito l’accettazione con atto di data certa.

• CONFLITTO TRA ACQUIRENTE E CREDITORI DELL’ALIENANTE -> i creditori


dell’alienante hanno interesse a salvaguardare la propria garanzia patrimoniale in funzione
dell’azione esecutiva da esperire in ipotesi di inadempimento. Il subacquirente farà salvo il proprio
acquisto (cioè potrà opporre il proprio titolo al creditore) in base agli artt. 2901 ss., cioè:
• in caso di alienazioni immobiliari, potrà invocare l’art. 2652 n. 5, valendo da questo punto
di vista la stessa regola disposta per il conflitto tra subacquirente ed alienante
• in caso di alienazioni mobiliari, potrà invocare il possesso vale titolo ex art. 1153
Se, invece, l’azione esecutiva è già iniziata, varranno:
• in caso di alienazione immobiliare, le regole in materia di trascrizione del pignoramento.
• in caso di alienazione mobiliare, la regola possesso vale titolo.

4. IL CONTRATTO A FAVORE DI TERZO


Art. 1411: Le parti possono concludere un contratto inserendo una clausola (c.d. STIPULAZIONE) in virtù
della quale gli effetti si producono in via diretta ed immediata nel patrimonio di un terzo. Pertanto, il
contratto a favore di terzo non è un contratto tipico a sé stante, ma un modo di essere del contratto di volta
in volta concluso. Le parti contraenti sono dunque:
• Il PROMITTENTE, che si obbliga alla prestazione in favore del terzo
• Lo STIPULANTE, che designa la persona del terzo e nel cui patrimonio di regola gli effetti si
sarebbero dovuti produrre qualora non fosse stata conclusa la stipulazione, con conseguente
deviazione degli effetti stessi verso il patrimonio del terzo designato. Non è quindi sufficiente che
il terzo riceva un vantaggio economico, essendo necessario che la prestazione in suo favore sia
stata prevista dai contraenti come elemento del sinallagma.
• Il TERZO è pertanto estraneo alla conclusione del contratto, di cui non è parte. Non sarà quindi
necessaria una sua accettazione, e infatti egli acquista il diritto contro il promittente per effetto
della sola stipulazione conclusa da promittente e stipulante.
Dunque è errato affermare che l’accettazione del terzo si configurerebbe come condicio iuris
sospensiva dell’acquisto del diritto. L’effetto acquisitivo è infatti immediato, anche se può venire
meno ex tunc in caso di revoca o di rifiuto, che opera quindi alla stregua di una condicio iuris
risolutiva.
Per questo motivo il terzo deve esistere e possedere i requisiti di legge ab initio, anche se può
essere solo determinabile in un secondo momento in base a criteri prefissati nel contratto o anche
a discrezione dello stipulante.
Possibile è quindi una DICHIARAZIONE DEL TERZO, con la quale costui dichiari di voler
PROFITTARE della stipulazione in proprio favore, ma tale dichiarazione non è una accettazione in senso
tecnico (può pertanto risultare anche per facta concludentia) ed ha una duplice funzione:
• impedire la modifica o la revoca della stipulazione stessa da parte dello stipulante

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• consumare il potere di rifiutare, che può essere esercitato fino al momento in cui o egli abbia
aderito o lo stipulante abbia revocato
In caso di revoca dello stipulante o di rifiuto del terzo di volerne profittare, la prestazione (operando
revoca e rifiuto EX TUNC) rimane, con effetto sin dal momento della conclusione del contratto, a
beneficio dello stipulante, salvo che diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del
contratto (ad es. contratti intuitus personae).

COMUNICAZIONI AL TERZO:
La vicenda che origina dal contratto a favore di terzo si sviluppa attraverso più fasi:
1. Le parti devono comunicare al terzo la stipulazione, al fine di permettergli l’eventuale esercizio del
potere di rifiuto. La comunicazione può essere:
• SUCCESSIVA alla conclusione del contratto, il che accade necessariamente quando
l’individuazione del terzo dipende da un evento successivo ovvero quando lo stipulante si
sia riservato di indicarlo.
• EVENTUALE, quando a favore di un terzo non ancora designato. In tal caso si potrebbe
operare un accostamento con il contratto per persona da nominare: ma ciò non è possibile,
in quanto nel contratto per persona da nominare attraverso la nomina il terzo diviene
contraente e quindi parte integrante del contratto, mentre nel contratto a favore di terzo essa
si limita ad identificare semplicemente la persona che può ricevere la prestazione.
2. Il terzo deve a sua volta comunicare l’ADESIONE o il RIFIUTO ad entrambi i contraenti. Si
tratterà dunque di NEGOZI GIURIDICI UNILATERALI RECETTIZI:
• In particolare il rifiuto ha CARATTERE ELIMINATIVO EX TUNC di diritti già acquisiti
al momento della conclusione del contratto. Se la prestazione non resta a beneficio dello
stipulante (per accordo delle parti o per la natura particolare del contratto), il contratto si
scioglie per impossibilità sopravvenuta dell’adempimento.
• L’adesione alla stipulazione, al contrario, (senza essere accettazione, perché il contratto a
favore di terzo non ha struttura trilaterale) attribuisce al terzo DEFINITIVAMENTE la
titolarità del diritto, ma non del rapporto contrattuale che fa sempre capo ai contraenti, a
differenza di quanto accade nel contratto per persona da nominare, in cui il nominato
diventa parte del contratto. L’adesione inoltre non è suscettibile di trascrizione, perché non
incide sulla produzione degli effetti reali ma solo sulla possibilità di revoca da parte dello
stipulante, negata una volta attuata l’adesione.
Eccezioni:
In sede di adempimento, il promittente può opporre al terzo le eccezioni fondate sul contratto dal quale
deriva il diritto del terzo, cioè quello tra promittente e stipulante (ad es. invalidità), ma non quelle fondate
su altri rapporti con lo stipulante (ad es. compensazione).

DISCIPLINA:
La disciplina del contratto a favore di terzo, risulta dalla fusione di:
• Artt. 1411 ss.
• Disciplina dettata per il singolo contratto concluso
Quanto alla prestazione concretamente deducibile, giurisprudenza e dottrina dominanti affermano che non
esistono limiti riguardanti la qualità e il contenuto dell’attribuzione al terzo. Pertanto è anche concepibile
un CONTRATTO TRASLATIVO A FAVORE DI TERZO. Si è però obiettato che il contratto a favore di
terzo non tollera ONERI OD OBBLIGHI a carico del terzo, per cui non sarebbe possibile, a prescindere da
una espressa accettazione, trasferire nel suo patrimonio diritti reali quali quelli di proprietà e di usufrutto
che comportano oneri di gestione e di custodia (BIANCA): ad es. nascerebbero problemi in caso di

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usufrutto, in quanto tale diritto è intrinsecamente limitato, mentre non ne sorgerebbero (e infatti il caso è
diffuso in giurisprudenza) ad es. in caso di servitù di passaggio a favore del fondo dominante di un terzo.
Qualora il trasferimento abbia ad oggetto un BENE IMMOBILE o MOBILE REGISTRATO, il contratto
sarà suscettibile di TRASCRIZIONE, con eventuale annotazione della revoca o del rifiuto, che
comporterebbero entrambi il venir meno dell’attribuzione a favore del terzo. L’adesione, al contrario, non
è suscettibile di trascrizione perché non viene ad incidere sulla produzione degli effetti reali ma solo sulla
possibilità di revoca da parte dello stipulante o di rifiuto da parte del terzo, non più possibile dopo
l’adesione, per consumazione del relativo potere.
Ovviamente in caso di trasferimento immobiliare il contratto, la revoca o il rifiuto dovranno rivestire la
forma scritta, in particolare quella dell’atto pubblico ai fini della trascrizione.
Dunque le obiezioni all’efficacia reale del contratto a favore di terzi riguardano le sole attribuzioni
immobiliari: i BENI MOBILI, infatti, non solo non comportano costi e obblighi di gestione, custodia e
manutenzione, ma il loro acquisto può essere rifiutato senza formalità e comunque la loro proprietà può
essere dismessa con la semplice derelictio. Resta però l’obiezione storica del consenso traslativo, onde
autorevole dottrina (SACCO) ammette l’efficacia reale solo nei casi in cui preesista un assenso
dell’acquirente all’appropriazione.

GIUSTIFICAZIONE CAUSALE
Dal contratto in favore di terzo originano due diversi spostamenti patrimoniali che pongono il problema
della giustificazione causale:
• da un lato, deve giustificarsi il fatto che della prestazione benefici un terzo che non è parte
contraente. In tal senso, dovrà richiamarsi l’art. 1411 co. 1°, ai sensi della quale la stipulazione in
favore di terzo sarà valida solo nel momento in cui lo STIPULANTE VI ABBIA UN INTERESSE,
anche di natura esclusivamente morale o affettiva. Proprio perché sorregge l’attribuzione,
l’interesse non potrà mai mancare. La sua assenza determina quindi la NULLITA’ della
stipulazione in favore del terzo. Tuttavia è dubbio se, ferma tale nullità, il promittente debba
eseguire la prestazione nei confronti dello stipulante (Bianca), perché ciò che viene meno non è la
giustificazione dello spostamento patrimoniale in sé, ma piuttosto la giustificazione di una
attribuzione al terzo anziché all’altro contraente. Discende da ciò che non vi è rapporto alcuno tra
interesse dello stipulante e interesse del creditore (ex art. 1174). Lo stipulante, infatti, non è
creditore della prestazione, perché titolare del diritto nei confronti del promittente è il terzo.
RAPPORTO DI VALUTA TRA STIPULANTE E TERZO: L’interesse dello stipulante si spiega
con il fatto che, tramite il contratto in favore del terzo, egli può estinguere una preesistente
obbligazione nei confronti del terzo stesso oppure può eseguire una controprestazione a fronte di
una prestazione che il terzo compie nei suoi confronti sulla base di altro rapporto, del tutto
autonomo ed estraneo al contratto che lo stipulante conclude con il promittente. Infine, lo
stipulante può anche operare una liberalità, realizzando una donazione indiretta ex art. 809.
Dall’altro lato, anche il terzo dovrà avere un interesse in termini oggettivi all’attribuzione in
proprio favore, in difetto del quale non si vede come potrebbe nascere un diritto.
Interesse dello stipulante ed interesse del terzo finiscono per coincidere sul piano funzionale, nel
senso che entrambi sono soddisfatti dalla prestazione eseguita dal promittente.
• dall’altro, deve giustificarsi il rapporto che nasce tra promittente e stipulante, cioè tra i contrenti.
In tal caso, deve sussistere un interesse del promittente rispetto all’eventuale RAPPORTO DI
PROVVISTA che lo lega allo stipulante. Il promittente, con la stipulazione, può infatti estinguere
un’obbligazione che preesisteva nei confronti dello stipulante ovvero assumere un’obbligazione
dietro corrispettivo ma può anche compiere un atto di liberalità.

PRESTAZIONE POST MORTEM


Se la prestazione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante (tipico il caso dell’assicurazione
sulla vita), questi può revocare il beneficio anche con disposizione testamentaria anche se il terzo abbia
dichiarato di volerne profittare, salvo che lo stipulante abbia rinunziato per iscritto al potere di revoca.

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Quando lo stipulante rinunzia al potere di revoca la fattispecie sembra eludere il divieto dei patti successori
(art. 458). Parte della dottrina parla infatti di eccezione alla regola: la diversità tra le ipotesi sta nel fatto
che c’è contratto a favore di terzo quando l’attribuzione al terzo è immediatamente operante, con acquisto
del diritto inter vivos, cosicchè solo la prestazione dovrà essere eseguita post mortem.
La prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo se questi premuore allo stipulante,
purchè:
• il beneficio non sia stato revocato
• oppure lo stipulante non abbia disposto diversamente.

CONTRATTO A FAVORE DI TERZO E ACCOLLO ESTERNO: analogie e differenze.


ACCOLLO ESTERNO CONTRATTO A FAVORE DI TERZO
• Art. 1273, anche qui l’adesione del creditore
determina l’irrevocabilità della stipulazione
in suo favore.

• L’accollo nasce però come INTERNO e solo


eventualmente è portato a conoscenza del
creditore • Produce immediatamente effetti per il terzo e
solo in caso di revoca o rifiuto può avere
• Inoltre, secondo Rescigno, l’adesione del efficacia interna.
creditore si configura come un coelemento
perfezionativo e si atteggia come
accettazione di una proposta, formulata da
accollante e accollato.

CONTRATTO A FAVORE DI TERZO E DONAZIONE MODALE con attribuzione ad un terzo


determinato di un autonomo diritto: analogie e differenze:
DONAZIONE MODALE CONTRATTO A FAVORE DI TERZO
• Spesso il modus non consiste in un’autonoma • Può anche essere a prestazioni corrispettive
attribuzione, ma nell’erogazione di una parte
di ciò che è donato • Nel caso in cui questo contratto sia con
prestazioni a carico del solo promittente, non
• In caso di inadempimento del modus, si può si può agire IN RISOLUZIONE.
agire in RISOLUZIONE
• La prestazione a favore del terzo è revocabile.
• Il modus non è revocabile.

CONTRATTO CON PRESTAZIONI DA ESEGUIRSI AD UN TERZO (ad es. delegatio solvendi o


accollo interno): Differentemente dal contratto a favore di terzo:
• non produce effetti immediati nel patrimonio di costui
• non gli attribuisce quindi la qualità di CREDITORE.
CONTRATTO CON EFFETTI PROTETTIVI A FAVORE DI TERZO: Talvolta il contratto ha ad oggetto
una pluralità di prestazioni, in cui oltre al diritto alla prestazione principale, è garantito un ulteriore diritto,
di CARATTERE ACCESSORIO derivante dai DOVERI DI PROTEZIONE, a che non siano arrecati danni
a terzi estranei del contratto. In questi casi si parlerà di contratto con effetti protettivi a favore di terzi: qui,
in caso di inadempimento della prestazione accessoria, può agire non solo la controparte, ma anche e
soprattutto il soggetto a protezione del quale è posta questa regola pattizia. Ad es., in forza del contratto
stipulato dalla madre con l’ente ospedaliero al momento del ricovero per il parto, il figlio nato menomato

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per effetto dell’intervento ostetrico difettoso, può agire per inadempimento al contratto stesso, che
comportava obbligazioni accessorie di protezione nei suoi confronti, ancorchè le prestazioni mediche
riguardassero in parte la vita prenatale.

5. LA PROMESSA DEL FATTO DEL TERZO


Ai sensi dell’art. 1381, colui che ha promesso l’obbligazione o il fatto del terzo è tenuto ad indennizzare
l’altro contraente, se il terzo si rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso. Tale ipotesi è
esattamente opposta a quella del contratto a favore di terzo. In questo caso, infatti, il terzo non è
destinatario di vantaggi ma dovrebbe assumere obbligazioni o tenere comunque un dato comportamento.
È allora evidente che il terzo non è vincolato dalla promessa, irrilevante nei suoi confronti perché RES
INTER ALIOS ACTA. Il rifiuto impeditivo ex art. 1381 non ha perciò nulla a che vedere con il rifiuto ex
art. 1411, che è rifiuto eliminativo di effetti già prodottisi.
In sostanza si è in presenza di un fenomeno analogo a quello che la dottrina ha definito CONTRATTO
SUL PATRIMONIO DEL TERZO, tra cui rientrano tipicamente:
• vendita di cosa altrui
• concessione d’ipoteca su bene altrui.
In entrambi i casi, infatti, il contratto produce effetti solo se il terzo decide in piena libertà di alienare il
bene o di ipotecarlo. La dottrina inquadra la fattispecie nell’ambito dei CONTRATTI DI GARANZIA:
l’obbligazione del promittente-garante sarebbe condizionata al mancato comportamento del terzo. Ne
consegue che il rischio del rifiuto sarebbe assunto dal promittente a proprio carico.
Secondo ALTRA IMPOSTAZIONE, si è in presenza di un’OBBLIGAZIONE AUTONOMA (non di
garanzia, attesa l’assoluta estraneità del terzo), avente ad oggetto un FACERE e più precisamente:
• il comportamento volto a favorire l’assunzione dell’obbligazione
• oppure il compimento del fatto da parte del terzo
Impostando in tali termini il problema, dovrebbe trattarsi di un’obbligazione di mezzi e non di risultato.
Ma la responsabilità del promittente sorge per il semplice rifiuto del terzo, a prescindere dallo sforzo di
diligenza, cosicchè l’obbligazione del promittente si configura quale OBBLIGAZIONE DI RISULTATO
(Sacco). Il promittente risponde dunque per inadempimento dell’obbligo di fare, cioè di adoperarsi
affinchè il terzo non rifiuti, e quindi deve risarcire il danno, ove l’inesecuzione da parte del terzo sia a lui
imputabile.
Questa tesi e non quella di garanzia, spiega perché la promessa si estingua in caso di:
• impossibilità sopravvenuta della prestazione del terzo
• successione del terzo al promissario
• conseguimento da parte del promissario del risultato promesso non per fatto del terzo.

STRUTTURA:
La promessa può essere isolata, configurandosi allora come PROMESSA UNILATERALE ex art. 1333,
oppure contrattuale, se è previsto un corrispettivo oppure essa si inserisce nel contenuto di altro contratto a
prestazioni corrispettive (ad es. nel caso in cui il prezzo di una vendita sia fissato avuto riguardo alla
promessa della cessione di un credito da parte di un terzo).
La promessa isolata è giustificata solo se risponde ad un INTERESSE PATRIMONIALE DEL
PROMITTENTE, dovendo altrimenti rivestire la forma donativa. L’interesse patrimoniale del promissario
è invece sempre ricorrente.
FORMA:
La forma, se non donativa, è SEMPRE LIBERA. Anche l’eventuale contratto che racchiude la promessa
non richiede la medesima forma di quello eventualmente promesso come fatto del terzo. Diversamente è a

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dirsi, però, nel caso in cui la promessa costituisca una clausola di un più ampio contratto che pretende la
forma scritta ad substantiam.
CONTENUTO:
Il fatto del terzo, contenuto nella promessa, può essere il più vario: dall’assunzione di una qualsivoglia
obbligazione, alla stipulazione di un negozio, ad un comportamento materiale.

INDENNITA’
L’indennità che il promittente deve al promissario IN CASO DI RIFIUTO DEL TERZO consiste nel
pagamento di una somma pari al valore dell’utilità non conseguita dal promissario stesso. È escluso che il
promissario debba adempiere la prestazione in luogo del terzo. Ovviamente, se il promittente ha promesso
l’assunzione di un’obbligazione da parte del terzo, non è tenuto ad alcuna indennità qualora il terzo, una
volta assunta l’obbligazione, non l’adempia.
RISARCIMENTO
Se però la promessa s’inserisce in un contratto a prestazioni corrispettive, condizionandolo
funzionalmente, l’autonomia dei due negozi viene meno, cosicchè l’eventuale inadempimento del terzo è
inadempimento del promittente, con conseguente RISARCIMENTO del dovuto. Inoltre, il promissario, nel
caso in cui il promittente non adempia con diligenza l’OBBLIGO DI FACERE, potrà avvalersi degli
ordinari rimedi della risoluzione, eccezione di inadempimento, azione di adempimento e risarcimento del
danno.

INVALIDITA’ DELLA PROMESSA


La promessa non è valida:
• per vizio della causa
• se il terzo non è identificato
• se la promessa ha ad oggetto l’assunzione di un’obbligazione invalida per illiceità, impossibilità o
indeterminatezza.
Relativamente all’incapacità, se il terzo è incapace si ritiene la promessa valida se tale incapacità era nota
alle parti. In caso contrario, si ritiene la promessa impugnabile per errore. Tuttavia questa soluzione cozza
contro il principio di tutela degli incapaci, sicchè è preferibile optare per la NULLITA’ DELLA
PROMESSA. Invece, se l’incapacità del terzo sopravviene, non potrà assumere rilievo il rifiuto e quindi la
promessa sarà caducata.

CAP. LI - I VIZI DELLA VOLONTA’


1. TIPOLOGIA.

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Nel codice civile non si ritrova una sezione dedicata alla disciplina unitaria delle situazioni che incidono in
modo anomalo sul PROCESSO DI FORMAZIONE DELLA VOLONTA’. Il legislatore ha semplicemente
unificato i casi di ERRORE, VIOLENZA E DOLO sul piano sanzionatorio: l’errante o colui che subisce il
dolo o la violenza può chiedere in ogni caso l’annullamento del contratto, ma secondo modalità e con
presupposti diversi.
Ulteriori situazioni che incidono in modo negativo sulla corretta formazione della volontà sono regolate
poi separatamente, in ragione della peculiarità delle vicende: il riferimento è allo stato di pericolo o a
quello di bisogno (in cui all’indubbio limite derivante dall’assenza di spontaneità e dunque di effettiva
volontà circa l’an e il quomodo del contratto si sovrappone un profilo strutturale che ne giustifica
un’autonoma disciplina) o anche all’incapacità naturale.
La disciplina dei vizi della volontà, dunque, riguarda solo le ipotesi in cui una volontà sussiste e non è
ravvisabile alcuna divergenza rispetto alla dichiarazione, ma questa volontà si è formata non correttamente
per l’intervento di fatti ed azioni che hanno influito sulla determinazione finale del contraente, impedendo
che volontà dichiarata e ipotetica coincidessero.
Diversamente, talvolta c’è dichiarazione, ma non volontà:
• nel caso di contratto concluso da un infante, il quale ignora il significato delle parole
• nel caso di violenza fisica (vis absoluta)
• nel caso di dichiarazione emessa ioci o docendi causa
Infine, può accadere che non ci sia discordanza tra voluto e dichiarato: è l’ipotesi della SIMULAZIONE.
Qui l’intera vicenda fa capo alla volontà dei contraenti per quanto attiene sia al contratto simulato che a
quello dissimulato.

2. L’ERRORE
L’errore può essere di due tipi:
1. vizio (c.d. errore motivo): può essere ERRORE DI FATTO quando cade su una circostanza
materiale del negozio o ERRORE DI DIRITTO quando consiste nella ignoranza
o falsa conoscenza circa l'esistenza o l'interpretazione di una norma di legge.
Insomma esso corrisponde ad una FALSA RAPPRESENTAZIONE DELLA REALTA’ che ha
sviato il soggetto e lo ha indotto a contrarre sulla base di una volontà non corrispondente alle
effettive intenzioni (es. chi acquista un oggetto di bronzo reputandolo d’oro). In questo caso,
quindi, la dichiarazione è voluta, sia pure in base ad una volontà difforme da quella ipotetica.
2. ostativo: cade sulla DICHIARAZIONE o sulla SUA TRASMISSIONE ad opera della persona o
dell’ufficio che ne è stato incaricato (es. ipotesi di errore nella trasmissione telegrafica dovuta al
fatto che il dichiarante scrive erroneamente il testo della propria dichiarazione o l’impiegato la
trascrive male). In tal caso, la dichiarazione è del tutto divergente dalla volontà.
È importante distinguere l’errore ostativo dalla FALSA DEMONSTRATIO, la quale consiste
nell’indicazione erronea di una persona o di un bene quando, a seguito di interpretazione del
contratto, non vi è incertezza alcuna in ordine alla sua identificazione.
Comunque il legislatore ha comminato la stessa sanzione per entrambe le ipotesi, e cioè
l’ANNULLABILITA’ del contratto. Tuttavia la legge accorda tutela all’errante solo se l’errore risulta:
• riconoscibile: quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità
dei contraenti una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.
Poiché quindi la ratio della norma è quella di tutelare l’affidamento del terzo si comprende perché
la giurisprudenza ritenga irrilevante il requisito della riconoscibilità se l’errore è comune ad
entrambi i contraenti.
• essenziale: nel senso di aver influito in maniera determinante sulla formazione della volontà del
soggetto, ad una stregua oggettiva. Il legislatore ha tipizzato le ipotesi di essenzialità. Così, ai sensi
dell’art. 1429, è essenziale l’errore che cade:

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1. sulla NATURA DEL CONTRATTO, ad es. un soggetto aderisce ad un’associazione
convinto che si tratti di una società.
sull’OGGETTO DEL CONTRATTO, nel cui caso l’errore cade sul bene negoziato, ad es.
quando si acquista miglio credendolo grano.

2. sull’IDENTITA’ DELL’OGGETTO DELLA PRESTAZIONE, ad es. quando chi trattando


l’acquisto di una vettura faccia indagini sul proprietario e sull’anno di immatricolazione e
poi ne acquisti per errore un’altra.
su UNA QUALITA’ DELLO STESSO, ad es. nel caso di acquisto di un bene di plastica
anziché di metallo.
N.B. -> l’errore sul valore commerciale del bene (vendo a 100 quel che avrei potuto
vendere a 1000) non è tutelato perché lo squilibrio economico tra l prestazioni è irrilevante,
salvo che sia causato da errore sulla qualità essenziale della cosa

3. l’errore che cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre che
le une o le altre siano state determinanti del consenso. La norma è applicabile anche al di
fuori della ristretta cerchia dei contraenti intuitus personae, dovendosi procedere ad un
accertamento caso per caso, con riferimento al concreto programma negoziale.

4. l’ERRORE DI DIRITTO nel nostro ordinamento è rilevante a date condizioni. L’art. 1429
n. 4 specifica che esso si considera essenziale quando è stata la ragione unica o principale
del contratto, cioè a dire quando è stato DETERMINANTE. La rilevanza dell’errore di
diritto non viola il principio secondo cui IGNORANTIA LEGIS NON EXCUSAT. Infatti,
sotto l’aspetto della corretta formazione della volontà, la legge va vista come un fatto
giuridico ogniqualvolta il soggetto è indotto a contrarre ignorando una data situazione
esterna configurata da una norma, sempre che essa abbia avuto un’incidenza DIRETTA ED
IMMEDIATA. In questo caso, dunque, non si perviene ad una disapplicazione normativa,
ma si evitano con l’annullamento le conseguenze ulteriori che deriverebbero dalla norma
stessa, in via indiretta, per il fatto che essa può incidere negativamente sul processo
volitivo.
Risulta necessario circoscrive l’AMBITO di rilevanza dell’errore di diritto: l’errore sulla
DENOMINAZIONE e quindi sulla QUALIFICAZIONE GIURIDICA del contratto, salvo
che si risolva in errore di fatto sulla natura del contratto. Ad es., non può essere annullato
qualificato di abitazione, solo perché esso è stato denominato contratto di usufrutto.
Ma l’ambito dell’errore di diritto va ridimensionato anche da un altro punto di vista, perché
non può attribuirsi all’errore di diritto un ambito di operatività più vasto rispetto all’errore
di fatto. Di conseguenza l’errore di diritto non solo dovrà essere determinante del consenso,
ma dovrà essere essenziale secondo i riferimenti di cui ai n. 1-3. Sotto quest’aspetto trova
ingresso in qualche misura il MOTIVO INDIVIDUALE, che sarebbe di per sé irrilevante.
Ad es., la qualità del bene può essere valutata sul piano dell’errore anche dal punto di vista
giuridico: così se si acquista un quadro per donarlo ad un amico che risiede all’estero e il
quadro risulta poi non esportabile a causa dei vincoli iscritti dalla Sovrintendenza alle belle
arti in base alla legge, il contratto sarà annullabile.
Il motivo e quindi l’errore di diritto, però, deve essere non solo riconoscibile, ma anche
inscindibilmente legato al contenuto del contratto che si conclude. Così, circa l’esempio
fatto, la non esportabilità del quadro non incide sulla validità del contratto di trasporto
concluso in vita della spedizione del bene.

ERRORE SUL MOTIVO NEI CONTRATTI GRATUITI E NEI NEGOZI UNILATERALI

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La formula dell’art. 1429 n. 4, dunque, dà rilevanza ai motivi. Infatti essa sembra riecheggiare l’art. 787 in
tema di ERRORE SUL MOTIVO DELLA DONAZIONE: in tal caso (ma più in generale ogniqualvolta il
contratto sia a titolo gratuito ovvero il negozio sia unilaterale) non c’è un problema di affidamento del
terzo e quindi di RICONOSCIBILITA’ ed ESSENZIALITA’ dell’errore, problema che sorge solo in caso di
contratti onerosi. Ciò che conta è allora ESCLUSIVAMENTE IL MOTIVO, che in caso di errore legittima
l’azione di annullamento, a prescindere dalla sua essenzialità e dunque da ogni riferimento all’oggetto o al
destinatario dell’attribuzione.
L’unico limite a tale disciplina, è che gli effetti prodotti siano INCREMENTATIVI, secondo lo schema
dell’art. 1333, per il patrimonio dell’altro contraente o del terzo.

ERRORE DI CALCOLO:
Esso può dare luogo solo a RETTIFICA (art. 1430). La giurisprudenza ritiene che esso rilevi solo come
errore nelle operazioni aritmetiche che si ripercuote sul risultato finale, come tale riscontrabile “ictu oculi”.
Diversamente la dottrina ritiene che, oltre a questo caso, costituisce errore di calcolo anche l’errore
nell’indicazione di uno dei termini dell’operazione economica (ad es. il prezzo del bene), cosicchè l’errore
viene ad essere riferito anche ad un elemento del contenuto del contratto. Quanto alle
CARATTERISTICHE, l’errore di calcolo:
• NON deve essere DETERMINANTE, perché altrimenti, risolvendosi in un errore sulla
QUANTITA’, il contratto non sarà rettificabile ma annullabile.
• DEVE essere in ogni caso RICONOSCIBILE
La rettifica è un rimedio di cui può avvalersi l’ERRANTE e non la controparte, diversamente dall’ipotesi
prevista dall’art. 1432 (mantenimento del contratto rettificato -> “la parte in errore non può domandare
l’annullamento del contratto del contratto se, prima che ad essa possa derivarne pregiudizio, l’altra offre di
eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere”).
Inoltre la rettifica, in caso di errore di calcolo, NON E’ ALTERNATIVA ALL’ANNULLAMENTO (che
non può comunque essere richiesto), mentre nell’ipotesi di cui all’art. 1432 l’errante può ANNULLARE e
la controparte può RETTIFICARE.

