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Riassunto libro "Manuale di diritto privato", Torrente;


Schlesinger - pp. 256

Istituzioni Di Diritto Privato (Università Cattolica del Sacro Cuore)

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Torrente – Schlesinger
MANUALE DI
DIRITTO PRIVATO
NOZIONI PRELIMINARI

CAPITOLO I – ORDINAMENTO GIURIDICO

 1. L’ordinamento giuridico – pag. 3

Ubi societas, ibi ius : ogni società, ogni Stato moderno possiede un complesso di regole che disciplino i rapporti tra
le persone = complesso di norme che regolino i rapporti tra i cittadini e gli uffici.
L’uomo è sociale per natura, cerca aiuto e collaborazione dei suoi simili (cooperazione ai fini di realizzare bisogni e
interessi dei singoli).

Si ha una collettività, un gruppo organizzato :


 Se ci sono regole di condotta, per assicurare pacifica e ordinata convivenza
 Se esistono degli organi che stabiliscano quelle regole, e se il compito di loro stessi è regolato in base a
precise regole di struttura o di competenza o organizzative
 Se tali regole sono rispettate in base al principio di effettività, che stabilisce il limite entro cui si può dire
che un ordinamento disciplina la sua società.

Il sistema di tutte queste regole è l’ORDINAMENTO GIURIDICO, così detto per sottolineare la sua funzione di
ordinare la realtà sociale : è risultato di una continua evoluzione della stessa società. Costituisce dunque il diritto di
una collettività, in senso:
 Oggettivo : sistema di regole che organizzano la vita sociale
 Soggettivo : situazione giuridica appartenente ad un determinato individuo

 2. L’ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici – pag. 5

Tra i vari tipi di collettività la società politica assume preminente importanza poiché ha come scopo quello di
soddisfare tutti i bisogni dei consociati e di fare in modo che tutte le loro attività si svolgano in modo ordinato e
pacifico.

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Deve quindi :
 Impedire /scoraggiare attraverso sanzioni le aggressioni tra i componenti
 Potenziare la difesa della collettività rispetto a pericoli esterni
 Promuovere lo sviluppo e il benessere.

La società politica per eccellenza è lo stato definito come una certa comunità di individui stanziata in un certo
territorio sul quale si dispiega la sovranità dello stato, ed organizzata in base ad un certo sistema di regole, ossia un
ordinamento giuridico. In epoca moderna i compiti dello stato sono aumentati, in virtù di fenomeni come la
rivoluzione industriale e la crescente alfabetizzazione1.

Un ordinamento si dice originario quando superiorem non recognoscit, cioè quando la sua organizzazione non è
soggetta a un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione (è il caso ad esempio delle organizzazioni
internazionali).

 3. Gli ordinamenti sovranazionali. L’Unione Europea - pag. 7

Secondo l’articolo 10 della Costituzione 2 l’Italia si conforma alle norme del diritto internazionale, il quale ha fonte
principalmente consuetudinaria (prassi di relazione tra gli stati) o pattizia (appositi accordi bilaterali o plurilaterali) 3.
Secondo l’articolo 11 della Costituzione 4 l’Italia accetta limitazioni di sovranità se esse sono necessarie a favorire la
pace e purché gli altri stati appartenenti a tale ordinamento sovranazionale si sottopongano alle stesse limitazioni.
Con l’Unione Europea, infatti, ciò è avvenuto : ad esempio, le leggi comunitarie sono fonti del diritto in Italia.

 4. La norma giuridica – pag. 9

Una norma è giuridica nel momento in cui fa parte di un ordinamento giuridico e a causa di ciò, viene considerata
dotata di autorità. Non va confusa con la norma morale in quanto essa è assoluta (valida nel suo contesto) ed
autonoma (in quanto il soggetto decide di adeguarvisi, condividendo il valore che esprime) : la norma giuridica è
invece eteronoma poiché è imposta da altri, ovvero dall’ordinamento giuridico nel suo complesso, dotato di autorità
5
.

Le norme giuridiche provengono da fonti che hanno la facoltà, l’autorità di elaborare regole, poi promulgate
attraverso un documento normativo; una legge scritta possiede:
 Testo  formulazione concreta della norma
 Precetto  il significato, che si trova attraverso l’interpretazione del testo.

1
Art. 3 Costituzione , Art. 36 Costituzione, Art. 42 Costituzione (comma 2)
2
Art. 10 Costituzione
3
Art. 80 Costituzione
4
Art. 11 Costituzione
5
Art. 575 Codice Penale, Art. 147 Codice Civile

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Se testo e precetto consentissero una sola, vera, unica interpretazione vi sarebbe identità tra le due nozioni: è quindi
importante capire quale sia il significato che ogni norma assume, in che modo viene intesa e applicata.

Bisogna distinguere la norma giuridica dalla legge: la legge infatti è 6 7 un atto normativo, elaborato da organi a ciò
competenti secondo le procedure previste dall’articolo 70 della Costituzione8, e si compone di norme giuridiche;
possono comunque esistere delle norme aventi forza di legge che sono gerarchicamente superiori e norme frutto
di altri atti o fenomeni normativi (ordinanze, sentenze, …).

 5. Diritto positivo e diritto naturale – pag.11

Le norme di ciascun ordinamento formano il diritto positivo di quella società.


Si è poi sempre parlato di diritto naturale, inteso in vari modi (matrice dei singoli ordinamenti positivi, principi eterni
e universali, …).

Il diritto naturale, in ogni caso, ha assunto maggiore rilevanza nei momenti di conflitto politico considerando il diritto
positivo come un’imposizione, realizzata per mezzo della forza, senza legittima giustificazione.

Nonostante ciò il diritto naturale non possiede un fondamento obbiettivo ed univoco anche perché, sebbene
giudicato universale e invariabile, ha subito modifiche nel corso del tempo (a Roma, ad esempio, era naturale che
esistesse la schiavitù).

Il concetto di diritto evoca quello di giustizia (ad esempio si parla di Ministero della Giustizia), ma in alcuno stato è
realizzato un sistema di rapporto univocamente considerato giusto.

 6. La struttura della norma. La fattispecie – pag. 13

La norma si articola come un periodo ipotetico : si compone della previsione di un eventuale accadimento, ovvero
la fattispecie, e dell’affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell’evento
prefigurato 9.

6
Art. 134 Costituzione
7
Art. 2 Disposizioni sulla legge in generale
8
Art. 70 Costituzione
9
Art. 1158 Codice Civile, Art.2043 Codice Civile, Art. 1236 Codice Civile, Art. 575 Codice Penale

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La fattispecie si caratterizza in vari modi:


 Astratta : un fatto non realmente accaduto ma descritto ipoteticamente. La sua individuazione è
un’operazione intellettuale, di interpretazione.
 Concreta : un complesso di fatti realmente verificatisi, rispetto ai quali occorre verificare quali effetti
giuridici ne siano derivati, attraverso l’accertamento del fatto storico, quale materialmente verificatosi.
 Semplice : consiste in un solo fatto
 Complessa : consiste in una pluralità di fatti giuridici
 A formazione progressiva : si compone di una serie di fatti che si succedono nel tempo con effetti
prodromici o preliminari, prima che l’intera seria sia completata.

 7. La sanzione – pag.15

Secondo un’antica concezione, le norme giuridiche sono suscettibili di attuazione forzata (coercizione) e sono
garantite da una conseguenza (pena ) per il trasgressore, che è appunto la sanzione, la cui minaccia dovrebbe avere
funzione dissuasiva.

Si parla di :
 Norme di condotta, primarie
 Norme di risposta, reazione, secondarie : scattano in caso di inosservanza del comportamento prescritto10

Oltre a misure repressive, vengono applicate anche misure preventive, di vigilanza, di discussione o anche norme
che si limitano ad enunciare un principio esemplare 11; altre norme sono promozionali ed incentivanti a favore di
soggetti che si trovano in particolari situazioni.

L’ordinamento ha l’autorità di far applicare le proprie regole anche attraverso la forza (diverso da violenza) in modo
da giungere al suo obiettivo, ovvero la salvaguardia della collettività e dei suoi valori e interessi contro minacce
esterne o interne; di conseguenza, sempre con la forza, ha facoltà di rendere effettive le conseguenze sanzionatorie
in caso di inadempienza. In particolare, lo stato ha il monopolio sull’uso della forza.

La sanzione può operare in modo:


 Diretto : realizza il risultato che la legge prescrive
 Indiretto : l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla
sua violazione.
ln diritto privato, tendenzialmente, la sanzione non opera direttamente.

10
Art. 1218 Codice Civile
11
Art. 315-bis Codice Civile

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 8. Caratteri della norma giuridica. Generalità e astrattezza. Il principio costituzionale di eguaglianza. – pag. 16

La norma giuridica avente forza di legge è caratterizzata da:


 Generalità: è destinata a tutti i consociati o a classi generiche di soggetti;
 Astrattezza: non è dettata per specifiche situazioni concrete ma per situazioni individuate ipoteticamente
(fattispecie astratte). Serve a regolare una serie indeterminata di casi futuri ed eventuali. A volte,
comunque, sono ammesse delle leggi in senso formale che non dettino leggi generali ed astratte.
 Principio di eguaglianza12 : possiede due profili:
 Formale : infatti tutti i cittadini13 hanno pari dignità sociale e non sono distinti per sesso, razza,
lingua, religione, grado sociale, … . A parità di condizioni (stessa categoria sociale di imprenditori,
commercianti, …) devono corrispondere trattamenti uguali, a diverse condizioni trattamenti
differenziati.
 Sostanziale : bisogna attuare misure idonee ad attuare le differenze di fatto, economiche e sociali,
che discriminano le condizioni di vita dei singoli. L’obiettivo è quello di rimuovere gli ostacoli che
impediscono la realizzazione di rapporti sociali più equi.
 Principio di imparzialità14: applicare le leggi in modo eguale, senza arbitrare differenziazioni di trattamento
a favore o danno dei singoli interessati (La legge è uguale per tutti).

 9. L’equità – pag. 19

L’equità è la giustizia del singolo caso.


L’ordinamento ritiene pericolo affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice, preferendo che i singoli sappiano
esattamente quali sono le conseguenze dei loro comportamenti (principio della certezza del diritto).

È comunque la legge stessa che decide in quali casi il giudice può ricorrere al principio di equità15, il che avviene
soprattutto nelle cause di minor valore, affidate al giudice di pace. Anche in questi casi, il giudice non deve far
prevalere le proprie concezioni personali (equità cerebrina) ma ispirarsi a quelle dell’ordinamento vigente e ricercare
quindi come si sarebbe comportato il legislatore.
Si tratta invece di equità integrativa quando la legge prevede che il giudice possa integrare o determinare secondo
equità gli elementi di una fattispecie o di un regolamento contrattuale predisposto dalle parti16.

12
Art. 3 Costituzione
13
Anche gli stranieri, almeno per quello che riguarda i diritti fondamentali dell’uomo.
14
Art. 97 Costituzione
15
Art. 113 Codice di Procedura Civile
16
Art. 1371 Codice Civile, Art. 1374 Codice Civile

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CAPITOLO II – IL DIRITTO PRIVATO E LE SUE FONTI

 10. Diritto pubblico e diritto privato – pag- 21

Si distinguono:
 Diritto pubblico : disciplina l’organizzazione dello stato e degli altri enti pubblica, regolando la loro azione
tra di essi e verso privati (si divide in commerciale, tributario, penale, costituzionale, …)
 Diritto privato : disciplina le relazioni interindividuali tra singoli o tra entri privati. Sono situazioni in cui il
singolo, o l’ente privato, operera in una situazione di partità, non di fronte a un organo dotato di superiorità.

Il confine non è strettamente marcato, infatti lo stato può concedere la privatizzazione di alcuni servizi, enti privati
possono offrire servizi che sono pubblici, società possono essere in parte private, in parte pubbliche ed, in generale,
un medesimo fatto può essere disciplinato sia dal diritto privato, che dal diritto pubblico.17

 11. Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili – pag. 23

Si distinguono:
 Norme derogabili (dispositive) : l’applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati.
Maggiormente presenti nel diritto privato, ma non solo. Il legislatore pone un criterio di disciplina nel caso
in cui la volontà dei singoli non è manifestata18.
 Norme cogenti (inderogabili) : imposte a prescindere della volontà dei singoli. Maggiormente diffuse nel
diritto pubblico. Il carattere cogente si deduce dalla formulazione, dalla previsione della nullità del fatto
compiuto senza l’osservanza della norma o in contrasto con specifici limiti alla libertà dei privati di regolare
i loro rapporti 19.
 Norme suppletive: applicate quando i soggetti non hanno provveduto a disciplinare un determinato aspetto
della fattispecie (lacuna) 20.

Anche se le norme di diritto pubblico sono quasi sempre cogenti e quelle di diritto privato soprattutto dispositivo, è
vero anche che possono aversi norme di diritto pubblico suscettibili di deroga e norme di diritto privato cogenti21.

17
Art. 590 Codice Penale, Art. 2043 Codice Civile, Art. 872 Codice civile, Art. 873 Codice civile
18
Art. 1815 Codice Civile
19
Art. 147 Codice Civile, Art. 1350 Codice Civile, Art. 1229 Codice Civile, Art. 1815 Codice Civile, Art. 957 Codice Civile,
Art. 1418 Codice Civile
20
Art. 1193 Codice Civile, Art. 1100 Codice Civile, Art. 1182 Codice Civile, Art. 1183 Codice Civile, Art. 1271 Codice Civile,
Art. 1272 Codice Civile
21
Art. 806 Codice di Procedura Civile, Art. 28 Codice di Procedura Civile, Art. 1343 Codice Civile, Art. 2108 Codice
Civile

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 12. Fonti delle norma giuridiche – pag. 25

Le fonti si distinguono in :
 Fonti di produzione : atti (esplicazioni dell’attività di un determinato organo o autorità muniti del potere di
produrre norme e fatti (consuetudine affermata nella comunità, ad esempio) che sono idonei a produrre
diritto;
 Fonti di cognizione : documenti e pubblicazioni ufficiali che permettono la conoscenza del testo dell’atto
normativo.

Quando si tratta di un atto (caso più frequente) si può individuare:


 L’autorità dotata del potere di emanarlo
 Il procedimento formativo, cioè il procedimento di emanazione (legge costituzionale, ordinanza
regionale, …)
 Il documento normativo (il testo della legge)
 I precetti ricavabili dal documento (il significato, l’interpretazione del testo)

Ogni ordinamento deve stabilire le norme sulla produzione giuridica ; vista la pluralità delle fonti, è indispensabile
regolarne il rapporto gerarchico (gerarchia delle fonti, appunto regola della produzione giuridica).

Ha avuto un’evoluzione nel tempo: nel Codice Civile del 1942 in ordine, legge, regolamenti, norme corporative, usi.
Con la fine del regime fascista le norme corporative sono venute meno; nel dopoguerra, con l’entrata in vigore della
Costituzione, la gerarchia delle “fonti interne” è stata così ricostruita:
 Principi supremi, fondamentali, da cui si originano i diritti inviolabili
 Disposizioni della Carta Costituzionale e leggi di rango costituzionale
 Leggi statali ordinarie.

Sono state poi aggiunte le leggi regionali e le norme di matrice comunitaria.

 13. a) La Costituzione e le leggi di rango costituzionale – pag.27

È la norma fondamentale, anche sulla produzione giuridica; le disposizioni costituzionali si integrano con l’art. 1 disp.
Prel. Cod. civ. (gerarchia delle fonti) e con l’art. 2 disp. Prel. Cod. civ. 22.

La Costituzione pone limiti all’operato dello stesso legislatore in quanto i principi supremi, di solito, non sono
suscettibili di revisione 23. La ipotetica revisione di una norma costituzionale deve essere approvata da un’apposita
procedura24.

22
Art. 2 disp. Prel. Cod. civ
23
Art. 139 Costituzione sulla forma repubblicana  divieto espresso di revisione
24
Art. 138 Costituzione

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La Costituzione è rigida, in quanto una legge ordinaria non può modificarla e neppure essere in contrasto con essa.
25
L’organo preposto a presidio della rigidità è la Corte Costituzionale , che ha il potere di dichiarare
l’incostituzionalità della norma viziata26: le sue analisi avvengono di solito, per via incidentale, quando è un giudice
a chiedere l’esame, o per via principale quando il giudizio viene richiesto dal Governo o da una Regione 27. I privati
invece non possono denunziare l’illegittimità di una norma.

 14. b) Le leggi dello Stato e le le leggi regionali – pag. 19

Le leggi statali sono approvate dal Parlamento con una precisa procedura28, che prevede infine la pubblicazione
sulla Gazzetta Ufficiale. La legge ordinaria può abrogare ogni norma non avente valore di legge e non può essere
modificata o abrogata se non da una legge successiva29. Inoltre vi sono materie che possono essere regolamentate
solamente da leggi (riserva di legge)30.

Alle leggi statali sono equiparati i decreti legislativi delegati e i decreti legge d’urgenza, provvedimenti emanati dal
Governo (invece che dal Parlamento) o in virtù di una legge di delega31 o in casi di necessità e urgenza ; in questo
ultimo caso il Parlamento deve convertire in legge il decreto entro 60 giorni, altrimenti perde validità 32.
La legge ordinaria può essere abrogata attraverso un referendum popolare 33.

Il ruolo delle leggi regionali è mutato nel corso della storia: secondo la Carta Costituzionale del 1948 la regione aveva
la possibilità di emanare leggi in ambiti descritti dall’articolo 117, ma comunque la legislazione regionale sottostava
a quella nazionale.

Con le modifiche del 2001, si definisco le precise competenze (non si tratta più, pertanto, di gerarchia):
 Lo stato ha potestà legislativa esclusiva in determinate materie, enumerate nell’articolo 117 della
Costituzione34;
 Esistono “materie di legislazione concorrente”, comunque elencate nell’articolo 117. La potestà legislativa
spetta alle regioni, ma compete allo stato la determinazione dei principi fondamentali;
 Le regioni hanno potestà legislativa in tutte le materie non espressamente riservate alla legislazione
statale.

25
Art. 134 Costituzione
26
Art. 136 Costituzione
27
Art. 127 Costituzione
28
Art. 70 Costituzione
29
Art. 15 disp. Prel.
30
Art. 25 Costituzione, comma 2
31
Art. 76 Costituzione
32
Art. 77 Costituzione
33
Art. 75 Codice Civile
34
Art. 117 Costituzione

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 15. c) I regolamenti – pag. 30

I regolamenti (nominati nell’articolo 1 delle preleggi, insieme a norme corporative e usi) sono fonti secondarie del
diritto emanate dal governo, dai ministri o da autorità amministrative ( ad esempio le autorità indipendenti)
nell’ambito di apposite prescrizioni di legge35.
Disciplinano l’organizzazione e il funzionamento di pubblici uffici e organi costituzionali e regolano specifiche
materie in forza di una delega o autorizzazione contenuta in una legge.

16. d) Le fonti comunitarie – pag. 30

Le fonti comunitarie si distinguono in:


 Regolamenti36 : contengono norme applicabili dai giudici dei singoli stati membri. In Italia, in caso di
contrasto tra una legge interna e un regolamento comunitario, il giudice deve far prevalere il regolamento.
 Direttive37 : non sono immediatamente efficaci nei singoli stati, ma devono essere attuate mediate
l’emanazione di leggi apposite. Si rivolgono agli organi legislativi con lo scopo di armonizzare le legislazioni
interne dei singoli stati: se uno stato si rifiuta di fronte all’obbligo di attuare una direttiva, può essere
sanzionato dagli organi comunitari. In caso di direttiva non attuata mediante la corrispondente legge, si
ritiene che gli organi amministrativi vi si adeguino lo stesso, scaduto il termine per la sua attuazione. Per
consentire la rapida attuazione delle direttive stesse, l’Italia ha introdotto la “legge comunitaria”, che
consente ad una diretta di trasformarsi in legge, con delega al Governo, tramite decreti legislativi, senza
attraversare il lungo iter parlamentare di approvazione.

È prevista poi la “legge europea”, in modo da dare attuazione agli atti europei e trattati internazionali, stipulati
nell’ambito delle relazioni esterne dell’Unione.

Le fonti comunitarie limitano la sovranità degli Stati e trasferiscono parte del loro potere legislativo ad un organo
esterno, come anche la stessa Costituzione ritiene ammissibile 38.

 17. e) La consuetudine – pag.33

La tradizione giuridica è dominata dalla distinzione tra due tipi modi di produzione del diritto:
 Legge
 Consuetudine (uso).

35
Art. 3 disp. Prel. Cod. civ.
36
Art. 249, comma 2, Trattato CE
37
Art. 249, comma 3, Trattato CE
38
Art. 11 Costituzione
Art. 117 Costituzione

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La consuetudine è meno considerata poiché si privilegiano le forme scritte. Anche nel diritto contemporaneo ci sono
settori in cui la consuetudine ha mantenuto un ruolo importante; si ritiene una norma consuetudinaria quando
ricorrono:
 La ripetizione in un certo ambiente di un comportamento osservabile come regola di condotta tra i privati
 Un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto doveroso (opinio iuris ac
necessitate) e non semplicemente di prassi.

Esistono tre tipi di consuetudini:


 Secundum legem, operano in accordo con la legge39.
 Praeter legem, operano al di là della legge, in materie non disciplinate da fonti normative scritte;
 Contra legem, si pongono contro la legge

La consuetudine non è prevista e disciplinata dalla costituzione; è fonte di diritto in virtù della’art. 1 disp. Prel. Cod.
civ. : è quindi subordinata a qualsiasi legge, operando solo nei limiti ad essa consentiti. Non sono quindi ammesse le
consuetudini contra legem come pure la desuetudine.

Nelle materie regolate da leggi e regolamenti, gli usi hanno valore solo se sono da essi richiamati 40 : vanno quindi
distinte:
 Fattispecie o materie disciplinate da leggi e regolamenti : si può ricorrere alla consuetudine solo se la norma
ne fa espresso rinvio. In questo caso si parla di consuetudine secundum legem. In caso di norme con riserva
di legge, il ricorso alla consuetudine è precluso.
 Fattispecie o materie che non trovano disciplina in fonti scritte.

Il codice non parla degli ambiti non disciplinati dall’ordinamento; i più ritengono di affidarsi alla consuetudine
(praeter legem), ma l’articolo 12, comma 2, disp. Prel. Cod. civ. prevede il ricorso all’analogia e ai principi generali
per colmare le lacune, rendendo, quindi, l’uso della consuetudine limitato a situazioni non gestibili in altro modo.
Ricorrendo alla consuetudine vi è il problema della sua conoscenza, sia da parte del giudice che dei contendenti :
per provarne l’esistenza si possono usare documenti, testimonianze, precedenti applicazione che comunque non
hanno valore normativo, ma determinano la presenza degli usi nominati41.

La consuetudine può avere:


 Usi normativi (caso sopra descritto)
 Usi negoziali (contrattuali, convenzionali) : valgono per l’integrazione degli effetti del contratto42.
 Usi interpretativi : assolvono a una funzione interpretativa del contratto43

39
Art. 1492, 1497, 1510, 1512, 1517, 1520, 1521, 1522, 1527, 1528, 1535 Codice Civile
40
Art. 8, comma 1, disp. Prel. Cod. civ.
41
Art. 9 disp. Prel. Cod. Civ.
42
Art. 1340 e 1374 Codice Civile
43
Art. 1368 Codice Civile

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 18. Il codice civile – pag. 35

Codice deriva dal latino “codex” e possiede molteplici significati. In campo giuridico, inizialmente, indicava una
raccolta di materiali normativi, manipolando testi precedenti (ad esempio il Codice contenuto nel corpus iuris civilis).
In seguito ciò assunse il nome di compilatio; per codice si intendeva quindi una legge del tutto nuova, che implica
quindi l’abrogazione di ogni legge precedente e l’accentramento della disciplina dell’interno territorio, in modo da
rendere più facile il reperimento dello stesso codice. Ha come caratteristiche principali:
 Organicità
 Sistematicità (coordinamento logico delle singole regole per fronteggiare i casi più difficili)
 Universalità
 Eguaglianza

Il medioevo aveva lasciato una grande complessità, una disordinata pluralità di giurisdizioni, cioè di organismi
investiti del potere di applicare le leggi.
Il codice civile ha centralità nel diritto privato; regola
 i soggetti (persone fisiche e giuridiche),
 i beni (ad esempio la proprietà),
 l’attività (ad esempio il contratto)
 i principi della responsabilità civile.

Il primo codice dell’età moderna è stato il Codice Napoleone, emanato in Francia nel 1804, sorto dall’ideologia della
Rivoluzione Francese; favorisce elementi come l’uguaglianza tra i cittadini, il primato del diritto di proprietà, la
libertà dei commerci e delle attività economiche tra privati. È stato da modello, spesso quasi interamente adottato,
per i codici di molti Paesi.

In Italia prima dell’unificazione vi era una moltitudine di leggi nei singoli stati: nel 1865 fu emanato un nuovo codice
civile (ispirato a quello francese) con separato un codice di commercio, modificato nel 1882. Nel 1938 sono emanati
singoli libri di un nuovo codice civile, entrato in vigore nel 1942. Era il periodo della dittatura fascista, che comunque
sarebbe terminata dopo poco più di un anno (21 aprile 1942 - 25 luglio 1943): il codice non conteneva l’ideologia
fascista, almeno non detto, in quanto era stato redatto da giuristi di formazione liberal-borghese. Con la fine del
regime il codice è stato purificato in alcuni suoi aspetti come la parte sulle corporazioni e più tardi, nel 1975, è stata
modificata la sezione dedicata alla famiglia.

Anche i codici sono soggetti al controllo della Corte Costituzionale che può quindi modificarli con delle leggi
successive : di solito si inseriscono delle Novelle, ovvero fermando la numerazione degli articoli se ne introducono
di nuovi44.

44
Art. 143-145 Codice Civile, art. 317-bis Codice Civile

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CAPITOLO III – L’EFFICACIA TEMPORALE DELLE LEGGI

 19. L’entrata in vigore di una legge – pag. 41

Per entrare in vigore un decreto legislativo deve avere:


 l’approvazione delle due Camere
 la promulgazione da parte del presidente della Repubblica45
 la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica 46
 il decorso di un certo periodo di tempo (vocatio legis) dalla pubblicazione all’entrata in vigore, che di solito
è di 15 giorni47.

Tale disciplina costituzionale è integrata dal Testo unico delle disposizioni sulla promulgazione delle leggi, sulla
emanazione dei decreti del Presidente della Repubblica e sulle pubblicazioni ufficiali della Repubblica Italiana.

Con la pubblicazione la legge si ritiene conosciuta da tutti e quindi obbligatoria per ognuno (ignorantia iuris non
excusat); si ritiene scusabile l’ignoranza di una legge solamente quando l’errore è considerato inevitabile.

 20. Abrogazione di una legge – pag. 20

Una norma viene abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l’efficacia; tale atto deve avere valore
gerarchico pari o superiore.
L’abrogazione può essere:
 Espressa :
 Se la legge posteriore dichiara esplicitamente l’abrogazione di una norma anteriore
 In caso di referendum, attuato con almeno 500.000 elettori o 5 consigli regionali che lo richiedono.
La norma sarà effettivamente abrogata se la maggioranza dei votanti, vuole l’abrogazione 48.
 Tacita, se la norma posteriore:
 È incompatibile con una o più disposizioni antecedenti
 Introduce una nuova regolamentazione dell’intera materia già regolata da legge precedente.
 Ripristinatoria : l’abrogazione di una norma, che aveva abrogato un’altra norma, di solito non fa tornare
efficace quest’ultima, salvo che non sia espressamente disposto (ripristinatoria).

45
Art. 37 Costituzione
46
Art. 78, ult. Comma, Costituzione
47
Art. 73 Costituzione, Art. 10 disp. Prel. Cod. Civ.
48
Art. 75 Costituzione

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Anche una norma dichiara incostituzionale perde il suo valore, ma lo fa ex tunc, come se non fosse mai esistita;
d’altra parte invece, una norma abrogata perde efficacia solamente ex nunc, pertanto può ancora essere applicata
a fatti accaduti mentre era in vigore.

Diversa dall’abrogazione è la deroga, che si ha quando una nuova norma, valida solo per specifici casi, che disciplina
in maniera diversa rispetto alla norma precedente.

 21. Irretroattività della legge – pag. 43

Una norma ricollega una determinata fattispecie, posta astrattamente, ad una conseguenza, che si attiva nel
momento in cui avvengono concretamente i fatti astrattamente previsti.
Tendenzialmente la norma non ha effetto retroattivo, ovvero si applica solo a fatti conseguenti la sua entrata in
vigore. Nel codice penale la norma non può mai avere effetto retroattivo, mentre nel codice civile in alcuni casi sì:
 Quando il legislatore lo afferma inequivocabilmente
 In caso di “leggi interpretative”, ovvero promulgate per chiarire il contenuto di una legge precedente.

 22. Successione di leggi – pag. 44

In caso di passaggio da legge vecchia a nuova sorgono dei problemi. In alcuni casi il legislatore promulga delle leggi
dette transitorie (ad esempio nel caso della riforma sul diritto di famiglia); nelle altre situazioni potrebbero sorgere
delle questioni di diritto transitorio o di successione delle leggi nel tempo. A soluzione di ciò ci sono due teorie:
 Teoria del diritto quesito : la legge non può colpire i diritti quesiti, ciò già entrati a far parte del patrimonio
di un soggetto; però è difficile, talvolta, stabilire se si tratti di diritto quesito o di aspettativa di esso (ad
esempio nel momento in cui è stata cambiata la maggiore età da 21 a 18 anni)
 Teoria del fatto compiuto (facta praeterita) : è maggiormente seguita. La nuova legge non si estende a fatti
effettivamente perfezionati sotto la legge precedente, anche se gli effetti dei fatti passati sono ancora
pendenti

Bisogna sempre risalire alla volontà del legislatore, cioè capire se egli vuole attribuire efficacia immediata alla norma
disposta estendendola ai fatti precedenti, oppure limitarne l’applicazione alle sole vincende materiali accadute
successivamente.

Si parla di ultrattività quando una disposizione di legge stabilisce che atti o rapporti, svoltisi nel vigore di una nuova
normativa, debbano continuare ad essere regolati dalla legge anteriore.

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CAPITOLO IV – L’APPLICAZIONE E L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE

 23. L’applicazione della legge – pag. 47

L’applicazione di una legge è la concreta realizzazione di quanto è ordinato dalla regola stessa. In diritto pubblico
l’applicazione è compito dello stato, mentre in diritto privato è il singolo che sceglie se seguire le regole o meno, in
quanto niente e nessuno può imporle in modo autoritario.

Se un diritto individuale viene leso da un altro soggetto, si ricorre ad un autorità giurisdizionale, ovvero un giudice,
che applicherà la legge, pronunciando i provvedimenti previsti dal diritto processuale, in modo da tutelare l’interesse
della parte istante.

24. L’interpretazione della legge. Il precedente giurisprudenziale. – pag. 48

Interpretare secondo Cicerone significava trarre un significato da segni oscuri (obscura explanare interpretando).
Interpretare un testo normativo in particolare significa innanzitutto conoscere quanto esso esprime, ma anche
attribuire un senso, decidere il significato effettivo e come vadano risolti i conflitti che possono insorgere
applicandolo. Non esiste un’interpretazione esatta, ma sono ammesse letture plurime in funzione del caso da
risolvere.

L’attività di interpretazione non si risolve nel mero esame dei dati testuali ma comprende altre operazioni:
 Bisogna ricavare il significato dei singoli vocaboli, che non hanno significato univoco, attravero elementi
extra-testuali; benché il legislatore abbia prescritto di attribuire loro “significato proprio” 49, impone anche
di tener conto della “intenzione del legislatore” in virtù del contesto.
 Poiché le leggi si riferiscono in generale a classi di rapporti, l’interprete deve considerare i casi concreti
inclusi nella disciplina della singola norma oppure no, e tal fine deve impiegare tecniche di estensione o
integrazione, attingendo a criteri extra-legislativi o meta-legislativi.
 Poiché spesso si verificano conflitti tra le stesse leggi, si utilizzano dei criteri di gerarchia tra le fonti,
cronologici, di specialità.
 Di solito occorre riferirsi non ad una sola norma ma ad un’ampia combinazione di disposizioni, attraveso
delle nozioni sistematiche a carattere dottrinario ed extra-testuali.

È necessario quindi eseguire altre operazioni come la ricerca e l’individuazione della norma da applicare al caso,
l’integrazione della legge e l’analisi dei comportamenti e delle situazioni da regolare, tutto da integrare con
l’interpretazione della norma in senso stretto.

49
Art. 12 disp. Prel.

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Ci sono due tipi di interpretazione:


 Dichiarativa (in claris non fit interpretatio) : prescrive di attribuire al testo un significato immediato e
intuitivo
 Correttiva: attribuisce un significato diverso da quello che apparirebbe proprio a prima vista, nelle sue due
forme di :
 Estensiva
 Restrittiva (che può anche arrivare al limite di abrogante)

A volte si distinguono l’interpretazione (attribuzione di un significato a un determinato documento)


dall’integrazione (individuazione di una nuova norma non deducibile da una semplice e immediata lettura), ma tale
contrapposizione non va accettata poiché l’integrazione è una forma di interpretazione stessa.

Dal punto di vista dei soggetti che compiono l’interpretazione si distingue tra :
 Interpretazione giudiziale : è compiuta da giudici dello Stato nell’esercizio della funzione giurisdizionale e si
traduce in provvedimenti di efficacia vincolante solamente per le parti in giudizio, anche se può fungere da
precedente giurisprudenziale per altre sentenze simili. In ogni caso i giudici tendono a seguire un certo
orientamento applicativo espresso dalla prassi degli stessi giudici, detto giurisprudenza, che non è
comunque obbligatorio in quanto il giudice può decidere l’interpretazione che ritenga preferibile, anche in
contrasto con la prassi.
 Interpretazione dottrinale : è eseguita da studiosi di materie giuridiche e non ha autorità normativa, ma ha
lo scopo di raccogliere materiale utile all’interpretazione delle disposizioni per illustrare i possibili significati
e le conseguenze delle varie soluzioni interpretative.
 Interpretazione autentica : è effettuata dallo stesso legislatore che emana, talvolta, delle norme
interpretative in modo da chiarire il significato della disposizione a cui si riferisce; è retroattiva poiché si
riferisce anche a fatti accaduti sotto l’imperio della legge precedente, ma non su casi già risolti. Bisogna poi
distinguere la norma interpretativa da quella novativa, che ha efficacia solo per fatti accaduti solo dopo la
sua entrata in vigore (non è retroattiva).

 25. Le regole dell’interpretazione – pag. 52

L’indagine dell’interprete non si limita alla “lettera” della legge, soprattutto quando si fa riferimento alle clausole
generali (buona fede, malafede, forza maggiore, giusta causa, …): già i Romani dicevano che scire leges non est verba
earum tenere sed vim ac potestatem anche il Codice Civile50 infatti prevede di far riferimento non solo al significato
delle parole ma anche all’intenzione del legislatore.

50
Art. 12 disp. Prel. Cod. civ.

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In realtà non è corretto riferirsi all’intenzione soggettiva un legislatore in realtà inesistente, ma concreto: bisogna
concentrare l’attenzione sullo scopo obiettivo (la ratio) che la disposizione persegue, secondo un criterio di
interpretazione teleologico. La norma è infatti spesso un compromesso, risultato delle discussioni tra diversi progetti,
interessi e finalità.

Altri criteri utilizzati per l’intrpretazione possono essere :


 Criterio logico, attraverso
 Argumentum a contrario : per escludere dalla norma ciò che non appare espressamente
compreso
 Argumentum a smili : per estendere la norma comprendendo fenomeni simili a quelli disposti dal
contentuo letterale
 Argumentum a fortifori: per estendere la norma a fenomeni che a maggior ragione meritano il
trattamento delle situzioni descritte nella disposizione
 Argumento ad absurdum : per escludere l’interpretazione che darebbe luogo ad una norma
assurda
 Criterio storico, poiché una norma ha sempre della motivazioni profonde alle sue spalle
 Criterio sistematico,come affermava già Celso, in quanto, per una migliore interpretazione, è bene inserire
la norma nello specifico quadro complessivo
 Criterio sociologico, facendo rifermento a aspetti economici e sociali dei rapporti regolati
 Criterio equitativo, per evitare interpretazioni che contrastino con il senso di giustizia della comuità,
favorendo soluzioni equilibrate.

 26. L’analogia – pag. 54

È impossibile che il legislatore riesca a disciplinare l’intero ambito dell’esperienza umana, prevedendo ogni
controversia: restano quindi delle lacune nell’ordinamento, di fronte alle quali il giudice è comunque costretto a
prendere una decisione : deve procedere per analogia applicando :
 disposizioni che regolino casi simili o materie analoghe (analogia legis). Applica quindi ad un caso non
regolato una norma non scritta desunta da una norma scritte, dettata per risolvere un caso diverso, ma
simile. La somiglianza è da identificare nella ratio, nella giustificazione della disciplina del caso :devono
esserci esigenze legate all’elemento che risulta comune ad entrambe le fattispecie.
 i principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris)51, estrapolando la regola risolutorio dai generali
orientamenti del sistema legislativo.

51
Art. 12 cpv. preleggi

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L’analogia ha dei limiti, anche se Il divieto non vale in caso di interpretazione estensiva (adeguare la portata
letterale della norma all’effettiva volontà legislativa), ovvero:
 nelle norme penali : nullum crimen sine previa lege penali (nessuno può essere ounito se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto compiuto)52
 nelle norme eccezionali, di deroga in modo da non estendere le deroghe, privilegiando la disciplina
normale.

In ogni caso non è sempre facile distinguere un’interpretazione estensiva da una applicazione per analogia, così
come in caso di norme eccezionali, stabilire la natura eccezionale della norma stessa.

CAPITOLO V – I CONFLITTI DI LEGGI NELLO SPAZIO

 27. Il diritto internazionale privato. – pag. 58

Gli ordinamenti primitivi sono caratterizzati dalla forte territorialità delle proprie leggi, ovvero esse si applicano a
tutti, cittadini e stranieri, chi siano sul territorio. Tale principio è vigente tuttora per quanto riguarda il diritto
pubblico, le norme di polizia e il diritto penale ma non per il diritto privato.
Per il diritto privato si pone il dubbio di quale ordinamento sia da applicare in caso rapporto giuridico che presenti
elementi di estraneità rispetto al sistema giuridico di un determinato Paese. Spesso provvedono convenzioni
internazionali ma sono valide solo nei paesi che vi aderiscono e riguardano solo determinate materie.
Vengono quindi elaborate in ogni paese delle norme di “diritto internazionale privato”, che stabiliscano quale tra le
varie leggi internazionali vada applicata in ogni singola ipotesi.
La definizione di d. i. p. è abbastanza imprecisa e fuorviante: bisogna chiarire :
 che il d. i. p. non è davvero un diritto internazionale (tale è invece il pubblico, che regola i rapporti tra stati
o soggetti internazionali) in quanto ogni stato stabilisce il proprio.
 Che il d. i. p. non riguarda solo norme relative a rapporti di diritto privato ma anche di altri tipi, come quello
processuale.
 Che il d. i. p. comprende non regole materiali, bensè strumentali poiché porta ad individuare a quale
ordinamento far riferimento per risolvere la controversia. Sono dette anche norme di conflitto, poiché
appunto risolvono un conflitto tra le leggi potenzialmente applicabili ad una fattispecie transnazionale. il
d. i. p. è quindi un insieme di regole che il giudice deve applicare per individuare alla legge di quale Stato
far riferimento (si può trattare quindi anche di una legge straniera)  opera secondo una tecnica di rinvio.

In Italia il d. i. p. era dettato prevalentemente dagli articoli da 17 a 31 delle disp. Prel. Cod. civ. del 1942, anche se nel 1995 (L. 218) è stata promossa
una legge di riforma globale di 74 articoli che ha disposto l’abrogazione degli articoli dal 17 al 31, degli art. 2505 e 2509 cod. civ. e degli art 2, 3, 4,

37 comma 2, 796-805 del c. p. c. , sostituiti integralmente dalla nuova disciplina. Parallelamente si sta sviluppando un processo di
uniformazione a livello internazionale, che ha mosso grandi passi con la legislazione comunitaria, che regola sia
aspetti di diritto sostanziale che di diritto processuale.

52
Art. 25, comma 2, Costituzione

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 28. Qualificazione del rapporto e momenti di collegamento. – pag. 61

Per stabilire quale sia l’ordinamento da applicare bisogna innanzitutto procedere alla qualificazione del rapporto in
questione, evidenziandone la natura (coniugale, mortis causa, di obbligazione contrattale, …) : la classificazione
utilizzata è generalmente quella dello stato in cui si procede alla disciplina del rapporto (lex fori).
Bisogna poi che la norma di diritto internazionale privato assuma un elemento del rapporto per elevarlo a momento
di collegamento, ossia ad elemento della fattispecie decisivo per l’individuazione dell’ordinamento competente a
regolare il rapporto in oggetto, in quanto ordinamento più vicino al caso concreto ed appropriato per disciplinarlo.

 29. I vari momenti di collegamento. – pag. 61

Le principali disposizioni di diritto internazionale privato italiano sono :


 Capacità giuridica delle persone fisiche53: si applica la lex originis, cioè la legge nazionale della persona. Se
ha più cittadinanze si applica la legge con il cui stato essa ha collegamento più stretto. Se tra le cittadanze
vi è quella italiana, si applica quella54.
 La capacità di agire, regolata dalla lex originis55. Se si deve applicare un diverso ordinamento che prevede
condizioni speciali bisogna applicare quest’ultima legge.
 Gli enti sono regolati dalla legge dello stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di
costituzione56. Si applica la legge italiana se la sede amministrativa, o comunque l’oggetto principale, è in
Italia.
 Il matrimonio, in diversi profili:
 La capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre un matrimonio, regolate dalla legge
nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio57
58
 La forma del matrimonio , per cui vale la legge del luogo di celebrazione, ma anche la legge
nazionale di uno dei due sposi, o la legge dello stato di comune residenza di quel momento
 I rapporti personali tra coniugi, cui si applica la legge nazionale se hanno uguale cittadinanza,
altrimenti la legge dello stato in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata 59
 I rapporti patrimoniali tra coniugi, regolati come i rapporti personali a meno che i coniugi non
abbiano convenuto per iscritto (lex voluntatis) l’applicabilità della legge dello stato in cui almeno
uno è cittadino o risiede60

53
Art. 20
54
Art. 19, comma 2
55
Art. 23, comma 1
56
Art. 25, comma 1
57
Art. 27
58
Art. 28
59
Art. 29
60
Art. 30, comma 1

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 La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio (divorzio) , cui si applica la legge


nazionale dello stato in cui si è fatta domanda; in mancanza di essa si applica la legge dello stato in
cui la vita matrimoniale ha avuto maggiormente luogo; se non è applicabile, si usa quella italiana
 I giudizi di nullità, annullamento, separazione personale e divorzio, per i quali si può sempre
ricorrere (= adire il giudice) al giudice italiano se uno dei due coniugi è italiano o il matrimonio è
stato celebrato in Italia 61.
 Lo stato di figlio, è determinano dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita 62, oppure per il
riconoscimento del figlio naturale si può utilizzare anche la legge nazionale del soggetto che fa il
riconoscimento63. La forma del riconoscimento è regolata dalla legge dello stato in cui è compiuto64
 L’adozione è regolata dal diritto nazionale dell’adottato o se mancante dal diritto dello stato in cui gli
adottanti sono residenti, dove la vita matrimoniale è prevalente svolta65
 La successione mortis causa è regolata dalla legge nazionale in cui avviene il decesso 66. La forma del
testamento deve rispettare quella stessa legge oppure la legge dello stato in cui il defunto era cittadino al
momento del decesso, o la legge dello stato in cui aveva residenza o domicilio67.
 Per i beni immobili si applica la lex rei sitae68;
 Per i beni immateriali la legge dello stato di ubicazione69;
 Per le obbligazioni contrattuali dal 1995 si fa riferimento alla Convenzione di Roma del 1980, che ha
introdotto un diritto internazionale privato uniforme, in modo che tutti gli stati aderenti si vincolino ad
utilizzare identici criteri per individuare la legge regolatrice del rapporto contrattuale in questione. Nel 2008
è stato poi introdotto il Regolamento “sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali” (Roma I). È di
applicazione universale, ovvero destinata anche a stati non comunitari. Si applica la lex voluntatis,
richiamata da appostitia clausola contrattuale, oppure in difetto di essa, la legge dello stato con cui il
contratto ha collegamento più stretto, ovvero in cui la parte che deve fornire la “prestazione caratteristica”
ha l’amministrazione centrale o la residenza abituale.
 Per le obbligazioni non contrattuali si fa riferimento al Regolamento del 2007 (Roma II). Anche esso è di
applicazione universale; i criteri principali sono i seguenti:
 Se derivano da un fatto illecito, si applica la legge del Paese in cui si è verificato
 Se derivano da un arricchimento senza causa, dalla gestione di affari altrui o dalla restituzione di
un pagamento ricevuto indebitamente (ripetizione dell’indebito), si applica la legge che disciplina
quel rapporto, se si collega ad un rapporto preesistente, oppure la legge della residenza comune
delle parti o del luogo in cui è avvenuto il fatto.

61
Art. 32
62
Art. 33, comma 1
63
Art. 35, comma 1
64
Art. 35, comma 3
65
Art. 38, comma 1
66
Art. 46, comma 1
67
Art. 48
68
Art. 51, comma 1
69
Art. 54

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 30. Il rinvio ad altra legge. Il limite dell’ordine pubblico. – pag. 64

In diritto internazionale una legge rinvia ad un’altra legge, la quale potrebbe a sua volta rinviare ad un’ulteriore. Il
vecchio (abrogato ) art. 30 delle preleggi affermava che in caso di rinvio ad una legge straniera non si doveva tenere
conto di un ulteriore rinvio. Ora invece si tiene conto dell rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero
se il diritto di tale stato accetta il rinvio o se si tratta di rinvio alla legge italiana.
L’ordinamento vuole70 che la legge straniera sia applicata solo se i suoi effetti sono non contrari all’ordine
pubblico, che è un ordine pubblico internazionale, non interno, quindi riferito ai principi fondamentali cui
l’ordinamento italiano si ispira (il divieto di schiavitù, poligamia, …) .

 31. La conoscenza delle legge straniera. – pag. 66

Prima della nuova legge, era onere delle parti, accertare l’esistenza di una legge straniera, dimostrandone
l’applicabilità al caso portato in giudizio. La nuova disciplina, invece, stabilisce che spetta al giudice accertare il
contenuto della legge straniera applicabile. Nel caso in cui ciò non avvenga, si applica la legge italiana.

 32. La condizione dello straniero. – pag. 67

Bisogna distinguere tra :


 Cittadini comunitari : nell’Unione Europea i cittadini assumono la cittadanza europea grazia a cui possono
circolare e alloggiare liberamente in ogni stato membro, godendo degli stessi diritti civili del cittadino
nazionale, ma con delle limitazioni sui diritti politici.
Hanno trattamento di favore i famigliari di un cittaidino UE, nonostante facciano parte di paesi terzi.
 Extracomunitari : la disciplina è affannosa e spesso modificata, in forza delle continue immigrazioni, di
frequente clandestine e illegali. Possiedono il diritto di asilo (in caso non possano esercitare l’esercizio delle
proprie libertà )71 e l’inammissibilità dell’estradizione per reati politici72. Se l’extracomunitario è
regolarmente soggiornante in Italia gli è assicurato il godimento dei diritti civili come i cittadini italiani.

Tutti i lavoratori stranieri godono dello stesso trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori
italiani.
Vige inoltre il principio di reciprocità73, orami poco applicato, secondo cui un determinato diritto è riconosciuto ad
uno straniero se, in quello stato straniero, lo stesso diritto sarebbe riconosciuto ad un cittadino italiano.

70
L. n. 218/1995
71
Art. 10, comma 3
72
Art. 10, comma 4
73
Art. 16 disp. Prel. Cod. Civ.

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2) L’ATTIVITÀ GIURIDICA E LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI

CAPITOLO VI – LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

 33. Il rapporto giuridico – pag. 73

Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti, regolata dall’ordinamento giuridico. I due soggetti, detti parti
(in contrapposizioni si parla di terzo, per indicare colui che è estraneo al rapporto giuridico e che, in regola, non è né
favorito né danneggiato da esso) sono :
 Attivo, colui al quale l’ordinamento attribuisce un potere (diritto soggettivo)
 Passivo, colui a carico del quale sussiste un dovere.

 34. Situazioni soggettive attive (diritto soggettivo, potestà, facoltà, aspettativa, status) – pag. 74

Il soggetto attivo del rapporto giuridico è titolare di un diritto soggettivo. Il diritto oggettivo prescrive una certa
norma; se qualcuno arreca danni a qualcun altro, egli può essere tutelato, se richiede il risarcimento dei danni, se
applica il suo diritto soggettivo: egli non è obbligato a chiedere il risarcimento, manifestando la propria libertà.

Per definizione il diritto soggettivo è il potere di agire per il soddisfacimento di un proprio interesse individuale,
protetto dall’ordinamento giuridico (non tutti gli interessi, detti irrilevanti, sono tutelati).

Se l’interesse non è individuale, bensì altrui si parla di potestà o uffici: il fenomeno è più rilevante in diritto pubblico
ma vi sono casi anche in diritto privato (ad esempio la potest{ genitoriale). In ogni caso l’esercizio della potestà deve
ispirarsi al fine della cura degli interessi altrui.

Le facoltà (diritti facoltativi) sono manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno carattere autonomo; sono
una delle manifestazioni del potere di escludere gli altri dal possesso e godimento della cosa, in cui si sostanzia il
diritto di proprietà. Si estinguono solamente se viene meno il diritto del quale sono espressione, non è ammessa
cioè la prescrizione delle sole facoltà, anche se non esercitate per tempo.

Si parla di aspettativa quando l’acquisto di un diritto deriva dal concorso di elementi successivi; è un interesse
individuale tutelato in via provvisoria, come mezzo per assicurare la possibilità del sorgere di un diritto. Non è
considerata solo dal lato del soggetto ma anche della fattispecie, poiché si parla di fattispecie a formazione
progressiva, in quanto il risultato si realizza per gradi, progressivamente.

A volte alcuni diritti e doveri si ricollegano alla qualità di una persona, derivante dalla posizione sociale: è quindi una
qualità giuridica che si collega alla posizione di un individuo nella società. Si parla di:
 Status di diritto pubblico

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 Status di diritto privato

 35. L’esercizio del diritto soggettivo. – pag. 76

Colui al quale l’ordinamento attribuisce un diritto è detto titolare del diritto stesso. L’esercizio del diritto consiste
nell’esplicazione dei poteri di cui il diritto soggettivo consta. L’esercizio e la realizzazione (soddisfazione
dell’interesse protetto) del diritto non sono la stessa cosa, anche se nella maggioranza dei casi coincidono.
La realizzazione può essere:
 Spontanea
 Coattiva: quando occorre far riferimento ai mezzi che l’ordinamento predispone per la tutela del diritto
soggettivo.

Alcune disposizioni legislative vietano l’abuso del diritto soggettivo, cioè l’esercizio anomalo delle prerogative
concesse dalla legge al titolare del diritto; si ha abuso quindi, quando il titolare si avvale del suo diritto non per
perseguire l’interesse che è oggetto del suo diritto soggettivo, bensì per realizzare fini ulteriori, oltre l’ambito di
interesse che la legge intende tutelare.
Per valutare se si tratti di abuso, in casi non contemplati dall’ordinamento, si utilizzano i principi di solidarietà,
correttezza, buona fede.
Tra gli abusi maggiormente frequenti, in particolari situazioni materiali di vantaggio nelle quali un soggetto possa
venire a trovarsi, si ricorda l’abuso della situazione di dipendenza economica o l’abuso di posizione dominante, a
tutela della concorrenza.

 36. Categorie di diritti soggettivi. – pag. 78

Una fondamentale distinzione è da farsi tra:


 Diritti assoluti : garantiscono al titolare un potete che egli può far valere verso tutti (erga omnes), tra cui:
 Diritti reali, cioè i diritti sulle cose. L’interesse del proprietario è quello di conservare la disponibilità
di un bene che gli appartiene e di poterne trarre conseguente utilità, attraverso il godimento
esclusivo. Gli altri soggetti subiranno un divieto (dovere negativo).
 Diritti della personalità, tutelati in capo al singolo nei confronti di tutti i consociati.
 Diritti relativi : assicurano al titolare un potere che egli può far valere solamente nei confronti di determinate
persone, tra cui:
 Diritti di credito (personali), cioè i dove una persona è tenuta a un certo comportamento nei
confronti di un’altra. L’altro soggetto subir{ un obbligo (dovere)
 Diritti potestativi: garantiscono il potere di operare un cambiamento nella condizione giuridica di un altro
soggetto. Non c’è un dovere dall’altra parte, ma solo uno stato di soggezione. Basta l’iniziativa del titolare
perché il diritto realizzi l’interesse tutelato: esercizio e realizzazione coincidono; il comportamento del
soggetto passivo è irrilevante.

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 Diritti personali di godimento: un soggetto si è obbligato a far godere di un proprio bene un altro
soggetto.

 37. Gli interessi legittimi. - pag. 81

L’interesse è qualsivoglia vantaggio o utilit{ che costituisce l’obiettivo o il movente dell’agire di un soggetto. Può
essere pubblico o privato a seconda di chi sia il portatore. Un interesse privato può essere:
 Semplice (di fatto), quando non fruisce di alcuna particolare protezione giuridica. Se il mio interesse riceve
attenzione giuridica, è diritto soggettivo.
 Legittimo, nell’ambito di rapporti tra privato e pubblici poteri. Il singolo può sollecitare un controllo
giudiziario sul comportamento corretto o meno della pubblica amministrazione. Si configurano veri e propri
obblighi e diritti soggetti, che vanno sotto il nome di norme di relazione; diverse sono le norme di azione
che regolano il funzionamento delle pubbliche amministrazioni. Se vengono violate, il cittadino portatore
di uno specifico interesse individuale (candidato ad un concorso pubblico viziato, ad esempio) assume
potere di controllo della regolarit{ dell’azione pubblica e un potere di impugnativa sugli atti eventualmente
viziati. Non è propriamente una tutela del singolo nel veder realizzato il proprio bisogno o aspirazione, ma
è una tutela solamente strumentale o mediata, nel controllo del corretto esercizio delle funzioni pubbliche.

Il privato può far procedere all’impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo, al fine di ottenerne
l’annullamento. Il vizio rilevato può essere:
 Di incompetenza, l’atto è stato compiuto da un organo che non ne aveva facolt{
 Di violazione della legge, l’atto è contrasto rispetto alla legge
 Di eccesso di potere, l’atto contiene illogicit{, contraddittorietà
Inoltre il privato che ha subito una perdita a causa di un atto amministrativo ha diritto ad ottenere risarcimento.

 38. Situazioni di fatto. – pag. 84

Oltre alle situazioni giuridiche legittime l’ordinamento protegge anche le situazioni di fatto, ovvero in cui il
soggetto di trova provvisoriamente rispetto a un bene.
Sono importanti in tema di società, di pre-uso di un marchio, di famiglia, di rapporti di lavoro.

 39. Situazioni soggettive passive (dovere, obbligo, soggezione, onere) – pag. 85

Si distingue tra:
 Dovere genere di astensione: astenersi dal ledere il diritto assoluto di un'altra persona

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 Obbligo cui è tenuto il soggetto passivo di un rapporto obbligatorio. Nel soggetto attivo si riscontra una
pretesa, il potere di esigere uno specifico comportamento (prestazione) dal soggetto passivo.
 Soggezione, che corrisponde al diritto potestativo.
 Onere (è diverso totalmente dagli altri tre): il soggetto ha un potere ma esso è condizionato ad un
adempimento, che non è obbligatorio, ma condizionante appunto. Si parla di:
 Onere della prova : non è un vero e proprio onere, è più un rischio per il soggetto che ne è
gravato
 Onere o modus: è sinonimo appunto di modus negli elementi accidentali del negozio.

 40. Vicende del rapporto giuridico. – pag. 86

Il rapporto giuridico si costituisce allorché il soggetto attivo acquista il diritto soggettivo; per acquisto di un diritto
infatti si intende il fenomeno del collegarsi di un diritto con una persona che ne diventa titolare, ovvero entra a far
parte della situazione giuridica del soggetto. Può essere di due specie:
 A titolo originario, se sorge in favore di una persona senza esserle trasmesso da nessuno
 A titolo derivativo se si trasmette da una persona ad un'altra.

L’atto o il fatto giuridico che giustifica l’acquisto è il titolo d’acquisto (causa adquirendi).

Il passaggio di un diritto dal patrimonio giuridico di un soggetto ad un altro si chiama successione:


 Colui che per effetto della successione perde il diritto si chiama autore o dante causa,
 Chi acquista il diritto è il successore o avente causa.

Il mutamento del rapporto può avere effetto:


 Attivo (successione nel lato attivo)
 Passivo (successione nel lato passivo), quando ad esempio resta in eredità un debito.

L’acquisto a titolo derivativo può essere di due specie:


 Acquisto derivativo traslativo: si può trasmettere proprio lo stesso diritto che aveva il precedente titolare
 Acquisto derivativo - costitutivo o successione a titolo derivativo - costitutivo : può attribuirsi al nuovo
titolare un diritto differente che scaturisce dal diritto del precedente titolare.

Valgono due regole:


 Il nuovo titolare non può vantare di un diritto di portata più ampia di quello che spettava al precedente
titolare
 L’acquisto del diritto del nuovo titolare dipende dall’effettiva esistenza del diritto del precedente titolare.

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Se il fenomeno dell’acquisto a titolo derivativo è considerato non con riferimento alla persona a cui favore si
verifica, ma avendo riguardo alla persona che trasferisce il diritto, si ha il concetto di alienazione.

La successione è di sue specie:


 A titolo universale, quando una persona subentra in tutti i rapporti di un'altra persona e cioè sia in
posizione attiva che passiva. Si verifica in caso di morte (erede).
 A titolo particolare, quando una persona subentra solo in un determinato diritto o rapporto. Si verifica in
caso di fusione tra due società (legatario).

La vicenda finale del rapporto è la sua estinzione; il titolare perde il diritto senza che questo sia trasmesso ad altri.
Non di tutti i diritti soggettivi è consentito al titolare disfarsi o trasferendoli ad altri rinunziandovi. Si parla di:
 Diritti disponibili
 diritti indisponibili, che tendono a soddisfare un diritto superiore (ad esempio potestà e diritti familiari)

CAPITOLO VII – IL SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

 41. Soggetto e persona. – pag. 89

Le situazioni giuridiche soggettive fanno a capo a quelli che vengono definiti soggetti : l’idoneit{ ad essere
soggetti (essere titolari di situazioni giuridiche soggettive) è la capacità giuridica.
La capacità giuridica compete sia alle persone fisiche che agli enti, distinti tra persone giuridiche (hanno
autonomia patrimoniale perfetta, e sono riconosciuti dalla legge) e enti non dotati di personalità.
I concetti di persona e soggetto pertanto non coincidono.

A) LA PERSONA FISICA

 42. La capacità giuridica della persona fisica. – pag. 90

L’uomo assume capacit{ giuridica con il fatto stesso della nascita, divenendo soggetto di diritto1. quindi ciò compete
a tutti gli uomini, tutti uguali, senza distinzioni; tale traguardo è stato raggiunto con la caduta del vecchio regime a
seguito della Rivoluzione Francese.

1
Art. 1, comma 1 Codice Civile

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La capacità giuridica compete anche al cittadino straniero nei confini del principio di reciprocità, il quale può
provocare pesanti limitazioni dello straniero, non cittadino degli stati UE: nonostante ciò, la legge prevede che i
diritti inviolabili della persona umana siano da rispettare in favore di chiunque, cittadino o straniero (anche
extracomunitario) che sia, indipendentemente dal principio di reciprocità.

 43. La nascita e la morte. – pag. 92

La persona fisica acquista capacità giuridica con la nascita2 e la perde con la morte3.

Per nascita si intende l’acquisizione della piena indipendenza dal corpo materno, con l’inizio della respirazione
polmonare: nel dubbio, per sapere se un feto è nato morto, oppure se la morte sia sopraggiunta dopo la nascita, si
esegue un esame medico-legale, detto docimasia polmonare, per accertarsi se i polmoni hanno respirato. Se, quindi
il neonato è morto subito dopo la nascita ha acquisito capacità giuridica.
La nascita, entro dieci giorni, deve essere registrata all’ufficiale di stato civile per la formazione dell’atto di nascita.

La morte è la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo 4; tale è una previsione normativa resasi
necessaria a causa delle sempre nuove tecniche di riabilitazione capaci di mantenere in vita per lungo tempo l’attivit{
circolatoria e respiratoria.
Entro 24 ore dalla morte, essa deve essere dichiarata all’ufficiale di stato civile per la formazione dell’atto di morte.

Con la morte i diritti e rapporti del defunto:


 Si estinguono (ad esempio il matrimonio)
 Possono essere sciolti su iniziativa dei familiari eredi o dell’altra parte
 Se sono diritti patrimoniali, si trasmettono secondo le regole di successione mortis causa
 Se non si tratta di interessi patrimoniali, essi vengono gestiti dal coniuge superstite e dai prossimi
congiunti

 44. Le incapacità speciali. – pag. 94

Per l’accesso a taluni rapporti, non è sufficiente la nascita, ma è richiesto il concorso di altri presupposti. Si parla di
incapacità speciali, che possono essere:
 Assolute, se al soggetto è precluso un certo tipo di rapporto o di atto
 Relative, se al soggetto è precluso un certo tipo di rapporto o atto ma solamente con determinate
persone o solamente in determinate circostanze.

2
Art. 1, comma 1 codice civile
3
Art. 4 codice civile, art. 456 codice civile.
4
Art. 1 L. 578/1993

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 45. Il concepito. – pag. 95

Il nostro ordinamento tutela anche il concepito. Infatti :


 Il concepito può succedere mortis causa, sia per legge che per testamento5
 Il concepito può ricevere per donazione6
 Il concepito può essere risarcito per danni. In particolare in seguito a:
 danneggiamento della salute ed integrità fisica, prima o durante il parto
 uccisione da parte di terzi del padre, causando sofferenza al nascituro
 omessa diagnosi di malformazione del feto, non permettendo alla madre di esercitare il suo
diritto di non portare a termine la gravidanza.

Tali diritti, in ogni caso, sono subordinati all’evento della nascita7, ovvero vengono fatti valere solo la gravidanza
viene portata a buon fine, ovvero nel momento della nascita.

Si discute, comunque, se il concepito quindi abbia una sua capacità giuridica prenatale, sia dotato di una sua
autonoma soggettività giuridica o sia solamente un oggetto di tutela.

La capacità di succedere per testamento o di ricevere una donazione è riconosciuta anche a chi non è ancora stato
concepito, ma sia figlio di una determinata persona fisica vivente al momento dell’apertura della successione del
testatore o al momento della donazione.

 46. La capacità di agire. – pag. 96

Con la nascita si acquisisce la capacit{ giuridica, concretizzata con l’acquisto dei diritti della personalit{.

Al compimento del diciottesimo anno d’et{, la maggiore et{, il soggetto acquista anche la capacit{ di agire, ovvero
l’idoneit{ a porre in essere atti negoziali destinati a produrre effetti nella sua sfera giuridica (capacità giudiziale), cioè
egli deve essere in grado di compiere personalmente e autonomamente atti di amministrazione dei propri interessi.
5
Art. 462, comma 1, Codice civile
6
Art. 784, comma 1, Codice Civile
7
Art. 1, comma 2

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Può essere, inoltre, che nonostante la maggiore età, il soggetto non possegga capacità di agire, ad esempio per
malattia, per decadenza delle facolt{ intellettive e volitive in conseguenza all’et{.

L’ordinamento tutela questi soggetti, prevedendo quindi degli “istituti a protezione delle persone prive in tutto o
in parte di autonomia”, a causa delle incapacit{ negoziali che posseggono, ovvero:
 minore età
 interdizione giudiziale
 inabilitazione
 emancipazione
 amministrazione di sostegno
 incapacità di intendere o di volere (incapacità naturale).

Vi è inoltre l’interdizione legale, che non ha scopo protettivo, bensì sanzionatorio.

Bisogna distinguere
 capacità negoziali: idoneità del soggetto a compiere personalmente ed autonomamente atti di autonomia
negoziale
 capacità extranegoziali : idoneità del soggetto a rispondere delle conseguenze dannose degli atti dallo
stesso posti in essere

 47. La minore età. – pag. - 97

La legge fissa il compimento del diciottesimo anno di età, come raggiungimento della maggiore età: prima di esso il
soggetto è legalmente incapace, mentre successivamente diviene legalmente capace. Può compiere tutti gli atti per
i quali non sia prevista un’et{ diversa8.

