LFG – PENAL – Aula 19 – Prof.

Rogério Sanches – Intensivo I – 23/06/2009

Revisão da última aula:

CONCURSO DE PESSOAS:

Conceito: Pluralidade de pessoas participando do mesmo evento.

Classificação doutrinária do crime de acordo com o concurso de pessoas:
 Delitos monossubjetivos
 Plurissubjetivos
De condutas paralelas
De condutas contrapostas
De condutas convergentes

Concurso de pessoas tem a ver com delitos monossubjetivos porque nos plurissubjetivos
o concurso de pessoas já está no tipo penal. Concurso de pessoas é gênero que tem espécies.

Conceito de AUTOR:

Conceito da teoria extensiva

Conceito da teoria restritiva
Conceito da teoria do domínio do fato

Prevalece a restritiva, mas a doutrina moderna usa a teoria do domínio do fato.

Conceito de COAUTOR:

Vocês têm que ser coerentes. A teoria que você adotou para conceituar autor tem que
servir também para conceituar co-autor. Se você é restritivo no autor, você tem que ser restritivo
no co-autor. Se você é adepto da teoria do domínio do fato no autor, tem que ser adepto da teoria
do domínio do fato no co-autor. Para a aula de hoje, eu deixei “participação”

Conceito de PARTÍCIPE

“Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por autor
conhecido e individualizado).”

Formas de participação

O partícipe pode induzir, instigar ou auxiliar alguém a praticar um crime. Se você, numa
prova, é instado a oferecer uma denúncia vai ter que dizer se o partícipe induziu, auxiliou ou
instigou. Para tanto tem que saber diferenciar.

 Induzir – É fazer nascer a ideia criminosa. (“Ah, eu estou tão chateada com fulano...” E
você: “vai lá! Dá logo um tiro nele!”).

 Instigar – É reforçar ideia criminosa já existente. (“Eu vou matar fulano porque ele fez
isso” E você: “Demorou!”).

 Auxiliar – É dar assistência material (você empresa arma, veneno, corda e por aí vai).

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A doutrina chama as duas primeiras hipóteses, induzir e instigar, de participação moral.

E a última, o auxiliar, de participação material.

Uma observação importantíssima: Reparem que o partícipe induz alguém a praticar o

núcleo. Ele não pratica nada. Ele só auxiliar alguém a praticar o núcleo, mas ele não pratica
nada. Essa observação é importante:

“Se cotejada a atuação do partícipe como tipo legal delitivo violado, para efeito de
verificação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza ato
de configuração típica. A tipicidade é indireta (depende de norma de extensão).”

Vocês já viram isso comigo. São três as normas de extensão: a da tentativa, a da

participação e a da omissão imprópria.

Importante isso. Por quê? Nilo batista tem uma expressão importante: o partícipe, por si
só pratica uma conduta atípica, que só se torna típica em face de quem ele assessora. Se você
filmar a conduta do partícipe em mostrar para alguém, a pessoa vai dizer: ele não fez nada. Mas
se você mostrar, contando o que ele visava com aquilo, dá para ver que ele auxiliou, instigou ou
induziu alguém. Se eu ficar na esquina vendo se alguém aparece é crime? Não! E se eu ficar na
esquina vigiando se alguém aparece para o outro furtar o veículo? Aí é! O partícipe, por si só,
pratica uma conduta atípica. Ela se torna típica em razão da finalidade em razão de quem ele
assessora.

Aí todo ano o aluno pergunta: Como é que você diz que o partícipe não pratica conduta
típica? E o art. 122 do Código penal?

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou

prestar-lhe auxílio para que o faça:

Traz o partícipe praticando o núcleo do tipo. O induzir, o auxiliar e o instigar tornaram-se

núcleos típicos. No art. 122 o induzir, o auxiliar, o instigar não é uma conduta acessória. Aqui é a
conduta principal. Aqui você não é partícipe de um crime. Aqui você é autor de um crime! É
muito diferente. Cuidado com isso. O art. 122 não pune partícipe, ele pune o autor de um crime
que é participar do suicídio de alguém.

Feitas essas observações, já deu para concluir que a participação é comportamento

acessório. A punibilidade da participação é norteada pela Teoria da Acessoriedade.

Punibilidade do partícipe: Teoria da Acessoriedade

Há quatro teorias da acessoriedade:

1. Teoria da Acessoriedade Mínima – “Diz que o fato principal deve ser típico.
Para se punir o partícipe, basta que o fato principal que ele assessora seja
típico.” Essa teoria é injusta porque se você induz alguém em agir em legítima
defesa, quem agiu em legítima defesa não responde pelo crime, mas você que o
induziu, sim, porque basta que o fato principal seja típico. Essa teoria é injusta. Se
ela se contenta que o fato principal seja típico, quem agiu em legítima defesa não
responde, mas você que induziu a legítima defesa vai responder. Então, essa é

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injusta porque pune o partícipe nas condutas acobertadas por excludentes de

ilicitude.

2. Teoria da Acessoriedade Média ou Limitada – “Diz que para se punir o

partícipe, o fato principal deve ser típico e ilícito.” Então, se o partícipe
participou de um fato típico e ilícito, mesmo que não culpável, ele será punido.