3. IL DOLO
Il DOLO CONTRATTUALE o NEGOZIALE rileva quando l’errore è frutto di RAGGIRI operati dalla
controparte o da un terzo: è bene precisare che esso differisce dal dolo inteso come ELEMENTO
PSICOLOGICO che può caratterizzare il comportamento del soggetto (ad es. in caso di illecito).
Il dolo è causa di ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO quando i raggiri usati da uno dei contraenti
(DECEPTOR) sono stati tali che, senza essi, l’altra parte (DECEPTUS) non avrebbe contratto. Può dunque
parlarsi di “truffa contrattuale”, ma, non essendo il dolo costitutivo del reato di truffa ontologicamente
diverso da quello che vizia il contratto, non può ipotizzarsi la nullità.
Per configurare il dolo:
• Deve sussistere uno stretto NESSO DI CAUSALITA’ tra raggiri e conclusione del contratto
• Viceversa, è irrilevante lo scopo ulteriore che si prefiggeva il deceptor e l’eventuale mancanza di
danno
• I raggiri devono essere tali da indurre a contrarre una persona di NORMALE DILIGENZA. Al
riguardo FUNAJOLI conclude che la valutazione da condurre in merito al dolo deve essere
condotta ad una stregua OGGETTIVA e NON SOGGETTIVA, alla luce delle circostanze, delle
malizie e astuzie usate. Infatti è da escludere che l’ordinamento riconosca rilevanza agli stati
soggettivi del deceptus e alla sua ingenuità, dovendosi il dolo rilevare solo con valutazione
oggettiva.
DOLUS BONUS: -> non costituisce raggiro neanche tale particolare tipo di dolo, costituito dal complesso
di quei comportamenti tenuti di regola dai soggetti nella fase delle trattative per invogliare la controparte a
concludere il contratto (ad es. il commerciante che convince l’acquisto del cliente incerto) -> in questo

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caso per la valutazione del comportamento largo spazio dovrà essere dato alla correttezza e alla buona fede
ex art. 1175 e 1337.
Il problema è, però, quello di individuare i limiti di tale dolus bonus e quindi quelli della PUBBLICITA’
INGANNEVOLE, per difendere la categoria dei consumatori nei confronti della categoria dei produttori, i
quali utilizzano le comunicazioni di massa come mezzo per promuovere scelte e comportamenti. Gli artt.
18 ss. d.lgs. 206/2005 attribuiscono oggi all’Autorità garante della concorrenza e del mercato il potere di
inibire (ad istanza anche dei consumatori) gli atti di pubblicità ingannevole o nascosta. Il provvedimento
inibitorio è impugnabile al TAR e la sua inosservanza è punita con l’arresto e l’ammenda. La decisione
dell’autorità in merito all’ingannevolezza della campagna pubblicitaria è elemento idoneo a far presumere
l’induzione in errore del consumatore ai fini dell’annullamento del contratto.
Possibile è anche adire gli ORGANI DI AUTODISCIPLINA. Esistono infatti norme di comportamento
raccolte in un apposito codice elaborato dall’Istituto di autodisciplina pubblicitaria, associazione non
riconosciuta, di cui fanno parte enti espressione delle categorie interessate. In caso di inosservanza,
chiunque può adire il GIURI’ creato al suo interno, le cui decisioni (a carattere inibitorio) sono
spontaneamente osservate dai destinatari.

RETICENZA: Costituisce dolo anche la c.d. RETICENZA, consistente nel TACERE circostanze che
avrebbero indotto la controparte a non contrarre e che dovevano essere chiarite in base al dovere di agire
secondo buona fede, nonché il MENDACIO, quando sia servito, con malizie e astuzie, a nascondere o a
negare fatti decisivi.

RILEVANZA DEI MOTIVI:


Differentemente da quanto avviene per l’errore, in caso di dolo finiscono per essere rilevanti circostanze
che altrimenti non avrebbero condotto all’annullamento: i motivi balzano in primo piano costituendo la
spinta alla contrattazione, su cui incide, con nesso di causalità, il raggiro. Da qui, ne deriva che la tutela del
deceptus è maggiore di quella dell’errante tanto che alcuni negozi (accettazione e rinunzia all’eredità,
divisione) sono impugnabili per dolo ma non per errore. Del resto il comportamento del deceptor è un
illecito che obbliga a RISARCIRE IL DANNO a prescindere dall’azione di annullamento.
IL DOLO DEL TERZO
Il danno, in via extracontrattuale, deve in ogni caso essere risarcito anche dal terzo che usi raggiri al fine di
indurre una parte a contrarre con un altro soggetto. L’annullamento, invece, può essere richiesto solo se i
raggiri erano noti all’altro contraente.

DOLO INCIDENTE
Questo tipo di dolo si configura quando i raggiri, differentemente dal dolo determinante, non sono stati tali
da determinare il consenso: il contratto è valido, nonostante senza i raggiri sarebbe stato concluso a
condizioni diverse. Il contraente in mala fede risponde dei danni per responsabilità non contrattuale, ma
precontrattuale.

4. LA VIOLENZA
Si distingue tra:
• VIOLENZA MORALE (o vis compulsiva), cioè ogni forma di COAZIONE PSICOLOGICA che
menoma la LIBERTA’ DI DETERMINAZIONE e non dunque la mera rappresentazione interna di
un pericolo

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• VIOLENZA FISICA (ad es. mano guidata con la forza a sottoscrivere), che impedisce la stessa
imputabilità dell’atto al suo APPARENTE AUTORE ovvero, secondo altra impostazione, ne
determina la NULLITA’.
La paura deve essere indotta da un FATTO UMANO finalizzato a provocare la conclusione del contratto e
pertanto non dovrà essere ingenerata da un fatto oggettivo esterno, come nel caso di stato di necessità.
CARATTERI:
La violenza deve essere tale da fare impressione su una persona sensata, tanto da farle temere per sé o i
suoi beni un MALE INGIUSTO e NOTEVOLE (art. 1435). La valutazione di questi caratteri verrà
effettuata in astratto con riferimento all’UOMO MEDIO, pur dovendo il giudice tenere presente alcune
condizioni delle persone che subiscono la violenza previste dallo stesso art. 1435, cioè l’età, il sesso e la
condizione delle persone, nonché il contesto ambientale.

VIOLENZA DEL TERZO


La violenza è causa di annullamento del contratto anche se esercitata da un terzo (art. 1434). In tal caso, a
differenza del dolo, è del tutto irrilevante che il contraente ne sia stato a conoscenza: è infatti sufficiente il
solo nesso di causalità tra violenza e conclusione del contratto.
VIOLENZA DIRETTA CONTRO TERZI:
Ex art. 1436 la violenza è causa di annullamento anche quando il male minacciato riguardi la persona o i
beni:
• del coniuge del contraente
• di un suo discendente
• di un suo ascendente.
Qualora il male minacciato riguardi altre persone, l’annullamento del contratto è rimesso alla prudente
valutazione del giudice, in relazione alle circostanze concrete.
TIMORE RIVERENZIALE:
Ai sensi dell’art. 1437, il solo timore riverenziale non è causa d’annullamento. Sarà considerato tale quello
che incute una persona a causa della sua età, della sua fama o di particolari rapporti personali.
MINACCIA DI FAR VALERE UN DIRITTO:
Come detto, la violenza è valutata in relazione ad un male INGIUSTO e NOTEVOLE. In virtù di ciò, l’art.
1438 prevede l’annullamento del contratto se chi minaccia di far valere un proprio diritto mira a
conseguire un vantaggio ingiusto. Questo si configura quando il fine ultimo perseguito consiste nella
realizzazione di un risultato che, oltre ad essere abnorme e diverso da quello che sarebbe stato conseguibile
con l’esercizio del diritto, sia anche esorbitante e iniquo rispetto ad esso. In sostanza l’ordinamento intende
colpire la STRUMENTALIZZAZIONE dell’esercizio del diritto e non l’esercizio in sé, che non può non
essere legittimo entro i limiti fissati dalla legge (D’Amico).

CAP. LII - LA SIMULAZIONE


1. GLI EFFETTI TRA LE PARTI.
I contraenti possono dar vita ad un REGOLAMENTO SOLO APPARENTE, in quanto gli interessi che
figurano nel negozio potrebbero essere:

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• inesistenti rispetto a quelli effettivamente perseguiti, nel qual caso si parlerà di SIMULAZIONE
ASSOLUTA (ad es. un trasferimento simulato che ha il solo scopo di far apparire uscito dal
patrimonio dell’apparente alienante un bene, al fine di evitare esecuzioni forzate dei creditori)
• o diversi rispetto a quelli effettivamente perseguiti, nel qual caso si parlerà di SIMULAZIONE
RELATIVA (ad es. una donazione a cui corrisponde in apparenza una compravendita, allo scopo di
sottrarre il bene all’azione di riduzione)
RICOSTRUZIONI DOTTRINALI:
• La più risalente ritiene che il fenomeno simulatorio consiste in una divergenza tra volontà e
dichiarazione. Le parti non vogliono produrre alcun effetto ovvero vogliono produrre effetti diversi
rispetto a quelli discendenti da quanto dichiarato (STOLFI).
• In senso contrario si è osservato che è la stessa volontà delle parti a porre in essere l’intero
congegno simulatorio, così da potersi affermare che il negozio simulato è VOLUTO dalle parti, in
quanto esso ha la funzione di creare l’apparenza. Sussisto allora addirittura due volontà, le quali
convivono tra loro, seppur difformi (PUGLIATTI).
Tale convivenza è regolata dalla legge con una particolare disciplina, la quale distingue:
a. gli effetti interni della simulazione tra le parti (art. 1414)
b. gli effetti esterni della simulazione rispetto ai terzi (art. 1415)
c. gli effetti esterni della simulazione rispetto ai creditori (art. 1416)
Un’apprezzabile dottrina di Pugliatti spiega il fenomeno in termini causali. In tale visione:
• Il negozio simulato è privo di causa in quanto, in relazione al concreto interesse perseguito, le parti
hanno escluso la produzione di ogni effetto.
• Al contrario, il contratto effettivamente voluto (in caso di simulazione relativa) è VALIDO ed
EFFICACE in quanto dotato di propria causa.
BETTI, invece, evidenzia l’incompatibilità tra causa tipica del negozio simulato e intento effettivo delle
parti: in tal modo però si crea peraltro una frattura tra negozio simulato e intento delle parti. Piuttosto è
necessario percorrere la strada di una ricostruzione unitaria, considerando che il negozio simulato e
l’intento delle parti mirano ad un unico risultato.

ACCORDO SIMULATORIO
Base della simulazione è quindi l’accordo simulatorio, che è l’intesa raggiunta dalle parti per dar vita ad un
negozio simulato in modo assoluto o relativo. L’accordo dunque non è una mera attività preparatoria, una
sorta di preliminare di fatto del negozio simulato, pur dovendo essere raggiunto precedentemente o
contestualmente alla stipula del negozio simulato. L’accordo è sì estraneo al negozio simulato, ma allo
stesso tempo è ad esso collegato. Proprio questo fatto, cioè che la volontà di non dar seguito al negozio
simulato è FRUTTO DI ACCORDO, cioè di volontà esternata, permette di dare RILEVANZA alla
vicenda, che altrimenti si risolverebbe in una RISERVA MENTALE.
Discussa è la natura NEGOZIALE o meno dell’accordo:
• In tale ultimo senso potrebbe dirsi che l’accordo non è idoneo di per sé a creare, modificare o
estinguere rapporti giuridici, e quindi sarebbe una MERA DICHIARAZIONE DI SCIENZA (Santi
Romano).
• Tuttavia così si sottovaluterebbe il collegamento esistente tra accordo e negozio simulato, mirando
il primo o ad eliminare (simulazione assoluta) o a modificare (simulazione relativa) gli effetti che il
secondo sarebbe atto a produrre, tanto che si parla di CLAUSOLA ACCESSORIA DEL NEGOZIO
(Majello). Pertanto la natura negoziale va riconosciuta, e da ciò discende che l’accordo può anche
essere invalido o a sua volta simulato.
SOGGETTI: Le parti dell’accordo devono essere le stesse del negozio simulato

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NEGOZIO SIMULATO:
Ai sensi dell’art. 1414 co. 1°, il contratto simulato non produce effetti tra le parti, in quanto sussiste un
intento contrario calato all’interno dell’accordo simulatorio. Secondo l’opinione prevalente (SACCO), il
negozio simulato sarebbe nullo nei rapporti tra le parti. Tuttavia, sembra errato parlare di NULLITA’, data
la diversità di disciplina e il fatto che uno stesso negozio non può essere nullo tra le parti ed efficace per i
terzi che non ne subiscano un pregiudizio: la legittimazione ad agire in simulazione è RELATIVA e non
assoluta, come avviene nell’azione di nullità. In realtà si è in presenza di una INEFFICACIA
ORIGINARIA del negozio (Bianca) non solo tra le parti, ma anche nei confronti dei terzi, qualora dalla
vicenda simulatoria derivi loro un pregiudizio (art. 1415 co. 2°). Quindi quella dell’efficacia nei confronti
di terzi non danneggiati dalla vicenda rappresenta un’ECCEZIONE: essa è giustificata dal principio
dell’apparenza giuridica, mirante a tutelare l’affidamento dei terzi in buona fede.
NEGOZIO DISSIMULATO:
Nel caso in cui invece le parti abbiano voluto concludere un negozio IN TUTTO o IN PARTE diverso da
quello apparente (SIMULAZIONE RELATIVA), ha effetto tra le parti questo diverso negozio (c.d.
NEGOZIO DISSIMULATO), purchè ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma (art. 1414 co. 2°), non
potendo prodursi effetti se il negozio non osserva le norme imperative che lo disciplinano.
Il negozio dissimulato non ha propria autonomia, a causa del NESSO DI COMPENETRAZIONE rispetto
al negozio simulato. Non vi sono, dunque, due dichiarazioni autonome e la volontà relativa al negozio
dissimulato è espressa contestualmente all’accordo simulatorio, che la racchiude. Pertanto i requisiti di
SOSTANZA E DI FORMA del negozio dissimulato devono essere rispettati dal negozio simulato
(BIANCA). Esempio:
• le parti non potranno concludere una compravendita di cosa futura che dissimula una donazione,
perché se è vero che in tal caso la vendita simulata sarebbe valida, è anche vero che la donazione
dissimulata sarebbe nulla, dal momento che la donazione può avere ad oggetto beni presenti (ex art.
771). Parimenti, se la vendita dissimula una donazione, essa dovrà rivestire la forma dell’atto
pubblico con la presenza di due testimoni, che è quella della donazione.
• Di converso, i fautori della TEORIA DELLA DUPLICE E AUTONOMA DICHIARAZIONE
sostengono che la forma del negozio dissimulato dovrebbe essere rispettata nella relativa
dichiarazione (NATUCCI). Ciò vorrebbe dire oltretutto obbligare le parti a stipulare per atto
pubblico con due testimoni la donazione dissimulata da una compravendita, cosicchè la
dissimulazione non sarebbe più occulta.
CONVERSIONE E CONVALIDA:
Se il negozio dissimulato E’ NULLO, non è possibile convertirlo in quello simulato, che non può in nessun
caso produrre effetti nei rapporti tra le parti. Parimenti non è possibile qualsivoglia tipo di CONVALIDA
o ESECUZIONE VOLONTARIA ex art. 1423.

INTERPOSIZIONE FITTIZIA:
Trattasi di SIMULAZIONE RELATIVA SOGGETTIVA, che si realizza quando l’accordo simulatorio ha
ad oggetto l’attribuzione delle qualità di parte del contratto ad un soggetto che resta estraneo al contratto
stesso e presta solo il proprio nome. Ad es., se Tizio vuole acquistare un bene da Caio ma non vuole
figurare come acquirente, può accordarsi con Caio e fare apparire che l’acquisto è stato realizzato da
Sempronio. L’adesione del terzo è NECESSARIA, perché costui deve essere consapevole della funzione
meramente figurativa del contraente interposto e manifestare pertanto la volontà di contrarre con
l’interponente. In difetto di adesione, non vi è contrasto tra volontà e dichiarazione e quindi gli effetti si
producono tra le parti contraenti: si tratterà piuttosto solo di stabilire se l’accordo stesso valga come
MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA o come NEGOZIO FIDUCIARIO o come un NEGOZIO DI
ACCERTAMENTO.
Talvolta l’interposizione fittizia è PRESUNTA DALLA LEGGE stessa:
• disposizioni testamentarie in favore dei genitori, discendenti e coniuge di persona incapace a
ricevere

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• donazione in favore delle stesse categorie di parenti, del tutore o protutore.
INTERPOSIZIONE REALE:
Si distingue nettamente dall’interposizione fittizia, verificandosi quando l’accordo è sempre e solo
BILATERALE, tra interponente e l’interposto, con assoluta estraneità del terzo contraente (GATTI).
L’interposto quindi è vera e propria PARTE DEL NEGOZIO, cosicchè non è possibile ravvisare un’ipotesi
di simulazione. Di regola l’interposizione reale concerne in particolare l’obbligo di ritrasferire il bene
successivamente all’acquisto. Tale fattispecie presenta così una chiara analogia con l’ipotesi del
MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA, che obbliga il mandatario, ex art. 1706:
• al ritrasferimento in caso di ACQUISTI IMMOBILIARI
• a far acquistare immediatamente la proprietà al mandante, in caso di BENI MOBILI

2. GLI EFFETTI RISPETTO AI TERZI


1) TERZI NON DANNEGGIATI:
L’intesa simulatoria non è di per sé illecita e quindi neanche fonte di RESPONSABILITA’ NEI
CONFRONTI DEI TERZI. Se tale intesa non è PREGIUDIZIEVOLE PER I TERZI, vale il negozio
simulato, per il PRINCIPIO DELL’APPARENZA. Da qui ne deriva che quando il titolare apparente e
quello effettivo sono diversi, gli AVENTI CAUSA DI BUONA FEDE dal titolare apparente prevalgono
rispetto:
• alle parti
• agli aventi causa
• ai creditori del simulato alienante
sempre che in caso di DIRITTI IMMOBILIARI la trascrizione dell’acquisto preceda la trascrizione della
domanda di simulazione.
2) TERZI DANNEGGIATI:
I terzi possono invece far valere la simulazione nei confronti delle parti quando essa PREGIUDICA i loro
diritti, nel senso di IMPEDIRE o di RENDERE PIU’ DIFFCILE LA REALIZZAZIONE DEL DIRITTO.
Ma chi sono questi terzi? Sono:
• Innanzitutto gli aventi causa dal simulato alienante, che potranno far valere la simulazione nei
confronti del titolare apparente a prescindere da ogni priorità di trascrizione dell’acquisto
• I legittimari del simulato alienante, che agiscono dopo la sua morte con l’azione di riduzione per
aggredire donazioni dissimulate, lesive della quota di riserva
• I terzi coeredi aventi diritto alla collazione i quali agiscono per far accertare la dissimulazione fatta
sotto forma di vendita ad altro coerede soggetto a quell’azione.

3. I RAPPORTI CON I CREDITORI


Art. 1415-> I CREDITORI DEL SIMULATO ALIENANTE possono far valere il proprio diritto di credito
nei confronti degli AVENTI CAUSA dal titolare apparente, se costoro:
• sono di mala fede
• o se, in caso di diritti su beni immobili e su beni mobili registrati, hanno trascritto il proprio
acquisto dopo la trascrizione della domanda di simulazione da parte dei creditori.
Art. 1416 co. 1° -> controversie nascenti tra le parti e i creditori del titolare apparente: costoro prevalgono
in ogni caso, a condizione che abbiano compiuto in buona fede atti di esecuzione sui beni che sono stati
oggetto del negozio simulato. Nel caso di beni immobili o mobili registrati, il creditore, oltre ad essere di
buona fede, dovrà anche aver trascritto l’atto di pignoramento prima della trascrizione della domanda di
simulazione.

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Art. 1416 co. 2° -> CONFLITTI TRA CREDITORI CHIROGRAFARI: il creditore del simulato alienante
prevale sempre sul creditore del simulato acquirente, quando entrambi sono CHIROGRAFARI, se il
credito è precedente all’atto simulato, perché a quel momento egli poteva fare affidamento sull’esistenza
del bene nel patrimonio del debitore.
C’è tuttavia un’eccezione a tale regola: in caso di beni immobili o beni mobili registrati, ai sensi dei
principi generali in materia di trascrizione, il creditore del simulato alienante prevale infatti in ogni caso,
cioè ANCHE QUANDO IL CREDITO E’ POSTERIORE, rispetto al creditore del simulato acquirente se la
trascrizione della domanda di simulazione ad opera del primo precede la trascrizione del pignoramento
immobiliare ad opera del secondo.
Qualora invece il creditore del simulato acquirente abbia un privilegio speciale, prevarrà comunque
rispetto al creditore chirografario del simulato alienante, avendo acquistato uno specifico diritto sul bene.
Al contrario è dubbio il regime giuridico del PRIVILEGIO GENERALE, che nasce ex lege in favore di
talune categorie sull’insieme del patrimonio mobiliare del debitore, quando uno di tali beni sia stato
acquisito al patrimonio del debitore stesso simulatamente. Infatti in tal caso il creditore del simulato
acquirente è certamente un creditore non chirografario ma egli non è titolare di un diritto su uno specifico
bene, cosicchè sembra venir meno la ratio della norma che regola il conflitto tra le due categorie di
creditori in base alla priorità del credito rispetto all’atto simulato, col contemperamento della nascita di un
diritto specifico sul bene.

4. L’AMBITO
Bisogna partire dal presupposto che qualsiasi contratto può essere simulato, mentre per gli ATTI
UNILATERALI si deve tener presente che la necessità di un accordo simulatorio presuppone quantomeno
un rilievo bilaterale della vicenda. L’art. 1414 co. 3° dispone quindi che: -> le norme sulla simulazione si
applicano anche agli atti unilaterali (recettizi) destinati a persona determinata, che siano simulati per
accordo tra il dichiarante e il destinatario. In dottrina, si sostiene:
• CON INTERPRETAZIONE ESTENSIVA (Giampiccolo), che la norma avrebbe riguardo anche ai
NEGOZI UNILATERALI NON RECETTIZI, qualora esista un contro-interessato ben individuato,
potendo tra costui e l’autore intercorrere un accordo simulatorio. Così ad es. si potrebbe ipotizzare
un accordo tra il chiamato all’eredità che rinunzia simulatamente e il successivo chiamato.
• CON INTERPRETIZIONE RESTRITTIVA (Pugliatti), si restringe l’ambito di applicazione della
norma ai soli UNILATERALI RECETTIZI (ad es. la promessa di pagamento), in cui l’interessato,
cioè colui nel cui patrimonio incidono gli effetti finali del negozio, sia non tanto l’autore del
negozio quanto piuttosto il destinatario.
DELIBERA SOCIALE: Per le delibere sociali la simulazione al massimo può incidere sulle manifestazioni
di voto, con conseguente invalidità della delibera nei limiti della c.d. PROVA DI RESISTENZA, qualora,
cioè, venga meno la maggioranza pretesa di volta in volta.
ATTI GIURIDICI IN SENSO STRETTO: Qui deve in linea di massima escludersi la possibilità della
simulazione. Non sarebbe concepibile la simulazione in quanto gli effetti in tal caso sono ricollegati dalla
legge automaticamente e immediatamente al verificarsi dell’atto. In senso contrario, però, si osserva che
talvolta la portata dell’atto dipende dall’autore, come nel caso della quietanza e della confessione: la
simulabilità di tali atti andrebbe dunque ammessa (Sacco).
DATA DELL’ATTO: Discussa è la possibilità di simulare la data dell’atto. La risposta, in termini
strutturali, dovrebbe essere negativa, in quanto trattasi di dichiarazione di scienza. Se però si ha riguardo
allo scopo perseguito dalle parti (cioè lo spostamento nel tempo della decorrenza degli effetti) la soluzione
positiva sembra imporsi.

5. L’AZIONE DI SIMULAZIONE
L’azione di simulazione ha natura di ACCERTAMENTO (negativo) dell’inefficacia assoluta del contratto
simulato. Essa pertanto è:
• In caso di simulazione assoluta IMPRESCRITTIBILE

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• In caso di simulazione relativa bisogna distinguere:
solo se c’è interposizione fittizia, poiché non si mira a far riconoscere gli elementi costitutivi di un
diverso negozio, ma ad accertare il vero contraente, l’azione è imprescrittibile
• Tale essa è anche quando mira all’accertamento della eventuale nullità del negozio dissimulato, ma
se essa mira proprio a far valere tale negozio, qualora esso sia di per sé valido, la giurisprudenza
ritiene l’azione soggetta alla prescrizione stabilita per i diritti che discendono dal negozio stesso.
PROVA TRA LE PARTI:
• In caso di SIMULAZIONE RELATIVA, la prova della simulazione tra le parti è libera solo quando
il contratto dissimulato è ILLECITO (art. 1417).
• In caso di SIMULAZIONE ASSOLUTA DI CONTRATTO FORMALE (che cioè richiede una
certa forma ex lege), vale la stessa regola, perché la prova riguarda l’inesistenza del contratto
simulato e non l’esistenza di quello dissimulato.
• In caso di SIMULAZIONE RELATIVA, se le parti chiedono l’esecuzione del NEGOZIO
DISSIMULATO FORMALE, non illecito (altrimenti la prova è libera), dovrà darsi la prova della
sua esistenza, esibendo lo scritto che lo racchiude.
PROVA PER I TERZI:
• Per i creditori e per i terzi, la prova è SEMPRE LIBERA (art. 1417), essendo la vicenda
simulatoria, nei loro confronti, un mero fatto, per cui essa potrà essere offerta con testimoni o con
presunzioni anche semplici (es. l’irrisorietà del prezzo).

6. IL NEGOZIO FIDUCIARIO
Nel NEGOZIO FIDUCIARIO, il FIDUCIANTE si accorda con il FIDUCIARIO (c.d. pactum fiduciae) nel
senso che il primo trasferirà al secondo la piena proprietà di un bene o che costui lo acquisterà, per poi
AMMINISTRARLO E RITRASFERIRLO, a semplice richiesta, al fiduciante, come atto dovuto o a un
terzo da lui designato. Sicchè solo NEI RAPPORTI INTERNI, ma non di fronte ai terzi, la proprietà sarà
limitata da un vincolo, a carattere giuridico e non solo sociale o morale. Il patto può stabilire:
• UN’AMMINISTRAZIONE c.d. STATICA -> per cui il bene da amministrare e ritrasferire è lo
stesso di quello ricevuto
• UN’AMMINISTRAZIONE c.d. DINAMICA -> per cui il fiduciario ha il potere di alienare e
reinvestire, trasferendo, nel termine fissato dalle parti, il capitale, mobiliare o immobiliare, che
risulterà quale frutto dell’amministrazione.
La FIDUCIA è diversa dalla SIMULAZIONE ASSOLUTA -> in quest’ultima, l’effetto traslativo non si
produce. Tuttavia, risulta evidente l’affinità: infatti anche con la simulazione assoluta il titolare apparente
può alienare il bene a terzi, i quali, se di buona fede, faranno salvo il proprio acquisto, al pari dei terzi che
si rendono acquirenti dal fiduciario, con l’importante differenza che, in tal caso, la buona fede non rileva,
proprio perché il fiduciario è proprietario e la limitazione derivante dal pactum fiduciae è inopponibile a
terzi secondo il principio dettato dall’art. 1372. Il terzo di mala fede, pur facendo salvo l’acquisto dal
fiduciario, è però tenuto a risarcire il danno al fiduciante ex art. 2043, avendo cooperato
all’inadempimento del PACTUM FIDUCIAE.

TUTELA DEL FIDUCIANTE


Il fiduciante, in caso di inadempimento, può agire per l’esecuzione specifica della prestazione, sicchè, può
trascrivere la domanda ex art. 2932 volta ad ottenere il ritrasferimento coattivo del bene immobile ed in tal
modo prevalere:
• sui terzi che abbiano trascritto il proprio acquisto dal fiduciario stesso in un momento successivo
• sui creditori del fiduciario che abbiano trascritto successivamente il pignoramento sul bene oggetto
del trasferimento fiduciario.

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CAUSA
L’atto traslativo dal fiduciante al fiduciario ha lo scopo di permettere al fiduciario di AMMINISTRARE IL
BENE per poi RITRASFERIRLO, sicchè può essere accostato all’atto con il quale il mandante fornisce al
mandatario la provvista per gestire l’affare (art. 1719), fermo restando che il fiduciario acquista la
proprietà. Per cui il negozio attributivo sarebbe sorretto dall’iniziata esecuzione della gestione (SACCO).
Non vi è dunque una VENDITA o una DONAZIONE, collegata al PACTUM FIDUCIAE, ma un ATTO
TRASLATIVO GIUSTIFICATO DALL’ESTERNO DAL PACTUM FIDUCIAE stesso, con conseguente
EXPRESSIO CAUSAE.
La struttura dell’atto è UNILATERALE, senza potere di rifiuto ex art. 1333, in quanto il fiduciario si è
obbligato con il PACTUM ad acquistare, a differenza del fiduciante, il quale non si è obbligato a trasferire
salvo che lo stesso PACTUM l’abbia previsto, se il fiduciario è portatore di un interesse proprio o di un
terzo a conseguire la proprietà o ad amministrare il bene.
Non c’è però trasferimento sulla c.d. fiducia statica, che si distingue da quella dinamica perché il fiduciario
è già titolare di una situazione attiva che, con il factum fiduciae, si obbliga a modificare.
Tra l’altro la fiducia accolta nel nostro ordinamento è quella c.d. ROMANISTICA, basata sul trasferimento
della proprietà; in altri ordinamenti, come quello tedesco, il negozio fiduciario è costruito invece come
attribuzione della mera legittimazione all’esercizio del diritto, che permane però in capo al fiduciante.