Il minore non può stipulare atti negoziali destinati ad incidere sulla propria sfera giuridica, ma nemmeno decidere il
loro compimento. Gli atti eventualmente posti in essere da un minore sono annullabili 9, salvo che lo stesso abbia
occultato la sua minore et{. L’atto, in genere, può essere impugnato fino a cinque anni dopo il conseguimento della
maggiore età, dal legale del minore o dallo stesso, se raggiunta la maggiore età, ma non dalla controparte, in quanto
l’ordinamento intende proteggere il minore. Se l’atto viene annullato per incapacit{ legale del minore, egli ha diritto
alla restituzione di quanto prestato in esecuzione di esso, mentre è tenuto a restituire la prestazione ricevuta se essa
sia stata in suo vantaggio.

8
Art. 2, comma 1, codice civile
9
Art. 1425, comma 1, Codice civile

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In ogni caso il minore può avere accesso a tutti quegli atti necessari a soddisfare le esigenze della vita quotidiana
(comprare il giornale, un biglietto del cinema, far riparare la bicicletta, …), in quanto la minore et{ è un istituto di
protezione e si rischierebbe di trasformarlo in un istituto di emarginazione del minore dal contesto sociale.

La gestione del patrimonio del minore (potere di amministrazione) e il compimento di ogni atto relativo (potere di
rappresentanza) competono ai genitori:
 disgiuntamente per le questioni di ordinaria amministrazione (che non comportano rischi per l’integrit{ del
patrimonio)
 congiuntamente per le questioni di straordinaria amministrazione (suscettibili di incidere in termini
significativi sulla struttura e sulla consistenza del patrimonio) e per gli atti con cui si concedono o acquistano
diritti personali di godimento.
 Con l’autorizzazione del giudice tutelare, al fine di controllare preventivamente che gli atti maggiormente
rischiosi per il patrimonio del minore siano effettivamente funzionali ai suoi interessi, per gli atti eccedenti
l’ordinaria amministrazione. Gli atti posti in essere senza l’autorizzazione del giudice tutelare possono
essere annullati sia dagli stessi genitori che dal figlio, una volta maggiorenne.

Se uno dei genitori è morto o impossibilitato ad esercitare la propria responsabilità genitoriale sul figlio, essa ricade
completamente sul genitore superstite.

Se entrambi i genitori sono morti o impossibilitati, la gestione del patrimonio e la relativa rappresentanza
competono ad un tutore nominato dal giudice tutelare; offrendo egli minori garanzie rispetto ai genitori, la legge
prescrive che debba munirsi dell’autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti previsti dall’articolo
374 del codice civile, mentre della preventiva autorizzazione del tribunale per gli atti descritti nell’articolo 375 del
codice civile.

 48. L’interdizione giudiziale. – pag. 100

L’interdizione giudiziale è pronunciata dal tribunale quando si presentano i seguenti presupposti 10 e, di conseguenza
viene revocata, attraverso una sentenza del tribunale, nel momento in cui uno di essi venga meno (di solito si
procede quindi all’apertura di una procedura di amministrazione di sostegno):
 Infermità di mente, malattia che mini profondamente il soggetto nella sua sfera intellettiva e volitiva
 Abitualità di detta infermità, ovvero non transitoria

10
Art. 414 codice civile

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 Incapacità del soggetto di prevedere ai propri interessi, non solo quelli economici ma anche quelli
extrapatrimoniali
 Necessit{ di assicurare all’oggetto un’adeguata protezione: vi si può accedere solamente se ogni altro
mezzo sia risultato non idoneo (ad esempio l’amministrazione di sostegno)

L’interdizione può avvenire solamente a carico di un maggiorenne, in quanto il minore è gi{ tutelato; il procedimento
può essere promosso dallo stesso interdicendo, dal coniuge, dal convivente, da partenti entro il quarto grado ed
affini entro il secondo grado, ma anche dal pubblico ministero. La fase centrale è l’esame diretto dell’interdicendo
da parte del giudice, seguito dalla nomina di un tutore provvisorio dell’interdicendo.
La sentenza viene annotata dal cancelliere nel registro delle tutele e comunicata all’ufficiale dello stato civile per
essere annotata a margine dell’atto di nascita.

La condizione dell’interdetto è molto simile a quella del minore:


 Non può compiere atti negoziali, se non quelli necessari a soddisfare le esigenze della vita quotidiana
 Se compie atti negoziali possono essere annullati entro cinque anni dalla cessazione dello stato di
interdizione
 La gestione del patrimonio dell’interdetto e gli atti negoziali ad esso riferiti sono compiuti da un tutore
nominato da parte del giudice tutelare o del tribunale
 Il tutore deve munirsi dell’autorizzazione del giudice tutelare per il compimento degli atti previsti
dall’articolo 374 del codice civile, mentre della preventiva autorizzazione del tribunale per gli atti descritti
nell’articolo 375 del codice civile.

Alcuni atti di ordinaria amministrazione, a volte, a seconda della decisione del giudice, possono essere compiuti
autonomamente dall’interdetto o con l’assistenza del tutore.

All’interdetto sono preclusi:


 Il matrimonio
 Il riconoscimento dei figli naturali
 La possibilità di fare testamento.

È inoltre legittima, a suo danno, la richiesta di esclusione da una società di persone o da una società cooperativa,
così come la divisione giudiziale dei beni, in modo da estinguere la comunione legale tra coniugi.

 49. L’interdizione legale. – pag. 108

L’interdizione legale è prevista dal codice penale come pena accessoria all’ergastolo o alla reclusione per reati non
colposi oltre i cinque anni; ha quindi una funzione sanzionatoria.

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Per quanto riguarda:


 I rapporti patrimoniali, l’interdetto legale, durante la pena, si trova nella stessa situazione dell’interdetto
giudiziale, con una differenza: l’annullabilit{ degli atti compiuti dall’interdetto legale può essere richiesta sia
dall’interdetto stesso e del suo tutore, sia da chiunque abbia interesse (annullabilit{ assoluta)
 Gli atti a carattere personale, nessuna incapacit{ consegue all’interdizione giudiziale.

 50. L’inabilitazione. – pag. 104

L’inabilitazione è pronunciata con sentenza dal tribunale quando ricorre una delle seguenti situazioni, che inducono
il soggetto a esporre sé e la sua famiglia a gravi pregiudizi economici (a parte cecità e sordità):
 Infermità mentale, non talmente grave da ricorre all’interdizione
 Prodigalità, impulso patologico che incide negativamente sulle capacità del soggetto di valutare la
rilevanza economica dei propri atti
 Abuso abituale di bevande alcoliche o di stupefacenti
 Sordità o cecità dalla nascita o dalla prima infanzia, salvo che il soggetto sia stato educato in modo da
fargli acquisire la capacità necessaria per attendere personalmente ai propri affari.

Il procedimento di inabilitazione, così come quello di revoca dell’inabilitazione, corrispondono a quelli


dell’interdizione; l’inabile può comunque compiere autonomamente fatti di ordinaria amministrazione, mentre per
quelli di straordinaria amministrazione necessita dell’assistenza del curatore nominato dal giudice tutelare, che
comunque non si sostituisce all’inabile, integrandone la volont{, previa autorizzazione giudiziale.

L’assistenza del curatore è necessaria se lo stesso è citato in giudizio.

Il giudice può, inoltre, permettere che l’inabile svolga autonomamente, senza il sostegno del curatore, taluni atti
eccedenti l’ordinaria amministrazione.

 51. L’emancipazione. – pag. 105

L’emancipazione insorge a carico di un minore ultrasedicente a seguito delle nozze, sottraendolo alla disciplina
della minore età. La sua condizione giuridica simile a quella dell’inabilitato:
 Può compiere autonomamente atti di ordinaria amministrazione
 Per gli atti di straordinaria amministrazione necessita dell’assistenza di un curatore, munito di
autorizzazione giudiziaria; se compie tali atti senza il curatore, essi sono annullabili.
Se il coniuge è maggiorenne, egli sarà il curatore; se entrambi sono minorenni, il curatore potrà essere il
medesimo, scelto preferibilmente tra i genitori.

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L’annullamento del matrimonio per cause diverse dal difetto di età, così come lo scioglimento dello stesso, non
fanno venire meno l’emancipazione. Tale stato cessa con il raggiungimento della maggiore et{.

 52. L’amministrazione di sostegno. – pag. 106

L’amministrazione di sostegno si apre attraverso un decreto motivato del giudice cautelare quando ricorrano,
congiuntamente, i seguenti presupposti:
 Infermità o menomazione fisica o psichica, sia che sia abituale che temporanea (si nomina un
amministratore di sostegno a tempo determinato)
 Impossibilità di provvedere ai propri interessi, anche solamente in merito a taluni profili soltanto della sua
personalità

L’amministrazione di sostegno può essere aperta nei confronti di una persona che ha raggiunto la maggiore et{, in
quanto il minore è già tutelato in quanto tale. Può essere richiesta dallo stesso beneficiario, così come da partenti
entri il quarto grado, ma anche dal pubblico ministero o dai responsabili dei servizi sociali e sanitari impegnati
direttamente nella cura della persona.

Fase centrale del procedimento è l’audizione personale da parte del giudice, che in caso di necessit{, si deve recare
ove l’interessato si trova. Il giudice adotta i provvedimenti urgenti per la cura della persona, nominando ad esempio
un amministratore di sostegno provvisorio, con l’indicazione degli atti che egli può compiere.

Gli effetti dell’amministrazione di sostegno decorrono da momento del deposito del relativo decreto di apertura,
emesso dal giudice tutelare e annotato dal cancelliere nell’apposito registro delle amministrazioni di sostegno; ciò
viene quindi comunicato all’ufficiale di stato civile che provvede ad annotarlo in margine all’atto di nascita.

L’amministrazione di sostegno è un istituto duttile e flessibile in quanto i suoi effetti vengono determinati di volta
in volta dal giudice tutelare; inoltre l’amministratore di sostegno, scelto tendenzialmente in base alla volont{ del
beneficiario, o tra i parenti più stretti, non ha dei compiti descritti dalla legge, ma indicati dal giudice, ovvero:
 Gli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario, il
quale perde la possibilità di porli in essere personalmente (se ciò avviene, tali atti sono annullabili)
 Gli atti cui l’amministratore di sostegno deve dare il proprio assenso, prestando assistenza al beneficiario,
che quindi perde la capacità di porli in essere autonomamente (se ciò avviene, tali atti sono annullabili.)

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Di conseguenza il beneficiario conserva la propria capacità di agire in tutti quegli ambiti e azioni che il giudice non
ha posto sotto il pieno o parziale controllo dell’amministratore di sostegno. Gli atti compiuti dall’amministratore in
violazione delle disposizioni del giudice sono annullabili.

Il giudice stesso può, inoltre, disporre che determinati effetti conducano ex lege all’interdizione o all’inabilitazione.

 53. L’incapacità naturale. – pag. 109

Un soggetto pur legalmente capace di compiere un determinato atto, può anche trovarsi, nel momento in cui lo
pone in essere, in una situazione di incapacità di intendere o di volere (incapacità naturale), sia permanente che
transitoria. L’ordinamento tutela quindi anche il soggetto in cui la situazione giuridica, ovvero la capacità legale, non
coincide con la situazione di fatto, ovvero l’incapacit{ naturale.
Bisogna però distinguere:
 Il matrimonio, il testamento e la donazione sono impugnabili solo se di dimostra che il soggetto era
incapace di volere o intendere nel momento in cui ha compiuto l’atto
 Gli atti unilaterali sono annullabili se si dimostra che nel momento in cui li ha compiuti il soggetto era
incapace di intendere o di volere e che da tali atti derivi un grave pregiudizio per l’incapace stesso
 I contatti sono annullabili se si dimostra che il soggetto era incapace di volere o intendere nel momento in
cui li ha posti in essere e che l’altro contraente era in malafede, ovvero che avrebbe dovuto rendersi conto,
con l’ordinaria diligenza, di trovarsi di fronte un incapace

 54. Incapacità legale e incapacità naturale. – pag. 111

Si distingue tra:
 Incapacità legale, in cui si rileva solo ed esclusivamente il fatto che il soggetto sia in una determinata
situazione (non il fatto che sia concretamente essere incapace di intendere o di volere) ovvero:
 Minore età
 Interdizione giudiziale
 Interdizione legale
 Inabilitazione
 Emancipazione
 Amministrazione di sostegno
 Incapacità naturale, in cui si rileva solo ed esclusivamente il fatto che il soggetto si sia trovato
concretamente nel momento in cui ha compiuto l’atto, in una situazione di incapacit{ di intendere o di
volere, ovvero in una situazione di menomazione della propria sfera intellettiva e/o volitiva

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Si distingue inoltre tra:


 Incapacità assoluta, in quanto precludono il compimento di ogni atto negoziale, e sono:
 Minore età
 Interdizione giudiziale
 Incapacità relativa, in quanto lasciano permanere al soggetto una più o meno ampia capacità negoziale, e
sono:
 Inabilitazione
 Emancipazione
 Amministrazione di sostegno

 55. La legittimazione. – pag. 112

La legittimazione è l’idoneit{ del soggetto a esercitare o disporre di un determinato diritto; il soggetto deve quindi
trovarsi nella situazione giuridica richiesta dalla legge.
Non sempre la legittimazione coincide con la titolarità del diritto soggettivo ma nemmeno ogni volta il difetto di
legittimazione coincide con l’invalidit{ dell’atto: a volte l’ordinamento applica il principio dell’apparenza (non
comunque tutelata da principi generali dell’ordinamento), subordinato al ricorso ad almeno due presupposti:
 Una situazione di fatto non corrispondente alla situazione di diritto
 Il convincimento dei terzi che la situazione di fatto rispecchi la situazione di diritto

 56. La sede della persona. – pag. 113

Il luogo in cui la persona fisica vive e svolte la propria attività è importante:


 In ambito processuale
 In ambito sostanziale

Anche se, sovente, coincidono, la legge distingue tra:


 Domicilio, luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari ed interessi, che può essere:
 Legale, se fissato direttamene dalla legge
 Volontario, se scelto dall’interessato come luogo centrale della propria vita
 Generale, è la sede principale degli affari e degli interessi della persona, ed è unico
 Speciale, per particolari atti e affari. La sua elezione deve essere fatta per iscritto e con
dichiarazione espressa
 Dimora, luogo in cui la persona abitualmente abita
 Residenza, luogo in cui la persona ha la sua volontaria ed abituale dimora. Dipende dall’elemento oggettivo
della permanenza abituale del soggetto in un determinato luogo e dall’elemento soggettivo dell’intenzione
di abitarvi stabilmente, rivelata dalle consuetudini di vita e dallo svolgimento delle normali relazioni sociali.

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 57. La cittadinanza. – pag. 115

La cittadinanza è la situazione di appartenenza di una persona nell’ambito di un determinato stato.


In Italia si acquista:
 Iure sanguinis; sono cittadini italiani i figli di genitori che siano, almeno uno, cittadini italiani. Allo stesso
modo i figli adottivi assumono cittadinanza italiana se almeno un genitore è italiano.
 Iure soli, sono cittadini italiani tutti coloro che nascono sul territorio della Repubblica italiana, qualora i
genitori siano ignoti o apolidi (cittadini di nessuno stato), ovvero se il figlio non acquisisce la cittadinanza di
questi ultimi, in base alla legge del loro stato
 Per iuris communicatio, acquista cittadinanza italiana il coniuge straniero o apolide di un cittadino italiano
che risieda legalmente da almeno due anni nella repubblica.
 Per naturalizzazione, il presidente della repubblica può conferire la cittadinanza italiana a chi si trova nelle
condizioni previste dall’articolo 9 L. n. 91/1992.

È consentito avere doppia cittadinanza.


Nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici; la si può perdere solamente nei casi previsti
dall’art. 12 L. n. 91/1992.

 58. La posizione della persona fisica nella famiglia. – pag. 116

Il rapporto che lega le persone appartenenti ad una medesima famiglia dà luogo ad una serie di diritti e doveri.
Le posizioni delle persone all’interno di una famiglia sono qualificate in base a :
 Parentela, è il vincolo che unisce i soggetti discendenti dalla stessa persona, detta stipite. Al fine di
determinare l’intensit{ del rapporto si considera:
 Linea retta, che unisce le persone di cui l’una discende dall’altra
 Linea collaterale, unisce le persone che pur avendo in comune uno stipite non discendono l’una
dall’altra (es. fratello e sorella)
 Gradi, si contano calcolando le persone e togliendo lo stipite. Di regola la parentela si considera
fino al sesto grado.
 Affinit{, è il vincolo che unisce un coniuge e i parenti dell’altro coniuge. Per stabilire il grado di affinit{ si
teine conto del grado di parentela con cui l’affine è legato al coniuge. Comunque, gli affini di un coniuge
non sono affini dell’altro coniuge (il marito della sorella di mia moglie non è mio affine). La morte di uno dei
due coniugi non estingue l’affinit{, mentre essa cessa se il matrimonio è dichiarato nulla. Rimane comunque
vietato il matrimonio tra gli affini in linea retta.
 Coniugio, la relazione tra coniugi

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 59. Scomparsa, assenza e morte presunta. – pag. 117

Per disciplinare i rapporti facenti capo a persone di cui sono perse le tracce, sono previsti gli istituti di:
 Scomparsa, dichiarata con decreto del tribunale con i seguenti presupposti:
 Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo dominio o dell’ultima residenza
 Mancanza di sue notizie oltre il lasso di tempo che può essere giustificato dagli ordinari
allontanamenti della persona per ragioni si lavoro, svago.

Le finalità di tale istituto sono prettamente rivolte a conservare il patrimonio dello scomparso, pertanto
il tribunale può dare i provvedimenti a ciò necessari. Se la persona ritorna gli effetti della dichiarazione
di scomparsa cessano.

 Assenza, dichiarata con sentenza del tribunale, se concorrono i seguenti presupposti:


 Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo dominio o dell’ultima residenza
 Mancanza di sue notizie da oltre due anni.

Il tribunale ordina l’apertura dell’eventuale testamento; gli eredi testamentari o legittimi possono
chiedere l’immissione temporanea nel possesso dei beni di lui. Non possono disporne se non per
necessità o evidente utilità riconosciuta dal tribunale, ma ne hanno l’amministrazione ed il godimento,
con diritto di farne propri frutti e rendite
La dichiarazione di assenza non scioglie il matrimonio, ma fa sciogliere la comunione legale.
Se l’assente ritorna o è provata la sua esistenza, gli effetti della dichiarazione di assenza cessano e
l’assente ha diritto alla restituzione dei beni.

 Morte presunta è dichiarata con sentenza del tribunale quando si verificano i seguenti presupposti:
 Allontanamento della persona dal luogo del suo ultimo dominio o dell’ultima residenza
 Mancanza di sue notizie da oltre dieci anni, o due anni se la scomparsa è avvenuta per infortunio.

Gli effetti sono simili a quelli che la legge collega alla morte effettiva: gli eredi conseguono la piena
titolarità e disponibilità dei beni e diritti, secondo le regole della successione a causa di morte. È però
obbligatorio l’inventario dei beni e il coniuge può passare a nuove nozze.

Gli effetti cessano in forza di sentenza se egli torna o viene provata la sua esistenza. Recupera i propri
beni; il nuovo matrimonio contratto dal coniuge è annullato, salvo si tratti di matrimonio putativo.

 60. Gli atti dello stato civile. – pag. 119

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Gli archivi dello stato civile, tenuti presso ogni comune, contengono le vicende più importanti della persona fisica,
riguardanti:
 La cittadinanza
 La nascita
 I matrimoni
 La morte

Tali atti sono pubblici; i registri dello stato hanno quindi una funzione di pubblicità-notizia delle principali vicende
della persona fisica. Essi fanno prova di ciò che l’ufficiale civile attesta essere avvenuto in sua presenza o da lui
compiuto. Hanno quindi funzione probativa in materia di cittadina, nascita, matrimonio, morte.

La rettificazione dell’atto inficiato da errori, omissioni, irregolarit{, la ricostruzione di un atto andato distrutto o
smarrito, la formazione di un atto omesso o la cancellazione di un atto indebitamente registrato possono avvenire
soltanto in forza di decreto motivato del tribunale.

B) I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ

 61. Nozioni e caratteri. – pag. 120

La Costituzione (art. 2) proclama che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, ricordando
l’idea giusnaturalista secondo cui la persona umana sarebbe portatrice di diritti innati che gli ordinamenti non
devono concedere, bensì tutelare, motivo per cui sono inviolabili.

La Costituzione garantisce il cittadino sia contro gli abusi e l’arbitro dei pubblici poteri, sia nei confronti degli altri
consociati.
Il codice penale, poi, sanziona i delitti contro la persona, distinguendoli in:
 Delitti contro la vita e l’incolumit{ personale
 Delitti contro l’onore
 Delitti contro la libertà individuale

Il codice civile invece pone specifiche norme per la tutela:


 Del nome11
 Dell’integrit{ fisica12
 Dell’immagine13

11
Art. 6-9
12
Art. 5
13
Art. 10

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L’elenco dei diritti inviolabili è aperto, essendo ammissibili diritti atipici, ma è anche storicamente condizionato; la
nostra giurisprudenza, comunque, tende ad ampliarne il novero. Per l’individuazione, si fa spesso riferimento a
norme di derivazione extrastatuale, ovvero:
 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino, approvata dalle Nazioni Unite il 10.12.1948 e
garantita anche dalla corte internazionale di Giustizia dell’Aja.
 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libert{ fondamentali (CEDU), firmata
a Roma il 4.11.1950, entrata in esecuzione in Italia il 4.08.1950 . Dal 2009 (trattato di Lisbona) tali diritti fanno
parte del diritto dell’Unione Europea. La tutela dei diritti della CEDU è azionabile di fronte alla Corte Europea
dei diritti dell’Uomo di Strasburgo, esaurito il ricorso alle vie interne.
 Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali e Patto internazionale relativo ai diritti
civili e politici, adottati a New York il 16.12.1966, in esecuzione in Italia dal 25.10.1977 . la tutela di tali diritti
è rimessa ad un apposito comitato, composto da rappresentanti degli stati che vi hanno aderito.
 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata dalle istituzioni comuniarie prima a Nizza il
7.12.2000 e a Strasburgo il 12.12.2007 . dal 2009 (trattato di Lisbona) ha stesso valore giuridico dei trattati
europei. La tutela di tali diritti è affidata alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee di Lussemburgo,
utilizzabile però solamente in casi limitati.

Tradizionalmente si afferma che i diritti della personalità sono qualificati dai caratteri:
 Della necessari età, in quanto competono a tutte le persone fisiche, dalla nascita alla morte
 Della imprescrittibilit{, in quanto il non uso non provoca l’estinzione
 Della assolutezza, in quanto implicano l’astensione dal ledere l’interesse presidiato da essi e valgono erga
omnes, verso tutti
 Della patrimoniabilità, in quanto tutelano valori della persona non suscettibili di valutazione economica
 Della indisponibilità, in quanto non sono irrinunziabili

Ci sono poi due teorie sulla portata di tali diritti:


 Teoria monistica, un unico diritto della personalità avente ad oggetto la tutela della persona vista nella sua
unitarietà e indivisibilità
 Teoria pluralistica, tanti diritti distinti volti a tutelare i diversi interessi di cui la stessa persona è portatrice.

 62. Diritto alla vita. – pag. 124

Il diritto alla vita è posto a presidio del fondamentale interesse della persona umana alla propria esistenza fisica.
È problematico stabilire il momento esatto in cui si acquista il diritto alla vita.
Il diritto a nascere trova tutela piena ed immediata nei confronti di soggetti diversi dalla madre, che non possono
cagionare l’interruzione della gravidanza senza il manifesto consenso della donna, secondo la legge.
Nei confronti della madre invece si distingue:

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 Interruzione volontaria della gravidanza entro i primi 90 giorni dal concepimento è rimessa alla sua libera
determinazione. Si deve rivolgere a strutture apposite o al medico di fiducia manifestando tale volontà e
spiegandone i motivi; se essi sono ritenuti validi e fondati il medico procede al rilascio del certificato
attestante l’urgenza. Se il caso non è considerato urgente, il medico le rilascia un documento attestante lo
stato di gravidanza e l’avvenuta richiesta; la donna ha tempo sette giorni per soprassedere, dopodiché può
comunque procedere all’interruzione della gravidanza, sulla base del documento rilasciatole.
 Interruzione volontaria della gravidanza dopo i primi 90 giorni, può essere praticamente unicamente
quando la gravidanza o il parto comportino grave pericolo per la vita della donna. È l’unico caso in cui viene
sacrificato il diritto del nascituro.

Il suicidio non comporta nessuna sanzione al diritto interessato; sono però punibili l’istigazione al suicidio e l’aiuto
al suicidio. Costituisce reato anche l’omicidio del consenziente, così come l’atto di chi provochi la morte di un
infermo, affetto da malattia incurabile, attraverso un diretto intervento acceleratore (eutanasia attiva).
Se invece il malato stesso rifiuta il trattamento medico, egli sta esercitando il suo diritto alla salute (principio di
autodeterminazione), che vale anche nel suo risvolto negativo: diritto di non curarsi o diritto di lasciarsi morire.
Quindi, viene meno, il dovere del medico di curarlo.
Tutto ciò presuppone che l’individuo sia in grado di manifestare consapevolmente e liberamente il proprio
intendimento in ordina al trattamento medico propostogli.
In ogni caso, in caso d’urgenza, il medico deve attuare i trattamenti terapici urgenti idonei alla cura del paziente
(stato di necessità); in seguito la decisione sulla continuazione delle cure viene affidata al suo rappresentante legale
che deve agire nell’esclusivo interesse dell’incapace stesso.
Per evitare tali incertezze, si propone l’impiego del testamento biologico, in cui il paziente dichiara il suo volere in
merito all’essere o meno assoggettato a trattamenti sanitari, volti a prolungare la sopravvivenza, quando ancora si
trova nel pieno delle sue facoltà; tali disposizioni non sono del tutto vincolanti, ma sono seriamente prese in
considerazione dal medico o dal legale in fase di valutazione.
Il legislatore ha poi promosso il diritto ad accedere:
 Alle cure palliative: interventi terapeutici, diagnostici e assistenziali diretti sia alla persona che ai famigliari,
finalizzati alla cura di pazienti la cui malattia non risponde più a trattamenti specifici
 Alla terapia del dolore: interventi diagnostici e terapeutici volti alla soppressione ed al controllo del dolore.

 63. Diritto alla salute. – pag. 128

Il diritto alla salute è uno dei diritti fondamentali dell’individuo14, ovvero ognuno ha diritto alla proprie integrità fisica
e psichica, compreso lo stesso nascituro che, una volta acquisita la capacità giuridica, può far valere la responsabilità
per malattie o lesioni prima di nascere.

14
Art. 32, comma 1 Costituzione

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Il diritto alla salute e all’integrit{ psico-fisica è rimesso al principio di autodeterminazione, secondo cui nessuno può
essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario; la legge prevede comunque la sottoposizione a
determinati trattamenti o accertamenti sanitari obbligatori in forza della necessit{ di tutelare l’interesse superiore
alla protezione della sanità pubblica.
Prevede, inoltre, un indennizzo per coloro che abbiano riportato dei danni permanenti dell’integrit{ psico-fisica a
causa di vaccinazione obbligatoria.

Serve quindi il consenso espresso e specifico dell’avente diritto, che in stato di capacit{ legale e naturale di agire,
potrebbe anche opporre rifiuto alle cure, anche nel caso siano cure salvavita (principio di autodeterminazione).
Il consenso del paziente deve essere un “consenso informato” ovvero deve essere a conoscenza delle diverse
terapie disponibili, in ordine a natura, esiti, difficoltà, rischi. Anche in caso di consenso, il paziente non si è obbligato
e può in ogni momento revocarlo, finché non viene eseguito.

Nell’ipotesi in cui il paziente sia un incapace legale serve il consenso del suo rappresentante legale, doveroso in caso
di obiettiva utilità.

Il diritto alla salute ed integrità psico-fisica non è interamente rimesso all’autodeterminazione del suo titolare. Gli
atti dispositivi del proprio corpo sono consentiti a due condizioni:
 Che non siano contrari alla legge, all’ordine pubblico, al buon costume
 Che al soggetto non cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica del soggetto

La legge, comunque, anche se riconducibili ad interventi menomativi dell’integrit{ fisica, in deroga all’art. 5 codice
civile, consente:
 L’espianto di un rene, di parti di fegato, pancreas, polmoni, intestino, a titolo gratuito, con il consenso
dell’interessato, con autorizzazione del tribunale, al fine di favorire la pratica dei trapianti d’organo
 Interventi di modificazione dei caratteri sessuali, al fine di consentire l’eliminazione dei conflitti interiori in
coloro che fisicamente appartengono ad un sesso, ma psicologicamente si sentono appartenere al sesso
opposto.
 Interventi di sterilizzazione volontaria, con il consenso dell’avente diritto, sia maschile (vasectomia) che
femminile (incollaggio delle tube)

I limiti dell’autodeterminazione sono a tutela dell’avente diritto, pertanto non possono essere impediti trattamenti
medico chirurgici necessari a preservare la salute o la vita, anche se comportano gravi menomazioni alla propria
integrità fisica.
Le parti del corpo legittimamente staccate sono beni autonomi e possono essere oggetto di atti di disposizione.

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Attraverso il testamento oppure con l’iscrizione a associazioni riconosciute , la persona può decidere in ordine alla
collocazione della salma, alla cremazione, alla dispersione delle ceneri, al prelievo di organi e tessuti (non gonadi ed
encefalo) a scopo di trapianto. La mancata dichiarazione di volontà funge da assenso alla donazione.

 64. Diritto al nome – pag. 131

Il nome comprende il prenome (nome di battesimo) e il cognome; ha funzione di identificazione sociale della
persona.

Il figlio nato nel matrimonio assume il cognome del padre e il prenome attribuitogli all’atto della dichiarazione di
nascita all’ufficiale di stato civile; è aperto il dibattito in ordine alla possibilità che il figlio assuma anche il cognome
della madre.
Il figlio nato fuori dal matrimonio assume il cognome del genitore che lo riconosce per primo, mentre se il
riconoscimento è contemporaneo assume il cognome del padre; se il riconoscimento del padre avviene
successivamente, il suo cognome può essere aggiunto o sostituito a quello della madre.
Nel caso di figlio di minore et{ è il giudice a decidere, con unico riferimento l’interesse del minore stesso.
I bambini non riconosciuti assumo c0gnome e prenome imposto dall’ufficiale di stato civile.
Il figlio adottivo assume il cognome degli adottanti.

A seguito del matrimonio la moglie assume il cognome del marito, in aggiunta al suo; lo conserva anche durante la
vedovanza, fino a che non passi a nuove nozze.

Il nome è tendenzialmente immodificabile; il suo mutamento può essere concesso con decreto del prefetto della
provincia del luogo di residenza del richiedente o della provincia in cui si trova l’ufficio di stato civile ove si trova
l’atto di nascita del soggetto interessato.

Il nome viene tutelato contro:


 La contestazione, ovvero quando un terzo compie atti volti a precludere o ostacolare al soggetto l’utilizzo
del nome legalmente attribuitogli
 L’usurpazione, ovvero quando un terzo utilizza il nome altrui per identificare se stesso, arrecando
pregiudizio al legittimo titolare
 L’utilizzazione abusiva, ovvero quando un terzo utilizza il nome altrui per identificare un personaggio di
fantasia, o lo apponga il calce ad un appello o una lettera aperta di contenuto politico, arrecando pregiudizio
al legittimo titolare.

La vittima può chiedere la cessazione del fatto lesivo, il risarcimento del danno e la pubblicazione su giornali della
sentenza che accerta l’illecito.

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La stessa tutela val nei confronti dello pseudonimo (nome d’arte) con cui il soggetto è conosciuto in certi
ambienti.

L’avente diritto può comunque concedere a terzi l’utilizzo del proprio nome, a titolo oneroso, a fini commerciali.

 65. Diritto all’integrità morale. – pag. 134

Ognuno ha diritto ad avere :


 Onore : insieme delle doti morali di un soggetto
 Decoro : doti intellettuali, fisiche di un soggetto, che concorrono a determinare il prego nell’ambiente in
cui vive
 Reputazione: opinione che gli altri hanno dell’onore e decoro di un soggetto, ovvero la stima di cui gode
in un certo ambiente sociale
Vi è un livello minimo di base di onore e decoro, anche se essi vanno valutati a seconda dell’ambiente sociale, del
momento storico e delle circostanze del caso concreto.

Una qualsiasi espressione di mancato rispetto dell’integrit{ morale della persona è illegittima sia manifestata
direttamente alla stessa, che a terzi; non viene meno se il giudizio o fatto attribuito corrisponde a verità o se è di
dominio pubblico.

Tali diritti sono spesso contrastanti con quelli di cronaca e critica giornalistica, che predominano qualora
concorrano tre presupposti:
 Verità della notizia
 Utilit{ sociale dell’informazione
 Continenza espositiva (usate modalità espressive dei fati e della loro valutazione non eccedenti rispetto
allo scopo informativo)

Notizie lesive dell’integrit{ morale di una persona possono essere pubblicata se la stessa è consenziente.
L’illegittima lesione obbliga il suo autore al risarcimento del danno; il giudice può ordinare la pubblicazione sui
giornali della sentenza.

 66. Diritto all’immagine. – pag. 136

Il diritto di immagine importa il divieto di esporre pubblicare mettere in commercio il ritratto (rappresentazione
delle sembianze) altrui, ma anche la maschera scenica, la figura del sosia o la rappresentazione di oggetti

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notoriamente usati da un personaggio per caratterizzare la sua personalità, senza il suo consenso. Non riguarda
invece l’atto in sé del ritrarre le sembianze di una persona, poiché ciò lede il diritto di riservatezza.

Il consenso vale solamente a favore di colui a cui è stato concesso, per un tempo stabilito con dei fini e delle
modalità determinate; è revocabile in qualsiasi momento.

È consentita la diffusione dell’altrui immagine senza il consenso dell’interessato quando è giustificata:


 Dalla notoriet{ o dall’ufficio pubblico ricoperto dalla persona ritratta
 Da necessità o giustizia di polizia
 Da scopi scientifici, didattici, culturali
 Dal collegamento a fatti, avvenimenti o cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico
 Da esigenze di pubblica informazione
In ogni caso l’immagine di persona nota potr{ essere diffusa solamente se correlata alle ragioni della sua
notorietà, non nella vita intima familiare, e non a fini di sfruttamento economico.

La pubblicazione di altrui immagine senza il consenso dell’interessato, che gli rechi pregiudizio all’onore, decoro e
reputazione è vietata; tale divieto, comunque, cede ai diritti di cronaca e critica giornalistica.
La lesione del diritto di immagine obbliga il suo autore a risarcire il danno; il giudice può disporre ogni tipo di
provvedimento idoneo ad evitare la prosecuzione o il ripetersi dell’illecito.

 67. Diritto di riservatezza alla protezione dei dati personali. – pag. 138

La giurisprudenza ritiene di dover annoverare tra i diritti inviolabili dell’uomo anche quello alla riservatezza, ovvero
il potere dell’interessato di vietare comportamenti di terzi volti a conoscere e far conoscere situazioni o vicende
della propria vita privata o familiare, svoltesi anche fuori da tale contesto. L’intromissione nell’altrui sfera privata,
senza il consenso dell’interessato, è da considerarsi lecita solamente in presenza di un interesse pubblico.

La tutela a livello sovranazionale, prevista dalla “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”, afferma il
principio secondo cui ognuno ha il diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano, dati che
devono essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate, in base al consenso della persona
interessata.
La tutela in Italia è dettata dal Codice privacy, volto a far sì che il trattamento15 dei dati personali16 si svolga nel
rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato17 con particolare riferimento alla
riservatezza, all’identit{ personale e al diritto di protezione del dati personali.

15
Operazioni concernenti la raccolta, conservazione, elaborazione, utilizzo, comunicazione, diffusione di dati.
16
Informazione relativa a persona fisica identificata o identificabile anche indirettamente mediante riferimento ad
altre informazioni.
17
La persona cui i dati personali si riferiscono; solo persone, non enti.

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A volte vengono adottate delle disposizioni particolari trattandosi di determinate categorie di soggetti, in setori
specifici.

Il codice privacy prevede che


 L’interessato sia previamente informato sulle modalit{ e le finalit{ del trattamento (informativa)
 Il trattamento avvenga solo se il consenso (consenso al trattamento dei dati) è espresso per iscritto
dall’interessato, il quale ha anche ricevuto l’informativa
 L’interessato abbia diritto di accesso
 L’interessato abbia diritto di rettifica
 I dati personali raccolti siano trattati secondo corrette; è prevista l’elaborazione di codici di deontologia e
buona condotta
 I dati sensibili (etnia, razza, convinzioni religiose, opinioni politiche, …) possono essere oggetto di
trattamento solo previo consenso scritto e autorizzazione del garante.
 I dati personali sono controllati e custoditi in modo che non vengano utilizzati impropriamente in modo
non conforme alle finalità di raccolta e da persone non autorizzate (diritto alla sicurezza dei dati)

Il codice privacy ha istituito un’apposita “Autorit{ garante per la protezione dei dati personali” con poteri di
controllo, sanzione, regolamentazione, denuncia e sanzone in ordine al trattamento dei dati personali: vi si può
rivolgere chiunque ritenga di essere vittima di un illecito trattamento dei propri dati personali.

 68. Diritto all’identità personale. – pag. 142

Il diritto all’identit{ personale è uno dei diritti inviolabili: è il diritto di ciascuno di essere rappresentato con i propri
reali caratteri.

È diverso dal diritto di riservatezza : quest’ultimo infatti vieta la rappresentazione, senza consenso, di aspetti della
propria personalit{ e vita privata, invece il diritto all’identit{ personale prevede che ciò che viene legittimamente
rappresentato, sia conforme alla realtà (principio di verità).
Si distingue anche dal diritto all’integrit{ morale poiché esso è il diritto a non vedersi attribuiti fatti e a non essere
oggetto di valutazioni suscettibili di creare un giudizio di disvalore; d’altra parte il diritto all’identit{ personale
prevede che i profili della propria personalità divulgati siano rispettosi de principio di verità.

C) GLI ENTI

 69. Gli enti: soggettività giuridica e personalità giuridica. – pag. 142

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Come detto, anche gli enti sono soggetti di dritto, titolari di situazioni giuridiche soggettive (hanno soggettività
giuridica) di contenuto sostanzialmente analogo a quello della persona fisica, e dotati di capacità giuridica.

Parlare di persona giuridica non equivale a parlare di ente giuridico, così come non va confuso il termine soggettività
giuridica con personalità giuridica; persona e personalità giuridica racchiudono un ambito più ristretto, poiché
appunto si dicono dotati di personalità giuridica quegli enti che godono di autonomia patrimoniale perfetta, che
rispondono delle loro obbligazioni solo con detto patrimonio

Gli enti agiscono attraverso persone fisiche, facenti parte della struttura amministrativa e dette organi, e che si
dividono, in base a che abbiano o meno il potere di assumere impegni con terzi per conto dell’ente, tra:
 Organi interni con poteri di gestione, ovvero di decidere una determinata operazione
 Organi esterni con poteri di rappresentanza, ovvero di porre in essere l’operazione decisa.

 70. Classificazione degli enti. – pag. 145

Tra gli enti si distinguono:


 Enti pubblici, che non sono solo lo stato e gli enti territoriali, ma anche altri enti con varie finalità e strutture.
Dopo un luogo periodo di moltiplicazione degli enti pubblici, ultimamente si assiste alla privatizzazione degli
stessi, che si trasformano quindi in società per azioni.
Gli enti pubblici possono avvalersi di strumenti privatistici, come qualsiasi cittadino, e infatti le norme di
diritto privato valgono anche per essi, salvo diversa disposizione o incompatibilit{ con la natura dell’ente.
I criteri (indici di riconoscibilità) per affermare che un ente è pubblico sono:
 Titolarità di poteri autoritativi
 Istituzione da parte dello stato o di un altro ente pubblico
 Esistenza di un potere di indirizzo in capo allo stato o a un altro ente pubblico
 Assoggettamento al controllo o ingerenza da parte dello stato o di un altro ente pubblico
 Partecipazione dello stato o di un altro ente pubblico alle spese di gestione
 Fruizione di agevolazioni o privilegi tipici della Pubblica Amministrazione

 Enti privati, si distinguono tra:


 Enti registrati, le cui vicende risultano da un pubblico registro, accessibile a chi ne faccia richiesta
 Enti non registrati, senza un registro accessibile a chiunque ne faccia richiesta;

o Enti con personalità giuridica, hanno autonomia patrimoniale perfetta


o Enti senza personalità giuridica, non hanno autonomia patrimoniale perfetta;

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Enti a struttura associativa, organizzazione stabile di più soggetti per l’eserciio di un’attivit{ volta
al perseguimento di uno scopo comune
Enti a struttura istituzionale, organizzazione stabile per la gestione di un patrimonio, finalizzata al
perseguimento di scopi altruistici;

 Enti con finalità economiche (libro quinto, paragonati alle imprese) hanno come scopo la
ripartizione tra i partecipanti degli utili conseguiti attraverso l’attivit{ dell’ente stesso
 Enti senza finalità economiche, è statutariamente esclusa la ripartizione tra i partecipanti di utili e
vantaggi economici conseguiti attraverso l’attivit{ dell’ente stesso. Si tratta di:
 Associazioni riconosciute e non
 Fondazioni
 Comitati riconosciuti e non
 Altre istituzioni di carattere privato

 71. Il fenomeno associativo. – pag. 147

Le organizzazioni, soprattutto se senza finalità economiche, erano viste come fenomeni da controllare ed
emarginare, in quanto considerate un ostacolo al rapporto diretto tra stato e cittadino (caposaldo della filosofia
politica liberale) e si temeva che i possedimenti diventassero inutilizzati, a causa delle finalità non lucrative, andando
ad incidere negativamente sullo sviluppo economico. Il codice disponeva due modelli organizzativi:
 Associazioni riconosciute; il riconoscimento faceva acquisire una posizione giuridica favorevole.
L’ordinamento interno e i rapporti tra associati erano oggetto di specifica regolamentazione normativa
 Associazioni non riconosciute, erano preclusi acquisti mortis causa, a titolo di donazione, immobiliari.
L’ordinamento interno e i rapporti tra associati erano rimessi integralmente agli accordi tra associati.

Nella costituzione del 48, la prospettiva cambia; le associazioni sono da tutelare e promuovere :
 Si proclama che i cittadini possono associarsi liberamente, senza autorizzazione, con riferimento in
particolare ad associazioni religiose, sindacali e partiti
 Si sottolinea l’importanza dell’associazione come strumento privilegiato per la partecipazione dei cittadini
alla vita politica e sindacale, per la professione del loro credo religioso, per la realizzazione delle rispettive
inclinazioni e la crescita della personalità di ciascuno
 Si affida alla repubblica l’impegno di riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo, anche all’interno
delle formazioni sociali, ovvero in tutte le organizzazioni collettive cui l’individuo può trovarsi ad
appartenere, tra cui famiglia e, appunto, associazione.
La maggior parte delle associazioni sceglie di essere non riconosciuta, principalmente per evitare l’intrusione dello
stato nella vita dell’ente.

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 72. Associazione e società. – pag. 150

L’associazione è un’organizzazione collettiva che ha come scopo il perseguimento di finalità non economche (ente
non profit); si distingue dalla societ{, poiché quest’ultima ha scopo lucrativo (dividere tra i partecipanti gli utili
dell’attivit{ economica svolta) (societ{ lucrativa) o mutualistico (attribuire ai partecipanti vantaggi di natura
economica) (società cooperativa).

Nelle associazioni (imprese sociali) è invece precluso il lucro soggettivo; non è escluso che gli associati possano
trarre vantaggi economici, indirettamente, come non è escluso che possano fruire di servizi suscettibili di
valutazione economica (es. circolo del tennis) funzionali al soddisfacimento di un interesse.
È possibile che l’associazione sia gestita da una società, ammesse ad operare senza fini di lucro, se hanno come
oggetto principale l’esercizio di un’impresa sociale.
Non bisogna confondere lo scopo perseguito dall’ente con l’attivit{ svolta per perseguirlo. Le associazioni possono
anche svolgere attività economica di produzione o scambio di servizi, ovvero attivit{ d’impresa, anche in via
esclusiva: è essenziale che sia statutariamente precluso il lucro soggettivo, ovvero che gli eventuali utili non siano
distribuiti tra gli associati.

 73. L’associazione riconosciuta. – pag. 151

L’associazione riconosciuta prende vita grazie ad un atto di autonomia (un vero e proprio contratto) tra i fondatori,
che deve rivestire la forma di un atto pubblico. È l’atto costitutivo, che deve contenere la manifestazione della
volont{ dei fondatori a dar vita all’associazione e altri elementi, che comunque possono anche essere parte di un
documento separato, lo statuto, ovvero:
 Denominazione dell’ente
 Scopo, patrimonio, sede
 Norme sull’ordinamento e sull’amministrazione
 Diritti ed obblighi degli associati
 Condizioni di ammissione all’associazione

Atto costitutivo e statuto devono essere presentate alla prefettura della provincia, unitamente alla richiesta di
riconoscimento come persona giuridica; la prefettura deve verificare (controllo di legittimità, non meritevolezza):
 Le condizioni previste per la costituzione dell’ente
 Lo scopo, che sia possibile e lecito
 Il patrimonio, che sia adeguato nella realizzazione dello scopo

In ipotesi di esito positivo il prefetto provvede all’iscrizione dell’associazione del registro delle persone giuridiche
tenuto presso la stessa prefettura; l’associazione acquista personalit{ giuridica. Nel lasso di tempo tra la stipula
dell’atto costitutivo e l’iscrizione, l’associazione esiste come non riconosciuta.

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Non è necessario che tutti i soci aderiscano alla fondazione, ma possono subentrare in un momento successivo; la
societ{ è quindi aperta all’adesione di terzi (struttura aperta) ; non si tratta di un diritto, ma di una domanda posta
dall’aspirante che viene accettato o meno in merito alla valutazione degli organi competenti. Una volta associato,
ha diritto di rimanervi: non può essere escluso se non per gravi motivi ed in forza di una delibera motivata
dell’assemblea. Ha invece diritto di recesso, in tutela della libert{ individuale, con le modalità descritte dal
regolamento associativo, oppure, per giusta causa.

L’ordinamento interno prevede almeno due organi (altri possono essere contemplati dallo statuto) :
 Assemblea, ha molte competenze, descritte dallo statuto, tra cui le modifiche dello statuto e dell’atto
costitutivo, l’approvazione del bilancio, l’esclusione degli associati. Delibera a maggioranza di voti con la
presenza di almeno la metà dei consociati in prima convocazione (e per le modifiche ad atto e statuto e lo
scioglimento), qualunque sia il numero dei presenti, in seconda convocazione.
 Amministratori, gestiscono l’attivit{ associativa e rappresentano l’associazione nei confronti dei terzi.

L’associazione ha un suo patrimonio, costituito dalle quote versate dai fondatori, dai nuovi soci con l’atto di
iscrizione, dall’attivit{ associativa, da apporti di privati, finanziamenti pubblici , … .
L’associazione può inoltre compiere acquisti, ricevere eredità o donazioni. Il patrimonio associativo è distinto dal
patrimonio personale degli associati, che pertanto non hanno alcun diritto su di esso.
Per le obbligazioni del singolo, quindi, non risponde l’associazione, e per le obbligazioni dell’associazione non
risponde il singolo (autonomia patrimoniale perfetta).

L’associazione si estingue, con accertamento del prefetto:


 per deliberazione assembleare
 per raggiungimento dello scopo
 per impossibilità di realizzazione dello scopo
 per il venir meno di tutti gli associati.
Dichiarata l’estinzione, si procede alla liquidazione del patrimonio, con il pagamento dei debiti della stessa
associazione. I beni eventualmente residui sono devoluti in base a quanto previsto dallo statuto o dall’atto
costitutivo, o dall’assemblea al momento dello scioglimento, o dall’autorit{ governativa (attribuiti a enti con fini
analoghi).

Chiusa la procedura di liquidazione si procede alla cancellazione dell’ente dal registro delle persone giuridiche.

 74. L’associazione non riconosciuta. – pag. 156

L’associazione non riconosciuta prende vita in forza di un atto di autonomia tra i fondatori; non necessita di
requisiti di forma ne di contenuto. L’associazione non acquista capacit{ giuridica, pur godendo di una sua

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soggettività. Il titolare del fondo comune risponde personalmente delle obbligazione assunte in suo nome e per
suo conto.

L’ordinamento interno, l’amministrazione dell’associazione e la disciplina tra associati e associazione sono rimessi
ad accordi tra gli associati. La legge comunque tutela l’associato, garantendogli il riconoscimento dei diritti
inviolabili dell’uomo nelle formazioni sociali; infatti egli non potr{ essere escluso, se non con una delibera
assemblare motivata (non attraverso una deliberazione di un organo associativo immotivata e non impugnabile).
Inoltre ove il regolamento dell’associazione non riconosciuta non prevede alcunché si fa riferimento ai principi
dettati in tema di associazione riconosciuta che non abbiano come presupposto il riconoscimento.

Ha un suo fondo comune e può effettuare liberamente ogni tipo di acquisto.


Per le obbligazioni del singolo associato non risponde l’associazione, così come per le obbligazioni
dell’associazione non risponde il singolo associato.
Per le obbligazioni contrattuali dell’associazione rispondono anche personalmente, oltre che il fondo comune,
coloro che hanno agito in nome e per conto dell’associzaione, anche se non membri della stessa.
Per i debiti dell’associazione a fonte non negoziale né rispondono sia il fondo comune sia coloro che hanno diretto
la gestione associativa nel periodo in questione.

 75. La fondazione. – pag.159

La fondazione è un’organizzazione stabile che si avvale di un patrimonio per il perseguimento di uno scopo non
economico; trae origine da un atto di autonomia, che non è un contratto ma un atto unilaterale (atto di fondazione).
Esso può essere:
 inter vivos : deve rivestire la forma di atto pubblico di regola notarile; è revocabile fino a quando non
interviene il riconoscimento
 contenuto in un testamento, quindi valido all’atto di apertura della successione.

L’atto di fondazione deve contenere la manifestazione della volont{ del fondatore a dar vita all’organizzazione volta
al raggiungimento di finalità non economiche, e altri elementi, che comunque possono anche essere parte di un
documento separato, lo statuto, ovvero:
 Denominazione dell’ente
 Scopo, patrimonio, sede
 Norme sull’ordinamento e sull’amministrazione
 Criteri e modalità di erogazione delle rendite.

La fondazione è dotata di un patrimonio, destinato a consentirle la realizzazione delle proprie finalità; il fondatore
si slega definitivamente e in modo irrevocabile della proprietà di beni a favore della fondazione, con il vincolo di
destinazione degli stessi allo scopo da lui indicato: è l’atto di donazione.

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Per riconoscimento e acquisto della personalit{ giuridica, valgono le stesse regole dell’associazione riconosciuta:
 Atto costitutivo e statuto devono essere presentate alla prefettura della provincia, unitamente alla richiesta
di riconoscimento come persona giuridica; la prefettura deve verificare (controllo di legittimità, non
meritevolezza):
 La prefettura controlla le condizioni previste per la costituzione dell’ente, lo scopo, che sia possibile e lecito,
il patrimonio, che sia adeguato nella realizzazione dello scopo
 In ipotesi di esito positivo il prefetto provvede all’iscrizione della fondazione del registro delle persone
giuridiche; la fondazione acquista personalità giuridica. In mancanza di riconoscimento le fondazioni non
possono operare come non riconosciute, in quanto non sarebbe dato all’autonomia delle parti di creare
patrimoni separati imprimendo ai relativi beni un vincolo perpetuo di destinazione.

Lo scopo dell’associazione non economico e tendenzialmente di pubblica utilità, non può essere modificato rispetto
all’atto di fondazione: di conseguenza viene spesso indocato uno scopo generico, con la conseguenza che
competer{ all’organo di gestione scegliere l’attivit{ da svolgere concretamente.

Per il raggiungimento dello scopo la fondazione svolge un’attivit{ al fine di devolvere le rendite alle finalit{
statutariamente previste (fondazioni di erogazione); può svolgere anche attivit{ d’impresa:
 In via secondaria, per ricavare utili da destinare allo scopo non lucrativo della propria fondazione
 In via esclusiva o principale, per realizzare immediatamente il proprio scopo istituzionale
La fondazione ha un organo amministrativo secondo le previsioni dello statuto; i veri arbitri sono gli amministratori,
non il fondatore, e non vi è un’assemblea. Ha inoltre un suo patrimonio, distinto da quello del fondatore, fatto di
acquisti a titolo gratuito, mortis causa, … .
Delle obbligazioni della fondazione risponde la stessa con il suo patrimonio (autonoma patrimoniale perfetta).

La vita della fondazione è soggetta al controllo dell’autorit{ amministrativa, che può anche procedere
all’annullamento degli atti dell’organo amministrativo; può sciogliere tale organo, nominando un commissario
straordinario.
In caso di scioglimento, la fondazione, anziché estinguersi, modifica il suo scopo, senza allontanarsi troppo dalla
volontà del fondatore. Il fondatore però può anche prevedere che essa si estingua in caso di scioglimento,
devolvendo i beni a terze persone (in mancanza di tale previsione l’assegnazione dei beni avviene ad enti con fini
analoghi).

Se un tempo le fondazioni erano utilizzata da persone con grandi disponibilità economiche per far grande il proprio
nome, ultimamente esse sono destinate ad utilità sociale. La legge, inoltre, nell’ambito del fenomeno delle
privatizzazioni, ha imposto la trasformazione in fondazioni di diritto privato:
 Di singoli enti pubblici
 Di intere catene di enti pubblici

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Possono inoltre assumere la veste di fondazione (fondazioni di diritto speciale, strumento atto a stimolare la
collaborazione tra settore pubblico e privato):
 I fondi pensione
 Le casse di previdenza ed assistenza di liberi professionisti
 Le ex istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza
 Le università statali (fondazioni universitarie) con lo scopo di realizzare l’acquisizione di beni e servizi alle
migliori condizioni di mercato, al fine dello svolgimento delle attività di didattica e ricerca

 76. Il comitato. – pag. 163

Il comitato è un’organizzazione di più persone che, attraverso una raccolta di fondi, costituisce un patrimonio con
il quale realizzare finalità di natura altruistica.
Nasce da un accordo associativo, con il quale i promotori si vincolano alla raccolta di fondi per realizzare il
programma da essi enunciato. La loro attività si articola in due fasi:
 I promotori annunciano il loro programma, invitando il pubblico ad effettuare delle offerte in denaro o in
altri beni (oblazioni)
 I promotori (o gli organizzatori, indicati nel programma) gestiscono i fondi raccolti, in modo da realizzare
lo scopo annunciato.

Il patrimonio è composto dai fondi pubblicamente raccolti, sui quali grava un vincolo di destinazione allo scopo
programmato: tale scopo deve essere di interesse pubblico o comunque altruistico.

Il codice prevede che il comitato possa vivere :


Come ente non riconosciuto, dotato di semplice soggettività. Per le obbligazioni in questo caso rispondono
personalmente anche tutti i componenti il comitato.
Come ente riconosciuto, richiedendo il riconoscimento attraverso lo stesso iter utilizzato per le fondazioni e le
associazioni riconosciute. Per le obbligazioni risponde solo il suo patrimonio (autonomia patrimoniale perfetta)

 77. Le altre istituzioni di carattere privato. – pag. 165

La legge attribuisce personalità giuridica agli enti ecclesiasti civilmente riconosciuti appartenenti alla chiesa
cattolica, ma anche con riferimento ad altre confessioni religiose (Battisti, valdesi, avventisti, induisti, buddisti, …).

Esistono inoltre delle fondazioni di partecipazione, che uniscono i parametri tipici dell’associazione a quelli della
fondazione; infatti:
 Determinati soggetti contribuiscono non saltuariamente alla realizzazione di uno scopo
 Essi compiono versamenti di denaro, prestazioni, servizi
 Essi sono partecipanti all’assemblea con diritto di nominare componenti dell’organo amministrativo

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 78. Il terzo settore. – pag. 166

Il terzo settore mira alla realizzazione di attività di utilità sociale, attraverso enti senza fini di lucro (non profit),
espressione della società civile. La disciplina civilistica di tali enti resa quella delineata nel codice, come di regola.
Il terzo settore è stato oggetto di diversi interventi normativi, descrivendo varie tipologie di enti (uno stesso ente
può rientrare in più di una categoria descritta), tra cui:
 L. 266/1991 che disciplina le organizzazioni di volontariato, che possono assumere qualsiasi forma giuridica
prevista dal codice per gli organismi senza fini di lucro
 L. 381/1991 che disciplina le cooperative sociali
 D. Lgs. 460/1997 che disciplina le organizzazioni non lucrative di utilità sociale (onlus) che possono
assumere la forma giuridica di comitato, associazione, fondazione, società cooperativa, con o senza
personalità giuridica
 L. 383/2000 che disciplina le associazioni di promozione sociale, che possono essere riconosciute e non
 D. Lgs. 155/2006 che disciplina l’impresa sociale, che può assumere la forma giuridica anche degli enti di cui
al libro I del codice civile

I pubblici poteri devono favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività
di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà, intervenendo cioè solamente quando nessun privato
è disposto ad intervenire o quando il servizio offerto dal privato è inferiore al minimo essenziale.

 79. I diritti della personalità degli enti. – pag. 168

Se taluni diritti della personalità non possono spettare che alla persona fisica, altri competono anche agli enti,
dotati o meno di personalità giuridica, in particolare:
 Diritto al nome
 Diritto all’integrit{ morale
 Diritto alla protezione dei dati personali
 Diritto all’identit{ personale
 Diritto all’immagine, se si ritiene che esso possa avere ad oggetto qualunque elemento visibile atto a
richiamare un determinato soggetto (se invece si ritiene che indichi solamente le sembianze esteriori di una
persona il diritto all’immagine non è posseduto dagli enti).

CAPITOLO VIII – L’OGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

 80. Il bene. – pag. 172

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Bisogna distinguere le cose dai beni; esistono cose che:


 Sono dei beni, quando sono fonte di utilità e oggetto di appropriazione
 Non sono dei beni, tra cui:
 Le cose da cui non si può trarre vantaggio
 Le res comune omnium, cioè le cose di cui tutti possono fruire, senza impedirne pari fruizione da
parte degli altri consociati

Articolo 810 del codice civile : sono beni le cose che possono formare oggetti di diritto, ovvero suscettibili di
appropriazione e di utilizzo e che possono avere un valore.

Il bene non è la res come tale, ma è il diritto sulla res stessa: il termine bene è infatti utilizzato spesso per indicarre
tutti i diritti patrimoniali facenti capo al debitore o ai figli, suscettibili di negoziazione, non solamente i diritti sulle
cose.

 81. Categorie di beni: materiali e immateriali. – pag. 173

In base alla loro corporeità, i beni si distinguono in:


 Beni materiali , tra cui le energie naturali, che abbiano valore economico.
 Beni immateriali, ovvero:
 Diritti, quando possono formare oggetto di negoziazione
 Strumenti finanziari destinati alla negoziazione sui mercati finanziari per i quali la legge impone la
de materializzazione, impone cioè che la relativa emissione e circolazione avvengano tramite mere
scritturazioni contabili, escludendo che possano essere incorporati in su supporto cartaceo.
 Dati personali, per i quali il soggetto ha articolati poteri di controllo
 Contenuto delle banche – dati, che risulta protetto attraverso l’attribuzone al suo titolare del
diritto di opporsi all’estrazione, così come al reimpiego, della totalit{ o di una parte sostanziale sul
diritto d’autore e l’imposizione al legittimo utilizzatore del divieto di eseguire operazioni che siano
in contrasto con la normale gestione della banca – dati o che arrechino un ingiustificato pregiudizio
al costitutore della banca – dati stessa.
 Opere di ingegno, ovvero tutto ci che si costituisce da una creazione intellettuale del suo autore.
 Proprietà industriale, ovvero invenzioni, ditta, marchio, insegna

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 Know – how, patrimonio di conoscenze, informazioni, competenze e capacità che permettono la


realizzazione di un processo produttivo competitivo sul piano organizzativo e commerciale
 Testata giornalistica, radiofrequenze, …

 82. Beni mobili e immobili. – pag. 175

I beni si distinguono in :
 Beni immobili18, quindi il suolo e tutto ciò che artificialmente è incorporato al suolo stesso; inoltre sono tali
alcuni beni non incorporati come mulini, bagni ed edifici galleggianti, quando siano ancorati alla riva o
all’alveo per destinazione permanente
 Beni mobili, ovvero tutti gli altri enti, comprese le energie.
Le due categorie sono sottoposte a regime giuridico sotto vari aspetti diverso.

 83. I beni registrati. – pag. 176

Le vicende relative ai beni registrati, si annotano nei registri pubblici, consulatabili da chiunque, che sono:
 Registro immobiliare, vicende relative ai beni immobili
 Registro publico autonomibilistico, vicende realtive agli autoveicoli
 Registri di navi, galleggianti e unità di porto
 Registro aeronautico nazionale, vicende relative agli aeromobili

 84. I prodotti finanziari. – pag. 176

I prodotti finanziari sono tutte le forme di natura finanziaria, tutte le forme di impiego di risparmio effettuato in vista
di un rit0rno economico; tra i prodotti di maggiore rilievo ci sono gli strumenti finanziari.
La legge intende tutelare gli investitori, per il buon funzionamento del mercato; impone che chiunque voglia
effettuare un’offerta al pubblico di prodotti finanziari debba predisporre un prospetto informativo con tutte le
informazioni necessarie agli investitori compiere una valutazione.
La legge afferma inoltre che l’esercizio professionale dei servizi e attivit{ d’investimento possa essere effettuato
solamente da banche ed imprese di investimento.

 85. Beni fungibili e infungibili. – pag. 177

In base alla fungibilità, che dipende innanzitutto dalla natura dei beni, ma anche dalla volontà delle parti e da vita a
due diversi regimi giuridici, i beni si distinguono in:

18
Art. 812

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 Fungibili, individuati con esclusivo riferimento alla loro appartenenza ad un determinato genere; possono
essere sostituiti con altri, in quanto non interessa avere proprio quel bene ma una data quantità di beni di
quel genere.
 Infungibili, individuati nella loro specifica identità, tra cui i beni immobili.
Tale distinzione è importante anche per distinguere il mutuo dal comodato.

 86. Beni consumabili e inconsumabili. – pag. 179

I beni si distinguono tra


 Consumabili, ad utilit{ semplice, a fecondit{ semplice, che non possono arrecare utilit{ all’uomo senza
perdere la loro individualità, ovvero senza che il soggetto se ne privi. È applicabile ad esempio il mutuo
 Inconsumabili, ad utilità permanente, a fecondità ripetuta, suscettibili di plurime utilizzazioni senza essere
distrutti nella loro consistenza, anche se si deteriorano. Gli si applica ad esempio l’usufrutto o il comodato.

Hanno differenza di regime giuridico.

 87. Beni divisibili e indivisibili. – pag. 180

I beni di distinguono tra:


 Divisibili, ovvero suscettibili di essere ridotti in parti omogenee senza che se ne alteri la destinazione
economica. Si applica, ad esempio, in caso di con titolarità di diritti sul bene.
 Indivisibili, non rispondono a tale caratteristica, sopra descritta.

 88. Beni presenti e futuri. – pag. 181

Altra distinzione è tra:


 Presenti, già esistenti in natura; formano oggetto di proprietà e di diritti reali
 Futuri, non ancora presenti in natura; possono formare solamente oggetto di rapporti obbligatori, salvo
casi in cui sia vietato dalla legge. Ad esempio nel caso del contratto aleatorio.

 89. I frutti. – pag. 181

I frutti si distinguono in due categorie:


 Frutti naturali, prodotti direttamente da un altro bene, che concorra o meno l’uomo. La produzione deve
avere carattere periodico e non deve incidere sulla sostanza ne sulla destinazione economica della cosa
madre. Finche non avviene la separazione dal bene che li produce, i frutti si dicono pendenti; sono parte
della cosa madre (cosa fruttifera), senza esistenza autonoma : sono considerati beni futuri. Con la

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separazione diventano frutti separati, oggetto di autonomo diritto di proprietà da parte del proprietario
della cosa madre, a meno che non diversamente deciso.
 Frutti civili, si ritraggono dalla cosa come corrispettivo godimento che altri ne abbia. Debbono presentare
il requisito della periodicità; si acquistano giorno per giorno, in ragione della durata del dirtto.

 90. Combinazione di beni. – pag. 182

Poiché i beni possono essere usati dall’uomo separatamente o insieme e collegati ad altri, per accrescerne lìutilit{,
nasca la distinzione tra :
 Bene semplice, i cui elementi sono talmente compenetranti tra loro che non possono staccarsi senza
distruggere o alterare la fisionomia
 Bene composto, risultante dalla connessione di più cose, ciascuna delle quali, staccata, avrebbe una sua
rilevanza giuridica ed economica. Vendendo il bene, si vendono anche tutte le sue parti.