3. Teoria da Acessoriedade Máxima – “Diz que para se punir o partícipe, o fato

principal deve ser típico, ilícito e culpável.” Então, se o fato principal é típico e
ilícito e não é culpável, você não pune nem o autor e nem o partícipe.

4. Teoria da Hiperacessoriedade – “Diz que para se punir o partícipe, o fato

principal deve ser típico, ilícito, culpável e punível.” Então, se o fato principal
não for punível, sequer o partícipe o será.

Como eu vou punir o partícipe? A primeira diz que você pune se ele é coadjuvante de
fato típico. Basta isso. A segunda diz que o fato coadjuvado deve ser típico e ilícito. A terceira
corrente diz que se o fato é típico, ilícito e culpável. E a última teoria que exige que o fato seja
típico, ilícito, culpável e punível. Essa última teoria beira, para muitos, a impunidade.

Qual das quatro correntes prevalece? Prestem atenção no que eu vou dizer. Prevalece no
Brasil a teoria da acessoriedade média ou limitada. É a que prevalece. Mas no Brasil existe
uma figura chamada autor mediato que só tem razão de ser na teoria da acessoriedade máxima
porque na média ele é partícipe. Veremos isso mais adiante. Há quem critique porque se o Brasil
define o autor mediato, você só tem autor mediato como algo separado do partícipe, na
acessoriedade máxima. Veremos isso depois. Por ora, prevalece que o Brasil é adepto da
acessoriedade média ou limitada.

Pergunto: Isso tem repercussão prática? Tem algum interesse prático? Isso está em
Zaffaroni: imunidade parlamentar. Vocês estão lembrados que vimos que são sete correntes
jurídicas discutindo a imunidade parlamentar? Se a imunidade parlamentar exclui fato típico, se
exclui ilicitude, se exclui culpabilidade, se exclui punibilidade. Eu falei que sempre prevaleceu
que a imunidade parlamentar exclui punibilidade. Se exclui punibilidade, eu podia punir o
assessor do parlamentar porque ele assessorou um fato típico ilícito.

Agora, o STF decidiu que a imunidade parlamentar exclui a tipicidade. Então, eu não
posso mais punir o partícipe. Por quê? Porque adotada a teoria da acessoriedade média o
partícipe não está mais assessorando fato típico. Acabou. Então, vejam a repercussão prática
disso.

“Muito se discute a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo para

muitos hipótese de isenção de pena. Nesse caso, sendo o fato principal típico e ilícito, é possível
punir-se o partícipe (o assessor do parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta imunidade
exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena, também os eventuais partícipes
(Teoria da Acessoriedade Limitada).”

Isso está em Zaffaroni. Logo depois que ele lançou o livro dele no Brasil, o MPF já fez
essa pergunta duas vezes.

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Acabamos autor, co-autor e participação. Antes de prosseguirmos para os requisitos do

concurso de pessoas, vamos estudar essa figura que a lei não prevê, que é criação da doutrina
(importante lembrar disso!), que é tal do autor mediato.

Do final da aula, respondendo às perguntas: Nem sempre o partícipe tem a pena menor
que a do autor. Se você adota a teoria restritiva você pode ter um partícipe que não realiza o
núcleo do tipo e vai ter uma pena maior do que a do autor se ele é o cabeça da empresa
criminosa. Ele vai responder por agravantes do art. 62 que o mero executor não vai ter. Cuidado
que esse é um erro! O partícipe nem sempre tem uma pena menor do que a do autor. Você pode,
por exemplo, ter partícipe reincidente e autor primário.

O AUTOR MEDIATO

O autor mediato está muito próximo do partícipe, mas com ele não se confunde. O autor
mediato não se confunde com o autor porque não realiza o núcleo do tipo. Não é co-autor porque
não realiza núcleo do tipo com outra pessoa e não é partícipe porque não é mero assessor. Ele
não tem conduta acessória. Ele é uma figura sui gereris.

Eu convenço um menino de 17 anos a matar alguém. Eu não matei ninguém (não sou
autor). Eu, junto com esse menor, não matei ninguém (não sou co-autor) e também não sou mero
partícipe porque esse menor está sob o meu comando. Eu não tenho uma conduta meramente
acessória, eu tenho mais que isso.

“Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no
tipo (é a diferença para o autor imediato, que realiza a conduta do tipo), comete o fato punível
por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento (aproxima-se mas não se confunde com o
partícipe).”

Uma coisa é você assaltar o banco e pedir alguém (partícipe) para te levar. Outra coisa,
muito diferente, é você usar o outro como instrumento. Você não é um mero partícipe. A sua
conduta só não é principal porque você não realizou o núcleo do tipo.

O Código penal prevê quatro hipóteses expressas de autoria mediata (já vimos, das
quatro, três):

1. Erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º, do CP) – No erro determinado por
terceiro, quem determina o erro age como autor mediato. O agente enganado é seu
instrumento. O terceiro é o autor mediato. O médico quer matar o paciente e
engana o enfermeiro. O enfermeiro enganado é um instrumento na mão do
médico, que é o autor mediato.

2. Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte do CP) – quem coage é o autor mediato
do crime praticado pelo coagido + tortura.

3. Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, do CP) – quem dá a ordem é o autor

mediato. Quem cumpre a ordem, é seu instrumento.