7. IL TRUST
Nei paesi di Common Law, i tribunali d’Equità hanno dato vita al trust, basato sulla stessa fiducia.
Viceversa, il trust è sconosciuto al nostro ordinamento in quanto contrastante con i principi generali in
materia di proprietà, non esistendo una proprietà fiduciaria atipica. Tuttavia la legge 364/1989 ha ratificato
la Convenzione dell’Aja del 1985, la quale detta disposizioni comuni relative alla legge applicabile anche
dal giudice italiano per risolvere conflitti nel caso in cui i beni del trust, creato da uno straniero in base alla
propria legge, siano risolti in Italia. Dunque la legge in questione mira alla RISOLUZIONE DI UN
PROBLEMA DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE NELLO SPAZIO.
1) TRUST INTERNAZIONALE
Secondo la convenzione, per trust si intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il
COSTITUENTE (SETTLOR), con atto inter vivos o mortis causa, qualora taluni beni siano stati posti
sotto il controllo di un TRUSTEE nell’interesse di un terzo beneficiario o per un fine specifico. Tali beni
sono intestati a nome del trustee o di un’altra persona per conto del trustee, ma costituiscono una massa
distinta dal patrimonio del trustee stesso. Costui infine è investito del potere/obbligo di amministrare,
gestire o disporre dei beni secondo i termini del trust e le norme della legge.
Dunque il trust non è un autonomo ente giuridico, ma un patrimonio separato del trustee basato sulla
fiducia, la cui disciplina non ha valore solo inter partes (come accade nel nostro ordinamento per il
negozio fiduciario), ma è opponibile ai terzi. Inoltre l’attività posta in essere dal trustee è riferita
direttamente al beneficiario, il quale ha una tutela reipersecutoria.

2) TRUST INTERNO
Si discute sulla possibilità di dar vita ad un trust interno costituito da CITTADINI ITALIANI RESIDENTI
con beni situati in Italia, a favore di BENIFICIARI ITALIANI con applicazione di LEGGE STRANIERA
scelta tra i contraenti tra quelle che lo disciplinano. Quest’ipotesi risulta bizzarra in quanto l’applicazione
di una legge straniera presuppone un conflitto tra ordinamenti, che non sussisterebbe. Qualcuno allora
ricorre erroneamente alla Convenzione, intesa come norma di diritto sostanziale uniforme; altri invocano
l’autonomia privata, sul presupposto (altrettanto erroneo) che il principio di separazione dei patrimoni sia
liberamente perseguibile.
Si sostiene poi che, in relazione alle vicende IMMOBILIARI, l’acquisto da parte del trustee, benché
fiduciario, potrebbe essere trascritto, con possibilità di opporre ai creditori personali del trustee la

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separazione patrimoniale. Ma la tesi è certamente errata, in virtù del principio di tipicità della trascrizione
(art. 2672).

CAP. LIII - L’INVALIDITA’


1. INVALIDITA’ ED EFFICACIA
Il codice disciplina due ipotesi di invalidità negoziale:
• Nullità
• Annullabilità
Tali due ipotesi regolano vicende molto diverse tra loro, con conseguenze altrettanto diverse:
• Il negozio nullo è del tutto inefficace
• Il negozio annullabile produce effetti, che saranno rimovibili con sentenza costitutiva avente tra le
parti efficacia ex tunc.

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È chiaro dunque il collegamento tra le forme di invalidità del negozio e l’inefficacia, se si considera che la
sanzione che colpisce il negozio invalido è o la mancata produzione di effetti (nullità) o la possibilità di
una loro rimozione (annullabilità).
L’INEFFICACIA IN SENSO LATO non costituisce però una categoria autonoma ma piuttosto un modo di
essere del negozio che accomuna in via descrittiva ipotesi disparate, ogniqualvolta gli effetti negoziali non
si producono. Autonoma è invece la categoria dell’INEFFICACIA IN SENSO STRETTO, che deve essere
tenuta distinta dall’invalidità: il discrimen sta nel fatto che il negozio inefficace è pur sempre un negozio
valido e quindi dotato di una propria rilevanza di fronte dal diritto (Scognamiglio).
L’inefficacia non può identificarsi neanche con l’irrilevanza, che ha modo di manifestarsi non nella fase
statica della formazione della fattispecie, ma in quella dinamica del rapporto giuridico, come fatto
impeditivo o SUCCESSIVO, che si inserisce tra il momento della rilevanza e quello dell’efficacia
(Scalisi).
Vi può dunque essere un COLLEGAMENTO STRUTTURALE tra fattispecie già sorta e fatto ulteriore.
Tale collegamento, poi, può essere:
• necessario, quando la fattispecie è rappresentativa di un interesse che non si è manifestato in tutta
la sua completezza, come nel caso di oggetto determinabile o indicato genericamente o rimesso
all’arbitrio del terzo
• accidentale, come nel caso di negozio condizionato sospensivamente, attesa l’intrinseca idoneità
della fattispecie a produrre effetti giuridici
In caso di collegamento strutturale (necessario o accidentale) si è in presenza di una INEFFICACIA
ORIGINARIA, coeva al nascere della fattispecie.
Ma l’inefficacia può anche essere SUCCESSIVA e allora il fatto sopravvenuto sarà pur sempre collegato
alla fattispecie ma IN VIA FUNZIONALE, non strutturale. Il fatto non è quindi meramente impeditivo,
perché trae con sé conseguenze giuridiche proprie, che eliminano quelle già prodotte dalla fattispecie.
Anche in questo caso il collegamento può essere:
• necessario, come nel caso di risoluzione o rescissione
• accidentale, come nel caso di condizione risolutiva o di termine finale

TIPOLOGIA
Sul piano tipologico, si distinguono:
• Inefficacia pendente o temporanea, come nel caso di negozio condizionato sospensivamente.
• Inefficacia definitiva o permanente, come nel caso di simulazione assoluta per quanto riguarda gli
effetti inter partes.
• Inefficacia totale o parziale, a seconda dell’ampiezza del raggio di azione.
• Inefficacia assoluta e relativa, che è in effetti la distinzione più importante. L’inefficacia relativa si
identifica con l’inopponibilità e quindi attiene alla posizione del terzo nei confronti della vicenda
contrattuale.

2. LA NULLITA’
Secondo DE GIOVANNI, l’atto nullo è improduttivo di effetti per un vizio strutturale, ma discute se questa
regola tolleri o non tolleri eccezioni:
• nel primo caso, si parlerà di nullità in termini di QUALIFICAZIONE NEGATIVA
• nel secondo caso, di INQUALIFICAZIONE

1. QUALIFICAZIONE NEGATIVA:

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Tale espressione è contradditoria, dal momento che il termine “qualificazione” è di per sé
espressione di QUALIFICAZIONE POSITIVA, cioè di avvenuta recezione dell’atto dal piano
sociale a quello giuridico. Questa teoria è in realtà suggestionata dal subordinare la costruzione del
concetto di nullità a quello di negozio. Attribuita al negozio una rilevanza sul piano sociale, come
autoregolamento socialmente impegnativo, si conclude che, anche se dichiarato nullo, tale negozio
non potrà perdere quel minimo di rilevanza che già presentava. Allora la nullità non indicherebbe la
mancata realizzazione del negozio ma la negazione della rilevanza sociale dell’autoregolamento
delle parti.

2. INQUALIFICAZIONE
Piuttosto dovrà riconoscersi che un negozio nullo è un ATTO INQUALIFICATO e dunque
IRRILEVANTE SUL PIANO GIURIDICO, mentre nessuna importanza può essere attribuita al
fatto che il negozio possiede una propria rilevanza sul piano sociale e magari anche adempiuto
spontaneamente a tale livello. L’atto nullo non integra dunque lo schema giuridico-formale del fatto
ma è un quid facti a livello materiale che non è in grado di svolgere quella funzione mediatrice tra
norma ed effetto giuridico che è propria della fattispecie.

INESISTENZA
Le caratteristiche di IRRILEVANZA e QUALIFICAZIONE sono attribuite piuttosto, dalla dottrina della
nullità come qualificazione negativa, al NEGOZIO INESISTENTE. Si avrebbe inesistenza quando è
esclusa la stessa configurabilità del negozio ad una stregua sociale, quando non esiste di esso se non una
vuota apparenza, come tale inidonea alla produzione di qualsivoglia effetto (Bianca). La differenza tra
NULLITA’ ed inesistenza sta allora nel fatto che:
• La nullità opera sul piano strettamente giuridico
• L’inesistenza opera come categoria sociale
CAUSE DI NULLITA’
Queste sono previste ex. art. 1418:
• Co. 1° detta una norma di chiusura, facendo generico riferimento alla contrarietà a NORME
IMPERATIVE (ILLEGALITA’)
• Co. 2° elenca le ipotesi tipiche di nullità (1. Mancanza di uno dei requisiti fondamentali indicati
dall’art. 1325 / 2. Illiceità della causa (art. 1343) / 3. Illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art.
1345 / 4. Mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti ex art. 1346)
• Co. 3° è una mera norma di rinvio alle ulteriori ipotesi positivamente previste.

1. Innanzitutto quindi il contratto è nullo quando difetta ab origine di uno degli elementi richiesti
dall’art. 1325, cosicchè non è ravvisabile:
• UN ACCORDO,
• UNA CAUSA. A tal proposito, è bene sottolineare che ciò che può far difetto non è la causa
ma il tipo contrattuale, come nel caso di acquisto di cosa propria. Infatti, sarebbe improprio
parlare di mancanza di causa, in quanto essa non può mancare se il tipo è individuabile,
salvo che la conclusione del contratto sia avvenuta IOCI O DOCENDI CAUSA.
• UN OGGETTO possibile, determinato o determinabile
• LA FORMA ad substantiam, se richiesta dalla legge.

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2. Nel caso di ILLICEITA’, invece, una fattispecie è ravvisabile sul piano strutturale, ma
l’ordinamento giuridico reagisce negativamente nei confronti dell’operazione privata, dal momento
che questa si pone in contrasto con una norma imperativa, con l’ordine pubblico o con il buon
costume, secondo quanto dettato dall’art. 1343 (“causa illecita”) -> l’illiceità quindi discende da un
giudizio di DISFAVORE NORMATIVO.

3. La più generica ILLEGALITA’ viceversa si configura quando il contratto è contrario a norme


imperative secondo il disposto dell’art. 1418 co. 1° (c.d. NULLITA’ VIRTUALE), con incidenza
sugli elementi intrinseci del contratto (struttura o contenuto), ma anche su elementi estranei che
vietano di concludere il contratto se non a date condizioni, quali autorizzazioni o iscrizioni in albi.
Senonchè lo stesso codice parla (ad es. all’art. 1229) di norme di ordine pubblico, sempre
inderogabili e imperative. Perciò una distinzione tra GENERICA ILLEGALITA’ e SPECIFICA
ILLICEITA’ va operata innanzitutto per motivi disciplinari:
• L’illiceità del contratto non permette infatti l’applicazione dell’art. 2126 (“prestazione di
fatto con violazione di legge” -> caducazione effetti ex tunc e ritorno allo status quo ante),
né dell’art. 799 (“conferma della donazione nulla”), né dell’art. 1367 (“conservazione del
contratto”), né dell’art. 1424 (“conversione”). Inoltre, in caso di illiceità non è ammissibile
che non si pervenga alla nullità.
• L’illegalità invece prevede un’eccezione, perché l’art. 1418 co. 1° statuisce sì che la nullità
è comminata quando il contratto viola una norma imperativa, ma sempre “salvo che la legge
disponga diversamente”. La norma non va interpretata in senso restrittivo, cioè la nullità va
esclusa non solo in presenza di una espressa disposizione contraria di legge, ma anche quale
risultato di una ricostruzione della ratio legis. Ciò pone in luce il fatto che dalla violazione
di una norma imperativa discende la nullità quando la stessa norma mira a tutelare
INTERESSI PUBBLICI, non settoriali o di carattere amministrativo.
La distinzione tra illegalità e illiceità è particolarmente importante in materia di contratto di lavoro
per stabilire l’applicabilità dell’art. 2126, esclusa quando entra in gioco la fede pubblica o la salute,
ma non in caso di assunzione di dipendenti pubblici senza concorso ovvero in spregio a norme che
fissano un limite quantitativo e non qualitativo.

4. Il legislatore definisce nullo il contratto anche negli altri casi PREVISTI ESPRESSAMENTE: in
questi casi, peraltro, la terminologia del legislatore non è sempre univoca. Così può discutersi se
l’art. 1349 co. 2° (mancata determinazione dell’oggetto da parte del terzo) commini la nullità o
piuttosto debba parlarsi di inefficacia definitiva del contratto oppure di impossibilità sopravvenuta
della prestazione.

REVIVISCENZA:
Le clausole contrattuali nulle per contrarietà a norme imperative non sono suscettibili di REVIVISCENZA
in occasione della successione abrogazione delle norme stesse, salvo che la nuova legge operi
retroattivamente.
Viceversa, si ritiene possibile una nullità sopravvenuta conseguente ad una mutata valutazione normativa,
con riguardo essenzialmente ai negozi ad effetti differiti o sospesi e di durata, operando essa ex nunc,
dunque solo sugli effetti futuri. Tuttavia SCOGNAMIGLIO ha fatto notare che parlare di nullità
sopravvenuta significa porre una CONTRADDIZIONE IN TERMINI, perché la nullità, riguardando l’atto,
non può che essere originaria, mentre è l’inefficacia che opera sugli effetti.

AZIONE DI NULLITA’
Posto che gli interessi da tutelare sono SUPERINDIVIDUALI, l’iniziativa per la dichiarazione di nullità
dell’atto, deve poter partire da QUALUNQUE INTERESSATO (c.d. LEGITTIMAZIONE ASSOLUTA)

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ed anche dal giudice al quale i privati si siano rivolti per far valere quanto pattuito: dunque ex art. 1421 è il
CONCRETO INTERESSE a fondare la legittimazione ad agire con l’azione di nullità.
Inoltre, la nullità è anche RILEVABILE D’UFFICIO in ogni stato e grado di giudizio, ma solo nella
controversia promossa per far valere i diritti che presuppongono la validità del contratto, in considerazione
del potere-dovere del giudice di verificare la sussistenza delle condizioni dell’azione, non anche quando la
domanda prescinde da detta validità. Inoltre la nullità deve basarsi su presupposti che risultino agli atti di
causa e che non richiedano accertamenti di fatto per i quali manchino gli elementi e deve essere assicurata
la possibilità, in termini processuali, di discutere la questione, per garantire il giusto processo.
Un altro effetto della SUPERINDIVIDUALITA’ degli interessi tutelati è da rinvenire
nell’IMPRESCRITTIBILITA’ dell’azione di nullità, ex art. 1422. Lo stesso articolo, fa salvi gli effetti
dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione, il che presuppone che il contratto, anche se
nullo, sia stato eseguito:
• Quanto all’usucapione, matura quella ordinaria. Risulta infatti sufficiente il possesso protratto nel
tempo e il titolo nullo seguito da consegna è idoneo a determinare l’impossessamento.
• Quanto alle azioni di ripetizione, esse sono quelle accordate ex art. 2033 a chi abbia pagato in base
ad un contratto nullo, privo quindi di una giusta causa che sorregga l’attribuzione operata mediante
il pagamento (SOLUTIO INDEBITI). L’obbligo restitutorio consegue infatti non già alla nullità in
sé considerata, ma al fatto che il contratto è stato eseguito. La prescrizione dell’azione è decennale,
ma si discute se essa decorra dalla sentenza o dal pagamento.
Un limite alla ripetibilità è previsto dall’art. 2035 in caso di nullità del contratto per contrarietà al
buon costume.

INSANABILITA’
La terza regola che governa la nullità è l’IMPOSSIBILITA’ DI PROCEDERE AD UNA CONVALIDA,
anche mediante esecuzione, se la legge non dispone diversamente (art. 1423).
• La più importante eccezione è stata individuata nell’art. 799, che disciplina la conferma della
donazione nulla. Tale impostazione sembra però da respingere, in quanto l’art. 799 prevede una
CONFERMA e non una CONVALIDA, la quale presuppone identità soggettiva tra autore della
convalida e parte del contratto convalidato. In caso di donazione nulla, invece, la legittimazione a
confermare non spetta al donante (che può solo rinnovare l’atto) ma ai suoi eredi o aventi causa
dopo la sua morte.
Da ciò si può dedurre anche che l’art. 1423 è norma infelice, perché l’ultimo inciso spinge parte
della dottrina a sostenere la tesi della nullità come qualificazione negativa, con conseguente
possibilità per l’atto nullo di produrre, sia pure eccezionalmente, i propri effetti, mentre l’eccezione
non può essere ravvisata se non in una norma puntuale che invece non esiste. L’art. 1423 insomma
è norma non puntualmente disciplinare, ma di mera enunciazione di principio, esempio di
un’inopportuna propensione del legislatore a divenire egli stesso interprete ricostruendo il sistema.
• Eccezionale non è neanche l’ipotesi del MATRIMONIO PUTATIVO, ove, a prescindere dalla
peculiarità dell’atto, in nessun modo avvicinabile ad un contratto, è facile osservare che gli effetti
sono ricollegati non al semplice atto matrimoniale nullo, ma alla più complessa fattispecie formata
dall’atto nullo, dall’esecuzione e dalla buona fede
• Lo stesso è a dirsi per il CONTRATTO DI LAVORO NULLO ma eseguito, di cui all’art. 2126.
Deve ravvisarsi un’ipotesi di rapporto contrattuale di fatto piuttosto che di contratto nullo
convalidato.
• Si parla di sanatoria anche nell’ipotesi prevista, in materia di trascrizione della domanda di nullità,
dagli artt. 2652 n. 6 e 2690 n. 3, in un contesto, dunque, diverso ed autonomo rispetto a quello della
convalida (c.d. PUBBLICITA’ SANANTE). Infatti tali norme regolamentano solo i conflitti con i
terzi e non i rapporti inter partes. Tra le parti dunque il contratto nullo non può in nessun caso
produrre di per sé effetti. Nei confronti dei terzi, invece, la vicenda contrattuale non può non tenere
conto della necessità di tutelare e garantire la certezza dei traffici. Pertanto se un soggetto acquista
con contratto valido un bene, immobile o mobile registrato, da chi, a sua volta, se ne è reso

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acquirente con un contratto nullo, l’originario venditore non potrà agire contro il subacquirente
(cioè non potrà far valere la nullità del primo contratto che dovrebbe far cadere anche il secondo
acquisto in base al principio “resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis”) se costui:
• avrà acquistato in buona fede, ignorando cioè la nullità dell’acquisto del proprio dante causa
• e avrà trascritto il proprio acquisto prima della trascrizione della domanda di nullità
• purchè siano trascorsi 5 anni per l’acquisto di beni immobili e 3 anni per i beni mobili
registrati tra la trascrizione della domanda e la trascrizione dell’atto nullo impugnato, che
ha quindi valore costitutivo.
In ogni caso, in difetto di questi requisiti il terzo subacquirente potrà opporre l’usucapione, anche
abbreviata, se ne ricorrano gli estremi.

NULLITA’ PROTETTIVE
I principi della nullità previsti dal codice sono talvolta derogati da leggi speciali, senza la possibilità però
di delineare una categoria unitaria, in quanto si tratta qui di proteggere UNA PARTE e non già gli
INTERESSI GENERALI (es. nel d.lgs. 206/05 il minimo comun denominatore è la tutela del
consumatore). La nullità va dunque qualificata come RELATIVA anche quando, con esclusione
dell’intervento ex officio del giudice.

La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero contratto se
risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla
nullità (art. 1419 co. 1°). Tale norma si applica anche in caso di contratti collegati, al fine di stabilire se la
nullità dell’uno faccia cadere anche l’altro.
Il giudizio in ordine alla ESSENZIALITA’ DELLA CLAUSOLA NULLA deve essere dato con riferimento
al momento della conclusione del contratto e deve basarsi su una valutazione OGGETTIVA e non
SOGGETTIVA, avuto riguardo agli interessi dedotti e alla perdurante utilità del contratto stesso ad onta
della eliminazione di una parte del suo contenuto. Nel dubbio il giudice dovrà attenersi al fondamentale
principio di conservazione, optando per la nullità parziale.

L’art. 1419 co. 2° disciplina la SOSTITUZIONE AUTOMATICA DI CLAUSOLE: la nullità di singole


clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono SOSTITUITE DI DIRITTO da
norme imperative. Sussiste in tal caso un’evidente complementarità con l’art. 1339 (inserzione automatica
di clausole).
Art. 1339 Art. 1419 co. 2°
Norma imperativa che attiene alla costruzione del Norma inderogabile di carattere tecnico ricostruttivo
regolamento contrattuale mirante a garantire che la SOSTITUZIONE DI
CLAUSOLE operi a prescindere dalla indagine in
ordine all’intento condizionante

CONTRATTI PLURILATERALI
Nei contratti con più di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno
scopo comune, la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullità del contratto,
salvo che la partecipazione di essa non risulti secondo le circostanze ESSENZIALE (art. 1420). Anche tale
norma risponde al più generale principio di CONSERVAZIONE DEL CONTRATTO, mirando a garantire
la salvezza del vincolo pur venendo meno una delle parti.

CONVERSIONE
Il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di
SOSTANZA e di FORMA, qualora, avuto riguardo allo scopo oggettivo perseguito dalle parti, debba

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ritenersi che esse lo avrebbero concluso, perché atto a realizzare lo scopo stesso, se avessero conosciuto la
nullità (art. 1424). In tal modo il legislatore disciplina l’istituto della CONVERSIONE SOSTANZIALE,
che opera cioè con riferimento al contenuto del regolamento contrattuale e si distingue pertanto dalla
CONVERSIONE FORMALE che presuppone la possibilità che un atto rivesta una pluralità di forme.
La conversione opera AUTOMATICAMENTE senza che le parti debbano manifestare alcuna volontà al
riguardo. Si ritiene peraltro che presupposto ulteriore del procedimento di conversione sia l’ignoranza, da
parte dei contraenti, circa la nullità del contratto. Dall’automaticità della conversione deriva che, in caso di
contrasto tra le parti in ordine alla sussistenza dei presupposti di legge, il giudice pronuncerà una sentenza
di mero accertamento (Bianca).
La conversione (e di conseguenza il principio della conservazione) opera però a date condizioni:
1. Sul piano oggettivo, i due negozi (quello nullo e quello diverso) devono essere OMOGENEI SUL
PIANO FUNZIONALE -> devono cioè mirare alla realizzazione di interessi non divergenti, avuto
riguardo allo scopo perseguito dalle parti. L’analisi dovrà dunque essere condotta con riferimento
alla singola, concreta fattispecie e non già con riferimento all’astratto tipo legale. Si tratta del resto
di quella stessa analisi che pretende l’indagine sulla causa in concreto.
2. Sul piano soggettivo, dovrà essere valutata la c.d. VOLONTA’ IPOTETICA, in base però a criteri
oggettivi, sempre che non risulti provato che esse avevano inequivocabilmente escluso la
possibilità di obbligarsi con riguardo ad una causa stipulandi diversa da quella posta alla base del
contratto nullo. Perciò la giurisprudenza non pone limiti alla conversione sulla base dei tipi
negoziali, ma solo sulla STRUTTURA, ammettendo la conversione di negozi unilaterali, ma non di
un contratto in negozio unilaterale.
3. La legge prevede infine che il contratto nullo contenga i REQUISITI DI SOSTANZA E DI
FORMA del contratto diverso. Per requisiti di sostanza si intendono quelli che attengono
all’oggetto ed ai soggetti (capacità, legittimazione).

3. L’ANNULLABILITA’
Il contratto può nascere privo di vizi strutturali ma nel contempo presentare vizi diversi, che attengono per
lo più al profilo della CONSAPEVOLEZZA e VOLONTARIETA’ dell’atto. Così in caso di:
• Vizi della volontà (errore, violenza e dolo)
• Incapacità di agire
• Incapacità naturale
In tali casi (ma anche in altri), l’ordinamento protegge il contraente comminando l’ANNULLABILITA’
DEL CONTRATTO. Peculiare caratteristica di tale sanzione è quella di lasciare all’iniziativa di chi ha
contratto senza la dovuta consapevolezza e volontarietà l’eliminazione degli effetti che il contratto
(strutturalmente perfetto) ha prodotto. Agendo in tal senso, l’ordinamento intende proteggere INTERESSI
PERSONALI ed INDIVIDUALI del singolo contraente, con la conseguenza di dettare una disciplina
dell’azione di annullamento perfettamente OPPOSTA a quella dell’azione di nullità, la quale è posta
invece a difesa di INTERESSI SUPERINDIVIDUALI.
A questa ratio risponde anche l’art. 1426, che in realtà ESCLUDE L’ANNULLABILITA’ del contratto per
incapacità di agire nel casi in cui il minore abbia con RAGGIRI occultato la propria età. Se infatti la norma
contenuta all’art. 1425, che tutela l’incapace, fosse posta a garanzia di interessi superiori, nessuna
eccezione sarebbe stata concepibile.

LEGITTIMAZIONE RELATIVA
Rispetto alla nullità, le differenze sono radicali a partire dalla rinunziabilità dell’azione. Tale facoltà di
rinunzia deriva dal fatto che l’annullamento può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è
stabilito dalla legge (ex art. 1441). Pertanto il giudice non ha potere di intervento ex officio.
Se quella relativa è la regola, sussistono tuttavia ipotesi normative di legittimazione assoluta:
l’annullamento potrà essere richiesto da qualunque interessato, come nelle ipotesi di interdizione legale

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prevista dall’art. 1441 co. 2°. In tal caso l’interdizione non si atteggia come un istituto di protezione
dell’incapace, ma come una sanzione comminata dall’ordinamento. Si parla al riguardo di
ANNULLABILITA’ ASSOLUTA.

RIFIUTO DELL’OBLATO
QUESITO: Il destinatario di una dichiarazione annullabile può respingerla, impedendo così che la
fattispecie produca i suoi effetti? L’interesse della parte al rifiuto è evidente: egli infatti, in caso contrario,
dovrà subire l’attesa (almeno di 5 anni) dell’azione di annullamento con conseguente incertezza in ordine
all’eventuale cancellazione del negozio ad opera del giudice. Tuttavia la tesi della rifiutabilità, benchè
autorevolmente sostenuta da Nicolò, non considera che spetta al giudice e non alla parte il potere di
annullamento. La necessità di una sentenza (costitutiva) impedisce così al destinatario di eliminare la
dichiarazione.
Il destinatario non ha nemmeno un POTERE DI INTERPELLO, cioè non può ridurre il periodo di
incertezza con una interpellatio al dichiarante, perché altrimenti il silenzio di costui varrebbe come perdita
dell’azione. Al contrario ciò può conseguire SOLO ad una convalida, che deve però essere ESPRESSA o
PER FACTA CONCLUDENTIA, ma MAI basata sul silenzio. Tuttavia in dottrina si è sostenuto che tale
interpello potrebbe creare una situazione di apparenza e di affidamento che legittima, in caso di successivo
esercizio dell’azione, una eccezione basata sull’abuso del diritto. Questa situazione è identica a quella che
in Germania determina la c.d. VERWIRKUNG, cioè la perenzione dell’azione, ma nel nostro ordinamento
essa è del tutto ignorata dalla giurisprudenza.

AZIONE DI ANNULLAMENTO
L’azione di annullamento si PRESCRIVE in 5 anni che decorrono dalla conclusione del contratto (art.
1442). Tale periodo di decorrenza tuttavia può dilatarsi a dismisura se si considera che ex art. 2935, in caso
di vizio della volontà o di incapacità legale, la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto
può essere fatto valere, e cioè dal giorno in cui:
• è cessata la violenza
• è stato scoperto l’errore o il dolo
• è cessato lo stato d’interdizione o di inabilitazione
• il minore ha raggiunto la maggiore età.
INTERRUZIONE
La giurisprudenza attribuisce effetto INTERRUTTIVO alla sola DOMANDA GIUDIZIALE, non a
qualsiasi altro ATTO STRAGIUDIZIALE di messa in mora, perché il diritto all’annullamento del contratto
è un diritto potestativo, con conseguente inesistenza di un obbligato a cui possa chiedersi l’adempimento
di una prestazione.
PERPETUITA’ DELL’ECCEZIONE
Dall’art. 1442 co. 4° si desume che l’annullabilità può essere opposta dalla parte convenuta per
l’esecuzione del contratto, anche quando l’azione per farla valere sia prescritta. Tale regola, secondo cui
“temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum”, si ricollega quindi esclusivamente all’ipotesi che il
contratto non abbia avuto esecuzione pur dopo un quinquennio dalla sua conclusione.

SENTENZA DI ANNULLAMENTO
Differentemente da quanto avviene per la nullità (in ordine alla quale la sentenza è di mero accertamento/
dichiarativa), la sentenza di annullamento è COSTITUTIVA, perché elimina ex tunc gli effetti prodotti dal
contratto. Questa EFFICACIA RETROATTIVA determina peraltro una identità funzionale almeno inter
partes tra contratto annullato e contratto nullo: infatti verrà meno ex tunc la giustificazione causale degli
spostamenti patrimoniali verificatisi sulla base dell’efficacia iniziale del contratto annullabile, con
conseguente ripetibilità di quanto prestato. Inoltre colui che era a conoscenza della causa di annullabilità
dovrà risarcire il danno ex art. 1338.