 91. Le pertinenze. – pag. 182

Nella cosa composta gli elementi sono parte del tutto, il quale non sussiste senza essi; se invece una cosa è posta a
servizio, ornamento di un’altra, senza esserne parte integrante e senza essere indispensabile, allora si ha la figura
della pertinenza (vincolo pertinenziale).
I presupposti per il rapporto pertinenziale sono:
 Un elemento oggettivo : rapporto di servizio o ornamento tra una cosa accessoria (vincolo di accessoriet{,
carattere accessorio rispetto all’altra, che deve essere durevole, non occasionale) e una principale; può
intercorrere tra mobile e mobile, tra mobile ed immobile o tra immobile ed immobile.
 Un elemento soggettivo, volont{ di effettuare la destinazione dell’una cosa a servizio o ornamento
dell’altra. Il vincolo deve essere posto da chi ha la proprietà della cosa principale o da chi ha un diritto reale
su di essa; la cosa accessoria deve appartenere al proprietario della cosa principale oppure egli ne deve la
disponibilità in forma di un contratto. Nonostante ciò il proprietario della cosa accessoria può in ogni
momento rivendicarla

Di solito le pertinenze seguono lo stesso destino della cosa principale; a volte possono essere loro stesse oggetto
di contratti.

 92. Le universalità patrimoniali. – pag. 185

Le universalità sono la pluralità di cosa mobili che:


 Appartengono alla stessa persona
 Hanno una destinazione unitaria

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L’universalit{ di mobili si distingue da:


 La cosa composta perchè non vi è coesione fisica tra le cose
 Il complesso pertinenziale in quanto le cose non si trovano ‘una rispetto all’altra in rapporto di
subordinazione: tutte insieme costituiscono un’entit{ nuova dal punto di vista economico-sociale

I beni dell’universalit{ possono essere considerati singolarmente o come un tutt’uno: ciò dipende dalla volont{ delle
parti ed è molto importante per quanto riguarda l’usufrutto. L’ordinamento stabilisce infatti diverso regime se si
tratta di universitas o di singoli beni mobili. Il possesso di un’universalit{ di mobili può essere tutelato con l’azione di
manutenzione, non concessa per i singoli beni mobili.

La dottrina distingue peraltro tra:


 Universalità di fatto, universitas facti, universitas rerum, fatta da più beni mobili unitamente considerati
 Universalità di diritto, universitas iuris, fatta da più beni, ma anche rapporti giuridici in cui la riduzione ad
unità è operata dalla legge.

 93. L’azienda. – pag. 187

L’azienda è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, ovvero ai fini della
produzione o dello scambio di beni o servizi.
Essa è costituita da un insieme di beni collegati tra loro da un nesso di dipendenza reciproca; vi è una disputa sulla
sua natura giuridica, ovvero se definirla come :
 Universitas facta, secondo l’opinione tradizionale. Il concetto di universalità però implica che le cose
appartengano ad uno stesso proprietario, mentre ciò nell’azienda non è richiesto (macchinari in leasing,
attivit{ in locazione, …)
 Cosa composta funzionale, in cui le singole cose sono collegate non materialmente ma funzionalmente in
virtù del loro impiego; la concezione di cosa composta implica però l’idea della coesione materiale.
 Bene immateriale, poiché consiste nell’organizzazione di tutti i beni
 Universitas iuris o iurium, dando rilievo al concetto di organizzazione.

L’azienda, però, probabilmente, non si inquadra in nessuna di queste categorie ma costituisce un genere a sé (sui
generis) : non costituisce un bene unitario o suscettibili di diritti reali, ma può formare oggetto unitario di negozi
giuridici o rapporti obbligatori o provvedimenti.

Uno degli elementi di particolare importanza in un’azienda è l’avviamento, ovvero, in modo semplificato, la capacità
di profitto; la Cassazione lo definisce come qualità della stessa azienda, che può anche mancare. Uno dei fattori che
contribuiscono ad esso è il diritto a conseguire un’indennit{ qualora venga a cessare la locazione dell’immobile,
purché non a seguito di inadempienza o recesso.

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Bisogna distinguere :
 Impresa. Il codice definisce l’imprenditore come colui che esercita professionalmente un’attivit{ economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. L’impresa pertanto è l’attivit{
economica svolta dall’imprenditore.
 Azienda, è il complesso di beni di cui l’imprenditore si avvale per svolgere l’attivit{ stessa, è il suo strumento
indispensabile.

 94. Il patrimonio. – pag. 189

In senso giuridico il patrimonio è il complesso dei rapporti attivi e passivi, suscettibili di valutazione economica,
facenti capo ad un soggetto19. Quindi qualunque soggetto ha un patrimonio, seppur costituito prevalentemente di
debiti (è soggetto passivo).
Il patrimonio non è considerato come un bene unico, non è pertanto una univesitas. Ogni soggetto, però, può
possedere uno ed un solo patrimonio (regola dell’unicit{ del patrimonio). Secondo le ultime regole, tuttavia, in
alcune categorie di cespiti20, è possibile effettuare una separazione (patrimonio separato) dal restante patrimonio,
sulla quale possono agire non tutti i creditori del titolare, ma solamente alcuni.

Diverso dal concetto di patrimonio separato (distacco di una parte del patrimonio, che continua ad appartenere allo
stesso soggetto) è il patrimonio autonomo., attribuito ad un nuovo soggetto, mediante la creazione di una persona
giuridica, o comunque di un ente provvisto di autonomia patrimoniale anche imperfetta.

 95. Beni pubblici e beni degli enti ecclesiastici. – pag. 191

Di beni pubblici si parla in due sensi:


 Beni appartenenti ad un ente pubblico (beni pubblici in senso soggettivo)
 Beni assoggettati ad un regime speciale, diverso dalla proprietà privata, per favorire il raggiungimento di
fini pubblici (beni pubblici in senso oggettivo). Tra di essi, si distinguono:
 Beni demaniali, TRADIZIONALMENTE :
 Beni immobili del demanio necessario, in quanto appartenevano necessariamente allo stato,
ovvero demanio marittimo, idrico, militare.
 Beni immobili e universalità di immobili del demanio accidentale in quanto possono
appartenere anche a privati che sono demaniali solo se appartengono allo stato o ad altro
ente pubblico territoriale (demanio stradale, aeronautico civile, culturale)

19
Nel senso comune il patrimonio è inteso come possesso di beni.
20
Fondi di reddito, risorse

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Sono assoggettati ad un regime particolare: non possono formare oggetto di negozio di diritto
privato (incommerciabilità), né oggetto di possesso, né acquistati per usucapione da privati.
Sono disciplinati da diritto pubblico.
 Beni del patrimonio indisponibile

La recente disciplina del federalismo demaniale prevede che il regime dei beni demaniali continui ad applicarsi
solamente al demanio marittimo, idrico, aeroportuale. Gli altri beni fanno parte del patrimonio disponibile.

I beni non demaniali appartenenti ad ente pubblico anche non territoriale, sono beni patrimoniali e si distinguono:
 Beni mobili e immobili del patrimonio indisponibile, che non possono essere sottratti alle rispettive
destinazioni se non con le modalità previste dalle norme di diritto pubblico. Non possono essere oggetto
di usucapione e, pur potendo formare oggetto di negozi traslativi di diritto privato, sono gravati da uno
specifico vincolo di destinazione ad uso pubblico.
 Beni del patrimonio disponibile, che non sono destinati direttamente ed immediatamente al perseguimento
di fini pubblici e sono soggetti alle norme del codice civile.

Una sostanziale modifica dell’attuale quadro normativo delineato dal codice civile, si avr{ con l’attuazione del
federalismo demaniale21; due linee di fondo sono:
 Contrazione del patrimonio pubblico dello stato mediante l’attribuzione di beni immobili statali del
demonio e del patrimonio indisponibile agli enti territoriali non statali, tenuti però a favorirne la massima
valorizzazione funzionale, a vantaggio della collettività territoriale
 Contrazione del numero complessivo dei beni pubblici in senso oggettivo, mediante l’attribuzione di beni
agli enti locali, al loro patrimonio disponibile, con la conseguenza che possono essere alienati; ad eccezione
del demanio marittimo, idrico e aeroportuale e delle miniere che, seppur trasfertiti agli enti locali, restano
assoggettati al proprio regime demaniale.
È stato inoltre avviato un processo di dismissione del patrimonio immobiliare pubblico (privatizzazione). Lo stati, le
regioni, le province, i comuni sono abilitati a costruire società a responsabilità limitata (SCIP srl, società
cartolarizzazione immobili pubblici), cui trasferire a titolo oneroso beni facenti parte del patrimonio immobiliare
pubblico, affinché esse procedano alla loro alienazione sul mercato. Tali società operano mediate cartolarizzazione,
ovvero mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti garantiti dai beni pubblici oggetto di ciascuna
operazione.

La legge tutela anche i beni comuni, ovvero quei beni che risultano funzionali al perseguimento e alla realizzazione
di interessi della collettività per i quali viene variamente assicurato un uso pubblico, che siano indifferente di
proprietà privata o pubblica.

21
Art. 19 L. n. 42/2009 e D. Lgs. n. 85/2010

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Ai beni degli enti ecclesiastici si applicano le norme del codice civile, salvo non diversamente disposto dalle leggi
speciali. Le chiese destinate al culto cattolico possono anche appartenere ai privati: in tal caso sono soggetto al
diritto privato, ma non possono essere sottratte alla loro destinazione e al culto, se non sconsacrate secondo le
regole del diritto canonico.

CAPITOLO IX – IL FATTO, L’ATTO ED IL NEGOZIO GIURIDICO

96. I fatti giuridici. – pag- 196

Il fatto giuridico è qualsiasi avvenimento cui l’ordinamento ricolleghi conseguenze giuridiche. Si distinguono:
 Fatti materiali
 Fatti in senso ampio, comprensivi sia di omissioni che di fatti interni o psicologici
 Fatti in senso stretto, o naturale quando le conseguenze giuridiche sono ricollegate ad un evento senza
che assuma rilievo se a causarlo sia intervenuto o meno l’uomo

Spesso i fatti giuridici sono già qualificati legalmente (matrimonio, contratto, …); perché un fatto sia giuridico non
dipende dalle caratteristiche intrinseche di quell’avvenimento ma solamente dalla circostanza estrinseca che da
quell’evento derivi un effetto giuridico.

Si tratta di atto giuridico invece è l’evento causativo di conseguenze giuridiche postula un intervento umano.

 97. Classificazione degli atti giuridici. – pag. 197

Gli atti giuridici, sul piano della valutazione giuridica, si distinguono tra:
 Atti leciti, conformi alle prescrizioni dell’ordinamento, suddivisi tra:
 Operazioni, atti reali, atti materiali, comportamenti : modificazioni del mondo esterno
 Dichiarazioni, fatti di linguaggio, atti diretti a comunicare ad altri pensieri, opinioni, stati d’animo,
volontà:
 Negozi giuridici, i più importanti, con cui i privati esprimono la volontà di regolare in un
determinato modo i propri interessi
 Dichiarazioni di scienza, non si esprime la volontà ma si comunica di essere a conoscenza
di un atto o di una situazione del passato
 Atti illeciti, compiuti in violazione di doveri giuridici e che precludono la lesione del diritto soggettivo altrui
(nel codice detti fatti illeciti)

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Tutti gli atti umani consapevoli e volontari che non siano negozi giuridico sono detti atti giuridici in senso stretto
(atti non negoziali). Gli effetti giuridici non dipendono dalla volont{ dell’agente ma sono disposti dall’ordinamento
senza riguardo all’intenzione di colui che li pone in essere.
Altra categoria di atti sono gli atti dovuti che consistono nell’adempimento di un obbligo .

 98. Il negozio giuridico. – pag. 198

La figura del negozio giuridico è stata delineata dalla dottrina tedesca del XIX secolo (scuola pandettistica)
attraverso un processo di astrazione rispetto ai più frequenti e importanti tipi di atto: essi infatti hanno alla base dei
privati, che enunciano gli effetti giuridici che intendono conseguire in una dichiarazione.

Nella dottrina tradizionale è definitivo come una dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effetti
perseguiti ed alla quale l’ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto. Il fenomeno
negoziale corrisponde alla necessità di attribuire al singoli una sfera di autonomia , entro la quale i privati possano
decidere come regolare i propri interessi.

Nel codice non vi è una apposita disciplina in merito al negozio giuridico in generale; vengono invece approfondite
le numerose figure negoziali, tra cui contratto (la parte generale nel libro IV, titolo II), matrimonio, testamento, …

 99. Classificazione dei negozi giuridici: a) in relazione alla struttura soggettiva. – pag. 200

Non bisogna confondere il concetto di parte con quello di individuo: per parte infatti si intende un centro di
interesse, che può essere anche una pluralità di persone (parte soggettivamente complessa).
In base alla struttura soggettiva, si distinguono:
 Negozio unilaterale, quando è perfezionato con la dichiarazione di una sola parte. Si distinguono in:
 Negozi recettizi, se per produrre effetto giuridico la dichiarazione negoziale deve pervenire alla
conoscenza di una determinata persona (notificata, comunicata)
 Negozi non recettizi, se producono effetto giuridico indipendentemente dalla comunicazione ad
uno specifico destinatario.
 Negozio bilaterale, se le parti considerate sono due, portatrici di due diversi interessi.
 Negozio plurilaterale, se le parti tra cui si svolge il contratto sono almeno tre, ciascuna della quali ha
un’autonoma posizione di interesse (non è un negozio bilaterale con struttura plurisoggettiva, dove una
delle parti è formata, ad esempio, da due persone).
 Atto collegiale, quando le dichiarazione di volontà di più persone vanno a formare la volontà di un solo
organo pluripersonale. Si applica il principio di maggioranza. Se vi fosse un vizio nella dichiarazione di voto,
si andrebbe ad esaminare i singoli voti, senza per forza annullare la votazione.
 Atto complesso, costa della volontà di più persone tendenti ad un fine comune; tali volontà si fondono in
una sola. In caso di vizio, l’intera dichiarazione è inficiata.

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 100. Classificazione dei negozi giuridici: b) in relazione alla funzione. – pag. 201

In relazione alla funzione si distinguono:


 Mortis causa, in cui si presuppone la morte di una persona
 Inter vivos
 Patrimoniali, si riferiscono ad interessi economici
 Negozi di attribuzione patrimoniale, che tendono ad uno spostamento di diritti patrimoniali da un
soggetto ad un altro.
 Negozi di disposizione, che impongono una immediata diminuzione del patrimonio
mediate alienazione o rinunzia
Traslativi, se attuato il trasferimento del diritto a favore di altri
Traslativo – costitutivi, se costituiscono un diritto reale limitato su di un bene del
disponente
Abdicativi
 Negozi di obbligazione, che danno luogo solamente all’insorgere di un’obbligazione.
 Apatrimoniali , non si riferiscono ad interessi economici
 Negozi di accertamento, per eliminare delle controversie o dubbi su una situazione giuridica esistente
attraverso un atto di autonomia negoziale tra le parti.

 101. Negozi a titolo gratuito e negozi a titolo oneroso. – pag. 202

I negozi patrimoniali si possono distinguere tra:


 A titolo oneroso, quando un soggetto accetta un correlativo sacrificio, per effettuare l’acquisto
 A titolo gratuito, quando un soggetto acquisisce un vantaggio senza correlativo sacrificio.
L’acquirente in genere è meno protetto rispetto all’acquirente a titolo oneroso. In tema di
interpretazione del contratto il legislatore stabilisce che esso va inteso nel modo meno gravoso
per l’obbligato.

La gratuità non coincide con la liberalità:


 Liberalit{: rappresenta la causa della donazione, con l’intento di arricchire il beneficiario
 Gratuità, categoria più ampia, comprende tutti i casi di attribuzioni patrimoniali o prestazioni senza una
specifica controprestazione del destinatario

 102. La rinunzia. – pag. 203

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Il negozio abdicativo è la rinunzia, ovvero la dichiarazione unilaterale del titolare di un diritto soggettivo, diretta a
dismettere il diritto stesso senza trasferirlo ad altri. Può essere che ciò porti vantaggio ad altri, ma deve avviene in
modo occasionale e indirettamente: mancherebbe altrimenti della sua caratteristica tipica, ovvero dell’unilateralit{.

 103. Elementi del negozio giuridico. – pag. 204

Gli elementi, o requisiti, del rapporto giuridico sono:


 Elementi essenziali, senza i quali (o se sono viziati) il negozio è nullo. Possono essere:
 Generali, se si riferiscono a tutti i contratti
 Particolari , se si riferiscono ad un particolare tipo di contratto
Si parla poi di prsupoposti, distinti dagli elementi essenziali, che sono le circostanze estrinseche al
negozio, comunque indispensabili perché sia valido.
 Elementi accidentali, che le parti sono libere di apporre o meno. Possono essere:
 Generali
 Condizione
 Modo
 Termine
 particolari
 elementi naturali, secondo la dottrina. In realtà sono gli effetti naturali del negozio, ovvero gli effetti che
la legge considera come connaturati al negozio. Si producono senza la previsione delle parti.

 104. La dichiarazione. – pag. 205

A seconda del modo con cui avviene, da parte del soggetto, una dichiarazione di volontà, diretta a produrre effetti
giuridici, si distingue:
 dichiarazione espressa, se fatta con qualsiasi mezzo idoneo a far palese ad altri il pensiero
 dichiarazione tacita, comportamento incompatibile con la volontà opposta (dichiarazione indiretta)
(comportamento concludente). Giuridicamente non vale il detto “chi tace acconsente”; ifatti, il silenzio può
avere valore di dichiarazione di volontà solamente in concorso di determinate circostanze, che conferiscano
al silenzio un valore espressivo.

 105. La forma. – pag. 207

L’ordinamento di regola non impone rigidi formalismi per riconoscere effetti giuridici agli atti tra privati, ma talvolta
ha questa necessit{ per esigenze di certezza, di conoscibilit{, di ponderazione dell’atto. La forma può essere
prescritta in base al tipo di atto; di solito il contratto non ha un regime formale univoco, in quanto specifici vincoli di
forma risultano imposti in relazione all’oggetto del contratto.

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Si distinguono:
 ad substantiam actus: sussiste un onere per il dichiarante di adottare la forma richiesta, affinché l’atto sia
valido
 ad probationem tantum: il requisito di forma è richiesto solo ai fini processuali in quanto l’atto può essere
provato soltanto mediante l’esibizione a giudizio del documento relativo
 formalismo convenzionale: sono i privati stessi si auto impongono un requisito di forma.

 106. Il bollo e la registrazione. – pag. 208

Il bollo e la registrazione non sono requisiti di forma.

Il bollo: lo stato impone l’uso della carta bollata, per la redazione di alcune scritture, in modo che, utilizzandola,si
versi all’erario statale l’importo dei valori bollati acquistati. L’inosservanza non da luogo alla nullit{, ma ad una
sanzione pecuniaria.

La registrazione: consiste nel deposito del documento presso l’ufficio del registro; serve prevalentemente a scopi
fiscali, ma anche dal punto di vista del diritto privato in quanto costituisce il mezzo di prova più comune per rendere
certa la data di una scrittura privata di fronte a terzi.

 107. La pubblicità: fini e natura. – pag. 208

La legge impone l’iscrizione dell’atto in registri tenuti dalla pubblica amministrazione che chiuque può consultare.
La pubblicit{ serve a dare ai terzi la possibilit{ di consoere l’esistenza e il contenuto di un rapporto giuridico o lo
stato delle persone fisiche e le vicende delle persone giuridiche.

Non è da confondere con la dichiarazione negoziale che è solamente il mezzo perché il negozio possa essere
conosciuto dai terzi.

Si distinguono tre tipi di pubblicità:


 pubblicità – notizia, assolve semplicemente all funzione di rendere conoscibile un atto. L’omissione da
luogo ad una sanzione pecuniaria, non annulla l’atto. È un obbligo,non un onere
 pubblicit{ dichiarativa, serve a rendere opponibile il negozio ai terzi. L’omissione non annulla l’atto
 pubblicità costitutiva, è necessaria affinché l’atto sia valido.
CAPITOLO X – L’INFLUENZA DEL TEMPO SULLE VICENDE GIURIDICHE

A) NOZIONI GENERALI

 108. Computo del tempo. – pag. 212

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Spesso le vicende giuridiche si devono compiere entro periodo di tempo determinati; vi è quindi la necessità di
regole che stabiliscano come i termini devono essere calcolati.
Si usa il calendario gregoriano.
Le regole sono descritte nell’articolo 2963 del codice civile:
 non si conta il giorno iniziale
 si computa quello finale
 il termine scadente il giorno festivo è prorogato al giorno seguente non festivo
 se il termine è a mese, si segue il criterio ex nominatione e non ex numerazione dierum. Il termine scade il
giorno corrispondente a quello del mese iniziale (2 novembre - 2 ottobre)
 se nel mese di scadenza manca il giorno corrispondente , il termine si compie con l’ultimo giorno dello
stesso mese (31 gennaio – 28/29 febbraio)

 109. Influenza del tempo sull’acquisto e sull’estinzione dei diritti soggettivi

Il tempo è presupposto di alcune fattispecie fondamentali:


 usucapione, prescrizione acquisitiva: il decorso del tempo serve a far acquistare un diritto soggettivo
 prescrizione estintiva : il decorso del tempo provoca l’estinzione del diritto soggettivo
 decadenza : il decorso del tempo provoca l’estinzione del diritto soggettivo

B) LA PRESCRIZIONE ESTINTIVA

 110. Nozione e fondamento. – pag. 213

La prescrizione estintiva produce l’estinzione del diritto soggettivo per effetto dell’inerzia del titolare del diritto
stesso che non ne usa o non lo esercita per il tempo stabilito dalla legge.
La motivazione sta in un’esigenza di certezza, in quanto, a distanza di tempo, è difficile dimostrare la nascita e
l’estinzione di un rapporto giuridico.

 111. Operatività della prescrizione. – pag. 214

La prescrizione estintiva è un istituto di ordine pubblico; le norme che stabiliscono l’estinzione del diritto e il tempo
necessario perché ciò si verifichi sono inderogabili.
Le parti non possono rinunciare alla prescrizione né preventivamente, ne in pendenza del termine; la rinunzia può
invece avvenire una volta decorso il termine previsto, quando è ormai interesse del soggetto avvantaggiato farla
valere o meno. È spesso, un impium rimedium dal punto di vista morale, continuare a far valere la prescrizione oltre
il termine; in ogni caso la legge si rimette alla valutazione dell’interessato.

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La rinunzia può essere sia espressa che tacita; il giudice non può, però, rilevarla d’ufficio. La prescrizione deve
essere eccepita dalla parte che vi ha interesse.

I creditori possono far valere la prescrizione , sostituendosi all’interessato, anche se la parte vi abbia rinunziato.

 112. Oggetto della prescrizione. – pag. 213

Sono soggetti a prescrizione tutti i diritti tranne:


 diritti imprescrittibili, in quanto indisponibili, poiché non sono solamente diritti ma, spesso, anche doveri
 diritti di proprietà in quanto anche il non uso è espressione della libertà riconosciuta al proprietario
 azione di petizione d’eredità
 azione per far dichiarare la nullità di un negozio giuridico
 azioni di accertamento
 facoltà che formano il contenuto di un diritto soggettivo: si estinguono insieme al diritto stesso o al
potere di cui sono manifestazione

 113. Inizio della prescrizione. – pag.216

L’inizio della prescrizione si ha dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere esercitato. Presupposto della
prescrizione estintiva è l’inerzia del proprietario, quindi non si può parlare di inerzia nel momento in cui il diritto non
può essere fatto valere.

 114. Sospensione e interruzione della prescrizione. – pag. 217

La prescrizione non opera se esiste una causa che giustifichi l’inerzia. Si distinguono:
 sospensione, determinata da:
 particolari rapporti intercorrenti tra le parti
 condizione del titolare
Le causa della sospensione sono indicate dalla legge e sono tassative. Degli impedienti di fatto, non
valgono ai fini della sospensione.
L’inerzia del titolare continua a durare, ma è giustificata. Speiga i suoi effetti per tutta la durata
dell’inerzia giustificata, ma non toglie valore al tempo gi{ trascorso; è come una parentesi.
 interruzione, che ha luogo perché:
 il titolare compie un atto che importa esercizio del suo diritto
 il soggetto passivo effettua il riconoscimento dell’altrui diritto, riconoscimento che può essere
anche tacito.
Può essere anche rilevata d’ufficio dal giudice, sulla base di prove acquisite agli atti, senza necessità di
domanda di parte.

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L’inerzia stessa viene meno o perché il diritto è esercitato o perché è riconosciuto dall’altra parte.
Toglie ogni valore al tempo già trascorso.

 115. Durata della prescrizione. – pag. 218

Rispetto alla durata, si distinguono:


 prescrizione ordinaria, che trova applicazione in tutti i casi in cui la legge non dispone diversamente:
matura in 10 anni. 20 anni sono invece richiesti per l’estinzione di diritti reali su cosa altrui.
 Prescrizione breve, tra cui:
 Illecito extracontrattuale, 5 anni, che possono anche ridursi a 2 anni
 Diritti a prescrizioni periodiche o derivanti da rapporti societari, 5 anni
 Alcuni diritti commerciali, 1 anno, di regola.
Se il titolare del diritto ha proposto azione nel termine della prescrizione breve previsto dalla legge e
sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato , l’azione diretta del giudicato è soggetta al
termine di 10 anni previsto per la prescrizione ordinaria.

 116. Le prescrizioni presuntive. – pag. 219

Le prescrizioni presuntive si fondano sulla presunzione che un determinato credito sia stato pagato o che si sia
estinto per qualunque altra causa; la legge semplicemente presume che si sia verificata una causa estintiva di esso,
ovvero presume che, trascorso un breve periodo (sei mesi, un anno, tre anni a seconda dei casi) il debito relativo al
compenso delle situazioni in questione sia stato estinto.
Il debitore è esonerato dall’onere di fornire in giudizio la prova dell’avvenuta estinzione del credito azionato:
spetta al creditore offrire la prova che la prestazione non è stata eseguita.

Le presunzioni sono di due specie:


 Iuris tantum, che ammettono la prova contraria. tra di esse vi è la prescrizione presuntiva.
 Iures et de iure, non ammettono la prova contraria

Contro la presunzione non è ammesso ogni tipo di prova contraria. Il creditore può vincere la causa soltanto:
 Ottenendo dal debitore l’ammissione che l’obbligazione è tuttora esistente
 Deferendo alla parte debitrice giuramento decisorio, invitandola, cioè, a confermare sotto giuramento
che l’obbligazione si sia davvero estinta

C) LA DECADENZA

 117. Nozioni e fondamento. – pag. 222

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La decadenza fissa un termine perentorio, oltre il quale il diritto si estingue, esclusa ogni considerazione relativa alla
situazione soggettiva del titolare; implica quindi l’onere di esercitare il diritto entro il tempo prescritto dalla legge,
non può essere impedita in altro modo.

La decadenza legale resta una deroga al principio generale secondo cui ognuno può applicae i propri diritti soggettivi
senza limiti: non le può essere applicata l’analogia.
Può essere stabilita:
 Nell’interesse generale, in relazione a diritti indisponibili, le parti non possono ne modificare il regime
previsto dalla legge, ne rinunziare alla decadenza. Il giudice deve attuarla d’ufficio
 A tutela di un interesse individuale, in relazione a diritti disponibili, le parti possono modificare il regime
legale della decadenza e possono anche rinunziarvi

La decadenza può anche essere prevista nell’interesse di uno dei due soggetti del rapporto, quindi può essere
inserita in un contratto (decadenza convenzionale). Vengono applicate le stesse regole della decadenza legale.

CAPITOLO IX – LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI

 118. Premessa. – pag. 225

Di regola, il soggetto che vuol far valere un proprio diritto deve rivolgersi ad un giudice (diritto processuale civile);
se fa valere le proprie ragioni con violenza o minaccia incorre nel reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.
A volte, però, in casi eccezionali è ammessa l’autotutela, ad esempio:
 Diritto di ritenzione
 Diritto alla difesa del possesso finchè la violenza dell’aggressore è in atto
 Diritto alla legittima difesa, etc.

 119. Cenni sui tipi di azione. – pag. 226

I consociati hanno diritto di agire in giudizio, ovvero di rivolgersi ad organi istituiti all’uopo (scopo) di rendere la
giustizia che i cittadini non possono farsi da soli: tale diritto si chiama diritto di azione.
Chi è esercita l’azione, proponendo la domanda, è l’attore; colui contro il quale l’azione è proposta è il convenuto,
invitato, per il suo interesse, a convenire in giudizio per esporre le proprie ragioni.
Ognuno ha quindi diritto di agire in giudizio per far valere i propri diritti e, di contro, quello di potersi difendere;
inoltre, per i non abbienti, la Costituzione prevede che siano loro assicurati i mezzi idonei per difendersi
adeguatamente.
Ci sono vari di processi:

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 Processo di cognizione, in ordine alla sussistenza o al modo di essere di un determinato diritto soggettivo.
Il giudice individua la regola applicabile al caso concreto, ed emana la sentenza, che può essere:
 Di accertamento, in merito all’esistenza o al modo di essere di un rapporto giuridico controverso
 Di condanna, emanazione di un comando rivolto alla parte soccombente, di tenere la condotta
che lo stesso giudice riconosca come dovuta
 Costitutiva, costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici. Il giudice, oltre ad
eseguire l’accertamento e emanare un comando concreto, modifica la situazione finora vigente.
 Processo di esecuzione, si attiva quando, a fronte di una sentenza che impone a qualcuno una determinata
condotta, costui non la segue. La finalit{ dell’intervento del giudice, richiesto dalla controparte, è quella di
realizzare coattivamente il comando contenuto nella sentenza.
 Processo cautelare, attuato per evitare che la controparte, durante un processo di cognizione, possa porre
in essere condotte destinate a frustrare gli effetti di un’eventuale sentenza sfavorevole. La finalità sta nel
conservare lo stato di fatto esistente, in modo da rendere possibili l’esecuzione della sentenza.

 120. La cosa giudicata. – pag. 228

È concessa alle parti la richiesta di riesame della lite, impugnando la decisione; tale processo non può andare avanti
all’infinito e ha dei limiti, oltre i quali il comando contenuto nella sentenza non può più essere giudicato e diviene
cosa giudicata (res iudicata), detta anche passaggio in giudicato della sentenza.
Si parla di:
 cosa giudicata formale: si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta a mezzi di
impugnazione
 cosa giudicata sostanziale: se nella sentenza è stato riconosciuto un diritto, esso non può più formare
oggetto di discussione o di riesame in futuri processi (definitivit{ dell’accertamento).
In generale si afferma che l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto fra
le parti, i loro eredi ed aventi causa.

 121. Il processo esecutivo. – pag. 229

Il processo esecutivo può emettere sentenza in due modi:


 esecuzione forzata in forma specifica; in pochi casi il processo riesce ad assicurare coattivamente porprio
il risultato voluto dal comando contenuto nella sentenza, ovvero quando è rimasto ineseguito:
 un obbligo avente ad oggetto la consegna di una cosa determinata. L’avete diritto otterr{ la
consegna o il rilascio forzati del bene stesso
 un obbligo avente ad oggetto un facere fungibile. L’avente diritto potr{ ottenere che venga
eseguito da altri, a spese dell’obbligato. Se si tratta di un facere infungibile (se non da parte
dell’obbligato), l’avente diritto può ottenere solamente il risarcimento del danno, spesso da parte
della parte controversa.

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 Un obbligo avente ad oggetto quel particolare facere consistente nella conclusione di un


contratto. L’avente diritto potr{ ottenere una sentenza costitutiva che produca gli effetti del
contratto non concluso.
 Un obbligo avente ad oggetto un non facere. L’avente diritto potr{ ottenere:
 La distruzione, a spese dell’obbligato, della cosa realizzata in violazione dell’obbligo, se
distruttibile
 Il risarcimento del danno, se la cosa non è distruttibile, a carico della controparte.
 esecuzione mediante espropriazione forzata dei beni del debitore. Il bene o i beni colpiti dall’esecuzione
sono venduti ai pubblici incanti (ovvero aste) e la somma ricavata ripartita tra i creditori.
Il processo ha inizio con il pignoramento, ovvero l’atto con cui si indicano i beni assoggettati all’azione
esecutiva. Effetti di diritto sostanziale:
 non hanno effetto atti di alienazione dei beni sottoposti a pignoramento, a causa della
destinazione dei beni alla espropriazione. È un’inefficacia relativa, fatta cioè valere solo dal
creditore pignorante e dai creditori intervenuti nell’esecuzione.
 La legge tiene conto anche dei terzi che hanno acquistato in buona fede. Se il bene non è iscritto
nei pubblici registri, basta l’acquisto per salvaguardare il terzo; invece se si tratta di beni registrati,
la protezione del terzo si effettua tramite la trascrizione.

Non vi è correlazione tra sentenza di condanna ed esecuzione forzata: molte situazioni di vantaggio non sono
suscettibili di essere tutelate adeguatamente attraverso i procedimenti di esecuzione forzata.

CAPITOLO XII – LA PROVA DEI FATTI GIURIDICI

 122. Nozioni generali. – pag. 233

L’esito di un giudizio può dipendere dalla risoluzione di una controversia (fatti contestati), accogliendo, da parte del
giudice, una delle contrapposte versioni dei fatti. Sono le parti stesse che devono procurarsi i mezzi di prova, gli
elementi con i quali supportare la propria versione dei fatti.
Il giudice deve valutare se i mezzi di prova sono:
 Ammissibili, cioè conformi alla legge
 Rilevanti, cioè aventi ad oggetto fattoi che possano influenza la decisione della lite.

In seguito il giudice valuta la concludenza dei mezzi di prova, ovvero la loro idoneità o meno a dimostrare i fatti sui
quali vertevano: deve quindi decidere quale delle due versioni risulta maggiormente convincente e spiegare la
propria scelta.

In caso di fatti non contestati, la decisione è rimessa al giudice senza necessità di prova alcuna.

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 123. L’onere della prova. – pag. 234

Se nel processo è mancata la prova o le stesse non sono state abbastanza convincenti per decidere, il giudice non
può comunque astenersi dalla scelta. Deve trovare una soluzione applicando la regola dell’onere, secondo cui egli
deve accogliere la versione dei fatti fornita dalla parte su cui non grava l’onere della prova; pertanto, il rischio della
mancata prova, dell’insufficienza o contraddittoriet{ della prova, è a carico della parte su cui grava l’onere della
prova.
Il giudice non dovr{ far ricorso alla regola dell’onere della prova quando la dimostrazione di un fatto risulti comunque
fornita in causa, non necessariamente da una delle parti; sarà da applicare solamente nel caso in cui un fatto
contestato, rilevante ai fini della decisione, rimanga sfornito di prova sufficiente (carattere residuale della regola
dell’onere probatorio).
L’onere della prova ricade su colui che invoca proprio quel fatto a sostegno della sua tesi:
 Fatti costitutivi: provare fatti che costituiscono prova per far valere un diritto in giudizio
 Fatti impeditivi, modificativi, estintivi: contestare l’inefficacia di un fatto , oppure provare altri fatti che
abbiano modificato o estinto il diritto fatto valere.

Quando la norma è oscura circa il carattere costitutivo o impeditivo di una circostanza spetta all’interprete
determinare su chi debba cadere l’onere della prova. La corte suprema fa riferimento al principio della vicinanza
della prova, che induce a far gravare il relativo onere alla parte che più agevolmente è in grado di assolverlo.

Le parti possono, tuttavia, stabilire diversamente (inversione convenzionale dell’onere della prova) a meno che non
si tratti di diritti indisponibili o purché la modificazione non abbia per effetto di rendere eccessivamente difficile ad
una delle parti l’esercizio del diritto.

 124. I mezzi di prova. – pag. 237

Il mezzo di prova è qualsiasi elemento idoneo a stabilire quale tra le contrapposte versioni di un fatto, sia la più
convincente. Il giudice scegli in base al principio del libero apprezzamento della prova (libera valutazione), dovendo
però fornire una spiegazione motivata.
Vi sono però delle prove, dette prove legali, la cui rilevanza è già predeterminata dalla legge, quindi il giudice non ha
discrezione nel valutarle. Esse fanno piena prova; il giudice non è può decidere in contrasto con esse.

I mezzi di prova sono di due specie:


 Prova precostituita, documentale, che esiste prima del giudizio
 Prova costituenda, destinata a formarsi nel corso del giudizio; ovvero:
 Prova testimoniale
 Presunzione

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 Giuramento

 125. La prova documentale. – pag. 238

Un documento è ogni cosa idonea a rappresentare un fatto, in modo da consentirne conoscenza a distanza di
tempo.
Tra i più importanti documenti, giuridicamente, vi sono:
 Atto pubblico, documento redatto formalmente da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, dotato
quindi di pubblica fede. Fa piena prova :
 Della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato
 Delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti alla
sua presenza
Non fa quindi prova della veridicità del contenuto delle dichiarazioni che contiene, ma solamente del
fatto che esse sono state rese come indicato.
Se una delle parti intende contrastare l’atto pubblico deve fare ricorso al procedimento di querela del
falso.
 Scrittura privata, fa prova solamente contro chi ha sottoscritto il documento. Per far sì che faccia prova
deve essere riconosciuta dal firmatario come sua sottoscrizione (legalmente riconosciuta) : deve essere
autenticata da un notaio o pubblico ufficiale autorizzato oppure deve essere un documento prodotto in
giudizio non disconosciuto da colui contro il quale è stata effettuata. Se costui la nega, chi vuole valersi della
scrittura privata deve fornire la prova della sua provenienza mediante il procedimento di verificazione. Se
è autenticata o riconosciuta fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni (non
della loro veridicità).
La scrittura privata sottoscritta da terzi ha valore meramente indiziario; può avere rilevanza la data della
stessa scrittura, nei confronti di terzi. Per evitare che le parti si accordino, in danno al terzo, apponendo un
data fittizia, la legge stabilisce che la data della scrittura privata è (data certa):
 Se si tratta di scrittura privata autentica, la data dell’autenticazione
 Se la scrittura è registrata, la data della registrazione
 Negli altri casi, la data in cui si verifica un datto che stabilisca in modo incontestabile che il
documento è anteriore ad esso
Fanno parte delle scritture private anche:
 Telegramma è valido come scrittura privata se l’originale è stato consegnato all’ufficio di
partenza direttamente dal mittente o se lo stesso l’ha sottoscritto.
 Carte e registri domestici, contro chi li ha scritti, anche se non sottoscritti
 Scritture contabili dell’impresa, contro lo stesso imprenditore
 Riproduzioni meccaniche, che fanno piena prova se colui contro il quale sono prodotte in giudizio non ne
disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime. Tra di esse rientra anche il fax che fa piena prova se
colui contro il quale è prodotto non lo contesta

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 Documenti informatici, distinti tra:


 Documento informatico cui è apposta firma elettronica (dati in forma elettronica connessi tra di
loro, come metodo di identificazione informatica)
 Documento elettronico sottoscritto con
 firma avanzata (dati in forma elettronica connessi tra di loro che portano all’ identificazione
del firmatario, garantendo la connessione univoca al firmatario stesso)
 firma elettronica qualificata, mediante un certificato sicuro per la creazione della firma
 firma digitale, fatta da un sistema di chiavi crittografate, una pubblica e una privata, tra loro
correlate. Il titolare accede con quella privata, mentre il destinatario con quella pubblica)
 documento elettronico sottoscritto con firma elettronica o firma elettronica avanzata autenticata
dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato

 126. La prova testimoniale. – pag. 243

La testimonianza è la narrazione di fatti obiettivi (non valutazioni o apprezzamenti personali) portata al giudice da
una persona estranea alla causa in relazione a fatti controversi; di solito essa avviene oralmente davanti al giudice
da parte del testimone, ma può anche essere redatta in forma scritta fuori udienza, recando la firma autenticata.

Incontra limiti legali di ammissibilità:


 non è ammissibile se invocata a provare il perfezionamento o il contenuto di un contratto di valore
superiore a 2,58 € (lire 5.000, valore non adeguato con l’euro). Non è divieto rigido pertanto il giudice può
consentire la prova oltre il limite qualora lo ritenga opportuno. Deve peraltro, ammettere la prova
testimoniale, se ricorre una delle seguenti ipotesi:
 quando vi sia un principio di prova scritta (un documento che provi la verosimiglianza del fatto
controverso
 quando la parte si sia trovata nell’impossibilit{ morale o materiale di procurarsi una prova scritta
 quando la parte abbia perduto senza sua colpa il documento che le forniva la prova
 non è ammissibile se tende a testimoniare che anteriormente o contemporaneamente alla stipulazione di
un accordo scritto siano stati stipulati anche altri patti risultanti dal documento, tranne se ricorre una delle
ipotesi prima elencate. Se invece la testimonianza verte dimostrare che successivamente alla formazione
di un patto esso è stato modificato o ne è stato prodotto uno contrario, il giudice può ammetterlo come
prova solo se ritiene verosimile l’accaduto
 non è ammissibile se tende a provare un contratto deve essere sitpulato per iscritto, a parte nel caso in cui
la parte abbia perduto senza sua colpa il documento che le forniva la prova.

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 127. Forma ad substantiam e forma ad probationem. – pag. 244

Quando è richiesta la forma ad sostantiam, essa è parte fondamentale del contratto; la sua assenza lo rende nullo.

La prova della forma ad sostantiam può essere data in giudizio fornendo il documento in cui l’atto stesso è
consacrato, non mediante giuramento, confessione, testimonianza. Il documento peranto è essenziale sia pel la
validit{ dell’atto sia per la prova dello stesso.

L’unica eccezione è il caso in cui la parte abbia perduto tale documento senza sua colpa: varrà ogni tipo di prova sia
per provare l’esistenza originaria del documento, sia la perdita incolpevole sia il suo contentuo.

Quando è richiesta la forma ad probationem tantum, la mancata osservanza dei requisiti di forma non rende nullo
l’atto, ma vieta che esso costituisca prova testimoniale e presuntiva, sempre che la parte non provi di aver smarrito
il documento incolpevolmente.

Inoltre, la mancanza del documento non pregiudica totalmente la possibilit{ di far valere l’atto:
 se la formazione del contratto costituisce un fatto non contestato il giudice può considerarlo provato
 se la formazione del contratto è un fatto contestato, le parti interessate possono richiedere l’interrogatorio
formale della controparte sperando in una confessione oppure deferirle il giuramento decisorio, o fornire
documenti in cui si dimostra il perfezionamento dell’atto.

 128. Le presunzioni. – pag. 246

La presunzione (prova indiretta) è ogni argomento, congettura, illazione attraverso cui, essendo già provata una
determinata circostanza, si giunge a considerarne provata anche un’altra, sprovvista di prova diritta.
Si distinguono:
 presunzioni legali, quando è la stessa legge che attribuisce ad un fatto un valore di prova in ordine ad un
altro fatto. Possono essere:
 iuris et de iure (assolute) , non ammettono prova contraria. Il fatto-base è sufficiente a produrre
l’effetto ricollegato all’effetto-presutno, che diventa quindi irrilevante dal momento che non è
ammessa la prova che il fatto presunto non si sia verificato
 iuris tantum (relative) , ammettono prova contraria, che può essere fornita con ogni mezzo; non
mancano delle limitazioni all’oggetto della prova contraria, poste dalla legge

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 presunzioni semplici, non sono prestabilite dalla legge ma sono lasciate al prudente apprezzamento del
giudice che le può ritenere prova solamente quando ricorranno indizi gravi precisi e concordanti. Non è
necessario un legame di assoluta causalità tra fatto base e presunto, ma basta che il fatto presutno sia
desumibile come conseguenza secondo un criterio di normalità.
Non vi si può fare ricorso nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni.

 129. La confessione. – pag. 248

La confessione è la dichiarazione che la parte fa della verit{ di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’altra parte; non
è un negozio giuridico ma una dichiarazione di scienza, non occorrendo che il dichiarante ne voglia gli effetti.

Può essere:
 giudiziale, prodotta in giudizio. Fa piena prova, alla quale il giudice non può opporsi. Può essere fatta
spontaneamente ma, più spesso, è prodotta sotto interrogatorio della parte contrapposta.
 Stragiudiziale, prodotta fuori dal giudizio. Ha lo stesso valore di quella giudiziale se prodotta dalla parte o
dal suo rappresentante, mentre può essere liberamente apprezzata dal giudice se effettuata da terzi e
comunque dopo essere stata dimostrata (con ogni mezzo, compresa a prova testimoniale a meno che non
sia ammessa dalle regole elencate in precedenza).

La confessione può essere revocata soltanto se si dimostra che è stata determinata da errori di fatto o di violenza.
Deve provenire da un soggetto che sia capace di disporre del diritto cui i fatti confessati si riferiscono.

La confessione si dice qualificata quando la parte riconosce la verità dei fatti a sé sfavorevoli ma aggiunge altri fatti
o circostanze che modificano o estinguono gli effetti del fatto confessato. Bisogna distinguere:
 Se l’altra parte non contesta, la dichiarazione confessoria fa piena prova integralmente
 Se l’altra parte contesta, è rimesso al giudice di apprezzare

Bisogna poi distinguere dalla dichiarazione confessoria, la dichiarazione ricognitiva che ha per oggetto diritti e
rapporti giuridici; ha rilevanza diversa rispetto alla dichiarazione confessoria.

Non ha invece natura confessoria la formulazione di giudizi, opinioni, valutazioni personali, anche se sfavorevoli
all’autore.

 130. Il giuramento. – pag. 250

Il giuramento è un mezzo di prova di cui le parti possono chiedere l’utilizzo durante un giudizio civile.

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Esso può essere:


 Decisorio, riguarda circostanze con valore decisorio. L’esito del giuramento preclude ogni altro
accertamento e non permette alla controparte di replicare, se non attraverso un ulteriore giuramento,
qualora l’oggetto sia comune ad entrambi. È una prova legale e fa piena prova. È utilizzata si iniziativa di
una parte nei confronti dell’altra, la quale può confermare, in caso di affermazione veritiera, oppure ritirare
quanto detto fino ad allora o giurare il falso (commettendo spergiuro con relative conseguenze) in caso di
affermazioni mendaci.
Il giuramento non è ammissibile se non:
 Giuramento de veritate, se relativo ad un fatto proprio della parte cui è deferito o caduto sotto la
sua percezione
 Giuramento de scientia, se relativo alla conoscere che la parte ha di un fatto altrui
Il giuramento una grande importanza morale, della quale il giudice deve far monito a colui che si appresta
a giurare (una volta era un’importanza religiosa e morale, ma ora solamente morale grazie al processo di
laicizzazione del giuramento decisorio), oltre che ricordare le conseguenze penali delle eventuali
dichiarazioni false.
Se la parte si rifiuta di giurare o non si presenta all’udienza per il giuramento, la sua versione del fatto non
può esser considerata veritiera da parte del giudice. Se invece presta giuramento il giudice deve decidere
in base a ciò. La controparte non può fornire prova contraria, ma può solamente denunciare lo spergiuro e,
in caso di condanna penale a costui, può chiedere il risarcimento dei danni, ma non l’annullazione della
sentenza pronunciata a seguito del giuramento.
Il giuramento non è ammissibile quando si tratta:
 Di diritti indisponibili
 Di fatto illecito
 Di atto per cui sia richiesta forma scritta ad substantiam
 Di contestare l’attestazione contenuta in un atto pubblico che un determinato fatto è avventuo
alla presenza del pubblico ufficiale che lo ha redatto
 Suppletorio, che non può essere richiesto da una delle parti ma d’ufficio da parte del giudice quando si trovi
di fronte ad un fatto incerto, per quale la parte con l’onere della prova ha fornito elementi rilevanti ma non
del tutto persuasivi (semiplena probatio). la parte deve procedere al giuramento delle prove fornite.
Un particole giuramento suppletorio è quello estimatorio, utilizzato per stabilire il valore di una cosa,
quando non sia possibile accertarlo diversamente.

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3) I DIRITTI REALI

CAPITOLO XIII – I DIRITTI REALI IN GENERALE E LA PROPRIETÀ

A) I DIRITTI REALI

 131. Caratteri e categorie dei diritti reali – pag. 257

La nozione di diritti reali non deriva dai romani (i quali conoscevano la categoria delle actiones in rem, più ampia)
ma è stata elaborata in seguito per raggruppare i diritti su cosa materiale determinata. I diritti reali sono
caratterizzati (non sempre tutti e tre) da:
 Immediatezza, possibilità per il titolare di esercitare direttamente il potere sulla cosa, senza necessità
della cooperazione di terzi
 Assolutezza (efficacia erga omnes del diritto reale), dovere di tutti i consociati di non frapporsi nel rapporto
tra il titolare del diritto reale ed il bene che ne è oggetto e della possibilità per il titolare di agire in giudizio
contro chiunque contesti o pregiudichi il suo diritto
 Inerenza, opponibilità del diritto a chiunque possieda o vanti diritti sulla cosa.

I diritti reali:
 Costituiscono un numero chiuso: i privati non possono creare diritti reali oltre la legge.
 Hanno i caratteri della tipicità: i privati non possono modificarne la disciplina.
Si distinguono:
 Iura in re propria, ovvero la proprietà
 Iura in re aliena, cioè i diritti reali che gravano su beni di proprietà altrui, destinati a coesistere con il diritto
del proprietario. Si distinguono tra:
 Diritti reali di godimento, attribuiscono al titolare il diritto di trarre dal bene talune utilità
(comprimendo il potere di godimento del proprietario.)
 Diritti reali di garanzia, attribuiscono al titolare il diritto di farsi assegnare il ricavato dell’alienazione
forzata del bene, in caso di mancato compimento dell’obbligo garantito (comprimono il potere di
disposizione del proprietario, in funzione di garanzia di crediti di terzi).

Collegate ai beni reali ci sono le obbligazioni reali (propter rem) che ci caratterizzano per il fatto che la persona
dell’obbligato è individuata in base alla titolarità di un diritto reale su un determinato bene.
Diverso è invece l’onere reale in forza del quale il creditore, per il pagamento di somme di denaro da prestarsi
periodicamente in relazione ad un determinato bene immobile, può soddisfarsi sul bene stesso. L’unica ipotesi di
onere reale prevista dal codice civile è costituita dai contributi consorziali1, oltre a quelle previste dalla legislazione
speciale.

1
Art. 864

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B) LA PROPRIETÀ

 132. Il contenuto del diritto. – pag. 259

Nella concezione liberal-ottocentesca la proprietà privata era un pilastro dell’organizzazione sociale; era inoltre
l’espressione prima della libertà di ciascuno.

Nel nostro codice civile2 si afferma che al proprietario spetta il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno
ed esclusivo. Sarebbe meglio parlare di proprietà al plurale, intendendo le situazioni di appartenenza diverse a
seconda dell’oggetto e del soggetto in questione.

La proprietà attribuisce al titolare:


 Il potere di godimento del bene, ovvero il potere di trarre dalla cosa le utilità che la stessa è in grado di
fornire decidendo se, come e quando utilizzarla, direttamente o indirettamente
 Il potere di disposizione del bene, ovvero il potere di cedere al altri dei diritti sulla cosa.

La proprietà è caratterizzata da (che ormai si riferiscono solamente ai beni di uso strettamente personale, in quanto
per gli altri l’ordinamento stabilisce delle regole a cui il proprietario deve attenersi):
 Pienezza, attribuzione al proprietario del diritto di fare della cosa tutto ciò che vuole
 Esclusività, attribuzione al proprietario del diritto di vietare ogni ingerenza ai terzi in ordine alle sue scelte
 Imprescrittibilità, in quanto il non uso è un diritto del proprietario. Più che alla proprietà ci si riferisce
all’azione di rivendicazione.
 Perpetuità
 Elasticità, in quanto i poteri di un proprietario su un bene possono essere compressi in virtù dell’esistenza
di altri diritti reali o di vincoli pubblicistici sullo stesso bene, ma ritornano pienamente quando il diritto o il
vincolo cadono.

Nella Costituzione si afferma che la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge non tanto per impedire
al legislatore la sua soppressione ma per mostrare che lo stato italiano ha dei principi contrari rispetto alla
collettivizzazione dei beni, se non, eventualmente, per alcune categorie determinate di beni, ai fini di utilità generale.
Il compito del legislatore è sempre comunque diretto allo scopo di assicurare la funzione sociale e di renderla
accessibile a tutti.

2
Art. 832

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 133. Espropriazione e indennizzo. – pag. 264

La Costituzione prevede che la posizione del privato possa essere sacrificata solo in presenza di:
 Un interesse generale
 Una previsione legislativa (riserva di legge)
 Un indennizzo che compensi il privato del sacrificio che subisce nell’interesse della collettività.

Bisogna specificare le nozioni di:


 Espropriazione, che si distingue in:
 Traslativa, trasferimento della titolarità di un bene dal precedente proprietario(espropriato) ad un
altro soggetto, pubblico o privato (beneficiario)
 Larvata (limiti espropriativi), limitazioni tali da svuotare di contenuto il diritto di proprietà,
incidendo sul godimento di un bene in modo da renderlo inutilizzabile.
La corte costituzionale tende a distinguere:
 Interventi di conformazione dei vari statuti proprietari. Si riferiscono a intere categorie di beni.
Non si tratta di espropriazione ma di conformazione, quindi non comportano indennizzo.
 Interventi di espropriazione larvata. Si riferiscono a singoli cespiti, restringendo i poteri del
proprietario in proporzione rispetto a titolari di diritti della stessa categoria; necessitano quindi di
indennizzo.
Nella nozione di espropriazione rientra sia l’ipotesi di passaggio di diritto di proprietà sia quella del vincolo
sostanzialmente espropriativo, ovvero in cui il fondo sia gravato di una servitù o subisca diminuzione di
valore per la perdita o ridotta possibilità di esercizio del diritto di proprietà.
 Indennizzo. La corte costituzionale ha escluso sia che l’indennizzo debba essere per forza un integrale
risarcimento (non deve necessariamente ricoprire il valore venale <di mercato> del bene) sia che debba
essere stabilito dal legislatore in termini simbolici o irrisori, in quanto deve essere un serio ristoro.
La corte europea ha affermato che in numerosi casi (ad es. espropriazione singola per scopi di pubblica
utilità) è idoneo un indennizzo integrale, mentre in altri (scopi legittimi di pubblica utilità derivanti da
riforma economica o di giustizia sociale) si può giustificare un rimborso di valore inferiore.
Oggi la questione è regolata dal D. P. R. n. 327/2001:
 Area non edificabile coltivata: indennizzo pari al valore agricolo (colture effettive) e dei manufatti
edilizi; al proprietario, se coltivatore diretto o imprenditore agricolo a titolo principale, spetta
un’indennità aggiuntiva (valore agricolo medio del tipo di cultura praticata.)
 Area non edificabile non coltivata
 Area edificabile, l’indennizzo è pari al valore venale; se l’espropriazione è destinata ad attuare
riforme economico-sociali, l’indennizzo cala del 25%.
 Costruzione legittimamente edificata, l’indennizzo è pari al valore venale.
 Vincolo sostanzialmente espropriativo, l’indennizzo è commisurato all’entità del danno
effettivamente prodotto.

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Per incentivare la cessione volontaria del bene, senza ricorrere ad un formale decreto di esproprio, la legge prevede
che il corrispettivo della cessione sia maggiore rispetto all’indennizzo.

Capita talvolta che Pubblica Amministrazione realizzi un’opera pubblica su un fondo privato senza aver prima
adottato un valido provvedimento espropriativo d’occupazione d’urgenza: è tuttavia legittimata ad adottare un
provvedimento di acquisizione, in forza del quale l’immobile viene da essa acquisito. Al privato è riconosciuto un
indennizzo per il pregiudizio:
 Patrimoniale, pari al valore venale del bene.
 Non patrimoniale, forfettariamente in misura del 10% del valore venale.

C’è un dibattito in merito alla competenza legislativa dell’espropriazione per pubblico interesse: se ciò essa debba
essere regolata esclusivamente dallo stato, dello stato e delle regioni insieme, o esclusivamente delle regioni.

 134. La proprietà dei beni culturali. – pag. 268

La proprietà dei beni culturali è regolata da una legislazione speciale (codice dei beni culturali e del paesaggio 3) che
li definisce come le cose, immobili o mobili, che presentano un interesse artistico, storico, archeologico, etno-
antropologico, archivistico, bibliografico o che comunque costituiscono testimonianze aventi valore di civiltà.
Per garantirne la protezione e la pubblica fruizione, sono imposti al privato che li possiede, dei limiti:
 Al potere di godimento
 Al potere di disposizione.
Sono anch’essi soggetti alla possibilità dell’espropriazione per cause di pubblica utilità, per migliorarne le condizioni
di tutela al fine di fruizione pubblica.

 135. La proprietà edilizia. – pag. 269

Il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia4 dispone che l’attività edilizia è
subordinata :
 Al previo rilascio del permesso di costruire, per gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia di
maggiore impatto, accordato solo se l’intervento da realizzare è conforme alla disciplina vigente. Comporta
anche un contributo di costruzione da versare al Comune, in proporzione all’incidenza degli oneri delle
indispensabili opere di urbanizzazione primaria5 e secondaria6.

3
D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42
4
D. P. R. 6 giugno 2001, n. 380
5
Strade, parcheggi, spazi di verde attrezzato, fognatura, rete idrica, rete di distribuzione dell’energia elettrica e
del gas, pubblica illuminazione
6
Asili nidi, chiese, impianti sportivi, …

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 Alla comunicazione di inizio dei lavori (anche in via telematica) per interventi di minore rilevanza.

 Alla segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) quanto agli interventi specificati dal legislatore; va
presentata accompagnata da una relazione firmata dal progettista e ha valore dal momento della
presentazione.

Non richiede alcuna abilitazione la realizzazione di interventi edilizi minori (attività edilizia libera), descritti nel D. P.
R. n. 380/2001, al quale elenco però le regioni possono porre delle modifiche, in virtù della propria potestà
legislativa in merito.

Per evitare gli abusi edilizi, la legge utilizza strumenti amministrativi e penali, ma anche privatistici, tra cui:
 Sanziona con la nullità gli atti aventi ad oggetto trasferimento o costruzione di diritti reali su terreni, nel
caso in cui sia assente il certificato di destinazione urbanistica
 Sanziona con la nullità gli atti aventi ad oggetto trasferimento o costruzione di diritti reali su edifici (costruiti
dopo il 17 marzo 1985), nel caso in cui sia assente il permesso di costruire
 Vieta alle aziende erogatrici di servizi pubblici di somministrare le forniture per l’esecuzione di opere prive
di permesso di costruire e sanziona con la nullità i relativi contratti
 Impone a chi abbia violato disposizioni che regolamentano l’attività edilizia l’obbligo di risarcire i danni che
terzi abbiano eventualmente sofferto; consente inoltre ai vicini di chiedere la riduzione in pristino7.

Ogni intervento, comunque, deve essere conforme agli strumenti urbanistici locali8.
La competenza legislativa del governo del territorio, che comprende urbanistica ed edilizia, è concorrente tra
stato e regioni ordinarie.
La legge urbanistica del 1942 prevede che la pianificazione del territorio avvenga attraverso:
 Piano regolatore generale (PRG), che indica le vie di comunicazione, la divisione in zone, …
 Piano particolareggiato di esecuzione (PP), ad attuazione del PRG, sostituito poi da una vasta gamma di
possibili strumenti attuativi tra cui il piano per l’edilizia economia e popolare, il piano di recupero, …

La legge prevede inoltre meccanismi di tipo privatistico, primo tra tutti la convenzione di lottizzazione in forza della
quale, di fronte ad un piano di lottizzazione proposto dai privati, essi si assumono una serie di impegni nei confronti
del comune.

 136. La proprietà fondiaria. – pag. 273

La proprietà fondiaria si valuta in senso:

7
Eliminazione delle opere abusive
8
I piani regolatori dettati dagli enti locali.

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 Orizzontale, si estende entro i propri confini. Il proprietario può recintare il proprio fondo e impedire
l’accesso a chiunque (salvo particolari casi9)
 Verticale, si estenderebbe all’infinito sia nel sottosuolo sia nello spazio aereo soprastante; in realtà il
proprietario non può opporsi ad attività di terzi, estese oltre la parte di sottosuolo o soprassuolo
suscettibile di utilizzazione da egli stesso secondo un criterio di normalità. Una limitazione all’estensione
della proprietà al di sopra o al di sotto del suolo si ha nel caso venga costituito un diritto di superficie.

 137. I rapporti di vicinato. – pag. 274

Al fine di contemperare i contrapposti interessi dei proprietari di fondi attigui (è necessario che le proprietà
convivano fianco a fianco), ovvero i rapporti di vicinato, assicurando un coordinamento dei diritti riconosciuti ai
singoli titolari, il codice detta regole in materia di:
 Atti emulativi
 Immissioni
 Distanze
 Muri
 Luci e vedute
 Acque

 138. Gli atti emulativi. – pag. 275

Al proprietario sono preclusi atti emulativi, ovvero che non hanno altro scopo che nuocere o arrecare molestia ad
altri (abuso di diritto); devono concorrere due elementi:
 Oggettivo, ovvero l’assenza di utilità per chi lo compie
 Soggettivo, ovvero l’intenzione di nuocere o arrecare molestie ad altri
Non rientrano invece nella categoria i comportamenti omissivi del proprietario, anche se finalizzati a nuocere al
vicino.

 139. Le immissioni. – pag. 276

Il proprietario di un fondo può opporsi alle immissioni materiali (attività materiali) operate da terzi sul fondo stesso
(non su quello del vicino), ma non alle immissioni immateriali prodotte da attività svoltesi sul fondo del vicino.
Bisogna però, in quest’ultimo caso, distinguere:
 Immissioni al di sotto della normale tollerabilità: chi le subisce deve sopportare e non ha diritto né a farle
cessare né ad un ristoro in denaro per il disagio sofferto

9
Ad esempio a recuperare cose o animali finiti lì accidentalmente, per l’esercizio della caccia, …
Secondo la consuetudine inoltre è possibile l’accesso per passeggiare, raccogliere fiori o funghi, sciare …

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 Immissioni al di sopra della normale tollerabilità, non giustificate da esigenze della produzione: chi le
subisce ha diritto sia a farle cessare o rientrare nei canoni della normale tollerabilità) e all’integrale
risarcimento per il danno sofferto.
 Immissioni al di sopra della normale tollerabilità, ma giustificate da esigenze della produzione: chi le subisce
non ha diritto a farle cessare ma ad un indennizzo in denaro per il pregiudizio sofferto. Inoltre tale
immissione sarà ammessa solamente:
 Se non sia eliminabile o riducibile attraversi accorgimenti tecnici non particolarmente onerosi
 Se la cessazione dell’attività produttiva causerebbe alla collettività un danno maggiore del sacrificio
inflitto ai proprietari dei fondi vicini. Si può inoltre tener conto, a volte, della priorità di un
determinato uso.

La cosiddetta normale tollerabilità va valutata caso per caso dal punto di vista del fondo che la subisce tenendo
conto della condizione dei luoghi10, ma non delle condizioni soggettive di chi utilizza l fondo, né dell’attività da
quest’ultimo svolta. In ogni caso comportamenti che vadano a contrastare con regolamenti a tutela di interesse a
carattere generale, costituiscono, per solo ciò, l’intollerabilità dell’immissione.

Resta motivo di dibattito se includere nella regolamentazione delle immissioni anche il fatto che esse possano
arrecare pregiudizio alla salute dei soggetti operanti sul fondo che le subisce, o all’integrità dell’ambiente, in quanto
tradizionalmente rientrano solamente i casi di conflitto tra usi incompatibili di fondi contigui, non in merito al
rispetto di diritti fondamentali (ciò rientra nella responsabilità extracontrattuale).

 140. Le distanze legali. – pag. 278

Per impedire che fra immobili che si fronteggiano da fondi appartenenti a diversi proprietari si formino intercapedini
anguste11, si dispone12 che le costruzioni su fondi finitimi, se non unite o aderenti, devono essere tenute a distanza
di almeno tre metri. Se la distanza risulta inferiore, il vicino può agire alla demolizione dell’opera abusivamente
realizzata e ha diritto ad un risarcimento per il danno sofferto.
Può essere anche che gli strumenti urbanistici locali prevedano distanze superiori ai tre metri. In questo caso:
 Se la previsione è destinata a disciplinare la distanze nei rapporti intersoggettivi tra vicini, la sua violazione
legittima il vicino ad agire per la rimozione dell’opera abusiva e per il risarcimento
 Se la previsione è destinata alla tutela di interessi generali, la sua violazione legittima il vicino ad agire
solamente per il risarcimento del danno, non per la riduzione di pristino.

Il codice contempla anche una serie di disposizioni aventi ad oggetto i muri che si trovino al confine o ne pressi del
confine tra proprietà limitrofe. In particolare il proprietario confinante ha diritto di acquisire la comproprietà del

10
Destinazione naturalistica ed urbanistica, attività svolte nella zona, sistema di vita, …
11
In cui aria e rifiuti sono destinati ad accularsi con effetti negativi sulla vivibilità degli edifici
12
Art. 873 codice civile

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muro che si trovi sul confine e del muro che si trovi a distanza inferiore di un metro e mezzo dal confine, al solo
fine di fabbricare un appoggio allo stesso.
Chi acquisisce comproprietà del muro deve all’altro un importo pari a metà del valore del muro e del suolo su cui
insiste o un importo pari alla zona occupata con la nuova costruzione, se il muro non è sul confine.