4. Caso de instrumento impunível (art. 62, III) – Você se vale de um incapaz, por
exemplo, para praticar o crime.

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Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente

que: III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à
sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou
qualidade pessoal;

Se você convence um menor ou um doente mental a praticar um crime, você é autor

mediato. Isso caiu agora em prova: Quais são as quatro hipóteses de autoria mediata previstas no
Código Penal.

É possível autoria mediata em crime próprio?

“É perfeitamente possível autoria mediata em crime próprio.”

Se é assim, eu quero saber se mulher pode ser autora mediata de estupro. Essa pergunta
caiu no TJ/SC, caiu em Minas. Estupro, sendo crime próprio, admite autoria mediata, você vai
responder: Sim. É possível.

OBS.: “Para LFG, Alexandre Carvalho, Paulo Queirós, entre outros, o autor mediato
deve possuir as qualidades ou condições especiais exigidas do autor imediato descrito no tipo.”

Se o tipo diz que o sujeito ativo é homem, qualquer homem pode ser autor mediato de
estupro, valendo-se de um menor, por exemplo. Mulher, não pode ser autora mediata de um
estupro, mesmo que ela se valha de um inimputável, porque ela não tem as qualidades do
homem, sujeito ativo imediato.

A resposta do concurso de SC foi que SIM, mulher pode ser autora mediata de estupro.
Minas ficou com a tese moderna da OBS.

Agora eu quero saber se existe autoria imediata em crime de mão própria. Crime de mão
própria ou crime de conduta infungível. É possível, então, autoria mediata em crime de mão
própria?

Resposta: Não se tem admitido autoria imediata em crime de mão própria, salvo no falso
testemunho. A doutrina, por conta de uma decisão do STF que nós já vimos, excepciona o falso
testemunho.

O que vem a ser autor de escritório? Caiu em concurso. Até bem pouco tempo só
tinha no livro do Zaffaroni. Hoje, toda doutrina traz. O autor de escritório é uma forma especial
de autoria mediata. O autor de escritório é alguém que comanda toda uma organização
criminosa. Onde esses empregados subordinados á sua hierarquia são seus instrumentos. O
problema é que esses empregados não são incapazes, não estão coagidos, não estão sob
obediência hierárquica e nem enganados. Fernandinho Beira-Mar, Marcola são autores de
escritório.

Autor de escritório é forma especial de autoria mediata, pressupõe uma máquina de poder
determinando a ação dos ‘funcionários’, aos quais, no entanto, não podem ser considerados
meros instrumentos nas mãos dos ‘chefões’. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre
seus ‘soldados’ (PCC, Comando Vermelho, etc.).

Eu poso falar que o autor de escritório tem tudo a ver com a teoria do domínio do fato.
Lembram do que eu falei? A partir do momento que você adota essa teoria, toda essa história de

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autor, co-autor e partícipe, mudou. Quem era mero partícipe vira autor imediato... Então aqui
mudou. Aqui eu estou falando dentro da teoria tradicional. Sim, porque se você adota a teoria do
domínio do fato, o autor de escritório não é mero autor mediato. Ele é autor imediato.

REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

Isso já foi, por três vezes, tema de dissertação da magistratura de SP.

1. Pluralidade de agentes – Requisito óbvio, nem vou falar sobre isso.

2. Relevância causal das várias condutas – Aqui exijo um nexo causal.
3. Liame subjetivo entre os agentes (é o que mais cai) – Aqui exijo um nexo
psicológico.
4. Identidade de Infração Penal (art. 29, CP)

O liame subjetivo entre os agentes

“Deve o concorrente (co-autor ou partícipe) estar animado da consciência de que

coopera e colabora para o ilícito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da vontade dos
demais.”

OBS.: “É imprescindível homogeneidade de elementos subjetivos.”

O que você quer dizer com isso? Só existe concurso doloso em crime doloso e concurso
culposo em crime culposo. Eu só posso concorrer culposamente para um crime culposo. Não
existe concurso doloso em crime culposo e nem concurso culposo em crime doloso. Não
podemos misturar as estações.

Eu deixei minha arma negligentemente sobre a mesa. Alguém pegou a minha arma e
matou alguém. Eu não posso ser partícipe nesse homicídio porque não existe participação
culposa em crime doloso.

OBS.: “Não se exige acordo de vontades, reclamando apenas vontade de participar e

cooperar na ação de outrem.”

Quando eu falo em liame subjetivo, não estou exigindo o prévio acordo de vontade entre
os vários participantes. Significa apenas alguém aderindo subjetivamente na conduta de outrem.
Alguém demonstrando vontade de cooperar e participar na ação de outrem. O furtador vai furtar
uma casa. A empregada percebe e deixa a porta aberta. Não houve um prévio acordo de
vontades, mas ela aderiu subjetivamente à conduta dele. É o que basta. Ela é partícipe.

O que acontece se não há liame subjetivo entre os agentes? Não há concurso de pessoas.
Eu poso estar diante de duas figuras (presta atenção!). A questão é: Eu tenho pluralidade de
agentes, tenho relevância causal das várias condutas, mas não tenho liame subjetivo entre os
agentes, eu não tenho concurso de pessoas, mas tenho autoria colateral e autoria incerta.

Autoria Colateral

Já deu para perceber que autoria colateral tem pluralidade de agentes, tem relevância
causal das várias condutas. Não tem liame subjetivo.