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L’azione di ripetizione incontra peraltro un limite nei confronti del CONTRAENTE INCAPACE, limite
costituito dal fatto che costui non è tenuto a restituire la prestazione ricevuta se non nei limiti in cui essa
è stata rivolta a suo vantaggio. (art. 1443). Si discute se tale VANTAGGIO si identifichi con:
• l’incremento patrimoniale che effettivamente esiste al momento in cui l’azione di
annullamento è esercitata
• le possibilità di utilizzazione in termini oggettivi che il bene avrebbe avuto tra il momento
della ricezione e quello della domanda di restituzione (Bianca)

DIRITTI DEI TERZI


L’art. 1445 sancisce che “L'annullamento che non dipende da incapacità legale non pregiudica i diritti
acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
annullamento”. La norma distingue quindi l’ipotesi di incapacità legale dalle altre, e questo perché in tal
caso i terzi sono in grado di accertare se il contratto è annullabile, atteso che la minore età, l’interdizione e
l’inabilitazione risultano dagli atti dello stato civile o da una sentenza sottoposti per legge ad un regime di
pubblicità.
Quanto al requisito della TRASCRIZIONE, c’è da dire che non sempre esso è difforme da quello della
trascrizione della domanda di nullità. La diversità si ravvisa solo nel caso in cui l’acquisto del terzo sia stato
a titolo oneroso e il motivo di annullabilità non sia l’incapacità legale. In tale eventualità infatti il terzo di
buona fede fa salvo il proprio diritto se trascrive l’atto di acquisto prima della trascrizione della domanda di
annullamento.
Se invece l’acquisto del terzo è a titolo gratuito o il motivo dell’annullabilità è l’incapacità legale, il regime
sarà lo stesso della nullità. Quindi non sarà sufficiente la priorità della trascrizione dell’atto di acquisto
rispetto alla trascrizione della domanda giudiziale d’annullamento, ma dovrà anche essere trascorso un
periodo di almeno 5 anni (in caso di acquisti di diritti immobiliari) o di almeno 3 anni (in caso di acquisto di
diritti su beni mobili registrati) tra la trascrizione dell’atto annullabile e la trascrizione della domanda
giudiziale.
Infine, è bene evidenziare che con ‘’L'annullamento che non dipende da incapacità legale’’, l’art. 1445,
vuole escludere tale ipotesi, perche nella stessa i terzi sono in grado di accertare se il contratto è
annullabile, dal momento che l’incapacità legale (cioè minore età, interdizione e inabilitazione), risulta
dagli atti dello stato civile o da una sentenza, cioè documenti sottoposti per legge ad un regime di
pubblicità.
Per i diritti mobiliari, invece, il terzo (anche se di buona fede) non potrà acquistare a titolo derivativo in
caso di annullamento del contratto per incapacità legale ovvero in caso di acquisto a titolo gratuito. Egli
potrà invece acquistare a titolo originario per usucapione o ex art. 1153, che enuncia il principio “possesso
vale titolo”.

CONVALIDA:
Il contratto annullabile può essere convalidato dal contraente a cui spetta l’azione di annullamento,
mediante un atto di convalida (art. 1444). La convalida può essere:
• ESPRESSA, negozio giuridico unilaterale non recettizio, a carattere accessorio e con contenuto
tipico. La norma infatti fissa in modo puntuale cose deve risultare dall’atto (riferimento al contratto
convalidato, menzione del vizio e dichiarazione che s’intende convalidarlo).
Si discute in merito alla RECETTIZIETA’ del negozio: esso infatti si atteggia come una rinunzia
all’azione, dal momento che non si producono effetti nuovi e diversi ma si stabilizzano quelli che
già si sono prodotti. E la rinunzia all’azione ha carattere abdicativo.
Si discute altresì in merito alla FORMA della convalida:
• Gazzoni ritiene che debba essere per relationem al contratto da convalidare
• Bianca ritiene che debba essere sempre libera

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• Santoro-Passerelli ritiene che debba essere sempre scritta
D’altra parte la soluzione di tale problema non può che discendere dalla più ampia ricostruzione
della figura. Quindi:
Se la convalida è un atto integrativo volto a sostituire l’elemento viziato del contratto oppure è una
rinnovazione unilaterale del contratto, dovrà avere necessariamente la stessa forma di questo,
dunque FORMA PER RELATIONEM
Se invece la convalida è una rinunzia all’azione di annullamento, avrà FORMA LIBERA
Se si sottolinea, infine, la dizione normativa, secondo cui l’atto di convalida deve “contenere” i
determinati elementi sopra elencati, si potrebbe sostenere la necessità di una forma scritta.

• TACITA, quando il contraente a cui spettava l’azione di annullamento ha dato volontaria


esecuzione al contratto, pur conoscendo il motivo di annullabilità. Si parla qui di NEGOZIO DI
ATTUAZIONE o di mero ATTO REALE, cioè di una c.d. OPERAZIONE.

RETTIFICA:
L’iniziativa della convalida del contratto spetta al soggetto legittimato all’azione di annullamento. Se
costui è l’errante, la convalida può però essere bloccata qualora l’altra parte offra di rettificarlo. La rettifica
è allora un negozio unilaterale anch’esso (come la convalida) a carattere accessorio e recettizio con cui la
parte non in errore, prima che possa derivarne pregiudizio, offre all’errante di eseguire la prestazione in
modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che costui intendeva concludere (art. 1432).
La rettifica non dà luogo ad un nuovo contratto, ma ad un MUTAMENTO IN FASE ESECUTIVA della
prestazione da eseguire, che non è più quella concretamente dedotta in contratto ma l’altra che l’errante
avrebbe dedotto al fine di perseguire correttamente il proprio interesse se non fosse caduto in errore. In tal
modo viene meno la possibilità di esperire l’azione di annullamento del contratto (perché non è più
ravvisabile un danno per l’errante), ma non è più possibile neanche una convalida (poiché è intervenuta
una modificazione atta ad eliminare il vizio).
Il rimedio della rettifica non è applicabile nei casi di di violenza o dolo, mentre lo è in caso di errore
ostativo.

CONTRATTO PLURILATERALE
L’art. 1446 detta la regola già posta in realtà dall’art. 1420. Infatti l'annullabilità che riguarda il vincolo di
una sola delle parti non importa annullamento del contratto plurilaterale, salvo che la partecipazione di
questa debba considerarsi essenziale secondo le circostanze.
Discussa è invece la possibilità di configurare una ANNULLABILITA’ PARZIALE. La dottrina favorevole
all’estensione dell’art. 1419 co. 1° pone l’unico limite della divisibilità dell’oggetto del contratto
(CRISCUOLI). La soluzione positiva sembra preferibile, potendosi ravvisare una certa identità di situazione
tra contratto nullo e annullato sul piano della prospettiva funzionale, il che induce a fare applicazione del
generale PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE di cui l’art. 1419 è espressione.

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CAP. LIV - LA RESCISSIONE
1. IL FONDAMENTO
Nell’ordinamento italiano, gli artt. 1447 e 1448 cc prevedono due azioni di rescissione quale RIMEDIO
PROCESSUALE per rimuovere negozi con prestazioni non eque a causa di una patologica formazione del
consenso. Discussa in dottrina in realtà è la natura del RIMEDIO SUCCESSORIO.
QUESITO -> Il contratto rescindibile è un contratto invalido e di conseguenza può considerarsi la
rescissione come una forma di invalidità, analoga, all’annullabilità, per un vizio del consenso analogo alla
violenza morale?
Tale quesito tuttavia ha un valore puramente teorico in quanto ciò che risulta di stretta necessità è piuttosto
stabilire la ratio dell’istituto con riguardo all’individuazione del vizio del contratto che il legislatore ha
inteso sanzionare. Difatti, la disciplina della rescissione è per molti versi addirittura opposta a quella
dell’annullabilità, ravvisandosi una base di fondo solo in due dati di fondo:
1. Prescrittibilità (peraltro con termini di prescrizione diversi, di un anno e di 5 anni)
2. Legittimazione relativa.
Sul piano statico, invece, l’accostamento può operarsi avuto riguardo al fatto che il vizio:
• da un lato, è GENETICO e non funzionale (in quanto coevo alla conclusione del contratto e non già
sopravvenuto).

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• dall’altro, non investe la struttura contrattuale e i singoli elementi della fattispecie.
Il rimedio della rescissione si applica in due ipotesi, peraltro non del tutto omogenee:
1. Stato di pericolo
2. Stato di bisogno

1) STATO DI PERICOLO
Si pensi al caso del contratto concluso da chi deve salvare un proprio familiare restato bloccato in un
rifugio alpino: potrà trattarsi di un corretto accordo in ordine al rimborso delle spese e al pagamento di un
compenso al soccorritore, ma potrà anche trattarsi di un contratto concluso a CONDIZIONI INIQUE -> in
quest’ultima ipotesi il rimedio della rescissione è posto a tutela non solo della libera formazione della
volontà ma soprattutto dell’equilibrio della contrattazione, attesa la condizione di difficoltà in cui si trova
un contraente. Infatti, al fine di accedere al rimedio della rescissione, oltre alla conoscenza dello stato di
bisogno da parte dell’altro contraente, la legge richiede anche l’ulteriore requisito della conclusione del
contratto a CONDIZIONI INIQUE. Ciò che può non essere voluto è non già l’an ma il quomodo della
stipulazione.
Questa prima ipotesi di rescissione oscilla dunque tra i due poli della protezione della libertà di
autodeterminazione e della equità della stipulazione.

2) STATO DI BISOGNO
In tal caso ciò che rileva maggiormente è il PROFILO OGGETTIVO costituito dall’equilibrio delle
prestazioni. Tipico è il caso di chi, avendo perduto tutto il patrimonio giocando in borsa o in un casinò, si
vede costretto a vendere la propria casa. Se l’acquirente è a conoscenza dello stato di bisogno in cui versa
l’alienante e ne approfitta per acquistare il bene ad un prezzo inferiore della metà del suo valore, il
contratto può essere rescisso.
Ciò che la legge pretende al fine di accedere al rimedio della rescissione è appunto la LESIONE ULTRA
DIMIDIUM con la quale il legislatore ha inteso fissare il limite entro il quale non rileva la sproporzione tra
le prestazioni. In questo modo balza in primo piano il SINALLAGMA, il quale contraddistingue il
contratto a prestazioni corrispettive, ove l’una prestazione è in funzione dell’altra. Il vizio del contratto va
dunque ravvisato appunto nello squilibrio, che non sarà giustificato dal libero gioco del mercato ma sarà
frutto dell’approfittamento di un contraente nei confronti dell’altro. Per questo la norma ha la stessa ratio
dell’art. 644 c.p., che colpisce il REATO DI USURA.
Quanto detto permette di escludere che la disciplina della rescissione si applichi ai negozi unilaterali così
come ai c.d. contratti unilaterali ex art. 1333 e al contratto di società, che non è commutativo.
Storicamente l’azione di rescissione risponde ad un criterio di GIUSTIZIA e di EQUITA’, che tuttavia mal
si concilia con le regole del commercio, basate sull’abilità del singolo. Il codice abrogato, sulla scia di
quello napoleonico, prevedeva infatti l’azione di rescissione ultra dimidium solo in caso di compravendita
immobiliare e di divisione, restringendone dunque la portata. Il codice vigente ha invece generalizzato la
portata dell’azione (come si desume già dalla rubrica dell’art. 1448), ma da un lato ha escluso i contratti
aleatori e quello di transazione e dall’altro ha posto limiti e condizioni tali da ricondurla allo stesso ristretto
ambito di un tempo, sia pure sotto diverso profilo. L’unica eccezione continua ad essere quella del
contratto di divisione, la cui rescindibilità è legata unicamente alla lesione oltre il ¼.
Non può dunque dirsi che il nostro ordinamento persegua in tutto e per tutto l’ideale dell’equità nelle
contrattazione. La legge pretende però che l’eventuale squilibrata contrattazione non sia dovuta a fattori e
a condizioni che, anche quando non direttamente imputabili ad un contraente, permettano a costui di porsi
in condizioni di supremazia nelle trattative.

2. LO STATO DI PERICOLO
Ex art. 1447 -> contratto concluso in stato di pericolo: “Il contratto con cui una parte ha assunto
obbligazioni a CONDIZIONI INIQUE per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal

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pericolo ATTUALE di un DANNO GRAVE alla persona, può essere rescisso su domanda della parte che si
è obbligata”. Lo stato di pericolo coincide quindi con lo stato di necessità ex artt. 54 c.p. e 2045 c.c. Esso
dunque:
• Deve essere attuale, cioè deve essersi già verificato
• Deve avere riguardo alla persona e non a cose o beni. Il riferimento alla persona è da intendersi in
senso lato, ricomprensivo quindi non solo del diritto all’incolumità fisica ma anche del diritto
all’onore, alla riservatezza, al pudore.
Stato di pericolo e stato di necessità si differenziano piuttosto sul piano funzionale.
STATO DI NECESSITA’ ex art. 2045 STATO DI PERICOLO
Causa di esclusione dell’antigiuridicità dell’atto Non impone all’autore dell’atto di compiere un atto
illecito, per cui esonera l’autore dell’obbligo lesivo, ma lo spinge piuttosto a contrarre a
risarcitorio. CONDIZIONI INIQUE
L’autore dovrà corrispondere infatti solo
un’INDENNITA’.
• Non richiede l’inevitabilità del pericolo
• Non richiede che esso non dipenda dal
• Richiede l’inevitabilità della necessità di contraente che lo subisce
salvare sé o altri da un pericolo attuale
• Non richiede proporzionalità tra il
• Richiede che il pericolo sia causato, anche comportamento del contraente che subisce e il
involontariamente, dalla parte che lo subisce pericolo

• Il pericolo può essere cagionato da un fatto


naturale o da un fatto umano (ad es. violenza
morale per spingere il soggetto a contrarre)
CARATTERI DEL PERICOLO: Esso deve:
• Essere GRAVE
• Essere a CONOSCENZA della controparte.
• Porsi come CAUSA EFFICIENTE della contrattazione, nel senso che la parte deve essere convinta
di trovarsi di fronte all’alternativa tra subire il danno o stipulare il contratto.
In dottrina, si ritiene che anche il c.d. PERICOLO PUTATIVO, cioè il convincimento solo
supposto in ordine alla presenza del pericolo, possa condurre alla rescissione (Bianca). Tuttavia si
obietta anche che dovrebbe applicarsi piuttosto l’art. 1337 (Sacco) o considerare il contratto nullo
per inutilità della prestazione (Carresi).
Oltre al presupposto SOGGETTIVO della CAUSA EFFICIENTE, è altresì necessario un requisito
OGGETTIVO, e cioè che la parte abbia assunto obbligazioni a CONDIZIONI INIQUE. Quando allora si
può dire che si sono oltrepassati i limiti dell’equità?
• Secondo la teoria dominante, l’iniquità andrebbe identificata con la SPROPORZIONE TRA LE
PRESTAZIONI, in termini oggettivi e tecnici (Carresi)
• Secondo altra teoria, essa andrebbe valutata ad una stregua SOCIALE ED ETICA, senza riguardo
al valore economico dell’azione di salvataggio, la quale di per sé non appare suscettibile di
valutazione a tale stregua.
In ogni caso il giudice, nel pronunciare la rescissione, può, secondo le circostanze, ASSEGNARE UN
EQUO COMPENSO ALL’ALTRA PARTE PER L’OPERA PRESTATA ex art. 1447 co2. -> si tratterà di
una valutazione discrezionale avente ad oggetto il valore economico della prestazione.

AMBITO

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L’art. 1447 si applica a qualsivoglia contratto. Un’isolata dottrina, invece, opera un’interpretazione
restrittiva della figura, facendo ricadere sotto il vigore della norma solo il CONTRATTO DI
PRESTAZIONE D’OPERA -> in quanto lo stato di pericolo pretendere la conclusione di un contratto da
cui derivi una PRESTAZIONE DI SALVATAGGIO.
Quest’ultima interpretazione renderebbe ancor più evidente la differenza con lo STATO DI BISOGNO in
quanto rientrerebbe in quest’ultima ipotesi la condizioni di chi ha scarsezza di beni o di servizi, superabile
con prestazioni di fare o di dare.

3. LO STATO DI BISOGNO
Ex art. 1448 co. 1°: Qualora sussista sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra ed essa
è dipesa dallo STATO DI BISOGNO DI UNA PARTE, del quale l’altra parte ha approfittato per trarne
vantaggio, la parte danneggiata può domandare la RESCISSIONE del contratto. Co. 2°: L’azione non è
ammissibile se la lesione non ecceda la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte
danneggiata aveva al tempo del contratto (salvo il disposto dell’art. 763 per la divisione). Dunque i TRE
PRESUPPOSTI, che devono essere tutti presenti al momento della conclusione del contratto al fine di
poter addivenire alla rescissione, sono:
1. Stato di bisogno
2. Approfittamento
3. Lesione ultra dimidium
Non possono essere rescissi, come ci dice l’art. 1884 co. 4°, i contratti aleatori -> la ratio di questa norma
si spiega col fatto che la rescissione è esclusa quando il soggetto in stato di bisogno assume su di sé l’alea,
in conseguenza della quale subisce eventualmente la lesione, come nel caso di EMPTIO SPEI. Ciò non
accade quando la sproporzione non è conseguenza dell’alea, come nel caso di chi vende ad un prezzo
molto basso un immobile, con assunzione da parte dell’acquirente del rischio dell’evizione. Qualora
sussista stato di bisogno dell’alienante e approfittamento dell’acquirente, il contratto potrà essere rescisso
qualora il prezzo, tenuto conto del deprezzamento conseguente all’assunzione del rischio, è inferiore alla
metà di quello di mercato (BIANCA).

1) BISOGNO
Lo stato di bisogno è legato di regola:
• ad un momento di difficoltà economica
• ma eventualmente anche alla mancanza di un bene diverso dal denaro
• a condizioni ambientali, ad es. l’ambiente mafioso
Seppur l’art. 1448, a differenza dell’art. 1447, menzioni solamente la persona del contraente, lo stato di
bisogno può riguardare anche i familiari o altre persone. Inoltre contraente può essere anche una società o
l’eredità giacente, essendo rilevante non lo stato psicologico del curatore, ma l’assenza di liquidità
patrimoniale. Il bisogno inoltre:
• può consistere anche nella semplice difficoltà economica o nella carenza di liquidità di carattere
transitorio
• essere stato causato dallo stesso contraente
• deve però essere necessariamente EFFETTIVO e non solamente putativo
• deve essere stato DETERMINANTE per la contrattazione, nel senso dell’esistenza di un nesso di
causalità psicologica tra lo stato di bisogno e la decisione di contrarre, che a sua volta deve
presentarsi come necessaria.
Lo stato di bisogno si distingue dallo stato di pericolo in termini di natura degli interessi:
• nello stato di bisogno gli interessi tutelati sono di carattere patrimoniale

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• nello stato di pericolo gli interessi tutelati sono di carattere strettamente personale

2) APPROFITTAMENTO
Sussistono numerose dispute in dottrina il merito al concetto di approfittamento:
• taluni ritengono sufficiente la MERA CONOSCENZA dello stato di bisogno
• altri ritengono necessaria la SPECIFICA INTENZIONE di avvantaggiarsi a spese dell’altro
contraente
• la giurisprudenza ritiene sufficiente la PASSIVITA’ di chi si limita a MANTENERE FERMA
UN’OFFERTA LESIVA.
Il problema, così impostato, finisce per porre una certa interferenza tra il profilo civilistico della
rescissione e il profilo penalistico dell’usura. Infatti, in presenza della lesione si distingue tra:
• contratto rescindibile per generica consapevolezza dello stato di bisogno
• contratto usurario, nullo per illiceità della causa, quando è ravvisabile uno specifico intento
depredatorio, nel senso che il soggetto non intende addivenire al contratto se non a condizioni
lesive, tenendo un comportamento volto ad incidere sulla determinazione volitiva del bisognoso.
Senonchè, sebbene l’art. 644 c.p. sanzioni anche l’usura c.d. REALE (prestazione di servizi e vendita di
beni), la rescissione mantiene una propria ragion d’essere in quanto detta norma colpisce il comportamento
dell’usuraio e non prende in considerazione il contratto, il cui regime è in ogni caso quello civilistico che
esclude la nullità. Inoltre, bisogna comunque ricordare che l’usura ha PRESUPPOSTI DIVERSI dalla
rescissione, perché si configura, a prescindere dallo stato di bisogno e del conseguente approfittamento
(che costituisce solo un’aggravante), quando, in presenza di condizioni di difficoltà economica e
finanziaria, c’è scambio di denaro o altra utilità, con interessi o altri vantaggi usurari (art. 644 c.p.).

3) LESIONE ULTRA DIMIDIUM


Lo squilibrio tra le prestazioni va verificato sulla base di accertamenti rigorosamente OGGETTIVI
(escludendosi ad es. il valore affettivo), con riferimento al valore delle prestazioni al momento della
conclusione del contratto. Tale valore va calcolato con riguardo non solo alla prestazione principale ma
anche a quelle accessorie e alle varie modalità di esecuzione. Sono escluse solo le spese che si affrontano
per la stipula dell’atto.
Ex art. 1448 co. 3° la lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta (ATTUALITA’ AL
MOMENTO DELLA DOMANDA) e quindi potrebbe venire meno in seguito:
• ad un incremento di valore del bene ricevuto dal leso
• ad una diminuzione del valore di quello ricevuto dalla controparte, ma in termini reali e non per
sopravvenuta forte svalutazione monetaria.
Il dubbio riguarda allora:
• da un lato, la possibilità che la ELIMINAZIONE DELLA LESIONE sia solo potenziale e non
attuale. A tal proposito la dottrina ritiene che l’incremento economico sopravvenuto nel patrimonio
del leso debba essere effettivo (ad es. a nulla varrebbe un aumento potenziale di valore del bene se
poi il soggetto non è in condizioni di alienarlo e quindi di lucrare)
• dall’altro, la misura della eliminazione stessa, a seconda che si ritenga indispensabile raggiungere il
giusto prezzo oppure eliminare il complesso delle conseguenze dannose. In merito non c’è dubbio
che il patrimonio del leso si dovrà trovare nella stessa condizione in cui si sarebbe trovato qualora
non fosse intervenuto l’approfittamento. Ciò significa che lo squilibrio deve essere eliminato
integralmente e non solo ricondotto nei limiti della metà.

4. LA DISCIPLINA

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La disciplina della rescissione è del tutto peculiare, ma risulta in parte analoga a quella dell’annullabilità.
RESCISSIONE ANNULLABILITA’
Il contratto rescindibile produce effetti provvisori ma È ammesso un atto di convalida, in quanto con
essi si consolidano solo a seguito dell’avvenuta l’annullabilità non viene in questione l’INIQUITA’,
prescrizione dell’azione: infatti è inammissibile un bensì l’effettiva volontà di vincolarsi, cosicchè il
atto di CONVALIDA, in quanto l’iniquità non può vizio potrà essere superato con una successiva
essere superata, se non a seguito di una manifestazione di volontà conforme (la convalida
modificazione del regolamento. appunto).

Tale distinzione si spiega solo ove si acceda alla tesi


che vede nella rescissione un mezzo di tutela non
tanto e non solo della libertà contrattuale del
contraente leso, quanto piuttosto dell’equilibrio
oggettivo del contratto sotto il profilo dell’EQUITA’.
Non si comprende altrimenti perché negare al
contraente quel potere di autonomia, in ordine alla
scelta tra fissazione definitiva degli effetti e loro
eliminazione, che è invece accordato in caso di
annullabilità.

L’inammissibilità della convalida è coerente con l’inammissibilità della rinunzia all’azione di rescissione.
Si discute invece circa la possibilità di una transazione, cioè di quel contratto con cui le parti si fanno
reciproche concessioni al fine di porre fine ad una lite. Le risposte sono diverse:
• Dottrina (Mirabelli): esclude la possibilità di transazione, in quanto essa comporta pur sempre una
rinunzia.
• GIURISPRUDENZA: ammette tale possibilità, affermando che la transazione è contratto del tutto
autonomo rispetto a quello rescindibile.
• Gli opposto punti di vista sembra che possano essere composti se si considera che il contratto
rescindibile può essere modificato in seguito ad offerta del contraente non leso, atta a
RICONDURRE IL CONTRATTO AD EQUITA’ (c.d. OFFERTA DI RIDUZIONE AD EQUITA’).
Pertanto la transazione sembrerebbe ammissibile se, in relazione al suo contenuto, configurabile
come riconduzione convenzionale ad equità del contratto (Sacco). Si obietta però che così la
transazione perderebbe la sua autonomia funzionale, ma si collegherebbe strettamente al
precedente assetto d’interessi. Del resto, se così non fosse, effettivamente la transazione
costituirebbe un mezzo per aggirare la norma sul divieto di convalida del contratto rescindibile.
Comunque, se non è ammissibile una transazione in senso tecnico, è però sempre ammissibile una
riconduzione convenzionale ad equità del contratto rescindibile.

PRESCRIZIONE
L’azione di rescissione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto o dalla determinazione del
prezzo, se successiva, in caso di vendita
Anche in questo caso la disciplina relativa alla rescissione si differenzia sostanzialmente da quella
configurata per l’annullabilità per vizi della volontà, sotto due aspetti:
• termine di decorrenza (1 anno per la rescissione, 5 anni per l’annullabilità)
• inizio di decorrenza del termine (dalla conclusione del contratto per la rescissione, “dal giorno in
cui è cessata la violenza”, ex art. 1442).
La brevità del termine di prescrizione è però superata quando il comportamento del contraente integra gli
estremi del reato, in particolare dell’USURA. In tal caso infatti l’art. 1449 ci dice che si applica l’ultimo

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comma dell’art 2947: “In ogni caso, se il fatto è considerato dalla legge come reato e per il reato è
stabilita una prescrizione più lunga, questa si applica anche all'azione civile.”
ESTINZIONE DEL REATO: Se il reato è dichiarato estinto, senza accertamento della responsabilità
dell’imputato (ad es. nel caso di amnistia), il giudice civile potrebbe ACCERTARE INCIDENTER
TANTUM, ai soli fini della fissazione del termine di prescrizione, se il comportamento del contraente che
ha approfittato costituisca o meno reato. Inoltre potrà utilizzarsi il disposto dell’ultima parte dell’art. 2947
co. 3°: se il fatto costituisce reato, il termine annuale di prescrizione dell’azione di rescissione inizia a
decorrere dalla data di estinzione del reato o dalla data in cui la sentenza del giudice penale è divenuta
irrevocabile (Bianca).

OFFERTA DI RIDUZIONE AD EQUITA’


Il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una MODIFICAZIONE DEL
CONTRATTO, non necessariamente pecuniaria, sufficiente per ricondurlo ad equità. Nella suddetta
fattispecie, viene meno la preoccupazione dell’ordinamento ad equilibrare il sinallagma, una volta che si
siano riequilibrate le prestazioni. L’ordinamento ha interesse esclusivamente al RIEQUILIBRIO DEL
SINALLAGMA, per cui del tutto irrilevante sarà la volontà del contraente che ha subito il danno una volta
che l’offerta di modificazione sia idonea a riequilibrare le prestazioni. L’offerta è quindi un atto unilaterale
recettizio, di cui è discussa la NATURA SOSTANZIALE O PROCESSUALE:
• Nel primo caso l’offerta si configura come un’eccezione in senso sostanziale, con cui il convenuto
blocca l’azione (di rescissione) dell’attore. Di conseguenza non potrebbe essere ipotizzata un’offerta
al di fuori del processo.
• Nel secondo caso l’offerta si configura come una contro-domanda proponibile in qualunque stato e
grado di giudizio ed anche con un giudizio separato e parallelo a quello di rescissione, sempre che
non sia stata ancora pronunciata una sentenza definitiva.
Quanto ai Caratteri dell’offerta, essa deve essere PUNTUALE, nel senso che l’offerente deve indicare
esattamente quali clausole devono essere modificate e in quali termini. Il giudice può solo accertare se
l’offerta è o non è atta a ricondurre ad equità il contratto dopo aver accertato, dunque, che sussisterebbero i
presupposti per la rescissione del contratto, ma in caso negativo non potrà intervenire con integrazioni o
modificazioni. In caso di rescissione per lesione, l’offerta deve eliminare lo squilibrio in assoluto e non già
ricondurlo al di sotto della metà. Non si tratta quindi di un vero e proprio giudizio d’equità, perché qui
l’equità non è quella integrativa ex art. 1374 cc., ma piuttosto una mera espressione linguistica, sinonimo di
equilibrio oggettivo tra le prestazioni, senza alcuna discrezionalità del giudice.

La SENTENZA CHE PRONUNCIA LA RESCISSIONE (ad iniziativa del solo contraente che si trovava in
stato di pericolo o di bisogno) ha carattere COSTITUTIVO ed elimina gli effetti EX TUNC. Le parti
dovranno quindi procedere alle debite restituzioni.
TRASCRIZIONE
La rescissione del contratto non pregiudica i diritti acquistati dai terzi salvo gli effetti della trascrizione della
domanda di rescissione ex art 1452.
Gli artt. 2652 e 2690 sanciscono che la sentenza che accoglie la domanda di rescissione non pregiudica i
diritti acquistati dai terzi su beni immobili o mobili registrati in base ad un atto trascritto o iscritto
anteriormente alla trascrizione della domanda.
Vige dunque una grande differenza rispetto al regime dell’annullabilità in tema di tutela dei terzi. Costoro
infatti, se il contratto è rescisso, sono sempre tutelati PERSINO SE IN MALA FEDE o SE HANNO
ACQUISTATO A TITOLO GRATUITO (differentemente dall’annullabilità, dove ciò non accade). L’unico
limite in materia è costituito, in caso di beni immobili o mobili registrati, dalla priorità della trascrizione
dell’acquisto rispetto a quella della domanda.

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CAP. LV - LA RISOLUZIONE
1. Il fondamento
La validità del contratto attiene al momento della conclusione. Ricordiamo che un
contratto concluso validamente può anche non produrre effetti per circostanze
contemporanee alla nascita o sopravvenute. La risoluzione si collega a questa
seconda eventualità. Infatti si ha risoluzione quando il programma contrattuale non è
più in grado di assicurare il soddisfacimento degli interessi dei contraenti. Tale
inidoneità sopravvenuta può essere sia causata dal comportamento delle parti sia
dipendere da eventi imprevedibili e non imputabili. In sostanza viene turbato (così
come nella rescissione) il sinallagma ovvero l’equilibrio delle prestazioni. La differenza
con la rescissione sta nel fatto che, mentre in quest’ultima il difetto è genetico, in
caso di risoluzione il difetto è funzionale ossia sopravvenuto. Come nel caso della
rescissione, poi, anche la risoluzione può colpire solo contratti a prestazioni
corrispettive ovvero tra cui esiste un nesso di interdipendenza funzionale. Ecco perché
un’eventuale clausola di irresolubilità, vanificando il sinallagma, sarebbe nulla.
La risoluzione, dunque, mira a riequilibrare la posizione economico-patrimoniale dei
contraenti con effetto liberatorio ex nunc ma effetto recuperatorio ex tunc, eliminando
non il contratto ma i suoi effetti. La risoluzione pertanto incide non sull’atto ma sul
RAPPORTO, cioè sulla situazione giuridica che consegue alla stipula del contratto.
Vi è in realtà una pluralità di fattispecie risolutorie, che difficilmente possono essere
ridotte ad unità sul piano disciplinare: non a caso il codice le disciplina
separatamente. Inoltre la legge ricollega a determinati fatti sopravvenuti, che pur
squilibrano il rapporto, conseguenze diverse della risoluzione (ad es. in caso di vizi
della cosa venduta, il compratore può scegliere tra risoluzione del contratto e
riduzione del prezzo).