Distanze minime dal confine sono previste anche per:


 Pozzi, cisterne, fosse e tubi (sia di acqua che di gas)
 Fabbriche e depositi pericolosi e nocivi
 Fossi, canali ed escavazioni (pericolo di frane)
 Piantagioni
 Apiari

 141. Le luci e le vedute. – pag. 279

Le aperture nel muro contiguo al fondo finitimo si distinguono in:


 Vedute (prospetti), ovvero quelle che consentono :
 di guardare sul fondo del vicino senza l’ausilio di mezzi meccanici (inspicere)
 di sporgere il capo per vedere :
 di fronte (vedute dirette)
 obliquamente (vedute oblique)
 lateralmente (vedute laterali)
Il proprietario può sempre aprire vedute sul fondo altrui rispettando le distanze minime. Il proprietario del
fondo contiguo non può chiuderle; se costruisce sul suo deve rispettare le distanze minime richieste.
 Luci, ovvero quelle che consentono il passaggio di luce e aria ma non permettono la vista o l’affaccio sul
fondo del vicino. La luce, per essere considerata regolare, deve avere determinate caratteristiche 13;
altrimenti è irregolare. Il proprietario ha sempre la facoltà di aprire luci nel suo muro, ma il vicino può
chiuderle, nel momento in cui costruisce in aderenza o in appoggio.

 142. Modi di acquisto della proprietà. – pag. 280

Tra i modi di acquisto della proprietà si distinguono:


 Modi di acquisto a titolo derivativo, che importano la successione nello stesso diritto già appartenente ad
un altro soggetto, includendo anche gli eventuali vizi. Tra di essi vi sono:
 Contratto
 Successione mortis causa

13
Inferriata, grata, altezze minime, …

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 Espropriazione per pubblica utilità


 Vendita forzata dei beni del debitore
 Confisca

 Modi di acquisto a titolo originario, che determinano la nascita di un diritto nuovo, indipendente da quello
eventualmente presente sullo stesso bene appartenente ad un altro proprietario. Tra di essi vi sono:
 Occupazione, presa di possesso con l’intenzione di acquisirle in via permanente e definitiva, di cose
mobili, che non sono di proprietà di alcuno (res nullius) o abbandonate (res derelictae).
Se si tratta di beni immobili vacanti, essi spettano al patrimonio dello stato.
Possono essere oggetto di occupazione, eccezionalmente, anche mammiferi e uccelli della fauna
selvatica, sciami d’api, animali mansuefatti sfuggiti al proprietario e non reclamati
tempestivamente, conigli, pesci, colombi (che cambiano conigliera, peschiera, colombaia) e frutti
spontanei.
 Invenzione, riguarda solamente le cose mobili smarrite: le cosa deve essere restituita al proprietario,
o in caso di identità sconosciuta, al sindaco. Trascorso un anno, se il proprietario non la reclama,
diventa di proprietà di chi l’ha ritrovata; se si presenta il proprietario deve al ritrovatore un premio
proporzionale al valore della cosa smarrita.
 Tesoro (cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare di essere
proprietario), gli è dedicata una forma particolare di invenzione. Diviene di proprietà del
titolare del fondo in cui è stato trovato; se è ritrovato sul fondo altrui spetta per metà al
proprietario e per metà al ritrovatore.
Per quanto riguarda i beni culturali appartengono in ogni caso allo stato; al ritrovatore e al
proprietario del fondo in cui è stato rinvenuto spetta un premio.
 Accessione, opera in caso di stabile incorporazione di beni di proprietari diversi: di regola il
proprietario della cosa principale acquista proprietà sulle cose che vengono incorporate. Si
distingue tra:
 Accessione di mobile ad immobile importa che qualunque piantagione, costruzione od
opera presente sopra o sotto il suolo appartiene ex leges al proprietario di esso; il suolo
infatti è sempre considerato cosa principale. Tale regola, comunque, può essere oggetto
di deroga, su accordo delle parti, attraverso la costituzione di un diritto di superficie.
Può essere derogata anche in caso di accessione invertita: ciò si verifica nel momento in
cui nel realizzare una costruzione, il proprietario sconfina sul fondo altrui. Se se la parte
sconfinante non ha autonomia funzionale, se l’intento non era quello di sconfinare, se il
proprietario del fondo occupato non si oppone entro tre mesi, il proprietario sconfinante
può chiedere che i giudice gli trasferisca la proprietà del suolo occupato, dietro
pagamento di una somma parti al doppio del valore della superficie occupata.
 Accessione di immobile ad immobile, si articola nelle seguenti figure:

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 Alluvione, accrescimento dei fondi rivieraschi di fiumi e torrenti per azione


dell’acqua. Tali terreni appartengono al proprietario del fondo incrementato.

 Avulsione, unione al fondo rivierasco di porzioni di terreno staccatasi da altro


fondo per forza dell’acqua. Tali porzioni appartengono al proprietario del fondo
incrementato che è tenuto a pagare all’altro proprietario un’indennità.
Nel caso di terreni abbandonati dalle acque correnti, alveo derelitto (terreni
abbandonati dal fiume, che si forma un nuovo letto), isole formatesi nel letto di
fiumi e torrenti, essi fanno parte del demanio pubblico e non rientrano più nelle
ipotesi di accessione.
 Accessione di mobile a mobile, che da luogo a :
 Unione (commistione), congiunzione di beni mobili di proprietari diversi,
formando un tutto inseparabile, senza dare luogo a una cosa nuova: la proprietà
diventa comune. Se una delle due è ritenuta principale, il suo proprietario
acquisisce la proprietà del tutto, corrispondendo all’altro una somma di denaro.
 Specificazione, creazione di una cosa del tutto nuova con beni immobili
appartenenti ad altri, mediante l’opera umana. Se è superiore il valore della
manodopera la proprietà va allo specificatore, altrimenti prevale il diritto del
proprietario che deve pagare il prezzo della manodopera.
 Usucapione
 Possesso in buona fede di beni immobili

 143. Azioni a difesa della proprietà. – pag. 284

A difesa della proprietà si utilizzano le azioni petitorie (diverse dalle azioni possessive, a tutela del possesso), che
hanno natura reale, in quanto volte a far valere un diritto reale, ovvero:
 Azione di rivendicazione (reivindicatio), è concessa a chi si afferma proprietario di un bene ma non ne ha
possesso (legittimato attivamente), al fine di ottenere l’accertamento del suo diritto e la condanna di chi lo
possiede o detiene alla restituzione (legittimato passivamente). Quest’ultimo ha la facultas restituendi, ma
può chiedere di essere estromesso dal giudizio, indicando la persona per la quale egli detiene la cosa
(laudatio auctoris), in modo che l’attore possa proseguire il giudizio verso costui.
È sufficiente che il convenuto detenga la cosa al momento della domanda giudiziale: se nel frattempo egli
non ha più possesso o detenzione della stessa, l’azione può essere comunque fatto proseguire verso di lui,
anche se come effetto non avrà la restituzione della cosa. Il convenuto dovrà, peraltro, recuperare la

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cosa a spese proprie per restituirla all’attore, o in caso di impossibilità, corrispondergli il valore in denaro e
operare il completo risarcimento. Il convenuto può peraltro rivolgersi direttamente al detentore.

L’attore ha l’onere di fornire prova del suo diritto di proprietà e si trova quindi in una posizione meno
comoda rispetto a quella del convenuto, che invece si limita ad attendere la prova dell’attore:
 Se l’acquisto è a titolo originario, attraverso la prova di tale titolo
 Se l’acquisto è a titolo derivativo, non basta il suo titolo d’acquisto ma serve il titolo di acquisto degli
altri proprietari, fino al titolo originario (probatio diabolica, molto difficile). Sorgono, a sostegno,
due istituiti:
 Rispetto ai beni mobili, (anche in caso di acquisto a non dominio14) basta che l’attore
provi che avrebbe comunque avuto la proprietà di quel bene attraverso la regola
“possesso vale titolo15”
 Rispetto ai beni immobili e ai beni mobili a cui non si applica la regola “possesso vale
titolo”, l’attore deve dimostrare che avrebbe comunque acquistato la proprietà della cosa
per usucapione, avendo avuto il possesso continuato per il tempo necessario.
L’azione di rivendicazione è imprescrittibile, perché anche il non uso è una manifestazione dei poteri del
proprietario. Deve essere rigettata se il convenuto dimostra di aver acquistato la proprietà della cosa per
usucapione.
Bisogna distinguere l’azione di restituzione, la quale è di natura personale e presuppone che l’attore agisca
in giudizio vantando un diritto alla restituzione nascente da un rapporto contrattuale, dalla sua risoluzione
o scadenza: occorre la prova dell’obbligo di restituzione, non del diritto di proprietà. Invece l’azione di
rivendicazione è di natura reale e presuppone che l’attore pretenda la consegna del proprio bene per il fatto
stesso di esserne proprietario.
 Azione di mero accertamento della proprietà, è riconosciuta a chi vuole che una pronuncia giudiziale affermi
il suo diritto di proprietà, non per recuperare la cosa, ma per rimuovere la situazione di incertezza in ordine
alla proprietà di essa. L’attore ha l’onere di fornire le prove necessarie.
 Azione negatoria, è concessa al proprietario di un bene al fine di ottenere l’accertamento dell’inesistenza
di diritti reali vantati da terzi sul bene stesso, la cessazione delle eventuali conseguenti molestie e il
risarcimento del danno.
L’attore deve fornire solamente un valido titolo d’acquisto, mentre il convenuto ha l’onere di dimostrare
l’esistenza del diritto che vanta.
L’azione negatoria è imprescrittibile (poiché posta a tutela del diritto di proprietà), ma dovrà essere
rigettata se il convenuto dimostrasse di aver acquisito il diritto per usucapione.

14
Acquisto da non legittimo proprietario di un bene
15
Art. 1153 codice civile

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 Azione di regolamento di confini, presuppone l’incertezza del confine tra due fondi (è un conflitto di fondi,
non di titoli). Bisogna accertare il confine tra due fondi contigui ed eventualmente il non proprietario dovrà
restituire al confinante la striscia di terreno occupata. La prova può essere fornita con ogni mezzo; in caso
di mancanza il giudice si affida alle mappe catastali.
l’azione di regolamento dei confini è imprescrittibile (posta a tutela di un diritto di proprietà).
 Azione per apposizione di termini, presuppone la certezza dei confini e serve a far apporre o sistemare
(perché assenti o irriconoscibili) i segni lapidei, simboli del confine tra due fondi contigui.

CAPITOLO XIV – I DIRITTI REALI DI GODIMENTO

 144. Generalità. – pag. 291

I diritti reali su cosa altrui non sono una parte del diritto di proprietà ma sono una limitazione del diritto stesso. I
diritti reali di godimento sono un numero chiuso e sono Superficie, Enfiteusi, Abitazione, Servitù prediale, che
possono avere ad oggetto solo beni immobili e Usufrutto, Uso che possono avere ad oggetto anche beni mobili.

A) LA SUPERFICIE

 145. Nozione e disciplina. – pag-291

La regola dell’accessione (tutto ciò che è incorporato in un suolo, sopra o sotto, appartiene al proprietario del suolo
medesimo) subisce deroga nel caso in cui venga attribuito a una persona diversa dal proprietario il diritto di
superficie, che consiste, alternativamente :
 Nel diritto (concessione ad aedificandum) di costruire al di sopra del suolo altrui un’opera di cui il
superficiario acquista la proprietà superficiaria, separata a quella del suolo che resta nuda proprietà al
concedente. Se la costruzione ancora non esiste si ha solamente un diritto reale su cosa altrui, che si
estingue se non si costruisce entro vent’anni.
 Nella proprietà separata (superficiaria) di una costruzione già esistente in cui un soggetto diverso dal
proprietario diviene titolare, mentre al concedente resta la nuda proprietà. Visto che la costruzione esiste
già, si tratta di una vera e propria proprietà della costruzione separata che quindi non si estingue per il non
uso (facoltà del proprietario).

Si può fare una separazione analoga per il sottosuolo (ad es. parcheggio sotterraneo) ma non per le piantagioni.

La superficie può essere:


 Perpetua
 A termine: alla scadenza la proprietà della costruzione passa gratuitamente, salvo patto contrario, al
proprietario del suolo.

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I modi di acquisto della superficie sono:


 Contratto, sia a titolo oneroso che gratuito
 Il testamento
 L’usucapione, se realizzate, attraverso l’esecuzione della costruzione, opere visibili di attuazione del
diritto.

Il superficiario ha libera disponibilità della costruzione che è sua proprietà: può alienarla e costruire su di essa diritti
reali. Nel momento in cui giunge l’eventuale scadenza, facendo venir meno il diritto del superficiario, essa importa
l’estinzione dei diritti costituiti dal superficiario stesso e l’espansione alla costrizione dei diritti reali costituiti sul
suolo.

Salvo diversa pattuizione, il perimetro della costruzione non estingue il diritto di superficie: ciò si spiega
considerando che la costruzione non è che una estrinsecazione del diritto di superficie e non si confonde con esso.
Il superficiario può ricostruire sul suolo in base al diritto su superficie concessogli.

Il diritto di superficie è applicato molto frequentemente nella prassi16.

B) L’ENFITEUSI

 146. Nozioni e disciplina. – pag. 293

L’enfiteusi attribuisce alla persona a cui favore è costituita (detto enfiteuta, utilista, concessionario) lo stesso potere
di godimento su un bene immobile che spetta al proprietario, detto dominio utile, con l’obbligo di migliorare il fondo
e di pagare al nudo proprietario (direttario, concedente) un canone periodico17, nei limiti fissati dalle leggi speciali, il
quale possiede un dominio diretto.

L’enfiteuta può mutare la destinazione del fondo ma non può deteriorarlo.

L’enfiteusi può essere:


 Perpetua (mentre usufrutto, uso e abitazione sono solo temporanei)
 A termine, non inferiore a 20 anni (se il termine fosse più breve nessuno sarebbe invogliato al
miglioramento del fondo)

La legge attribuisce:

16
Edifici condominiali, immobili di edilizia economico – popolare, parcheggi al di sotto del suolo pubblico, …
17
In denaro o in prodotti naturali

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 Potere di affrancazione all’enfiteuta, il quale acquista la piena proprietà del fondo mediante il pagamento
di una somma di denaro al concedente
 Potere di devoluzione al concedente, il quale, in caso di inadempimento da parte dell’enfiteuta all’obbligo
di migliorare il fondo o di non deteriorarlo o di pagare di canone, può liberare il fondo dal diritto enfiteutico.

C) L’USUFRUTTO, L’USO E L’ABITAZIONE

 147. L’usufrutto: nozione. – pag. 294

L’usufrutto è il diritto di godere della cosa altrui con l’obbligo di rispettarne la destinazione economica e di non
effettuare modifiche sostanziali; l’usufruttuario può trarre dalla cosa tutte le utilità che ne può trarre il proprietario.

Ha durata temporanea, poiché non presenterebbe alcuna utilità pratica la proprietà del concedente (nuda
proprietà) se la facoltà di godimento fosse definitivamente sottratta. Quindi:
 Se costituito a favore di una persona fisica, l’usufrutto dura per tutta la vita della stessa, sempre che il
contratto non preveda una durata inferiore. In ogni caso la morte della persona sancisce la fine
dell’usufrutto
 Se a favore di una persona giuridica o di un ente non personificato, la durata non può essere superiore a
trent’anni.

 148. L’oggetto dell’usufrutto. Il quasi usufrutto. – pag. 295

Bisogna distinguere:
 Usufrutto, può avere ad oggetto qualunque bene,mobile e immobile, tranne quelli consumabili (poiché se
usati perdono la propria individualità e non possono essere restituiti). In particolare se si tratta di beni
deteriorabili, l’usufruttuario ha diritto di servirsene solamente secondo l’uso al quale sono destinati 18e ha
il dovere di restituirli nello stato in cui si trovano.
 Quasi – usufrutto, il godimento di beni consumabili attribuito a una persona diversa dal proprietario. La
proprietà passa al quasi- usufruttuario che ha l’obbligo di restituire non gli stessi beni, ma il loro valore o
altrettanti beni dello stesso genere

 149. Modi di acquisto dell’usufrutto. – pag. 296

18
Ad esempio un abito di gala va usato solamente in tali determinate circostanze

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Modi di acquisto dell’usufrutto possono essere:


 Legge, per quanto riguarda l’usufrutto legale dei genitori sui beni del figlio minorenne
 Volontà dell’uomo, attraverso contratto, testamento, promessa al pubblico, donazione obnuziale19.
 Usucapione
 Provvedimento del giudice che può, in relazione alle necessità della prole, costituire a favore di uno dei due
coniugi, l’usufrutto su parte dei beni spettanti all’altro a seguito della divisione dei cespiti già in comunione
legale.

In caso di usufrutto volontario, gli atti devono essere per iscritto e sono soggetti a trascrizione, così come
l’accettazione dell’eredità e l’acquisto del legato, che importino l’acquisto dell’usufrutto su detti beni.

Prima della riforma del diritto di famiglia del 1975, esisteva l’usufrutto uxorio, secondo cui il coniuge superstite , in
sede di successione mortis causa, acquisiva l’usufrutto. Successivamente, tale istituto è eliminato, poiché il coniuge
superstite acquisisce direttamente la proprietà piena sulla quota di beni relitti.

 150. Diritti dell’usufruttario. – pag. 296

All’usufruttuario competono:
 Potere di godimento sul bene, che implica
 Il possesso della cosa, per conseguirlo, se è esercitato da altri, serve che l’usufruttuario tenti l’actio
confessoria (simile alla reivindicatio), diretta ad accertare l’esistenza del diritto di usufrutto e ad
ottenere a condanna del terzo al rilascio del possesso.
 L’acquisto dei frutti naturali e civili della cosa20:
 I frutti naturali si acquistano con la separazione
 I frutti civili giorno per giorno fino al termine dell’usufrutto.
Tuttavia, in campo di frutti agricoli, la ripartizione tra proprietario ed usufruttuario ha luogo in
proporzione alla durata del rispettivo diritto nell’anno agrario. Allo stesso modo vengono divise le
spese necessarie alla produzione di tali frutti.
 Potere di disposizione del diritto di usufrutto. L’usufruttuario può cedere ad altri il proprio diritto di
usufrutto, senza comunque danneggiare il nudo proprietario. L’usufrutto terminerà comunque nei termini
previsti o, in mancanza, alla morte del primo usufruttuario.
 Potere di disposizione sul godimento del bene, inter vivos21.

 151. Obblighi dell’usufruttuario. – pag. 298

19
Per le nozze, in occasione delle nozze.
20
Distinti dall’art. 821 codice civile, a proposito del momento in cui ha luogo il loro acquisto, se appartengono a
persona diversa dal proprietario.
21
Può ad esempio concedere in locazione la cosa, o in godimento a terzi. Di regola dovrebbe estinguersi quando si
estingue l’usufrutto, ma può proseguire per la durata stabilita, se è presente un atto pubblico o una scrittura privata
con data anteriore e non oltre un quinquennio.

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Gli obblighi dell’usufruttuario si ricollegano al dovere fondamentale di restituire la cosa; è infatti tenuto a:
 Usare la diligenza del buon padre di famiglia nel godimento della cosa
 Non modificarne la destinazione
 Fare l’inventario e prestare garanzia, a presidio dell’osservanza degli obblighi di conservazione e
restituzione dei beni assoggettati ad usufrutto

Le spese e gli oneri ordinari sono relativi all’usufruttuario, mentre le riparazioni straordinarie, che vanno oltre i
limiti della conservazione della cosa e delle sue utilità per la durata della vita umana, spettano al nudo proprietario.
 152. Estinzione dell’usufrutto. – pag. 299

L’estinzione dell’usufrutto, con cui la nuda proprietà torna piena proprietà, si verifica:
 Per scadenza del termine o morte dell’usufruttuario
 Per prescrizione estintiva ventennale
 Per consolidazione, cioè per riunione dell’usufrutto e della nuda proprietà in capo alla stessa persona; può
anche avvenire per effetto della rinunzia dell’usufruttuario, che deve essere fatta per iscritto, ma non
necessita la forma dell’atto pubblico.
 Per perimetro totale della cosa
 Per abuso che l’usufruttuario faccia del suo diritto, alienando i beni, deteriorandolo, lasciandolo perire per
mancate riparazioni.

I miglioramenti sono permessi da parte dell’usufruttuario ma entro un certo credito, sempre che sussistano al
momento della restituzione, alla minor somma tra lo speso e l’aumento di valore conseguito dalla cosa per effetto
del miglioramento.

 153. Uso ed abitazione. – pag. 299

L’uso e l’abitazione sono tipi limitati di usufrutto:


 Uso, diritto di servirsi di un bene e di raccoglierne i frutti limitatamente ai bisogni propri e della propria
famiglia
 Abitazione, diritto di abitare una casa limitatamente ai bisogni propri e della propria famiglia

Si distinguono dall’usufrutto per aspetto quantitativo, poiché hanno le stesse facoltà ma entro un limite indicato.
Tali diritti, dato il carattere personale, non sono si possono cedere, nemmeno in locazione o in godimento a terzi.
Al pari si estinguono con la morte del titolare e non possono essere quindi oggetto di disposizione testamentaria.

D) LE SERVITÙ

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 154. Nozione. – pag. 300

La servitù prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo servente per l’utilità del fondo dominante,
appartenente a diverso proprietario, il quale quindi si avvantaggio della limitazione che subisce quello servente.

L’utilità consiste nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante. Il contenuto di tale diritto è molto
vario; si distinguono vari tipi di servitù:
 Tipiche, il cui contenuto è previsto regolamentato nel codice civile
 Atipiche, che non appartengono a modelli legali ma possono essere costituite liberamente se finalizzate
al’utilità del fondo dominante
 Industriali, strumentali a quegli indirizzi produttivi del fondo dominante che ineriscono strutturalmente al
fondo stesso
 Reciproche, in cui ciascun fondo coinvolto si trova ad essere sia dominante che servente, avendo sia servitù
a favore, sia a carico.
 A favore di edificio da costruire o a un fondo da acquistare. La servitù, in particolare, non può nascere come
diritto reale se non quando l’edificio sia costruito o acquistato; pertanto prima di ciò il rapporto ha natura
obbligatoria ed è soggetto a prescrizione decennale
 Irregolari, personali, a favore di una persona, tra cui ad esempio le servitù aziendali, strumentali all’azienda
come tale, indipendentemente dal fondo sul quale la stessa viene esercitata.

 155. Principi generali. – pag. 302

I principi generali in materia di servitù sono riassunte nei seguenti brocardi22:


 Servitus in faciendo consistere nequit23: la servitù può imporre al proprietario del fondo servente un dovere
negativo di non facere (servitius altius non tollendi) o di pati24, non un dovere positivo; perciò le spese per le
opere necessarie alla conservazione della servitù sono a carico del proprietario del fondo dominante,
mentre l’altro proprietario non è tenuto a fare nulla per rendere possibile l’esercizio della servitù, salvo
patto contrario. In tal caso, però, si hanno due rapporti distinti : il rapporto reale di servitù e il rapporto
obbligatorio propter rem, accessorio a quello reale, con l’unico scopo di rendere possibile o agevole
l’esercizio della servitù.
 Nemini res sua servit25: infatti la servitù presuppone che i fondi appartengano a diversi proprietari.
 Praedia vicina esse debent26 : i fondi devono trovarsi in una posizione topografica tale che il fondo servente
possa arrecare utilità al fondo dominante. Non si intende vicinanza in senso assoluto, ma anche fisico o
economico, quindi relativo al contenuto della servitù.

22
sintetica e antica massima giuridica, concisa e chiara, prevalentemente di tradizione latina
23
La servitù non può consistere in un obbligo di fare.
24
Sopportare
25
Nessuno può avere diritto di servitù sulla sua cosa
26
I fondi devono essere vicini

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 156. Costituzione. – pag. 303

La costituzione delle servitù può avvenire:


 Servitù coattive :In attuazione di un obbligo della legge
 servitù volontarie: Per volontà dell’uomo (contratto, testamento)
 per usucapione
 per destinazione del padre di famiglia

 157. Le servitù coattive o legali. – pag. 303

Si parla di servitù legali o coattive in situazioni in cui la legge impone ad un proprietario di permettere, dietro
indennizzo, che sul proprio fondo venga costituita una servitù a favore di un altro proprietario, che ha diritto di
imporla. Tale imposizione, per essere concretamente costituita, necessita:
 di un contratto, imposto da un obbligo legale
 che il proprietario che chiede la servitù si rivolge al giudice, il quale con una sentenza costitutiva fa nascere
la servitù stessa e stabilisce l’entità dell’indennizzo da pagare al proprietario del fondo servente. Finché non
avviene il pagamento, quest’ultimo può rifiutarsi di concedere la servitù.

In alcuni specifici casi, l’avente diritto ad una servitù può anche rivolgersi alla Pubblica Amministrazione che
provvederà alla costituzione della servitù attraverso un atto amministrativo.

Perché la servitù coattiva cessi, serve che i presupposti per cui era stata concessa, vengano meno; deve essere in
ogni caso sancita attraverso una sentenza del giudice.

Le figure più importanti di servitù coattive sono:


 acquedotto coattivo: il proprietario è tenuto a consentire il passaggio delle acque destinate ai bisogni della
vita ma anche ad usi agrari e industriali, non solo se necessaria ma anche se utile, e senza provocare
eccessivo dispendio o disagio.
 elettrodotto coattivo, in virtù dell’importanza dell’energia elettrica, ognuno è tenuto a dar passaggio alle
condutture elettriche.
 passaggio coattivo: l’accesso ad un fondo è condizioni essenziale per il suo utilizzo e la sua mancanza
legittima l’imposizione della servitù di passaggio sul fondo vicino. Ciò avviene sia in caso di interclusione
assoluta che relativa, ovvero anche quando il procurarsi una via d‘accesso procuri eccessivo dispendio e
disagio. Può essere che il fondo non sia intercluso e la servitù può essere quindi richiesta se:

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 vi sia bisogno di ampliare la via d’accesso per il transito d veicoli più grossi, al fine del conveniente
uso del fondo
 il passaggio esistente è inadatto o insufficiente ai bisogni di fondo, rispondendo alle esigenze
dell’agricoltura e dell’industria, e non possa essere ampliato; ad esempio per la presenza di
portatori di handicap.

Il giudice deve tenere presente due criteri, ovvero minore brevità e minore danno, dando precedenza al fatto che il
sacrificio imposto al fondo servente deve essere il minore possibile.

 158. Le servitù volontarie. – pag. 306

Si distinguono:
 servitù non apparenti, costituibili solo:
 per contratto, nel momento in cui non ricorrono i presupposti di una servitù coattiva il proprietario
di un fondo che necessità di servitù può stipulare un contratto con un altro proprietario, che deve
essere per iscritto ed è soggetto a trascrizione.
 per testamento, in quanto l’accettazione di un’eredità può importare l’acquisto di una servitù, che
è soggetta a trascrizione.
 servitù apparenti, al cui sono destinate opere visibili e permanenti ì, finalizzate chiaramente all’esercizio
della servitù. Oltre che per contratto o testamento, possono sorgere:
 per usucapione
 per destinazione del padre di famiglia. Se il proprietario costruisce opere permanenti, non può
sorgere una servitù in quanto nemini res sua servit, nonostante una parte del fondo sia asservita
all’altra, migliorandone l’utilizzo; se invece il fondo cessa di appartenere a quel proprietario, il
rapporto di asservimento non decade, anzi si costituisce ex lege una servitù corrispondente allo
stato di fatto preesistente, a meno di dichiarazioni contrarie nell’atto di divisione del fondo.

 159. Estinzione del fondo. – pag. 308

La graduazione delle fonti regolatrici dell’estensione e dell’esercizio delle servitù implica che l’esercizio sia
regolato dal titolo e, in difetto, dalla legge.
Il diritto di servitù comprende tutte le facoltà accessorie (adminicula servitutis), ma indispensabile, ovvero tutto
ciò che è necessario per usarne.
La modaltà d’esercizio della servitù è il modo, ovvero il come può essere esercitata. Ci si chiede se il modo possa
usucapirsi;

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 se la servitù non è apparente il modo non si può usucapire,


 se è apparente, la dottrina distingue:
 Se il modo è determinato dal titolo, non si può usucapire un modo diverso, perché solo il diritto è
usucapibile
 Se il modo non è determinato, l’usucapione è ammissibile, perché si consolida lo stesso diritto di
servitù che non aveva esistenza ben definita.

Ogni dubbio sull’estensione e la modalità d’esercizio deve risolversi in base al principio del minimo mezzo, a cui è
collegato il divieto di aggravare e diminuire l’esercizio della servitù. Infatti, secondo il brocardo, servitus in faciendo
consistere nequit, le spese necessarie per l’uso e la conservazione della servitù sono a carico del proprietario del
fondo dominante.

 160. Estinzione della servitù. – pag. 309

Le servitù si estinguono:
 Per rinuncia da parte del titolare, fatta per iscritto. Se ha luogo contro un corrispettivo, serve un
contratto, altrimenti basta un atto unilaterale.
 Per scadenza del termine, se è a tempo.
 Per confusione, il proprietario del fondo dominante acquista la proprietà del fondo servente o viceversa.
 Per prescrizione estintiva ventennale (non uso). Il termine inizia a decorrere in un momento diverso a
seconda dalla natura delle servitù:
 Negative, quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di vietare al
proprietario del fondo servente di fare qualcosa sul proprio fondo (obbligo di non facere). Il
proprietario del fondo dominante, sostanzialmente, nulla deve fare per esercitare la servitù: la
prescrizione ha inizio solo se il proprietario del fondo servente ha violato il divieto
 Affermative (attive) quando attribuiscono al proprietario del fondo dominante il potere di fare
qualcosa sul proprio fondo (obbligo di pati). Si distinguono in:
 Continue, quando l’attività dell’uomo è antecedente all’esercizio della servitù. La
prescrizione inizia quando si sia verificato un fatto contrario all’esercizio della servitù.
 Discontinue, quando l’azione dell’uomo deve essere concomitante con l’esercizio della
servitù. La prescrizione ha inizio dall’ultimo atto di esercizio.

L’impossibilità di far uso della servitù e la cessazione della sua utilità non la fanno estinguere, perché lo stato dei
luoghi potrebbe mutare e la servitù tornare utile. Si ha in questo caso la quiescenza (sospensione) della servitù.
La servitù si conserva per intero, ciò perché per non uso si può estinguere solo il diritto, non il modo, che non ha
valore autonomo.

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 161. Tutela della servitù. – pag. 310

A tutela della servitù, vi è l’azione confessoria (confessoria servitutis) (vindicatio servitutis), dotata di carattere
petitorio e il cui accoglimento prevede l’accertamento del diritto di servitù.

In forza di essa il legittimato attivamente, di fronte a una contestazione dell’esistenza o consistenza della servitù da
parte del legittimato passivamente, chiede una pronuncia giudiziale di accertamento del suo diritto, in modo da
essere affermato titolare della servitù stessa; ha egli stesso l’onere di fornire la prova rigorosa dell’esistenza della
servitù.
Nell’ipotesi in cui la contestazione si sia tradotta in atteggiamenti impeditivi o di turbamento, può chiedere anche
una pronuncia di condanna alla cessazione di essi, alla rimessione delle cose in pristino e il risarcimento del danno.

A tutela dello stato di fatto della servitù (possesso) possono esperirsi le azioni possessorie di reintegrazione e di
manutenzione.
CAPITOLO XV – LA COMUNIONE E IL CONDOMINIO

A) LA COMUNIONE

 162. Nozione. – pag. 313


Un diritto soggettivo può appartenere a più persone, le quali sono tutte contitolari nel medesimo diritto. Tale
fenomeno è detto comunione pro indiviso, e in particolare:
 Comproprietà, se si tratta di un diritto dominicale
 Cousufrutto, se di un diritto di usufrutto, ecc..

A ciascun contitolare spetta una quota ideale dell’intero bene: è detta quota disponibile e segna la misura di
facoltà obblighi e dritti dei rispettivi titolari. Se non diversamente previsto, le quote si presumono uguali.
Esistono comunque degli istituti diversi, che si avvicinano alla figura della comunione senza quote, di tradizione
germanica, in cui il bene appartiene unitariamente al gruppo, non pro quota ai singoli.

 163. Comunione e società. – pag. 314

Comunione: Società:
 Esercizio in comune del godimento di un bene  Esercizio in comune di un’attività economica
 Se si tratta di un bene produttivo :  Se si tratta di un bene produttivo, viene
 il bene non è utilizzato direttamente esercitata un’attività d’impresa, attraverso il
ma ceduto in godimento a terzi suo sfruttamento.
 vengono raccolti i frutti naturali, senza
produrre attività d’impresa

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 164. Costituzione. – pag. 315

In virtù dei modi di costituzione la comunione può essere:


 Volontaria, se scaturisce dall’accordo dei futuri contitolari
 Incidentale, se scaturisce senza un previo accordo dei futuri contitolari (ad esempio con un testamento)
 Forzosa, se scaturisce dall’esercizio di un diritto potestativo da parte di uno dei futuri contitolari.

 165. Disciplina : profili generali. – pag. 315

In virtù della disciplina, si distingue:


 Comunione ordinaria, regolata direttamente dal codice civile negli articoli da 1100 a 1116. Può essere
derogata dal titolo. Le regole legali trovano applicazione solo in mancanza di diversa disciplina negoziale.
 Comunioni speciali, figure autonomamente previste e regolate dalla legge, in cui trovano applicazione le
norme generali solo se compatibili

 166. I poteri di godimento. – pag. 316

Il diritto di ciascuno dei contitolari incontra limite nel diritto degli altri, per quanto riguarda
 Il potere di godimento
 Si può operare un uso :
 Promiscuo, collettivo, in cui ciascuno può servirsi della cosa cune a condizione che:
 Non ne alteri la destinazione
 Non impedisca agli altri titolari utilizzazione proporzionale
 Frazionato, i contitolari possono derogare una divisione del godimento nel tempo e/o nello spazio..
Il singolo può operare delle modificazioni al fine di migliore godimento purché non alteri la destinazione,
non impedisca il godimento degli altri e se ne accolli le spese
 Ognuno ha diritto di percepire i frutti della cosa in proporzione alla rispettiva quota e dovendo
partecipare in analoga proporzione alle spese per la sua gestione, imposte, …
 Il potere di disposizione:
 Della quota: ognuno può disporre solamente della propria quota
 Del bene : gli atti di alienazione, di costituzione di diritti reali, di instaurazione di locazioni di durata
superiore ai 9 anni devono avere il consenso di tutti i contitolari (principio dell’unanimità).

 167. L’amministrazione della cosa comune. – pag. 317

Ogni compartecipe ha diritto a concorrere all’amministrazione della cosa; non è richiesto il consenso di tutti ma si
applica il principio di maggioranza, non in base al numero di partecipanti, ma al valore delle rispettive quote:

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 Ordinaria amministrazione: serve la metà del valore complessivo delle quote


 Straordinaria amministrazione : servono i due terzi del valore complessivo delle quote
 Innovazioni : servono i due terzi del valore complessivo delle quote

Se non vengono presi i provvedimenti necessari all’amministrazione della cosa comune, un compartecipante può
rivolgersi all’autorità giudiziaria perché emetta i provvedimenti da attuare, anche nominando un amministratore
giudiziario.
Se invece non vengono deliberati i provvedimenti necessaria alla conservazione della cosa, il singolo può
provvedervi direttamente, dopo aver interpellato gli altri, con diritto di rimborso per le spese sostenute.

Le spese deliberate sono a carico di ciascun partecipante in proporzione all’entità della rispettiva quota. Un
compartecipe può rifiutarsi di sottostare a tale obbligazione ma in tal modo perdere il suo diritto, che verrà ripartito
proporzionalmente tra gli altri partecipanti.

Ogni contitolare può legittimamente compiere atti di amministrazione del bene comune, nei limiti in cui ricorrano i
presupposti della gestione di affari. Il singolo è legittimato a compiere azioni petitorie a difesa del diritto comune,
azioni possessorie a difesa della comune situazione possessoria, azioni risarcitorie per i danni sofferti dalla cosa.

Con il consenso di più della metà del valore delle quote, può essere formato un regolamento per l’ordinaria
amministrazione e il miglior godimento della cosa comune.

 168. Scioglimento della comunione. – pag. 319

Il codice :
 Attribuisce a ogni compartecipante la facoltà di chiedere lo scioglimento della comunione
 Vieta il patto di indivisibilità, ovvero vieta che la comunione duri oltre i dieci anni.

Se si tratta di un bene indivisibile, la comunione può essere comunque sciolta assegnandolo ad un terzo oppure ad
uno dei contitolari.
Lo scioglimento della comunione non è consentito solo se ha ad oggetto beni che, se divisi, cesserebbero di
servire all’uso per il quale sono stati destinati.

B) IL CONDOMINIO

 169. Il condominio negli edifici. – pag. 319

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Il condominio27 si ha allorquando in un medesimo edificio coesistono più unità immobiliari di proprietà esclusiva dei
singoli condomini e parti comuni, strutturalmente e funzionalmente connesse al complesso delle prime, che si
presume appartengano in comunione a tutti i proprietari delle unità immobiliari, che sono:
 Parti dell’edificio necessarie all’uso comune
 Aree destinate al parcheggio e i locali per i servizi in comune
 Opere, installazioni, manufatti destinati all’uso e al godimento comune

Le parti comuni sono indivisibili, poiché funzionali ad un miglior sfruttamento e godimento delle unità immobiliari di
proprietà individuale.
La divisione è permessa solamente se può avvenire senza rendere più incomodo l’uso delle singole unità abitative,
con il consenso di tutti i condomini.

Il singolo condomino:
 Può far uso delle parti comuni (uso promiscuo), ma senza arrecare alcun tipo di danno o cambio di
destinazione e senza pregiudicare l’esercizio del pari diritto altrui
 Può apportare delle modifiche alle parti comuni per un miglior godimento della propria unità immobiliare
ma senza arrecare danno o cambio di destinazione e senza pregiudicare l’esercizio del pari diritto altrui
 Deve contribuire in maniera proporzionale alla sua quota, alle spese necessarie per la conservazione e il
godimento della parti comuni per la prestazione di servizi nell’interesse comune e per le innovazioni
deliberate dalla maggioranza. Se il condominio ha più parti comuni simili, il costo dell’intervento va ripartito
tra i facenti parte del gruppo di condominio che fa uso di quella specifica parte comune.
 Non può rinunciare al suo diritto sulle parti comuni.
 Non può disporre delle parti comuni nella loro totalità e neppure della propria quota su di esse, se non
congiuntamente alla proporzione immobiliare di proprietà esclusiva
 Non può, nell’unità immobiliare di proprietà esclusiva, eseguire opere che rechino danno alle parti comuni
o all’edificio in generale (decoro architettonico, stabilità, sicurezza) .

 170. L’assemblea e l’amministratore del condominio. – pag. 322

Gli organi del condominio sono:


 Assemblea, alla quale possono intervenire tutti i condomini, anche a mezzo di rappresentante con delega
scritta. Ha moltissime competenze tra cui:
 Adozione del regolamento condominiale
 Nomina dell’amministratore
 Approvazione del preventivo delle spese ricorrenti e ripartizione tra i condomini

27
Nel codice civile la legislazione in merito è stata ampiamente modificata attraverso la tecnica della novella con la
legge 220/2012.

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 Decisione in ordine alle opere di manutenzione straordinaria e alle innovazioni


 Modifica di destinazione d’uso delle parti comuni
 Decisione in ordine ad azioni giudiziarie, attive e passive.
È convocata dall’amministratore, informando tutti i condomini almeno cinque giorni prima e comunicando
l’ordine del giorno.
L’assemblea ha bisogno di un quorum :
 Costitutivo, pari a tanti condomini che rappresentino almeno due terzi del valore dell’intero edificio
e la maggioranza dei partecipanti al condominio. In caso di mancato quorum, l’assemblea deve
riunirsi entro dieci giorni per deliberare in merito allo stesso ordine del giorno e necessita di tanti
condomini che rappresentino almeno un terzo del valore dell’intero edificio e un terzo dei
partecipanti al condominio.
 Deliberativo, pari ad almeno la maggioranza degli intervenuti ed almeno la metà del valore
dell’edificio; in seconda convocazione bastano la maggioranza degli intervenuti e un terzo del
valore dell’edificio. Sono indicati quorum superiori per materie particolari.
In caso di locazione, per le questioni in merito i servizi di condizionamento e riscaldamento, ha diritto di
voto e partecipazione non già il proprietario dell’appartamento, ma il conduttore.
Ogni assemblea deve produrre un verbale, da conservare nel registro dell’amministratore, che attesta le
deliberazioni, valide per tutti i condomini. Nel verbale devono essere riportati i nomi dei condomini
partecipanti, assenzienti, dissenzienti, astenuti e le rispettive quote millesimali; in caso di mancanza degli
elementi essenziali, le deliberazioni assunte sono ritenute non valide, nulle. Sono ritenute nulle anche se
con oggetto illecito o impossibile, di competenza diversa dall’organo assembleare, che incidano sui diritti
individuali dei condomini. L’azione di nullità può essere esperita da chiunque ne abbia interesse e non è
soggetta a prescrizione e decadenza.
Le deliberazioni, se ritenute contrarie alla legge o al regolamento condominiale (annullabili), possono
essere impugnate dai condomini dissenzienti o astenuti, entro trenta giorni dalla data di deliberazione, ma
anche dai condomini assenti, entro trenta giorni dalla data di comunicazione del verbale.
 Amministratore di condominio, obbligatorio se i condomini sono più di otto, è nominato dall’assemblea,
dura in carica un anno, ma può essere revocato in ogni momento dalla stessa assemblea. Gli compete:
 Esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea
 Convocazione dell’assemblea
 Disciplina dell’uso delle cose comuni e della fruizione dei servizi
 Esecuzione degli interventi fiscali
 Cura del registro di anagrafe condominiale, dei verbali delle assemblee, di contabilità, di nomina
e revoca dell’amministratore
 Redazione del rendiconto annuale delle spese di gestione
 Creazione di un conto corrente postale o bancario intestato al condominio
L’incarico può essere affidato non solo ad una persona fisica ma anche ad una società lucrativa.
I suoi provvedimenti, presi nell’ambito dei suoi poteri, sono obbligatori per tutti i condomini; è comunque
ammesso il ricorso all’assemblea contro di essi.

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[100]

L’amministratore è il rappresentante del condominio; può agire e resistere in giudizio talora


autonomamente, a volte con autorizzazione assembleare
 Revisore, per verificare la contabilità del condominio (se l’assemblea lo ritiene opportuno)
 Consiglio di condominio, composto da almeno tre condomini negli edifici da 12 unità immobiliari, con
funzioni consuntive e di controllo (se l’assemblea lo ritiene opportuno)

 171. Il regolamento condominiale. – pag. 326

Nel caso in cui i condomini siano più di dieci, è obbligatorio stabilire un regolamento di condominio contenente
norme circa l’uso delle cose comuni, la ripartizione delle spese, la tutela del decoro dell’edificio, l’amministrazione
del condominio; deve essere redatto per iscritto.
Per le infrazioni al regolamento sono previste delle sanzioni pecuniarie, fino a 200 euro, e in caso di recidiva fino ad
800 euro, somme destinate a spese ordinarie di gestione.
Al regolamento deve essere allegata la tabella millesimale che indica, al fine della ripartizione delle spese e del
computo dei quorum costitutivi e deliberativi, il rapporto tra il valore della singola unità immobiliare e quello
dell’intero edificio.
Per la modificazione e l’approvazione del regolamento è necessario il consenso unanime di tutti i condomini.

Il regolamento assembleare, e nemmeno l’assemblea, possono limitare i diritti dei singoli condomini sulle unità
immobiliari; possono solamente imporre obblighi volti a garantire il reciproco rispetto delle comuni esigenze.

Nulla impedisce che gli stessi condomini concordino all’unanimità limitazioni a carico delle proprietà esclusive,
venendo a creare delle servitù reciproche, a favore e a carico delle singole unità immobiliari, distribuendo
diversamente le quote o attribuendo diritti maggiori o minori ai vari condomini: tutto ciò va fatto attraverso un
contratto, redatto per iscritto, e da tutti approvato, e formalizzato in un regolamento contrattuale.

 172. Il supercondominio. – pag. 327

Si ha un supercondominio nell’ipotesi in cui una pluralità di edifici, costituiti in distinti condomini, siano legati tra
loro dall’esistenza di alcune cose, impianti o servizi comuni in rapporto di accessorietà rispetto a detti singoli
condomini. Si parla invece di condomino orizzontale, intendendo quel complesso residenziale formato da più edifici
autonomi che fruiscono di aree, strutture, installazione e manufatti comuni.
Al supercondominio sono applicabili:
 Norme del codice dettate in tema di condominio per quanto riguarda le parti legate da un rapporto di
accessorietà necessaria, destinate quindi all’uso e godimento di tutti gli edifici.
 Norme del codice dettate in tema di comunione, riguardo alle strutture dotate di autonoma utilità28.

28
Impianti sportivi, spazi di intrattenimento, …

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[101]

C) LA MULTIPLROPRIETÀ

 173. La multiproprietà – pag. 328

È un’operazione economica volta ad assicurare al multiproprietario un potere di godimento su un’unità


immobiliare, solo per un determinato periodo di ogni anno; negli altri periodi compete agli altri multiproprietari.
La legge, per regolare detto istituito, ricorre alla comunione; a ciascun multiproprietario:
 viene venduta una quota in comproprietà pro indiviso di un complesso residenziale o unità immobiliare
 viene fatto accettare un regolamento della comunione che prevede una divisione topografica del bene
e/o un frazionamento cronologico di detto bene (uso turnario limitato ad un prefissato periodo dell’anno)

La legge inoltre vuole tutelare il consumatore, in modo che sia consapevole ed informato e contro il rischio di
scorrettezze.
CAPITOLO XVI – IL POSSESSO

 174. Le situazioni possessorie. – pag. 332

Poiché il codice da rilevanza giuridica alle situazioni di fatto, determinate dall’attività corrispondente all’esercizio di
diritti reali (situazioni possessorie), a prescindere dalla circostanza che alle stesse corrisponda o meno la correlativa
situazione diritto, bisogna distinguere tra:
 proprietà, il diritto di godere e disporre di un determinato bene e potere di rivendicare il bene stesso.
 possesso (factum possessionis), il fatto di effettivamente godere e disporre di un determinato bene,
quindi l’insieme dei vantaggi che si il possesso genera al possessore di per sé.
Non è un diritto ma una situazione di fatto.
Sono oggetto di possesso le cose, cioè i beni materiali, ma non le cose di cui non si può acquistare la
proprietà (beni demaniali, del patrimonio dello stato o di altri enti territoriali).

Il possesso offre al possessore, anche se non sia proprietario, dei vantaggi (commoda possessionis), tra cui:
 tutela possessoria
 acquisto della proprietà per usucapione o in forza della regola “possesso vale titolo”
 posizione di convenuto nell’azione giudiziaria, in quanto è l’attore ad avere l’onere probatorio.

Le regioni di tale normativa sono varie:


 proteggendo il fatto esteriore e accertabile della situazione possessoria, la legge assicura allo stesso
proprietario una difesa rapida ed efficace, in quanto di solito è colui che esercita i diritti connessi.
 Impendendo violenze o molestie al possessore conserva la pace tra i consociati, poiché chi vuole
reclamare la propria proprietà sul possesso di un altro, deve agire in giudizio e non può farsi giustizia da sé

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[102]

 175. Le distinte situazioni possessorie. – pag. 333

Poiché il legislatore non attribuisce identica rilevanza a tutte le situazioni di fatto che comportano l’esercizio di un
potere su un bene, bisogna distinguere:
 Possesso pieno, caratterizzato da due elementi:
 Corpus, oggettivo, che consiste nell’avere il soggetto la disponibilità di fatto della cosa
 Animus possidendi, consistente nella volontà del soggetto di comportarsi con riferimento al
bene, come proprietario ad esclusione di qualsiasi altro
 Detenzione, che è caratterizzata da due elementi:
 Corpus, che consiste nell’avere il soggetto la disponibilità di fatto della cosa
 Animus detinendi, consistente nella volontà del soggetto di godere e disporre del bene, ma nel
rispetto dei diritti che, sul medesimo bene, riconosce spettare ad altri
 Possesso mediato, indiretto, solo animo, caratterizzato solamente dall’animus possidendi, mentre la
disponibilità materiale del bene compete al detentore.
 Compossesso, il possesso sia pieno che mediato su un determinato bene può essere esercitato
congiuntamente da due soggetti ad un medesimo titolo; si concretizza in un’attività corrispondente
all’esercizio di diritti reali in comunione.

 176. Possesso e detenzione. – pag. 335

Possesso e detenzione hanno in comune il corpus, il medesimo elemento obiettivo, ovvero la materiale disponibilità
del bene. Si distinguono invece per l’elemento soggettivo, l’animus, detinendi o possidendi.
I requisiti dell’animus possidendi e detinendi non hanno riscontro nelle previsioni codicistiche: è rilevante il titolo in
forza del quale l’acquisizione del bene si verifica, non solo lo stato psicologico soggettivo di chi lo acquista.
Per stato psicologico, non si intende quello che il soggetto nutre nel proprio interno quando acquisisce la materiale
disponibilità del bene, ma quello che manifesta all’esterno; in forza del titolo o delle modalità con cui effettua
l’acquisizione.
Nel dubbio, l’esercizio del potere di fatto su un bene si presume integrare la fattispecie del possesso (presunzione
di possesso); chi lo nega ha l’onere di provare che ricorre una semplice detenzione.

Il mutamento della detenzione in possesso (interversione del possesso) (interversio possessionis) può avvenire solo
se manifesta dalla modificazione dello stato psicologico esterno del detentore:
 In forza di opposizione dal detentore rivolta al possessore, attraverso un atto con cui il detentore manifesti
inequivocabilmente l’intenzione di continuare a tenere la cosa per sé non più come detentore, per conto
del proprietario e in suo nome, ma come possessore, per conto di sé stesso, in proprio nome.
 In forza di causa proveniente da un terzo, attraverso un atto con il quale l’attuale possessore attribuisce al
detentore il diritto corrispondente la propria posizione possessoria.

 177. Le qualificazioni del possesso e della detenzione. – pag. 337

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[103]

Il possesso si distingue in:


 Legittimo, quando i poteri di godere e disporre del bene sono esercitati dall’effettivo titolare del diritto di
proprietà (le situazioni di fatto e di diritto coincidono)
 Illegittimo, quando i potere di godere e disporre del bene sono esercitati da persona diversa dall’effettivo
titolare del diritto di proprietà (le situazioni di fatto e di diritto non coincidono). Si articola in :
 Di buona fede, quando il possessore ha acquistato la disponibilità del bene ignorando di ledere l’altrui
diritto, sempre che detta ignoranza non dipenda da sua colpa grave e in caso di errore inescusabile.
La buona fede è stabilita in modo oggettivo, in base alle circostante dell’acquisto.
 Di mala fede, quando il possessore ha acquistato la disponibilità del bene conoscendo il difetto del
proprio titolo d’acquisto
 Vizioso, quando è avvenuto non solo in mala fede ma addirittura con violenza.
La detenzione si distingue in :
 Qualificata, quando il detentore ha acquisito la disponibilità materiale del bene nell’interesse proprio
(autonoma) o del possessore (non autonoma)
 Non qualificata, quando il detentore ha acquistato la disponibilità materiale del bene per ragioni di
ospitalità o di servizio o di lavoro.

 178. Il possesso di diritti reali minori. – pag. 339

Posso esserci delle situazioni di fatto non solo del diritto di proprietà (possesso uti domus) ma anche corrispondenti
a diritti reali minori (ad esempio usufrutto, servitù).
Inoltre sul medesimo bene possono coesistere più possessi di diverso tipo.

Chi ha il possesso corrispondente all’esercizio di un diritto reale minore può modificare il titolo del proprio possesso
attraverso uno di quei mezzi come l’interversione al possesso, idonei a consentire la trasformazione della
detenzione in possesso, ovvero attraverso:
 Opposizione fatta dal possessore a titolo di diritto reale minore nei confronti del possessore a titolo di
proprietà
 Causa proveniente da un terzo.

 179. L’acquisto e la perdita del possesso. – pag. 339

L’acquisto del possesso può avvenire:


 In modo originario, con l’impossessamento della cosa contro o senza la volontà del precedente
possessore e il conseguente esercizio sulla cosa stessa di poteri di fatti corrispondenti a quelli spettanti al

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[104]

titolare di un diritto reale. Non si tratta di acquisto di possesso se l’apprensione del bene e il relativo
esercizio avvengono per mera tolleranza del possessore29.
 In modo derivativo, con la consegna (traditio) materiale o simbolica del bene da parte del precedente al
nuovo possessore.
Ci sono due figure di traditio ficta, in cui non si ha nessun mutamento della situazione di fatto della cosa
che resta sempre nella mani della stessa persona; muta solamente l’animus:
 Traditio brevi manu, il detentore acquista possesso del bene
 Costituto possessorio, il possessore perdere il possesso, ma acquista la detenzione del bene.
La giurisprudenza ritiene inammissibile un contratto con oggetto il trasferimento del possesso, disgiunto
dal diritto reale di cui costituisca l’esercizio; occorrerebbe dunque un contratto, anche viziato,
astrattamente idonea a trasferire un diritto reale, e la traditio.

La perdita del possesso si verifica per il venir meno del corpus e dell’animus possidendi; per la perdita del corpus
non basta una dimenticanza momentanea del bene o un occasionale distacco, ma occorre la sua definitiva
irreperibilità o irrecuperabilità da parte del possessore.
Il possesso degli animali selvatici si perde quando riacquistano la libertà naturale, mentre degli animali mansuefatti
quando perdano la conseutudo revertendi30.
Per quanto riguarda gli immobili, la conservazione può avvenire anche per solo effetto della persistenza dell’animus,
nonostante sia perduta la disponibilità fisica, limitatamente al periodo di tempo (un anno) entro cui si può esercitare
l’azione di spoglio.

 180. Successione nel possesso ed accessione del possesso. – pag. 341

Si distinguono :
 Successione nel possesso: il possesso, alla morte del possessore, continua il capo al successore a titolo
universale ipso iure con gli stessi caratteri che aveva rispetto al defunto.
 Accessione del possesso, applicabile a chi acquista il possesso in forza di un titolo idoneo a trasferire a titolo
particolare la proprietà e sempre che acquisti egli stesso il possesso. Acquista un possesso nuovo diverso dal
suo dante causa. Le qualifiche del possesso vanno valutate nei confronti dell’acquirente, senza dare rilievo
alla situazione in cui si trovava l’alienante.
Il successore a titolo particolare può sommare al periodo in cui ha posseduto, anche i periodi durante il quale
hanno posseduto i suoi dante causa, azione che può risultare utile ai fini di usucapione, rivendicazione,
manutenzione,…

 181. Effetti del possesso. – pag. 342

29
Se un amico o un vicino, si trattiene nella mia villa mentre non ci sono, con mia condiscendenza, non ne diventa
possessore.
30
Abitudine a ritornare

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[105]

Il possesso rileva principalmente:


 Quale titolo per l’acquisto dei frutti del bene posseduto e per il rimborso delle spese sullo stesso
effettuante
 Quale possibile presupposto per l’acquisto della proprietà del bene posseduto
 Quale oggetto di tutela contro le altrui aggressioni.

 182. L’acquisto dei frutti e il rimborso delle spese. – pag. 343

Il possessore illegittimo è tenuto a restituire al titolare del diritto non solo il bene ma anche i frutti del bene
prodotti a partire dal momento in cui ha avuto inizio il possesso.
C’è eccezione nel caso del possesso illegittimo di buona fede in quanto il possessore ha diritto di tenere per sé i
frutti avuti anteriormente rispetto alla domanda giudiziale da parte del titolare del diritto.

Quanto alle spese, si distinguono:


 Spese ordinarie (servono per la produzione dei frutti e il loro raccolto e per le riparazioni ordinarie) : il
possessore ha diritto di rimborso per il tempo per quale è tenuto alla restituzione dei frutti
 Spese straordinarie (riparazioni straordinarie) di cui il possessore (sia in caso di buona che mala fede) ha
sempre diritto al rimborso
 Spere per miglioramenti , di cui il possessore (sia in caso di buona che mala fede) ha diritto al rimborso,
purché i miglioramenti sussistano al tempo della restituzione, in quanto fanno accrescere il valore della
cosa. L’importo del rimborso dipende da:
 Buona fede: corrisponde all’aumento del valore della cosa per effetto del miglioramento
 Mala fede: è dato dalla minor somma tra lo speso e il migliorato.

Al possessore, purché di buona fede, è riconosciuto il diritto di ritenzione, ovvero il diritto di non restituire il bene
fino a che non gli siano state corrisposte le indennità dovute per spese, riparazioni e miglioramenti.

 183. L’acquisto della proprietà in forza del possesso: a) la regola del <<possesso vale titolo>>. – pag. 344

Acquistando un bene da colui che non è ne è proprietario non ne divento proprietario (acquisto a non domino),
poiché colui che mi ha alienato il bene non era legittimato a farlo : Nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet
31
. La rigorosa applicazione di questo principio provocherebbe degli inconvenienti poiché bisognerebbe controllare
sempre se l’alienante è anche proprietario, e se egli stesso abbia a sua volta acquistato correttamente. Il traffico
giuridico sarebbe paralizzato.

31
Nessuno può trasferire maggiori diritti di quanti ne abbia egli stesso.

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[106]

Se per i beni immobili e mobili registrati il pericolo è superato attraverso dei registri pubblici, per i beni mobili vige
la regola << possesso vale titolo>>. In forza di essa, chi acquisisce un bene a non domino diventa proprietario, purché
ricorrano i seguenti presupposti:
 Che l’acquisto riguardi beni mobili, tranne i non registrati e universalità di immobili, suscettibili di possesso
 Che l’acquirente possa vantare un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, cioè un contratto non solo
astrattamente atto al trasferimento del diritto dominicale, ma anche che non presenti altro vizio se non
quello di essere stipulato da chi non è legittimato a disporre del bene.
 Che l’acquirente, oltre ad aver stipulato l’atto per l’acquisto del bene mobile, ne abbia anche il possesso; è
tutelato solamente se vi è già stata la traditio (consegna), altrimenti è tutelato il dominus
 Che l’acquirente sia in buona fede nel momento in cui il bene gli è consegnato32: non basta che l’acquirente
ignori che l’alienante non aveva diritto di disporre della cosa, ma anche che tale ignoranza non derivi da
sua colpa grave, ovvero se le circostanze avrebbero indotto in dubbio l’uomo medio 33. In ogni caso la buona
fede è presunta e l’onere di provare la mala fede spetta a chi intende constare la buona fede stessa,
adducendo a ogni tipo di indizio.
L’acquisto realizzato applicando la regola <<possesso vale titolo>> costituisce un acquisto a titolo originario. La
proprietà si acquista inoltre libera da diritti altrui sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi è la buona fede
dell’acquirente.

Se lo stesso bene mobile è venduto a più persone o se lo stesso diritto è costituito a favore di più persone, la legge
prescrive che il vantaggio andrà alla prima che ha acquisito il possesso, anche se il suo titolo è di data posteriore.

I principi descritti relativi agli acquisti in buona fede non si applicano a:


 Universalità di mobili, poiché il legislatore preferisce sollecitare l’attenzione di chi voglia acquistare un tale
complesso di beni, evitando che possa accontentarsi dell’apparente titolarità di chi si accinga a compiere
atti di disposizione dell’universitas; trova applicazione rigorosa il principio per cui nemo plus iuris transferre
potest quam ipse habet. È tutelato non già chi per primo acquista il possesso in buona fede, ma chi può
vantare un valido titolo d’acquisto in data anteriore.
 Mobili iscritti in pubblici registri, trovano applicazione i principi relativi alla trascrizione, in virtù dei quali
viene tutelato non chi per primo acquista un possesso in buona fede, ma chi per primo provvede alla
trascrizione del suo titolo.

 184. L’acquisto della proprietà in forza del possesso: b) l’usucapione. – pag. 347

Il possesso protratto nel tempo fa acquisire al possessore la titolarità del diritto reale, attraverso l’istituto
dell’usucapione, modo di acquisto a titolo originario di proprietà o diritti reali minori.
La sua ratio sta nel premiare chi nel tempo utilizza e rende produttivo un bene, a fronte di un proprietario che
invece lo trascura.

32
Mala fides superveniens non nocet : La mala fede sopravvenuta non nuoce
33
Il cosiddetto bonus pater familias

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[107]

L’usucapione agevola la prova del diritto di proprietà e senza di essa si andrebbe verso la probatio diabolica.
L’usucapione ha ad oggetto la proprietà e i diritti reali di godimento, ad eccezione delle servitù non apparenti, con
l’esclusione quindi dei diritti reali di garanzia. Possono essere oggetto tutti i beni corporali, ma non i beni demaniali
e quelli del patrimonio indisponibile dello stato o di altri enti territoriali.

L’usucapione si distingue dalla prescrizione estintiva:


 In entrambi i casi sono fondamentali il tempo e l’inerzia del proprietario, ma nella prescrizione danno luogo
all’estinzione, mentre nell’usucapione all’acquisto di un diritto
 La prescrizione ha portata generale poiché si riferisce a tutti i diritti, salvo eccezioni; invece l’usucapione
riguarda solamente la proprietà e i diritti reali minori.

Perché si verifichi l’usucapione, servono i seguenti presupposti:


 il possesso (sia di mala che cattiva fede) del bene, ma non la detenzione; è irrilevante il possesso legittimo;
in caso di possesso vizioso, il limite decorre dal momento in cui cessano clandestinità e violenza, poiché da
quel momento se, il proprietario non ricorre alla giustizia, deve subire le conseguenze della sua inerzia.
 la continuità del possesso per un certo lasso di tempo. È in atto la presunzione di possesso intermedio
dimostrando di possedere la cosa ora e di averla posseduta in un tempo remoto, senza provare di averla
posseduta nel tempo intermedio; chi sostenga il contrario ha l’onere della prova. in caso di prova solamente
del possesso del momento, non si presume il possesso anteriore, a meno che non si prodotto un titolo
d’acquisto, dalla cui data si presume abbia avuto inizio il possesso.
 la non interruzione del possesso, che si avrebbe quando non intervenga34:
 una causa di interruzione naturale, ovvero quando il soggetto perde il possesso del bene; se la causa
è l’appropriazione altrui, la perdita è verificata se chi si è visto privato non interviene per recuperare
il possesso perduto entro il termine di un anno dallo spoglio.
 una causa di interruzione civile, ovvero quando contro il possessore venga proposta una domanda
giudiziale volta a privarlo di esso oppure quando il possessore ha effettuato un riconoscimento del
diritto del titolare.
 il decorso di un certo lasso di tempo; l’usucapione ordinaria è fissata dopo vent’anni. È possibile l’accessione
del possesso se l’acquisto è stato effettuato a titolo particolare, e la successione nel possesso in caso di
acquisto a titolo universale.

La legge consente anche casi di usucapione abbreviata:


 dieci anni per i beni immobili e tre anni per i beni mobili registrati se concorrono i seguenti presupposti:
 che il possessore possa vantare a proprio favore un titolo idoneo a trasferire la proprietà, non
inficiato da altri vizi se non quello di essere stato stipulato da chi non è legittimato a disporre del
bene (acquisto a non domino)

34
Sono le uniche cause citate dal codice, tassativamente le uniche con cui l’usucapione può essere interrotta.

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[108]

 che l’acquirente abbia acquistato in buona fede


 che sia stata effettuata la trascrizione del titolo; il termine utile ricorre dalla data della
trascrizione
 dieci anni per le universalità di mobili, se concorrono i seguenti presupposti:
 che il possessore possa vantare a proprio favore un titolo idoneo all’acquisto del diritto
 che l’acquirente abbia acquistato in buona fede
 dieci anni per i beni mobili non registrati, se l’acquirente abbia acquistato il possesso in buona fede (se
avesse anche un titolo idoneo all’acquisto non dovrebbe ricorrere all’usucapione poiché avrebbe acquistato
il diritto fin dal momento dell’acquisizione del possesso)
 quindici anni per i fondi rustici situati in paesi per legge montani o non montani con reddito dominicale
iscritto a catasto non superiore a 350.000 lire (180 euro circa). Tale termine si riduce a cinque anni dalla
trascrizione del titolo se concorrono i presupposti della buona fede, della trascrizione del titolo: si tratta di
usucapione speciale per piccola proprietà rurale.

L’acquisto del diritto in forza di usucapione avviene ex lege; l’usucapiente potrebbe avere interesse a promuovere
un giudizio di accertamento dell’avvenuta usucapione, che si concluderebbe con una sentenza con valore
dichiarativo.
 185. La tutela delle situazioni possessorie. – pag. 351

Contro la condotta altrui di privazione del possesso ad un’altra persona o ad arrecarvi turbativa, egli può opporsi via
di autodifesa finché l’altrui azione illecita è in atto.
Quando l’azione si è esaurita al possessore resta solamente da rivolgersi al giudice attraverso una delle azioni
possessorie. Esse sono concesse a chi esercita un possesso a prescindere dalla titolarità35.

Le azioni possessorie si giovano di un processo giudiziario più agile di quello ordinario; anche l’onere probatorio è
meno disagevole (relativo a fatti, cioè la situazione possessoria) rispetto a quello di un’azione petitoria (relativa a
diritti).