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“Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo suas condutas
para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo.”

Exemplo: A e B não estão unidos pelo liame subjetivo. Ambos atiram em C. C morre em
razão do disparo de B. B vai responder por homicídio consumado. E A? Se ele
estivessem por liame subjetivo, responderia por consumado. Mas não havia liame
subjetivo. Por isso, A vai responder pelo crime tentado.

Consequência: “O agente que não conseguiu consumar o crime em razão da sua conduta
responde por tentativa.”

Autoria Incerta

Tem pluralidade de agentes, tem relevância causal das várias condutas, mas não tem
liame subjetivo entre os agentes. É a mesma coisa que a colateral. Só que você não sabe,
ao final da ação, a quem atribuir o resultado. Só isso.

“Nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se consegue determinar
qual dos comportamentos causou o resultado.”

Consequência: “Ambos respondem por tentativa: indubio pro reo.”

Vocês só vão falar de autoria colateral e autoria incerta quando, havendo pluralidade de
agentes e relevância causal entre as várias condutas, não há liame subjetivo, ou seja, não se trata
de espécie de concurso de pessoas. Isso já caiu em concurso! Elas não são espécies de concurso
de pessoas porque negam um requisito do concurso de pessoas. Não são espécies de concurso de
pessoas!!

Você não pode confundir autoria colateral e autoria incerta com autoria desconhecida.
Caiu isso na fase oral de Delegado em MG.

Pergunta do final da aula: O que acontece na autoria incerta quando os dois, A e B,

confessam o crime? Os dois dão o tiro e ninguém sabe qual deles matou. É tentativa do mesmo
jeito. Mas os dois são confessos! Sim, mas o princípio da presunção de inocência é irrenunciável.

Autoria desconhecida – É matéria de processo penal, não se apurando a identidade dos

autores do crime. Já a colateral e a incerta, é matéria de direito penal.

Tem doutrina que traz um quarto requisito do concurso de pessoas, qual seria? Identidade
de infração penal. A doutrina moderna diz o seguinte:

“A identidade da infração penal não é requisito, mas consequencia-regra do concurso

de agentes.”

Logo, para a teoria moderna, o concurso de agentes tem três requisitos e uma
consequência-regra. Vamos ler o art. 29:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime

incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.

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O art. 29 traz a chamada teoria monista ou unitária. O que seria a teoria unitária ou
monista? O art. 29 traz a regra (teoria monista ou unitária), que é exatamente isso: Você tem A1,
A2 e A3 concorrendo para o mesmo fato e sofrendo a mesma consequencia. Ela é única, unitária
para todos os que concorreram. Isso é monismo.

Agora, temos a teoria pluralista servindo como exceção. O Brasil adotou o monismo
como regra, mas existe o pluralismo como exceção. Você tem A1 e A2 concorrendo para o
mesmo fato e você tem uma consequencia para A1 e uma consequência para A2. a consequencia
não é unitária, ela é plural. No monismo, os três que concorreram para o mesmo estão sujeitos ás
mesmas consequencias. No pluralismo não. A1, que concorreu para o mesmo fato, está sujeito à
consequencia 1 e A2 que concorreu par ao mesmo fato, está sujeito á consequencia A2.

Exemplos de pluralismo no Código Penal:

 Aborto. A gestante que consente para o aborto responde no 124, o terceiro provocador,
no art. 126.

 Corrupção ativa e passiva. O corrupto, pelo 317 e o corruptor pelo 333 e todos concorrem
para o mesmo fato.

 Arts. 318 e 334 – Facilitação de contrabando e descaminho (o servidor responde pelo

318) e o próprio descaminho (o contrabandista responde pelo 334) e concorreram para o
mesmo fato.

 A testemunha que mentiu subornada e o terceiro que a subornou. A testemunha responde

pelo art. 342, = 1º e quem subornou: art. 343.

São exceções pluralistas à teoria monista.

Praticamente terminamos concurso de pessoas. O que vou fazer agora? Analisar pontos
específicos. Vamos analisar o parágrafo 1º, do art. 29:

§ 1º - Se a participação for de menor importância

(participação de pequena eficiência causal para a execução do
crime), a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

O parágrafo primeiro traz o que a doutrina chama de participação de menor

importância. Quando que uma participação é considerada de menor importância? Houve um
assalto a banco. Alguém ficou do lado de fora alguém para dar fuga aos demais. A tese do
advogado é sempre participação de menor importância para o coitado do motorista.

A participação de menor importância é a participação de pequena eficiência causal para a

execução do crime. E o motorista não tem uma pequena eficiência causal. Ele é de suma
importância. Se não tem aquele motorista lá fora, o sucesso da empreitada está comprometida.

Pergunto: O parágrafo primeiro é só para o partícipe ou existe o co-autor de pequena

importância? O parágrafo primeiro é claro: só fala em participação, logo, não existe co-autoria
de menor importância.

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§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime

menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será
aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o
resultado mais grave.

O parágrafo segundo traz o que a doutrina chama de cooperação dolosamente distinta

ou participação em crime menos grave.

O parágrafo segundo é só para o partícipe ou também para o co-autor? Ele fala em ‘se
algum dos concorrentes’ e isso abrange o partícipe e o co-autor. O parágrafo segundo abrange
partícipe e co-autor.