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2. L’inadempimento
Di fronte all’inadempimento o al rifiuto di adempiere di una parte, l’altra può scegliere
tra due strade:
• Se ha interesse all’adempimento tardivo e se non ha ancora adempiuto può
opporre eccezione di inadempimento al fine di rifiutarsi a sua volta di adempiere
ex art. 1460 (“inadimplenti non est adimplendum); se invece ha già adempiuto
può costituire in mora la controparte per ricever un adempimento tardivo o per
iniziare il giudizio per ottenere la condanne ed agire poi eventualmente (in caso
di inosservanza della condanna) con l’esecuzione forzata.
• Se non ha più interesse all’adempimento tardivo o alla realizzazione coattiva del
proprio credito, percorrerà la strada della risoluzione del contratto.
In entrambi i casi grava sulla parte inadempiente l’obbligo di risarcire il danno per
illecito contrattuale (art. 1453). La domanda di risarcimento può anche essere
proposta autonomamente rispetto alla domanda di adempimento o di risoluzione.
Qualunque azione inizi il creditore deve sempre dare prova della fonte, negoziale o
legale, del suo diritto o, se è previsto un termine, la sua scadenza, ma non
l’inadempimento; spetta al debitore provare il fatto estintivo del diritto stesso.
È risarcibile solo il danno derivante dal c.d. interesse positivo. Tuttavia in caso di
contestuale pronuncia di risoluzione nel calcolo bisogna tener conto anche di ciò che il
creditore lucra per non dover più adempiere la propria prestazione. Si dovrà tener
conto delle utilità che egli abbia eventualmente ricavato dall’operazione economica
prima della risoluzione.
L’art 1453 detta alcune regole a tutela di entrambi le parti in relazione alla scelta tra
l’adempimento e la risoluzione:
1. prima regola (co. 2°): l’azione di adempimento interrompe la prescrizione
dell’azione di risoluzione perché entrambe volte a tutelare il diritto alla
prestazione. Inoltre, dato che l’interesse del creditore all’adempimento può
venir meno col tempo, la risoluzione può essere sempre domandata anche
quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento. Si ha così una
c.d. mutatio libelli cioè un mutamento di domanda da adempimento in
risoluzione, che può avvenire in ogni grado di giudizio.
2. seconda regola: esattamente all’opposto, non è possibile chiedere
l’adempimento se è stata domandata la risoluzione in quanto, davanti a tale
scelta dell’altra parte, la parte inadempiente potrebbe essersi messa nella
condizione di non poter più adempiere nemmeno volendo. E infatti la
preclusione non opera se il creditore prova che il debitore non ha interesse ad
opporla. Diversamente, la giurisprudenza sostiene che la preclusione viene
meno se, successivamente alla proposizione della domanda, viene meno
l’interesse del creditore alla risoluzione, per fatti non solo oggettivi ma anche
soggettivi (ad es. rinunzia all’azione). Tuttavia in questo modo il debitore non
potrebbe mai ritenersi libero dall’adempimento e ciò va contro la ratio della
norma. Bisogna perciò distinguere:
• se il debitore non si oppone la domanda di adempimento è comunque
preclusa
• se il debitore si oppone dimostra di avere interesse alla conservazione del
rapporto e dunque ha l’onere di adempiere una volta cessato il motivo del
rifiuto.
3. terza regola (co. 3°): disciplina l’ipotesi dell’adempimento successivo alla
domanda di risoluzione. In linea di principio il debitore non potrebbe adempiere,

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una volta iniziato il giudizio di risoluzione, perché il creditore ha chiaramente
manifestato con tale sua iniziativa di non aver interesse ad un adempimento
tardivo.
Questa regola deve però tenere conto di quanto disposto dall'art. 1219,
cosicché ci si può domandare se, prima di iniziare l'azione di risoluzione, il
creditore debba costituire in mora il debitore. La risposta è negativa per quanto
attiene all'ipotesi ordinaria di inadempimento grave e definitivo, mentre è
dubbia se l'inadempimento è grave ma la prestazione è ancora possibile ovvero
quando esso è temporaneo e il debitore si appresti ad adempiere. In tal caso la
necessità di una richiesta di adempimento prima di iniziare il giudizio di
risoluzione deriverebbe peraltro non già dall'art. 1219, ma piuttosto dal fatto
che la mancata tempestiva contestazione al momento dell'inadempimento può
avere ingenerato nel debitore l'affidamento circa una tolleranza in ordine al
ritardo, se non in ordine allo stesso inadempimento. Ma, a prescindere dalla
tolleranza, la messa in mora non è necessaria perché, anche se il debitore
offrisse l'adempimento, il creditore potrebbe rifiutarlo, se è venuto meno il suo
interesse, invocando il motivo legittimo di cui all'art. 1220, per poi agire in
risoluzione.
Il divieto per il debitore di adempiere la propria obbligazione dopo la
proposizione della domanda di risoluzione però non è assoluto, in quanto,
basandosi sulla mancanza di interesse del creditore ad ottenere l'adempimento,
presuppone il fondamento della domanda di risoluzione. Di conseguenza,
qualora la domanda non sia fondata, lo stesso debitore non è esonerato
dall'obbligo di adempiere.

IMPORTANZA DELL’ADEMPIMENTO
Secondo quanto recita l’art. 1455, il contratto non si può risolvere se l’inadempimento
di uno delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra. In
merito al concetto di importanza la dottrina si divide:
1. interpretazione in chiave oggettiva: bisogna tener presente il profilo funzionale
avendo riguardo solo alla prestazioni così come sono dettate in contratto.
2. interpretazione in chiave soggettiva: bisogna risalire alla volontà delle parti e
alle finalità soggettivamente perseguite in relazione ai singoli interessi composti
nel regolamento.
La giurisprudenza tende in realtà ad oscillare e coordinare i due criteri, con risultati
vaghi.
Anche l’inadempimento ad una PRESTAZIONE ACCESSORIA può rilevare, nei limiti in
cui faccia venir meno l’utilità della prestazione principale e non sia quindi di scarsa
importanza. Viceversa di scarsa importanza può eventualmente essere l’adempimento
parziale della prestazione principale.

FONDAMENTO GIURIDICO DELLA RISOLUZIONE PER INADEMPIMENTO


Il fondamento giuridico della risoluzione per inadempimento è molto discusso:
• Secondo la dottrina più risalente, la condizione risolutiva per inadempimento
era implicita, per tacito accordo, in ogni contratto a prestazioni corrispettive.
Tale tesi fu criticata, osservandosi che non ha senso una condizione implicita
laddove è dettata una normativa esplicita.

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• Più di recente il fondamento è stato individuato nell’alterazione causale che
discende dal mancato attivarsi dello scambio. Tuttavia la causa di un contratto
non può essere mai valutata in base a situazioni sopravvenute. E poi comunque
il vizio causale comporterebbe la nullità del contratto.
• Allora sembra più opportuno appoggiare quella dottrina che nega ogni rilevanza
al problema in quanto risulta nella logica delle cose eliminare gli effetti rimasto
lettera morta.
Piuttosto oggetto di discussione può essere il MODO IN CUI SI PERVIENE A TALE
RISULTATO, in termini di disciplina positiva. La domanda che ci si pone è se
l’inadempimento debba essere necessariamente colposo. Tale problema è sollevato
dall’art. 1218 (“il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è
tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato
determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa non a lui
imputabile”): la giurisprudenza risolve in chiave soggettiva la questione, nel senso che
esclude l’illecito quando l’inadempimento è stato provocato da motivi oggettivi, che
per il debitore si risolvono in assenza di colpa. In tal modo la risoluzione si atteggia
come una SANZIONE, satisfattoria per il creditore e afflittiva per il debitore
inadempiente, al pari dell’obbligo risarcitorio, con cui si cumula, più che come un
rimedio obiettivo alla mancata attuazione del sinallagma.

PROCEDIMENTO
Alla risoluzione per inadempimento può pervenirsi per via:
1. giudiziale: ad iniziativa della parte adempiente
2. di diritto: quel dato inadempimento è già stato fatto oggetto di valutazione
negativa in sede di stipula ad opera dei contraenti, i quali vi hanno ricollegato la
risoluzione. Ad essa si perviene in tre casi, che ricevono distinta disciplina dal
codice.
a) Diffida ad adempiere (art. 1454).
Trattasi di negozio unilaterale recettizio, attraverso il quale la parte adempiente,
anziché chiedere giudizialmente la risoluzione (e quindi precludere l’adempimento
tardivo), intima alla parte inadempiente di eseguire una prestazione entro un termine
(non inferiore a 15 gg.) e contemporaneamente la avverte che “decorso inutilmente il
termine, il contratto si intenderà risolto”.
In ogni caso il termine deve essere congruo alla natura della prestazione e
all’interesse del creditore, ma mai inferiore ai 15 GIORNI da effettuare, salvo diversa
pattuizione delle parti (a seguito di controdiffida del debitore) e salvo che, per la
natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine inferiore (co. 2°).
In pendenza del termine di adempimento fissato con la diffida il creditore non può
chiedere né l’adempimento né la risoluzione, né può procedere all’esecuzione forzata,
a meno che il debitore non dichiari per iscritto di non voler adempiere. Scaduto invano
il termine, il contratto è automaticamente risolto, sempre che l’inadempimento sia
grave ex art. 1455. Del resto, una volta notificata, la diffida non può essere né
revocata né modificata e dunque l’effetto risolutorio è inevitabile.

b) Clausola risolutiva espressa (art. 1456).


I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva qualora una
determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite. Di regola la
clausola risolutiva formerà parte dello stesso contratto. Ma essa può anche essere

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pattuita anche con atto autonomo, che dovrà rivestire la stessa forma del contratto a
cui si riferisce. Le parti devono indicare specificamente quale o quali sono le
obbligazioni che devono essere adempiute a pena di risoluzione. Se l'indicazione è
invece generica o addirittura il riferimento è al complesso delle pattuizioni, la clausola
non avrà alcun valore in quanto di mero stile.
L'inadempimento deve essere imputabile, sul piano della colpa, al debitore, ma può
non essere grave. L'art. 1455, infatti, non trova applicazione perché, in caso di
clausola risolutiva, il giudizio circa la scarsa o non scarsa importanza
dell'adempimento è precluso dall'esistenza di un accordo al riguardo tra i contraenti.
La risoluzione però non è automatica, non consegue cioè de iure al mancato
adempimento dell'obbligazione secondo le modalità stabilite, perché è necessario che
la parte interessata dichiari all'altra che intende avvalersi della clausola risolutiva (art.
1456 co. 2°). Rispetto al momento in cui la clausola è stata pattuita potrebbe infatti
essere sopravvenuto un interesse del creditore all'adempimento tardivo, interesse che
verrebbe frustato se la risoluzione fosse automatica. La facoltà accordata dalla legge
al creditore di dichiarare di volersi avvalere della clausola risolutiva ha dunque la
funzione di far salva la fondamentale scelta tra adempimento e risoluzione, prevista
dall'art. 1453. Finché il creditore non comunica al debitore inadempiente la propria
volontà di avvalersi della clausola, entro il termine ordinario decennale di prescrizione,
a far tempo dall'inadempimento, costui può sempre adempiere tardivamente. Ciò
significa che l'effetto risolutorio consegue ad una fattispecie complessa costituita dal
fatto dell'inadempimento e dalla dichiarazione di volersi avvalere della clausola
risolutiva. Pertanto il risarcimento del danno andrà fissato avuto riguardo alla data in
cui la dichiarazione perviene al debitore.
La dichiarazione è unilaterale, recettizia, non formale ed ha natura negoziale.

c) TERMINE ESSENZIALE (art. 1457).


“Se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale
nell'interesse dell'altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne
l'esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all'altra parte
entro 3 giorni. In mancanza, il contratto si intende risoluto di diritto anche se non è
stata espressamente pattuita la risoluzione.”
Questa terza ipotesi di risoluzione di diritto presenta talune analogie e talune
differenze rispetto a quella della clausola risolutiva espressa:
• In entrambi i casi la risoluzione consegue al MODO CON CUI è stato FISSATO IL
REGOLAMENTO CONTRATTUALE, (rispettivamente perché sussiste una
pattuizione espressa e perché l’essenzialità del termine è implicita nella natura
dell’affare).
• Perciò anche in tal caso è inapplicabile l’art. 1455, non dovendo indagarsi in
ordine all’importanza dell’inadempimento
• Diversamente dalla clausola risolutiva, però, il termine essenziale opera
automaticamente ma l’EFFETTO RISOLUTORIO PUO’ ESSERE EVITATO da una
espressa dichiarazione del creditore, il quale comunichi, entro il termine di
decadenza di 3 giorni, il proprio interesse ad un adempimento tardivo con una
dichiarazione a carattere negoziale e a forma libera. Si è dunque in presenza di
un PROCEDIMENTO OPPOSTO rispetto a quello dell’art. 1456.
Si discute in ordine al momento in cui il contratto deve ritenersi risolto:
• Da un lato, infatti, si sottolinea l'importanza della regola posta dall'art. 1453 co.
1° e quindi la necessità che in ogni caso al creditore sia offerta l'opportunità di

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esercitare la scelta tra adempimento e risoluzione. La risoluzione pertanto
consegue al trascorrere dei 3 giorni di legge senza che il creditore abbia
manifestato il proprio interesse all'adempimento.
• Altra parte della dottrina ritiene invece che il contratto si risolve al momento
dell'inadempimento, cosicché la successiva dichiarazione di interesse
all'adempimento pone nel nulla l'effetto risolutorio, facendo rivivere il rapporto
contrattuale già sciolto (Mirabelli).
L'essenzialità del termine può desumersi dalla volontà dei contraenti ovvero dalla
natura del contratto o dalle modalità della prestazione. Nel primo caso si parla di
essenzialità soggettiva, che risulta da una dichiarazione espressa o tacita dei
contraenti. Nell'altro caso di parla di essenzialità oggettiva, ad es. la prestazione del
sarto avente ad oggetto la confezione di un vestito da sposa.

d) RISOLUZIONE GIUDIZIALE
Se il creditore vuole risolvere il contratto ma non ha pattuito una clausola risolutiva
espressa o un termine essenziale ovvero non vuole assegnare al debitore un termine
per l'adempimento, rischiando cosí di non poter piú pervenire alla risoluzione, deve
agire giudizialmente. La sentenza ha carattere costitutivo.
Se scade il termine non essenziale e c'è offerta di adempimento tardivo prima che sia
iniziato il giudizio di risoluzione, l'altra parte può rifiutare e poi iniziare il giudizio
stesso.
Il giudice potrà anche essere chiamato a risolvere una controversia in ordine
all'avvenuta risoluzione di diritto del contratto. In questi casi la sentenza del giudice
sarà di mero accertamento dell'intervenuta risoluzione e non potrà parlarsi di
risoluzione giudiziale.

CONTRATTO PLURILATERALE
Nel caso di contratto plurilaterale l'inadempimento di una delle parti non importa la
risoluzione del contratto rispetto alle altre, salvo che la prestazione mancata debba,
secondo le circostanze, considerarsi essenziale (art. 1459). In dottrina (Dalmartello) si
sostiene che in tal caso la risoluzione deve essere richiesta congiuntamente da tutti i
contraenti adempienti, ma in verità il problema sembra debba essere impostato in
termini oggettivi, di essenzialità o meno della prestazione mancata. Nel caso di
essenzialità, infatti, non vi è motivo per negare azione a ciascun contraente.
La norma non si applica peraltro in caso di contratto di società e di associazione, ove
gli interessi sono convergenti e sono dettate norme speciali, ad es. in tema di
inadempimento all’obbligo di conferimento, che dà luogo ad esclusione del socio.

ECCEZIONE DI INADEMPIMENTO
Ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere se l'altro non adempie o dichiara di
non voler adempiere o non offre di adempiere contemporaneamente, salvo che
termini diversi per l'adempimento siano necessari o siano stati stabiliti dalle parti (art.
1460).
La ratio della norma è chiara: quando le prestazioni devono essere eseguite, come si
suol dire, “mano contro mano” ciascuno dei contraenti può pretendere che l'altro, nel
mentre chiede l'adempimento altrui, offra anche il proprio. In tal modo si prevengono
possibili danni derivanti da futuri inadempimenti. Si tratta quindi di una forma di
AUTOTUTELA affidata ad un'eccezione, senza dunque intervento ex officio del giudice.

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Se entrambe le parti oppongono l’eccezione, spetterà al giudice accertare quale dei
due inadempimenti sia più grave e tale da legittimare l’eccezione.
In ogni caso il contraente non può rifiutare l’esecuzione se, avuto riguardo alle
circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede (art. 1460 co. 2°). In base a tale
richiamo la fondatezza dell’eccezione va valutata secondo un criterio di equivalenza e
di proporzionalità tra l’adempimento che viene richiesto e quello che non è stato
eseguito. Pertanto, in linea di principio un inadempimento di lieve importanza o che
derivi dall’inadempimento della controparte non legittima l’eccezione.

SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE
L'art. 1461 prevede infine la possibilità che il contraente sospenda l'esecuzione della
propria prestazione se le condizioni patrimoniali dell'altro sono divenute tali (o fossero
già tali, ma ignorate) da porre in evidente pericolo il conseguimento della
controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia.
Anche questa norma è dunque una forma di AUTOTUTELA, essendo un’eccezione che
il contraente può opporre al fine di garantirsi nei confronti di possibili futuri
inadempimenti della controparte. Infatti i rapporti con l’art. 1460 sono strettissimi:
• la sospensione può essere invocata quando la controparte deve eseguire la
propria prestazione in un secondo momento
• l’eccezione di inadempimento può opporsi quando le prestazioni devono essere
eseguite mano contro mano.
Le parti peraltro possono pattuire l'inopponibilità di eccezioni al fine di evitare o di
ritardare la prestazione dovuta. Tale clausola (c.d. solve et repete) non ha effetto per
le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto (art. 1462); si
ritiene che la clausola sia inefficace anche per quanto riguarda le eccezioni basate
sull’inesistenza dell’obbligazione per intervenuta estinzione, ad es. in seguito a
prescrizione. La giurisprudenza infine limita notevolmente la portata della clausola
quando nega che essa sia in grado di bloccare l'eccezione di inadempimento e ne
afferma l'efficacia solo con riguardo alla eccezione “non rite adimpleti contractus”, in
presenza di un adempimento inesatto.

3. L'impossibilità sopravvenuta
Se la prestazione diviene ASSOLUTAMENTE E OGGETTIVAMENTE IMPOSSIBILE per
causa non imputabile al debitore, l'obbligazione si estingue. La disciplina
dell'impossibilità sopravvenuta è quindi dettata nel contesto dei modi di estinzione
dell'obbligazione diversi dall'adempimento. Gli artt. 1463 ss. disciplinano invece le
conseguenze dell'intervenuta estinzione dell'obbligazione, quando il contratto è a
prestazioni corrispettive.
Lo scioglimento del contratto opera di diritto, cosicché l'eventuale sentenza che
dirime una controversia in ordine alla sussistenza dell'impossibilità sopravvenuta non
imputabile sarà di mero accertamento. In tal caso non può parlarsi di risoluzione del
contratto, perché l’automaticità dell’effetto di scioglimento al di fuori da ogni
pattuizione o iniziativa di parte esclude che si tratti di un mezzo di tutela offerto alla
parte adempiente. Resta però fermo che la disciplina dello scioglimento è sul piano
funzionale quella della risoluzione, perché dal punto di vista degli effetti prodotto il
fenomeno è identico, avuto riguardo al venir meno del sinallagma (SACCO).

• Impossibilità totale

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Nel caso di impossibilità totale, la parte liberata per aver provato la sopravvenuta
impossibilità non imputabile della prestazione non può chiedere la controprestazione
e deve restituire quella che abbia già ricevuto, secondo le norme relative alla
ripetizione dell'indebito (art. 1463). Bisogna ricordare che, in base all'art. 1256 co. 2°,
si ha estinzione anche nel caso di impossibilità temporanea quando il creditore non
può più pretendere la prestazione ovvero non ha più interesse a riceverla.
La non imputabilità va valutata secondo il criterio di BUONA FEDE, che può
determinare in date circostanze l’INESIGIBILITA’ della prestazione e quindi la
risoluzione per impossibilità, piuttosto che quella per inadempimento, quando la
prestazione potrebbe essere pur adempiuta, ma con mezzi anormali.
• Impossibilità parziale
In linea di principio, secondo quanto disposto dall'art. 1258, l'impossibilità parziale
non estingue l'obbligazione e il debitore è liberato (solo) se esegue la prestazione per
la parte che è rimasta possibile.
In caso di contratto a prestazioni corrispettive questa disciplina non può peraltro
applicarsi perché determinerebbe altrimenti un grave squilibrio del sinallagma. L'art.
1464 introduce pertanto un correttivo, nel senso di legittimare il creditore o a
pretendere una corrispondente riduzione della propria prestazione o a recedere dal
contratto, se non abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale, da
valutarsi oggettivamente secondo il criterio della non scarsa importanza ex art. 1455.

Contratto plurilaterale
L'art. 1466 disciplina l'ipotesi di impossibilità totale della prestazione di una delle parti
di un contratto plurilaterale. In tal caso il contratto non si scioglie tra le altre parti,
salvo che la prestazione mancata debba, secondo le circostanze, considerarsi
essenziale.
La norma in questione non disciplina l’ipotesi di impossibilità parziale per un solo
contraente. In base all’art. 1464, dovrebbe ridursi la partecipazione all’affare del
contraente impossibilitato ad adempiere in toto ovvero gli altri contraenti potrebbero
recedere dal contratto nei confronti di costui, ma congiuntamente. Quest’ultima
soluzione si configura in sostanza come una forma di ESCLUSIONE.

Contratto traslativo
Una disciplina particolare dell’impossibilità sopravvenuta è dettata dall’art. 1465 con
riguardo ai contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa determinata ovvero
trasferiscono o costituiscono diritti reali. Si tratta di una norma derogabile.
“Il perimento della cosa per una causa non imputabile all’alienante non libera
l’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia
stata consegnata” (co. 1°). Ciò significa allora che la custodia della cosa da parte
dell’alienante nelle more della consegna non entra a far parte del sinallagma e quindi
non costituisce una controprestazione. La stessa disposizione si applica nel caso in cui
l’effetto traslativo o costitutivo sia differito fino allo scadere di un termine (co. 2°),
perché l’alienante con la prestazione del consenso ha eseguito la propria prestazione,
avendo reso possibile l’effetto traslativo, che non a caso si produce automaticamente
alla scadenza del termine.
Qualora oggetto del trasferimento sia una cosa determinata solo nel genere,
l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione se l’alienante
ha fatto la consegna o se la cosa è stata individuata (co. 3°): ciò in applicazione del
principio “res perit domino”.

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Si discute se l’art. 1463 si applichi quando l’impossibilità è imputabile al creditore:
• Chi risponde positivamente ritiene però che costui dovrebbe risarcire il danno.
• La tesi contraria ritiene che il caso sia disciplinato dall’art. 1256, non dall’art.
1463, che riguarderebbe l’impossibilità non imputabile né al debitore né al
creditore.

4. L'eccessiva onerosità sopravvenuta


Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica (c.d. di durata) ovvero ad
esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta, al momento della
esecuzione, eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari o
imprevedibili, comunque non imputabili al contraente, la parte che deve tale
prestazione può domandare la risoluzione del contratto, sempre che la sopravvenuta
onerosità non rientri nell'alea normale del contratto (art. 1467).
La ragione del rimedio è individuata da taluni nel fatto che il creditore non può esigere
la prestazione se essa comporti un eccessivo quanto imprevisto sacrificio per il
debitore. Più accettabile sembra la dottrina prevalente, che spiega l’art. 1467 in
chiave di sopravvenuto squilibrio patrimoniale (riferito, a seconda dei punti di vista,
oggettivamente al valore economico originario delle prestazioni o soggettivamente
all’adeguatezza delle prestazioni così come stabilita nel contratto), che consegue ad
una alterazione del rapporto di valore tra le due prestazioni (o per l'eccessivo
aumento dell'una o per l'eccessiva diminuzione dell'altra) in occasione di eventi
straordinari o imprevedibili.
In buona sostanza il legislatore ha inteso porre rimedio ad una situazione non prevista
al momento della conclusione del contratto, la quale sposta su un contraente gli esiti
negativi di un rischio non legato alla normale alea insita in ogni contrattazione. Per
questo motivo il rimedio si applica ai contratti corrispettivi la cui esecuzione non sia
immediata ma protratta nel tempo e quindi esposta a variazioni economiche. Per lo
stesso motivo l'art. 1469 dichiara inapplicabile il rimedio ai contratti che sono aleatori
per loro natura o per volontà delle parti.

Ambito
Anche tale rimedio mira quindi a tutelare l'equilibrio delle prestazioni, il sinallagma.
Discende da ciò che l'ambito di applicazione dell'art. 1467 è più ampio di quanto
risulti dall'espressa dizione normativa. Il rimedio può infatti essere invocato
ogniqualvolta la prestazione è differita nel tempo, cosicché si ritiene che l'art. 1467
sia applicabile anche in caso di contratto ad esecuzione immediata quando le parti
hanno rinviato l'adempimento della prestazione, oppure quando la prestazione è
divenuta temporaneamente impossibile e l'obbligazione non si estingue.
L'art. 1467 si applica all'opzione e al preliminare, mentre è sicuramente esclusa
l'applicabilità della norma in tutti quei casi in cui esiste una speciale disciplina
normativa (come ad esempio per l'appalto dall'art. 1664) o pattizia per porre rimedio
alle conseguenze derivanti da variazioni di valore sopravvenute rispetto alla
conclusione del contratto. Peraltro l’art. 1467 è applicabile anche in questi casi se gli
eventi imprevedibili e straordinari sono stati tali da porre nel nulla i rimedi previsti
dalla legge o dai privati:
• la STRAORDINARIETA’ attiene alla non ripetizione con frequenza e con regolarità
statistica

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• la PREVEDIBILITA’ riguarda la conoscenza o conoscibilità dell’evento o
l’assunzione del rischio ad opera di una parte o la valutabilità circa il verificarsi
dell’evento stesso

Offerta di modifica del contratto


La parte contro la quale è domandata la risoluzione può in ogni caso evitarla offrendo
di modificare equamente le condizioni del contratto (art. 1467 co. 3°). Si tratta in
effetti della stessa offerta di riduzione prevista dall’art. 1450. Si discute in dottrina se
la congruità dell’offerta vada riferita al momento in cui il contratto è stato concluso o
l’offerta è stata effettuata o il giudice decide. Il contratto deve essere ricondotto non
esattamente in equilibrio, ma ad una DIMENSIONE SINALLAGMATICA tale che, se fosse
sussistita al momento della stipula, la parte onerata non ne avrebbe potuto chiedere
la risoluzione.
Nel caso di contratto unilaterale, con obbligazioni a carico di una sola parte (esclusa la
risolubilità), questa può chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una
modificazione nelle modalità di esecuzione, sufficiente per ricondurla ad equità (art.
1468). La riconduzione ad equità del contratto è, questa volta, opera del giudice non
potendosi configurare un'offerta da parte di un controinteressato. Il giudice non dovrà
avere come punto di riferimento l'equilibrio economico, attesa l'inesistenza di
prestazioni corrispettive, e quindi non utilizzerà un criterio oggettivo di giudizio. Si
assiste pertanto ad una modificazione giudiziale del contratto in base ad un criterio
sostanzialmente discrezionale, ma tale modifica è pur sempre legittimata da una
domanda del contraente interessato.

Inesigibilità
Se sopravvengono eventi sì prevedibili, ma che modificano l'equilibrio contrattuale, lo
scioglimento del contratto potrebbe conseguire ad una valutazione dell'economia del
negozio qualora la pretesa alla prestazione divenuta eccessivamente onerosa
apparisse contraria alla buona fede esecutiva e quindi inesigibile. Ad es. il
commerciante che acquista dal produttore capi d'abbigliamento obbligandosi a
rivenderli ad un prezzo imposto per cinque anni, è liberato se, per i mutamenti del
gusto e della moda, di per sé non imprevedibili, dimostri di poter vendere solo ad un
prezzo ridotto.

5. Gli effetti DELLA RISOLUZIONE


Sebbene il codice civile disciplini gli effetti della risoluzione con riguardo all'ipotesi di
inadempimento, è pacifico che l'art. 1458 è applicabile anche nel caso di impossibilità
sopravvenuta e di eccessiva onerosità sopravvenuta.
In caso di contratto ad esecuzione continuata o periodica l'effetto non si estende alle
prestazioni già eseguite (co. 1°), per cui si avrà RISOLUZIONE PARZIALE.
Salvo l'ipotesi citata di esecuzione continuata, in cui appunto le prestazioni già
eseguite restano ferme, gli effetti della risoluzione retroagiscono (solo) tra le parti.
L'acquisto dei terzi non è dunque pregiudicato, purché, in materia immobiliare, sia
stato osservato il disposto dell'art. 2652 n. 1.
Pertanto il terzo prevarrà solo se avrà trascritto il proprio acquisto anteriormente alla
trascrizione della domanda di risoluzione o della domanda che mira ad accertare
l'avvenuta risoluzione di diritto. La risoluzione deve anche essere annotata ai fini della
continuità.
EFFETTI

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All’effetto risolutorio consegue per il contraenti l’obbligo reciproco della
RESTITUZIONE DI QUANTO RICEVUTO, secondo le regole fissate per la ripetizione
dell’indebito e dunque non d’ufficio. Naturalmente l’azione di risoluzione non può
essere iniziata da chi non è in grado di operare le restituzioni, a meno che sia
possibile la restituzione dell’equivalente e salvo il caso fortuito. Né, in caso di parziale
impossibilità di restituire, sarebbe ammissibile una domanda di risoluzione parziale.