Le azioni possessorie assicurano una tutela di carattere solamente provvisorio: chi soccombe può ricorrere poi ad
un giudizio petitorio. Vi è però il divieto del cumulo del giudizio petitorio con quello possessorio, ovvero il convenuto
il giudizio possessorio non può proporre il giudizio petitorio finché il primo non sia definito e la decisione sia stata
eseguita.
Si ha una deroga nel momento in cui l’applicazione di tale regola possa causare un pregiudizio irreparabile al
convenuto.

35
Si distinguono dalle azioni petitorie: esse sono accessibili a chiunque si affermi titolare di un diritto di proprietà, a
prescindere dal fatto che abbia anche possesso. Chi esercita sia possesso che proprietà può eseguire sia azioni
petitorie che possessorie.

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[109]

Dove sussistano i presupposti della responsabilità civile, la lesione di situazioni possessorie obbliga il suo autore a
risarcire il danno che sia derivato al detentore o al possessore. In questo caso l’azione relativa può essere proposta
insieme a quella possessoria.

 186. L’azione di reintegrazione (o spoglio). – pag. 353

Per spoglio si intende qualsiasi azione risoltasi nella duratura privazione del possesso o in una modifica della
preesistente situazione soggettiva compromettendo l’esercizio del possesso. Si parla di spoglio:
 totale
 parziale
 violento o clandestino, se posto in essere contro la volontà del possessore o del detentore.

L’azione di reintegrazione (o spoglio) serve a garantire a chi possiede un bene una tutela giudiziaria immediata,
indipendentemente dalla prova che gli spetti un diritto e d è volta a reintegrare nel possesso del bene chi è rimasto
vittima di uno spoglio violento o clandestino.
Tale azione è applicabile solamente se lo spoglio risulti accompagnato dall’animus spoliandi dello spoliator (la sua
volontà), anche se tale elemento soggettivo è spesso insito nell’atto materiali in cui si sostanzia, tranne che ciò non
risulti escluso dalle circostanze.

Esistono tre punti di vista:


 legittimazione attiva, spetta a qualsiasi possessore e a qualsiasi detentore (tranne il detentore non
qualificato, poiché in questo caso spetta al possessore). In particolare il detentore può esperire l’azione
non solo verso terzi ma anche verso il possessore, purché la sua detenzione sia autonoma36.
 legittimazione passiva, spetta allo spoliator, ma anche all’autore morale (colui che ha approvato lo spoglio,
traendo vantaggio), a chi si trovi attualmente in possesso o detenzione del bene in virtù di acquisto a titolo
particolare conoscendo dell’avvenuto spoglio.
 Eccezione: l’azione di reintegrazione può essere esperita anche contro uno spoliator che sia titolare del
diritto. egli tenterà di difendersi con l’eccezione <<feci, sed iure feci 37>>: dovrà però prima ripristinare la
situazione abusivamente mutata (spoliatus ante omnia restituendus38) e solo dopo agire in giudizio per far
valere il proprio diritto contro il possessore.

La proposizione dell’azione è soggetta ad un termine di decadenza di un anno, che decorre dal sofferto spoglio, o
in caso sia stato clandestino, dal giorno della sua scoperta.
Se lo spoglio non è stato ne violento ne clandestino, chi l’ha subito non può agire con un’azione di reintegrazione
ma deve ricorrere all’azione di manutenzione

36
Acquisita nel proprio interesse.
37
Ho così agito, ma in forza di un diritto.
38
Chi sia stato spogliato deve essere anzitutto reintegrato

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[110]

 187. L’azione di manutenzione. – pag. 355

L’azione di manutenzione è volta alternativamente a :


 Reintegrare nel possesso del bene chi è stato vittima di uno spoglio violento o clandestino
 Far cessare le molestie o turbative di cui sia stato vittima il possessore.

Le molestie o turbative sono attività che recano al possessore un disturbo; possono essere :
 Di fatto, se si tratta di attentati materiali
 Di diritto, se si estrinsecano in atti giuridici che facciano temere imminenti azioni materiali contrastanti
con la situazione possessoria.

L’azione di manutenzione è esperibile solo in presenza dell’animus turbandi, ovvero della consapevolezza
dell’agens che il proprio atto arreca pregiudizio al possesso altrui.

Due situazioni:
 Legittimazione attiva non spetta al detentore e neppure a tutti possessori, ma solamente al possessore di
un immobile, di un’universalità di mobili e di un diritto reale su un immobile a condizione che sia possessore
da almeno un anno in modo continuativo e non interrotto
 Legittimazione passiva compete, oltre che l’autore dello spoglio non violento o clandestino, o della
turbativa a coloro che devono rispondere del fatto di quest’ultimo e l’autore morale.

L’azione di manutenzione è soggetta a un termine di decadenza di un anno, che decorre dall’avvenuto spoglio o
dal giorno in cui ha avuto inizio l’attività molestatrice.

 188. Le azioni di nuova opera e di danno temuto. – pag. 356

Le azioni di nuova opera e di danno temuto sono azioni di enunciazione (definite nel codice, infatti, come denuncia
di nuova opera e denuncia di danno temuto); possono essere esercitate sia in tutela del possesso, che della proprietà
che di un altro diritto reale di godimento.
La finalità è tipicamente cautelare poiché mirano a prevenire un danno o pregiudizio che può derivare da una nuova
opera o dalla cosa altrui, in attesa che si accerti il diritto alla proibizione.

La denunzia di nuova opera spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore che
tema che da una nuova opera iniziata da meno di un anno e non terminata possa derivare danno a qualcosa che
forma oggetto del suo diritto o del suo possesso.
Il giudice può vietare o permette la continuazione dell’opera, stabilendo le opportune cautele.

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La denunzia di danno temuto è data al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o al possessore nel
caso in cui vi sia pericolo di un danno grave e prossimo derivante da qualsiasi edificio, albero o altra cosa (non
persona) senza che ricorra l’ipotesi di nuova opera.
Il giudice dispone i provvedimenti necessari per ovviare al pericolo e, se è il caso, impone garanzia per gli eventuali
danni.

4) I DIRITTI DI CREDITO

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CAPITOLO XVII – IL RAPPORTO OBBLIGATORIO

 189. Nozione. – pag.361

L’obbligazione è il rapporto tra due soggetti e da luogo a due posizioni correlate:


 Soggetto passivo, debitore, in posizione di debito; è tenuto nei confronti del creditore ad una
determinata prestazione. Al debitore fa capo una determinata obbligazione
 Soggetto attivo, creditore. Al creditore fa capo il diritto di credito corrispondente all’obbligazione; ha quindi
bisogno dell’indispensabile cooperazione del debitore. Il suo diritto è detto relativo, personale nei confronti
del debitore poiché può essere fatto valere solo verso costui.

La nozione di diritto di credito è contrapposta a quella di diritto reale in quanto questo è un diritto sulla cosa
(immediatezza, assolutezza), mentre il diritto di credito consta nei confronti di un soggetto obbligato ad una
determinata prestazione.

Nel caso in cui la prestazione dovuta dal debitore consta nel permettere al creditore di trarre da un bene le utilità
che lo stesso è in grado di offrire, si parla di potere del creditore mediato 1 e relativo2; il diritto esercitato si dice diritto
personale di godimento (per distinguerlo dal diritto reale di godimento).

Il debitore ha solamente responsabilità patrimoniale (non si ha un arresto per inadempimento di un debito);


risponde all’inadempimento con tutti i suoi beni presenti e futuri (misure coercitive sul suo patrimonio).
Se il debito consta in una somma di denaro, il creditore può conseguire l’importo attraverso l’esecuzione forzata,
almeno se il patrimonio del debitore lo consente.

La coincidenza tra diritto e risultato delle misure sanzionatorie si può avere in casi in cui è ammissibile l’esecuzione
forzata in forma specifica, ovvero:
 Obbligo di consegnare una cosa determinata
 Obbligo di facere fungibile
 Obbligo di concludere un contratto
 Obbligo di non facere

Negli altri casi il creditore può solamente richiedere il risarcimento pecuniario dei danni subiti.

1
Non una sua diretta potestà, bensì attraverso una condotta imposta al debitore.
2
Solo nei confronti del debitore, non erga omnes

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 190. Fonti delle obbligazioni. – pag. 362

Le obbligazioni, secondo l’articolo 1173 del codice civile, possono sorgere da tali fonti (fonti delle obbligazioni)3:
 Contratto
 Fatto illecito
 Ogni altro atto idoneo a produrle, purché in conformità con l’ordinamento giuridico4.

Con gli articoli 1173 – 1320 il codice intende trattare la figura generale dell’obbligazione, a prescindere della fonte,
per poi approfondire separatamente le singole fonti da cui l’obbligazione stessa può derivare.
È una visione parziale del fenomeno obbligatorio5.

 191. L’obbligazione naturale. – pag. 364

L’obbligazione naturale si ha allorquando una determinata prestazione è dovuta in forza di un dovere morale o
sociale, non in virtù di una delle fonti dell’obbligazione.

Il debitore non è giuridicamente obbligato all’esecuzione dell’azione oggetto dell’obbligazione naturale, ma se la


esegue non può chiederne la restituzione (soluti retentio)6, nel caso in cui ricorrano i seguenti presupposti:
 Spontaneità dell’esecuzione, ovvero senza coazione
 Capacità del soggetto che esegue la prestazione
 Proporzionalità tra azione eseguita da un lato e mezzi che l’adempiente dispone e interesse da soddisfare,
dall’altro.

Alcune obbligazioni naturali sono espressamente previste dalla legge (debito di gioco, obbligo di eseguire la
disposizione fiduciaria), ma comunque al debitore non è concesso chiedere giudizialmente l’adempimento (gli è
concesso solamente il rifiuto della restituzione).
Tra le obbligazioni con fonte un dovere morale o sociale non previste dalla legge rientrano ad esempio le prestazioni
gratuite a favore del convivente more uxorio, il pagamento spontaneo di interessi pattuiti in misura extralegale
(sempre che non siano di carattere usurario), l’adempimento di misure testamentarie orali; è discusso se rientri
anche il pagamento a favore di un professionista non iscritto all’albo.

3
Si tratta della classificazione di GAIO (contratto, delitto, altre figure) usata anche nel 1942, non quella di
GIUSTINIANO (contratto, delitto, quasi contratto, quasi delitto, usata invece nel 1865.
4
Promesse unilaterali, titolo di credito, imposizione tributaria, …
5
Ad esempio nell’obbligazione a fonte contrattuale, in caso di inadempimento conseguono sia le sanzioni previste per
l’inadempimento dell’obbligazione, sia quelle previste per l’inadempimento del contratto.
6
Questo è l’unico effetto dell’obbligazione naturale.

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Per espressa previsione della legge, non costituiscono adempimento di obbligazione naturale le attribuzioni
effettuate per riconoscenza, per meriti del beneficiario, per speciale remunerazione (donazione remuneratoria),
oppure in conformità agli usi, anche in occasioni di servizi resi ( ad esempio le mance) (donazione d’uso).

CAPITOLO XVIII – GLI ELEMENTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

 192. I soggetti. – pag. 367

I soggetti del rapporto obbligatorio devono essere determinati o comunque determinabili.

Si parla di obbligazione propter rem (obbligazioni reali) quando la titolarità passiva del rapporto obbligatorio si
determina in base alla titolarità della proprietà o di altro diritto reale su un determinato bene7. È un’obbligazione a
soggetto determinabile

Si parla invece di obbligazione ambulatoria (diversa da quella a soggetto determinabile), riferendosi all’obbligazione
in cui la trasferibilità del credito senza onere di comunicazione al debitore, comporta che quest’ultimo ignori a chi
dovrà effettuare la prestazione.

 193. Le obbligazioni plurisoggettive. – pag. 367

Perché un rapporto obbligatorio sussista, servono almeno due soggetti, ma è possibile anche che l’obbligazione
faccia capo ad una pluralità di soggetti : è un’obbligazione plurisoggettiva, che ricorre in caso di:
 Obbligazione solidale, che può essere
 Passiva: ognuno dei più debitori è obbligato ad effettuare a favore dell’unico creditore l’intera
prestazione, che, eseguita da uno qualsiasi, ha effetto liberatorio per tutti gli altri.
 Attiva: ognuno dei più creditori ha diritto all’intera prestazione nei confronti dell’unico debitore, che
eseguita a favore di uno qualsiasi, estingue l’obbligazione.
 Obbligazione parziaria, che può essere:
 Passiva: ciascuno dei più debitori è tenuto ad eseguire solo una parte dell’unitaria prestazione,
mentre la restante parte della medesima prestazione deve essere eseguita dagli altri, ognuno per
la sua parte.
 Attiva: ciascuno dei più creditori ha diritto solamente a una parte dell’unitaria prestazione, mentre
la restante deve essere eseguita singolarmente a favore degli altri creditori, per la quota a ognuno
spettante.

Il codice intende tutelare il creditore; perciò in caso pluralità di debitori di una medesima prestazione essi sono
considerati in solido, se dalla legge o dal titolo non risulti diversamente: presunzione di solidarietà passiva8.

7
Ad esempio in un condominio, le spese condominiali gravano in base al valore delle singole proprietà esclusive.

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In caso di pluralità di creditori invece si ritiene che la solidarietà ricorra solamente nelle ipotesi espressamente
previste dalla legge o dal titolo.

 194. Le obbligazioni solidali. – pag. 369

In quanto all’obbligazione solidale passiva (la più importante) va rilevato che:


 Nei rapporti esterni, tra creditore e debitore, valgono i seguenti principi:
 Il creditore può rivolgersi ad uno qualsiasi oppure ad alcuni coobbligati; il coobbligato non può
rifiutarsi dall’eseguire l’adempimento integrale salvo che la legge o il titolo non prevedano il
beneficio di escussione, ovvero l’onere del creditore di procedere verso un altro debitore
 L’effettuazione integrale della prestazione, ad opera di uno dei coobbligati, estingue l’obbligazione,
liberando tutti gli altri da ulteriore obbligo verso il creditore.
 Il condebitore a cui sia richiesta la prestazione può opporre al creditore le eccezioni comuni (che
attengono all’intero rapporto obbligatorio) ma non quelle personali altrui (che riguardano il
rapporto tra il creditore e un altro condebitore).
 La costituzione in mora di uno dei condebitori non vale la costruire in mora gli altri
 Gli atti con cui il creditore interrompe la prescrizione contro uno dei debitori in solido hanno effetto
anche sugli altri condebitori
 La rinuncia del creditore alla solidarietà a favore di un condebitore non incide sulla natura solidale
dell’obbligazione
 La transazione del creditore verso un condebitore con oggetto l’intero debito non produce effetto
verso gli altri: possono però dichiarare di volerne profittare.
 Nei rapporti interni tra coobbligati valgono i seguenti principi:
 Il carico della prestazione si divide in parti che si presumono uguali se non diversamente stabilito
 Se uno dei condebitori ha corrisposto al creditore l’intera prestazione, ha diritto di richiedere agli altri
la parte di rispettiva competenza (azione di regresso). Se l’azione era sorta nell’interesse di uno
dei debitori, quello che ha effettuato l’intera prestazione ha diritto al totale rimborso da egli.
 Se uno degli obbligati in via di regresso è insolvente, la perdita si ripartisce tra gli altri condebitori.

 195. Divisibilità e indivisibilità dell’obbligazione. – pag. 371


Le obbligazioni si distinguono in:
 Indivisibili, che hanno ad oggetto una prestazione non suscettibile di adempimento parziale:
 Per sua natura : indivisibilità oggettiva
 Per volontà delle parti: indivisibilità soggettiva
 Divisibili, ovvero tutte le altre.

8
Il creditore di un’obbligazione solidale passiva è in situazione più favorevole di quello di un’obbligazione parziaria
passiva in quando non ha da chiedere a ognuno la sua parte, non rischiando nell’insolvenza di taluno.

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La distinzione è importante in tema di obbligazioni plurisoggettive; infatti l’obbligazione plurisoggettiva indivisibile


è anche solidale. Le si applica la disciplina della solidarietà, in modo pressoché simile; la differenza fondamentale sta
nel fatto che l’indivisibilità opera anche nei confronti degli eredi del debitore del creditore 9.
 196. La prestazione. – pag. 372

La prestazione cui è tenuto il debitore deve:


 Essere suscettibile di valutazione economica (requisito della patrimonialità della prestazione)
 Rispondere ad un interesse del creditore, anche non patrimoniale

In relazione al tipo di prestazione dovuta, le obbligazioni si distinguono in base a ciò in cui cosa consistono:
 Un dare, trasferimento del diritto su un bene o consegna di un bene.
 Obbligazione specifica, se il bene è specifico
 Obbligazione generica, se il bene è determinato solo nel genere
 Un facere, compimento di un’attività materiale o giuridica, che non consti in un dare. In relazione al
contenuto della prestazione dovuta, si distinguono:
 Obbligazioni di mezzi, in cui il debitore deve svolgere una determinata attività, senza garantire
che il creditore consegua il risultato sperato
 Obbligazioni di risultato, il risultato fa parte della prestazione, pertanto il debitore è tenuto a
realizzare quel determinato risultato come esito della sua attività.
 Un non facere, osservanza di una condotta omissiva consistente o in un non dare o in un non facere in
senso stretto. È un’obbligazione negativa.

La prestazione si distingue anche in:


 Fungibile, se per il creditore non sono rilevanti l’identità e le qualità personali di chi la esegue
 Infungibile, nel caso contrario.

Per l’esistenza dell’obbligazione sono necessari dei requisiti, il cui rispetto dipende dal modo in cui le parti hanno
definito l’oggetto del rapporto. Tali requisiti sono il fatto che l’obbligazione sia:
 Possibile
 Lecita
 Determinata o determinabile

 197. L’oggetto. – pag. 373


Oggetto dell’obbligazione è la prestazione dovuta, ovvero il bene dovuto nelle obbligazioni di dare o l’opus da
procurare al creditore nelle obbligazioni di fare.
Riguardo all’oggetto dovuto, si distinguono:

9
L’erede non può dare solo una parte della prestazione, ma è tenuto per l’intero. Invece nella disciplina generale della
solidarietà, ogni erede sarebbe tenuto in proporzione alle rispettive quote.

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 Obbligazioni generiche, se il debitore è tenuto a corrispondere non un cosa individuata, ma appartenente


ad un genere. La qualità della cosa deve essere non inferiore alla media
 Obbligazioni specifiche, se il debitore è tenuto a dare una cosa determinata.

L’obbligazione si trasforma da generica a specifica se le parti si accordano sull’individuazione della res.


 198. Obbligazioni semplici, alternative, facoltative. – pag. 374

Sempre con riferimento alla prestazione dovuta si distinguono:


 Obbligazioni semplici, con oggetto una sola prestazione che il debitore è tenuto ad eseguire per liberarsi
 Obbligazioni alternative, con oggetto due o più prestazioni (obbligazione con alternativa multipla); il
debitore per liberarsi è tenuto ad eseguirne una sola. Dopo la scelta, diventa un’obbligazione semplice.
 Obbligazioni facoltative, con oggetto una sola prestazione (è semplice) ma il debitore può liberarsi
scegliendone un’altra

La distinzione tra obbligazione alternativa e facoltativa, ha importanza pratica in caso di impossibilità


sopravvenuta di una delle prestazioni:
 In caso di obbligazione alternativa, se una è impossibile per causa non imputabile alle parti, l’obbligazione
si considera semplice e il debitore è tenuto ad eseguire l’altra prestazione.
 In caso di obbligazione facoltativa, se l’unica prestazione dedotta in obbligazione diviene impossibile per
cause non imputabili al debitore, l’obbligazione si estingue; se diviene impossibile l’altra, l’obbligazione
permane e il debitore per liberarsi deve eseguire la prestazione dedotta in obbligazione.

 199. Le obbligazioni pecuniarie. – pag. 375

L’obbligazione più diffusa è l’obbligazione pecuniaria, in cui il debitore è tenuto a dare al creditore una somma di
denaro. Il pagamento va estinto mediante la moneta avente corso in quel momento nello stato, che in Italia, dal 1
gennaio 1999, è l’Euro10.
Se il debito pecuniario è espresso in moneta estera, il debitore può anche pagare in moneta nazionale, al corso del
cambio nel giorno della scadenza, a meno che non sia stato stabilito diversamente dalle clausole.

Il pagamento del debito pecuniario può essere effettuato anche con altri mezzi di pagamento, che garantiscano al
creditore il medesimo effetto del pagamento in contanti11. Quindi:
 Se il debitore paga in moneta avente corso legale il creditore non può rifiutare il pagamento , se di
importo inferiore a 1000 euro
 Se il debitore paga con un altro mezzo di pagamento, il creditore può rifiutare il pagamento solo per
giustificato motivo.

10
Per le obbligazioni pecuniarie espresse in lire, bisogna che il debitore dia un pari valore in euro.
11
Assegno circolare, assegno bancario, …

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La moneta ha una funzione prevalentemente di pagamento; conta il suo valore reale (il potere d’acquisto) non il
valore nominale (il valore numerico). Nonostante ciò, secondo il principio nominalistico, il debitore paga, alla
scadenza, la medesima quantità di pezzi monetari inizialmente fissata, nonostante il tempo passato e
indipendentemente da un eventuale deprezzamento monetario, il cui rischio grava quindi sul creditore.

Al fine di cautelarsi contro gli effetti delle oscillazioni di valore della moneta, le parti possono concordare delle
clausole di indicizzazione, ancorando l’importo pecuniario a dei parametri (ad esempio gli indici ISTAT ), al cui variare
si modifica l’entità delle somme.
La previsione che determinate prestazioni pecuniarie siano indicizzate è dettata dalla stessa legge oppure da
provvedimenti giudiziali (ad esempio l’assegno spettante al coniuge divorziato).

Il principio nominalistico è da applicare solamente alle obbligazioni di valuta, ovvero aventi fin dall’origine ad
oggetto una somma di denaro, non alle obbligazioni di valore, in cui la moneta rappresenta solamente un bene
sostitutivo per eseguire la prestazione.

La liquidazione dell’obbligazione di valore, che diventa di valuta, va eseguita secondo una triplice operazione:
 Aestimatio: quantificazione in termini monetari del valore che la prestazione aveva all’epoca in cui
l’obbligazione è sorta
 Taxatio: rivalutazione dell’importo in base agli indici ISTAT di variazione del costo della vita
 Interessi compensativi: liquidazione del danno da ritardo nell’ottenimento della prestazione

In alternativa a volte, si tende a quantificare direttamente il valore monetario attuale dell’obbligazione di valore,
specificando se comprenda o meno il danno di ritardo.

 200. Gli interessi. – pag. 378

Quella agli interessi è una particolare obbligazione pecuniaria, che ha carattere accessorio rispetto a
un’obbligazione principale.
Gli interessi vengono distinti in base a:
 Fonte, in
 Legali, se dovuti in forza di una previsione di legge; l’ipotesi principale è quella descritta dall’articolo
1282, comma 1 secondo cui producono interessi di diritto pieno i crediti liquidi (ammontare
determinato da operazioni di conteggio aritmetico) ed esigibili (il credito è legittimato a chiedere
l’immediato pagamento) aventi ad oggetto somme di denaro.
 Convenzionali, se dovuti in forza di un accordo tra debitore e creditore.
 Funzione, in:

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 Corrispettivi, dovuti su capitali concessi in mutuo o lasciati alla disponibilità di terzi, su crediti liquidi
ed esigibili di somme di denaro; rappresentano una sorta di corrispettivo per il godimento che il
debitore ha del denaro del creditore (sono considerati frutti civili).
 Compensativi, dovuti al creditore di obbligazioni di valore; rappresentano una sorta di compenso del
danno sofferto dal creditore per il mancato tempestivo ottenimento della prestazione.
 Moratori, dovuti al debitore in mora al creditore di obbligazioni aventi ad oggetto una somma di
denaro; rappresentano una sorta di risarcimento per il ritardo con cui il creditore riceve il
pagamento. Se dimostra di aver subito un danno maggiore, ne riceve risarcimento.
L’ammontare dell’obbligazione degli interessi si determina in percentuale (tasso o saggio di interesse) rispetto al
capitale (entità dell’obbligazione principale), in relazione al tempo con riferimento al quale gli interessi sono dovuti.
Il tasso si distingue in:
 Legale, fissato per legge in misura pari al 2,5 % all’anno, ma può variare annualmente con decreto del
Ministro dell’Economia e delle Finanze. Si applica a tutti gli interessi descritti; in particolare, in ipotesi
specifiche, il tasso legale degli interessi moratori è fissato ad un valore molto superiore, in modo da tutelare
talune categoria di creditori ritenute meritevoli di protezione.
 Convenzionale, fissato per accordo tra debitore e creditore. Se il tasso di interesse determinato è superiore
a quello legale, richiede la forma scritta ad substantiam; se assente si ricorre al tasso legale.

Si parla di tassi usurari, nel caso in cui il tasso è superiore di otto punti percentuali rispetto al tasso medio rilevato
trimestralmente dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, maggiorato del 25%. In queste situazioni, la clausola è
nulla e non sono dovuti interessi.

Sugli interessi scaduti non maturano interessi (interessi anatocistici); è vietata una clausola che dovesse prevederne
la capitalizzazione, salvo che, trattandosi di interessi primari scaduti e dovuti da almeno sei mesi, non intervenga:
 Una domanda giudiziale diretta al conseguimento degli interessi anatocistici
 Una convenzione, posteriore alla scadenza degli interessi primari, che li preveda

CAPITOLO XIX – MODIFICAZIONE DEI SOGGETTI DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

 201. Successione nel debito e nel credito. – pag. 383

Ai soggetti originari del rapporto obbligatorio, possono sostituirsi o aggiungersi altri soggetti:
 Nell’ambito di una successione a titolo universale (eredità, fusione di società), nel quale la modificazione
riguarda tutti i rapporti facente parte del patrimonio del dante causa, ad esclusione dei soli rapporti non
trasmissibili

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 Per effetto di una successione a titolo particolare (credito o debito), nel quale la modificazione riguarda il
singolo rapporto.

A) MODIFICAZIONI DAL LATO ATTIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

 202. Le singole ipotesi di modificazione nel lato attivo del rapporto obbligatorio. – pag. 383
Le modificazioni del soggetto attivo di realizza inter vivos a titolo particolare mediante le figure:
 Della cessione del credito
 Della delegazione attiva
 Del pagamento con surrogazione

 203. La cessione del credito. – pag. 384

Di cessione di credito, la legge parla in due differenti significati:


 Per indicare il contratto con cui il cedente (creditore) pattuisce con il cessionario il trasferimento in capo a
quest’ultimo del suo diritto verso il ceduto (debitore)
 Per indicare l’effetto di tale contratto, ovvero il trasferimento del credito in capo al cessionario

Vige il principio della libera cedibilità dei crediti, salvo che:


 Il credito abbia carattere strettamente personale
 Il trasferimento sia vietato dalla legge
 La cessione sia stata convenzionalmente esclusa dalle parti; il patto di non trasferibilità non è opponibile
al cessionario se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione.
Ogni credito può formare oggetto di cessione, compresi i crediti futuri, sempre che esista già il rapporto dal quale
essi deriveranno.

Il contratto si perfeziona tra il cedente e il cessionario, senza l’accettazione da parte del cedutom che ne rimane
estraneo.
Tale contratto può prevedere anche un corrispettivo in denaro a favore del cedente, ma anche non prevederlo; può
avere forma di garanzia o essere usato per estinguere un diverso debito del cedente verso il cessionario (cessione
solutoria).

Viste le molteplici funzioni a cui può assolvere si definisce spesso contratto a causa variabile.

 204. Effetti sulla cessione. – pag. 385

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In virtù del principio del consenso traslativo, il credito è ceduto da cedente al cessionario nel momento stesso del
perfezionarsi dell’accordo; nel caso di cessione dei crediti futuri, invece, il trasferimento si verifica con il sorgere del
credito. In ogni caso l’obbligazione rimane inalterata.

Perché la cessione sia efficace nei confronti del debitore ceduto, serve che a quest’ultimo la cessione sia notificata
o sia da lui accettata, attraverso una libera forma; se egli paga comunque al creditore originario non è tenuto a
pagare una seconda volta al cessionario, salvo che non venga dimostrato il fatto che fosse a conoscenza della
cessione, nonostante la mancata notifica o accettazione.

L’accettazione o la notificazione delle cessione servono a renderla opponibile a terzi; se, in particolare, lo stesso
cedente ha ceduto lo stesso credito a più cessionari, è ritenuta valida quella notificata o accettata per prima.

 205. Rapporti tra cedente e cessionario. – pag. 386


In merito ai rapporti tra cedente e cessionario:
 Se la cessione è a titolo oneroso, il cedente , salvo patto contrario,
 garantisce al cessionario l’esistenza del credito al momento della cessione (veritas nominis)
 non garantisce la realizzabilità del credito, la solvenza del debitore (bonitas nominis)
 Se la cessione è a titolo gratuito, il cedente:
 Garantisce al cessionario la veritas nominis solo se l’ha espressamente promessa
 Non garantisce la bonitas nominis, salvo patto contrario.

In caso di patto in cui si assume la bonita nominis, qualora in debitore ceduto non adempia, il cedente è tenuto a
restituire quanto ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre a interessi, spese di cessione ed eventualmente a
pagare un ulteriore risarcimento del danno ove ricorrano i presupposti.

In caso di cessione solutoria, si distinguono:


 Cessione pro solvendo; la liberazione del cedente si verifica quando il cessionario ha ricevuto il
pagamento dal ceduto
 Cessione pro soluto; la liberazione del cedente si verifica nel momento del contratto di cessione, con il
cessionario che si accolla il rischio della solvenza del debitore ceduto.

 206. La cessione dei crediti di impresa e il factoring. – pag. 387

Il factoring è una figura contrattuale attraverso cui un factor (imprenditore specializzato) si impegna a fornire
all’impresa cliente una vasta gamma di servizi relativi alla gestione dei crediti vantati da parte dell’impresa verso i
clienti e derivanti dalla sua attività imprenditoriale, il tutto a seguito del pagamento di una commissione variabile, in
base all’entità degli obblighi assunti.
Il factor ha funzione:

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 Di finanziamento, poiché effettua un’anticipazione finanziaria rispetto ai crediti ceduti, pari ad una parte
del valore nominale
 Assicurativa, più raramente, poiché si accolla il rischio dell’insolvenza dei debitori.

Si fa riferimento all’istituto della cessione dei crediti, che può realizzarsi pro solvendo, quando il rischio
dell’insolvenza dei debitori è a carico dell’impresa e pro soluto, quando tale rischio è a carico del factor.

La L. 52/1991 ha permesso deroghe per la migliore realizzazione dell’operazione di factoring, nell’ipotesi in cui:
 Il cedente sia un imprenditore
 I crediti ceduti siano pecuniari e sorgano da contratti stipulati dal cedente nell’esercizio dell’impresa
 Il cessionario sia una banca o un intermediario finanziario, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio
dell’attività di acquisto di crediti d’impresa.
In particolare la L. 52/1991 prescrive che:
 I crediti futuri possono essere oggetto di cessione anche prima che siano stipulati i contratti da cui
sorgeranno, purché siano perfezionati nei 24 mesi successivi
 I crediti possono essere ceduti in massa
 Il cedente, salvo patto contrario, garantisce la solvenza del debitore ceduto
 La cessione sia opponibile a terzi sia dopo notificazione o accettazione con atto di data certa, ma anche
dopo il pagamento da parte del factor del corrispettivo della cessione con atto di data certa.

Tale legge è stata estesa anche ai crediti verso i committenti di contratti pubblici relativi a particolari lavori, servizi
e fornitori disciplinati dal D. Lgs. 163/2006.

 207. La cartolarizzazione dei crediti. – pag. 389

La cartolarizzazione dei crediti è un’operazione finalizzata allo smobilizzo dei crediti e alla creazione di un nuovo
bene da collocare sul mercato. È così articolata:
 Un originator (banca, intermediario finanziario) cede a titolo oneroso uno o più crediti pecuniari ad una
società veicolo
 La società veicolo, per acquistare i crediti, emette dei titoli, da collocare presso investitori
 La società veicolo provvede alla riscossione dei crediti ceduti e alle attività ad essa finalizzate
 Le somme incassate dai debitori ceduti sono destinate in via esclusiva ai portatori dei titoli emessi per
finanziare l’acquisto dei relativi crediti.
Per garantire questo obiettivo, i crediti oggetto di cessione dell’originator a favore della società veicolo
sono patrimonio separato e distinto rispetto al residuo patrimonio della società veicolo, pertanto i portatori
dei titoli emessi hanno diritto esclusivo solo su quei titoli e possono far valere le proprie pretese solo su
detti cespiti, non su tutto il patrimonio della società veicolo.

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 208. La delegazione attiva. – pag. 390

La delegazione attiva non è trattata nel codice civile, ma si ritiene sia facoltà dell’autonomia negoziale delle parti.
Essa consiste in un accordo trilaterale in cui il creditore delegante delega il debitore delegato ad impegnarsi ad
effettuare la prestazione al terzo delegatorio.

Il delegato sta in una posizione di delegazione cumulativa in quanto è debitore sia nei confronti del delegante che
del delegatorio, salvo che le parti abbiano concordato la delegazione liberatoria, secondo cui il delegato è liberato
nei confronti del delegante.

Rispetto alla cessione del credito:


 Il debitore è parte dell’accordo
 L’effetto è cumulativo : al delegante si aggiunge il delegatario, non si sostituisce.
B) MODIFICAZIONE NEL LATO PASSIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO

 209. Le singole ipotesi di modificazione nel lato passivo del rapporto obbligatorio. – pag. 391

La modificazione del soggetto passivo del rapporto obbligatorio può realizzarsi (oltre che in conseguenza di
cessione del contratto e dell’azienda) a titolo particolare, mediante le figure:
 Delegazione passiva
 Espromissione
 Accollo

La sostituzione del debitore non è possibile senza l’espressa volontà del creditore; se questa manca il debitore non
viene liberato, ma si aggiunge un altro soggetto passivo a quello che c’era già.

 210. La delegazione passiva. – pag. 392

La figura della delegazione passiva si distingue in:


 Delegazione a promettere (delegatio promittenti) (delegazione promissoria). Consiste in un negozio
trilaterale: il debitore delegante delega un terzo delegato ad obbligarsi ad effettuare un determinato
pagamento a favore del creditore delegatario. Si presuppone che il delegante sia creditore del delegato e
debitore del delegatario. Si verificano due casi:
 Delegazione cumulativa :Il fatto che il delegato si assuma l’obbligo di effettuare la prestazione del
delegante non libera quest’ultimo dal debito originario, poiché il delegante resta obbligato insieme al
delegato, sebbene il delegatario non possa pretendere il pagamento dal delegante se prima non lo
abbia richiesto al delegato.

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 Delegazione liberatoria e privativa : con espressa dichiarazione il delegatario può acconsentire a liberare
subito il delegante, conservando il delegato come unico debitore. In questo modo si ha anche
l’estinzione di tutte le garanzie annesse al credito, a meno che colui che le ha prestate non consenta
espressamente a mantenerle o che il delegato fosse insolvente già al momento in cui ha assunto
l’obbligo verso il delegatario.
Si distinguono:
 Delegazione titolata, se viene fatto riferimento ad uno o entrambi i rapporti intercorrenti tra le parti
 Delegazione pura, se non viene fatto riferimento ad uno o entrambi i rapporti intercorrenti tra le parti
Infatti, il delegato:
 Se , in base al rapporto di provvista12, aveva promesso di pagare al delegatario quanto esso delegato
deve al delegante, può opporre al delegatario tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al
delegante.
 Se, in base al rapporto di valuta13, aveva promesso di pagare al delegatario quanto questi deve ricevere
dal delegante, può opporre al delegatario tutte le eccezioni che a quest’ultimo avrebbe potuto
opporre il delegante
 Se, in base al rapporto di valuta, aveva promesso di pagare al delegatario quanto questi deve ricevere
dal delegante, ma nei limiti di quanto da esso delegato dovuto al delegante in base ai rapporti di
provvista, può opporre al delegatario sia le eccezioni che quest’ultimo avrebbe potuto opporre il
delegante, sia quelle che esso delegato avrebbe potuto opporre al delegante
 Se aveva promesso di eseguire al delegatario un pagamento non riferito né al rapporto di provvista né
al rapporto di valuta (delegazione pura), non potrà opporre al delegatario nessuna eccezione. Solo in
caso di nullità o inesistenza del rapporto di valuta può opporre le eccezioni relative al rapporto di
provvista (nullità della doppia causa)
Quindi il delegato può opporre al delegatario le eccezioni relative ai suoi rapporti con quest’ultimo.

 Delegazione di pagamento (delegatio solvendi): è un rapporto tra il debitore e un terzo con cui il debitore
delegante delega il terzo delegato a effettuare una prestazione verso il creditore delegatario. Seguita dal
pagamento da parte del delegato, ha una funzione immediatamente solutoria dell’obbligazione, non di mera
modificazione del soggetto passivo. Il pagamento del delegato verso il delegatario vale sia nei rapporti di
valuta come se effettuato dal delegatario al delegante sia nei rapporti di provvista come se effettuato dal
delegato al delegante.
Se il delegante ha dato ordine al delegato di pagare il delegatario perché erroneamente si credeva debitore
verso quest’ultimo, il diritto a pretendere la restituzione del pagamento non spetta al delegato ma al
delegante per conto del quale il delegato ha pagato.

12
Rapporti tra delegante e delegato
13
Rapporti tra delegante e delegatario

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Se il delegato ha pagato il delegatario perché credeva di essere erroneamente debitore del delegante,
l’azione di ripetizione dell’indebito può essere intentata dal delegato contro il delegante e non contro il
delegatario, sempre se quest’ultimo ha ricevuto il pagamento.

Il delegante può revocare la delegazione fino a quando il delegato non abbia assunto l’obbligazione verso il
delegatario o non abbia eseguito il pagamento in favore di quest’ultimo.

 211. L’espromissione. – pag. 394

L’espromissione è un contratto in forza del quale un terzo espromittente si impegna nei confronti di un creditore
espromissario a pagare un preesistente debito dell’obbligazione originario espromesso.
È un contratto unilaterale poiché derivano obbligazioni solo per il terzo; l’accordo di perfeziona nel momento in
cui il creditore viene a conoscenza della volontà del terzo, senza che egli accetti.

Si distingue dalla delegazione promissi0ria


 poiché c’è la spontaneità dell’iniziativa dell’espromittente, quindi nell’assenza di delega da parte del
debitore originario.
 Sono indifferenti el ragioni che inducono il terzo ad assumere su di sé il debito dell’debitore originario
 Il rapporto tra espromittente e espromesso non la ostacola; conta che il debitore non prenda parte
all’operazione negoziale.

Può essere:
 Cumulativa, dove il terzo è obbligato in solido con il debitore originario
 Liberatoria o privativa, dove il creditore dichiara espressamente di liberare il debitore originario, lasciando
obbligato solo il terzo.

Il terzo subentra nella stessa posizione del debitore originario:


 Non può opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti con il debitore originario
 Può opporre al creditore le eccezioni che gli avrebbe potuto opporre il debitore originario, tranne le
eccezioni personali e quelle che derivano da fatti successivi all’espromissione

L’adempimento del terzo14 non rientra tra le ipotesi di espromissione.

14
Egli, non promette al creditore al pagamento, ma provvede al pagamento del debito altrui pur non essendo
obbligato.

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 212. L’accollo. – pag. 395

L’accollo è accordo bilaterale tra un terzo accollante che assume a proprio carico l’onere di procurare al creditore
accollatario il pagamento del debito del debitore accollato.
Si distinguono:
 Accollo interno (semplice), che si ha quando le parti non intendono attribuire alcun diritto al creditore
accollatario verso l’accollante, il quale si impegna solo nei confronti del debitore accollato; il creditore non
acquista quindi un nuovo debitore. Quindi:
 Il creditore accollatario non ha diritto di rivolgersi all’accollante per ottenere il pagamento del suo
credito
 Il terzo accollante in caso di mancata osservazione dell’obbligo assunto risponde all’adempimento
solo nei confronti del debitore accollato, non verso l’accollatario.
 Il terzo accollante e il debitore accollato possono accordarsi per modificare o revocare l’impegno
inizialmente assunto dall’accollante stesso
 Accollo esterno si ha quando l’accordo tra accollante e accollato è come un contratto in favore del terzo
accollante, secondo cui hanno conferito al creditore accollatario il diritto di pretendere direttamente
dall’accollante stesso l’adempimento del proprio credito. L’accordo può essere modificato finché il
creditore non abbia aderito, dopodiché l’impegno assunto dall’accollante diventa irrevocabile e il nuovo
debitore risponde sia verso l’accollato che verso l’accollatario.
Può essere:
 Cumulativo, se il debitore originario resta obbligato il solido con l’accollante; il creditore ha l’onere
di chiedere preventivamente l’adempimento all’accollante e solo dopo che la richiesta sia risultata
infruttuosa può rivolgersi all’accollato
 Liberatorio o privativo, se il debitore originario resta liberato rimando invece obbligato in sua vede
solo l’accollante, attraverso una dichiarazione espressa e in equivoca

Al creditore accollatario il terzo accollante può opporre sia le eccezioni relative al contratto di accollo sia quelle
che avrebbe potuto opporgli il debitore originario.

In generale, un accordo di accollo:


 È tra debitore originario e terzo accollante, con l creditore accollato che resta sempre estraneo
 È da stabilire se è esterno o interno a seconda del fatto che le parti volessero attribuire al creditore
accollatario il diritto di pretendere l’adempimento direttamente dal terzo accollante.

CAPITOLO XX – L’ESTIONZIONE DELL’OBBLIGAZIONE

 213. I modi di estinzione

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L’obbligazione è un rapporto temporaneo destinato ad estinguersi.

Un tipico modo d’estinzione è l’adempimento della stessa obbligazione, consentendo al creditore di ottenere il
risultato utile perseguito.
Altri modi di estinzione, detti modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento, sono:
 Morte del debitore, in caso di prestazioni infungibili per cui per l’adempimento servono le qualità
personali dell’obbligato.
 Compensazione
 Confusione
 Novazione
 Remissione
 Impossibilità sopravvenuta.

I) L’ADEMPIMENTO

 214. L’esatto adempimento. – pag. 399

L’adempimento (pagamento) consiste nell’esatta realizzazione della prestazione dovuta.


Il legislatore stabilisce che il debitore nell’adempiere deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, sulla quale
le parti possono convenire aggravanti o attenuazioni.

È considerato nulla il patto con cui il creditore accetti preventivamente di esonerare il debitore di responsabilità per
inadempienze che derivino da dolo o colpa grave di quest’ultimo.

Il creditore può rifiutare un pagamento parziale, anche se la prestazione è divisibile, poiché il debitore è tenuto ad
adempiere esattamente la prestazione dovuta. In materia di cambiale e assegno vale la regola opposta.
La Suprema Corte ha precisato che il richiedere giudizialmente l’adempimento frazionato di un credito unitario pu
risultare illegittimo sia per violazione delle regole di correttezza e buona fede sia in relazione al canone di giusto
processo.

Il debitore può adempiere personalmente o a mezzo di dipendenti o ausiliari, del cui comportamento è comunque
responsabile verso il creditore.
Non può impugnare l’adempimento eseguito nemmeno se effettuato in stato di incapacità o con cosa di cui non
poteva disporre.

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Il debitore, effettuata la prestazione, può richiedere a proprie spese il rilascio della quietanza, dichiarazione scritta
di natura confessoria che attesta l’adempimento del debitore verso il creditore.

 215. Il destinatario dell’adempimento. – pag. 401

Il debitore dovrebbe eseguire direttamente il pagamento verso il debitore. Deve accertarsi che questo abbia la
capacità legale di ricevere.

Il debitore se vuole può pagare anziché al creditore ad una persona da lui indicata (adiectus solutionis causa,
delegatario); in caso di contestazione, l’onere della prova spetta al debitore.

Il debitore si libera se paga, in buona fede, ad una persona che appare essere il creditore (creditore apparente) o
autorizzato a ricevere l’adempimento. Il creditore apparente è tenuto alla restituzione del credito.

 216. Il luogo dell’adempimento. – pag. 402

Il luogo dell’adempimento dell’obbligazione è di regola indicato nel titolo del rapporto o determinato da usi,
costumi, natura della prestazione. Sono dettate, inoltre, delle regole suppletive, in forza delle quali:
 L’obbligazione di consegnare una cosa e determinata va adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa
quando l’obbligazione è sorta
 L’obbligazione di pagare una somma di denaro (determinata o determinabile) va adempiuta al domicilio
che ha il creditore al momento della scadenza (obbligazione portable)
 In tutti gli altri casi l’obbligazione va adempiuta al domicilio che ha il creditore al momento della scadenza
(obbligazione querable)

 217. Il tempo dell’adempimento. – pag. 402

Per quanto riguarda il tempo dell’adempimento, si deve osservare che:


 Obbligazioni di durata: obbligazione ad esecuzione continuata e ad esecuzione periodica, bisogna
determinare sia il momento iniziale che il momento finale della prestazione dovuta
 Se l’obbligazione è ad esecuzione istantanea, bisogna indicare il dies solutionis.

Il termine, di solito, è fissato nel titolo costitutivo dell’obbligazione, in piena autonomia dalle parti, e può essere:

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 A favore presunto del debitore: il creditore non può esigere la prestazione prima della data prestabilita,
ma il debitore può adempiere anche prima del termine fissato (prestazione inesigibile15, ma eseguibile)
 A favore espresso del creditore : egli può pretendere la prestazione prima della data prestabilita, ma il
debitore non può adempiere prima del termine fissato (prestazione esigibile, ma ineseguibile)
 A favore espresso di entrambi: il creditore non può esigere la prestazione prima della data prestabilita e il
debitore non può adempiere prima del termine fissato (prestazione inesigibile e ineseguibile).

Il debitore decade dal termine fissato a suo favore, ovvero il creditore può agire come se fosse scaduto, se:
 Diminuisce le garanzie che aveva dato
 Non offre le garanzie che aveva promesso
 Diventa insolvente, ovvero si trova in una situazione di dissesto economico per cui è verosimile la
impossibilità di soddisfare le proprie obbligazioni

In merito alle transazioni commerciali16, in deroga al principio secondo cui le parti decidono autonomamente sul
tempo dell’adempimento della prestazione, viene sanzionato con la nullità ogni accordo sulla data del pagamento
che risulti gravemente iniquo a danni del creditore; ciò per evitare situazioni di abuso a danno di medie e piccole
imprese, a causa dello strapotere contrattuale della controparte.

Se il titolo nulla prevede relativamente al tempo dell’adempimento, la regola generale afferma che il creditore può
pretendere in qualsiasi momento la prestazione.
Se per la natura della prestazione o per il modo o luogo di esecuzione fosse necessario un termine, la sua fissazione,
in mancanza di accordo tra le parti, è rimessa al giudice.
Relativamente alle obbligazioni prodotte da transazioni commerciali, se il termine non è stabilito, l’adempimento
deve avvenire entro trenta giorno a decorrere dal verificarsi di eventi descritti nel D. Lgs. 231/200217.

 218. Limitazioni all’uso contante. – pag. 405

Al fine di evitare fenomeni di riciclaggio di denaro sporco e del finanziamento del terrorismo, è vietato il
trasferimento di denaro contante quando il valore complessivo è pari o superiore a 1000 euro; non sono permessi
nemmeno trasferimenti artificiosamente frazionati, facenti capo alla stessa somma da trasferire, se superiore a 1000
euro.
I trasferimenti di importi superiori possono essere eseguiti attraverso i mezzi alternativi di pagamento, ovvero:
 Banche
 Poste Italiane s. p. a.

15
Che non può essere riscosso
16
Obbligazioni a pagare una somma di denaro a titolo di corrispettivo per la fornitura di merci o la prestazione di
servizi tra imprenditori e/o liberi professionisti e pubblica amministrazione.
17
Ricevimento della fattura o di una richiesta di pagamento, ricevimento delle merci o della prestazione di servizi, …

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 Istituiti di moneta elettronica


 Istituti di pagamento

Consegnando contanti agli intermediari abilitati e mettendoli a disposizione del destinatario attraverso una
comunicazione, il solvens si libera dall’obbligazione, anche se la somma non è ancora giunta nelle mani del
destinatario stesso.

 219. Adempimento del terzo. – pag. 406

Una prestazione può essere:


 Infungibile, quando il creditore ha interesse che la prestazione venga eseguita personalmente dal debitore.
Può legittimamente rifiutare la prestazione che il debitore gli proponga di far eseguire a un suo sostituto
così come l’adempimento spontaneamente offerto da un terzo.

 Fungibile, quando al creditore è indifferente la persona che esegue la prestazione che gli deve il debitore.
Non può legittimamente rifiutare la prestazione che gli venga offerta da un terzo in modo libero, unilaterale
e spontaneo, anche a insaputa o senza il consenso del debitore.
Se il debitore gli ha comunicato la sua opposizione il creditore può legittimamente rifiutare l’adempimento
offertogli da terzo. Tale opposizione, così come l’adempimento del terzo o il rifiuto da parte del creditore
della prestazione offertagli dal terzo devono rispettare i principi della correttezza e della buona fede.

La figura dell’adempimento dell’obbligo altrui non va confusa con la promessa di adempiere un obbligo altrui
(accollo, espromissione, delegazione).

Il terzo può operare ad esempio in forza di un accordo con il debitore, che si è obbligato nei suoi confronti, oppure
per spirito di liberalità, oppure per surrogarsi, per volontà del creditore, nei suoi diritti nei confronti del debitore.
In ogni caso, se ricorrono i presupposti dell’articolo 2041 codice civile, il terzo può esperire contro il debitore
l’azione di arricchimento, in quanto il debitore si sarebbe avvantaggiato del pagamento effettuato in sua vece.

 220. Imputazione del pagamento. – pag. 407

Se una persona ha più debiti della medesima specie verso la stessa persona e compie un pagamento che non
comprende la totalità di quanto dovuto, è importante stabilire quale debito si è estinto.

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È il debitore stesso che decide quale debito saldare, al momento stesso del pagamento; una dichiarazione di
imputazione successiva, senza l’adesione del creditore, è giuridicamente inefficace.

In caso di mancanza di imputazione sia da parte del solvens che dell’accipiens, il pagamento deve essere imputato,
in base a tali criteri legali, che hanno carattere quindi suppletivo; in ordine:
 al debito scaduto
 tra debiti scaduti, a quello meno garantito
 tra debiti ugualmente garantiti, al più oneroso per il debitore
 tra debiti ugualmente oneroso per il debitore, al più antico
Se non soccorrono questi criteri, l’imputazione è fatta proporzionalmente ai vari debiti.

Il debitore può contestare solamente nell’immediato, una quietanza del debitore in cui dichiara a quale debito sia
da imputare il pagamento ricevuto; infatti, la mancata immediata e pronta contestazione da parte del solvens
dell’imputazione effettuata dall’accipiens assume valore dell’acquiescenza.

 221. Il pagamento con surrogazione. – pag. 408

Il pagamento può anche dar luogo alla surrogazione (sostituzione) del creditore con un’altra persona: l’obbligo non
si estingue ma cambia direzione, verso un nuovo creditore. Ciò da luogo a una successione nel lato attivo del
rapporto obbligatorio.

Rispetto alla cessione del credito e alla delegazione attiva dove l’adempimento non si è ancora verificato, la
surrogazione suppone che l’obbligazione sia adempiuta e che il creditore sia soddisfatto. La finalità è quella di
agevolare l’adempimento verso il creditore originario con l’attribuzione al terzo, che rende possibile l’adempimento,
dei diritti, e delle garanzie del rapporto obbligatorio.

La surrogazione può avvenire:


 per volontà del creditore, che ricevendo il pagamento da un terzo, dichiara di farlo subentrare nei propri
diritti verso il debitore.
 per volontà del debitore che, prendendo a mutuo una somma di denaro al fine di pagare il debito, può
surrogare il mutuante nella posizione del creditore
 per volontà della legge (surrogazione legale) nei casi dettati dall’articolo 1203 codice civile.

Con riferimento ai contratti di finanziamento conclusi da intermediari finanziari e bancari con persone fisiche e micro
imprese, è sanzionato con la nullità qualsiasi patto che impedisca o renda più oneroso per il debitore l’esercizio della
sua facoltà di surrogazione (surrogazione per volontà del debitore), riconosciuta anche in caso di

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inesigibilità del credito o di attuazione di un termine a favore del creditore; il cliente debitore può avvalersi della
portabilità del mutuo18.

 222. La prestazione in luogo d’adempimento (datio in solutum). – pag. 409

Il creditore ha diritto all’esatta esecuzione della prestazione dovuta pertanto può rifiutare legittimamente una
prestazione diversa da quella dedotta in obbligazione. Tramite datio in solutum, può comunque accettare la diversa
prestazione.

L’operazione della datio in solutum è diversa dalla novazione e anche da ogni altra convenzione volta a modificare
il contenuto della prestazione originaria, in quanto la datio solutum, potendo prima il creditore opporsi in ogni
momento, si realizza effettivamente quando il debitore realizza effettivamente la prestazione sostituiva.
Se si tratta di datio in solutum:
 mediante cessione di credito, la prestazione si realizza con la riscossione del credito
 mediante trasferimento della proprietà, il debitore è tenuto a garantire per l’evizione19 e i vizi della cosa.
 223. La cooperazione del creditore nell’adempimento e la mora credendi. – pag. 410
Per realizzare l’adempimento serve la cooperazione del creditore, che nella maggior parte dei casi sussiste, ma non
sempre, in quanto è un onere, non un obbligo (potrebbe non avere interesse a liberare il debitore).
Il creditore viene costituito in mora credendi, mora accipiendi, se, senza legittimo motivo:
 rifiuti di ricevere l’adempimento offertogli dal debitore
 ometta di compiere gli atti preparatori per il ricevimento della prestazione.

L’offerta, ovvero la dichiarazione del debitore di volersi liberare dell’obbligazione, che deve quindi comprendere a
totalità della prestazione dovuta, può essere:
 solenne (formale), compiuta da un pubblico ufficiale (notaio o ufficiale giudiziario):
 offerta reale: se l’oggetto è dazione di denaro, titolo di credito o cose mobili da consegnare al
domicilio del creditore, occorre che il pubblico ufficiale porti con sé i beni in modo che possa essere
eseguito il pagamento, se il creditore accetta
 offerta per intimazione: se l’oggetto è diverso da quelli appena descritti, l’offerta si fa attraverso un
atto notificato al creditore nelle forme prescritte per gli atti di citazione
 secondo gli usi, gli effetti della mora non si verificano dal giorno dell’offerta, ma dal giorno del deposito.

Perché il debitore ottenga la liberazione dall’obbligazione è necessario il deposito dei beni mobili ad oggetto della
prestazione o la consegna dei beni immobili al sequestratario nominato dal giudice. Se l’offerta e il deposito non
sono accettati dal creditore è necessario un giudizio di convalida di offerta formale, in cui si accertano la ritualità
dell’offerta e del deposito e la legittimità o meno del rifiuto del creditore.

18
Possibilità di estinguere il rapporto con la propria banca, attraverso un contratto di finanziamento con un’altra che
gli offra condizioni più vantaggiose.
19
Garanzia che il venditore deve prestare al compratore nel caso in cui un terzo faccia valere diritti sulla cosa venduta.

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L’offerta non formale non va a costituire in mora il creditore: se seria, tempestiva e completa dimostra l’intenzione
del debitore ad adempiere, ma vale solamente ad escludere la mora debendi.

II) I MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALL’ADEMPIMENTO

 224. La compensazione. – pag- 412

Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci, essi possono estinguersi senza bisogno di
provvedere ai rispettivi adempimenti, attraverso la compensazione tra crediti: essa postula l’autonomia dei reciproci
rapporti di debito/credito, pertanto non è configurabile se i rapporti traggono origine da un unico rapporto. In
questo caso si parla di compensazione impropria e atecnica; la valutazione delle reciproche pretese importa un
accertamento contabile di dare e ricevere cui il giudice deve procedere.

Alcuni crediti non possono formare oggetto di compensazione in quanto è necessario che la prestazione sia in ogni
caso eseguita ; il caso più importante è il credito degli alimenti.
La compensazione inoltre non è ammessa tra un’obbligazione civile e una naturale, la quale ha la soluti retentio
come unico effetto.
La legge prevede tre tipi di compensazione:
 legale, quando i crediti reciprochi hanno i caratteri:
 dell’omogeneità, ovvero avere per oggetto una somma di denaro o una quantità di cose fungibili dello
stesso genere
 della liquidità, ovvero devono essere determinati e non contestati in esistenza e ammontare
 dell’esigibilità, ovvero essere suscettibili di richiesta di immediato adempimento da parte del creditore.
Perché operi la compensazione legale serve che le parti eccepiscano in giudizio, in quanto il giudice non può
rilevarla d’ufficio. I debiti si estinguono non dal giorno della sentenza ma dal momento della loro
coesistenza, per effetto della legge.
 Giudiziale, quando nel corso di un giudizio sia invocato un credito liquido ed esigibile e l’altra parte opponga
in compensazione un controcredito omogeneo ed esigibile, ma non ancora liquido (entramnbi i crediti
devono essere esigibili e omogenei). Il giudice può dichiarare l’estinzione dei due debiti per la quantità
corrispondente, se il controcredito è di facile e pronta liquidazione.
 Volontaria, quando le parti rinunciano scambievolmente ai rispettivi crediti, senza che gli stessi presentino
i requisiti della compensazione legale o giudiziale. È diversa dalla compensazione facoltativa, in cui la parte
rinuncia ad eccepire un ostacolo che si frapporrebbe alla compensazione legale.

 225. La confusione. – pag. 413

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Un’obbligazione si estingue per confusione se le qualità di debitore e creditore vengano a trovarsi nella stessa
persona; in caso di successione ereditaria non si ha confusione se l’erede accetta con il beneficio d’inventario.
L’estinzione del rapporto per confusione porta anche alla liberazione di eventuali terzi che avessero prestato
garanzia per il debitore; se però terzi vantavano dei diritti di usufrutto,pegno, … su quel bene, tali diritti restano.
Tale modo di estinzione ha lo stesso fondamento dell’estinzione dell’usufrutto (superficie, …) per consolidazione
o della servitù per confusione.

 226. La novazione. – pag. 414

La novazione è un contratto con cui i soggetti di un rapporto obbligatorio si accordano, sostituendo a quello
originario un nuovo rapporto obbligatorio, con nuove e autonome situazioni giuridiche.
Si distingue tra:
 Novazione soggettiva, se la sostituzione riguarda la persona del debitore, che viene liberato (si applicano
le norme relative a accollo, espromissione, delegazione)
 Novazione oggettiva, se la sostituzione riguarda il titolo o l’oggetto. Devono concorrere due presupposti:
 Aliquid novi, oggettivo: modificazione sostanziale dell’oggetto o del titolo
 Animus novandi, soggettivo: comune e univoca, anche tacita, volontà di eseguire la novazione.
Permette la distinzione rispetto alla datio in solutum.

Se l’obbligazione originaria era inesistente o nulla, la novazione è senza effetto.


 227. La remissione. – pag. 415

La remissione è un negozio unilaterale recettizio, in forza del quale il creditore rinuncia al proprio credito.
Produce effetto estintivo nel momento in cui la comunicazione è giunta al debitore, il quale può anche non volerne
profittare.
Se non vi è dichiarazione diretta, la remissione può essere presunta dalla restituzione volontaria del titolo
(documento) del credito da parte del creditore, oppure da comportamenti atti alla manifestazione tacita ma univoca
della volontà abdicativa.

È da distinguere dal pactum de non petendo; in forza di esso il creditore si obbliga a non chiedere l’adempimento al
debitore, ma le garanzie rispetto a terzi non cadono. Se si tratta di obbligazione solidale l’obbligo è rivolto solamente
verso colui che ha richiesto il factum, con il creditore che può invece rivolgersi agli altri debitori.

 228. L’impossibilità sopravvenuta. – pag. 416

L’impossibilità originaria impedisce il sorgere di un rapporto obbligatorio; se l’impossibilità sorge durante il


rapporto ne determina l’estinzione qualora, però, dipenda da cause non imputabili ad debitore.

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Per cause non imputabili al debitore si intendono situazioni impeditive dell’adempimento non previste e non
superabili con lo sforzo esigibile da parte del debitore.
Non sono impossibilità sopravvenute non imputabili al debitore:
 Maggiore difficoltà della prestazione
 Maggiore onerosità della prestazione.

Non è necessario:
 Che ci sia un’impossibilità assoluta, ovvero una situazione impeditiva in alcun modo superabile
 Che ci sia un’impossibilità oggettiva, situazione impeditiva dell’adempimento che concerne la prestazione
in sé, ma non eseguita dalla persona del debitore.
 Che la situazione impeditiva sia non imputabile al debitore a titolo di colpa (è morto in un sinistro stradale
a causa di una sua imprudenza) o di dolo (è morto suicida)

È necessario però che la situazione sopravvenuta sia tale da non poter essere superata con lo sforzo diligente a cui
il debitore è tenuto : bisogna capire se la condotta che permetterebbe di superare la situazione impeditiva
dell’adempimento, possa ritenersi esigibile o meno da parte del debitore20.

Bisogna distinguere tra:


 Impossibilità definitiva: impedimento irreversibile. L’obbligazione si estingue automaticamente.
 Impossibilità temporanea : impedimento di natura transitoria. Esonera il debitore dalla responsabilità per
l’eventuale ritardo nell’adempimento. Determina l’estinzione dell’obbligazione solo se:
 Il debitore non può più essere obbligato ad eseguire la prestazione
 Il creditore non ha più interesse nel conseguire la prestazione
 Impossibilità totale : preclude integralmente il soddisfacimento dell’interesse creditorio; se è definitiva
causa l’estinzione dell’obbligazione.
 Impossibilità parziale : preclude solo in parte il soddisfacimento dell’interesse creditorio; se definita porta
all’estinzione dell’obbligazione per la parte divenuta impossibile. Il debitore dovrà quindi eseguire la parte
della prestazione rimasta possibile

Al pari dell’impossibilità sopravvenuta è considerato lo smarrimento della cosa oggetto della prestazione, sempre
che lo smarrimento non sia imputabile al debitore.

Se la prestazione ha per oggetto una cosa determinata ed diventa impossibile per causa imputabile ad un terzo:
 Il debitore non è ritenuto responsabile, ma deve dare al creditore l’eventuale risarcimento avuto dal terzo

20
SI  l’obbligazione resta; se non adempie, incorre nell’inadempimento
NO  l’obbligazione si estingue.

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 Al creditore è concesso di far valere direttamente contro il terzo i diritti che spettano al debitore.

CAPITOLO XXI – L’INADEMPIMENTO E LA MORA

 229. L’inadempimento. – pag. 422

Il debitore è tenuto all’esatto adempimento della prestazione, altrimenti incorre nell’indampimento.


Tendenzialmente ciò avviene quando sia già maturato il tempo dell’adempimento, ma non è una regola; può, infatti
aversi inadempimento anche, ad esempio:
 Quando il debitore non abbia svolto le attività preparatorie necessarie all’effettuazione della prestazione
nei termini richiesti
 Quando sia certo che il debitore non sarà in grado, alla scadenza, di eseguire la prestazione, anche per sua
dichiarazione formale.

L’inadempimento può essere:


 Totale, se la prestazione è mancata totalmente.
 Parziale, se la prestazione si è effettuata ma non correttamente (adempimento inesatto)21.
 Assoluto (definitivo), se è escluso che l’adempimento possa essere effettuato in futuro.
 Relativo, se la prestazione potrebbe essere eseguita in futuro, ma al giorno della scadenza non è ancora
stata eseguita. È un ritardo che potrebbe sfociare in un adempimento tardivo oppure definitivo.
 230. La responsabilità contrattuale. – pag. 423

Secondo l’articolo 1218 codice civile:


 Se l’inadempimento della prestazione è determinato da impossibilità della prestazione per causa non
imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue.
 Altrimenti, l’inadempimento obbliga il debitore al risarcimento del danno; si parla di responsabilità
contrattuale (anche non è un inadempimento del contratto, ma di una obbligazione). Bisogna distinguere:
 In caso di inadempimento assoluto, la prestazione risarcitoria si sostituisce a quella originale.
 In caso di inadempimento parziale, la prestazione risarcitoria si aggiunge a quella originaria.

Il codice non detta un criterio per individuare le cause di esonero dalla responsabilità contrattuale (giustificazioni
del’inadempimento), ma rimanda a una pluralità di criteri, che variano anche a secondo del tipo di obbligazione.

Si distinguono:
 Responsabilità per colpa, si ha quando il debitore ha agito senza la diligenza, la perizia e la prudenza
richiestegli. Di solito, ciò avviene nelle obbligazioni di mezzi, in cui il debitore è impegnato a svolgere una
determinata attività, con perizia, prudenza, diligenza, senza garantire un risultato utile per il creditore.