A e B combinam um furto. A ingressa na casa e B fica em posição de vigia. A furta, mas

também estupra moradoras. Por qual crime responde A? Por qual crime responde B? A vai
responder por furto + estupro. E B? É preciso diferenciar três situações:

a) Se era imprevisível para B que A fosse estuprar alguém, ele vai responder somente
pelo crime que ele queria, ou seja, furto.

b) Era previsível que A fosse estuprar alguém porque ele tinha essa tendência, era um
estuprador conhecido. Eu não estou dizendo que B previu. Estou dizendo que era
previsível, ou seja, possibilidade de prever. Se era previsível, ele vai responder por
furto com a pena aumentada de metade.

c) No caso de ter sido previsto, e a doutrina ainda diz, havendo pelo menos uma
aceitação sua, ele vai responder pelos dois.

A pegadinha em concurso está em “b”, ou seja, para aumentar a pena basta que o fato seja
previsível. Se o fato é previsto, ele vai responder pelo crime, especificamente. Você tem que
perguntar: B previu? Não, então, 155; B previu? Não, mas era previsível, então 155 com a pena
aumentada. B previu? Previu. E a doutrina acrescenta: previu e aceitou? Vai responder pelos dois
crimes do mesmo jeito. Houve liame subjetivo.
(Fim da 1ª parte da aula)

Então, o art. 29 já foi estudado. O caput traz a regra do monismo, lembrando as exceções
do pluralismo (vimos 4 exemplos). O § 1º traz a participação de menor importância, causa geral
de diminuição de pena, aplicado apenas para o partícipe de menor eficiência causal da sua
execução. Já o § 2º traz a cooperação dolosamente distinta ou a participação em crime menos
grave. Esse instituto é possível, seja para o partícipe, seja para o co-autor.

Agora vamos ao estudo do art. 30:

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as

condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Tem uma redação esquisita e a doutrina, por isso, monta um esquema. Com ele, não tem
como esquecer. Na primeira aula do intensivo II, eu vou precisar do art. 30. Vamos ver como a
doutrina esquematiza esse artigo 30:

Quando falamos em crime, sabe-se que ele tem circunstâncias e elementares.

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Circunstâncias – São dados que rodeiam o crime, interferindo na pena. Podem ser:
 Objetivas – Ligadas ao meio/modo de execução
 Subjetivas – Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado anímico do
autor

Elementares – São dados que interferem na tipicidade. Também podem ser:

 Objetivas – Ligadas ao meio/modo de execução
 Subjetivas – Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado anímico do
autor

O que o art. 30 diz é simples:

 A circunstância objetiva é comunicável a co-autores e partícipes.

 A circunstância subjetiva é incomunicável. Por exemplo: A reincidência.

 As elementares objetivas são comunicáveis

 As elementares subjetivas são comunicáveis

Em síntese, só não comunicamos a co-autores e partícipes as circunstâncias subjetivas.

Por exemplo, a reincidência. É uma circunstância subjetiva que interfere na pena. As demais são
sempre comunicáveis, desde que haja consciência do concorrente, para evitar responsabilidade
penal objetiva.

Algumas perguntas de concurso:

1) Vamos supor que o autor desista, se arrependa. Posso punir o partícipe? Eu te

auxiliei a matar alguém (dei o veneno). Sua desistência voluntária vai favorecer o
partícipe? Como fica a participação no caso de desistência voluntária/
arrependimento eficaz do autor. Como fica a punibilidade da participação no caso
de desistência voluntária ou arrependimento eficaz do autor principal? Posso punir
o partícipe?

Você já tem a resposta no caderno (aula passada) e está umbilicalmente ligada à natureza
jurídica da existência voluntária ou do arrependimento eficaz. O que você tem que lembrar?

Natureza jurídica do art. 15: Vimos duas correntes. A primeira diz que a natureza jurídica
do art. 15 é de extinção da punibilidade. Já uma segunda corrente diz que é de exclusão da
tipicidade.

A segunda coisa que vocês têm que lembrar é a teoria da participação. Nós adotamos a
teoria da acessoriedade limitada (para punir o partícipe, o fato principal tem que ser típico +
ilícito).

E agora, dá para responder? Caiu no MP/MG. Olha a resposta: Se você adota a primeira
corrente, ou seja, a de que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz extingue a
punibilidade, o fato principal continua típico e ilícito, logo, é punido o partícipe. Para a segunda
corrente, se exclui a tipicidade e eu só posso punir o partícipe se o fato principal é típico e ilícito.
Sendo o fato principal atípico, não se pune o partícipe. Ele é beneficiado. Então, cuidado só tem
condição de responder a essa pergunta quem lembra da natureza jurídica da desistência
voluntária e do arrependimento eficaz (em que há divergência) e também tem que lembrar da

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teoria da participação (teoria da acessoriedade limitada: o fato principal tem que ser típico e
ilícito para se poder punir o partícipe). Então, para a primeira corrente, o fato é típico e lícito,
posso punir o partícipe de acordo com a Acessoriedade Limitada. Para a segunda corrente, o fato
sequer é típico, logo não dá para punir o partícipe de acordo com a Acessoriedade Limitada.