6. Lo scioglimento volontario
L'art. 1372 prevede la possibilità per i privati di sciogliere il contratto per mutuo
consenso o per meglio dire, per mutuo dissenso:
• Con tale contratto è possibile porre nel nulla gli effetti di un contratto traslativo
o costitutivo solo se essi non si siano ancora prodotti (ad es. vendita
obbligatoria). Altrimenti si ritiene debba procedersi alla stipula di un contratto
uguale e contrario a quello che si intende eliminare. Ma in realtà questo
ritrasferimento non può avere causa di vendita, donazione o permuta, perché è
solo l'effetto del contratto risolutorio, il quale se, da un lato, elimina il
precedente rapporto, dall'altro obbliga a concludere l'atto di ritrasferimento
solutionis causa, cioè giustificato dal pregresso accordo. Si tratterà dunque di un
c.d. pagamento traslativo.
• In caso di CONTRATTO AD EFFETTI OBBLIGATORI il mutuo dissenso opererà
limitatamente alle prestazioni non ancora eseguite e dunque con efficacia EX
NUNC, ma è ammissibile una diversa volontà dei contraenti.
In dottrina si sostiene peraltro anche la tesi del mutuo dissenso come negozio
eliminativo con efficacia ex tunc di qualsivoglia tipo di contratto, pur se ad effetti reali
o già eseguito, salvi, peraltro, i diritti dei terzi.

Forma:
Secondo la giurisprudenza, il contratto risolutorio richiede la stessa forma pretesa
dalla legge per il contratto che viene sciolto. Al contrario, si deve avere riguardo solo
agli effetti prodotti, per cui, in caso di risoluzione di donazione, la forma non sarà mai
quella dell’atto pubblico, ma, se la donazione è immobiliare e traslativa, quella scritta.
Se poi la forma è libera, lo scioglimento può anche conseguire ad un comportamento
concludente, anche mediante distruzione del documento.

Recesso unilaterale
L'art. 1373 prevede la possibilità che il contratto sia sciolto ad iniziativa di una delle
parti e dunque unilateralmente. Attesa la vincolatività dell'accordo, il recesso è
possibile solo se il relativo potere è stato attribuito in sede di contratto, con fissazione
di un termine. Esso, in ogni caso, può essere esercitato (con una dichiarazione
recettizia che deve rivestire la stessa forma del contratto da cui si recede) solo con
modalità e tempi rispettosi del principio di buona fede e finché il contratto stesso non
ha avuto un principio di esecuzione.

Si deve escludere la possibilità di un recesso in caso di contratti traslativi quando


l'effetto reale si sia prodotto. Comunque è sempre possibile apporre al contratto una
CONDIZIONE POTESTATIVA RISOLUTIVA, la cui efficacia retroattiva è disposta dalla

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legge, mentre una retroattività reale non potrebbe discendere da un latto unilaterale
di parte, come appunto il recesso.
Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica il recesso può essere esercitato
anche successivamente all'inizio dell'esecuzione, ma sono salve le prestazioni già
eseguite o in corso di esecuzione (art. 1373 co. 2°). In tal caso, dunque, il recesso
opera ex nunc (Bianca).
I contraenti possono anche fissare la prestazione di un corrispettivo per il recesso, che
può essere versato anticipatamente (c.d. caparra penitenziale) o al momento del
recesso stesso (c.d. multa penitenziale).

Recesso ex lege
Anche la legge attribuisce in taluni casi il diritto di recesso, talvolta a tutti i contraenti
(ad es. in caso di società), altre volte ad uno solo di essi (ad es. il committente
nell’appalto).
La legge tutela peraltro anche la posizione dell'altro contraente. Infatti di regola è
necessario un preavviso, il cui difetto può condizionare l'efficacia stessa del recesso
ovvero obbligare al pagamento di un'indennità o ad un risarcimento. In difetto di
previsione, il preavviso non va dato, ma il recesso non può comunque essere
esercitato secondo modalità e tempi che rispondano non ad un interesse meritevole di
tutela, ma al solo scopo di recare danno all’altra parte.
Talvolta la legge collega il recesso alla presenza di una giusta causa ovvero alla
presenza di un grave motivo.

Contratto a tempo indeterminato.


Pur in assenza di previsione di legge o pattizia, è sempre possibile ex art. 1375
recedere, con preavviso, da un contratto a tempo indeterminato, a causa della
necessaria temporaneità dei vincoli obbligatori.

DIRITTO DI PENTIMENTO
Gli artt. 64 ss. d.lgs. 206/2005 prevedono che il solo consumatore possa pentirsi e porre nel nulla una sua
precedente manifestazione di volontà contrattuale. Questo IUS SE POENITENDI opera quando:
• tra un consumatore (persona fisica che agisce per scopi estranei alla propria attività professionale) e
un operatore commerciale sia stato concluso, FUORI DEI LOCALI COMMERCIALI di costui, un
contratto di fornitura di beni o di prestazione di servizi (purchè il corrispettivo globale a carico del
consumatore sia superiore a 26 EURO)
• nel caso in cui il consumatore abbia indirizzato all’operatore una proposta per la quale non sia
ancora intervenuta accettazione.
La speciale disciplina non si applica ai contratti aventi ad oggetto beni immobili o altri diritti immobiliari,
prodotti alimentari o di uso domestico o bevande consegnati a scadenze frequenti e regolari, né ai contratti
di assicurazione o relativi a strumenti finanziari.
L’operatore deve INFORMARE PER ISCRITTO il consumatore del suo diritto (irrinunziabile) a recedere
dal contratto o dalla proposta, pur se irrevocabile, indicando termini, modalità ed eventuali condizioni per il
relativo esercizio, nonché l’indirizzo del soggetto nei cui riguardi il diritto di recesso va esercitato o il
prodotto eventualmente già conseguito va restituito.
Entro il termine non inferiore a 10 GIORNI, la dichiarazione di recesso deve essere spedita (e non ricevuta)
per lettera raccomandata.

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Il recesso è stato ricostruito da GORGONI come mancata accettazione di un contratto di opzione, ma esso
dovrebbe allora concludersi col silenzio, mentre qui si è in presenza di un pronunciato formalismo. Perciò è
più probabile che si tratti di una CONDIZIONE RISOLUTIVA o di un MANCATO AVVERAMENTO DI
QUELLA SOSPENSIVA, o piuttosto di una revoca o recesso, se non addirittura di una forma rescissoria del
contratto.

CAP. LVI - LA CESSIONE


1. LA STRUTTURA
Art. 1406: “Ciascuna parte (CEDENTE) può sostituire a sé un terzo (CESSIONARIO) nei rapporti derivanti
da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purchè l’altra parte
(CEDUTO) vi consenta”. La dottrina e la giurisprudenza hanno discusso a lungo in merito alla
STRUTTURA del contratto di cessione:
• La dottrina dominante (Clarizia) ritiene che il contratto di cessione sia a struttura TRILATERALE e
che quindi si concluda con l’incontro dei consensi di CEDENTE, CESSONIONARIO e CEDUTO (il

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quale può limitarsi ad aderire all’accordo tra le altre due parti). Questa trilateralità è giustificata se si
considera che mediante la cessione, dovendo essere il contratto ceduto necessariamente a prestazioni
corrispettive, si viene a modificare la persona del DEBITORE, cosicchè non potrà prescindersi dal
creditore ceduto ed è per questo anche possibile una cessione senza liberazione del cedente.
• Una dottrina minoritaria (Cicala, Grasso), invece, afferma la BILATERALITA’ del contratto di
cessione, concludendosi tra cedente e cessionario e costituendo il consenso del ceduto una mera
condicio iuris. Il contratto, benché unitario, sarebbe la combinazione di CESSIONE DI CREDITI e
ACCOLLO DI DEBITI: dunque la mancata adesione del ceduto manterrebbe in vita il rapporto
come cessione di crediti da un lato e accollo interno di debiti dall’altro.
Ora, prendendo in considerazione il contratto di cessione come un contratto TRILATERALE, si addiverrà a
tale conclusione: il perfezionamento coinciderà con la conoscenza da parte del contraente proponente
dell’ultima accettazione. Fino a questo momento, secondo la dottrina prevalente, la proposta è revocabile.
Secondo un’altra dottrina la proposta, se cedente e cessionario raggiungono un accordo notificandolo poi al
ceduto, è IRREVOCABILE.
Il CONSENSO DEL CONTRAENTE CEDUTO:
• Può essere anche tacito
• Deve essere provato da chi intende avvalersi della cessione
• Deve risultare da atto scritto se il contratto di cessione pretende tale forma (secondo il principio
secondo cui i negozi modificativi devono rivestire la stessa forma del negozio a cui si collegano,
quindi FORMA PER RELATIONEM).
• Può essere manifestato dal contraente ceduto anche prima della cessione, mediante apposita
CLAUSOLA INSERITA NEL CONTRATTO (CONSENSO PREVENTIVO). In tal caso il contratto
nasce validamente tra cedente e cessionario, ma la sostituzione è efficace dal momento in cui essa è
notificata al ceduto o dal momento in cui egli l’ha accettata (art. 1407)

DOCUMENTO CON CLAUSOLA ALL’ORDINE


La NOTIFICA non è invece necessaria se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel
quale è inserita la clausola ‘’all’ordine’’ o altra equivalente. In queste ipotesi la girata del documento
produce la sostituzione del giratario nella posizione del girante (art. 1407 co. 2°). In proposito la dottrina si
divide:
• Per alcuni la girata ha la stessa funzione della notificazione, cioè quella di rendere nota l’attuazione
di un rapporto contrattuale già venuto in vita.
• Per altri sarebbe ravvisabile un consenso implicito del ceduto con rinunzia alla notificazione.
• Infine per altri il contratto con clausola all’ordine si configurerebbe come titolo di credito improprio
ex art. 2002 che rende superflua l’osservanza degli oneri previsti dalla legge per la cessione.

SUCCESSIONE EX LEGE
È bene ricordare che molto spesso la legge prevede casi di cessione di contratto, ma in realtà, laddove si
prescinde dal CONSENSO DEL CONTRANTE CEDUTO, deve parlarsi più propriamente di
SUCCESSIONI EX LEGE, fenomeno diverso dalla cessione volontaria, la cui disciplina quindi non è
applicabile neanche in via analogica. Caso tipico di successione ex lege è il trasferimento d’azienda ex art.
2558.

2. L’AMBITO

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Con la cessione del contratto si attua una successione inter vivos a titolo particolare di un soggetto nella
posizione contrattuale di un altro. Questa posizione è più ampia rispetto a meri diritti e obblighi che
derivano con immediatezza dal regolamento contrattuale e si ricollegano a date prestazioni: infatti essa
ricomprende tutti i diritti potestativi, le aspettative e, sul piano processuale, le azioni che ad un soggetto
competono in quanto parte del contratto (si pensi a potere di recesso, di impugnativa del contratto, di
riscatto, ecc.).
CONTRATTI CHE POSSONO ESSERE O MENO CEDUTI:
Carattere imprescindibile per la cedibilità di un contratto è che il contratto sia a prestazioni corrispettive.
Ecco perché:
• Può essere ceduto il contratto a titolo oneroso.
• Non può essere ceduto il contratto a titolo gratuito.
• Dubbia è invece la cedibilità dei contratti eseguiti da una sola parte, e in particolare i contratti
traslativi. Infatti, nei contratti traslativi l’effetto reale, cioè il trasferimento del diritto, si produce nel
momento stesso in cui il contratto si conclude consensualmente, non essendo ravvisabile la
contemporanea posizione di debitore e creditore, perché il trasferimento si verifica
AUTOMATICAMENTE. Tuttavia, è anche vero che ben diversa è la posizione di chi si rende
cessionario della posizione contrattuale rispetto a quella di colui il quale si limita ad acquistare il
bene.
• Piuttosto, limitazioni alla cedibilità possono derivare dalla natura stessa del contratto, come nel caso
in cui i contraenti debbano rivestire particolari qualità. In merito ai contratti intuitus personae appare
non logica l’incedibilità del contratto, perché la valutazione di convenienza dovrà essere effettuata
dal contraente ceduto che ben potrà accordarsi in tal senso col cedente e col cessionario.
• La proposta contrattuale (ad opera dell’oblato) e l’opzione (ad opera dell’opzionario) possono essere
cedute, sempre che la cessione sia stata autorizzata, rispettivamente dal proponente o dal concedente
e il contratto da concludere rientri in quelli suscettibili di cessione.
N.B.: La cessione fa subentrare il cessionario nella identica posizione del cedente, per cui la cessione è
sempre totale, mai parziale. Le parti dunque non potranno modificare, se non marginalmente, il contenuto
del contratto oggetto di cessione. È solo possibile un accordo a carattere novativo tra ceduto e cessionario
successivamente alla cessione.

3. GLI EFFETTI
L’effetto della cessione si situa nel quadro delle vicende circolatorie. Il contratto di cessione non ha infatti
una propria causa e può solo definirsi, sotto tale aspetto, un contratto di alienazione. La funzione negoziale
finisce dunque per emergere da un’analisi della più vasta operazione economica. L’effetto della cessione
allora è quello di operare una successione a titolo particolare nelle qualità di parte contraente.
Questo effetto comporta delle conseguenze tra le tre parti, specialmente in ordine alle garanzie e alla
responsabilità. Si tratta di EFFETTI NATURALI del contratto disciplinati da norme dispositive, come tali
derogabili dalla volontà privata.
1) Art 1408: Rapporti fra contraente ceduto e cedente
“Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto dal momento in cui la sostituzione
diviene efficace nei confronti di questo.” Si tratta di un effetto naturale, che può essere evitato dal ceduto
che dichiari di non liberare il cedente, con la conseguenza di poter poi agire nei suoi confronti in caso di
inadempimento del cessionario: la disciplina è quindi esattamente inversa rispetto a quella
dell’espromissione (art. 1272) e dell’accollo (art. 1273), ove la regola non è la liberazione ma la solidarietà.
Qualora il ceduto non liberi il cedente, questi NON RISPONDE SOLIDALMENTE, né si configura un caso
di beneficio di escussione, ma soltanto una RESPONSABILITA’ SUBORDINATA a quella del cessionario.
Nel caso di mancata liberazione, il contraente ceduto deve dare notizia al cedente dell'inadempimento del
cessionario, entro 15 giorni da quello in cui l'inadempimento si è verificato; in mancanza è tenuto al
risarcimento del danno.”

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2) Art. 1409: Rapporti tra ceduto e cessionario
“Il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto (comprese
l’invalidità e l’inefficacia), ma non quelle fondate su altri rapporti col cedente, salvo che ne abbia fatto
espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione”.
3) Art. 1410: Rapporti tra cedente e cessionario.
“Il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto.” Essendo tenuto a garantire la validità del contratto,
è irrilevante che il cedente fosse o non fosse a conoscenza di eventuali cause di invalidità o che addirittura
tale invalidità fosse a lui imputabile. “Se il cedente assume la garanzia dell’adempimento del contratto, egli
risponde come un fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto’’.

4. IL SUBCONTRATTO.
Il subcontratto è legato al contratto base, perché non può sopravvivere, una volta che esso venga a scadenza
oppure sia invalidato o risolto, essendo presente un rapporto di stretta dipendenza in termini di derivazione
e di subordinazione. In ciò sta la differenza rispetto alla cessione del contratto, che determina invece una
successione nel rapporto. In entrambi i casi, però, è necessario il consenso, che sarà rispettivamente del
creditore della prestazione e del ceduto.
Es. subappalto, subfornitura, sublocazione: in quest’ultimo caso ad es. colui che figura come locatario nel
contratto di locazione assume la veste di locatore nel contratto di sublocazione. Quanto ai CONTRATTI AD
EFFETTI REALI potrebbe anche pensarsi ad un’ipotesi di subcontratto di vendita nella (ri)alienazione del
bene prima del pagamento del prezzo, ma il trasferimento del diritto reale collegato al mero consenso è
vicenda definitiva che determina una soluzione di continuità, incompatibile con la stessa funzione svolta dal
subcontratto.
Sul PIANO DISCIPLINARE l’unica regola desumibile dal codice è l’azione diretta che al titolare della
posizione attiva del contratto base spetta nei confronti del titolare della posizione passiva del subcontratto.
Così ad es. circa i rapporti tra il locatore e il subconduttore (art. 1595).
La dottrina si è sforzata di rispondere al quesito della NATURA GIURIDICA di tale figura, ma i
tentativi non sembrano del tutto riusciti. In particolare:
Non sembra possibile parlare di COLLEGAMENTO NEGOZIALE. Certamente un collegamento è
insito nella derivatività, ma in termini tecnici esso va visto con esclusivo riferimento alla necessaria
partecipazione di una pluralità di negozi al raggiungimento di un dato interesse unitario, che in
caso di subcontratto non è ravvisabile.
Allo stesso modo non sembra opportuno parlare di CONTRATTO A FAVORE DI TERZO, la cui
disciplina è del tutto peculiare. Anche in tal caso solo in termini atecnici e descrittivi si può dire che
il subcontratto è a favore del titolare della posizione attiva del contratto base, anche perché non
c’è alcun intento delle parti di favorirlo.

CAP. LVII - LA RAPPRESENTANZA


1. DELIMITAZIONE
Talvolta si assiste alla sostituzione di fronte ai terzi di un soggetto nell’attività
giuridica di un altro soggetto:
• Non sempre un soggetto è in grado di manifestare di persona la propria
volontà perché impedito o perché assente
• Altre volte la complessità dell’attività svolta, specialmente se imprenditoriale,
obbliga a delegare a persona di fiducia talune iniziative o decisioni.
Per l’appunto la rappresentanza è l’istituto grazie al quale ad un soggetto
(rappresentante) è riconosciuto il potere di agire in sostituzione di un altro soggetto
(rappresentato) nel compimento di negozio giuridico.

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La rappresentanza presenta una caratteristica del tutto peculiare, perché il
rappresentante agisce IN NOME E PER CONTO del rappresentato, in tal modo
restando estraneo, nei rapporti col terzo, all’affare e non assumendo la veste di
parte. Se ne deduce che la peculiarità di quest’istituto è l’ALTRUITA’
DELL’INTERESSE, né un eventuale interesse del rappresentante avrebbe rilevanza
nei rapporti esterni ma solo, eventualmente, nei rapporti interni col rappresentato.
Quindi la rappresentanza nulla ha a che vedere con altre vicende che non
presuppongono appunto la gestione di un interesse altrui, pur presupponendo una
sostituzione (ad es. la successione a titolo particolare nel rapporto in seguito ad
accollo liberatorio).

RAPPRESENTANZA INDIRETTA
Tuttavia, talvolta la gestione dell’attività, pur avvenendo sempre nell’interesse altrui,
è condotta IN NOME PROPRIO. Il rappresentante infatti non dichiara di agire in
nome altrui e quindi l’altruità dell’interesse non appare immediatamente all’esterno.
Il carattere indiretto è ravvisato nel fatto che gli effetti degli atti così conclusi dal
rappresentante indiretto si producono nel patrimonio di costui, con obbligo di
RITRASFERIMENTO in favore del rappresentato, nell’interesse del quale l’attività è
stata pur sempre gestita:
• Secondo Pugliatti, in tal caso la modificazione patrimoniale non è IMMEDIATA
ma MEDIATA e quindi INDIRETTA.
• Ma questa costruzione unitaria non può essere accolta, perché quando il
rappresentante agisce nell’interesse altrui ma a nome proprio alla base del
rapporto col sostituto si ravvisa un INCARICO, che nasce di regola da un
rapporto di mandato, cioè un accordo del tutto AUTONOMO rispetto alla
rappresentanza, caratterizzata dall’attribuzione del potere di spendere il nome
più che dall’agire nell’interesse di altri.
• Dunque, il rapporto che si instaura con il terzo non può essere imputato al
diretto interessato, a prescindere dalla spendita del suo nome, non essendo
sufficiente il mero interesse gestito. Dalla diretta imputazione discende che gli
effetti degli atti compiuti dal rappresentante incideranno in via diretta nel
patrimonio del rappresentato (ex art. 1388). A tal fine però sarà necessario
che il rappresentante sia LEGITTIMATO ad agire in nome altrui o che
comunque ne abbia il potere o ne sia autorizzato.
come?
A tal fine è necessaria un’AUTORIZZAZIONE da parte del rappresentato, senza la
quale la spendita del nome sarebbe illecita. Questa autorizzazione si risolve infatti
nell’attribuzione del potere di spendere il nome altrui di fronte ai terzi, cioè in un
POTERE DI AGIRE. Dal punto di vista del terzo, infine, tale autorizzazione fonda la
legittimazione del rappresentante in via sostitutiva

RAPPRESENTANZA VOLONTARIA E LEGALE


Art. 1387 “Fonti della rappresentanza”: “Il potere di rappresentanza è conferito dalla
legge ovvero dall’interessato”. Dunque la norma sembra prescindere dal presupposto
della volontà del rappresentato nel caso della rappresentanza legale: tuttavia oggi si
ritiene che essa costituisca un fenomeno a sé stante rispetto alla rappresentanza
volontaria, sebbene ad essa in qualche modo analogo.

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a) La RAPPRESENTANZA LEGALE differisce da quella volontaria in quanto a fonte,
funzione e struttura. Infatti essa è strumento che mira a tutelare il soggetto che non
è in grado di gestire da sé i propri interessi (è il caso del minore d’età, dell’incapace
d’agire). Dunque è un istituto posto a tutela di interessi superindividuali. Non a caso
la rappresentanza è in tal caso regolata da una propria autonoma disciplina, tanto
che ad es. non si ritiene l’espressa spendita del nome necessaria.
b) La RAPPRESENTANZA ORGANICA si pone in linea con quella legale, là dove non
è ravvisabile una scissione tra ente e persona che agisce a suo nome. L’ente, infatti,
non è in grado di manifestare di per sè la propria volontà, che è invece manifestata
da colui il quale di volta in volta ricopre l’ufficio di organo rappresentativo. Sembra
opportuno distinguere a seconda che, in base all’organizzazione interna dell’ente:
• il soggetto che manifesta la volontà dell’ente sia anche colui che la forma
• che l’organo deliberante sia diverso dall’organo che dichiara all’esterno la
volontà. In questa seconda ipotesi, infatti, è più difficile ravvisare una
immedesimazione tra l’organo e l’ente, essendovi dissociazione tra potere di
rappresentanza e potere di gestione, per cui, più che di rappresentante
(organico) dovrebbe parlarsi di NUNCIUS, il quale si limita a trasmettere una
volontà già pienamente formata altrove.

AMBITO DELLA RAPPRESENTANZA


In linea di principio, quando l’atto non deve essere compiuto per sua intrinseca
natura dall’interessato, la rappresentanza è sempre ammessa. Può anzi dirsi che
un’eventuale esclusione dell’agire rappresentativo deve essere espressamente
accettata, perché il potere di sostituire altri a sé è una delle libertà di cui gode il
soggetto in materia contrattuale. L’unica vera ECCEZIONE è costituita dai c.d. ATTI
PERSONALISSIMI (ad es. il testamento e la sua revoca, il matrimonio e gli atti di
diritto familiare, mentre una disciplina particolarmente restrittiva è posta in materia
di DONAZIONE.
Dubbio è poi se sia possibile farsi rappresentare per il compimento di attività non
negoziali:
• La risposta negativa si basa sul fatto che il rappresentante, dovendo
manifestare la volontà altrui con conseguente produzione di effetti voluti dal
rappresentato, non potrà che concludere negozi giuridici.
• Si obietta però che il fenomeno della rappresentanza si caratterizza per la
SCISSIONE tra autore dell’atto e soggetto nel cui patrimonio incidono gli
effetti, a prescindere dalla natura di questi, cosicchè ben può il rappresentante
compiere ATTI GIURIDICI IN SENSO STRETTO in nome e per conto del
rappresentato (ad es. diffide, pagamenti, notificazioni ecc.), atti cioè
dichiarativi, essendo al centro dell’istituto la sola spendita del nome.
Dubbia è altresì la possibilità di farsi rappresentare per il compimento di atti non
dichiarativi, cioè materiali o reali (ad es. invenzione, acquisto o perdita del
possesso):
• Qui non può configurarsi un’ipotesi di rappresentanza in senso tecnico,
mancando la possibilità di spendere il nome altrui per assenza di dichiarazione.
Sarà opportuno parlare, in questo caso, di SOSTITUZIONE o GESTIONE
SOSTITUTIVA.
Infine, altrettanto discussa è la possibilità di conferire un POTERE DI
RAPPRESENTANZA MERAMENTE PASSIVO, avente ad oggetto la recezione di atti o
di prestazioni da parte di terzi.

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• In senso positivo si è richiamato l’art. 1188 (BIANCA), secondo cui il
rappresentante del creditore è legittimato a ricevere il pagamento. Può dunque
dirsi che la rappresentanza ATTIVA contempla anche quella PASSIVA, perché il
rappresentante che può compiere determinati atti non può che essere per ciò stesso
legittimato anche a ricevere i correlativi atti del terzo.

RAPPRESENTANZA SOSTANZIALE NEL PROCESSO E RAPPRESENZA PROCESSUALE


La rappresentanza sostanziale nel processo attiene alla ricezione di atti notificati da ufficiale
giudiziario, cioè alla GESTIONE DEL DIRITTO SUL PIANO DEL PROCESSO, ed è quindi diversa
dalla rappresentanza processuale vera e propria che riguarda l’incarico di difesa affidato al legale.
La parte infatti può stare in giudizio in proprio o tramite rappresentante (sostanziale) ma non può
(tranne rare eccezioni) difendersi da sola.

2. IL POTERE RAPPRESENTATIVO
La rappresentanza presuppone quindi il potere di spendere il nome (c.d.
CONTEMPLATIO DOMINI), in quanto davvero tale è solo quella diretta. Più
precisamente essa include:
• facoltà di spendere il nome del rappresentato, dichiarando il c.d. NEGOZIO
RAPPRESENTATIVO
• ma anche la facoltà di formare la volontà negoziale, eventualmente secondo le
direttive ricevute dall’interessato.
Da qui si desumono due osservazioni:
1. Il rappresentante ha dunque la FACOLTA’ di spendere il nome altrui e NON ne
è OBBLIGATO. Infatti egli è titolare di una POTESTA’, che è una situazione
giuridica attiva e non passiva. Vero è che nell’ambito della potestà, affianco al
potere, si ravvisa un dovere, ma è anche vero che tale dovere attiene al modo
in cui il potere va esercitato, trattandosi di un potere discrezionale, essendo
altrui l’interesse gestito. Di qui la rilevanza delle situazioni di conflitto di
interesse.
2. In secondo luogo è da escludere la rappresentanza quando il soggetto, pur
agendo in nome altrui, non manifesta una volontà ma si limita a trasmettere
quella del soggetto interessato: è questa la figura del NUNCIUS (o messo), il
quale non assume alcuna iniziativa e non partecipa in alcun modo alla
formazione della volontà, la quale infatti non è dichiarata ma trasmessa. Ecco
perché il nuncius incontra limiti minori rispetto al rappresentante, tanto che
egli può ad es. anche trasmettere la volontà del nubendo di contrarre
matrimonio.
Il potere del rappresentante è un potere di SECONDO GRADO, perché gli deriva dal
rappresentato. Questo spiega perché un atto posto in essere da un soggetto può
incidere nel patrimonio di un soggetto diverso, a differenza di quanto dovrebbe
teoricamente conseguire al PRINCIPIO DI AUTONOMIA. Ma allora sorge un
QUESITO: il rappresentante, spendendo il nome altrui ed esercitando l’altrui
autonomia privata, spoglia l’interessato del potere di agire? La risposta è NEGATIVA,
proprio perché il potere del rappresentante è un potere DERIVATO: egli ha una
legittimazione di secondo grado, che non assorbe né rende superflua l’originaria
posizione del rappresentato, il quale può SEMPRE agire personalmente in forza della
propria legittimazione PRIMARIA, revocando così tacitamente la procura (NATOLI).

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Piuttosto il rappresentante non può liberamente a sua volta cedere il potere
rappresentativo a terzi. Ma questo non in ossequio all’antico brocardo “delegatus
delegare non potest”, avendo tale principio applicazione solo in caso di esercizio di
una funzione pubblica e non già di un potere privato, quanto piuttosto perché il
potere è attribuito dal rappresentato INTUITUS PERSONAE. Di conseguenza solo il
rappresentato, se vorrà, potrà autorizzare il rappresentante a delegare in tutto o in
parte i propri poteri a terzi (SUBPROCURA).

3. LA PROCURA
Il rappresentato attribuisce il potere al rappresentante mediante il negozio di
procura. Trattasi di negozio unilaterale a carattere autorizzatorio, che ex art. 1392
“non ha effetto se non riveste le forme prescritte per il negozio che il rappresentante
deve concludere”. Si tratta dunque di una FORMA PER RELATIONE, desunta dalla
forma richiesta dalla legge per l’atto successivo. La procura, pertanto, può essere
rilasciata anche oralmente o per comportamenti concludenti, anche se le parti
decidano di stipulare per iscritto, salvo che tale scrittura non sia pretesa a titolo di
forma volontaria ex art. 1352. A tal proposito si è aperta una questione tra dottrina e
giurisprudenza:
• Gentile pensa che anche la procura debba osservare la forma volontaria
pretesa per l’atto.
• La giurisprudenza invece interpreta in modo rigoroso il rinvio disposto dall’art.
1392 e ritiene che il termine della relazione può essere solo la volontà della
legge e non quella delle parti.