21
L’inesattezza riguarda diligenza, perizia, prudenza, qualità e quantità della cosa, adeguatezza dei mezzi, luogo, …

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La diligenza richiesta, di solito, è quella del buon pater familias, ovvero di una persona onesta, preparata e
coscienziosa; può variare a seconda dell’attività, del tipo di contratto, della competenza del debitore, … :
 All’operatore professionale si richiede diligenza superiore rispetto all’operatore occasionale
 Al soggetto dotato di specifiche competenze si richiede una competenza parametrata rispetto ad
esse, diversa da chi non le ha
 A chi effettua la prestazione a titolo gratuito si richiede un impegno meno gravoso si chi la effettua
dietro pagamento; in caso di prestazioni che incidano sui valori fondamentali della sicurezza e
incolumità delle persone fisiche, però,non vi sono attenuanti.
 Il professionista intellettuale, in caso di risoluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà,
risponde dei danni sofferti dal cliente solo in caso di dolo o colpa grave.
 Responsabilità per non colpa, responsabilità oggettiva, dove la mancanza di colpa non è sufficiente ad
esonerare il debitore dalla responsabilità. Infatti:
 Il vettore risponde della perdita e dell’avaria anche se le cose sono andate distrutte senza sua colpa.
Deve dimostrare il caso fortuito o che la perdita/avaria sfugge alla sua sfera di controllo.
 L’albergatore, il gestore di grandi magazzini, le banche rispondono dei rischi tipici connessi alla loro
attività, nei confronti dell’utente.
 Il debitore di cose generiche (compreso il denaro) risponde dei rischi inerenti all’organizzazione,
anche perché in caso di perdita o avaria, potrà sempre reperire una stessa quantità di cose dello
stesso genere, salvo sopravvenienze che sfuggono dalla sua sfera organizzativa-
 Chi si avvale di ausiliari nell’adempimento dell’obbligazione risponde del fatto degli ausiliari stessi
anche quando non possa essergli attribuita una colpa in eligendo (scelta) o in vigilando.
In generale, il debitore è esonerato da responsabilità se l’adempimento risulti ostacolato da sopravvenienze che non
possono essere superate con condotte esigibili dal debitore stesso.

Se il creditore agisce in giudizio, a fronte dell’inadempimento del debitore, ha l’onere di fornire la prova del suo
credito e può semplicemente allegare l’inadempimento; il debitore invece ha l’onere di provare di aver eseguito
esattamente la prestazione dovuta.
Se il creditore contesta l’inadempimento di obbligazioni negative, il creditore ha l’onere di fornire la prova del suo
diritto di credito e anche quella del’inadempimento dell’obbligato.
L’onere di fornire una prova di un’eventuale causa di giustificazione grava sul debitore, in modo da esonerarsi da
responsabilità contrattuale.

 231. Il danno risarcibile. – pag. 429

Il danno, di cui il creditore può richiedere il risarcimento al debitore che non sia riuscito a dimostrare la causa di
giustificazione del suo inadempimento, varia a seconda di:
 Inadempimento assoluto, in cui il danno è costituito dalle conseguenze negative della definitiva in
attuazione della prestazione e dove il risarcimento sostituisce la prestazione originaria.

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 Inadempimento relativo, in cui il danno risarcibile è costituito dal ritard0 nell’esecuzione della
prestazione, da adempiere comunque poiché il risarcimento si somma alla prestazione originaria.

Il risarcimento del danno deve comprendere:


 il danno emergente (la perdita subita dal creditore)
 il lucro cessante (il suo mancato guadagno).

È risarcibile:
 il danno patrimoniale
 il danno non patrimoniale, se l’inadempimento abbia causato la lesione di diritti inviolabili della persona.
 Solamente il danno che sia conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento.

Se l’inadempimento o il ritardo non dipendono da un dolo, cioè non dipendono da una scelta consapevole del
debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione; il
patrimonio del debitore è quindi esposto solamente a conseguenze che egli stesso poteva calcolare quando si è
assunto il rischio di non riuscire ad adempiere.

Quando il creditore pretende un risarcimento del danno, ha l’onere di provare le singole voci di danno; per poter
procedere alla liquidazione del danno (determinare l’importo di denaro che il debitore deve al creditore) bisogna
accertare tutti gli elementi di cui tenere conto.
Per evitare tale onere il creditore può pattuire ex ante una clausola penale con il debitore, in forza della quale essi
stabiliscano forfettariamente l’ammontare dell’eventuale risarcimento, esonerando il creditore a fornire una prova
del effettivo valore del danno subito.

Se il creditore riesce a dimostrare di aver subito un danno ma senza riuscire a dimostrare il preciso ammontare del
risarcimento, il giudice autorizza la liquidazione con valutazione equitativa.

Nelle obbligazioni pecuniarie , il debitore dal giorno della mora, è tenuto automaticamente a pagare gli interessi
moratori, in aggiunta al capitale che avrebbe dovuto versare; l’entità di tali interessi può essere fissata:
 ex ante, convenzionalmente, dalle parti stesse.
 In basse al tasso legale, qualora non vi sia accordo tra le parti, senza che il creditore debba fornire prova
di aver subito un danno.

Se il creditore non si accontenta degli interessi moratori, ritenendo di aver subito un danno maggiore, grava su di lui
l’onere di fornire la prova del danno di cui chiede ulteriore risarcimento.

In presenza di fenomeni di deprezzamento monetario, il creditore può pretendere l’automatica rivalutazione della
somma dovutagli in casi come i crediti del lavoratore subordinato o in riferimento all’assegno spettante al coniuge

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divorziato. Negli altri casi il creditore deve provare che il denaro sarebbe stato utilizzato in modo da evitare le
conseguenze negative dell’inflazione.

La liquidazione del danno deve essere diminuita se a determinare il danno ha contribuito il fatto colposo del
creditore; inoltre il creditore ha il dovere di non aggravare il pregiudizio arrecatogli dall’inadempienza e pertanto
non riceverà risarcimento per i danni che avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

 232. La mora del debitore. – pag. 434

il ritardo, ovvero l’inadempimento relativo, va distinto dalla mora del debitore.


La mora ex persona (la maggior parte dei casi) del debitore si ha quando ricorrono tre presupposti:
 Il ritardo nell’adempimento dell’obbligazione
 L’imputabilità di detto ritardo nell’obbligazione
 L’intimazione (richiesta) per iscritto da parte del creditore al debitore di adempiere seppur tardivamente

Nella mora ex re non è necessario che avvenga l’intimazione per iscritto; la mora si ha al solo verificarsi del ritardo
imputabile al debitore, quando:
 L’obbligazione deriva da fatto illecito: vi è l’esigenza di eliminare le conseguenze dell’ingiusta lesione
provocata dall’illecito.
 Il debitore dichiari per iscritto di non voler adempiere l’obbligazione
 L’obbligazione è portable (a termine, al domicilio del creditore)
 L’obbligazione nasce da un contratto di subfornitura, a favore del subfornitore nei confronti del
committente
 L’obbligazione pecuniaria nasce a titolo di un corrispettivo da una transazione commerciale, quindi da
contratti che prevedano la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo.

La costituzione in mora vale anche per interrompere la prescrizione.

La mora debendi può venire in considerazione solamente nelle obbligazioni positive; se l’obbligazione è negativa
basta che il debitore contravvenga all’obbligo assunto, perché si verifichi un inadempimento assoluto (non si può
parlare quindi di ritardo).

 233. Effetti del ritardo ed effetti della mora debendi. – pag. 436

Anche il semplice ritardo, a prescindere dalla messa in mora, può produrre conseguenze giuridiche: il creditore può
infatti, ad esempio, chiedere risarcimento del danno, pagamento della penale o risoluzione per inadempimento.

La mora debendi invece provoca:

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Luisa Gasparini – Torrente Schlesinger – Manuale di diritto Privato – 21esima edizione


[140]

 L’obbligo del pagamento degli interessi moratori sulle somme dovute, anche illiquide
 La perpetuatio obbligationis, quindi il passaggio del rischio. Se il debitore non è in mora, il rischio del fortuito
è a carico del creditore; se invece il debitore è in mora, nel caso in cui la prestazione divenga impossibile per
causa non imputabile a costui, l’obbligazione non si estingue, anzi resta a suo carico il risarcimento a favore
del creditore (si assume quindi il rischio del fortuito).
Il debitore può liberarsi dall’obbligo di eseguire il risarcimento solamente dimostrando (non in modo del
tutto agevole) che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore.

 234. Differenza tra mora debendi e mora credendi; effetti della mora credendi. – pag. 436

Sia la mora credendi che la mora debendi sono causate da un ritardo nel’esecuzione della prestazione: nel primo
caso ritardo imputato al creditore, nel secondo al debitore.

Con la mora credendi, il debitore non deve più al creditore gli interessi e i frutti della cosa; può anche richiedere
risarcimento dei danni che il comportamento del creditore potrebbe avergli procurato, oltre il rimborso per le
eventuali spese di custodia e conservazione della cosa dovuta.
Il rischio che la prestazione dovuta divenga impossibile per causa non imputabile al debitore è a carico del creditore.

La mora credendi non estingue l’obbligazione e non elimina o attenua la responsabilità del debitore, se, una volta
cessata la mora del creditore, lo stesso debitore renda impossibile la prestazione per sua colpa, o non provveda ad
adempiere.

CAPITOLO XXII – LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE DEL DEBITORE

 235. Nozione. – pag. 439

Se il debitore non adempie il creditore, dopo l’accertamento giudiziale dell’inadempimento, può promuovere un
processo esecutivo sui beni del debitore, facendoli espropriare; consegue in questo modo un titolo esecutivo.

Il creditore può ottenere l’esecuzione forzata del suo credito in forma specifica nel caso di obbligo di:
 Consegnare una cosa determinata
 Concludere un contratto
 Fare fungibile
 Non fare la cui violazione si sia estrinsecata nella realizzazione di un opus
Il caso più frequente è quello della sentenza che condanna il debitore al pagamento di una somma di denaro: il
creditore può promuovere l’espropriazione dei beni del debitore, ovvero farli vendere giudizialmente per soddisfarsi
sul ricavato.

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Di solito tutti i beni del debitore, anche se acquistati dopo il sorgere dell’obbligazione, sono assoggettabili ad
esecuzione; tale patrimonio è una sorta di garanzia generica del creditore sul debitore. Se però, il bene fuoriesce dal
patrimonio dl debitore, il creditore non vanta più il diritto di sottoporlo ad azione esecutiva.
Nel caso in cui sia previsto un patrimonio separato rispetto al patrimonio principale, facente comunque capo al
medesimo soggetto, può essere che un determinato creditore possa avere a garanzia solamente quel particolare
cespite.

 236. Concorso di creditori e cause legittime di prelazione. – pag. 440

Se vi sono più creditori di uno stesso debitore, tutti hanno lo stesso diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita
dei beni del debitore (par condicio creditorum); però la legge riconosce ad alcuni creditori una causa legittima di
prelazione, assicurando loro il soddisfacimento rispetto ad altri. Le cause di prelazione sono:
 Privilegi
 Pegno
 Ipoteca

Se il bene oggetto di privilegio, pegno o ipoteca perisce i creditore perde la possibilità di esercitare il diritto di
prelazione.

Relativamente alle somme dovute dagli assicuratori a titolo di indennizzo per la perdita o deterioramento del bene,
si verifica la surrogazione reale: la compagnia assicurativa non può pagare indennità all’assicurato ma deve pagarla
ai creditori privilegiati, pignoratizi e ipotecari.

 236 – bis. Procedure di composizione della crisi da sovra indebitamento. – pag. 441

Dopo che un creditore ha ottenuto il titolo esecutivo può avviare nei confronti del debitore la procedura esecutiva
individuale per espropriazione; a quel punto possono intervenire anche gli altri eventuali debitori, chiedendo di
partecipare, ognuno in proporzione al rispetto credito, alla distribuzione del ricavato dalla vendita del bene
pignorato.

Se si tratta invece di imprenditori commerciali, ritenuti una particolare categoria di debitori, caratterizzati dall’avere
spesso molti creditori, la procedura esecutiva individuale cede il passo ad una procedura esecutiva concorsuale.

La L. 3/2012 ha introdotto nuove procedure concorsuali:


 Presupposto soggettivo: sono accessibili ai soggetti non ammessi alle tradizionali procedure concorsuali e
agli imprenditori agricoli

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 Presupposto oggettivo: il soggetto deve trovarsi in una situazione di sovra indebitamento, ovvero un non
momentaneo squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte,
tale da determinare una grave difficoltà o la definitiva incapacità ad adempiere le proprie obbligazioni.

Il debitore che si trova in detta situazione può opporre:


 un accordo di composizione della crisi. Il debitore deposita presso il tribunale di residenza una proposta di
ristrutturazione dei suoi debiti22 accompagnata da un piano volto a garantire il reperimento delle risorse a
tal fine necessarie.
La fattibilità del piano è valutata da un organismo di competenza della crisi: se i redditi del debitore non
fossero ritenuti sufficienti, come garanzia della proposta, essa va sottoscritta da uno o più terzi che
consentano il conferimento di redditi o beni sufficienti.
Il contenuto della proposta è il più vario; l’importante è che venga assicurato ai creditori muniti di privilegio,
ipoteca o pegno, almeno il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della loro
collocazione preferenziale.
Il deposito della proposta di accordo determina la sospensione del corso degli interessi, salvo che i crediti
siano garantiti da pegno, ipoteca o privilegio.
Quando la proposta soddisfa i presupposti necessari, è fissata, con decreto del giudice da comunicare ai
creditori, l’udienza di omologa dell’accordo preposto. Da tale data:
 i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali, eseguire sequestri
conservativi, acquisire diritti di prelazione
 sono inefficaci atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza autorizzazione del
giudice
 le prescrizioni restano sospese e le decadenze non si verificano.
Se la proposta ottiene l’accordo di tanti creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti, il giudice
omologa l’accordo, rendendolo obbligatorio anche per i creditori dissenzienti. L’accordo non vale invece
per i creditori con titolo o causa posteriore.
L’accordo può essere:
 revocato, se risultano compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori
 annullato, se
 è stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo
 è stata sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo
 sono state dolosamente simulate attività inesistenti
 risolto, se
 il proponente non adempie gli obblighi dell’accordo
 le garanzie promesse non vengono costituite
 l’esecuzione dell’accordo diviene impossibile per ragioni imputabili al debitore.

22
Pagamento in misura inferiore al dovuto e/o scadenze dilazionate.

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 la liquidazione del patrimonio. La relativa domanda va proposta al tribunale di residenza; il deposito


sospende gli interessi legali o convenzionali, fino alla chiusura della liquidazione, tranne per i crediti garantiti
da privilegio, ipoteca o pegno.
Se la domanda soddisfa i requisiti il giudice dichiara aperta la procedura, nomina un liquidatore e ordina al
debitore la consegna dei beni facenti parte del suo patrimonio.
I creditori a questo punto on possono:
 iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive
 acquistare diritti di prelazione sul patrimonio.
Il liquidatore :
 forma l’inventario dei beni da liquidare
 predispone e approva lo stato passivo (elenco dei creditori, ammontare dei crediti, cause di
prelazione)
 elabora un programma di liquidazione
 procede alla vendita e agli atti volti alla liquidazione
 distribuisce il ricavato tra i creditori.
Se il debitore è una persona fisica e ricorrono i presupposti che testimoniano che il debitore merita un
beneficio, il giudice può pronunciare in suo favore il procedimento di esdebitazione, che dichiara
definitivamente inesigibili i crediti non pienamente soddisfatti con la liquidazione.

CAPITOLO XXIII – LE CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE

A) IL PRIVILEGIO

 237. Il privilegio. – pag. 447

Il privilegio è la preferenza che la legge accorda i considerazione della causa del credito; i creditori privilegiati hanno
precedenza nella distribuzione di quanto venga ricavato dalla vendita forzata dei beni gravati da privilegio, rispetto
agli altri creditori chirografari (senza cause di prelazione).

L’ordine di preferenza tra i vari crediti privilegiati non è stabilito in base all’anteriorità del credito ma è stabilito dalla
stessa legge; hanno maggiore protezione i crediti derivanti da rapporti di lavoro e simili. Le ipotesi di prelazione
possono essere oggetto di interpretazione estensiva, ma non di applicazione analogica.

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Il privilegio può essere:


 generale, su tutti i beni mobili del debitore. Non costituisce un diritto soggettivo, ma solamente un modo
d’essere o una qualità del credito e non attribuisce il diritto di sequela; può essere esercitato solo finchè i
beni mobili fanno parte del patrimonio del debitore.
 speciale, su determinati mobili o immobili. È un diritto reale di garanzia; può esercitarsi anche in pregiudizio
dei diritti acquistati da terzi posteriormente al sorgere del privilegio stesso, quindi chi acquista la cosa dopo
che è già sorto il privilegio deve subirlo.
Il privilegio possessuale sorge se la cosa si trova in un determinato luogo o in possesso del creditore. Invece
se la cosa è mobile e il terzo acquirente è di buona fede, la proprietà e gli altri diritti si acquistano liberi da
diritti altrui, e quindi anche dai privilegi.
Possono sorgere privilegi speciali, trascritti a pena di nullità, anche a favore di banche che abbiano erogato
finanziamenti ad imprese.

Di regola:
 il pegno è preferito al privilegio speciale sui mobili
 il privilegio speciale sugli immobili è preferito all’ipoteca.

B) PEGNO ED IPOTECA: CARATTERI GENERALI E COMUNI

 238. Nozione. – pag. 448

Pegno ed ipoteca hanno in comune:


 sono diritti reali : hanno il carattere dell’inerenza. Attribuiscono al creditore il diritto di sequela, cioè di
esercitare la garanzia, espropriano i beni e soddisfacendosi sul ricavato, anche se la proprietà è passata ad
altri.
 Sono diritti reali su cosa altrui, diritti di garanzia poiché limitano l’eventuale acquirente che deve tener conto
del debito che il bene garantisce a favore del creditore. Si distinguono dai diritti reali di godimento, i quali
limitano il potere di godimento del proprietario.
 Poiché sono diritti reali, non hanno mai carattere generale, ma gravano sempre su beni determinati.

La differenza tra pegno ed ipoteca da un lato, e privilegio speciale consiste in questo:


 I privilegi sono stabiliti dalla legge in considerazione della causa del credito (il credito già nasce privilegiato
o meno)
 Il pegno e l’ipoteca richiedono un proprio titolo costitutivo: la fonte esclusiva è la volontà privata

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 I privilegi cadono sempre su beni del debitore, mentre pegno ed ipoteca possono essere anche concessi
da un terzo (datore di pegno ed ipoteca23)

Pegno ed ipoteca danno origine a rapporti accessori che presuppongono un credito, anche futuro, eventuale o
condizionato, di cui garantiscono l’adempimento: si estinguono con l’estinzione di esso.

Se la cosa data in pegno o ipoteca perisca o si deteriori, il creditore può chiedere un’atra idonea garanzia; in
mancanza può esigere l’immediato pagamento del debito (la regola è un’applicazione del principio di decadenza del
termine).

Pegno ed ipoteca attribuiscono al debitore:


 Ius distrahendi, facoltà di far espropriare la cosa se il debitore non paga (diritto di ogni creditore munito
di titolo esecutivo)
 Ius praelationis, preferenza rispetto agli altri creditore nella distribuzione di quanto ricavato dalla vendita
forzata del bene oggetto della garanzia (non il diritto di appropriarsene direttamente)
 Diritto di sequela, diritto di sottoporre il bene a esecuzione forzata anche se divenuto di proprietà di terzi.

 239. Pegno ed ipoteca: differenze. – pag. 450

 oggetto:
 pegno: beni mobili non registrati, universalità di mobili e crediti
 ipoteca: beni immobili, alcuni diritti reali immobiliari, beni mobili registrati, rendite dello stato
 possesso:
 pegno: il possesso della cosa passa al creditore (spossessamento del titolare del bene)24.
 ipoteca: il possesso della cosa resta al debitore.
 240. Il patto commissorio. – pag. 451

Il pegno e l’ipoteca attribuiscono al debitore il diritto di far vendere il bene che vi è assoggettato ma attraverso
l’intervento giudiziale: è quindi vietato il patto commissorio con le parti convengono l’automatico trasferimento in
favore del creditore della proprietà del bene ipotecato o dato in pegno25.

23
Si distingue dal fideiussore; entrambi garantiscono il debito di un terzo ma il fideiussore risponde con tutti i beni,
mentre il datore di pegno o ipoteca solamente con il bene su cui è costituito il pegno o l’ipoteca.
La fideiussione ha carattere personale e non implica il diritto di sequela proprio del diritto reale di garanzia.
24
Giustificata dall’impossibilità pratica di mostrare pubblicamente l’esistenza del diritto di garanzia sul bene mobile.
L’eventuale acquirente deve essere a conoscenza di essere esposto all’azione esecutiva del creditore pignoratizio.
25
Il divieto è indirizzato a un determinato risultato pratico, ovvero a vietare ogni tipo di patto, contratto che porti a
conseguire automaticamente il trasferimento della proprietà di un bene in favore di un creditore come conseguenza
della mancata estinzione del debito : si originano vari accordi in frode del patto commissorio tra cui la vendita
sospensivamente e risolutivamente condizionata all’inadempimento dell’obbligazione garantita, il contratto di sale and
lease back se posto in esse in funzione di garanzia, per aggirare il divieto del patto commissorio, …

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La ratio è assai discussa:


 tutelare la libertà contrattuale del debitore che potrebbe essere indotta ad accettare una convenzione
per lui iniqua
 a presidio della par condicio creditorum, poiché finirebbe per sottrarre il bene all’azione esecutiva degli
altri creditori
 espressione del principio generale per cui il creditore non può avere più di quanto gli spetti
 inderogabilità delle modalità tipiche di attuazione del credito (espropriazione forzata), non sostituibili da
forme di autotutela convenzionali.

Il patto commissorio colpisce solamente gli accordi stipulati anteriormente alla scadenza dell’obbligazione, in
previsione di un futuro possibile inadempimento. Alle parti è concesso di concordare, successivamente ad un
inadempimento già intervenuto, il trasferimento di un bene del debitore al fine di soddisfare il precedente credito
rimasto insoluto.

È invece possibile il patto marciano, secondo cui , in caso di inadempimento, il bene viene trasferito in proprietà del
creditore, ad un valore stimato da un terzo al momento del trasferimento; il creditore quindi deve versare al debitore
l’eventuale differenza tra il valore del bene trasferito e l’ammontare del credito rimasto inadempiuto.

C) IL PEGNO

 241. Nozione. – pag. 453

Il pegno è un diritto reale su beni mobili, crediti, universalità di mobili e altri diritti reali mobiliari del debitore o di un
terzo, che il creditore acquista mediata un apposito accordo con il proprietario a garanzia del proprio credito.

È permesso il pegno rotativo, in forza del quale le parti concordano la possibilità di sostituire con altri i beni
originariamente costituiti in garanzia.
È vietato il suppengo, ovvero il pegno che abbia per oggetto un altro diritto di pegno, poiché il creditore pignoratizio
non potrebbe né usare la cosa né disporne.
Scaduta l’obbligazione, in caso di inadempimento, il creditore può far vendere la cosa ottenuta in pegno, avvertendo
il debitore. La vendita può essere effettuata o ai pubblici incanti o a prezzo corrente a mezzo di privati autorizzati.

Il pegno attribuisce al creditore diritto di prelazione, ovvero la precedenza nel soddisfarsi del ricavato della vendita
coattiva del bene oggetto di pegno, anche se la cosa sia stata trasferita in proprietà di terzi, purché rimasta in suo
possesso (diritto di sequela o seguito).

 242. Pegno irregolare. – pag. 454

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A garanzia del soddisfacimento di un credito, anche eventuale, sono consegnate al potenziale creditore delle cose
fungibili (di solito denaro o titoli di credito). Il creditore ne acquista la disponibilità e diviene debitore della somma:
si parla di cauzione (deposito cauzionale).

Se sorge il credito, il creditore lo compensa con il debito che ha verso chi ha prestato la cauzione.

Si tratta di un pegno irregolare poiché passa al creditore la quantità di cose fungibili ricevuta con l’obbligo di
restituire il tantundem; nel pegno vero e proprio invece si da luogo ad un diritto reale su cosa determinata della
quale il creditore non può disporre.

 243. Costituzione. – pag. 455

Un diritto di pegno regolare può essere costituito a favore del creditore dal debitore o da un terzo. La costituzione
potrebbe avvenire anche tramite un accordo verbale, che si concretizza con la consegna della cosa al creditore o a
un terzo designato dalle parti.

È indispensabile che il pegno sia opponibile a terzi, poiché l’effetto principale del pegno è quello di attribuire al
creditore il diritto di prelazione sugli altri eventuali creditori. A questo fine è necessario che:
 il contratto costitutivo del pegno risulti da atto scritto, per somme superiori a 2,58 € (quindi sempre)
 la relativa scrittura abbia data certa
 nella scrittura risultino specificatamente indicati sia il credito garantito e il suo ammontare, sia il bene
costituito in pegno.

Per la costituzione del pegno occorre lo spossessamento del debitore: l’oggetto deve essere consegnato al
creditore o ad un terzo di comune fiducia. Il bene può anche restare in custodia di entrambe le parti, a patto che il
debitore non possa disporne senza la cooperazione del creditore.

Per il pegno di un credito occorrono:


 l’atto scritto
 la notifica al debitore della costituzione del pegno
 l’accettazione del debitore con atto di data certa

 244. Effetti. – pag. 456

Gli effetti della costituzione del pegno sono:


 conservazione della cosa da parte del creditore: se perde il possesso può esercitare azione di spoglio e
azione petitoria di rivendicazione

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 divieto di uso e disposizione della cosa da parte del creditore: se viola tale diritto il costituente può ottenere
il sequestro della cosa. Il creditore può far uso dei frutti della cosa solamente imputandoli alle spese e agli
interessi oppure al capitale. Quando il debito è stato pagato deve restituire la cosa.
 vendita o assegnazione della cosa, previa intimazione al debitore, con, in caso di vendita, esercizio del
diritto di prelazione sugli altri eventuali creditori.

D) L’IPOTECA

 245. Nozione. – pag. 456

L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore il potere di:


 espropriare il bene sul quale l’ipoteca è costituita (ius distrahendi)
 di essere soddisfatto con preferenza sul ricavato dell’espropriazione (ius praelationis)

L’ipoteca ha i seguenti caratteri:


 attribuisce al titolare di essa il diritto di sequela, ovvero di espropriare il bene nonostante sia stato
eventualmente alienato ad un terzo
 specialità: cade su beni determinati, non su beni generali. Bisogna determinare anche la somma per cui
l’ipoteca è concessa in modo da permettere a terzi di conoscere l’entità del vincolo che esiste sul bene.
 Indivisibilità : grava per intero sopra tutti i beni vincolati. Se a garanzia di un credito sono ipotecati più
beni il creditore può a sua scelta espropriarne uno qualsiasi.
L’ipoteca resta a garantire il credito fino a quando non sia totalmente estinto.
 Pubblicità : non esistono ipoteche occulte. Chiunque deve essere in grado di conoscere se un bene è
ipotecato per regolarsi sull’acquisto.
La pubblicità ha carattere costitutivo poiché il diritto di ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei pubblici
registri immobiliari.
La convenzione tra le parti, la legge nell’ipoteca legale e la sentenza di condanna del debitore nell’ipoteca
giudiziale attribuiscono al creditore solamente il diritto di ottenere l’iscrizione: l’ipoteca si costituisce solo
dopo l’effettiva iscrizione.

 246. Oggetto dell’ipoteca. – pag. 458

Sono oggetto di ipoteca:


 Gli immobili con le loro pertinenze
 I mobili registrati
 Rendite dello stato
 Usufrutto su beni immobili

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 Diritto di superficie
 Nuda proprietà
 Diritto dell’enfiteuta
 Diritto del concedente sul fondo enfiteutico.

Non sono oggetto di ipoteca le servitù (non posso formare oggetto di espropriazione separatamente dal fondo
dominante), i diritti d’uso e di abitazione (di cui non è ammessa la circolazione).

Se si tratta di ipoteca su:


 Usufrutto, la garanzia si estingue con il cessare dell’usufrutto stesso
 Nuda proprietà, l’estinzione dell’usufrutto determina l’acquisto della proprietà piena a favore di chi ha
concesso l’ipoteca (consolidazione) e quindi l’ipoteca si estende alla proprietà piena.
 Sul diritto dell’enfiteuta e del superficiario, si rinvia agli art. 2815 e 2816 del codice civile.
 Quota divisa, rinvio al paragrafo 667.

Poiché la cosa accessoria segue il destino della cosa principale, l’ipoteca si estende ai miglioramenti, alle
costruzioni ed alle altre accessioni dell’immobile ipotecato.

 247. Ipoteca legale. – pag. 458

L’ipoteca può essere:


 Legale : in forza di una norma di legge
 Giudiziale : in forza di una sentenza
 Volontaria: in forza di un atto di volontà del debitore o di un terzo, che la costituisce a garanzia del debito
altrui (terzo datore d’ipoteca).

L’ipoteca legale, in alcune ipotesi previste dalla legge, attribuisce a determinati creditori, in considerazione della
causa di credito meritevole di particolare protezione, il diritto di ottenere unilateralmente (anche senza la volontà
del debitore) l’iscrizione dell’ipoteca sui beni del debitore.

L’ipoteca non nasce se non è iscritta.


L’ipoteca legale spetta :
 All’alienante (ipoteca dell’alienante) a garanzia dell’adempimento degli obblighi derivanti dall’atto di
alienazione, a carico dell’acquirente.
 Ai coeredi, ai socie e agli altri condividenti (ipoteca del condividente) a garanzia del pagamento delle somme
dovute da chi nella divisione ha ricevuto un bene il cui valore è maggiore della quota spettantegli, per
compensare l’altro o gli altri condividenti

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L’ipoteca legale ha due caratteristiche di rilievo:


 È iscritta d’ufficio dal responsabile del competente Ufficio dell’Agenzia delle Entrate, nel momento in cui
viene presentato l’atto di alienazione o divisione per la trascrizione; egli non registra in caso di rinunzia
dell’alienante o del condividente, oppure gli obblighi dell’acquirente risultino già adempiuti ed i conguagli
pagati
 Prevale sulle trascrizioni o iscrizioni già eseguite contro l’acquirente o il condividente, in virtù di una
notevole deroga al principio secondo cui prior in tempore potior in iure26. Se l’acquirente aliena il bene,
l’alienante è comunque al sicuro: la sua ipoteca prevale sulle altre prescrizioni o trascrizioni effettuate
contro il suo avente causa.
Perché si verifichi ciò, l’iscrizione deve essere contemporanea alla trascrizione del titolo d’acquisto o della
divisione.

 248. Ipoteca giudiziale. – pag. 460

Di regola il creditore non ha diritto di chiedere unilateralmente l’iscrizione dell’ipoteca a carico dei beni del debitore
a garanzia del suo credito, salvo i casi espressi dalla legge (ipoteca legale).
Il legislatore può concedere tale diritto al creditore attraverso una sentenza che condanni il debitore a pagargli una
somma di denaro, adempiere un’altra obbligazione, risarcire i danni.

Presentando copia autenticata della sentenza al competente Ufficio dell’Agenzia delle Entrate, il creditore ha diritto
all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale su un qualsiasi bene immobile appartenente al debitore, anche senza il suo
consenso.

Il creditore ha diritto all’iscrizione di ipoteca giudiziale anche se la condanna del debitore risulti da:
 un provvedimento giudiziale diverso da una sentenza
 un lodo arbitrale reso esecutivo27.
 una sentenza straniera.

 249. Ipoteca volontaria. – pag. 460

L’ipoteca volontaria può essere iscritta in forza di un contratto o di una semplice dichiarazione unilaterale di volontà
del concedente. Si esclude il testamento per non dar modo dal debitore di alterare la par condicio dei creditori dopo
l’apertura della successone.

26
prior in tempore potior in iure : Prima nel tempo, preferito nel diritto.
27
indica un negozio giuridico, assimilabile ad una sentenza, con cui si conclude un arbitrato, ovvero un metodo
alternativo di risoluzione delle controversie (cioè senza ricorso ad un procedimento giudiziario) civili e commerciali,
svolta mediante l'affidamento di un apposito incarico ad uno o più soggetti terzi rispetto alla controversia, detti arbitri.

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La forma richiesta è la forma scritta ad substantiam. Nell’atto devono essere contenute le indicazioni idonee ad
individuare esattamente l’immobile su cui concede ipoteca.

Il titolare del diritto reale sul bene è legittimato alla concessione.


L’ipoteca su cosa altrui ha efficacia obbligatoria. Chi l’ha concessa è tenuto a procurare al creditore l’acquisto del
diritto di ipoteca (cioè ad acquistare la cosa). L’iscrizione può essere validamente effettuata solo dopo che il bene
sia entrato nel patrimonio del costituente.

Anche l’ipoteca su cosa futura ha efficacia obbligatoria: l’ipoteca può infatti essere validamente iscritta solamente
quando la cosa sia venuta ad esistenza. Il concedente ha l’obbligo di fare in modo che la cosa venga ad esistere.

 250. La pubblicità ipotecaria. – pag. 461

La pubblicità ipotecaria ha funzione costitutiva dell’ipoteca stessa.


L’ordine di preferenza tra le varie ipoteche, iscritte relativamente al medesimo bene, è determinato non dalla
priorità del titolo ma da quella dell’iscrizione. Ogni iscrizione ha un numero d’ordine che determina il grado
dell’ipoteca.
Se due o più persone si presentano contemporaneamente a chiedere l’iscrizione contro lo la stessa persona e sul
medesimo bene, le iscrizioni sono eseguite sotto lo stesso numero e i creditori concorrono tra loro in proporzione
dell’importo dei rispettivi crediti.
Non è vietato lo scambio di grado tra creditori ipotecari purché non ledano i creditori aventi gradi successivi. Si
verificano :
 la postergazione di grado : scambio è tra due gradi non adiacenti
 la permuta di grado : scambio è tra due gradi adiacenti.

La surrogazione del grado può avvenire anche in forza di legge (surrogazione del creditore perdente).
Se il negozio costitutivo dell’ipoteca è nullo o annullabile, nulla o annullabile sarà anche l’iscrizione. L’iscrizione
d’ipoteca eseguita in virtù di un titolo annullabile, resta convalidata, se anche il titolo stesso è convalidato.

 251. L’iscrizione. – pag. 462

La pubblicità ipotecaria si attua mediante:


 iscrizione  rinnovazione
 annotazione  cancellazione

L’iscrizione è l’atto con cui l’ipoteca prende vita; si esegue all’Ufficio dell’Agenzia delle Entrate del luogo dove si
trova l’immobile.

Se il titolo risulta da:

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 atto pubblico (sentenza, provvedimento giudiziale) serve presentare all’Ufficio copia di tali atti
 scrittura privata, essa deve essere autenticata o accertata giudizialmente.

L’iscrizione dell’ipoteca a garanzia di un determinato credito fa collocare nello stesso grado del credito principale i
seguenti crediti accessori:
 spese dell’atto di costituzione dell’ipoteca, di iscrizione e rinnovazione
 spese ordinarie occorrenti per l’intervento nel processo di esecuzione
 interessi, purchè ne sia enunciata la misura, relativamente alle annate previste. Per arretrati di interesse
occorre un’iscrizione particolare.
 Interessi maturati successivamente all’annata in corso al momento del pignoramento, ma solo nella
misura pari al saggio legale.

 252. L’annotazione. – pag. 463

L’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di altra persona (a rendere pubblico il
vincolo che venga a riguardare il credito ipotecario). Ha efficacia costitutiva: la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca
non hanno effetto finché l’annotazione non sia eseguita.

La cancellazione dell’ipoteca, una volta resa pubblica, non si può eseguire senza il consenso dei titolari dei diritti
indicati nell’annotazione.
La riduzione dell’ipoteca invece ha luogo quando il valore del bene risulta eccessivo rispetto al credito garantito.

 253. La rinnovazione. – pag. 464

L’iscrizione dell’ipoteca conserva il suo effetto per vent’anni (in correlazione con la durata della prescrizione
estintiva dei diritti reali su cosa altrui): la rinnovazione serve per evitare che si verifichi l’estinzione dell’iscrizione e
va eseguita prima che i vent’anni siano trascorsi.

Trascorsi i vent’anni l’ipoteca si può iscrivere di nuovo purchè il titolo all’iscrizione conservi efficacia, ma prende
grado dalla nuova iscrizione. Se nel frattempo un altro creditore ha iscritto altra ipoteca, sarà preferito a colui che
non ha curato la rinnovazione a tempo debito.

Inoltre, se il bene viene acquistato da un terzo, che ha trascritto il suo titolo, non si può fare una nuova iscrizione a
carico né del terzo acquirente né del suo dante causa.

 254. La cancellazione. – pag. 464


La cancellazione estingue l’ipoteca; vi si ricorre, di regola, quando il credito è estinto. Viene eseguita a margine della
relativa iscrizione. La cancellazione può essere:

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 Consentita dal creditore : l’atto di consenso alla cancellazione deve provenire da persona capace, con le
stesse forme richieste per la concessione dell’ipoteca.
 Ordinata dal giudice: può essere effettuata solo se la sentenza è passata in giudicato

 255. Il terzo acquirente del bene ipotecato. – pag. 465

L’ipoteca ha effetto anche verso chi ha acquista lì immobile dopo l’iscrizione; il terzo acquirente del bene
ipotecato non è personalmente obbligato verso i creditori pertanto non risponde con tutto il suo patrimonio.
Può evitare l’espropriazione :
 Pagando i crediti a garanzia dei quali è iscritta l’ipoteca
 Rilasciando i beni ipotecati in modo che l’espropriazione avvenga non contro di lui ma contro un
amministratore dei beni stessi nominato dal tribunale
 Liberando l’immobile dalle ipoteche mediante il procedimento di purgazione delle ipoteche: offrirà ai
creditori il prezzo stipulato per l’acquisto o il valore da lui stesso dichiarato (per i beni a titolo gratuito).

 256. Il terzo datore d’ipoteca. – pag. 466

Il terzo datore di ipoteca non può avvalersi delle facoltà che la legge concede al terzo acquirente del bene ipotecato,
in qualità di persona estranea alla costituzione dell’ipoteca; non può nemmeno opporre il beneficium excussionis,
che farebbe espropriare prima i beni del debitore e poi quello ipotecato.
Nel caso in cui paghi i crediti iscritti o subisca l’espropriazione, può invece esercitare il diritto di regresso verso il
debitore, facendosi rimborsare.

 257. Estinzione dell’ipoteca. – pag. 466

L’estinzione degli effetti dell’iscrizione ipotecaria fa venir meno le conseguenze relative alla pubblicità ipotecaria,
ma l’ipoteca si può nuovamente iscrivere, sia pure con un nuovo grado.
L’estinzione dell’ipoteca colpisce il diritto stesso di ipoteca. La cause di estinzione sono molte, indicate nell’articolo
2878. La causa più frequente è l’estinzione dell’obbligazione garantita, per qualsiasi causa o ragione.

L’ipoteca può essere oggetto di rinuncia; se è riferita ad un diritto reale immobiliare, perché sia valida, è richiesta la
forma scritta ad substantiam.

Di regola l’ipoteca non è soggetta a prescrizione. Però a tutela del terzo acquirente del bene che sia stato alienato
da colui che ha concesso l’ipoteca o dal terzo datore d’ipoteca, la legge prevede che l’ipoteca si estingua per
prescrizione col decorso di vent’anni dalla data della trascrizione del titolo d’acquisto del terzo.
CAPITOLO XXIV – I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

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 258. Premessa. – pag. 469


Il patrimonio del debitore è una sorta di garanzia generica per il soddisfacimento delle obbligazioni gravanti sul
debitore medesimo.
Per impedire che il patrimonio del debitore possa subire diminuzioni che incidano su detta garanzia, la legge
riconosce al creditore dei rimedi volti ad assicurarne la conservazione:
 Azione surrogatoria
 Azione revocatoria
 Sequestro conservativo.

 259. L’azione surrogatoria. – pag. 469

Di solito i creditori non possono sostituirsi al debitore nell’amministrazione del suo patrimonio.
Nell’ipotesi in cui il debitore determini, trascurando di compiere atti necessari a far valere propri diritti (inerzia del
debitore), un pregiudizio non solo al proprio patrimonio ma anche un pregiudizio per le ragioni dei creditori 28, essi
possono surrogarsi (azione surrogatoria) al debitore inattivo, esercitando in suo luogo i diritti e le azioni che
spettano, pur sempre a vantaggio suo, del suo patrimonio e anche degli altri creditori (non solo di uno).
Il debitore non può opporsi; i benefici dell’iniziativa restano parte del patrimonio del debitore e il creditore se ne
avvantaggia solo indirettamente.

L’azione surrogatoria, in via giudiziale o stragiudiziale, è ammessa solamente in caso di diritti patrimoniali, purchè la
legge o la natura non preveda che possano essere esercitati solamente dal titolare; i diritti personali, infatti, non
sono soggetti ad azione surrogatoria, in quanto non possono essere esercitati se non dal loro titolare.

Il legittimato attivamente è il creditore, anche a termine o sotto condizione. In questo caso il titolare del diritto
condizionato ha facoltà di porre in essere le opportune misure conservative per assicurare la realizzazione delle sue
aspettative.
Il legittimato passivamente è il debitore surrogato; quando il creditore si surroga al debitore in un’azione giudiziaria
contro un terzo, al procedimento deve partecipare anche il debitore.

 260. L’azione revocatoria. – pag. 471


Il debitore può peggiorare la situazione dei suoi creditori non solo con l’inerzia ma anche con atti che rendano più
difficile il soddisfacimento dei diritti di essi. In questi casi, ai creditori è concesso il rimedio dell’azione revocatoria,
detta anche pauliana, da tradizione del diritto romano.
Il credito in oggetto può anche non essere certo, liquido o esigibile; può anche essere litigioso (oggetto di
contestazione in un giudizio separato) : basta che sia probabile.
Perché sia attuabile un’azione revocatoria, servono i seguenti presupposti:
 Un atto di disposizione. Il debitore modifica la sua situazione patrimoniale:

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Concreta compromissione delle prospettive di esecuzione sul patrimonio del debitore.

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 Trasferendo ad altri un diritto che gli appartiene


 Assumendo un nuovo obbligo verso terzi
 Costituendo su propri beni diritti a favore di altri.
 L’eventus damni. Si ha quando l’atto di disposizione del creditore determini o aggravi il pericolo di danno
consistente in una maggiore difficoltà o incertezza nell’esecuzione coattiva del credito stesso ( serve che
arrivi effettivamente a diminuire il suo patrimonio o a renderlo incapiente).
 La scientia fraudis (scientia damni). Si ha quando il debitore ha conoscenza dell’eventus damni: non occorre
l’animus nocendi, basta solamente la consapevolezza che attraverso quell’atto il debitore rende il suo
patrimonio incapiente o rende difficile l’esecuzione da parte dei creditori. Se l’atto è a titolo:
 Gratuito: basta che la conoscenza sussista nel debitore. La legge, tra il terzo acquirente a titolo
gratuito che cerca un vantaggio e il creditore che vuole evitare il danno, favorisce quest’ultimo.
 Oneroso, serve che anche il terzo sia a conoscenza del pregiudizio che l’atto arreca al creditore,
in quanto sia il creditore che l’acquirente cercano di evitare un danno.
 Il consilium fraudis (dolosa preordinazione in frode delle ragioni del futuro creditore), l’animus nocendi, ma
solamente per gli atti dispositivi del debitore compiuti anteriormente al sorgere del credito. Ove si tratti di
atto titolo oneroso occorre che l’animus nocendi sia del debitore ma anche del terzo .

La prestazione di garanzie (pegno, ipoteca), anche a favore di debito altrui, è da considerare :


 a titolo oneroso se contestuale al credito garantito, ovvero se la garanzia è concessa con lo stesso negozio
con cui sorge il credito. Il creditore concede il credito, in quanto ha garanzia.
 A titolo gratuito, se la concessione d’ipoteca o pegno ha luogo con atto autonomo, successivo alla nascita
del diritto. avvantaggia il creditore senza che il concedente riceva nulla in cambio.

L’onere di provare la scientia fraudis e il consilium fraudis del debitore e, in caso di atto a titolo oneroso, del terzo
grava su chi agisce in revocatoria.

 261. Effetti dell’azione revocatoria. – pag. 474

L’azione revocatoria non elimina l’atto impugnato: consente al creditore che abbia agito di promuovere, verso terzi
acquirenti, le stesse azioni conservative o esecutive sui beni oggetto dell’atto impugnato, che quindi non tornano a
far parte del patrimonio del debitore.

Rende inefficace l’atto impugnato ma solamente nei confronti del creditore stesso che ha agito (non degli altri
creditori e non del terzo).

Se chi ha acquistato dal debitore ha disposto a favore di terzi subacquirenti del bene oggetto dell’atto revocatorio:

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 Se a titolo gratuito, non ci sono protezioni per l’acquisto poiché la legge salvaguarda il pregiudizio al
creditore
 Se a titolo oneroso, la legge protegge il terzo che ha fatto affidamento sull’efficacia del precedente
contratto, ignaro della frode (in buona fede)

In virtù dell’interesse generale della sicurezza delle azoni giuridiche e della certezza dei diritti, l’azione revocatoria
è soggetta prescrizione della durata di cinque anni dalla data dell’atto.

 262. Il sequestro conservativo. – pag. 475

Il sequestro conservativo è una misura preventiva e cautelare , che il creditore può chiedere al giudice, quando un
timore fondato di perdere le garanzie del proprio credito. Il giudice lo autorizza quando ci sono due presupposti:
 Fumus bonis iuris, elementi che consentano di ritenere sussistente e fondato il diritto di credito di cui
parte corrente si dichiara il titolare
 Periculum in mora, il rischio che il debitore depauperi il suo patrimonio in modo da compromettere le
prospettive di esecuzione su di esso.

L’esecuzione del sequestro su uno o più beni porta ad effetti simili a quelli dell’azione revocatoria: non hanno
effetto, ma solo nei confronti del creditore sequestrante, gli atti dispositivi di cui il debitore dovesse fare
eventualmente oggetto il bene sequestrato.

 263. Il diritto di ritenzione. – pag. 476

In alcuni casi, espressi dalla legge, è concesso al creditore il diritti di ritenzione, ovvero il diritto di rifiutarsi di
consegnare una cosa di proprietà del debitore, fin quando quest’ultimo non abbia adempiuto l’obbligazione
connessa con la cosa.
Non è un mezzo di conservazione della garanzia che il creditore vanta sul complessivo patrimonio del debitore; è
piuttosto una forma di autotutela.

Le disposizione che prevedono il diritto di ritenzione non sono suscettibili di applicazione per analogia.

5) I CONTRATTI IN GENERALE

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CAPITOLO XXV – IL CONTRATTO

 264. Nozioni introduttive. Il contratto come atto di autonomia dei privato. – pag. 481

Il contratto è un istituto centrale dell’intero sistema del diritto privato e la figura più importante di negozio giuridico.
Ha validità solamente se possiede i presupposti richiesti dall’ordinamento.

L’articolo 1321 recita : “Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale”; è da sottolineare il fatto che sia un accordo, quindi l’incontro delle volontà di due
soggetti, volto a produrre effetto giuridico.
È fondamentale strumento di esplicazione dell’autonomia dei privati : essi esercitano la propria libertà (che non è
comunque incondizionata e sconfinata) attraverso atti che producono effetti nel loro patrimonio giuridico, quindi
effetti rilevanti per l’ordinamento giuridico.

Il contratto è alla base anche del sistema economico, in quanto i privati, attraverso esso, operano sul mercato, dove
possono scambiare beni e servizi.
Dal punto di vista strettamente giuridico invece il contratto genera determinati effetti giuridici che possono
riguardare sia i diritti reali che i rapporti obbligatori.

Il contratto è un fatto, non bruto o materiale; non è un semplice atto ma è un negozio, ovvero una manifestazione
di volontà; è un accordo, quindi nasce dalla volontà di due o più parti che concordino determinati effetti giuridici.
Non ogni accordo è un contratto, poiché esso risponde a ben precise caratteristiche. L’ordinamento conosce una
pluralità di altre figure di accordi bilaterali o plurilaterali, che non hanno rigoroso significato tecnico,quindi
nemmeno un valore giuridico specifico e costante, tra cui:
 Accordo : art. 1414, negozio unilaterale simulato per accordo tra dichiarante e destinatario.
Il matrimonio è un atto di volontà bilaterale ma non è un contratto.
 Consenso : separazione in forza del consenso dei coniugi. I coniugi devono concordare l’indirizzo della vita
familiare ed esercitare di comune accordo la potestà sui figli.
 Convenzione: convenzioni matrimoniali, in merito all’assetto di rapporti economici tra coniugi.
Altri tipi di convenzioni, ad esempio quelle internazionali.
 Patto: accordo accessorio o parziale rispetto da un più ampio regolamento d’interessi. Patto commissorio
(diritti reali di garanzia), patto leonino (contratto di società), patto di limitazione della responsabilità del
debitore, patto di esclusione della cedibilità di un credito, patto di riscatto nella vendita, patto di non
concorrenza nel rapporto di lavoro subordinato.

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 Assenso : convergenza tra due volontà ma in un contesto con struttura non bilaterale, cioè le volontà delle
parti non si fondono in un unico volere comune. Il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio è un
atto unilaterale, ma serve l’assenso del figlio se ha compiuto 14 anni.
Non bisogna confondere:
 Contratto in senso proprio: accordo tra le parti
 Documento contrattuale, la carte dove il contratto è scritto e che documenta le dichiarazioni delle parti.
 Rapporto contrattuale, gli effetti giuridici prodotti dal contratto

Quindi:
 Risoluzione del contratto : si scioglie il rapporto che ne è derivato, si fanno cessare gli effetti del contratto
 Cessione del contratto: sub ingresso di una terza persona a una delle parti nei rapporti giuridici che
derivano dal contratto.

 265. Centralità sistematica della disciplina legale del contratto. – pag. 485

Il contratto è un negozio giuridico. Il codice non parla di negozio di giuridico, ma dedica un’ampia sezione ai
”contratti in generale” (Libro IV; Titolo II; articoli 1321 – 1469), le cui norme fungono da termine di riferimento
generale per la disciplina dei vari negozi giuridici, salvo applicazione delle norme specifiche, descritte nella sezione
“singoli contratti”(Libro IV; Titolo III; 1470 -1986).

L’articolo 1324 recita : “Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto
compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.”

L’articolo 1322 parla dell’autonomia contrattuale. La disposizione opera su due livelli, su due livelli di autonomia:
 Le parti possono determinare liberamente il contenuto del contatto, cioè le clausole volte a regolare il loro
rapporto, mantenendosi nei limiti imposti dalla legge (comma 1), attraverso trattative, potere contrattuale,
interesse alla realizzazione dell’affare.
 Le parti possono scegliere il tipo contrattuale, ovvero la figura o modello di contratto con le caratteristiche
volte a realizzare il risultato che desiderano.

Il comma 2 invece afferma la libertà di concludere contratti che non appartengano ai tipi contrattuali aventi una
disciplina particolare, detti contratti atipici o innominati (ad esempio il leasing).
 Alcuni contratti innominati sono divenuti oggetto di disciplina legale come il franchising (affiliazione
commerciale).
 I contratti atipici sono validi ed efficaci se sono diretti ad interessi meritevoli di tutela secondo
l’ordinamento giuridico.

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Negli ultimi decenni sono state tentate iniziative volte ad elaborare principi e criteri uniformi e generali di disciplina
del contratto di rilievo sovranazionale; in Europa sono valide le elaborazioni dell’Unidroit o i Principi Acquis. Si tratta
in ogni caso solamente di una sintesi dei criteri generali vigenti nell’ambiente giuridico comunitario in materia di
contratti, non un diritto positivo vigente (comunque le parti, in un contratto internazionale, possono scegliere di
regolarsi attraverso tali principi).
 266. Elementi essenziali del contratto. – pag. 488

L’articolo 1325 descrive le parti essenziali del contratto, i requisiti:


 L’accordo delle parti
 La causa
 L’oggetto
 La forma, quando è richiesta per substantiam actus, cioè perché il contratto sia valido.

 267. Classificazione dei contratti. – pag. 488

Le più importanti classificazioni dei contratti sono:


 Contratti tipici (nominati) e atipici (innominati), se nel codice vi è o meno una disciplina specifica.
 Contratti bilaterali e contratti plurilaterali. In questi ultimi il vizio che colpisce la partecipazione di una delle
parti non coinvolge per forza la sorte dell’intero contratto; bisogna distinguere a seconda che la
partecipazione inficiata sia o meno essenziale per le altre parti.
 Contratti a prestazioni corrispettive (sinallagmatici) e contratti con obbligazioni a carico di una parte sola. I
primi sono contratti in cui le attribuzioni patrimoniali rispettivamente a carico di ciascuna parte a vantaggio
della controparte sono legate da un nesso di reciprocità (sinallagma), in virtù del quale si spiegano le
prestazioni corrispettive.
I secondi sono ad esempio la fideiussione, il deposito gratuito o il comodato.
Si parla poi di contatti bilaterali imperfetti, dove l’obbligazione è a carico di una parte sola e solamente in
via eventuale possono scaturire obbligazioni anche a carico della controparte.
 Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito
 Contratti di scambio e c0ntratti associativi
Nei primi la prestazione di ciascuna parte è a vantaggio della controparte.
Nei secondi la prestazione di ciascuna parte porta al conseguimento diretto di uno scopo comune.
 Contratti commutativi e contratti aleatori.
Nei primi i reciproci sacrifici sono certi.
Nei secondi vi è incertezza sui reciproci sacrifici delle parti. Non sono applicabili i rimedi della rescissione
per lesione e della rescissione per eccessiva onerosità
 Contratti ad esecuzione istantanea e contratti di durata.
Nei primi la prestazione delle parti è concentrata in un determinato momento. Possono essere anche ad
esecuzione immediata o differita.

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Nei secondi la prestazione delle parti è continua nel tempo o si ripete periodicamente. Una causa
sopravvenuta che impedisce l’ulteriore efficacia del contratto non pregiudica le prestazioni per le quali lo
scambio si è già perfezionato.
Si può applicare il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.
 Contratti a forma libera e a forma vincolata (contratti solenni)
 Contratti consensuali e contratti reali.
I primi si perfezionano con il semplice consenso o accordo delle parti
I secondi richiedono anche la consegna del bene
 Contratti a efficacia reale e a efficacia obbligatoria.
I primi realizzano automaticamente il risultato perseguito
I secondi non realizzano automaticamente il risultato perseguito ma obbligano le parti ad attuarlo.

CAPITOLO XXVI – LE TRATTATIVE E LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

 268. La formazione del contratto. La proposta e l’accettazione. – pag. 492

È importante stabilire il momento di conclusione del contratto, per molte ragioni:


 Capire se il contratto effettivamente esista come tale
 Stabilire se le parti erano capaci di concludere il contratto
 Determinare la norma applicabile nel caso di modificazione della legge
 Stabilire il luogo in cui il contratto si è concluso

Gli atti fondamentali su cui basarsi per comprendere il procedimento di formazione del contratto, sono:
 La proposta
 L’accettazione
Non sono considerati negozi ma atti prenegoziali, in quanto precedono il perfezionamento del negozio. Sono
dichiarazioni di volontà individuali; quando alla proposta segue l’accettazione si ha l’accordo e le volontà si fondono
in un’unica volontà contrattuale. Affinché ciò accada, occorre che:
 La proposta ha una certa efficacia temporale; se il destinatario non risponde entro un certo termina la
proposta perde efficacia. Il proponente può considerare un’accettazione tardiva ma lo deve comunicare.
 La dichiarazione di accettazione deve essere conforme alla proposta, ovvero contenere le stesse
condizioni; altrimenti equivale a una nuova proposta.
 L’accettazione sia compiuta nella forma richiesta dal proponente.

Quando le parti comunicano a distanza ( contratto inter absentes), si possono trovare dei criteri e principi astratti ai
quali il legislatore si affida per stabilire l’efficacia di una manifestazione di volontà:
 Principio della dichiarazione (la manifestazione di volontà è efficace appena espressa)
 Principio della spedizione (la manifestazione di volontà è efficace appena trasmessa)

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 Principio della ricezione (la manifestazione di volontà è efficace quando l’altra parte al riceve)
 Principio della cognizione (la manifestazione di volontà è efficace quando il destinatario ne viene a
conoscenza).
Il principio della cognizione è quello maggiormente richiamato. Infatti la legge stabilisce che il contratto si considera
concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione della controparte. È il
momento in cui le parti condividono un regolamento comune, voluto da entrambe.

L’applicazione diretta di questo principio porta ad un inconveniente: il proponente, se il contratto non gli conviene
più, può opporre di non aver letto la lettera, che ne ha avuto conoscenza quando il termine indicato era scaduto,…
Pertanto la legge stabilisce la presunzione della conoscenza: l’accettazione o la proposta si reputano conosciute
non appena giunte all’indirizzo del destinatario. Sarà costui a dover dimostrare la sua impossibilità di averne notizia,
senza colpa sua o dei suoi dipendenti.

I contratti possono concludersi anche senza una formale accettazione, dando direttamente esecuzione ad un ordine
ricevuto dal proponente; l’accordo si considera perfezionato nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio
l’esecuzione. Tale modalità di perfezionamento è operante solo in presenza di determinate condizioni:
 Il proponente deve aver specificatamente richiesto che il contratto venga eseguito senza preventiva
risposta (e che ciò sia conforme alla natura dell’affare)
 L’accettante deve dare avviso dell’iniziata esecuzione, mettendo il proponente al corrente della avvenuta
conclusione del contratto.

Per il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, l’accettazione del destinatario della proposta si può
presumere; la proposta è irrevocabile ex lege dal momento in cui giunge al destinatario, il quale è sufficiente che
non rifiuti la proposta stessa.

Per la solennità richiesta per la donazione, occorre sempre l’accettazione e se questa non è contestuale alla
proposta è necessario sia notificata al donante.

 269. La revoca della proposta e dell’accettazione. – pag. 496

La proposta e l’accettazione possono essere ritirate e private di effetto attraverso un atto di revoca. Il codice ne
tratta nell’articolo 1328:
 Comma 1 : revoca della proposta. È considerata come un atto non recettizio; impedisce la conclusione del
contratto purchè sia stata emessa prima che il proponente abbia avuto conoscenza dell’accettazione della
controparte. Non è necessario che la revoca giunga all’indirizzo del destinatario prima che vi sia pervenuta
la proposta.
 Comma 2 : regola dell’accettazione. Occorre che la revoca dell’accettazione pervenga all’indirizzo del
destinatario prima che vi sia pervenuta l’accettazione.

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Vi è una tesi alternativa secondo cui anche la revoca è considerata un atto recettizio.

Se, dopo una revoca, l’accettazione abbia iniziato l’esecuzione, il proponente è tenuto ad indennizzare
l’accentante delle spese e delle perdite subite.
La proposta perde automaticamente efficacia se, prima che il contratto sia perfezionato, il proponente muore o
diventa incapace (intrasmissibilità della proposta).
L’accettazione perde automaticamente efficacia se, nell’intervallo tra la spedizione della dichiarazione di
accettazione l’arrivo di questa al proponente, l’accettante muore o diventa incapace.

Per dar modo alla controparte di valutare la proposta, il proponente può anche precludersi la facoltà di revoca,
dichiarando la proposta irrevocabile o ferma. Il periodo di irrevocabilità deve essere indicato.
Essa conserva il suo valore anche in caso di morte o sopravvenuta incapacità del proponente; il destinatario la
potrà perfezionare il contratto purchè l’accettazione avvenga nei termini di validità.

 270. L’offerta al pubblico. – pag. 498

L’offerta al pubblico è una particolare proposta, che, pur indirizzata a destinatari indeterminati, permette la
conclusione del contratto per effetto della solo dichiarazione di accettazione di colui che sia interessato a
perfezionare il contratto; l’offerta deve contenere gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta.

Ne sono esempi le offerte al pubblico a prelievo diretto che hanno luogo nei supermercato.
Non va confusa con:
 Generico invito a trattare, volto a suscitare proposte contrattuali (tipo inserzioni pubblicitarie)
 Promessa al pubblico, che non è diretta a perfezionare accordi contrattuali

L’offerta al pubblico è revocabile come ogni altra proposta contrattuale; è efficace anche nei confronti di chi,
essendo in precedenza venuto a conoscenza , non sia invece venuto a conoscenza della revoca.

Le offerte pubbliche di acquisto o di scambio di prodotti finanziari possono essere attuate solamente sotto il
controllo della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), come disposto dal Testo Unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria.

 271. Il contratto aperto all’adesione. – pag. 499

Un contratto a volte può essere aperto all’adesione di altre parti; è il caso di contratti che tendono a realizzare
determinate organizzazioni di carattere associativo, con un struttura aperta e orientata verso l’adesione di vari
soggetti (comunque non tutti i contratti plurilaterali sono contratti aperti all’adesione).

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È lo stesso contratto di solito a disciplinare le modalità di manifestazione della volontà di aderire; se non disposto
espressamente l’adesione deve essere diretta all’organo eventualmente costituito per dare attuazione al contratto
oppure ai contraenti originari.

 272. Le trattative. Il dovere di buona fede. – pag. 499

Per giungere alla stipulazione di un contratto spesso è necessario un periodo di trattative durante il quale le parti
sono libere di decidere se concludere o meno il contratto; debbono però comportarsi secondo buona fede, che è
un obbligo giuridico. Violando detto dovere, le parti intercorrono nella responsabilità precontrattuale, cioè nella
culpa in contrahendo.
Tra le condotte che possono dar luogo a tale responsabilità, ad esempio:
 Abbandono ingiustificato della trattativa, avendo le parti raggiunto un punto tale da determinare un
ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto; la parte che interrompe dovrà risarcire all’altra
i danni conseguenti alla frustrazione dell’affidamento.
 Mancata informazione sulle cause di invalidità del contratto, a parte nei casi in cui l’invalidità sia causata da
una disposizione di legge che entrambe le parti erano tenute a conoscere.
 Influenza illecita sulla determinazione negoziale della controparte; si tratta di dolo contrattuale da parte di
un soggetto che influenza al controparte per trarre vantaggio. Il contratto è annullabile per vizio della
volontà e colui che è responsabile di tali comportamenti è tenuto a risarcire il danno all’altra parte.
 Induzione della controparte alla stipulazione di un contratto pregiudizievole. Due situazioni:
 Il contratto in questione è ritenuto valido, poiché il soggetto ha ingannato la controparte
inducendola a sottoscrivere condizioni diverse da quelle avrebbe accettato senza inganno; si tratta
si dolo incidente. La controparte può ricevere risarcimento per il danno subito.
 In caso di omissione di un’informazione doverosa nell’attività di intermediari finanziari; essi sono
tenuti a adempiere determinati obblighi di informazione, previsti dalla legge e della CONSOB. Il
contratto resta valido ma l’intermediario deve risarcire l’investitore. Il titolo della responsabilità
cambia a seconda del momento della violazione:
 Responsabilità contrattuale, se avviene nel momento dell’esecuzione del contratto
 Responsabilità precontrattuale, se avviene nella fase anteriore alla stipulazione del
contratto.

 273. La responsabilità precontrattuale (culpa in contrahendo). – pag. 501

La culpa in contrahendo è considerata di natura aquiliana o extracontrattuale, che trova fondamento nella
violazione principio del neminem laedere, quindi nella condotta scorretta durante le trattative.

Il danno contrattuale risarcibile varia:

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 Lesione di un interesse positivo, in caso di inadempimento. Il risarcimento si commisura al danno subito dal
contraente per non aver ricevuto la prestazione a cui aveva diritto e comprende anche l’utile che il creditore
avrebbe tratto se la controparte avesse regolarmente eseguito la prestazione.
 Lesione di un interesse negativo, se non vengono rispettati i doveri che la legge impone durante le
trattative. La vittima può lamentare la lesione dell’interesse a non iniziare le trattative che le hanno fatto
perdere tempo e procurato spese risultate inutili; il risarcimento è legato solamente a ciò.
La vittima della scorrettezza precontrattuale potrebbe anche richiedere un ristoro dell’eventuale mancato
guadagno, che però deve essere correttamente individuato: dovrà dimostrare il lucro che avrebbe ottenuto
dall’esecuzione di altri potenziali affari, che poi avrebbe abbandonato per seguire le trattative del contratto poi non
andato a buon fine.

In caso di stipulazione di un contratto non conveniente per la parte lesa, non si tratta di lesione di un interesse
negativo o positivo, ma deve essere ragguagliato al minor vantaggio o maggior aggravio economico determinato
dal contegno sleale di una delle parti.

 274. Le condizioni generali di contratto (contratti “standard” o per adesione).


I contratti del consumatore: rinvio. – pag.504

Il procedimento di conclusione di contratto a mezzo di trattative individuali risulta troppo lungo e complicato
quando si tratti di contratti di massi, stipulati ad esempio da un’impresa verso i suoi consumatori o destinatari di
servizi. In questi casi si dispongono delle condizioni generali di contratto, con clausole uniformi e standardizzate: il
cliente o aderisce (contratti per adesione) o rifiuta.