Prevalece a primeira corrente, como vocês já viram. Rogério Greco, examinador do MP

de Minas adota a primeira corrente mas diz que o partícipe não é punido por questões de política
criminal. Ele está sendo incoerente. Tirou isso não sei de onde. Se você adota a primeira
corrente, tem que fazê-lo in totum. Não adianta fazer o que o Rogério Greco fez.

2) Vamos inverter: Agora quem se arrepende não é o autor principal, mas o partícipe.
No primeiro exemplo, o autor principal desistiu e o que fazer com o partícipe.
Agora é: o partícipe se arrepende. Será punido? O arrependimento do partícipe só
lhe será útil e benéfico se ele conseguir interromper a ação do autor principal.

“Se o partícipe houver induzido ou instigado o autor e vier, a se arrepender, somente

não será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não pratique a
conduta criminosa (deve ser eficaz).”

Então, torcer para cair o arrependimento do partícipe, que é mais fácil do que o do autor
principal.

3) É possível participação em cadeia? É possível. Pode haver partícipe do partícipe.

Trata-se de participação da participação. A induz B que instiga C a auxiliar D e
este mata E. É uma participação em cadeia de uma conduta principal. É
perfeitamente possível.

4) É possível participação em crime omissivo? Pergunta de concurso! São duas

perguntas que não se confundem: se é possível participação em crime omissivo e
se é possível participação em omissão.

Co-autoria em crimes omissivos:

 1ª Corrente: “Não se admite co-autoria em crime omissivo (seja próprio

ou impróprio), pois cada um dos sujeitos não detém seu dever de agir de
modo individual, indivisível e indelegável.” Para essa primeira corrente,
cada co-autor, cada omitente é autor do seu crime omissivo. Não existe co-
autoria. 5 pessoas estão olhando outra agonizando. Nenhuma delas
socorre? Não há co-autoria em crime de omissão de socorro. Cada um é
autor do seu crime de omissão de socorro porque no crime omissivo o
dever do agente é indivisível, é individual, é indelegável. Quem adota?
Nilo Batista.

 2ª Corrente: “É perfeitamente possível co-autoria em crimes omissivos

(próprio ou impróprio) desde que presentes os requisitos do concurso de
agentes, em especial o liame subjetivo.”

Aqui, não adianta ver o que o Supremo pensa porque não tem casos como esses sendo
decididos pelo Supremo a torto e a direito. O interessante é que a doutrina é divergente até no
que prevalece. Quem adota a primeira, diz que prevalece a primeira. Quem a adota a segunda,
diz que prevalece a segunda. Aqui, não tem ainda uma corrente que prevaleça. Eu até dividiria

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assim: Doutrinadores clássicos, primeira corrente, doutrinadores modernos, segunda corrente.

Mas não há uma que prevaleça.

5) É possível participar por omissão em crime praticado por outrem? Exemplo:

Policial vê mulher ser levada para o matagal pelo estuprador, nada faz, e mais:
adere à vontade dele a vontade do estuprador: “tomara que ele estupre mesmo.” É
comum o padastro estuprar a enteada muitas vezes com a conivência da mãe. Ela
é partícipe por omissão?

Participação por omissão: É possível desde que:

a) O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, § 2º)

b) Adira subjetivamente (juntar sua vontade à do autor principal);
c) Relevância da omissão

Então, se o policial nada vez, tinha o dever jurídico de fazer e evitar o resultado, aderiu
subjetivamente sua vontade à do estuprador e essa sua omissão foi relevante, ele vai responder
por estupro por omissão. Agora, é imprescindível ele juntar sua vontade, senão sua
responsabilidade penal é objetiva.

E se faltar o requisito ‘a’ (ele não tinha o dever jurídico de evitar), o que eu tenho?

“Se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a abstenção de atividade apenas
pode determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo
omitente como condição de êxito para a ação criminosa (se não houve promessa, mera
conivência atípica).”

6) É possível concurso de pessoas em crimes culposos? Essa pergunta sempre cai.

Você tem dois funcionários de uma obra que juntos lançam uma tábua do alto matando
uma pessoa que estavam na rua. Os dois, negligentemente, com a mesma vontade, mataram um
pedestre. Pergunto: São co-autores em crime culposo?

O passageiro incentiva você, motorista, a dirigir em alta velocidade. Você bate o carro.
Ele é co-autor ou é partícipe ou nenhum dos dois?

“A maioria da doutrina admite co-autoria nos crimes culposos, mas não a

participação.”

Por que? A maioria diz o seguinte: o crime culposo está no tipo aberto e o tipo aberto
diz: qualquer conduta negligente, imprudente ou imperita está realizando o tipo. Então, qualquer
modo de você ser imperito, negligente ou imperito no resultado culposo você é co-autor e não
partícipe. Então, o motorista quando está sendo induzido pelo passageiro, apesar de ter a direção
do carro, o passageiro está sendo tão negligente quanto e se o tipo é aberto, ele abrange os dois.

“O crime culposo é, normalmente, definido por um tipo penal aberto e nele se encaixa
todo comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausação culposa
importa sempre em autoria.”

O examinador pode perguntar o que for de concurso de agente, seu caderno está
completo. O assunto é difícil. Vamos para o último assunto do semestre.

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CONFLITO APARENTE DE NORMAS

CONCEITO:

“Ocorre quando a um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes são

aplicáveis.” Por isso há quem prefira falar em conflito aparente de leis penais.

