El artículo 59 inciso d) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal
define a la publicidad como toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales. De esta definición podemos identificar la función más importante de la publicidad para satisfacer os intereses empresariales de quien la emite, es decir, su función persuasiva. La función principal de un anuncio es convencer al potencial cliente para que compre su producto. Para hacer esto, el anunciante se vale de varios medios: el humor, la nostalgia, la fantasía, la exageración, los atributos o beneficios de los productos, entre otros. Además de esta función, podemos identificar la función informativa contenida en todo anuncio publicitario, ya que la publicidad brinda información a los consumidores, sea de manera directa o indirecta. Ello tendrá efectos positivos en el mercado, pues se reducirá la asimetría informativa respecto del producto, así como también se reducirán los costos de búsqueda de los consumidores. Esta función también favorece la competencia en los mercados. La información contenida en la publicidad ayuda a que los consumidores sean más activos en comparar sus diferentes opciones. Los ofertantes encuentran en la publicidad un medio idóneo a través del cual competir por atraer clientes. Ello es particularmente relevante para las empresas entrantes. Finalmente, la publicidad es un medio por el cual los agentes económicos que ingresan al mercado pueden hacerse conocidos ante sus potenciales clientes y presentarse como una opción a productos ya existentes. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA a) Principio de Veracidad. b) Principio de Lealtad. c) Principio de Autenticidad. d) Principio de Legalidad. e) Principio de Adecuación Social. PRINCIPIO DE LEALTAD A. Publicidad adhesiva (Actos de equiparación).
El artículo 12 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal
describe a los actos de equiparación los cuales consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Cabe señalar que en ambos supuestos se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos. Estos actos, serán lícitos siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos para los actos de denigración.
A efectos de analizar la existencia de un acto de comparación o
equiparación indebida, en primer lugar, se debe determinar si existe una alusión inequívoca sobre la oferta de un competidor, que tenga como finalidad comparar o equiparar ventajas de la oferta propia frente a la oferta de otro agente en el mercado. Luego de ello, corresponde analizar si las afirmaciones o elementos gráficos cuestionados se encuentran amparados por la denominada “exceptio veritatis”, es decir, que no serán sancionadas si es que éstas son verdaderas, exactas y pertinentes.
De acuerdo a la Ley de Represión de la Competencia Desleal, dicha
modalidad comercial se reputa lícita siempre que la información materia de equiparación este de conformidad con lo indicado en el párrafo 11.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal).
Artículo 11º.- Actos de denigración.
11.2. Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se
reputan lícitos siempre que:
a. Constituyan información verdadera por su condición objetiva,
verificable y ajustada a la realidad.
b. Constituyan información exacta por su condición clara y actual,
presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta.
c. Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la
ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias.
d. Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre
la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia. Sin perjuicio de lo expuesto, los actos de denigración se reputan lícitos siempre que transmitan, de manera concurrente, información veraz, exacta y pertinente, tanto en la forma como en el fondo. Esta modalidad publicitaria tendrá un efecto beneficioso para el consumidor, en la medida de que éste podrá apreciar la confrontación de ofertas similares disponibles en el mercado, así como su equivalencia o su grado de sustitución en términos objetivos y verdaderos.
En cuanto a los actos de equiparación (o de adhesión), se ha
determinado que los mismos son estrategias que tienen como finalidad el aprovecharse del renombre del que gozan los productos o servicios de otro agente en el mercado, puesto que lo esencial en esta modalidad es que se aluda inequívocamente a un agente determinado y se resalten las características comunes que tendrían tanto los bienes propios como los brindados por otro empresario participante en el mercado.
Ejemplo:
Una empresa difundió una campaña publicitaria televisiva, a través de la
cual pretendía asociar el sabor de su bebida gaseosa con la de la competencia, con el propósito de dar a entender a los consumidores que ambas gaseosas tenían un sabor indistinguible. Al respecto, la Comisión y la Sala declararon fundada la denuncia, considerando que en la mencionada publicidad se realizó una alusión inequívoca al producto de la denunciante, bajo criterios subjetivos como el sabor similar entre los productos, incumpliendo uno de los requisitos de licitud que debe tener todo acto de equiparación.
Finalmente, cabe precisar que la publicidad adhesiva es claramente
distinguible de la publicidad comparativa, ya que si bien es cierto que contienen una referencia conjunta al producto anunciado y al producto competidor, en la publicidad comparativa, la finalidad de dicha referencia conjunta es la diferenciación de ambas ofertas, a fin de resaltar las ventajas propias frente a las desventajas del competidor; mientras que, por el contrario, en la publicidad adhesiva, la finalidad de la referencia conjunta es la equiparación de ambas ofertas, es decir, resaltar las semejanzas y negar las diferencias.