Il codice, già dal 1942, negli articoli 1341 – 1342, predispone delle cautele a favore dell’aderente:
 Le condizioni generali di contratto sono efficaci solo se chi le ha predisposte abbia fatto in modo di farle
conoscere al contrante nel momento della conclusione del contratto o se sono conoscibili mediante
l’ordinaria diligenza.
 Nei contratti con clausole aggiuntive incompatibili con quelle modulari, quelle aggiuntive prevalgono.
 Le clausole aggiuntive devono essere a favore dell’altro (contra stipulatorem)
 Non hanno effetto, se non specificatamente per iscritto, le clausole standard a favore di colui che le ha
predisposte ovvero a carico dell’altro contraente. Sono dette clausole vessatorie, che devono essere
approvate con una sottoscrizione autonoma e distinta, pena la loro completa nullità.

Per migliorare la tutela del consumatore aderente, nel 1996 è stato introdotto, nel Libro IV del codice civile un
apposito Capo XIV-bis, rubricato “Dei contratti del consumatore”, formato da 5 articoli, poi confluiti nel Codice del
Consumatore, lo strumento normativo organico in cui sono raccolti tutti gli interventi normativi del genere.

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Non sono stati abrogati gli articoli 1341-1342 in quanto essi riguardano le condizioni generali di contratto e il contratto
concluso con moduli o formulari; la nuova disciplina intende investire ogni patto qualificabile come abusivo, ma
nell’ambito circoscritto dei contratti conclusi tra contraenti riconducibili alle figure di professionista e consumatore.
I rapporti tra imprenditori restano gestiti dagli articoli 1341-1342.

CAPITOLO XXVII – I VIZI DELLA VOLONTÀ

A) IL PROBLEMA GENERALE

 275. Problemi del consenso negoziale. Incapacità di agire e vizi della volontà. – pag. 509

Il contratto stipulato da un soggetto incapace di agire o da un soggetto la cui volontà risulta viziata è annullabile;
colui il cui consenso sia stato viziato può impugnare il contratto.

I vizi della volontà a cui la legge attribuisce rilevanza sono:


 Errore
 Dolo
 Violenza.

 276. Volontà e dichiarazione. La teoria dell’affidamento. – pag. 510

Ogni negozio è una manifestazione di volontà individuale; l’intento si rende percepibile a terzi e assume rilievo dal
momento in cui è esteriorizzato, dichiarato.
Se la dichiarazione non risulta conforme all’intento negoziale del dichiarante, per logica rigorosa si dovrebbe
rendere nullo il negozio; l’0rdinamento per intende tutelare anche colui al quale la dichiarazione è rivolta e che ha
fatto affidamento su di essa per regolare il proprio comportamento. Se la dichiarazione è intenzionalmente diversa
dalla reale volontà del soggetto, è il caso della riserva mentale, della simulazione, delle dichiarazioni a scopo
didattico o rappresentativo.

Non si può quindi applicare :


 la teoria della volontà (dà rilievo alla volontà)
 la teoria della dichiarazione, che volendo proteggere il terzo, ritiene la dichiarazione sufficiente a dar vita
al negozio
 il criterio della responsabilità (auto responsabilità), per cui, anche nei casi in cui manca la volontà, il
dichiarante è obbligato, sempre che la divergenza sia imputabile a sua colpa.

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Si segue la teoria dell’affidamento, come indirizzo generale per trovare un punto di equilibrio tra la tutela del
dichiarante e del destinatario della dichiarazione. Se la dichiarazione diverge dall’intero volere, deve essere protetto
l’affidamento dei terzi che hanno regolato la loro condotta in base a quella dichiarazione.
La teoria dell’affidamento vale per i negozi patrimoniali inter vivos a titolo oneroso, ma non per i negozi in cui
occorre avere prioritario riguardo alla volontà effettiva del dichiarante, ovvero:
 negozi mortis causa
 negozi di diritto personale o familiare
 patrimoniali a titolo gratuito

B) ERRORE

 277. Errore ostativo ed errore-vizio. – pag. 512

L’errore è una conoscenza falsa della realtà; è equiparato all’ignoranza.

Il codice abrogato distingueva tra:


 errore ostativo, cade sulla dichiarazione(distrazione …) o sulla trasmissione della dichiarazione.
Presuppone che la volontà del dichiarante sia stata correttamente formata, ma determina divergenza tra o
contrasto tra volontà e dichiarazione. Produce la nullità del negozio.
 errore-vizio, incide sul processo di formazione della volontà; il soggetto ha malamente accertato e valutato
le circostanze del negozio. La volontà pertanto è viziata dall’errore in cui è caduto il dichiarante. Produce
l’annullabilità del negozio.

Nella dottrina attuale gli effetti dell’errore ostativo sono equiparati a quelli dell’errore vizio, pertanto entrambi
determinano l’annullabilità del contratto.

 278. Condizioni di rilevanza dell’errore. – pag. 513

In merito all’errore il legislatore vuole:


 offrire rimedio alla parte la cui determinazione sia stata viziata da errore
 assicurare la serietà delle dichiarazioni negoziali su cui il destinatario ha fatto affidamento per regolare la
propria condotta.

Il contratto viziato da errore di una delle parti è annullabile, ma a condizione che l’errore sia:
 essenziale, consistenza oggettiva dell’errore nel quale è incorso il contraente

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 riconoscibile, il legislatore accorda tutela all’errante solamente se ciò non contrasta con la necessità di
proteggere la buona fede e l’affidamento della controparte.

la regola si estende anche agli atti laterali tra vivi a contenuto patrimoniale recetizzi, ma non a testamento e
matrimonio.

L’azione di annullamento non può essere proposta se l’altra parte offra di eseguire il contratto in modo conforme
a quanto l’altro contraente riteneva di aver pattuito.

 279. Essenzialità dell’errore. – pag. 513

Il requisito dell’essenzialità esprime un indice di obiettiva rilevanza dell’errore: un contratto può essere impugnato
soltanto quando l’errore assuma un apprezzabile rilievo rispetto all’obiettivo assetto degli interessi realizzato dal
contratto.

Il carattere determinabile dell’errore attiene all’influenza che l’errore ha avuto sulla decisione della parte di
concludere il contratto.

Il codice, nell’articolo 1429, enumera i casi in cui l’errore è essenziale, ovvero:


 Error in negotio, sulla natura del negozio.
 Error in corpore, sull’oggetto del negozio.
 Error in substantia, su una qualità della cosa che costituisce oggetto del negozio, purchè la qualità debba
ritenersi determinante del consenso. Non è reputato errore essenziale quello sul valore del bene alienato,
quindi sulla convenienza dell’affare. La legge ha previsto per lo squilibro tra le prestazioni l’apposito rimedio
della rescissione per lesione, ove ricorrano i giusti presupposti.
 Error in persona, sulla persona, quindi sull’identità o sulle qualità dell’altro contraente. Deve però trattarsi
di un negozio nel quale l’identità o la qualità della persona abbiano rilevanza tale da risultare determinanti
per il consenso. Ciò è importante nella donazione, rispetto al compratore nella vendita a rate e nelle
prestazioni d’pera professionali o artistiche.
 Error in quantitate, sulla quantità della prestazione, sempre che sia determinante del consenso e non si
riduca a semplice errore di calcolo (in questo caso vi è la semplice rettifica del negozio).
 Errore di diritto, quando ha rappresentato la ragione unica o principale del negozio. L’errore è di diritto
quando concerne la stessa vigenza o l’interpretazione di una norma giuridica.

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Il principio che afferma la rilevanza dell’errore ai fine dell’annullabilità del negozio si concilia con il principio secondo
cui l’ignoranza della legge non scusa. Infatti è diversa l’ipotesi in cui una persona è indotta a concludere un atto in
base all’erronea valutazione di una situazione giuridica o all’erronea credenza nella liceità di successivi atti giuridici
che la legge vieta; il contratto è annullabile solo se l’errore di diritto è stato l’unica ragione o principale del contratto.

Non ha carattere di essenzialità l’errore che cade sui motivi che inducono il soggetto a concludere il negozio.
Eccezionalmente l’errore sul motivo ha rilevanza nel testamento e nella donazione, purchè risulti dall’atto che abbia
valore determinante.

 280. Riconoscibilità dell’errore. – pag. 516

L’errore si considera riconoscibile quando la controparte, usando la normale diligenza, avrebbe potuto
accorgersene. L’indagine sulla riconoscibilità dell’errore è una quaestio facti (va fatta caso per caso).

Nel caso di errore bilaterale o comune, cioè nel caso in cui entrambi i contraenti siano incorsi nel medesimo errore,
non viene applicato il principio dell’affidamento quindi è sufficiente che l’errore sia essenziale per l’annullabilità del
negozio, poiché non si rileva la riconoscibilità(i due contraenti hanno data luogo all’errore indipendentemente
dall’errore dell’altro).

Il codice vigente dà importanza alla teoria della riconoscibilità, secondo cui predomina la diligenza di chi riceve la
dichiarazione. Pertanto non sembra che possa entrare in gioco la scusabilità o meno dell’errore.

C) DOLO

 281. Dolo determinante ed incidente. Gli obblighi di informazione. – pag. 518

Un negozio è annullabile ove sia stato posto in essere in conseguenza di raggiri perpetrati ai danni del suo autore;
il dolo (in questa accezione di vizio del consenso) è disciplinato dagli articoli 1439 – 1440.

Si distinguono:
 Dolo determinante (causam dans) : provoca il fatto che la vittima scelga d stipulare un atto che, se non
fosse stata ingannata non avrebbe concluso. Per l’annullabilità dell’atto devono concorrere :
 Il raggiro o artificio (fallacia, machinatio, calliditas), un’azione idonea a trarre in inganno la vittima

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 L’errore del raggirato; il negozio è annullabile solo se il dolo è stato determinante, quindi se l’inganno
ha avuto successo (non se l’ingannato aveva capito e ha tentato di usare come pretesto il
comportamento della controparte).
 la provenienza dell’inganno dalla controparte e non da un terzo che nulla c’entra con il contraente;
l’atto è impugnabile solamente se il contraente ne fosse a conoscenza e ne abbia tratto vantaggio
Inoltre di discute se siano sufficienti la menzogna, la reticenza oppure il semplice silenzio per configurare
un comportamento ingannevole; in particolare per la menzogna (senza quindi veri e propri raggiri ma
solamente con una dichiarazione falsa) si ritiene che il negozio non sia annullabile quando con la normale
diligenza il dichiarante avrebbe potuto rendersi conto agevolmente di quale fosse la verità.
 Dolo incidente, che incide solamente sulle condizioni contrattuali, non sulla produzione o meno del negozio
in quanto la vittima l’avrebbe posto in essere indipendentemente dall’inganno, pur a condizioni diverse.
Tale negozio non è quindi annullabile, ma la vittima ha diritto ad ottenere dall’autore del dolo il risarcimento
del danno conseguente al raggiro.

In generale però la legge oggi mira a reprimere ogni tipo di atteggiamento ingannatorio tra le parti stipulanti un
contratto; ciò poiché il contratto dovrebbe essere uno strumento di collaborazione tra le parti per soddisfare i
rispettivi interessi. L’esigenza maggiore è quella di tutelare soprattutto il contraente più debole (spesso il
consumatore). Di conseguenza, nel Codice del consumo, sono elencate una serie di disposizioni che proscrivono le
attività commerciali scorrette, tra cui le condotte ingannevoli.

A volte, oltre a vietare certi comportamenti, il legislatore impone degli specifici obblighi di informazione a carico
della parte professionalmente più avvenuta nei confronti dell’altra (spesso il consumatore) al fine di assicurare la
trasparenza delle condizioni contrattuali e la formazione di un consenso informato da parte del contraente.

In caso di reticenza (tacere particolari circostanze che avrebbero potuto indurre la controparte a rinunciare al
negozio), essa integra la figura del dolo, rendendo annullabile il negozio, se la buona fede imponga ad una parte di
fornire all’altra specifiche informazioni.
La condotta di colui che sia consapevole dell’ignoranza dell’altra parte su fatti specifici e rilevanti e ne approfitti,
può essere ritenuta condotta maliziosa o ingannevole.
Il codice del consumo sanziona ad esempio le omissioni ingannevoli in danno al consumatore, oppure la reticenza
dell’assicurato che non presenta correttamente all’assicuratore le circostanze utili a valutare l’entità del rischio.

La legge ormai non distingue il dolus malus (comportamenti fraudolenti) dal dolus bonus (bonaria esaltazione della
propria merce), se non nel Codice del consumo, che tollera la pratica pubblicitaria consistente in dichiarazioni
esagerate e da non prendere alla lettera.

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Dal punto di vista civilistico non è rilevante se il comportamento del dolo concreti o meno gli estremi della truffa; in
caso affermativo si cade in ambito penale; il contratto comunque non è nullo per illiceità, ma annullabile e
assoggettato alla relativa disciplina.

 282. Rapporti tra dolo vizio della volontà e la nozione generale di dolo. – pag. 521

Bisogna distinguere:
 Dolo vizio della volontà. Denota un particolare tipo di azione, ovvero al condotta di chi inganna raggira e
consiste in un determinato fatto.
 Dolo intenzione. Si configura come elemento psicologico e soggettivo in merito all’azione individuale che si
configura come fatto illecito o inadempimento di un’obbligazione; consiste nella corrispondenza tra un
programma perseguito da una persona e l’azione da essa posta in essere.

D) VIOLENZA

 283. Nozione. Violenza psichica e violenza fisica. – pag. 521

La violenza va distinta tra:


 Fisica (vis absoluta); manca del tutto la volontà di emettere la dichiarazione. L’atto fisico in cui consiste la
manifestazione della volontà è il risultato di un comportamento materiale di un terzo. Il negozio è ritenuto
nullo poiché manca radicalmente la volontà della parte.
 Psicologica (vis compulsiva), minaccia di un male ingiusto, allo scopo di estorcere ad una persona il
consenso alla stipulazione di un contratto o di indurla a porre in essere un altro tipo di negozio giuridico. Il
negozio non è nullo (poiché la volontà non manca, nonostante non spontanea), ma annullabile, poiché
cessata la violenza, la vittima può valutare se agire o meno per l’annullamento.

La violenza si distingue dal timore reverenziale che consiste nell’intenso rispetto che si nutre verso persone
autorevoli (ad esempio i genitori), le quali non compiono azioni intimidatorie.
È una figura ulteriormente diversa il metus ab estrinseco, cioè il timore di eccezionale gravità, in virtù del quale il
matrimonio è impugnabile.

 284. Violenza e stato di pericolo. – pag. 523


Nello stato di pericolo o necessità, vi è una situazione psichica di paura, non determinata da altra persona, ma da un
preciso stato di fatto oggettivo, che porta comunque ad emettere una volontà distorta. Se per effetto dello stato di
pericolo una persona ha assunto obbligazioni inique, il negozio non è annullabile ma rescindibile.

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Tale figura non rientra tra i vizi della volontà, ma è uno dei profili di ingiusta lesione di una delle parti che danno
luogo al negozio.

 285. Requisiti della violenza. – pag. 523

Perché ricorra un caso di violenza occorrono dei requisiti:


 La minaccia deve essere diretta allo scopo di indurre la vittima a perfezionare il negozio; non si ha violenza
in caso di minaccia ad un qualsiasi male ingiusto.
 La minaccia deve essere tale da impressionare la persona media, pur in relazione a sesso, età, condizione.
 Il male deve essere ingiusto e notevole; deve riguarda la persona stessa, il coniuge, ascendenti o discendenti
oppure i rispettivi beni. In caso di minaccia a terzi, non va esclusa a priori la rilevanza della violenza; toccherà
al giudice valutare in base al fatto che il destinatario della minaccia potrebbe provare un certo affetto verso
la determinata persona a cui sarebbero diretti gli effetti.
 La minaccia di far valere un diritto può causare l’annullamento se diretta a ottenere vantaggi ingiusti.
 Il negozio è annullabile anche se la violenza è esercitata da un terzo, pur ignaro di essa1.
CAPITOLO XXVIII – LA FORMA DEL CONTRATTO

 286. La forma del contratto. – pag. 526

La forma è la modalità di espressione della volontà individuale; può essere attraverso segni del linguaggio,
comportamenti dal significato univoco (comportamento concludente) o a volte tramite il silenzio, se all’inerzia
possa contrapporsi una specifica rilevanza giuridica.

La forma è un requisito del contratto, se richiesta dalla legge; in questo caso, se manca, il contratto è nullo.
La forma da utilizzare è generalmente libera, a meno che la legge non impegna una specifica forma per un preciso
contratto. Ad esempio:
 il contratt0 con valore superiore a € 2,58 necessita della forma scritta.
 Alcuni contratti necessitano una minimo requisito di forma, ovvero che la volontà sia almeno espressa,
ovvero preclude la validità del comportamento concludente (ad esempio nella fideiussione)
 La forma scritta è imposta per contratti relativi a diritti reali immobiliari
 Nella donazione si richiede ad substantiam l’atto pubblico.
 Alcuni contratti, a tutela delle parti, soprattutto del consumatore debole, necessitano di una della forme
di protezione.
 Gli atti destinato a dare origine ad un nuovo soggetto giuridico (società di capitali, fondazioni,
associazioni) necessitano dell’atto pubblico, non basta la scrittura privata.

1
Ciò in quanto la violenza è maggiormente antigiuridica rispetto al dolo.

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Il requisito di forma si propaga anche agli atti connessi all’atto principale, quindi ai contratti preparatori,
strumentali, risolutori.

La forma scritta è soddisfatta quando:


 Le parti sottoscrivono lo stesso documento
 Le parti si scambiano due esemplari dello stesso documento, ciascuno sottoscritto da una di esse o si
scambiano dichiarazioni scritte.
È importante che le parti manifestino lo stesso volere di interessi.

Il telegramma soddisfa il requisito della forma scritta, alle condizioni previste dalla legge.

La rilevanza giuridica di particolari forme di trasmissione delle dichiarazioni come scritture negoziali è subordinata
ad un’espressa disposizione normativa e delle specifiche norme volte ad assicurare la provenienza della
dichiarazione.
Ad esempio il telefax e la comunicazione digitale (e mail) non sono idonei a perfezionare contratti per u quali è
richiesta la forma scritta poiché è necessaria la sottoscrizione autografa del dichiarante.
Sono comunque frequenti delle leggi speciali che introducono espresse regole di equiparazione delle modalità di
comunicazione telematica alle scritture2.
Ad esempio soddisfano i requisiti, i documenti formati con le modalità previste dalle norme del codice
dell’amministrazione digitale.

In materia di contratti non formali, la comunicazione è efficace con ogni mezzo, a meno che la parte non
disconosca di aver inviato quella dichiarazione.

 287. Le forme convenzionali. – pag. 530

La legge permette alle parti di pattuire una determinata forma per la conclusione del contratto. A questo fine deve
essere stato preventivamente stipulato un accordo scritto ad substantiam, ai fini della validità dei futuri accordi.

CAPITOLO XXIX – LA RAPPRESENTANZA

 288. Nozione. – pag. 532

La volontà contrattuale può anche essere espressa non direttamente dal dominus dell’affare, ma da un terzo
appositamente incaricato.

2
Disciplina delle subforniture: telefax e altre modalità telematiche sono forma scritta
Patto di compromesso , in base all’art. 807 comma2, cod. proc. civ.

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La rappresentanza è l’istituto per cui ad un soggetto rappresentante è attribuito un apposito potere di sostituirsi al
soggetto rappresentato nel compimento di attività giuridiche con effetti rilevanti direttamente sulla sfera giuridica
del rappresentato.

È diverso dal nuncius che si configura come un mero portavoce, che non manifesta una volontà negoziale propria.
Il rappresentante invece partecipa all’atto con volontà propria; può aver ricevuto delle istruzioni e nell’ambito di
esse decide con discrezionalità.

 289. Rappresentanza diretta e indiretta. – pag. 533

Perché si abbia la figura della rappresentanza diretta o propria serve che un persona agisca nell’interesse e nel nome
dell’altra, ovvero deve spenderne il nome.

Se una persona agisce nell’interesse altrui ma senza dichiarare di agire in suo nome, si ha rappresentanza indiretta,
detta anche interposizione reale (per distinguerla dal’interposizione fittizia). Si originano due negozi: uno con cui
colui che emette la dichiarazione acquista i diritti e una attraverso cui egli trasmette gli effetti del negozio al
patrimonio della persona per il cui interesse l’atto è stato compiuto.

Diversa è invece la figura dell’autorizzazione con cui una persona autorizzante conferisce ad un’altra autorizzata il
potere di compiere negozi giuridici diretti ad influire nella sfera dell’autorizzante in nome dell’autorizzato.
Si distingue dall’autorizzazione prodotta da organi pubblici, che serve ad integrare la capacità di soggetti giuridici
privati.

 290. Negozi per i quali è esclusa la rappresentanza. – pag. 534

La rappresentanza è esclusa per i negozi che si riservano esclusivamente alla persona interessata e, quindi, in quelli
di diritto famigliare e di testamento; entro limiti ben ristretti, è ammessa nella donazione.
Nel matrimonio per procura non è ammesso il rappresentante, ma il nuncius.

 291. Fonti della rappresentanza. – pag. 534

Il potere rappresentativo:
 può derivare dalla legge : rappresentanza legale
 essere conferito dall’interessato : rappresentanza volontaria.

La rappresentanza legale si ha quando il soggetto è incapace (minore: genitori o tutore, interdetto: tutore,
beneficiario di amministrazione di sostegno: amministratore).

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Particolare fenomeno è la rappresentanza organica, cioè il potere di rappresentare un ente che ha la competenza
di esternare la volontà di quest’ultimo; non è la direzione interna dell’ente, ovvero il potere gestorio, la formazione
delle decisioni concernenti la conduzione degli affari dell’ente.

È diverso il concetto di ufficio privato, ovvero il potere di svolgere un’attività nell’interesse altrui e con effetti diretti
nella sfera giuridica del soggetto sostituito, in adempimento di una funzione prevista dalla legge.
Vi è inoltre differenza tra la rappresentanza legale e l’assistenza.

 292. La procura. – pag. 535

La procura è il negozio con il quale una persona conferisce all’altra il potere di rappresentarla (rappresentazione
volontaria) e la rende procuratore; serve a rendere i terzi partecipi del fatto che una persona è autorizzata ad agire
in nome di un’altra.

È un negozio unilaterale recettizio per la cui efficacia non occorre l’accettazione del procuratore, ma basta che ne
sia venuto a conoscenza; va tenuto distinto dai rapporti di gestione tra rappresentante e rappresentato.

È da distinguere dal mandato, il quale è un contratto che regola i rapporti tra mandante (soggetto interessato a un
certo affare) e mandatario (colui che compie atti nell’interesse del mandante) e disciplina i loro obblighi reciprochi.

La procura può essere espressa o tacita (risultante da fatti concludenti). Non è richiesta alcuna forma ad substantia;
fa eccezione l’ipotesi in cui tale forma è richiesta per il negozio da concludere: ad esempio, quindi, la procura a
vendere o acquistare immobili deve essere fatta per iscritto.

Per la validità dell’atto serve la capacità legale del rappresentato; non è invece necessaria la capacità legale del
rappresentante, ma solo la capacità di intendere e di volere.

La procura può essere:


 speciale, se concerne uno o più affari determinati
 generale (ad negotia), se riguarda tutti gli affari del rappresentante.

Il rappresentante può vincolare il rappresentato solo nei limiti dei poteri conferitigli.
Il terzo contraente ha diritto di esigere dal rappresentante la giustificazione dei suoi poteri e, se la procura è
conferita per atto scritto, di ottenerne copia; il rappresentante, inoltre, è tenuto a restituire il documento attestante
i suoi poteri quando questi sono cessati.

Il rappresentato può modificare l’oggetto o i limiti della procura e anche togliere al rappresentante il potere
conferito. Tale atto è la revoca della procura, che è un negozio unilaterale. La revoca della procura conferita
nell’interesse di terzi o dello stesso procuratore non è ammessa.

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La procura cessa di regola anche per la morte del rappresentante o del rappresentato.

La revoca e le modificazioni della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in caso
contrario il contratto resta valido. Per evitare ciò, l’interessato ha l’onere di provare che il terzo aveva avuto
conoscenza della revoca o della modificazione della procura per altra fonte.

 293. Vizi della volontà e stati soggettivi nel negozio rappresentativo. – pag. 538

In caso di rappresentanza bisogna tenere conto della volontà e dello stato psicologico del rappresentante, poiché il
negozio sorge dalla volontà di quest’ultimo.

Il negozio concluso dal rappresentante è annullabile se egli versava in errore o se è stato costretto alla conclusione.
Si fa eccezione nel caso in cui l’anomalia della volontà o lo stato soggettivo si riferiscano ad un elemento
predeterminato dal rappresentato, ovvero incidano sulle istruzioni da lui date.

La mala fede inquina sempre il negozio anche se riguarda la sfera lasciata alla discrezionalità del rappresentante.

 294. Il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato. – pag. 539


In generale il potere di rappresentanza è conferito nell’interesse del rappresentato; può anche essere conferito
consapevolmente nell’interesse del rappresentante e si parla di procurator in rem suam (ad esempio nella cessione
dei beni ai creditori3). In questo caso la procura è irrevocabile.

Nasce un conflitto di interessi nel momento in cui il rappresentante è portatore di interessi propri o di un terzo che
risultano ad essere contrastanti con quelli del rappresentato. L’atto posto in essere dal rappresentante è viziato,
indipendentemente dal fatto che il rappresentante sia stato effettivamente danneggiato.
Il negozio, in questo caso, è annullabile, su domanda del rappresentato. Nel caso in cui sia coinvolto un terzo, il
negozio è annullabile solamente se i conflitto era conosciuto o poteva essere conosciuto dal terzo.

Se il conflitto di interessi si verifica in caso di rappresentanza legale, viene nominato un curatore speciale o un
protutore, ai fini del compimento dell’atto rispetto al quale si manifesta la situazione di conflitto.
Se il dominus autorizza comunque il rappresentante a compiere l’atto, il conflitto di interessi è irrilevante.

Figura simile è quella del contratto con se stesso, che ricorre quando un soggetto si trova a svolgere entrambe le
parti; ad esempio un rappresentante di un venditore che compra merce per se stesso. Tale contratto è annullabile.
È valido quando il rappresentato abbia espressamente autorizzato la conclusione del contratto.
3
Il debitore incarica i creditori di liquidare tutti o parte dei suoi beni e di ripartirli tra gli altri creditori per soddisfare i
loro crediti.

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 295. Rappresentanza senza potere. – pag. 541

Nel caso in cui lo svolgimento di un’attività negoziale in nome altrui non sia stato preceduto dal conferimento del
potere di rappresentanza da parte dell’interessato (difetto o eccesso di potere), il negozio è inefficace, non produce
alcun effetto sulla sfera giuridica dell’interessato4.

Il rappresentato può approvare il negozio del rappresentate senza potere attraverso una ratifica. Essa può essere
sia espressa che tacita; in particolare deve rivestire le forma prescritte per la conclusione del negozio eseguito.
Ha effetto retroattivo; il negozio si considera come se fosse stato posto in essere originariamente da persona fornita
di procura. In ogni caso la retroattività non può pregiudicare eventuali diritti acquistati da terzi.

Il terzo contraente, attraverso l’actio interrogatoria, può invitare l’interessato se intenda o meno ratificare il negozio
effettuato dal falso procurator, assegnando un termine, oltre il quale non è più possibile ratificare.
Se il contratto rimane inefficace il terzo può chiedere risarcimento ad anni dello pseudo rappresentante, sempre
che non sapesse che colui non aveva potere di rappresentanza o potesse saperlo con la normale diligenza.
È possibile il risarcimento solo in caso di interesse negativo: il terzo potrà pretendere solamente il rimborso delle
spese effettuate per la mancata trattativa e il risarcimento per aver perso altre eventuali occasioni.
 296. La gestione degli affari altrui. – pag. 543
In talune circostante, l’occuparsi della gestione della cose altrui può essere utile dal punto di vista sociale. In caso in
cui qualcuno, spontaneamente, senza essere obbligato, assume la gestione di cose altrui, egli deve continuare fino
a quando il proprietario non torni in grado di riprendere; egli è sottoposto alle norme vigenti in materia di mandato
e relative obbligazioni e responsabilità, ma il giudice può talvolta moderare l’eventuale risarcimento.

L’interessato deve poi adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in suo nome; non bisogna guardare l’esito
finale, ma tener conto dell’utilità iniziale, se l’affare si prevedeva necessario o utile in base alla valutazione del buon
padre di famiglia.

 297. Il contratto per persona da nominare. – pag. 544

Nel momento della conclusione del contratto, una delle parti può nominare la persona nella cui sfera giuridica il
negozio deve produrre effetti. Se entro tre giorni segue la dichiarazione di nomina (electio amici) si producono gli
stessi effetti che si sarebbero verificati con la procura anteriormente al negozio.
La dichiarazione di nomina è efficace se allegata alla dichiarazione di accettazione della persona indicata o se esiste
una procura conferita prima della stipulazione del contratto. Se la dichiarazione manca il negozio produce effetti su
colui che l’ha stipulato.

4
Non è nullo perché può esserci rettifica, non è annullabile perché non produce effetti all’interessato.

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Le parti possono concordare che la dichiarazione di nomina possa essere effettuata anche otre i tre giorni, previsti,
fissando una data precisa e certa; ai fini fiscali, si considera come se lo stipulante avesse acquistato in proprio e
alienato al terzo, con doppio passaggio di proprietà e relativi oneri. Ha funzione pratica, ovvero il contraente non
vuole figurare al momento della conclusione del contratto per suoi motivi personali.

Si distingue da:
 rappresentanza indiretta, poiché non si esegue un nuovo negozio perché gli effetti si producano a favore
dell’interessato, ma basta una dichiarazione.
 Interposizione fittizia o simulata, poiché, in questo caso il contraente dichiara di agire per sé stesso, ma in
realtà chi contrae è l’interponente. Invece nel contratto per persona da nominare, il contraente dichiara di
agire per qualcun altro.
 Contratto per conto di chi spetti, previsto dalla legge in alcuni casi; la dichiarazione di nomina è immancabile
e ha luogo per effetto di un evento oggettivo.

La natura del contratto per persona da nominare è di una rappresentanza:


 Eventuale
 In incertam persona (innominata)

La dichiarazione di nomina e l’accettazione sono atti unilaterali, che vanno ad integrare il contratto: devono perciò
rivestire la stessa forma utilizzata dalle parti per il contratto.
CAPITOLO XXX – IL CONTRATTO PRELIMINARE ED I VINCOLI A CONTRARRE

 298. Il contratto preliminare. – pag. 548


Il contratto preliminare è un contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo, del
quale deve già essere determinato il contenuto essenziale, altrimenti sarebbe invalido per indeterminatezza: non
deve richiedere ulteriore discussione, salva la possibilità di aggiunte o modifiche consensuali.
Non produce gli effetti tipici del contratto tra le parti, ma le obbliga a stabilire il contratto definitivo che produrrà gli
effetti già stabiliti.
È sbagliato definirlo compromesso (come è detto spesso nella prativa) poiché esso è la convenzione con cui le parti
decidono di affidare ad uno o più arbitri la risoluzione di una lite.

Il contratto preliminare non va confuso con:


 Contratto definivo con patto di rinnovazione formale: le parti si accordano in modo definitivo con una
semplice scrittura privata, impegnandosi a sottoscrivere poi il rogito notarile necessario ai fini della
trascrizione.
 Minute e puntuazioni: dichiarazioni preparatorie con cui le parti si danno atto di avere già raggiunto un
accordo di massima su alcuni punti del programma contrattuale, ma si riservano di completarne il

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contenuto, in via di formazione. Tali attestazioni sono rilevanti solamente al fine di stabilire eventuali
responsabilità in caso di fallimento delle trattative.

La forma richiesta è la stessa prescritta per il contratto definitivo.


Il preliminare ha effetti obbligatori non reali, consistenti nell’esecuzione di un facere infungibile, cioè nell’emissione
di una dichiarazione negoziale (è la prestazione dovuta); gli effetti sostanziali programmati dalle parti si avranno
con il contratto definitivo. Può vincolare entrambe le parti o anche una solamente (promessa o preliminare
unilaterale).

In caso di adempimento può essere richiesto risarcimento dei danni subiti a causa dell’inadempienza della
controparte; è responsabilità contrattuale, non precontrattuale.
La legge pone a disposizione della parte che ha interesse uno strumento, che consente l’esecuzione in forma
specifica degli obblighi derivanti dal contratto preliminare. Può infatti ottenere una sentenza che produca gli stessi
effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto che l’altra parte non ha voluto concludere. Può essere usato se:
 Sia materialmente possibile
 Non sia escluso dal titolo. Le parti potrebbero aver accordato l’esclusione convenzionale di tale mezzo; di
conseguenza l’interessato potrebbe ricorrere solamente al risarcimento.

Si discute sull’ammissibilità o meno del contratto preliminare:


 Nei contratti reali che si perfezionano con la consegna della cosa o nella restituzione
 Premilitare del preliminare. In una sentenza della cassazione è ritenuto nullo per difetto di causa.
 Nella donazione non è ammesso, poiché contrasterebbe con la spontaneità richiesta.

 299. La trascrivibilità del contratto preliminare. Rinvio. – pag. 552

Alla trascrivibilità del contratto preliminare si opponevano:


 Ragioni testuali, manca tra gli atti trascrivibili nel codice.
 Ragioni concettuali: non produce effetti reali, ma solamente obbligatori.

Per meglio tutelare il promissario, è stata prevista la possibilità della trascrizione dei contratti preliminari immobiliari,
con l’introduzione del nuovo articolo 2645-bis.
Mediante la trascrizione del contratto preliminare, attraverso atto pubblico o scrittura privata autenticata, gli effetti
acquisitivi derivanti dal contratto definitivo sono opponibili a chiunque abbia acquistato diritti su quel bene con data
di trascrizione successiva. Così l’aspettativa del promissario acquirente riceve una tutela reale, erga omnes.

 300. La tutela degli acquirenti di immobili da costruire. – pag. 553

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Per tutelare l’acquirente dell’immobile da costruire sono stati prodotti:


 Articolo 2645-bis : la trascrizione del preliminare è ammessa per gli edifici da costruire o in corso di
costruzione, ma devono essere indicati la superficie utile e la quota del diritto spettante al promissario
acquirente relativa all’intero edificio, espressa in millesimi. Protegge l’interesse dell’acquirente a prevalere
rispetto a terzi nell’affermare i propri diritti sulla res.
 D. Lgs. n. 122/2005, interviene in tutela dell’acquirente quando, in caso di fallimento del costruttore, l’opera
non è terminata. Si applica solamente in caso di:
 Edificazione
 Compravendita di cosa futura
 Ogni contrato che abbia come effetto l’acquisto o trasferimento non immediato di un immobile
da costruire.
È necessario che l’acquirente sia una persona fisica.
Prevede (nel codice nulla è prescritto) che tale contratto preliminare contenga la descrizione dell’immobile,
la caratteristiche del futuro edificio i termini massimi di esecuzione, il prezzo, le modalità di pagamento e
gli estremi del permesso di costruire.
Il costruttore deve fornire all’acquirente una fideiussione, rilasciata da una banca o da una compagnia di
assicurazione, a garanzia della restituzione degli importi pagati dagli acquirenti; in caso di fallimento inoltre
l’acquirente ha diritto di prelazione sull’acquisto dell’unità immobiliare, qualora venga posta all’incanto per
soddisfare i creditori del costruttore.
È stato inoltre istituito un fondo di garanzia con lo scopo di assicurare un indennizzo degli acquirenti che
abbiano subito perdite a causa di fallimento dei costruttori prima dell’entrata in vigore del decreto.

 301. L’opzione. – pag. 555

L’opzione5 si ha quando il vincolo dell’irrevocabilità della proposta si ha in seguito ad un accordo stipulato tra le
parti, non solo per un impegno assunto unilateralmente dal proponente.
Ne deriva il diritto del beneficiario di perfezionare il contratto con la sua solo dichiarazione di accettazione, mentre
l’altra parte resta vincolata e non può più interferire sulla stipulazione del contratto. Se non viene fissato un termine
di efficacia dell’opzione, esso è stabilito dal giudice.

Va distinta da:
 Contratto preliminare: da esso deriva un obbligo di stipulare il contratto definitivo. Nell’opzione, il
beneficiario è libero di avvalersi o meno della facoltà a lui attribuita dal patto d’opzione, ma se decide di
esercitarla, il contratto è senz’altro perfezionato e se ne producono gli effetti senza ulteriore
manifestazione di volontà negoziale.

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Come effetti, viene parificata alla proposta irrevocabile.

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 Prelazione, dove una parte si impegna a preferire il beneficiario del patto a parità di condizioni, qualora
decidesse di stipulare un futuro contratto.

 302. La prelazione. – pag. 556

Il diritto di prelazione è il diritto di un soggetto ad essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nel caso in
cui la persona soggetta alla prestazione dovesse decidersi a stipulate un determinato contratto.

Il soggetto passivo non è obbligato a concludere; se però decidesse di vendere ad un terzo un bene oggetto di
prelazione, dovrebbe prima offrire al titolare della prelazione di perfezionare il contratto alle stesse condizioni
offerte al terzo. L’atto di comunicazione al prelazionario, invitato a decidere se esercitare o meno il proprio diritto,
si chiama denuntiatio.

La prelazione può essere:


 Volontaria, da un accordo tra privati. Non è opponibile a terzi e ha mera efficacia obbligatoria. Il promittente
è tenuto al risarcimento dei danni, ma il terzo acquirente non corre il rischio di veder posta in discussione la
sua titolarità
 Legale, accordata a norma di legge, con determinati presupposti, per finalità di interesse generale. È
opponibile a terzi e tutelabile in forma specifica; in caso di violazione il prelazionario ha diritto di riscattare
(retratto) il bene del terzo acquirente,rimborsandogli il prezzo pagato.
Le figure sono numerose, in casi in cui:
 Si vuole favorire l’acquisto della proprietà da parte di chi utilizza il cespite per un’attività
d’impresa, agricola o commerciale
 In favore dello stato, per acquistare a titolo oneroso, beni di rilevante interesse storico o artistico.
CAPITOLO XXXI – L’OGGETTO DEL CONTRATTO

 303. I requisiti dell’oggetto. Oggetto e contenuto. – pag. 559

Pena la nullità del contratto, l’oggetto del contratto deve essere:


 Possibile, materialmente suscettibili di esecuzione. La possibilità va esaminata oggettivamente, non in
relazione al soggetto tenuto ad adempierla.
L’impossibilità originaria rende nullo il contratto, a meno che, in caso di contratto sottoposto a termine o
condizione sospensiva, la prestazione divenga possibile.
L’impossibilità sopravvenuta comporta l’estinzione dell’obbligazione e la risoluzione del contratto
 Lecito, ovvero non contrario a norme imperative, ordine pubblico o buon costume.
 Determinato o determinabile, non può essere stipulato un contratto dove si rimandi la determinazione
dell’oggetto.

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Il codice non definisce esattamente l’oggetto del contratto, ma ci sono varie accezioni:
 Come prestazione dovuta
 Come bene dovuto (oggetto mediato), quindi come oggetto della
 Come contenuto del contratto, anche se maggiormente ciò si riferisce al contenuto regolamentare del
contratto, cioè all’insieme di regole che disciplinano il rapporto tra contraenti e che possono determinare.

È ammesso anche il contratto avente per oggetto cose future, se ciò non sia vietato dalla legge.
A volte sono dettati dei criteri integrativi per la determinazione dell’oggetto, in sede di disciplina di alcuni contratti
tipici.

 304. La determinazione dell’oggetto ad opera di un terzo. – pag. 561

Le parti possono anche decidere di affidarsi ad un terzo per decidere l’oggetto della prestazione; costui è detto
arbitratore6 e la sua attività arbitraggio.
Le parti possono volere che egli proceda per :
 Equo apprezzamento (arbitrum boni viri) : se così non agisce o non agisce del tutto, le parti possono
rivolgersi al giudice, che provvederà alla determinazione.
 Mero arbitrio: se non agisce correttamente le parti non possono appellarsi al giudice; potranno invece
accordarsi per sostituire tale arbitro con uno nuovo; se non si giunge alla determinazione dell’oggetto il
contratto è nullo.

CAPITOLO XXXII – LA CAUSA DEL CONTRATTO

 305. Nozione. – pag. 563

La causa è un elemento essenziale di ogni negozio giuridico.


Nel caso del contratto, dove il contenuto del negozio dipende dalla libera scelta del privato, è necessario che gli
effetti complessivamente perseguiti siano giustificati dal punto di vista dell’ordinamento giuridico.

L’esigenza della causa, e che sia lecita, indica la necessità che siano leciti e meritevoli di protezione giuridica non
solamente i singoli effetti perseguiti ma soprattutto la loro combinazione nell’ambito del complessivo regolamento
che le parti hanno voluto dettare. È sine causa:
 La promessa di trasferire la proprietà di un bene se non è indicato un corrispettivo (a meno che non sia
stipulato un vero e proprio contratto di donazione)
 La generica promessa di mantenere un parente povero

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Da non confondere con l’arbitro a cui è affidata la risoluzione di una lite senza ricorrere al giudice.

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 Il contratto di assicurazione contro un rischio che non esiste.

L’ordinamento sottopone l’atto di autonomia ad un controllo circa il suo fondamento razionale e giuridico: se il
risultato a cui tende un contratto è illecito o futile, il contratto è ritenuto immeritevole di protezione giuridica.
La causa viene quindi a rappresentare la funzione obiettiva del contratto.

Nei contratti tipici la causa è già valutata positivamente, l’accordo è già giustificato, è ritenuto meritevole di tutela
giuridica; resta comunque necessario valutare in concreto se il singolo accordo sia meritevole di approvazione.

Nei contratti atipici o innominati la valutazione riguarda sia il contenuto concreto dell’accordo sia lo schema
generico della pattuizione. Nei contratti misti (categoria particolare dei contratti atipici) la causa è costituita dalla
fusione della cause di due o più c0ntratti tipici. Ad esempio:
 Causa della vendita: scambio della proprietà di un bene contro un prezzo. Se il prezzo è irrisorio, la vendita
è esclusa e si tratta di vedere se ricorre un contratto misto o una donazione
 Causa della locazione: concessione del godimento di una cosa contro corrispettivo. Causa del rapporto di
lavoro domestico: scambio di servizi domestici contro corrispettivo. La fusione di queste cause origina un
contratto misto.
La disciplina giuridica da applicare è quella del contratto la cui funzione è in concreto prevalente.

Diverso è il caso dei contratti collegati, dove le parti stipulano negozi distinti, funzionalmente preordinati per la
realizzazione di un disegno unitario.
Il subcontratto (particolare tipo di collegamento) ricorre quando colui che ha stipulato un contratto ne stipula un
altro, con un terzo, che contiene un regolamento di interessi omogeneo a quello del contratto principale e che è
dipendente da quest’ultimo.

 306. Negozi astratti. – pag. 566


Anche se ogni negozio deve avere la sua causa per corrispondere ad uno scopo socialmente apprezzabile, può
capitare che a volte gli effetti si producano astraendosi o prescindendosi dalla causa. Tali negozi sono detti astratti
(ad esempio la cambiale), contrapposti agli altri che sono detti causali. Producono effetti solamente obbligatori,
non reali. Essi servono a facilitare l’acquisto e la circolazione dei diritti.
Un esempio è il caso della delegazione pura in cui il delegato che si è obbligato nei confronti del delegatario non
può sollevare eccezioni relative ai rapporti sottostanti di valuta e di provvista e dunque non può eccepire
l’insussistenza della causa.
Bisogna distinguere:
 Astrazione sostanziale, di cui si è parlato finora, per cui il negozio nel suo funzionamento resta svincolato
dalla causa.

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 Astrazione processuale, in cui il negozio è presupposto causale. Chi agisce per ottenere la prestazione non
deve dimostrare l’esistenza e la liceità della causa, mentre tocca a chi è chiamato in giudizio l’onere di
provare la mancanza o l’illiceità della causa. È un’inversione legale dell’onere della prova.
Essa è prevista a proposito della promessa di pagamento e della ricognizione di debito.

 307. Mancanza della causa. – pag. 568

La mancanza della causa può essere:


 Genetica. Nei negozi tipici la causa esiste sempre, se considerata in astratto, poiché il legislatore l’ha
prevista nel dettare le regole di quel determinato tipo di contratto. Può mancare nel caso concreto quando,
per la situazione in cui dovrebbe operare, il negozio non può esplicare la sua funzione. Se la causa manca
originariamente il negozio è nullo.
 Parziale, se la causa manca originariamente ma solo in parte. Ad esempio nei contratti a prestazioni
corrispettive, dove le due prestazioni hanno uno squilibrio notevole o una manca del tutto; si procede con
la rescissione del contratto.
 Funzionale o sopravvenuta, quando sopravvengono circostanze che impediscono alla causa di funzionare.

 308. L’illiceità della causa. – pag. 569

Il negozio prodotto da causa illecita è nullo e non produce alcun effetto; chi ha eseguito eventualmente la
prestazione dovrebbe avere diritti alla ripetizione dell’indebito (restituzione di ciò che ha dato).
I negozi aventi causa illecita (contraria a norme imperative, ordine pubblico, buon costume) possono essere:
 Illegali, se contrari a norme imperative. La prestazione è ripetibile, se non contraria al buon costume.
 Immorali, se contrari a buon costume, pudore sessuale, decenza, principi etici della morale sociale,
comportamento di persone oneste, corrette di buona fede. La ripetizione non è sempre ammessa.

È illecito l’oggetto del contratto quando la prestazione consiste in una condotta contra legem o immorale.
È illecita la causa quando è riprovato dare oggetto di scambio una certa condotta.
 309. I motivi. – pag. 571

Il motivo che spinge un soggetto a porre in essere un negozio giuridico è lo scopo pratico, individuale, da lui
perseguito; non viene comunicato alla controparte, e se anche venisse comunicato, resterebbe per questa del tutto
indifferente.

Di regola, i motivi sono giuridicamente irrilevanti, se non che la loro realizzazione venga espressamente a formare
oggetto di un patto contrattuale o di una condizione cui si subordina l’efficacia dell’atto.
Il motivo illecito è considerato rilevante; un contratto è illecito, quindi nullo, se le parti si sono determinate a
concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe.

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In tema di atti liberarli (donazione e testamento), l’errore o la liceità del motivo sono ragione di impugnabilità
dell’atto, a condizione che il motivo risulti dall’atto e sia il solo che abbia determinato la liberalità.

 310. Il contratto in frode alla legge. – pag. 573

l contratto in frode alla legge, pur rispettando perfettamente la legge, costituisce il mezzo per eludere
l’applicazione di una norma imperativa.
Si distingue:
 Dal contratto contrario alla legge: le parti mirano direttamente a un risultato vietato. Con il negozio in
frode mirano, con qualche accorgimento, a un risultato equivalente a quello vietato.
 Dalla frode ai creditori, diretta a danneggiare esattamente costoro; viene colpita con azione revocatoria.
 Dalla frode al fisco, non da luogo alla nullità ma alle sanzioni stabilite dalle leggi tributarie.
 Dal negozio simulato; la simulazione consiste nel compiere una dichiarazione negoziale senza volerne gli
effetti o volendo effetti diversi.

CAPITOLO XXXIII – L’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO

 311. Le regole legislative di ermeneutica. – pag. 575

L’interpretazione del negozio giuridico serve a determinare il significato giuridicamente rilevante da riconoscere ad
una dichiarazione negoziale e quali effetti il negozio sia idoneo a produrre, valutando alla stregua dei criteri legali
dettati dal legislatore in tema di interpretazione; sono normalissime norme giuridiche, pertanto la loro violazione è
motivo di ricordo alla cassazione.
Si dividono in due gruppi:
 Regole di interpretazione soggettiva, dirette a ricercare l’intento comune dei soggetti del negozio
 Regole di interpretazione oggettiva, che ricorrono quando non si riesca a trovare un senso al negozio
dopo aver applicato le regole di interpretazione soggettiva.

In generale l’articolo 1366 prevede che il contratto debba interpretarsi secondo buona fede (principio
dell’affidamento), applicabile solo ai negozi inter vivos: bisogna tener conto sia di ciò che intendeva chi ha emesso
la dichiarazione ma anche del senso che poteva ragionevolmente dare ad esse chi la riceve.

Il punto di riferimento è il testo della dichiarazione, ma non bisogna limitarsi al senso letterale: bisogna cerca la
comune intenzione delle parti, ovvero il significato che esse attribuivano all’accordo. Per fare ciò si ricorre alla
valutazione del loro comportamento sia anteriore che posteriore alla conclusione del contratto.

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Quando le parti utilizzano espressioni generali, la loro rilevanza va riferita solamente agli specifici oggetti a cui si
riferisce la comune volontà. Quando invece utilizzano delle esemplificazioni, non si presumono esclusi i casi non
espressi, ai quali, secondo ragione, può estendersi lo stesso patto.

Se, nonostante il ricorso a tali regole, il senso non risulti chiaro, si applica il principio della conservazione del negozio:
il negozio va interpretato nel senso in cui possa avere qualche effetto anziché in quello secondo cui non avrebbe
alcun effetto. Valgono i seguenti principi:
 Gli usi interpretativi, ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso o nel
luogo in cui si trova la sede dell’impresa, se una delle parti è un imprenditore
 La regola per cui le espressioni che possono avere più sensi devono essere intese in quello più
conveniente alla natura e all’oggetto del contratto
 La clausola predisposta da una delle parti nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari, nel
dubbio si interpreta contro chi ha predisposto la clausola

In caso di inefficacia di tutte le regole descritte, si applica la regola finale:


 Se il negozio è a titolo gratuito : deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato;
 Se il negozio è a titolo oneroso : deve essere inteso nel senso che esso realizzi l’equo contemperamento
degli interessi delle parti.

CAPITOLO XXXIV – GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

 312. La forza vincolante del contratto. Lo scioglimento convenzionale e il recesso. – pag. 578

Un contratto obbliga le parti ad osservarlo, dal momento in cui si perfeziona: si dice che ha forza di legge tra le parti.
Esse sono libere, con un contrato atto di comune volontà di sciogliere o modificare il contratto, attraverso il mutuo
dissenso (detto anche mutuo consenso), che deve avere la stessa forma prevista dalla legge per il contratto che
viene consensualmente sciolto.

Il recesso può essere:


 Unilaterale, ammissibile se espressamente attribuito dalla legge
 Convenzionale, ammissibile se espressamente attribuito da un apposito patto. La facoltà di recedere deve
essere esercitata prima che abbia inizio l’esecuzione del contratto; spesso viene pattuito un corrispettivo
per l’altra parte in denaro, che può avere la veste di caparra penitenziale o di multa penitenziale.
 Legale, dove la legge attribuisce ad una delle parti il diritto di recessione ove si verifichino determinati
presupposti; a volte il recesso è possibile in qualsiasi momento, altre volte è necessaria una giusta causa.

Diversa è invece la disdetta, cioè il diniego di rinnovazione di un contratto di durata per quale sia previsto un
automatico rinnovo alla scadenza.

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Per quanto riguarda i contratti dei consumatori, per una maggiore tutela, è spesso possibile ritornare sui propri
passi, sciogliersi unilateralmente dal contratto e riconsegnare il bene acquistato; è un recesso di pentimento.

 313. Gli effetti tra le parti. L’integrazione. – pag. 580

Per stabilire quali effetti un negozio è idoneo a produrre occorre non solamente averlo interpretato, ma anche aver
proceduto ad altre due operazioni:
 Qualificazione, sussunzione sotto la fattispecie legale appropriata in base alla quale si determina la disciplina
applicabile. Non è decisivo il nomen iuris dato all’atto dalle parti ma l’effettiva corrispondenza del negozio
concretamente stipulato al tipo astrattamente descritto dal legislatore.
 Integrazione degli effetti del contratto con gli effetti disposti dalle legge, dagli usi e dall’equità; è importante
per risolvere lacune della disciplina negoziale, che possono essere colmate da norme dispositive.
La legge interviene come funzione integrativa, ma anche con funzione imperativa, che annulla ogni contraria
pattuizione dei privati. L’intervento legislativo è particolarmente importante quando impone ai privati
clausole o prezzi, che si sostituiscono di diritto a quelli pattuiti dai contraenti. Vi è ad esempio una clausola
automatica, inserita nei contratti, sul tetto massimo del corrispettivo.

 314. I contratti ad effetti reali e ad effetti obbligatori. – pag. 581


I contratti possono essere:
 A effetti reali, quando determinano la trasmissione o la costituzione di un diritto reale o altro diritto
 A effetti obbligatori, quando danno luogo alla nascita di un rapporto obbligatorio.

Secondo l’articolo 1376, se il contratto ha per oggetto una cosa determinata, la proprietà si trasferisce nel
patrimonio dell’acquirente (in generale il trasferimento/costituzione del diritto reale si verifica) per effetto del
consenso manifestato nelle forme di legge dalle parti, sottoscrivendo il contratto: è il principio consensualistico,
recepito nel nostro sistema da quello francese del Code Napoleon.
Secondo l’articolo 1378, invece, se si tratta di cose determinate solo nel genere (cose generiche, fungibili), la
proprietà si trasmette con l’individuazione delle cose materiali destinate a costituire oggetto del trasferimento;
prima sussiste solamente un’obbligazione (è un contratto che produce effetti obbligatori, non reali).
In caso di trasferimento di una massa di cose, invece, la proprietà si trasmette per effetto del semplice consenso.

 315. Conflitti tra acquirenti di diritti sullo stesso oggetto. – pag. 583

Se una persona concede lo stesso diritto a più persone, la scelta di chi vada preferito prende in considerazione vari
aspetti e principi: a chi è stato concesso per primo, la buona fede, l’affidamento, … .

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In ogni caso il contraente che viene sacrificato ha diritto al risarcimento dei danni verso l’altra parte, la quale,
attribuendo lo stesso diritto ad altri, ha violato il contratto.

Bisogna distinguere vari casi:


 Beni mobili: è preferito chi ha acquisito per primo il possesso in buona fede, anche se il titolo ha data
posteriore
 Diritti reali e alcuni personali su beni immobili o mobili registrarti, si applicano le regole della trascrizione.
 Diritto di godimento, è preferito chi per primo ha conseguito il godimento della cosa.

 316. La clausola penale e la caparra. – pag. 584

In caso di inadempimento, il creditore può pretendere il risarcimento dei danni, ma ha l’onere di provare il danno
che gli è stato arrecato; l’operazione richiede tempo e spese.

Perciò le parti possono concordare ex ante la somma che il debitore dovrà pagare in caso di inadempimento: la parte
che ha subito il danno non deve provarlo. Tale clausola si chiama liquidazione convenzionale anticipata del danno e
ha una funzione rafforzativa del vincolo contrattuale in quanto, il debitore, sapendo che in caso di inadempienza,
dovrà pagare la somma stabilita, sarà sollecitato a non rendersi inadempiente.

La penale può essere prevista per :


 Inadempimento assoluto: se il creditore pretende la penale, non può richiedere la prestazione principale
 Semplice ritardo: il creditore può richiedere anche la prestazione contrattualmente prevista.

Ha inoltre un effetto limitativo in quando il creditore, una volta stabilito il valore della penale, non può pretende
nere più di quanto stabilito, nonostante possa aver subito un danno di maggiore entità.

Il giudice può ridurre la penale se:


 La stessa penale risulti eccessiva
 Il debitore abbia eseguito almeno in parte la prestazione dovuta.

La caparra invece consiste nella consegna di una somma di denaro o di una quantità di cose fungibili; è un contratto
reale in quanto si perfeziona con la consegna della cosa (la penale è invece fonte di obbligazione).

Ci sono due tipi di caparra:

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 Caparra confirmatoria, una volta eseguito il contratto, deve essere restituita; però, se:
 La parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra parte può recedere il contratto,
trattenendo la caparra (autotutela) oppure far eseguire il contratto stesso.
 La parte che ha ricevuto la caparra è inadempiente, l’altra parte può scegliere se recedere o
meno il contratto, in caso di recesso, pretendere il doppio del valore della caparra.
Il contraente che ritenga di aver subito un danno superiore al valore della caparra, può proporre domanda
di risoluzione del contratto e risarcimento del danno ma non potrà trattenere la caparra.
 Caparra penitenziale,ha valore di corrispettivo di un diritto di recesso convenzionale. Due situazioni:
 Chi ha versato la caparra può esercitare i diritto di recedere perdendo la caparra, che resta
definitivamente all’altra parte ; il contratto è sciolto
 Chi ha ricevuto la caparra può recedere dal contratto, restituendo il doppio del valore della
caparra.

 317. Effetti del contratto rispetto a terzi. – pag. 587

In virtù della relatività degli effetti contrattuali, li effetti del contratto sono limitati alle parti: esso non può né
danneggiare, né giovare al terzo estraneo.

In caso di promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo all’interno di un contratto, se il terzo non aderisce, chi ha
posto in essere il contratto dovrà indennizzare colui al quale ha fatto a promessa, anche quando si sia adoperato
per indurre il terzo al comportamento richiesto.

In caso di vendita di cosa altrui, nonostante non abbia effetti dispositivi sul patrimonio del terzo, è comunque
vincolante poiché obbliga colui che l’ha posta in essere a procurare al compratore l’acquisto della proprietà.

Anche il divieto di alienazione contenuto il un contratto, non ha effetti su terzi, i quali acquisteranno validamente;
anche per essere valido tra le parti deve rispondere ad un apprezzabile interesse di una di esse oppure essere
contenuto in convenienti limiti di tempo.

La relatività degli effetti contrattuali tra le parti, non esclude una possibile responsabilità del terzo per induzione
all’adempimento.

 318. Il contratto a favore di terzi. – pag. 588

Nel diritto romano il contratto a favore di terzi era vietato.

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Negli ordinamenti giuridici moderni è prevista la figura del contratto a favore di terzi, in cui le parti attribuiscono ad
un terzo il diritto di pretendere in proprio l’adempimento di un contratto; tale contratto risulta però valido
solamente se lo stipulante abbia un interesse, anche solo morale, nell’attribuzione di tale vantaggio al terzo.

Esempi di contratto a favore di terzi sono:


 Contratto di assicurazione sulla vita  Accollo
 Contratto di trasporto di cose  Rendita vitalizia a favore del terzo.

Il contratto a favore di terzi non va confuso con il contratto stipulato dal rappresentante, in cui tutti gli effetti cadono
sul rappresentato; nel contratto a favore di terzi invece il terzo non è parte del contratto, poiché lo stipulante agisce
in nome proprio e nel proprio interesse.

La disciplina del contratto a favore di terzo è la seguente:


 Il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa fin dal momento della stipulazione del contratto a
suo favore; tale diritto non è stabile o definitivo poiché il terzo può anche rinunziare al beneficio. Finché egli
non ha scelto, o stipulante può revocare o modificare la stipulazione a favore del terzo. Se la prestazione è
da eseguire dopo la morte dello stipulante, la destinazione del beneficio non ha carattere definitivo e la
revoca è sempre possibile, se lo stipulante non vi abbia rinunciato.
 Causa dell’acquisto del diritto a favore del terzo è il contratto a suo favore: chi ha promesso la prestazione
può opporre al terzo le eccezioni fondate su questo contratto ma non quelle fondate su altri accordi tra
promittente e stipulante.

 319. La cessione del contratto. – pag. 589

La cessione di un contratto si ha quando una parte, il cedente, di un contratto originario a prestazioni corrispettive
non eseguite, stipula con un terzo cessionario un contratto di cessione con cui si accordano a trasferire al cessionario
stesso il contratto originario, quindi tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto ceduto, che legavano
ceduto e cedente. Serve il consenso del ceduto, che quindi ora sarà legato al cessionario.

Il consenso può essere :


 Dato come atto unilaterale separato dal contratto di cessione
 Rilasciato in via preventiva: la cessione diventa efficace con la semplice notificazione dell’accordo di
cessione tra cedente e cessionario.

Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni e non è responsabile dell’eventuale inadempimento del cessionario; se il
ceduto vuole evitare questa conseguenza, deve dichiarare che con il suo consenso non libera il cedente.

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Il cedente non è responsabile verso il cessionario dell’inadempimento degli obblighi derivanti dal contratto ceduto;
il cedente può garantire al cessionario l’adempimento del contratto da parte del ceduto e in tal caso risponde in
solido con quest’ultimo dell’adempimento delle obbligazioni derivanti a carico del ceduto dal contratto originario.
In ogni caso il cedente deve garantire al cessionario il nomen verum, cioè la validità del contratto.

Le cessione può avvenire:


 Senza corrispettivo, se cedente e cessionario considerano equilibrati i rispettivi oneri e vantaggi
 Con un corrispettivo:
 A carico del cessionario e a favore del cedente
 A carico del cedente e a favore del cessionario

Bisogna distinguere la cessione del contratto dal subcontratto o contratto derivato. Nella cessione si ha la
sostituzione di un nuovo soggetto ad uno dei contraenti originari e tutti i rapporti restano invariati, salvo il cambio
di soggetto. Nel subcontratto invece i rapporti tra contranti originari continuano a sussistere, ma si aggiungono
nuovo rapporti tra un contraente originario e un terzo.

CAPITOLO XXXV – GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO

A) NOZIONI GENERALI

 320. Gli elementi accidentali. – pag. 594

Gli elementi accidentali non sono essenziali alla validità di un contratto; sono a disposizione delle parti per
orientare gli effetti del negozio in modo da renderli più vicini e meglio rispondenti ai propri interessi.

I più importanti sono:


 La condizione
 Il termine
 Il modo

Soprattutto la condizione e il modo possono servire a dare rilevanza giuridica a motivi che non trovano
considerazione nell’ambito della struttura tipica del contratto, che per i contraenti possono risultare importanti.

B) LA CONDIZIONE

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 321. Definizione. – pag. 594

La condizione è un evento futuro e incerto, dal quale le parti fanno dipendere o la produzione degli effetti del
negozio o l’eliminazione degli effetti che il negozio ha già prodotto. L’espressione indica sia la clausola condizionale
sia l’evento dedotto in condizione.

La condizione, in base alla volontà delle parti, può essere:


 Sospensiva, se da essa dipende il prodursi degli effetti del negozio.
 Risolutiva, se da essa dipende l’eliminazione degli effetti del negozio.

Non tutti i negozi permette l’inserimento della condizione; essi sono detti actus legitimus. Gli effetti che si
verificano in caso di apposizione della condizione, nonostante vietata, dipendo dal singolo tipo di contratto.

Si distinguono:
 Condicio facti, che dipende dalla volontà delle parti, libere di apporla o meno (è la “classica” condizione).
 Condicio iuris, che è un elemento previsto e stabilito dalla legge, incidente sull’efficacia del negozio.

La condizione può essere, anche:


 Casuale, se il suo avvera mento dipende dal caso o dalla volontà di terzi
 Potestativa, se dipende dalla volontà di una delle parti. In particolare:
 Meramente potestativa, se consiste in un comportamento della stessa parte obbligata, che può
tenerlo o meno a suo arbitrio. Se essa fa dipendere l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un
obbligo alla mera volontà dell’alienante o del debitore, il negozio è reso nullo.
 Potestativa vera e propria (semplice, ordinaria), che consiste in un comportamento volontario ma
non arbitrario poiché costa dei sacrifici.
 Mista, se dipende in parte dal caso o dalla volontà di terzi, in parte dalla volontà di una delle parti.

 322. Illiceità e impossibilità della condizione. – pag. 596

La condizione è illecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume e in una certa
misura se è contraria alla libertà individuale, ma solamente se tende a sopprimerla o comprimerla, non se la indirizza
verso fini non riprovevoli.

Il codice non presenta una disciplina uniforme per tutti i negozi:


 Mortis causa: si considera non apposta, in modo da non rendere vana la volontà del testatore
 Inter vivos: si considera nullo il contratto; le parti possono stipularne un altro, senza la condizione illecita.

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La condizione impossibile è un avvenimento irrealizzabile, dal punto di vista naturale o giuridico:


 Si considera non apposta nel testamento
 Nei contratti, se è sospensiva, rende nullo il negozio, poiché impedisce al negozio di realizzare gli effetti
 Nei contratti, se risolutiva si ha come non apposta, poiché non potendo verificarsi l’avvenimento, gli effeti
già prodotti dal negozio non potranno essere rimossi.

 323. Pendenza della condizione. – pag. 598

In un negozio condizionato si verificano due momenti:


 Pendenza della condizione, in cui l’avvenimento non è verificato, ma può ancora accadere
 Avvera mento o definitiva mancanza della condizione, l’incertezza è eliminata.

Durante la pendenza il diritto non è ancora nato, ma vi è possibilità che sorga.


Una delle parti esercita il diritto; l’altra parte ha speranza di diventarne titolare, se la condizione si verificherà: ha
quindi aspettativa, che è trasmissibile agli eredi.
La legge permette l’esecuzione di atti conservativi, a tutela della posizione di aspettativa. L’altra parte ha invece
l’onere di comportarsi in buona fede; nel momento in cui chi aveva interesse contrario all’avveramento ne ha
ostacolato in mala fede il verificarsi, la condizione si considera come avverata.

Se durante la pendenza, chi ha un diritto sottoposto a condizione può anche disporne; il nuovo negozio però
dovrà comunque sottostare alla condizione a cui era sottoposto il primo.