REQUISITOS:

Desse conceito vocês já extraem quais são os dois requisitos para que se possa falar em
concurso aparente de normas:

 1º Requisito: Fato único

 2º Requisito: Duas ou mais leis vigentes aparentemente aplicáveis.

Se a lei não está vigente, você tem uma sucessão da lei penal no tempo. É diferente.

Delegado/MG: Por que há teorias que buscam solucionar o conflito aparente de normas.
Por que existe isso?

FUNDAMENTOS:

1º Fundamento: O direito é um sistema coerente, logo, precisa resolver seus

conflitos internos.

2º Fundamento: Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime

PRINCÍPIOS:

A doutrina costuma citar três princípios que resolvem o conflito aparente de leis penais.
Quais são? Especialidade, subsidiariedade e consunção. Vamos começar a estudar os três agora.
Já quero alertar o seguinte: o assunto

O assunto é difícil porque o que a doutrina prega, a jurisprudência não segue. Então,
vocês vão tomar cuidado porque eu vou explicar muita coisa aqui que não bate com os códigos
jurisprudenciais. Muita coisa que a doutrina pega no conflito aparente de leis, a jurisprudência
não segue. A jurisprudência do STJ chama de consunção, mas não aplica as regras a consunção.
O assunto é difícil por conta disso.

Então, vamos aos princípios que resolvem o conflito aparente:

a) Princípio da especialidade

“Pelo princípio da especialidade, a lei especial derroga a lei geral (a lei é especial
quando contém todos os requisitos típicos da lei geral e mais alguns específicos).”

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Exemplo: homicídio comparado com infanticídio. O homicídio pune ‘matar alguém’. O

infanticídio pune ‘matar alguém’ – ele contém todos os elementos do 121 e mais alguns: tem
sujeito ativo próprio, tem vítima própria, é praticado num certo momento e há um desequilíbrio
da gestante. O infanticídio tem todos os elementos do homicídio e mais alguns. Isso torna o art.
123 lei especial que derroga o art. 121, que é a lei geral. Esse “mais alguns” são chamados de
especializantes. Já caiu em concurso: “o que é especializante?” É o dado a mais que acrescido
da lei geral transforma o tipo em tipo especial. É o que diferencia lei especial da lei geral.

Pergunto: O tipo especial é, necessariamente, mais grave? Não. O tipo especial não
necessariamente é mais grave. A comparação aqui é do geral pro especial. O infanticídio é
punível com 2 a 6. O homicídio, com 8 a 20. Isso mostra que o tipo especial nem sempre é mais
grave que o tipo geral.

b) Princípio da subsidiariedade

“Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra (principal) quando o fato por ela
incriminado é também incriminado por outra, tendo um âmbito de aplicação comum (mas
abrangência diversa)”

Na especialidade, a relação não é do mais grave para o menos grave, mas do especial para
o geral.

“A relação entre as normas subsidiária e principal é maior ou menor gravidade e não de

espécie e gênero, como na especialidade.” Isso foi dissertação em vários concursos.

Então, se você tiver que diferenciar especialidade de subsidiariedade, na especialidade a

relação é entre espécie e gênero. Na subsidiariedade, a relação é entre norma subsidiária e
principal, entre menos grave e mais grave.

São duas normas com âmbito de aplicação comum. Uma é menos e a outra é mais grave.
Qual você aplica? Sempre a mais grave, que é a dita principal e a menos grave, que é a
subsidiária. A menos grave trabalha como soldado de reserva. A relação está entre gravidades.
Apenas quando o fato não se subsume á norma principal é que a subsidiária vai agir. Esse fato de
abrangência comum, se não consegue preencher os demais requisitos da norma mais grave é que
vai para a menos grave.

A subsidiariedade pode ser

a) Expressa (prevista em lei) ou

b) Tácita (implícita na lei).

Olha o exemplo:

O art. 132 - periclitação da vida e da saúde e o art. 121 – homicídio têm um ponto de
abrangência comum, que é a vida da pessoa. Se você colocou uma pessoa em risco, responde
pelo art. 132, salvo se o fato constituir crime mais grave.

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo

direto e iminente: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano,
se o fato não constitui crime mais grave.

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Eu dei um tiro em alguém. Passou perto. Eu ‘expus a vida ou a saúde de outrem a perigo
direto e iminente’, não tem dúvida. Cuidado porque se eu atirei para matar e errei é tentativa de
homicídio. O fato é mais grave. Então, esqueça o art. 132 porque eu vou aplicar o art. 121. A
relação não é de espécie e gênero, mas do menos pro mais grave. E aqui há uma subsidiariedade
expressa (parte grifada no artigo).

Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade

para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para
causar dano a outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um)
ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais
grave.

Alguém se apresentou com outro nome para levar embora o meu carro. É falsa
identidade? Não. Se a falsidade é elementar de um crime mais grave (estelionato), esqueça o
soldado de reserva. Você vai responder pelo art. 171.

c) Princípio da consunção ou da absorção

“Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma (dita
consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto por outra (consuntiva) ou é
uma forma normal de transição para o crime (crime progressivo).”

No princípio da especialidade, a relação é entre espécie e gênero. No princípio da

subsidiariedade a relação é entre menor e maior gravidade. E na consunção? A relação é entre
parte e todo, meio e fim. Tudo isso aqui é dica para tentar te ajudar, mas que a jurisprudência vai
te atrapalhar.