PROCURA APPARENTE
Quest’ipotesi si configura nel momento in cui il rappresentato (apparente) ingenera
nei terzi, mediante un COMPORTAMENTO COLPEVOLE nei confronti dell’agire di un
soggetto, la CONVINZIONE, derivante da ERRORE SCUSABILE, che costui lo
rappresenti. In tal caso (c.d. APPARENZA INCOLPEVOLE), differentemente da quel
che avviene nella c.d. APPARENZA PURA, gli effetti degli atti compiuti dal
rappresentante apparente si producono nel patrimonio del rappresentato apparente
secondo le ordinarie regole della rappresentanza diretta.
Naturalmente ciò a condizione che la procura non pretenda la forma scritta, in
assenza della quale sarebbe irrilevante qualsivoglia affidamento ingenerato nel terzo.
Sotto questo aspetto sussiste una certa affinità tra procura apparente e procura
conferita tacitamente, ma i due fenomeni sono diversi. Nel caso di procura
apparente, infatti, è ben vero che il rappresentato (apparente) risponde dell’operato
del rappresentante (apparente), ma è anche vero che egli risponde a titolo di
responsabilità per l’affidamento ingenerato nei terzi e non per il fatto che esiste una
procura, che in realtà non è mai esistita nemmeno in forma tacita.
L’UNILATERALITA’ si giustifica perché l’effetto consiste nell’attribuzione al
rappresentante di una facoltà. Si discute invece in merito alla RECETTIZIETA:
• Tale carattere viene negato da Bianca, il quale osserva che il rappresentante
non necessita di essere tutelato e che la conoscenza della procura non è
indispensabile alla produzione dell’effetto
• L’opinione prevalente (Checchini) è tuttavia nel senso della recettizietà, nei
confronti del rappresentante, pur se essa va comunque comunicata al terzo,
anche ad opera del rappresentante, ma in qualità di nuncius, tacitamente
investito di questo compito col rilascio della procura stessa.

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PROCURA SPECIALE E PROCURA GENERALE
Per quanto riguarda l’ambito oggettivo possiamo rinvenire:
PROCURA GENERALE PROCURA SPECIALE
Il rappresentante diventa una sorta di Attribuisce al rappresentante
alter ego del rappresentato, nel senso di esclusivamente il potere di compiere
avere il potere di compiere in nome e per l’ATTO specificamente previsto.
conto del rappresentato QUALSIASI ATTO,
al di fuori di quelli personalissimi.

Questa generalità trova però un limite


nella disposizione dell’art. 1708 co. 2°, a
mente del quale il procuratore generale
non può compiere, nel campo, nel campo
della straordinaria amministrazione, se
non gli atti espressamente indicati nella
procura. Naturalmente restano comunque
esclusi gli atti che pretendono una
specifica autorizzazione, come la
donazione, la confessione e il giuramento
(che intervengono su fatti precisi di volta
in volta specificati). Parimenti non si
ritiene implicita nella procura generale la
rappresentanza in giudizio.

PROVA DELLA PROCURA


Nel caso in cui il rappresentato neghi di aver mai rilasciato la procura, spetterà al
terzo (che ha interesse all’efficacia immediata e diretta dell’atto), offrirne la prova.
Nel caso di PROCURA A FORMA LIBERA, la prova della stessa potrà essere
raggiunta anche per PRESUNZIONI.
In ogni caso il TERZO può sempre esigere che il rappresentante giustifichi i suoi
poteri e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da
lui firmata ex art. 1393. Si tratta di una mera FACOLTA’ del terzo, non di ONERE,
tanto è vero che in caso di mancata richiesta, il terzo:
• da un lato, non può essere considerato in colpa ex art. 1398, salvo che avesse
motivo di dubitare dei poteri.
• dall’altro, potrà sempre invocare, se ne ricorrono gli estremi, l’esistenza di una
PROCURA APPARENTE.

RAPPORTO DI GESTIONE.
Come già detto, il rappresentante non è obbligato a gestire l’affare in nome e per
conto del rappresentato, il quale dunque non ha alcuna garanzia al riguardo. Per
ovviare a tale problema e vincolare il rappresentante, il dominus deve allora
stipulare un contratto in base al quale la gestione dell’affare in nome o per conto
diviene OBBLIGATORIA. Di regola, questo contratto è un mandato, mediante il quale
una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra (ex art.
1703), ma può anche essere un rapporto di lavoro dipendente o autonomo o un
rapporto societario.
Si avranno dunque due rapporti:

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• Uno esterno, costituito dalla procura. Questa infatti attribuisce il potere di
spendere il nome e fonda la relativa legittimazione di fronte ai terzi.
• Uno interno, costituito dal contratto. Questo infatti obbliga il rappresentante a
gestire l’affare, concludendo il negozio rappresentativo.

Se procura e contratto di regola convivono, può però accadere che:


• Vi sia procura senza contratto
• Vi sia contratto senza procura tipico è il caso del mandato, che può essere con
rappresentanza, cioè con rilascio di procura, o senza rappresentanza, cioè
senza potere di spendita del nome (artt. 1704-1705).
DOTTRINE MINORITARIE IN MERITO:
1. L’una ritiene che il rappresentante è obbligato a gestire l’affare, dal momento
che la procura si configura come CONTRATTO. (PUGLIATTI)
2. L’altra configura la procura come NEGOZIO UNILATERALE, ma
sospensivamente condizionato alla positiva “risposta” del rappresentante e
quindi alla sua volontà di assumere l’obbligo di gestire. (BIGLIAZZI)
Tuttavia
• Ove la risposta dovesse essere espressa, vi sarebbe MANDATO.
• Ove ci fosse silenzio, non potrebbe nascere un obbligo, ostandovi l’art. 1333.
Tale TESI DOTTRINALE, dunque, non è accettabile, in quanto vuole
subordinare il potere di spendita del nome al dovere di perseguire l’altrui
interesse, che ne costituisce invece solo un limite interno.

CAUSA DELLA PROCURA


Talvolta la dottrina (DI ROSA) qualifica la procura come NEGOZIO ASTRATTO, in
quanto indipendente dall’eventuale rapporto interno. L’osservazione è corretta ma
non concludente, perché l’astrattezza o la causalità della procura va desunta dal
negozio in sé e per sé considerato. Da questo punto di vista può dirsi che la procura
ha una propria autonoma funzione, che è quella di attribuire il potere di spendere il
nome altrui, in tal modo attuando l’interesse dell’autore dell’atto a farsi sostituire
nella gestione dell’affare. Deve peraltro tenersi in considerazione l’esistenza di un
COLLEGAMENTO NEGOZIALE, per cui l’illiceità del negozio che il rappresentante
deve compiere non può non comportare l’illiceità della procura.

MODIFICAZIONI E REVOCA
Art. 1396: modificazioni e revoca della procura devono essere portate a conoscenza
dei terzi con mezzi idonei, pena l’inopponibilità, salvo la prova che i terzi al momento
della conclusione del contratto ne fossero a conoscenza. Si avverte un’imprecisione
nella terminologia usata dal legislatore. Infatti, non è opportuno parlare di REVOCA
in senso tecnico, che dovrebbe in tal senso agire retroattivamente, ma piuttosto di
RECESSO unilaterale, tant’è vero che gli atti compiuti dal rappresentante prima
della c.d. revoca sono e restano efficaci. La stessa modificazione è in realtà una
REVOCA PARZIALE, distinta dunque dalla c.d. integrazione, con la quale il dominus
amplia o specifica i termini della procura.
PUBBLICITA’ DELLA REVOCA:

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L’atto di revoca o di modificazione è recettizio nei confronti del rappresentante ma
non dei terzi, che sono di regola indeterminati (tutti i possibili contraenti). Essi
peraltro devono poterlo conoscere. Il problema allora non è quello della recettizietà
ma piuttosto quello della pubblicità dell’atto, cosicchè è onere del rappresentato
curarla nelle forme più idonee. All’ONERE del dominus di curare la pubblicità
corrisponde però un correlativo onere di diligenza del terzo nel venirne a
conoscenza: in tal modo si crea quello stesso equilibrio che la norma prevede anche
con riguardo alle condizioni generali di contratto.
Il legislatore, inoltre, ammette anche la c.d. PUBBLICITA’ DI FATTO, equiparando
l’avvenuto adempimento da parte del rappresentato dell’onere di pubblicizzare l’atto
di revoca o di modificazione, alla EFFETTIVA CONOSCENZA che il terzo ne abbia
avuto, anche aliunde, al momento della conclusione del contratto. In ogni caso la
prova della conoscibilità o dell’effettiva conoscenza è A CARICO DEL
RAPPRESENTATO.
FORMA:
L’atto di revoca e di modificazione (a differenza di quello di integrazione) NON
RICHIEDE la stessa forma della procura. Dunque, è anche possibile revocare
tacitamente una procura scritta.
IRREVOCABILITA’:
Le norme che regolano il mandato irrevocabile, cioè gli artt. 1723 e 1726, sono
estensibili anche alla procura, che quindi non potrebbe essere revocata (BIANCA) se
attribuita nell’interesse:
• del rappresentante
• di terzi
• collettivo

ESTINZIONE
Il rappresentato non ha l’onere di rendere pubbliche le CAUSE DI ESTINZIONE
DIVERSE DALLA REVOCA. Tuttavia, esse non sono opponibili ai terzi che le hanno
senza colpe ignorate (ex art. 1396 co. 2°), cosicchè il rappresentato dovrà comunque
provare le circostanze che escludono l’apparenza e quindi l’affidamento dei terzi
stessi. Tali ulteriori cause sono:
• la scadenza del termine
• la morte del rappresentante o del rappresentato
• la sopravvenuta incapacità o fallimento del rappresentato
• l’esaurimento dell’affare
• la rinunzia del rappresentante
Inoltre il rappresentante sarà tenuto a restituire il documento dal quale risultano i
suoi poteri, quando questi sono cessati (art. 1397). In tal modo, il rappresentato ha
un mezzo sicuro per evitare che il rappresentante possa proseguire nella gestione
degli interessi. Comunque è da dire che il semplice RITIRO del documento, sempre
che ci sia, non è sufficiente a far salvo il rappresentato nei confronti del terzo
contraente, che NON ha l’ONERE ma la FACOLTA’ di prendere visione del
documento stesso, ex art. 1393.

PROFILO SOGGETTIVO

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• CAPACITA’ DEL RAPPRESENTATO: Il rappresentato deve avere la capacità di
agire, e ciò non solo sotto il profilo dell’attribuzione del potere di spendita del
nome, ma soprattutto per il fatto di subire le conseguenze dell’attività di
gestione. Per lo stesso motivo, ai fini della validità del contratto concluso dal
rappresentante, quindi, è necessario che il contratto non sia vietato al
rappresentato (art. 1389 co. 2°), come nel caso di divieto di contrarre
conseguente a speciali rapporti soggettivi.
• CAPACITA’ DEL RAPPRESENTANTE: Di converso, il rappresentante non deve
essere necessariamente capace di agire perché gli effetti dell’atto non si
ripercuotono nel suo patrimonio. Tuttavia, in quanto parte FORMALE dell’atto,
deve comunque essere CONSAPEVOLE del significato (in termini giuridici) di
ciò che dichiara e quindi DEVE ESSERE CAPACE DI INTENDERE E DI
VOLERE.
Pertanto, l’INCAPACITA’ NATURALE del rappresentante, comporterà
l’annullabilità del negozio, in applicazione dell’art. 428.
STATI SOGGETTIVI RILEVANTI E VIZI DELLA VOLONTA’:
La scissione tra parte formale e parte sostanziale dell’atto è anche alla base della
disciplina dei vizi della volontà e degli stati soggettivi rilevanti. Infatti, in linea di
principio:
• Ciò che attiene al momento psicologico dell’atto va valutato con riferimento
alla persona del RAPPRESENTANTE.
• Ciò che invece attiene al profilo dell’interesse sostanziale va valutato con
riferimento alla persona del DOMINUS
In base a tale ripartizione il negozio rappresentativo è annullabile solo se era viziata
la volontà del rappresentante. Se però il vizio riguarda elementi predeterminati dal
rappresentato, esso è annullabile solo se era viziata la volontà di costui.
Qui si pone una netta distinzione rispetto al NUNCIUS: poiché questi si limita a
trasmettere la volontà altrui, è ovvio che a quest’ultima debba aversi riguardo ai fini
dei relativi vizi.
Coerentemente, quando è rilevante lo stato di buona o di mala fede, di scienza o di
ignoranza di determinate circostanze si ha riguardo alla persona del rappresentante,
salvo che si tratti di elementi predeterminati dal rappresentato (art. 1391 co. 1°).
Tuttavia, dello stato di ignoranza o di buona fede del rappresentante non può
giovarsi il rappresentato che è in mala fede (co. 2°), purchè tale mala fede sia
intervenuta in un momento utile al fine di ordinare al rappresentante di interrompere
la gestione dell’affare.

VIZI DELLA PROCURA


Nel caso di incapacità naturale o di vizi della volontà nei quali sia incorso il
rappresentato con riguardo allo stesso conferimento della procura, non può pensarsi
che costui possa chiederne l’annullamento. Perciò, al negozio rappresentativo
concluso dal rappresentante (in realtà senza potere) si applicherà la disciplina del
FALSUS PROCURATOR. Il problema si pone infatti solo quando sia intervenuta la
spendita del nome, potendo altrimenti il rappresentato, piuttosto che chiederne
l’annullamento, REVOCARE LA PROCURA una volta venuto meno lo stato di
incapacità o il vizio (PAPANTI-PELLETTIER). L’impugnativa, allora, riguarderà il
negozio rappresentativo e si rivolgerà pertanto contro il terzo, il cui affidamento è
tutelato secondo le regole ordinarie.

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Una spia normativa in tal senso è rinvenibile dalla disciplina dell’ABUSO DEL
POTERE DI RAPPRESENTANZA: a date condizioni il negozio rappresentativo è
annullabile per un vizio che, se attiene al modo in cui il rappresentante deve
esercitare il potere di spendere il nome o deve gestire il rapporto che lo lega al
rappresentato, si ripercuote però all’ESTERNO sul piano della legittimazione ad
esercitare il potere stesso.
Si arriva quindi alla conclusione che, il terzo, poiché in grado di conoscere il vizio,
non è mai tutelato se la procura è rilasciata da un INCAPACE LEGALE. Ugualmente
avviene in caso di vizio di forma.

4. L’ABUSO DI POTERE
Assunto principale: il potere di spendita del nome è limitato al proprio interno dal
dovere di usare tale potere nell’interesse altrui. Appunto se ciò non avviene (se cioè
il rappresentante persegue un proprio interesse o quello di un terzo, anziché quello
del rappresentato), si perverrà ad un ABUSO DI POTERE RAPPRESENTATIVO: il
rappresentante è sì titolare del potere ma ne abusa. Viceversa, non sarà
configurabile un abuso nel caso in cui il rappresentante conclude un cattivo affare
per inesperienza, negligenza o imperizia, senza voler favorire se stesso o terzi.
CONDIZIONI PER CONFIGURARE L’ABUSO:
• il rappresentate deve perseguire l’interesse proprio o di un terzo in via
esclusiva (in quanto l’interesse proprio o di un terzo può concorrere o
convergere con quello del dominus).
• Non deve esserci alcuna predisposizione dei termini contrattuali da parte del
rappresentato.
• Deve dunque sussistere un CONFLITTO DI INTERESSI, che la legge sanzione
con l’annullabilità del contratto su domanda del rappresentato, se il conflitto
era CONOSCIUTO O RICONOSCIBILE DAL TERZO (art. 1394), a prescindere
dalla prova di un personale vantaggio del rappresentante o del terzo, purchè
sia dimostrato il danno.
NATURA DEL VIZIO
Si discute in ordine alla natura del vizio che colpisce l’atto compiuto abusando del
potere.
1. In prima analisi, potrebbe parlarsi di VIZIO DELLA CAUSA DELLA PROCURA,
dal momento che il PERSEGUIMENTO DELL’INTERESSE DEL DOMINUS ne
costituisce l’essenza stessa sul piano funzionale. Tuttavia, si evidenzia che la
sanzione comminata dalla legge per questa ipotesi è l’annullamento e non la
nullità (come dovrebbe essere se viziato fosse l’elemento causale,
2. Più plausibilmente allora è bene ravvisare nell’abuso un VIZIO CHE ATTIENE
AL PROFILO DELLA LEGITTIMAZIONE ALL’ESERCIZIO DEL POTERE DI
FRONTE AI TERZI O ALLA FORMAZIONE DELLA VOLONTA’, vizio che incide
sulla validità dell’atto, con l’unico limite della conoscenza o riconoscibilità da
parte del terzo.
In caso addirittura di COLLUSIONE TRA RAPPRESENTANTE E TERZO
CONTRAENTE, costui potrebbe essere chiamato a risarcire il danno da illecito
extracontrattuale ex art. 2043, ma la questione è discussa, in quanto si obietta che la
sanzione dell’annullabilità costituisca sufficiente tutela per il rappresentato
(MIRABELLI). Costui inoltre potrà sempre agire nei confronti del rappresentante per
il RISARCIMENTO DEL DANNO CONTRATTUALE in base al rapporto interno che, di

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regola, le parti stipulano parallelamente al negozio di procura ovvero, in difetto, ex
art. 2043, per violazione del dovere che accompagna l’esercizio della potestà
conferita con la procura.

PRESCRIZIONE DELL’AZIONE DI ANNULLAMENTO


Secondo un’opinione isolata la prescrizione dell’azione di annullamento decorre dal
momento in cui il dominus viene a conoscenza della conclusione del contratto, ex art.
1442 co. 2°, ma in realtà ciò non è possibile perché non si ravvisa una identità di
ratio. Si applica allora piuttosto l’art. 1442 co. 3° il termine decorre dal giorno della
conclusione del contratto.

ART. 1395: CONTRATTO CON SE STESSO


Tale articolo disciplina una particolare ipotesi di conflitto di interessi, quella in cui il
rappresentante concluda il contratto con se stesso, in proprio o come rappresentante
di un’altra parte (c.d. doppia rappresentanza), a meno che il rappresentato non
l’abbia autorizzato o il contratto sia determinato in modo tale da escludere conflitti
d’interessi. L’impugnazione, in tale caso, nel termine di un quinquennio, potrà essere
proposta solo dal rappresentato.
Ogniqualvolta il rappresentante contrae con se stesso si ravvisa pertanto una
PRESUNZIONE IURIS TANTUM di conflitto, che può essere vinta da una delle due
circostanze tassativamente e alternativamente indicate dalla norma
• In realtà la regola dell’alternatività è intesa in senso restrittivo (se non
abrogativo) dalla giurisprudenza, secondo cui l’autorizzazione legittima il
rappresentante a contrarre con se stesso nei limiti in cui la tutela del dominus
sia assicurata da una sufficiente indicazione dei termini della contrattazione
nel contesto dell’autorizzazione stessa.
• Diversamente per la dottrina è solo necessario che l’autorizzazione individui il
proprio oggetto in modo sufficiente a delimitare il rischio con essa assunto.

5. IL DIFETTO DI POTERE
Diversa dall'abuso è l'ipotesi di eccesso o difetto del potere rappresentativo, che si
configura quando chi contrae spende sì il nome, ma non ha poteri, per assenza di
procura ovvero perché l'attività svolta eccede i limiti delle facoltà conferitegli (c.d.
FALSUS PROCURATOR). In tal caso il contratto concluso non potrà produrre effetti
per il (falso) rappresentato, ma non potrà nemmeno produrre effetti per il falsus
procurator, perché costui ha dichiarato di agire in nome altrui e non a proprio nome.
Conseguenze
• Nullità: Parte della dottrina ritiene che il contratto sia privo di rilevanza
giuridica e quindi invalido, come si desumerebbe dal riferimento di cui all’art.
1398 alla validità. In particolare si tratterebbe di nullità, atteso che la norma
non attribuisce alcuna azione giudiziale al (falso) rappresentato come avviene
invece nel caso di conflitto di interessi e di contratto con se stesso. Da ciò si
dovrebbe desumere la possibilità di agire per far dichiarare l'irrilevanza (e
quindi la nullità) dell'atto ad iniziativa di qualsivoglia interessato e senza limiti
temporali (MIRABELLI).

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• Inefficacia: In realtà si tratta di inefficacia nei confronti del falso
rappresentato, perché il contratto, di per sé, è perfetto e il vizio è esterno
incidendo esso sulla legittimazione, che non sussiste al momento della
conclusione del contratto ma può sopravvenire in seguito a ratifica (art. 1399),
la quale opera dunque alla stregua di una conditio iuris (NATOLI).
• Contratto in formazione: In giurisprudenza si ritiene anche che il contratto non
sia invalido e nemmeno inefficace ma solo in via di formazione, cioè sia in
attesa della ratifica ad opera del (falso) rappresentato. Ecco perché sarebbe
ratificabile anche il negozio compiuto da chi si è presentato come
rappresentante di un soggetto ancora inesistente, come nel caso di società non
ancora iscritta nel Registro.
STRUTTURA E FUNZIONE DELLA RATIFICA
• Sul piano strutturale si tratta certamente di un negozio unilaterale recettizio,
indirizzato al terzo contraente e non al falsus procurator
• Sul piano funzionale può dirsi che con la ratifica lo pseudo-rappresentato
dichiara la propria volontà di assumere la posizione di parte del contratto e
quindi di far propri i relativi effetti che si producono.
In sostanza, secondo l'impostazione piú lineare, la ratifica è un negozio di
legittimazione successiva, che opera come una sorta di procura a posteriori, tant’è
vero che, come la procura, deve rivestire la stessa forma dell'atto ratificato (forma
per relationem), sia ad substantiam che ad probationem.
Nella prospettiva della nullità la ratifica sarà invece un negozio autonomo, del tutto
a sé stante con cui il (falso) rappresentato fa propri gli effetti dell'atto (MIRABELLI).
In senso critico rispetto a questa teoria può però osservarsi che non si comprende
come ci si possa appropriare di effetti non solo giammai prodottisi in concreto ma
nemmeno producibili in astratto per intrinseca carenza strutturale del contratto, in
quanto nullo.
Scioglimento del contratto:
Inoltre, se il contratto fosse nullo, sia il terzo contraente sia il falsus procurator
potrebbero recedere unilateralmente senza dover attendere la mancata ratifica dello
pseudo-rappresentato. Al contrario l'art. 1399 co. 3° statuisce che essi possono sì
sciogliere il contratto prima della ratifica, ma solo di comune accordo.
Il contratto dunque non è del tutto irrilevante se il suo scioglimento consegue solo ad
un accordo tra falsus procurator e terzo ovvero alla mancata ratifica. Del resto,
proprio al fine di non tenere legato il terzo indefinitamente, l’art. 1399 co. 4°
prevede che costui possa invitare l’interessato a pronunziarsi sulla ratifica
assegnandogli un termine, scaduto il quale nel silenzio la ratifica si intende negata.
Efficacia retroattiva della ratifica:
La ratifica opera retroattivamente ma sono salvi i diritti dei terzi (art. 1399 co. 2°).
La portata di questa regola è discussa. Certamente può dirsi che, ad es., in caso di
vendita di un autoveicolo da parte di un falsus procurator il proprietario che ratifica
risponde egualmente nei confronti dei terzi per i danni causati dalla circolazione
dell'autoveicolo stesso successivamente alla conclusione del contratto e prima della
ratifica.
Problemi sorgono invece per quanto riguarda il coordinamento tra il principio della
salvezza dei diritti acquistati dai terzi e i principi che disciplinano la CIRCOLAZIONE
INTER VIVOS DEI BENI IMMOBILI, valendo per i mobili la regola “possesso vale
titolo”. Se si ritiene che il contratto concluso dal falsus procurator sia un contratto
nullo o ancora in via di formazione (e quindi ancora imperfetto sul piano strutturale)

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non sembra possibile applicare le regole della trascrizione, perché la relativa priorità
non può essere fissata da un atto nullo o incompleto. In tal modo infatti si
introdurrebbe una sorta di prenotazione, che è prevista solo ai fini della continuità e
giammai ai fini di cui all'art. 2644.
Ma questa conclusione deve restare ferma anche se si parte dall'idea che il contratto
concluso con il falsus procurator è strutturalmente perfetto, operando la ratifica
come una procura a posteriori o come una condicio iuris. In caso di alienazione dello
stesso bene da parte sia del falsus procurator che dello pseudo-rappresentato, chi
acquista da costui prevarrà se avrà trascritto prima della trascrizione della ratifica,
pur se dopo la trascrizione, contro lo pseudo-rappresentato stesso, dell'acquisto del
terzo dal falsus procurator.

Risarcimento dei danni:


Se il contratto non è ratificato il terzo nulla potrà pretendere dal falso rappresentato,
salvo fraudolenza di costui, con responsabilità ex art. 2043. Potrà però chiedere al
falsus procurator il risarcimento del danno sofferto per aver confidato senza colpa
nella validità del contratto (art. 1398).
Il falsus procurator risponde però anche in caso di avvenuta ratifica ove il danno si
sia già verificato a causa del ritardo nel perfezionamento del contratto.
Natura della responsabilità.
La responsabilità del falsus procurator nei confronti del terzo ha natura
precontrattuale cosicché il danno risarcibile sarà limitato all'interesse negativo.

NEGOZI UNILATERALI
Quanto all’ambito di applicazione, la disciplina della rappresentanza senza potere si
applica ex art. 1324 anche agli atti unilaterali, ad es. l’atto interruttivo della
prescrizione, la remissione del debito, la proposta contrattuale.
Potrebbe però obiettarsi che, mentre è giusto che il terzo che contrae senza
verificare i poteri ne subisca le conseguenze, altrettanto non potrebbe dirsi per il
destinatario dell’atto unilaterale, al quale costui è estraneo, pur non potendo
considerarsi terzo ai sensi dell’art. 1399 co. 2° (“La ratifica ha effetto retroattivo, ma
sono salvi i diritti dei terzi”). Potrebbe allora invocarsi l’art. 1393: “Il terzo che
contragga col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri
e, se la rappresentanza risulta da atto scritto, che gliene dia una copia da lui
firmata”, così da attribuire al terzo un potere di rifiuto dell’atto stesso in difetto di
prova dei poteri rappresentativi.

6. Il contratto per conto di chi spetta


Il codice civile conosce ipotesi di cd. rappresentanza in incertam personam. In
particolare è tale il c.d. contratto per conto di chi spetta che è concluso da un
soggetto nell’interesse di un altro soggetto di cui, al momento, si ignora l’identità.
Alcuni esempi:
• In caso di divergenza sulla qualità o condizione della cosa venduta, il giudice
può ordinare la vendita per conto di chi spetta.
• Parimenti in caso di controversia tra più destinatari se le cose che il vettore
deve consegnare sono a rapido deterioramento.

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• Altre ipotesi si hanno nei casi di eredità giacente e di chiamato all’eredità,
autorizzato dall’autorità giudiziaria ad alienare i beni. In entrambe queste
eventualità, infatti, gli effetti degli atti si ripercuoteranno nel patrimonio
dell’erede, di cui si ignora, al momento in cui gli atti stessi sono compiuti,
l’identità.
Chi agisce per conto di chi spetta resta del tutto estraneo all’atto e dunque non è mai
parte in senso sostanziale, non stipulando per sé.
Proprio per questo non è un’ipotesi di contratto per conto di chi spetta quella di
assicurazione per conto di chi spetta, che realizza piuttosto un’ipotesi di contratto a
favore di terzo con beneficiario indeterminato. Lo stipulante infatti deve adempiere
gli obblighi derivanti dal contratto, ad eccezione di quelli che per loro stessa natura
possono essere adempiuti solo dall’assicurato.
Nemmeno il contratto per persona da nominare vi rientra, in quanto la nomina è
eventuale e comunque dipende da una scelta soggettiva dello stipulante, non da un
fatto oggettivo (come appunto nel caso di contratto per conto di chi spetta).

CAP. LVIII - IL CONTRATTO PER PERSONA DA


NOMINARE
1. ORIGINI E FUNZIONE
Al momento della conclusione del contratto una parte, detta stipulante, può
riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i
diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stipulato con l'altra parte, detta
promittente (art. 1401). In difetto di nomina gli effetti si producono tra i contraenti
originari (art. 1405), cioè tra prominente e stipulante.
Tale nomina è sempre libera per lo stipulante, mentre il terzo designato può trovarsi
in condizione di non poter rifiutare la nomina stessa. Ciò avviene in particolare
quando egli abbia preventivamente autorizzato lo stipulante a nominarlo: la legge
parla al riguardo di procura (artt. 1402 co. 2°-1403) ma si è al di fuori dell'ipotesi di
rappresentanza, sebbene ad essa accostabile (non a caso la disciplina del contratto
per persona da nominare segue nel codice quella della rappresentanza).
Dal punto di vista storico l'istituto nasce come risposta ad una precisa esigenza
pratica: le persone di un certo rango sociale non desideravano apparire acquirenti
alle vendite all'asta e fu cosí elaborato all'epoca del diritto comune uno strumento
che affidava alla nomina ad opera dello stipulante, successiva all'acquisto,
l'individuazione della persona del definitivo contraente. Tale strumento si rivelò ben
presto ottimo mezzo di evasione fiscale, perché, prolungando i tempi della nomina,

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per il suo tramite si poteva realizzare un vero e proprio doppio trasferimento,
soggetto tuttavia al pagamento di un'unica imposta. Per questo motivo la legislazione
fiscale impose la fissazione di un termine brevissimo per sciogliere la riserva di
nomina, trascorso il quale l'eventuale nomina equivaleva a nuovo trasferimento. Il
meccanismo della riserva conobbe a questo punto, anche in Italia, un rapido declino,
tanto che il codice del 1865 non lo disciplinava, mentre di esso continuò ad occuparsi
solo la legislazione fiscale e il codice di procedura. Il codice civile del 1942 ha
disciplinato l'istituto ma la norma che lascia ai privati la facoltà di fissare un termine
convenzionale derogatorio dei 3 giorni di legge (art. 1402) è allora del tutto
marginale, perché a fronte ai vantaggi di un termine di nomina anche lungo, stanno
gli svantaggi di vedersi tassare doppiamente l'atto, trascorsi solo 3 giorni.
Non è un caso, dunque, se l'indagine giurisprudenziale dimostra che in concreto
questo meccanismo è applicato ai contratti ad effetti obbligatori ed in particolar
modo al contratto preliminare, che sfugge facilmente alla registrazione e dunque
all'imposizione fiscale e permette allo stipulante di lucrare la differenza tra prezzo
pattuito con il promittente alienante e prezzo pattuito con il terzo designando, che si
vincola preventivamente nei suoi confronti ad acquistare con altro preliminare di
vendita di cosa altrui. In sede di contratto definitivo, infatti, il terzo, una volta
nominato, si troverà a contrarre direttamente con il promittente proprietario, in tal
modo dandosi esecuzione ad entrambi i contratti preliminari. Lo stipulante dunque
finisce per svolgere una funzione di puro e semplice intermediario.
In ogni caso l’istituto mira a tutelare il promittente, al quale garantisce la
vincolatività dell’accordo.

2. La natura giuridica
Il contratto per persona da nominare non è un tipo contrattuale a sé stante: ad es., la
compravendita per persona da nominare in nulla differisce dal tipo compravendita.
Tuttavia esso presenta uno speciale modo di atteggiarsi sotto il profilo
dell’individuazione di una delle parti: infatti il contratto nasce ambiguo sul piano
soggettivo perché fino alla scadenza del termine utile per la nomina non si sa chi
acquisterà i diritti e assumerà gli obblighi derivanti dal contratto. Il problema
centrale è dunque quello di spiegare tale ambiguità soggettiva, come hanno provato
a fare varie teorie, ma tutte appaiono insoddisfacenti:
• Cosí non appare possibile parlare di surrogazione legale (Visalli), quasi che lo
stipulante, con la designazione, operasse un recesso unilaterale e il terzo
subentrasse per effetto della legge: oltre ad ostarvi l'efficacia ex tunc della
dichiarazione (art. 1404) è palese che l'atto di nomina e non la legge
costituisce la fonte dell'imputazione.
• D'altra parte parlare di fattispecie complessa o a formazione progressiva
(Giacobbe, Scalone), che verrebbe ad esistenza con la nomina, non spiega
come mai la fattispecie sia già completa al momento dell'accordo, tanto da
impegnare lo stipulante qualora egli non proceda alla nomina.
• Né meno errata è la teoria condizionale, secondo cui l'atto di designazione
fungerebbe da condizione risolutiva dell'acquisto dello stipulante e da
condizione sospensiva dell'acquisto del terzo (Stolfi). Non solo infatti si riduce
a mero elemento accidentale quel che costituisce una vera e propria clausola
essenziale del contratto, non solo si ipotizza che uno stesso evento possa
simultaneamente operare in direzioni opposte, ma si dimentica che la
condizione rende incerta la situazione effettuale (che invece nel caso di riserva
di nomina è certa, perché gli effetti comunque si produrranno, in capo o al
terzo o allo stipulante) e non già quella soggettiva (che è invece incerta),

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cosicché si è costretti a teorizzare una condizione nettamente difforme da
quella regolata dalle norme del codice civile.
• La teoria più accreditata è quella secondo cui lo stipulante sarebbe un
rappresentante in incertam personam del designando, il quale, in caso di
difetto di preventiva procura, opererà con l'accettazione una vera e propria
ratifica (Pennasilico). In senso contrario può però osservarsi che lo stipulante
è, all'origine, parte del rapporto a differenza del rappresentante e che si
dovrebbe concepire una contemplatio domini insita in un contratto di per sé
all'origine ambiguo.
• Non può nemmeno parlarsi della riserva di nomina in termini di contratto per
conto di chi spetta. In tale ipotesi, infatti, l’individuazione del soggetto che sarà
parte sostanziale del rapporto non dipende dall'esercizio del potere di nomina
(e cioè da una “electio” soggettiva) ma da circostanze oggettive, ad es.
l’accettazione dell’eredità nel caso di vendita da parte del curatore dell’eredità
giacente per conto del futuro erede (Caravaglios).
• Un avvicinamento verso la spiegazione del fenomeno è invece operato dalla
teoria della c.d. concentrazione soggettiva. Si individua la peculiarità del
contratto per persona da nominare nel fatto della designazione alternativa che
spetta allo stipulante, la quale costituisce non tanto una condizione quanto la
fonte stessa dell'imputazione, dal momento che essa ha come conseguenza
l'assunzione di una persona nella posizione di destinatario della situazione
effettuale (Falzea).
Questa teoria richiama al riguardo il fenomeno delle obbligazioni alternative.
Senonché la teoria in esame non spiega come un contratto possa nascere ab
initio in alternatività soggettiva: infatti è evidente che la persona dei contraenti
non può non essere individuata al momento della nascita del vincolo, se questo
è frutto dell'accordo di volontà, cioè dell'incontro di ben individuati consensi.
Per comprendere il fenomeno deve allora ricordarsi che il contratto per
persona da nominare produce immediatamente l'effetto di attribuire allo
stipulante il potere di nomina. Orbene, poiché in caso di esercizio di tale potere
il designato accetta un regolamento già predisposto e immodificabile, è
necessario affermare che non si può scindere la titolarità del diritto di scelta
dalla titolarità del contratto: il primo in capo allo stipulante; il secondo in capo,
alternativamente, allo stipulante o al terzo.
Consegue da ciò che il contratto nasce sempre e solo tra promittente e
stipulante ed è esclusa ogni forma di alternatività. Se non vi è alternatività vi è
però facoltà alternativa di sostituzione nel rapporto. Anche nel campo delle
obbligazioni, del resto, si distingue tra obbligazione alternativa e obbligazione
con facoltà alternativa, ipotesi questa che ricorre ogniqualvolta al debitore è
concessa la facoltà di liberarsi dall'obbligazione eseguendo una prestazione
diversa da quella dovuta, pur non essendo intervenuta una novazione oggettiva
o un accordo di datio in solutum. La clausola di riserva autorizza dunque lo
stipulante a modificare il profilo soggettivo del rapporto, mediante sostituzione
del terzo designato a sé: gli attribuisce un ius variandi.
Si può allora operare un accostamento, ma da un punto di visto meramente
DESCRITTIVO, alle vicende che originano dalla cessione del contratto, mediante la
quale si opera in effetti un subingresso nel rapporto. Ma comunque le differenze
sono evidenti:
• Sul piano disciplinare, non vi è alcuna analogia tra gli artt. 1404 e 1407. Sono
inoltre assenti, in caso di riserva di nomina, le reciproche garanzie dovute tra
ceduto e cedente e tra questi e il cessionario: lo stipulante infatti è sì

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responsabile in solido per il pagamento dell’imposta di registro, ma non
dell’adempimento ad opera del nominato.
• Sul piano ricostruttivo, il contratto può essere ceduto solo se le prestazioni non
sono state eseguite o se sono differite, mentre nel caso di riserva di nomina è
esclusa in radice la possibilità di un subingresso (cioè di una vicenda
circolatoria), perché la sostituzione opera EX TUNC.
La FICTIO IURIS DELLA RETROATTIVITA’ è dunque la chiave di volta dell’istituto,
permettendo di considerare il nominato non già TERZO, ma PARTE DEL
CONTRATTO fin dalla conclusione, onde egli deve esistere fin da questo momento
(non potrà trattarsi di una persona fisica o di una società costituita nelle more del
procedimento di nomina).

3. Gli effetti
• PER LO STIPULANTE
In pendenza del termine di nomina non si producono dunque effetti per lo stipulante
a prescindere da un suo comportamento che possa valere rinunzia alla nomina e
quindi autodesignazione, come sostengono anche i fautori della tesi della
rappresentanza (Pennasilico). La tesi opposta ritiene invece che gli effetti si
producano immediatamente, ma si risolvano in caso di nomina (Visalli).
• Per il promittente
Per quanto riguarda il promittente non può parlarsi (in caso di contratto traslativo) di
un semplice vincolo obbligatorio di indisponibilità ma di una vera e propria
opponibilità dell'accordo. Le relative regole circolatorie vanno applicate in caso di
eventuale successiva alienazione a terzi, i quali prevarranno sullo stipulante o sul
designato in base ai principi del “possesso vale titolo”, in caso di beni mobili, e della
trascrizione, in caso di beni immobili. Non a caso il contratto per persona da
nominare è SUSCETTIBILE DI IMMEDIATA TRASCRIZIONE.

Nullità
Poiché lo stipulante è parte, il contratto è invalido se esso gli è vietato, pur se non
fosse vietato per il nominato. Soluzione opposta deriva invece dalla teoria della
rappresentanza ex art. 1389 co. 2°.
Legittimazione alle azioni di impugnazione
Un problema sorge per quanto riguarda la legittimazione alle azioni giudiziali volte
ad impugnare il contratto. La dottrina si orienta a seconda della tesi propugnata.
Cosí:
• Chi ritiene che il contratto produce effetti immediati anche in capo allo
stipulante (teoria della condizione risolutiva) attribuirà anche a costui la
legittimazione
• Chi ritiene invece che gli effetti sono sospesi per lo stipulante ma non per il
promittente, attribuirà al PROMITTENTE la legittimazione, avendo viceversa
come legittimato passivo lo stipulante. Se infatti lo stipulante iniziasse il
giudizio prima della nomina decadrebbe dal relativo potere di nomina, per aver
formulato un giudizio di convenienza che presuppone la titolarità del diritto.
Prescrizione
Deriva dal principio sancito dall'art. 2935 che prima della nomina o
dell'autodesignazione la prescrizione non decorre né per lo stipulante (data la stasi

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effettuale), né tanto meno per il designato, il quale è legittimato sia attivamente che
passivamente solo dopo la nomina o l'accettazione, cosicché solo da questa data
potrà iniziare a decorrere nei suoi confronti il termine di prescrizione.

4. Il potere di nomina
La situazione giuridica soggettiva di cui è titolare lo stipulante va valutata solo alla
luce dei rapporti esterni con il promittente e non dei rapporti interni con il
designato, che possono preesistere in caso di preventiva autorizzazione. I rapporti
interni, infatti, RILEVANO SOLO DOPO LA SCELTA, laddove essa non si risolva in
un’autodesignazione o nella designazione di un terzo diverso da quello che aveva
rilasciato l’autorizzazione. In questi casi, infatti, l’unico rimedio per costui è il
risarcimento del danno, in quanto non ha possibilità di agire in forma specifica per la
nomina.
È pienamente configurabile una causa donandi (al pari della causa solvendi e di
quella di scambio) quando la nomina non è preceduta da una autorizzazione, ma è
seguita da un’accettazione: si pensi, ad es., al padre che conclude un preliminare
d’acquisto versando l’intero prezzo e poi nomina il figlio per la stipula del definitivo.
Ciò premesso, la scelta si configura, a seconda delle diverse teorie:
• come adempimento di un obbligo di addivenire alla c.d. concentrazione
soggettiva
• come adempimento di un onere, se si preferisce ritenere che il contratto nasce
come destinato a produrre effetti per il designato e solo sussidiariamente per
lo stipulante (Caravaglios).
La scelta è sì esercizio di un diritto potestativo, tuttavia il promittente, anche se in
soggezione, potrebbe invocare l’art. 1461 (“ciascun contraente può sospendere
l’esecuzione della prestazione da lui dovuta se le condizioni patrimoniali dell’altro
sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della
controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia”).
TRASMISSIONE
Il potere di nomina è trasmissibile mortis causa, mentre la trasmissione inter vivos è
possibile solo a seguito di cessione del contratto (che potrà peraltro avvenire anche
senza il consenso del promittente ceduto, presupponendo la riserva di nomina
l’autorizzazione preventiva di cui all’art. 1407). Tale cessione del potere di nomina si
configurerebbe infatti come una delega e gli effetti del mancato esercizio
ricadrebbero comunque nella sfera dello stipulante.
AZIONE SURROGATORIA E REVOCATORIA
Si discute se i creditori dello stipulante possono agire in surrogatoria o in
revocatoria contro l’inerzia o contro l’esercizio positivo della scelta. I dubbi nascono
dal fatto che:
• nel primo caso, non sembra possa parlarsi di mancato esercizio di un diritto
verso terzi ai sensi dell’art. 2900, trattandosi piuttosto di atto di esercizio di un
potere di godimento della propria situazione soggettiva;
• nel secondo caso, può discutersi se si tratti di atto di disposizione o di una
omissio adquirendi, come tale non suscettibile di revoca ex art. 2901, dato che
prima dell’eventuale autodesignazione non si producono effetti nel patrimonio
dello stipulante.

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5. Il procedimento di nomina
La dichiarazione di nomina è atto unilaterale dello stipulante, di cui può discutersi la
negozialità. Vero è che gli effetti discendenti dal contratto non sono prodotti dalla
nomina, in quanto essi sono già prodotti per lo stipulante dalla mancata nomina e per
il terzo designato dalla preventiva autorizzazione o dalla successiva accettazione.
Tuttavia pare che, al fine di valutare la negozialità dell’atto, debba aversi riguardo
all’effetto suo tipico, che è quello della SOSTITUZIONE.
Ponendosi la nomina come presupposto di legittimità ai fini dell’accettazione (o come
condizione di rilevanza esterna dell’autorizzazione preventiva, essa sembra avere
natura negoziale, se non altro perché implica una valutazione d’interessi discendente
da una precisa volontà del soggetto.
Consegue da ciò che per la validità della nomina si richiede la piena capacità di
agire, mentre secondo i fautori della teoria della rappresentanza dovrebbe applicarsi
l’art. 1389 e quindi sarebbe sufficiente la capacità d’intendere e di volere.
La dichiarazione di nomina inoltre è impugnabile per errore, violenza e dolo. Se la
dichiarazione dovesse risultare invalida, gli effetti si produrrebbero in capo allo
stipulante, sempre che egli non possa procedere ad una nuova nomina perché il
termine non è ancora scaduto.
Tale TERMINE CONVENZIONALE deve essere certo e non può essere rinnovato
prima della sua scadenza. Esso va osservato a pena di decadenza, cosicchè
l’eventuale dichiarazione tardiva, anche se accettata dal promittente, non avrà
effetto.
La dichiarazione di nomina deve in tale termine essere comunicata al promittente,
anche se non per forza deve essergli indirizzata. La forma della comunicazione è
libera e può essere orale anche se la dichiarazione prevede la forma scritta. La forma
della dichiarazione, in particolare, è la stessa del contratto, anche se le parti hanno
utilizzato una forma non richiesta dalla legge ad substantiam.
Ci si è chiesti se la dichiarazione di nomina possa contenere CONDIZIONI O
TERMINI. Si è risposto:
• Negativamente, perché il potere di nomina deriva dal contratto, il quale è
immodificabile unilateralmente
• In senso contrario, sostenendo che una cosa è il contenuto del contratto e
un’altra è il contenuto della dichiarazione, che è atto unilaterale dello
stipulante lasciato alla sua incondizionata discrezionalità. Egli potrà dunque
fissare tale contenuto come meglio crederà, ovviamente nei soli rapporti
interni col designato, senza dunque modificare il contratto (BIANCA). Potranno
così prevedersi:
• condizioni, purché destinate ad avverarsi entro il termine di nomina
• oneri a carico del nominato, che potranno essere adempiuti anche dopo
la scadenza del termine.
• un termine per l’accettazione, purchè inferiore a quello finale di nomina,
in modo da poter in tempo rinnovare la nomina stessa se il designato non
accetta. Ovviamente non può invece essere opposto alcun termine
all’efficacia della nomina.

ACCETTAZIONE

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La sequenza perfezionativa del meccanismo di nomina non si realizza sempre
istantaneamente, ma può anche proiettarsi nel tempo (nei casi in cui lo stipulante
non riceve una preventiva autorizzazione alla nomina e quindi si assiste ad una
duplice dichiarazione: da un lato la nomina e dall’altro l’accettazione del designato),
purchè entro il termine fissato dalla legge o dal contratto.
Entrambe le dichiarazioni dovranno essere comunicate al promittente, ma non
necessariamente in un unico contesto. L’art. 1402 co. 2° parla infatti di
accompagnamento non in senso fisico, ma giuridico, a sottolineare che senza
l’accettazione, la dichiarazione di nomina è inefficace. Solo ai fini della trascrizione
è necessaria la contestualità.
L’accettazione è pacificamente un negozio giuridico, in quanto comporta l’acquisto
dei diritti e l’assunzione degli obblighi derivanti dal contratto. Saranno dunque
applicabili tutte le norme in materia di capacità, vizi della volontà, stati soggettivi
rilevanti, legittimazione.
Il terzo designato può venire a conoscenza della nomina anche mediante i
meccanismi della pubblicità di fatto. L’accettazione, a differenza della dichiarazione
di nomina, va costruita quale negozio recettizio: si tratta, infatti, di un atto non
meramente strumentale come è invece l’atto di nomina (la cui funzione è solo quella
di attribuire al terzo il potere di accettare pur comportando effetti anche nel
patrimonio dello stipulante sotto il profilo dell’omissio adquirendi), ma di un atto in
sé compiuto, che svolge una funzione finale nella sequenza. Pertanto il terzo dovrà
indirizzare l’accettazione non solo al promittente ma anche allo stipulante, il quale,
in caso di rifiuto del terzo, deve poter procedere ad una nuova nomina per impedire
che gli effetti si producano nel proprio patrimonio.
Da ciò deriva che lo stipulante può sempre revocare la dichiarazione di nomina
prima della notifica dell’accettazione e ciò spingerà il terzo ad accelerare i tempi.
Il criterio della priorità della notifica dell’accettazione allo stipulante serve anche a
risolvere il conflitto tra più nominati. Non può valere invece a risolvere tale conflitto
la formalità della trascrizione (laddove la vicenda comporti tale onere), soprattutto
perché i designati non sono aventi causa dallo stesso autore, cioè dallo stipulante,
dal momento che non si è in presenza di una vicenda circolatoria.
È vero, infatti, che l’art. 1403 co. 2° richiede la trascrizione della dichiarazione di
nomina, con l’indicazione dell’atto di accettazione, ma è anche vero che tale onere
deve essere assolto al solo scopo di poter opporre ai terzi aventi causa dal
promittente l’acquisto dei diritti. Tale possibilità naturalmente presuppone
ovviamente che sia stato tempestivamente trascritto anche il contratto, senza la
quale la trascrizione della nomina non avrebbe valore anche se precedente a quella
dell’acquisto da parte dei terzi.
Problemi non si pongono se lo stipulante nomina la persona che lo ha già
preventivamente autorizzato. In questo caso è la nomina stessa, e non l’accettazione,
l’atto finale del procedimento. Ecco perché lo stipulante potrà revocare nei limiti in
cui la dichiarazione di revoca giunga a conoscenza del promittente prima della
nomina. Comunque lo stipulante non è obbligato a nominare la persona che lo ha
preventivamente autorizzato, dato che tale autorizzazione ha efficacia solo interna e
non è opponibile all’esterno, né al promittente né agli eventuali terzi nominati.
6. L’AMBITO
In linea di principio il meccanismo di riserva può essere apposto a qualsivoglia
contratto, indipendentemente dagli effetti prodotti, reali od obbligatori. Tuttavia
limiti possono sussistere in base a diversi criteri, ad es. sono esclusi dall’ambito della
riserva:

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• i contratti intuitus personae, data l’infungibilità soggettiva
• i contratti di secondo grado, o che si riferiscono a beni determinati e a diritti
appartenenti ai contraenti originari
• donazione, dato che l’animus donandi non può che riferirsi al donatario.

CAP. LIX - L’INTERPRETAZIONE


1. L’OPERAZIONE ERMENEUTICA
Si deve partire dal presupposto che il contratto e l’accordo non sono rinvenibili in
rerum natura, ma risultati di un’attività mentale. L’interpretazione mira proprio ad
individuare la comune intenzione delle parti, che va ricercata al di là di quanto risulti
dal senso letterale delle parole (art. 1362 co. 1°). Ciò che va analizzato è il
comportamento complessivo tenuto dalle parti anche dopo la conclusione del
contratto (co. 2°).
L’intenzione delle parti è quella che si riferisce all’oggetto sul quale esse si erano
proposte di contrattare. Possiamo distinguere allora le FASI necessarie alla sua
emersione:
1. Innanzitutto è necessario ACCERTARE I FATTI, applicando le regole
procedurali e sostanziali in materia di prove.
2. Successivamente tali fatti (documentali o comportamentali) vanno appunto
interpretati, in modo da dar loro un giusto significato sia sul piano del fatto che
del diritto.
3. Sotto questo secondo aspetto, l’interprete deve assumere il dato storico, così
come accertato, nello schema giuridico, cioè deve QUALIFICARE

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L’OPERAZIONE. È del tutto irrilevante quel che le parti hanno dichiarato al
riguardo in quanto spetta al giudice dare al fatto un nomen iuris effettivo.
Nel nostro ordinamento non trova posto il principio in claris non fit interpretatio,
ovvero la mera interpretazione letterale: essa non può mai condurre alla certezza in
quanto non esiste una sola espressione del linguaggio che non sia suscettibile di
interpretazione
• nel contesto del comportamento tenuto dalle parti ex art. 1362 co. 2°
(interpretazione globale)
• con riguardo all’intero atto, come pretende l’art. 1363, a mente del quale le
clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre
(INTERPRETAZIONE SISTEMATICA).
Quando era imperante il mito della volontà, le regole ermeneutiche erano
considerate regole puramente logiche e non giuridiche in senso stretto, in quanto
volte ad accertare la volontà vera delle parti, addirittura in senso psicologico.
Quando, col declino della visione individualista, cominciò ad assumere rilievo la
dichiarazione, anche l’attività ermeneutica cominciò a rivolgere la propria attenzione
al significato oggettivo di ciò che le parti avevano esternato, prima ancora che
voluto. Si parla in tal senso di oggettivazione del contratto: conta ciò che le parti si
sono dette, le espressioni che hanno usato alla luce del significato oggettivo, secondo
le regole fissate dalla legge. In tal modo le norme di interpretazione sono
riconosciute come vere e proprie norme di legge. Consegue da ciò che l’operazione
ermeneutica è ben condotta quando tali regole sono correttamente applicate,
qualunque sia poi il risultato a cui il giudice perviene.

2. I CRITERI D’INTERPRETAZIONE
Non può dunque dirsi che esista una interpretazione soggettiva ed una oggettiva del
contratto. L’interpretazione del contratto è sempre e comunque oggettiva:
• sia perché ha come punto di riferimento l’accordo
• sia perché è condotta con criteri fissati in norme di legge.
È però vero che tali criteri sono diversi perché alcuni mirano ad accertare in via
diretta ed immediata il senso e la portata dell’accordo e quindi l’intenzione delle
parti sulla base delle loro dichiarazioni e dei loro comportamenti; altri, invece, pur
sempre diretti a stabilire il significato e la portata del contratto, prescindono
dall’indagine sulla comune intenzione e mirano a ricostruire il significato
dell’operazione economica alla luce di REGOLE ECLUSIVAMENTE NORMATIVE si
parla in tal caso di criteri soggettivi ed oggettivi di interpretazione.
1) Criteri soggettivi:
• Sono alla base dell’interpretazione letterale, globale e sistematica (artt.
1362-1363).
• Quelli fissati dall’art. 1364 (secondo cui, per quanto generali siano le
espressioni usate nel contratto, questo non comprende che gli oggetti sui quali
le parti si sono proposte di contrarre) e dall’art. 1365 (secondo cui, quando in
un contratto si è espresso un caso al fine di spiegare un patto, non si
presumono esclusi i casi non espressi, ai quali, secondo ragione, può
estendersi lo stesso patto).
2) Criteri oggettivi:
• Sono previsti dagli artt. 1366-1371.

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• Sono sussidiari rispetto a quelli soggettivi.
INTERPRETAZIONE SECONDO BUONA FEDE
Parte della dottrina ritiene che la comune intenzione delle parti andrebbe individuata
piuttosto in base ad una valutazione di buona fede, anche del comportamento
complessivo delle parti, divenendo tale criterio non più sussidiario ed eventuale, ma
PRINCIPALE, con conseguente lettura congiunta degli artt. 1362 e 1366. Tuttavia, la
PORTATA di tale ultima norma è discussa:
• Parte della dottrina e la giurisprudenza ritengono che il criterio della buona
fede sia un CRITERIO SOGGETTIVO di interpretazione, volto a favorire la
piena rilevanza del principio di affidamento. Il contratto dunque dovrebbe
essere interpretato secondo quanto la controparte aveva diritto di intendere e
il dichiarante ha lasciato intendere (Bianca)
• Secondo tesi opposta, l’oggetto dell’interpretazione non è la dichiarazione, ma
è l’accordo, per cui non esiste né una dichiarazione rilevante né un destinatario
il cui interesse debba essere tutelato (Sacco)
In realtà è anche difficile stabilire in cosa consista la buona fede interpretativa,
fermo restando che questa è comunque BUONA FEDE OGGETTIVA, quella stessa che
rileva nelle trattative e nell’esecuzione:
• Secondo taluni, l’interprete dovrebbe adeguare l’interpretazione al significato
sul quale ciascuna parte poteva contare, cosicchè sono da escludere
interpretazione cavillose, contrarie allo spirito dell’intesa.
• Secondo altri, dovrebbe aversi riguardo a quel che potevano intendere due
contraenti leali e corretti, con una decisa spinta in direzione dell’oggettività
(Bianca)
• Secondo altra dottrina, ancora, il criterio di buona fede, più che attenere alla
interpretazione, atterrebbe all’integrazione del contratto nel senso di fissare
gli obblighi ulteriori (Rodotà). Si parla infatti di INTERPRETAZIONE
INTEGRATIVA, ma in tal modo si tende a sovrapporre la buona fede
interpretativa e quella esecutiva, quando i due criteri sono previsti in norme
diverse (artt. 1366 e 1375).
Non può tuttavia negarsi che i criteri oggettivi di interpretazione, proprio
perché incentrati in via diretta e immediata nella ricostruzione del significato
contrattuale alla luce di regole normative, danno vita ad un’operazione per
taluni aspetti diversa da quella puramente ermeneutica e vicina, appunto,
all’integrazione del contenuto contrattuale.
- Regola sicuramente oggettiva è quella che recepisce il principio di conservazione
(art. 1367): nel DUBBIO, cioè quando non è possibile risalire alla comune intenzione
dei contraenti e purchè il contratto non risulti neanche in parte frustrato, il contratto
o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche
effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.
- Se nonostante l’adozione dei prioritari criteri interpretativi alcune clausole restano
ambigue, esse saranno interpretate ex art. 1368 secondo ciò che si pratica
generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso. Si dà così rilevanza ai c.d.
usi interpretativi (negoziali), che si distinguono da quelli normativi in quanto questi
ultimi sono fonte di diritto, sia pure sussidiaria. Gli usi interpretativi, benchè la
norma faccia riferimento alla “pratica generale”, possono rilevare anche quando si
tratta di un uso speciale, osservato da una determinata categoria di contraenti. L’uso
va provato nella sua concreta portata da chi intende avvalersene, anche se non è
necessario che le parti ne abbiano fatto menzione nel contratto; mentre al fine di

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escluderne la rilevanza è necessario che le parti manifestino una volontà contraria
alla sua applicazione.
- Altro criterio oggettivo di interpretazione è quello fissato dall’art. 1369, che
riguarda le espressioni con più sensi: esse, nel dubbio, devono essere intese nel
senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto. Qualche difficoltà di
coordinamento sembra allora sorgere con l’art. 1367: sembra potersi dire che
quest’ultima norma si applica quando nessun altro significato (oltre a quello assunto
come rappresentativo del reale intento comune delle parti) è in grado di giustificare
la produzione di effetti, mentre l’art. 1369 prevede l’ipotesi di espressioni polisense
che si ricollegano in ogni caso ad un dato effetto.
- L’art. 1370 prevede poi la c.d. interpretazione contro l’autore della clausola: le
clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli e formulari
predisposti da uno dei contraenti si interpretano, nel dubbio, a favore dell’altro. La
ratio della norma è chiara se si ha riguardo al procedimento di formazione, che vede
il non predisponente in posizione di debolezza per l’inesistenza di trattative.
- L’art. 1371 detta una regola di chiusura: se nonostante l’applicazione delle regole
ermeneutiche sopra enunciate il contratto rimane oscuro, esso deve essere inteso nel
senso meno gravoso per l’obbligato, se è a titolo gratuito, e nel senso che realizzi
l’equo contemperamento degli interessi delle parti al momento della conclusione del
contratto, se è a titolo oneroso:
• Quanto alla prima ipotesi, si ritiene che l’espressione “contratti a titolo
gratuito” riguardi non solo le fattispecie caratterizzate da animus donandi, ma
anche i contratti con prestazioni a carico di una sola parte.
• Quanto alla seconda, l’“equo contemperamento degli interessi” rappresenta un
rinvio alla c.d. EQUITA’ INTERPRETATIVA. Secondo taluni (De Marini), questa
norma non trova giustificazione alcuna e si risolverebbe in una pura e semplice
violazione dell’autonomia privata ovvero finirebbe per favorire la parte che si
astenne dal chiarire meglio il proprio pensiero speculando sulla equivocità
della clausola. Al contrario, si può affermare che la norma mira a
RAFFORZARE L’AUTONOMIA PRIVATA, nel senso di tenere fermo il nucleo
centrale, costituito dall’interesse delle parti, valutato in chiave di attenuazione
delle diseguaglianze sul piano qualitativo e non solo quantitativo (Bessone,
Roppo). Tale interesse infatti non significa un generico riferimento alla natura
delle cose ovvero all’ID QUOD PLERUMQUE ACCIDIT, ma comporta uno
specifico riferimento a quell’interesse dedotto in quell’assetto programmatico
che, sebbene scarsamente desumibile, è alla base di un’opera ricostruttiva. Di
conseguenza il giudice non sarà mai legittimato a creare da sé, prescindendo
cioè dall’effettiva sussistenza in concreto, l’interesse.

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