Hipóteses de Consunção:

 1ª Hipótese: Crime progressivo – “Se dá quando o agente, para alcançar um

resultado, o crime mais grave passa, necessariamente por um crime menos
grave.”

Exemplo comum na doutrina: Para matar, você tem que ferir: lesão corporal e homicídio.
Porque você quando esfaqueou uma pessoa só respondeu por homicídio? Porque a lesão corporal
é crime necessário menos grave para se atingir o crime-fim mais grave. A lesão corporal é
chamada, aqui, de crime de passagem.

Qual a diferença de crime progressivo e progressão criminosa?

No crime progressivo você necessariamente passa por um crime menos grave, visando
outro que era o crime que você sempre queria. Já na progressão criminosa, você queria um crime
e depois resolveu continuar e alcançar outro.

“As diferenças entre o crime progressivo e a progressão criminosa são as seguintes: no

crime progressivo o agente, desde o princípio já quer o crime mais grave (quer matar, para
tanto, tem que ferir). Na progressão criminosa o sujeito primeiro quer o crime menos grave (e
consuma) e depois delibera o maior (quer ferir e, depois da ofensa, resolve matar). Nos dois
casos, ele responde por um só crime, somente pelo crime mais grave.”

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Em princípio, nós só podemos falar de crime progressivo e progressão criminosa se

envolve o mesmo bem jurídico.

Se você está diante de uma progressão criminosa com bens jurídicos diversos, aí a
jurisprudência tem aplicado o concurso material de delitos. Por exemplo: primeiro mata e depois
resolve subtrair.

“Ante factum impunível”

“São fatos anteriores que estão na linha de desdobramento da ofensa mais grave.”

São fatos-meios para fatos-fins. A relação aqui é de meio para fim. Mas qual a diferença
do ante factum imipunível para o crime progressivo? No crime progressivo, o crime-meio é o
crime necessário, é uma ação de passagem para o crime-fim. Aqui, ele foi casualmente o crime-
meio para se atingir o crime-fim.

Você precisa praticar falsidade documental para praticar estelionato? Não. Mas pode a
falsidade documental (ante factum impunível) servir para o estelionato.

“A doutrina, para ficar absorvido o crime-meio exige lesão ao mesmo bem jurídico.”

Então, aí já furou o exemplo da jurisprudência. Eu já não posso mais usar o falso

documental como meio do estelionato porque apesar de meio para o crime-fim, não protege o
mesmo bem jurídico. Daí, eu não posso aplicar esse princípio e ele teria que responder pelos dois
crimes. Entenderam porque a posição do STJ é pela não absorção da falsidade material? Salvo se
ela se esgotar no estelionato.

A pessoa praticou um estelionato com documento falso. Ah! A falsidade documental é

meio para o crime fim, então a falsidade documental vai ficar absorvida? A doutrina diz: Não,
porque o crime-meio só fica absorvido pelo crime-fim se eles protegerem o mesmo bem jurídico
e a falsidade documental protege a fé pública e o estelionato protege o patrimônio. Olha o que
diz a Súmula 17, do STJ:

STJ Súmula nº 17 - DJ 28.11.1990 - Estelionato -

Potencialidade Lesiva - Quando o falso se exaure no estelionato,
sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

Se o falso não se exaure no estelionato, ele vai responder pelos dois, mesmo que o falso
tenha sido meio para o fim. Essa súmula erra do mesmo jeito. Mas erra excepcionalmente.

Então vou repetir: Todo falso documental fica absorvido pelo estelionato? Não. Não?
Mas é meio! Não tem problema! Eles protegem bens jurídicos diversos. O STJ amenizou o
rigorismo e observou que só vai ficar absorvido se o falso se esgotou, se exauriu no estelionato.

Com exemplo fica fácil: Eu vou comprar um produto numa loja e dou um cheque falso. O
cheque falso foi o meio para eu lesar o patrimônio do comerciante. O cheque falso se esgotou na
compra (eu saio da loja sem o cheque) e eu vou responder só pelo estelionato. Agora, se eu
tivesse comprado com cartão de crédito falso, eu sairia da loja com a compra e com o cartão de
crédito. Nesse caso, o cartão não se esgotou na compra. Aí eu vou responder pelos dois crimes.

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“Post factum impunível”

“Pode ser considerado um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e,

portanto, por ele, o agente não pode ser punido.”

Isso é difícil na jurisprudência.

O furtador vende o carro furtado como se fosse dele. Eu tenho o crime principal, que é o
furto. E o estelionato, que é a maneira de ganhar dinheiro com o que ele furtou, mero
exaurimento. Pelo post factum impunível ele só deve ser punido pelo furto.

Concordam comigo? Mas Francisco de Assis Toledo diz que não porque são vítimas
diversas, assim, tem que punir os dois. No furto, a vítima é A e no estelionato a vítima é B.
Francisco de Assis Toledo mela o assunto. A doutrina tem exigido o mesmo bem jurídico pelo
menos e exigir o mesmo bem jurídico é o que evita a ocultação de cadáver ficar absorvida pelo
homicídio.

Pelo menos o que há de mais importante sobre o conflito aparente de normas você tem no
caderno. Agora, se quiser estudar isso pela jurisprudência você vai pirar.

FIM

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