Il periodo di pendenza può essere fissato dalle parti; oltre il limite la condizione si considera mancante.

 324. Avveramento della condizione. – pag. 599

La condizione si dice avverata quando si verifica l’avvenimento dedotto.

Se la condizione sospensiva si è verificata, si producono le conseguenze del negozio con effetto retroattivo: si
considera come se gli effetti si fossero verificati fin dal momento in cui il negozio è stato perfezionato. Se invece si
verifica una condizione risolutiva, gli effetti si considerano come mai verificati.

Si parla di retroattività:
 Reale (esterna, assoluta), dove gli effetti del negozio si considerano verificati o caducati dal momento
della conclusione anche di fronte a terzi (quella descritta).
 Obbligatoria (interna, relativa), trova applicazione in tema di risoluzione delle obbligazioni.

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La retroattività non è un elemento essenziale, ma un elemento naturale: si fonda sulla presunta volontà delle parti.
L’irretroattività può dipendere anche dalla natura del rapporto.
La retroattività non ha effetto:
 Sugli atti di amministrazione di un diritto, perché tendono alla conservazione della cosa e del diritto.
 Sui frutti percepiti durante il periodo di pendenza: chi è tenuto a consegnare la cosa, dovrà restituire anche
i frutti percepiti solamente dal giorno in cui si è verificata la condizione. La parti possono stabilire
diversamente.

La condizione può avere anche carattere unilaterale, ovvero essere prevista nell’interesse di una sola parte: in
questo caso tale parte può rinunciare ad invocare gli effetti della condizione, facendo in modo che le conseguenze
del avveramento o mancato avveramento della stessa condizione, rimangano nella disponibilità della parte stessa.

C) IL TERMINE

 325. Natura. – pag. 601

Il termine è un avvenimento futuro e certo, dal quale (termine iniziale) o fino al quale (termine finale) debbono
prodursi gli effetti di un negozio. Si distingue dalla condizione per il carattere di certezza dell’avvenimento.

Tenendo conto anche dell’incertezza, propria della condizione, dell’avvenimento, si parla di quattro ipotesi:
 Termine determinato (dies certus an et quando)
 Termine indeterminato (dies certus an incertus quando)
 Dies incertus an certus quando (anche se è meglio parlare di condizione)
 Incertus an et quando (anche se è meglio parlare di condizione)

Un negozio che non tollera l’apposizione di un termine è detto actus legitimus (matrimonio, accettazione di
eredità, istituzione di erede).
Si distinguono:
 Termine di efficacia, il termine determina il periodo in cui il rapporto deve produrre i suoi effetti.
 Termine di adempimento o di scadenza, riguarda il momento in cui l’obbligazione è eseguita.

 326. Effetti del termine. – pag. 602

Mentre la condizione potestativa a parte debitoris rende nullo il negozio, è valido il negozio con termine rimesso
alla volontà del debitore: spetta al giudice fissare il termine, secondo le circostanze.
Si distinguono due momenti:

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 Pendenza: il diritto non può essere esercitato, perché appunto il termine ha lo scopo di differirne l’esercizio.
Se l’altra parte adempie l’obbligazione, non può ripetere la prestazione, perché non può chiedere la
restituzione di qualcosa che deve successivamente dare.
Se invece il debitore ignorava l’esistenza del termine può chiedere di essere rimborsato del vantaggio che
l’altra parte ha ricevuto ottenendo prima la prestazione.
 Scadenza:
 Al sopraggiungere del termine iniziale si verificano gli effetti del negozio; essi non retroagiscono,
poiché è stata appunto la volontà delle parti a volere che gli effetti stessi si verifichino in un
momento successivo alla conclusione del negozio
 Al sopraggiungere del termine finale, cessano gli effetti del contratto, senza valore retroattivo.

D) IL MODO

 327. Natura. – pag. 602

Il modo (detto anche onere) è una clausola accessoria che si appone ad una liberalità (donazione, legato, istituzione
di erede) allo scopo di limitarla, imponendo un determinato dovere di condotta o di astersione a carico del
beneficiario. La limitazione può consistere in un obbligo di fare, non facere o di dare.
Il modo riconduce gli effetti dell’attribuzione patrimoniale, ma non ne costituisce un corrispettivo.

Il modo è quindi una limitazione della liberalità, ma non rappresenta la causa del negozio, che resta l’attribuzione a
titolo gratuito; è piuttosto un motivo di particolare rilevanza che può aver avuto valore determinante della volizione
oppure no. Il modo si può apporre solamente ai negozi a titolo gratuito; è incompatibile con quelli a titolo oneroso.
Il modo si distingue da:
 Semplice raccomandazione o semplice desiderio, che posso far sorgere solamente un dovere morale
 Condizione sospensiva, che non produce un obbligo a carico della persone; il modo inoltre non sospende
l’efficacia del negozio.

 328. Modo impossibile o illecito. – pag. 604

Il modo impossibile o illecito, sia che si tratti di liberalità inter vivos che mortis causa, si ha per non apposto a meno
che non risulti essere stato il solo motivo determinante.
Si applica la stessa disciplina che la legge adotta rispetto al motivo illecito negli atti a titolo gratuito.

 329. Adempimento del modo. – pag. 604

Il modo è fonte di obbligo giuridico; l’adempimento può essere richiesto da ogni interessato. All’inadempimento
non si applicano le regole relative alla risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive.

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La risoluzione del negozio ha luogo quando il modo ha assunto tale rilievo nella volizione del testatore o del donante,
da essere prevista nell’atto come conseguenza dell’inadempimento dell’obbligo.
Se il modus è stato apposto ad un testamento, viene dato risalto alla volontà del testatore, anche implicita o
presupposta; la risoluzione può essere quindi pronunciata dal giudice, se risulta che l’adempimento del modo ha
costituito l’unico motivo determinante della condizione.

CAPITOLO XXXVI – LA MANCANZA DI VOLONTÀ E LA SIMULAZIONE

 330. Il problema in generale. Dichiarazioni a scopo rappresentativo o didattico; scherzo; riserva mentale;
violenza fisica. – pag. 607

È un problema della teoria del negozio giuridico quello della disciplina dei casi in cui ad una dichiarazione
esteriorizzata non corrisponda un’effettiva volontà del dichiarante. In generale, si applica il criterio dell’affidamento
dei destinatari della dichiarazione o di quanti abbiano fatto conto su di essa per regolare il proprio comportamento.

Le varie figure dove tale problema si presenta sono:


 Dichiarazioni docendi causa di apparente contenuto giuridico emesse da un professore ai suoi alunni
oppure in un film o rappresentazione teatrale
 Dichiarazioni ioci causa, quindi lo scherzo, in cui si distingue tra:
 Fatte nello scherzo, in cui ciascuno intenda che non si agisce sul serio. Il negozio è nullo.
 Per scherzo, con intenzione non seria senza che all’altra parte risulti. Il negozio è valido se la
controparte non era in grado di avvedersi dello scherzo.
 Riserva mentale, il dichiarante esprime intenzionalmente cosa diversa da ciò che vuole effettivamente,
senza che l’altra parte possa scoprire la divergenza. Il negozio resta valido, poiché chi riceve la dichiarazione
non è tenuto ad indagare sulle reali intenzioni del dichiarante.
 Violenza fisica.

 331. La simulazione. Nozione. – pag. 608

Un contratto è considerato simulato quando le parti pongono in essere l’esteriorità di una dichiarazione
contrattuale, al fine di poterla invocare di fronte a terzi, ma sono tra loro d’accordo che gli effetti previsti dall’atto
non sono voluti e non si devono verificare.
Le parti infatti si accordano preventivamente attraverso un accordo simulatorio, che va a porre effetti sul contratto
ufficiale simulato: la situazione giuridica che dovrebbe sorgere è solo apparente e la situazione giuridica reale è
quella anteriore all’atto (finzione concordata dalle parti).
Il fenomeno simulatorio quindi si sviluppa su due piani:
 Volontà delle parti di porre in essere l’esteriorità di un contratto

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 Accordo riservato con cui le parti considerano inefficace il negozio apparente.


La simulazione può essere posta in essere per le più varie ragioni, spesso illecite ma anche per motivi di
riservatezza; lo scopo della simulazione è detto causa simulandi.

La disciplina della simulazione è estesa anche ai negozi unilaterali destinati a persona determinata, come la
procura o la remissione di un debito.

 332. Simulazione assoluta e relativa. – pag. 609

La simulazione può essere:


 Assoluta, se le parti si limitano ad escludere la rilevanza del contratto apparentemente stipulato cosicché la
situazione giuridica preesistente rimane immutata
 Relativa, quando le parti concordano che nei loro rapporti interni assuma rilevanza un diverso negozio, detto
dissimulato, in quanto celato sotto il negozio simulato. Le parti intendono quindi modificare la situazione
giuridica preesistente con il negozio dissimulato. Può investire:
 Il tipo contrattuale (un diverso schema negoziale)
 L’oggetto del contratto
 Una falsa rappresentazione dei soggetti dell’atto. Si parla di interposizione fittizia di persona. Si distingue
dall’interposizione reale poiché in essa il soggetto, non volersi presentare come dominus, incarica un
altro di trattare e concludere il contratto; è una figura di rappresentazione indiretta.

 333. Effetti della simulazione tra le parti. – pag. 611

La simulazione che sia assoluta o relativa non produce effetti tra le parti, in quanto esse sono d’accordo nell’aver
stipulato quel contratto come mera apparenza, senza volerne gli effetti.
Il contratto dissimulato invece ha effetto; deve però essere subordinato ai presupposti di validità, quindi ai requisiti
di forma e sostanza richiesti dalla legge.

In caso di donazione dissimulata, non sono necessari tutti i formalismi richiesti nella donazione vera e propria (atto
pubblico e presenza di due testimoni) : l’accordo riservato non ha bisogno di aver forma di atto pubblico, e le parti
possono pattuire con una scrittura privata che l’atto è in realtà una donazione. Sono sufficienti i requisiti del
contratto di vendita. La validità dell’atto è subordinata anche ai relativi requisiti di sostanza; ad esempio i beni futuri
non possono essere oggetto di donazione.

L’azione che tende all’accertamento della simulazione è imprescrittibili, mentre le azioni volte ad ottenere
l’adempimento del contratto dissimulato sono suscettibili a prescrizione.

 334. Effetti della simulazione rispetto a terzi. – pag. 613

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La posizione di terzi rispetto alla simulazione varia:


 Terzi interessati a svelare la simulazione: i terzi estranei al contratto simulato, qualora ne siano pregiudicati,
possono farne accertarne l’inefficacia. Essi sono interessati a far prevalere la realtà sull’apparenza e sono
legittimati, a tal fine, ad agire in giudizio.
 Terzi che abbiano acquistato diritti dal titolare apparente. La simulazione non può essere opposta ne dalle
parti contraenti ne dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno
acquistato diritto dal titolare apparente.
La buona fede del terzo è presunta; spetta a che vuole opporre la simulazione fornire la prova che il terzo
acquirente è in mala fede. Basta che la buona fede sia presente al momento dell’acquisto.
Per terzo si intende sia chi ha acquistato a titolo gratuito che a titolo oneroso.

 335. Effetti della simulazione nei confronti dei creditori. – pag. 615

Gli interessi dei creditori di fronte alla simulazione cambiano a seconda che siano creditori del:
 Simulato alienante. Essi hanno interesse a far valere la simulazione perché vengono ad essere pregiudicati
poiché non possono agire su beni apparentemente usciti dal patrimonio del loro debitore. Possono far
accertare le simulazione e agire sui beni dei quali il debitore si è solo apparentemente spogliato.
 Simulato acquirente. Hanno da guadagnare sulla possibilità di espropriare i beni fittiziamente entrati nel
patrimonio del loro debitore. Bisogna stabilire quando e a quali condizioni la simulazione sia a loro
opponibile dal simulato alienante o dai creditori di lui, esaminando varie situazioni:
 Non è opponibile al creditore che abbia acquistato un diritto reale di garanzia (pegno, ipoteca) sui beni
che hanno formato oggetto dell’apparente alienazione, in base alle regole di buona fede
 Non è opponibile ai creditori del simulato acquirente che abbiano già compiuto in buona fede atti di
esecuzione sui beni oggetto dell’acquisto simulato; con il pignoramento i beni del debitore che ne
siano colpiti restano specificatamente vincolati alla garanzia del creditore pignorante e il simulato
alienante soccombe rispetto al diritto acquistato dai creditori del simulato acquirente.
 È opponibile ai creditori chirografari (non muniti di garanzia reale) che non abbiano avviato un
procedimento esecutivo sui beni simultaneamente acquistati dal loro debitore; tale creditore ha
solamente il generico diritto di chiedere l’espropriazione dei cespiti che facciano effettivamente parte
del patrimonio del debitore.
Nel conflitto tra creditori chirografari delle parti del negozio simulato:
 la legge preferisce i creditori chirografari del simulato alienante soltanto se il loro credito è
anteriore all’atto simulato (fa prevalere la realtà sull’apparenza)
 se il credito nasce successivamente all’atto simulato, nessuna ragione sorregge i creditori del
simulato alienante, che non potevano riporre affidamento alcuno su beni che non figuravano più
nel patrimonio del debitore.

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 336. La prova della simulazione. – pag. 617


A causa del carattere di riservatezza che assume l’accordo simulatorio, si pone un rilevante problema di prova
dell’intesa simulatoria. La legge regola diversamente i mezzi di prova utilizzabili:
 tra le parti: se la prova ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, non si
possono usare le prove testimoniali (se non in particolare casi descritti nell’articolo 2724) e le presunzioni.
Colui che alleghi che un certo contratto sia simulato, dovrà produrre la controdichiarazione scritta o uno
scritto in cui la parte convenuta in giudizio dia atto della simulazione, oppure portare l’altra parte a
confessione sotto interrogatorio oppure a giuramento decisorio. Le parti possono invece utilizzare ogni
mezzo di prova per dimostrare l’illiceità del contratto dissimulato.
 per i terzi: hanno ampia libertà di prova e le presunzioni sono quelle maggiormente utilizzate. I terzi
sottopongono infatti al giudice gli elementi di fatto dai quali sia possibile dedurre la simulazione di un
contratto.
 per gli eredi delle parti simulanti, essi subentrano nella posizione dei rispettivi danti causa e subiscono gli
stessi limiti di prova previsti dalle parti. Nel caso in cui i legittimari agiscano per la reintegrazione della quota
di riserva, sono considerati come terzi, poiché non fanno valere un diritto esistente del patrimonio del
defunto, ma un diritto personale.

 337. Negozio indiretto e negozio fiduciario. Il trust. – pag. 618

Il negozio simulato si distingue da:


 frode alla legge e ai creditori, in cui gli effetti negoziali sono voluti con intento di frode, mentre nel negozio
simulato gli effetti negoziali non sono voluti dalle parti.
 Intestazione di un bene a nome d’altri, in cui semplicemente un bene viene intestato a favore di un
soggetto, sebbene i mezzi utilizzati per l’acquisto siano stati forniti da un soggetto diverso
 Negozio fiduciario, quando un soggetto fiduciante trasferisce senza corrispettivo o fa trasferire ad un terzo
ad un fiduciario la titolarità di un bene, ma con il atto che l’intestatario utilizzi e disponga del bene
esclusivamente in conformità alle istruzioni che il fiduciante gli ha impartito.
Le parti vogliono effettivamente che il fiduciario acquisti la titolarità del diritto, ma senza che lo utilizzi nel
proprio interesse. Se:
 L’oggetto del rapporto è un valore immobiliare o un titolo di credito si attribuisce al fiduciario una
mera legittimazione (fiducia germanistica)
 Si tratta di beni immobili o altri tipi di mobili, il fiduciario è considerato un normale proprietario
(fiducia romanistica)
Non è regolato dal codice civile tranne per le disposizioni fiduciarie contenute in un testamento; è
reputato parte dell’autonomia contrattuale dei privati, tranne se ha come scopo finalità illecite.

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La legge regola espressamente talune forme di intestazione fiduciaria dettando una specifica disciplina
delle società fiduciarie7.
 Negozio indiretto (procedimento negoziale indiretto) quando un determinato effetto giuridico non viene
perseguito direttamente ma meditante una via traversa, ponendo in essere atti tipicamente diretti ad altri
effetti, ma che, grazie all’inserimento di clausole apposite o per mezzo della combinazione di plurimi negozi,
realizzano egualmente il risultato pratico perseguito dalle parti o un risultato simile.
Il negozio viene infatti posto in essere per uno scopo diverso da quello tipico; mentre nel negozio simulato
le parti si accordano per escludere gli effetti dell’atto, in quello indiretto il negozio è realmente voluto,
sebbene poi le parti si prefiggano scopi ulteriori rispetto a quelli normali dell’atto posto in essere.

Il trust è un istituto sorto in ambito anglosassone; il soggetto che costituisce il trust (attraverso un atto unilaterale
inter vivos o con un atto mortis causa) pone dei beni sotto il controllo di un trustee (amministratore fiduciario),
affinché amministri, gestisca, disponga dei beni conferiti dal trust secondo le disposizioni impartite dal costituente,
agendo in vista dell’interesse di un terzo beneficiario del trust indicato dallo stesso costituente o in funzione della
realizzazione di un fine specifico, definito dal costituente.
La peculiarità dell’istituto sta nel fatto che i beni del trust non fanno parte del patrimonio del trustee ma
costituiscono un patrimonio distinto e separato; i creditori del trustee non possono pertanto pignorare o
sequestrare i beni del trust.
Si parla di trust interno quando è effettuato da parte di cittadini italiano relativamente a beni siti in Italia; attraverso
l’articolo 2645-ter8, il legislatore avrebbe definitivamente sancito la compatibilità del trust con l’ordinamento
italiano.

CAPITOLO XXXVII – INVALIDITÀ ED INEFFICACIA DEL CONTRATTO

A) IL PROBLEMA GENERALE

 338. Invalidità ed inefficacia. – pag. 624

Se l’atto è carente dei presupposti o dei requisiti richiesti dalla legge, oppure se i limiti imposti alla libertà negoziale
vengono superati, oppure se il procedimento formale è affetto da anomalie, l’atto è sanzionato con l’invalidità. Essa
può assumere due diverse configurazioni:
 Nullità
 Annullabilità

7
Provvedono in via professionale ed imprenditoriale ad intestarsi determinati beni dei fiduciari, curandone
l’amministrazione ed esercitando, in nome proprio ma in base alle istruzioni del fiduciante, i relativi diritti.
8
Ammette la trascrizione di determinati atti di destinazione dei beni, con effetti assimilabili a quelli del trust.

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L’inesistenza invece implica una deficienza talmente grave da impedire persino l’identificazione dell’atto compiuto
come negozio di un certo tipo. Il contratto è inesistente quando non sia in alcun modo confrontabile con la
fattispecie legale, oppure quando manca la fattispecie materiale, ovvero l’accodo.

I negozi giuridici sono atti di autonomia mediante i quali i privati mirano a conseguire determinati risultati, realizzati
se il negozio è efficace. L’atto nullo è originariamente invalido e inefficace. Un atto valido è pure efficace, ma può
esistere un atto valido ma inefficace e un atto invalido ma efficace. Bisogna distinguere, quindi:
 Validità, la conformità della fattispecie alla norma.
 Efficacia, concreta idoneità del negozio a produrre gli effetti ai quali è preordinato. L’inefficacia può essere:
 Originaria, rispetto alle parti sempre transitoria
 Successiva, può dipendere anche dall’impugnazione di una delle parti o di terzi, così come da appositi
atti negoziali tra cui la revoca (rimuove il negozio originario ed elimina la situazione contrattuale da
esso derivante) e il recesso (diretto a sciogliere il rapporto sorto dal contratto).
B) LA NULLITÀ

 339. La categoria della nullità. – pag. 626

Il negozio nulla è sia invalido che inidoneo a produrre gli effetti ai quali è orientato, i suoi effetti tipici. Il codice
qualifica spesso un atto come nulla ma senza specificare cosa comporti di preciso tale qualificazione.

 340. Le causa di nullità del contratto. – pag. 627

L’articolo 1418 enumera le cause di nullità del contratto, ovvero i vizi ritenuti così gravi da determinare l’inidoneità
dell’atto a produrre gli effetti a cui tende; tali cause possono raggrupparsi in tre categorie, descritte dai commi:
 Nullità testuali, specifica comminatoria di nullità di un determinato tipo di contratto o di patto contenuta
in una norma di legge; la qualificazione di nullità è quindi espressamente sancita dalla legge.
 Nullità strutturali, mancanza o vizio di uno degli elementi essenziali del contratto.
 Nullità virtuali, contraria a norme imperative non espressamente previste da una specifica norma.

Si parla di nullità di protezione, diffusa nelle legislazioni speciali; il contratto è qualificato nullo ai fini della tutela di
una delle parti, quella ritenuta più debole (contratti del consumatore, contratti tra imprese, in cui una è debole).
Caratteristica di questo tipo di nullità è la loro deducibilità soltanto ad opera della parte a tutela della quale la nullità
è stata comminata e non dell’altro contraente.

 341. Nullità parziale e sostituzione di clausole. – pag. 630

Il vizio che determina la nullità di un contratto può investire l’intero negozio (nullità totale) oppure solamente una
o più clausole dell’atto (nullità parziale).

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Il contratto è ritenuto nullo se i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è
colpita dalla nullità o se tale parte risulta essenziale; la valutazione spetta alla volontà comune della parti.
Il contratto è ritenuto valido, se, amputato delle clausole nulle, possa continuare a svolgere una funzione
apprezzabile, coerente con gli intenti delle parti.

La nullità di singole clausole non inficia il contratto; lo stesso legislatore ha infatti previsto la sostituzione
automatica delle clausole invalide con delle clausole imposte dalla legge.

 342. L’azione di nullità. – pag. 631

Il negozio nullo non produce alcun effetto giuridico, ma può essere eseguito.
Ogni parte ha diritto alla restituzione della prestazione eseguita in attuazione di un contratto nullo,a meno non si
tratti di prestazioni immorali.; se le parti riconoscono come pacifica la nullità dell’atto, non è pretesta l’esecuzione
del contratto invalidamente concluso.
Se si intende dirimere una controversia circa la validità o meno di un atto, si voglia chiedere la restituzione della
prestazione effettuata in esecuzione di un atto nullo o rifiutare l’esecuzione di una prestazione a causa della nullità
del negozio, è necessario rivolgersi ad un giudice per far accertare e dichiarare la nullità del negozio in questione.

L’azione di nullità ha delle caratteristiche significative:


 È imprescrittibile (quella di annullamento è prescrittibile)
 È esclusa ogni sanatoria del negozio: il negozio nullo non può essere convalidato, cioè le parti non possono
confermare o consolidare gli effetti, rinunciando a far valere il vizio che lo affetta. La convalida non va
confusa con la conversione del negozio nullo né con la rinnovazione che le parti possono effettuare
evitando di incorrere nuovamente nella stessa o in altra causa di nullità. L’inammissibilità può essere
derogata da specifiche disposizioni di legge
 È un’azione di mero accertamento, in quanto la sentenza che abbia ad accogliere la domanda non modifica
la situazione giuridica preesistente, limitandosi ad accertare che l negozio è nullo.
 La legittimazione attiva a dar valere la nullità di un negozio è riconosciuta a chiunque vi abbia interesse.
Anche il principio dell’assolutezza dell’azione di nullità vale salvo diversa disposizione; ove la legittimazione
attiva sia concessa in modo restrittivo, si parla di nullità relativa.
 La nullità di un atto può essere rilevata d’ufficio dal giudice, al contratto dell’annullabilità.

 343. La conversione del contratto nullo. – pag. 633

Nei casi in cui un contratto è nullo, la legge talvolta ammette che possa attuarsi un fenomeno di conversione,
quindi di trasformazione o limitazione di quanto pattuito, in modo che l’atto di autonomia possa produrre effetto.
Sono necessari i seguenti presupposti:
 Che sia stato stipulato un contratto nullo

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 Che quel contratto sebbene nullo presenti tutti i requisiti di forma e sostanza di un contratto diverso da
quello posto in essere
 Che sia possibile ritenere che le parti, qualora al momento della conclusione del contratto nullo fossero
state consapevoli della nullità, avrebbero allora accettato di concludere, in luogo del primo, quel diverso
contratto che sarebbe stato valido.
 Che il vizio che affetta il contratto non ne comporti l’illiceità.

È il giudice a rendere operante l’effetto di conversione del contratto nullo, prodotto in forza di legge; il giudice deve
rispettare il principio che gli impone di pronunciare soltanto nei limiti delle domande che le parti del processo hanno
formulato e pertanto occorre che la parte interessata alla conversione solleciti una pronuncia il tal senso.

Diversa da questa, in cui si esige un’indagine sulla volontà ipotetica delle parti, è invece la conversione formale che
opera automaticamente.
Altra figura ancora è la rinnovazione del negozio nullo, in cui le parti pongono in essere un nuovo negozio privo del
vizio che dava luogo alla nullità in quello precedente (se possibile).
 344. Conseguenze della nullità. – pag. 635

Il negozio giuridico nullo, di regola, non produce alcun effetto. Il legislatore apporta delle deroghe in casi:
 Efficacia tra le parti del contratto nullo
 Inopponibilità ai terzi della nullità. Per esigenze di sicurezza e di tutela della buona fede, in alcuni casi la
legge fa salvi i diritti dei terzi subacquirenti, nonostante la nullità di un atto sia tendenzialmente idonea a
travolgere anche i diritti acquistati dai terzi, ma dipendenti dall’atto nullo.

In caso di esecuzione di un contratto nullo, si può pretendere la restituzione della prestazione, applicando le
regole sulla ripetizione di un pagamento indebito.

L’azione di nulla è imprescrittibile, ma restano salvi gli effetti dell’usucapione e della prescrizione dell’azione di
ripetizione.

C) L’ANNULLABILITÀ

 345. Le cause e la disciplina dell’annullabilità. – pag. 636

L’annullabilità è un’anomalia di minore gravità rispetto alla nullità; deriva di solito dall’inosservanza delle regole
che, pur dettate nell’interesse generale, mirano a proteggere particolarmente uno dei soggetti.
Le cause generali di nullità sono:

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 Incapacità legale o naturale del soggetto, con l’esclusione del caso i cui minore abbia posto in essere raggiri
per occultare la propria minore età; nel caso di incapacità naturale è necessaria anche la mala fede dell’altro
contraente.
 I vizi della volontà, ovvero errore, violenza, dolo.

Il negozio annullabile produrre tutti gli effetti a cui era diretto ma tali effetti vengono meno se viene proposta ed
accolta l’azione di annullamento.
L’annullabilità di un negozio presenta i seguenti caratteri:
 L’azione di annullamento è costitutiva: non si limita ad accertare la situazione giuridica preesistente ma
mira a modificarla, annullando gli effetti che il negozio aveva prodotto
 La legittimazione a chiedere l’annullamento spetta solo alla parte nel cui interesse è prevista, salvo diversa
disposizione di legge; possono verificarsi comunque casi di annullabilità assoluta
 L’annullabilità è soggetta a prescrizione, della durata di 5 anni, salvo diversamente stabilito in merito a
particolari fattispecie; inizia a decorrere dal giorno in cui è cessata la causa che ha dato luogo al vizio, oppure
dal giorno in cui il negozio è stato concluso. Se la domanda viene proposta dopo 5 anni dalla stipulazione
del contratto, l’attore ha l’onere di provare che la scoperta dell’errore o del raggiro o la cessazione delle
minacce, si sono verificate entro e non oltre il quinquennio anteriore all’azione.
 La corrispondente eccezione può essere sollevata in ogni tempo dalla parte che sia stata convenuta in
giudizio per l’esecuzione del contratto; tale imprescrittibilità è utile alla parte legittimata a rilevare
l’annullabilità soltanto se il contratto non sia stato eseguito.
 È sanabile attraverso la convalida del negozio.

 346. Effetti dell’annullamento. – pag. 639

Se la domanda di annullamento è accolta dal giudice ha effetto retroattivo; le prestazioni eventualmente eseguite
in attuazione del negozio annullabile devono essere restituite (ripetizione dell’indebito).
Se il negozio è annullato per incapacità di uno dei contraenti, l’incapace è tenuto a restituire la prestazione ricevuta
solo nei limiti in cui sia stata rivolta a suo vantaggio.

Nei confronti dei terzi, in linea generale, sono fatti salvi i diritti da loro acquistati a condizione che si tratti di acquisti
a titolo oneroso e sussista la buona fede dell’acquirente; ciò in modo da tutelare chi, facendo affidamento sulla
validità del contratto, ha sostenuto in buona fede un sacrificio economico.
Se l’annullamento dipende da incapacità legale di una delle parti il principio dell’efficacia retroattiva viene applicato
anche verso i terzi.

In generale, la trascrizione della domanda di annullamento rende opponibile la relativa sentenza a tutti coloro che
abbiano acquistato diritti in base ad atti trascritti successivamente.

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Inoltre vi è un’eccezione in merito alla regola dell’efficacia erga omnes dell’annullamento per incapacità legale: se la
domanda è trascritta dopo 5 anni dalla trascrizione dell’atto impugnato, la sentenza di annullamento non incide sui
diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede.

La parte che abbia dato causa all’invalidità del contratto potrà essere responsabile verso l’altra.

 347. La convalida. – pag. 640

Il negozio annullabile può essere sanato con la convalida; con essa la parte legittimata a proporre l’azione di
annullamento si preclude la possibilità di far valere il vizio. Deve promanare da chi è in condizione di concludere
validamente il contratto, la cui volontà non deve essere quindi affetta dallo stesso vizio che ha determinato
l’annullabilità. È necessaria la conoscenza del vizio che colpisce il negozio.
Può essere sia tacita (quando la parte che potrebbe dedurre l’ annullabilità del contratto, dia volontariamente
esecuzione al negozio) che espressa (deve contenere la menzione del negozio annullabile, del motivo di annullabilità
e la dichiarazione che si intende convalidare il negozio).

Va distinta da:
 Ratifica, con cui l’interessato approva e fa proprio il negozio compiuto dal rappresentato senza potere.
 Prescrizione, in cui la parte convenuta potrebbe sempre eccepire l’annullabilità.
CAPITOLO XXXVIII – LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

 348. Rescissione del contratto concluso in istato di pericolo. – pag. 643


La rescissione può chiedersi per anomalie genetiche, coeve alla conclusione del contratto in due ipotesi:
 Conclusione in istato di pericolo
 Per lesione.

Per quanto riguarda lo stato di pericolo, occorrono i seguenti presupposti:


 Stato di pericolo in cui un contraente o altra persona si trovava, al quale il contraente stesso ha voluto
ovviare concludendo il contratto. Deve essere una situazione di danno grave alla persona, non ad una cosa.
Il contratto è rescindibile anche se lo stato di pericolo è stato volontariamente causato o evitabile.
 Il fatto che lo stato di pericolo fosse noto alla controparte
 L’iniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere

Nella maggior parte dei casi un’opera viene prestata a favore di chi ha chiesto il soccorso ed è giusto che essa sia
ricompensata; il giudice può assegnare quindi un equo compenso al soccorritore.

 349. L’azione generale di rescissione per lesione. – pag. 644

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L’azione generale di rescissione per lesione è posta come rimedio ai contratti sinallagmatici nei quali vi sia una
sproporzione abnorme tra le due prestazioni. Servono dei presupposti, ovvero:
 La lesione, intesa come sproporzione tra le due prestazioni; il valore di una, valutata con riferimento al
tempo della conclusione del contratto, deve essere superiore rispetto al doppio della controprestazione.
Deve durare fino al tempo in cui la domanda è proposta. Non è concepibile riguardo ai contratti aleatori
dove è connaturata la possibilità che una parte subisca svantaggi o vantaggi, in base al gioco della sorte.
 Stato di bisogno, inteso anche come difficoltà economica, tale da incidere sulla libera determinazione a
contrare e da funzionare come motivo dell’accettazione della sproporzione tra le prestazioni. Si distingue
dallo stato di pericolo, in cui la situazione è di necessità di salvare sé o altri da un grave danno alla persona
 La controparte deve aver approfittato dello stato bisogno della parte; deve sussistere la consapevolezza
dello stato di bisogno e di trarne perciò un’immoderata utilità economica.

Il contraente contro cui è proposta l’azione di rescissione può evitarla eliminando lo squilibrio tra le prestazioni.
L’azione di rescissione di distingue da quella di annullamento:
 Non si applicano le regole della convalida, per eliminare la sproporzione, bisogna prestare il supplemento.
 Non ha effetto retroattivo, pertanto non pregiudica i diritti acquisiti dai terzi (salvo applicazione dei principi
sulla trascrizione della domanda)
 Si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto

È illecita anche l’usura reale, ovvero quella che include anche interessi non pecuniari, di qualsiasi natura.
 350. L’azione di risoluzione per inadempimento. – pag. 646

La risoluzione del contratto, ossia lo scioglimento del vincolo contrattuale e la cessazione degli effetti da esso
derivanti, è prevista per anomali funzionali; in particolare avviene per:
 Inadempimento
 Impossibilità sopravvenuta
 Eccessiva onerosità

La risoluzione per inadempimento è applicabile solo ai contratti a prestazioni corrispettive. Di fronte


all’inadempimento della controparte, il contraente, che ha in ogni caso il diritto di essere risarcito dei danni subiti,
seppur calcolati in maniera diversa, può agire in due modi:
 Insistere all’inadempimento degli accordi, chiedendo la manutenzione del contratto e quindi la condanna
della controparte ad eseguire la prestazione non ancora adempiuta : in questo caso si tratta di un semplice
ritardo, motivo per cui il danneggiato può richiedere sia l’esecuzione della prestazione, sia il risarcimento
del danno dovuto al ritardo.
 Esercitare il diritto potestativo di chiedere la risoluzione del contratto, ovvero che il contratto venga
sciolto e considerato come se non fosse mai stato stipulato. Nel caso in cui avesse già eseguito la

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prestazione, può richiederne la restituzione; il risarcimento che gli è dovuto non sarà commisurato al
ritardo ma al danno subito per non aver ricevuto la prestazione.

Se viene proposta prima l’azione di adempimento, ciò non preclude al contraente il diritto di cambiare idea e di
chiedere, poi, la risoluzione del contratto; invece, una volta chiesta la risoluzione, non si può più chiedere
l’adempimento.
L’altro contraente, il non inadempiente, può legittimamente rifiutare la prestazione che gli venga offerta dopo che
sia stata già presentata al giudice la domanda di risoluzione.

Per ottenere la risoluzione occorre proporre una domanda giudiziale e spetterà al giudice accertare se veramente
vi sia stato inadempimento del contratto e se di tale inadempimento sia responsabile il convenuto. La sentenza che
accoglie la domanda ha natura costitutiva, poiché determina lo scioglimento del vincolo che il contratto aveva
prodotto, la liberazione dai conseguenti obblighi e la rimozione degli effetti traslativi. Il giudice deve accertare che
l’inadempimento non abbia scarsa importanza, poiché solo la grave importanza giustifica le gravi conseguenze della
sentenza.

Di fronte al giudice, il creditore è tenuto a provare la fonte del proprio diritto ovvero il contratto, mentre il debitore
ha l’onere di provare il fatto estintivo della pretesa del creditore (ovvero di aver adempiuto).

La risoluzione ha efficacia retroattiva: sono rimossi anche tutti gli effetti traslativi ed obbligatori già prodottisi e le
prestazioni già eseguite vanno restituite.
La retroattività però non opera quando si tratta di esecuzione continuata o periodica, relativamente alle prestazioni
già eseguite.
Nel caso di risoluzione del contratto traslativo, l’alienante ha il diritto alla restituzione della res come se l’alienazione
non fosse mai stata posta in essere. Poiché la legge afferma che la retroattività opera solamente tra le parti, sono
fatti salvi i diritti acquistati dai terzi. Se la domanda di risoluzione è stata trascritta, la sentenza che accoglie quella
domanda è opponibile ai terzi che, successivamente alla trascrizione, abbiano acquistato diritto sull’immobile
oggetto del contratto risolto.

 351. La risoluzione di diritto. – pag. 650

La risoluzione del contratto può intervenire non soltanto per effetto di una sentenza del giudice, ma anche di
diritto, in tre casi espressamente regolati dal codice:
 Clausola risolutiva espressa, con la quale le parti prevedono espressamente che il contratto dovrà
considerarsi autonomamente risolto qualora una determinata obbligazione (o talune, specificamente
indicate nella clausola stessa) non venga adempiuta affatto o non attraverso le modalità stabilite.
Con la presenza di tale clausola la risoluzione non consegue direttamente, ma si verifica solamente
quando la parte non inadempiente avendo deciso di esercitare il diritto potestativo conferitole dalla

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clausola, comunichi all’altra parte che intenda avvalersene, risolvendo il contratto. Con tale comunicazione
si verificano gli effetti della domanda giudiziale di risoluzione.
Ha importanza pratica: infatti la parte tenuta ad eseguire l’obbligazione il cui inadempimento
giustificherebbe la risoluzione, è spinta a non rendersi inadempiente perché la controparte potrebbe
provare ipso iure, con una semplice raccomandata, la risoluzione del contratto.
Inoltre non è necessaria una valutazione della gravità dell’inadempimento, poiché sono le parti stesse ad
aver deciso quali fossero le violazioni sufficientemente gravi da comportare risoluzione.
Può essere comunque richiesto l’intervento del giudice, in caso di lite, che produrrà una sentenza
solamente dichiarativa (non costitutiva), volta semplicemente ad accertare la risoluzione già verificata.
 Diffida ad adempiere; la parte non inadempiente può ottenere la risoluzione del contratto, in assenza di
una clausola risolutiva espressa, attraverso una dichiarazione scritta con la quale intima all’altro contraente
di provvedere all’adempimento entro un termine congruo; decorso il termine, senza che la prestazione sia
eseguita, il contratto si intende risolto. Ogni eventuale contestazione sarà decisa con una sentenza di
accertamento, che verifica se esistevano i presupposti per considerare risolto il contratto.
 Termine essenziale, si chiama così quando la prestazione diventa inutile per il creditore se non eseguita
entro il temine stabilito. L’essenzialità del termine può essere:
 Oggettiva quando deriva dalla natura stessa della prestazione
 Soggettiva, quando risulti escluso l’interesse del creditore all’esecuzione oltre il termine indicato.
L’inadempimento, se riguarda un’obbligazione derivante da contratto a prestazioni corrispettive determina
la risoluzione ipso iure, senza bisogno di alcuna dichiarazione della parte non inadempiente. Se essa vuole
accettare un adempimento tardivo, lo deve comunicare all’altra parte, entro tre giorni dal termine rimasto
inosservato.
 352. Eccezione di inadempimento. – pag. 652

La legge, nei contratti a prestazioni corrispettive, offre rimedi che hanno a funzione di tutelare la parte
inadempiente, pur non eliminando in radice il contratto.

L’eccezione di adempimento è la facoltà concessa ad un contraente di rifiutare di eseguire la prestazione, se l’altra


parte non adempie. È un mezzo di tutela che opera solamente a favore della parte tenuta ad eseguita la prestazione
contemporaneamente all’altra o successivamente, oppure se la prestazione è eseguita in modo inesatto.
È una forma di autotutela sinallagmatica della parte, che può proteggere i propri interessi rifiutando di eseguire la
prestazione di fronte alla mancata esecuzione della prestazione corrispettiva.

È ammessa in via del tutto eccezionale: non basta l’inadempimento della controparte, ma occorre che il rifiuto sia
conforme a buona fede; un pretesto di inadempimento di lieve importanza non giustifica il proprio.

 353. Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti. – pag. 653

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La tutela di chi ha concluso un contratto a prestazioni corrispettive prende in considerazione anche il pericolo di
inadempimento: quindi, ciascun contraente ha la facoltà di sospendere l’esecuzione della prestazione se le
condizioni patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in pericolo il conseguimento della controprestazione.
In caso di idonea garanzia la sospensione non ha alcuna giustificazione.
È un mezzo di tutela a disposizione della parte tenuta ad adempiere per prima e che non potrebbe quindi giovarsi
dell’eccezione di inadempimento.

È una tutela più difficile da attuare perché è necessario dar prova di un peggioramento delle condizioni economiche
dell’altra parte rispetto al momento in cui il contratto viene stipulato.

 354. La clausola solve et repete. – pag. 654

Le parti, attraverso una clausola, possono rinunciare al loro diritto di rifiutarsi di adempiere la propria prestazione
se l’altra non adempie o se il timore di non adempimento è fondato. Quindi, una delle parti può assicurarsi una
particolare protezione ai fini dell’adempimento della prestazione ad essa dovuta, in deroga al principio secondo cui
una delle parti non possa opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare l’adempimento.

La clausola solve et repete importa quindi la rinuncia al diritto di opporre eccezioni ed è diretta a rafforzare il vincolo
contrattuale; è qualificata come clausola vessatoria.
È mitigata da alcuni limiti:
 Non ha effetto per le eccezioni di nullità, annullabilità e di rescissione del contratto, poiché esse mettono
in dubbio la validità o l’efficacia dell0intero negozio e quindi della stessa clausola
 Il giudice può sospendere la condanna all’adempimento della prestazione se riconosce che sussistono
gravi motivi.

 355. La risoluzione per impossibilità sopravvenuta. – pag. 655

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione estingue l’obbligazione, liberando la parte che vi era tenuta.
Nei contratti corrispettivi essa fa anche venir meno la giustificazione del diritto alla controprestazione e da luogo
alla risoluzione (opera di diritto).

Se la prestazione è parzialmente impossibile, il corrispettivo è giustificato per la parte corrispondente e dev’essere


ridotto: la risoluzione è parziale. Se la prestazione residuata non offre interesse apprezzabile per il creditore, egli
può recedere dal contratto.

Nei contratti traslativi:

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 Se oggetto del contratto è una cosa determinata, la proprietà si trasferisce per effetto del semplice
consenso
 Se si tratta di trasferimento di cose fungibili esso ha luogo con l’individuazione (che può avvenire anche
con la consegna al vettore, che ne diventa responsabile).

Se il perimento avviene dopo che la proprietà è passata all’acquirente, costui deve sopportare il rischio; è tenuto
ugualmente a corrispondere la controprestazione stabilita anche se la consegna non sia già avvenuta, poiché
trasferendo la proprietà della cosa, l’alienante ha adempiuto la sua prestazione e non c’è ragione di escludere il
diritto alla controprestazione.

Il venditore è tenuto alla consegna del bene venduto e risponde dell’eventuale inadempimento. In particolare:
 Se per sua negligenza lascia perire, smarrisce o non impedisce il furto della cosa che ha venduto e deve
consegnare, risponde per i’inadempimento di tale obbligazione di consegna.
 Se dopo il trasferimento della proprietà ma prima della traditio, la cosa va distrutta per un caso fortuito, il
venditore ha comunque diritto alla controprestazione.

Il criterio di ripartizione del rischio si applica anche nel caso in cui l’effetto traslativo o costitutivo del negozio riferito
a cosa determinata, sia sottoposto a termine.
In deroga al principio della retroattività della condizione, il rischio relativo al perimento della cosa, in pendenza della
condizione sospensiva, è addossato all’alienante.

Nei contratti plurilaterali, l’impossibilità della prestazione dovuta da uno dei contraenti comporta lo scioglimento
del contratto soltanto relativamente a quest’ultimo, mentre rimane efficace tra le altre parti, sempre se la
prestazione divenuta impossibile abbia carattere essenziale per l’intera economia del contratto.

 356. La risoluzione per eccessiva onerosità. – pag. 656

Quando tra il momento della stipulazione del contratto e quello della sua esecuzione intercorre un certo lasso di
tempo può accadere che si verifichino eventi tali da modificare l’originaria valutazione dell’una o dell’altra parte
circa la convenienza economica dell’operazione programmata.
Il legislatore ha concesso un rimedio contro l’alterazione dell’equilibrio dello scambio delineato dalle parti, per il
grave caso in cui i fatti sopravvenuti straordinari ed imprevedibili rendano la prestazione di una delle parti
eccessivamente onerosa; è la clausola rebus sic stanti bus, secondo la quale un accordo sarebbe vincolante soltanto
a condizione che non si modifichino i presupposti sostanziali incidenti sul rapporto di valore tra le prestazioni
oggetto dello scambio.

Si ha la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità quando ricorrono le seguenti condizioni:

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 Che si tratti di contratti per i quali è previsto il decorso di un intervallo di tempo tra la stipulazione
dell’accordo e la sua esecuzione (contratti ad esecuzione continuata o periodica)
 Che si verifichi una situazione di eccessiva onerosità della prestazione di una delle parti, che sia:
 sopravvenuta successivamente alla conclusione del contratto
 eccessiva, cioè crei uno squilibrio economico grave (secondo il giudice) tra prestazione e
controprestazione
 riguardante uno scambio non ancora eseguito, e può consistere sia in un aggravio economico che
colpisce la prestazione da eseguire, sia in uno svilimento della controprestazione
 Che l’eccessiva onerosità dipenda da avvenimenti straordinari e imprevedibili. La prevedibilità va valutata
non in astratto ma alla luce del giudizio ex ante che un uomo medio avrebbe ritenuto di formulare per
cautelarsi nello stipulare il contratto.

La risoluzione del contratto non può essere concessa quando l’onerosità sopravvenuta non supera l’alea normale
che ogni operazione economica protratta nel tempo presenta. Quindi non si applica per i contratti aleatori nei quali
non sussiste un equilibrio dello scambio predefinito dalle parti, ma l’an e il quantum delle prestazioni delle parti sono
incerti, sicchè le parti si sottopongono al rischio di futuri accadimenti.

La parte contro cui è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del
contratto fino a ricondurre il rapporto tra le prestazioni nei limiti dell’alea normale del contratto (offerta di riduzione
ad equità): si verifica non la risoluzione del contratto, ma la revisione.

Nei contratti in cui una sola parte ha assunto obbligazioni l’eccessiva onerosità non da luogo alla risolubilità ma solo
alla rivedibilità: la parte obbligata può chiedere una riduzione della sua prestazione ovvero una modificazione nelle
modalità di esecuzione, in modo da ricondurla ad equità.

 357. La presupposizione. – pag. 659

Ricorre un caso di presupposizione allorquando da un’interpretazione secondo buona fede della volontà negoziale
risulta che tra le parti hanno entrambe considerato pacifica e come determinante per la conclusione dell’affare una
data situazione di fatto attuale o futura. Se questo presupposto viene dedotto formalmente nel contratto, l’accordo
ne risulta condizionato e se la condizione non si verifica il contratto è inefficace.

La situazione di fatto oggetto della presupposizione può essere sia anteriore o coeva alla stipulazione del contratto,
ovvero futura. Se la situazione presupposta è muta o l’evento non si verifica, valgono:
 Da un lato, il principio dell’irrilevanza dei motivi non dichiarati e della mancanza di qualsiasi norma li legge
che attribuisce importanza alla presupposizione

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 Dall’altro, il rispetto della buona fede esige di accordare tutela alla parte in cui il consenso era
strettamente condizionato ad un presupposto noto alla controparte.

In generale prevale l’orientamento favorevole a concedere tutela alla parte che ha visto vanificati i presupposti
dell’accordo.

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7) LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTI UNILATERALI

CAPITOLO LI – LE PROMESSE UNILATERALI

A) TIPICITÀ DELLE PROMESSE UNILATERALI

 426. Nozioni generali. – pag. 811

La promessa è vincolante se inserita in un contratto a condizione che esso abbia valida causa ovvero se volta a
realizzare una pura liberalità deve essere rivestita dalla forma solenne richiesta dalla donazione.
È considerata sempre insufficiente per il sorgere di un vincolo giuridico una semplice promessa unilaterale, una nuda
promessa; resta comunque sempre possibile l’adempimento spontaneo della promessa.

In generale una promessa unilaterale non produce effetti obbligatori se non nei casi ammessi dalle legge, che
costituiscono quindi casi di promessi unilaterali vincolanti tipiche. Ove le promesse unilaterali non siano tipiche
possono far sorgere tutt’al più un’obbligazione naturale.

B) PROMESSA DI PAGAMENTO E RICOGNIZIONE DI DEBITO

 427. Nozione e disciplina. – pag. 812

Dalla promessa unilaterale1 si distingue la promessa di pagamento, con la quale il promittente intende manifestare
la consapevolezza di dover adempiere un debito esistente (promessa de preterito).

Il codice accomuna la promessa di pagamento e la ricognizione di debito, che sono dichiarazioni unilaterali recettizie,
da indirizzarsi a chi è indicato come creditore, aventi contenuto sfavorevole al loro autore e favorevole al
destinatario (contra se pronunciationes).
Devono provenire da un soggetto legittimato a disporre del patrimonio sul quale l’obbligazione è destinata ad
incidere negativamente.

Non hanno l’effetto sostanziale di far sorgere il debito, qualora non sia già preesistente; sono dichiarazioni che
hanno rilevanza solo processuale. Colui che può vantare a suo favore una promessa di pagamento o riconoscimento
di debito non ha l’onere di provare il rapporto fondamentale (relevatio ab onere probandi);tocca invece al
dichiarante fornire la prova contraria (con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento), ovvero che il debito promesso
non sia mai esistito.

1
Il promittente si assume un debito prima inesistente (promessa de futuro)

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Ricognizione di debito e promessa di pagamento posso presentarsi :


 In forma pura (astratta, non titolata), dove la dichiarazione ha ad oggetto solamente all’asseverazione di
un debito o la consapevolezza del dichiarante di dover adempiere un debito di cui riconosce l’esistenza,
senza far riferimento alla causa debendi. Per vincere l’effetto di relevatio ab onere probandi, l’autore
dovrebbe fornire la prova dell’attuale inesistenza di un qualsiasi debito verso il destinatario della
dichiarazione.
 In forma titolata, dove la dichiarazione ha ad oggetto solamente all’asseverazione di un debito o la
consapevolezza del dichiarante di dover adempiere un debito di cui riconosce l’esistenza, con riferimento
alla causa debendi. L’autore ha l’onere di fornire la prova dell’attuale inesistenza solo di rapporti
riconducibili al tipo menzionato nella dichiarazione

Se la dichiarazione titolata enuncia anche il fatto costitutivo del debito oggetto dell’asseverazione o che si promette
di adempiere, la ricognizione di debito e la promessa di pagamento risultano accompagnate dalla confessione del
fatto costitutivo del debito: tale confessione potrà essere vinta solamente provando l’errore di fatto che ha
determinato la dichiarazione.

Tendenzialmente la disciplina della ricognizione di debito, non è applicabile alle dichiarazioni ricognitive di diritti
reali.

C) PROMESSA AL PUBBLICO

 428. Nozione e disciplina. – pag. 814

La promessa al pubblico è un’ipotesi di promessa unilaterale vincolante; è la promessa di una prestazione fatta
rivolgendosi al pubblico, a favore di chi si trovi in una determinata situazione o a favore di chi abbia compiuto una
determinata azione.
La promessa acquista efficacia vincolante non appena resa pubblica attraverso i vari mezzi di pubblicità.

Bisogna distinguere:
 Promessa al pubblico, è vincolante di per sé, indipendente da qualsiasi accettazione; è revocabile solo per
giusta causa e purchè la revoca sia resa pubblica con la stessa o equivalente forma della promessa. Non può
avere effetto se la situazione prevista dalla promessa si è già verificata o l’azione compiuta.
 Offerta al pubblico, proposta di contratto che per essere vincolante necessita l’accettazione da parte
dell’oblato. Risulta revocabile finché l’accettazione giunge a conoscenza del proponente.

Se il termine non è determinato o determinabile, il vincolo cessa qualora entro un anno dalla promessa non si sia
verificata l’azione o la situazione oggetto della promessa.

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D) I TITOLI DI CREDITO

 429. Nozione. – pag. 816

I titoli di credito richiamano l’esperienza di antiche figure che danno rilievo ad un documento contenente una
promessa unilaterale di pagamento o un ordine di pagamento. Sono ammessi anche dei titoli atipici.
Il documento non è solamente una prova del rapporto, ma è essenziale per far valere il diritto documentato.

Ne vanno distinti:
 I documenti di legittimazione che servono all’identificazione dei soggetti aventi diritto alla prestazione
 I titoli impropri, che consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della
cessione.
In particolare in queste figure manca il fenomeno dell’incorporazione del diritto nel documento.

 430. Titoli al portatore, all’ordine e nominativi. – pag. 817

Il requisito del titolo è indispensabile per l’esercizio del diritto in esso contenuto. A volte servono altri requisiti, che
delineano vari tipi di titoli di credito:
 Titoli al portatore, per cui per il trasferimento è sufficiente la consegna del titolo. Non sono consentiti titoli
di credito al portatore atipici.
 Titoli all’ordine, per il cui trasferimento sono necessari la consegna del titolo e la girata. La legittimazione si
trasferisce per girata; essa è l’ordine che l’intestatario dà al debitore di eseguire la prestazione ad una
persona diversa e può essere:
 Piena, se contiene l’indicazione della persona a favore della quale è fatta (giratario). Egli può poi
trasferire il titolo mediante altra girata.
 In bianco, se consiste solamente nella firma
 Titoli nominativi, intestati da un determinato soggetto. Il trasferimento della legittimazione avviene
mediante l’annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e nel registro dell’emittente, o con il rilascio di
un nuovo titolo intestato al nuovo titolare. Queste operazioni si chiamano tranfert.
Il trasferimento può avvenire anche tramite girata piena, autenticata da un notaio o da un agente di
cambio; ha efficacia solamente inter partes.

 431. La “de materializzazione” dei titoli di credito. – pag. 819

Per i titoli di massa, emessi in serie, la cui circolazione è in crescente rapidità, necessita dell’introduzione di
semplici operazioni di trasferimenti scritturali. Il conseguimento di tale risultato è legato a due presupposti:
 Fungibilità dei titoli, che rende irrilevante la consegna materiale del documento

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 Accentramento della gestione nelle mani di un soggetto affidabile, che si incarica della registrazione di tutte
le operazioni di cui sia fatta legittima richiesta.
Il processo di de materializzazione può svolgersi in due livelli:
 Mero accertamento dei titoli coinvolti,che comporta la conservazione del documento presso un gestore,
senza più circolare fisicamente poiché i trasferimenti sono operati mediante scritturazioni telematiche
 De cartolarizzazione o de materializzazione eliminando ogni corpus fisico, sostituito da una intestazione
solo contabile da parte del gestore che poi provvede alla registrazione di ogni trasferimento. È una
operazione obbligatoria per tutti i titoli negoziati o destinati alla negoziazione su mercati regolamentati;
può a volte attuarsi in via facoltativa.

 432. Titoli rappresentativi, titoli di partecipazione. – pag. 820

I diritti incorporati nei titoli di credito possono consistere innanzitutto in crediti pecuniari, ma non solo:
 Titoli rappresentativi, quindi documenti che incorporano il diritto alla consegna delle merci in esso
specificate. Attribuiscono al possessore non solo il diritto ad ottenere la consegna delle merci dall’emittente
ma pure il potere di disporne mediante trasferimento del titolo e un diritto reale sulle merci che devono
ancora essere consegnate.
 Titoli di partecipazione che attribuiscono al possessore anche i diritti corporativi o associativi.

 433. Caratteristiche del titolo di credito. – pag. 820

Caratteristiche del titolo di credito sono:


 Letteralità, indica la qualità, la quantità e le modalità de diritti attribuito al possessore legittimo del
documento. Serve a proteggere il terzo che in buona fede ha fatto affidamento sul tenore testuale del
documento, poiché il debitore non può richiamarsi a circostanze non scritte. L’obbligazione nascente da un
titolo di credito si chiama cartolare, in quanto immedesimata ed incorporata nel documento.
 Autonomia, poiché il titolo di credito trasferito è un diritto nuovo, originario, autonomo rispetto al diritto
del precedente titolare: il debitore non può opporre le eccezioni personali che avrebbe potuto opporre a
quest’ultimo.

Si parla poi di:


 Titoli causali, nei quali l’adempimento della prestazione promessa è subordinato, anche di fronte a
terzi, alla sorte ed allo svolgimento del rapporto indicato sul documento. Non c’è incompatibilità:
 Causalità e letteralità, perché il riferimento alla causa è ammesso nei limiti in cui il negozio o il
rapporto sottostante è richiamato nel titolo
 Causalità e autonomia, perché il debitore può opporre le sole eccezioni relative alla causa

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 Titoli astratti, dove il rapporto fondamentale non è enunciato dal titolo ed è irrilevante nei confronti
del terzo possessore in buona fede, il quale ha diritto alla prestazione anche se il rapporto
fondamentale non sussista.

 434. Eccezioni opponibili dal debitore. – pag. 822

Le eccezioni che il debitore può opporre al possessore del titoli si distinguono in:
 Eccezioni reali (assolute), che il debitore può opporre a qualunque possessore, e sono:
 Eccezioni di forma; se manca la forma il documento non ha la natura di un titolo di credito
 Eccezioni fondate sul contesto del titolo (richiama la letteralità)
 Eccezioni di falsità della firma, che esclude che colui che appare come debitore abbia
sottoscritto il documento
 Eccezioni di difetto di capacità, che invalida l’obbligazione
 Eccezioni di difetto di rappresentanza; se manca tale potere in chi ha sottoscritto il titolo per
procure, l’obbligazione non può essere riferita al preteso rappresentante
 Mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione
 Eccezioni personali (relative), che il debitore può opporre solo ad un possessore determinato, cioè
verso colui con il quale il rapporto si è svolto. Derivano da rapporti extracartolari, quindi che non
risultano dal titolo.

 435. L’ammortamento dei titoli di credito all’ordine e nominativi. – pag. 823

Vista l’importante funzione che il documento ha, al legge tiene conto dell’eventualità in cui un documento,
dichiarato smarrito o distrutto, continui a circolare, e su cui i terzi continuino a fare affidamento.
È predisposto quindi un processo di ammortamento con il quel si mira a distruggere l’efficacia di un titolo smarrito,
sottratto o distrutto ed a procurare a chi ha perduto il possesso un documento che ne faccia le veci, attraverso un
processo di ricostruzione della legittimazione.

Non è sufficiente la semplice denuncia: il debitore deve presentare un ricorso al presidente del tribunale del luogo,
indicando i requisiti essenziali del titolo e le circostanze dello smarrimento, distruzione o sottrazione. Il presidente
del tribunale quindi pronuncia con decreto l’ammortamento e autorizza il pagamento, che avrà efficacia liberatore
solo nel momento in cui sia avvenuta la notifica del decreto di ammortamento.

L’ammortamento non è ammesso per i titoli al portatore.

8) LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

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CAPITOLO LIV – OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

 450. Premessa. – pag. 849

Fonti legali di obbligazione sono:


 Gestione di affari
 Ripetizione di indebito
 Arricchimento senza causa

 451. La gestione di affari. – pag. 849

La gestione di affari altrui nasce da un facere del gestire che si esplica nel compimento di atti utili all’interessato.
Presupposti dell’applicazione di detta disciplina sono:
 Impedimento dell’interessato a provvedere ai propri interessi o comunque la sua non opposizione
all’ingerenza del gestore
 Consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui
 Spontaneità dell’intervento del gestore, che non deve essere obbligato
 Utilità iniziale della gestione per l’interessato

Se ricorrono tali presupposti, sorgono degli obblighi:


 In capo al gestore (che deve quindi possedere capacità d’agire)
 Continuare la gestione fino al completamento dell’affare, ovvero finché il dominus possa
intervenire direttamente
 Le obbligazioni che gli deriverebbero in caso di mandato
 In capo al dominus
 Adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui (gestione rappresentativa)
 Tenere indenne il gestore dalle obbligazioni che questi abbia assunto per conto di lui, ma in nome
proprio (gestione non rappresentativa)
 Rimborsare al gestore le spese necessarie sostenute nell’interesse del dominus stesso.

Se la gestione è posta in essere da un soggetto che credeva di gestire un affare proprio, il dominus può comunque
ratificare a gestione: ne derivano gli stessi effetti che sarebbero derivati dal mandato.

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 452. La ripetizione di indebito. – pag. 850

Se taluno esegue un adempimento senza che preesista un debito, egli ha diritto alla restituzione della prestazione
non dovuta, ovvero alla ripetizione dell’indebito.
Si distinguono:
 Indebito oggettivo, quando si effettua un pagamento senza che esista alcun debito. Il solvens ha sempre
diritto alla ripetizione dell’indebito.
 Indebito soggettivo, quando chi non è debitore credendosi erroneamente tale, paga al creditore quanto è
dovuto a quest’ultimo da un terzo. Il solvens ha diritto alla ripetizione solamente se ha pagato per errore
scusabile, ossia se l’errore non poteva essere evitato la normale diligenza.
Nel caso in cui il creditore in buona fede si sia privato del titolo o della garanzia del credito, credendo che la
persona che l’ha pagato fosse il vero debitore, l’azione del solvens non è ammessa verso l’accipiens, ma
dovrà rivolgersi verso il vero debitore.

L’adempimento di un’obbligazione naturale non dà luogo a ripetizione, così come l’esecuzione di una prestazione
per uno scopo contrario al buon costume.
Dà invece luogo a ripetizione non solo il pagamento ab origine indebito, ma anche quello che sia divenuto tale solo
successivamente (indebito sopravvenuto).

Grava sul solvens l’onere di fornire la prova dell’esistenza di una giusta causa delle attribuzioni di cui chiede la
ripetizione.

La ripetizione comprende non solo ciò che si è pagato ma anche i frutti e gli interessi:
 dal giorno della domanda giudiziale (o stragiudiziale), se chi li ha ricevuti è in buona fede, intesa in senso
soggettivo
 altrimenti dal giorno del pagamento.
È presunta la buona fede dell’accipiens; grava sul solvens dimostrarne la mala fede all’atto della ricezione della
prestazione non dovuta.

Se chi ha ricevuto il pagamento è un incapace, la legge tiene conto della sua situazione e consente la ripetizione solo
nei limiti dell’arricchimento.

L’azione di ripetizione è personale: il solvens non può pretendere la restituzione della cosa dall’eventuale terzo
acquirente, ma solamente chiedergli un corrispettivo; se l’alienazione fosse avvenuta a titolo gratuito, può
richiedere un indennizzo nei limiti dell’arricchimento conseguito.

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 453. L’ingiustificato arricchimento. – pag. 852

L’ordinamento non permette che un soggetto riceva vantaggio dal danno arrecato ad altri senza che vi sia una causa
che giustifichi lo spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro.
Il codice prevede delle ipotesi tipiche, in cui viene data espressa applicazione di questo principio: il rimedio generale
è costituito dall’azione di ingiustificato arricchimento. Essa ha carattere sussidiario, proponibile cioè solo quando il
danneggiato non possa esperire altra azione per rimuovere il pregiudizio.

Presupposti dell’azione sono:


 arricchimento di un soggetto
 diminuzione patrimoniale di un altro soggetto
 il fatto che tale arricchimento e impoverimento siano l’effetto di uno stesso unico fatto causativo
 la mancanza di fatto giustificato

L’ingiustificato arricchimento impone a carico dell’arricchito :


 un obbligo di restituzione in natura, se l’arricchimento ha per oggetto una cosa determinata
 altrimenti, un obbligo di indennizzare la controparte della diminuzione patrimoniale sofferta. L’indennizzo
non può superare l’entità dell’arricchimento e nemmeno quella dell’impoverimento.
Per quantificare l’indennizzo non si tiene conto di quanto l’esecutore avrebbe percepito se vi fosse stato
un valido ed efficace rapporto negoziale, ma del solo detrimentum sofferto dall’impoverito.

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9) LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTO ILLECITO

CAPITOLO LV – LA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE

 454. Nozione. – pag.857

Secondo l’articolo 2043, qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno. Da tale norma, congiuntamente al 2046, si deduce che, perché il danneggiante
sia obbligato a risarcire il pregiudizio causato, devono concorrere i seguenti presupposti:
 Fatto  Dolo o colpa del danneggiante
 Illiceità del fatto  Nesso causale tra fatto ed evento (danno-evento)
 Imputabilità del fatto al danneggiante  Danno (danno – conseguenza)

La responsabilità che grava sul danneggiante è detta :


 Extracontrattuale (contrapposta a quella contrattuale, che nasce dall’inadempimento di un’obbligazione)
 Aquiliana (derivazione romanistica)
 Civile (in contrapposizione a quella penale)

 455. Il fatto. – pag. 858

Il fatto è ciò che cagiona il danno. Si può tratta di:


 Atto, ovvero di Comportamento dell’uomo, in particolare:
 Commissivo, quindi un facere
 Omissivo, quindi un non facere, posto in essere in violazione :
 Di un obbligo giuridico di intervenire, imposto dall’ordinamento.
 Delle regole di diligenza e correttezza imposte dal principio solidaristico nella Costituzione
 Fatto materiale, e quindi un fatto naturale che la legge imputa ad un soggetto perché quest’ultimo è
gravato dall’obbligo di evitarlo oppure in considerazione del particolare legame tra soggetto e fatto.

 456. L’illiceità del fatto. – pag. 859

La legge talora indica espressamente che un fatto è illecito. In particolare il codice penale afferma che ogni reato
che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole : quindi l’illecito
penale è anche illecito civile.
Gli illeciti penali sono tipici, quindi definiti in modo preciso dalla legge (principio di legalità); invece gli illeciti civili
sono atipici: la legge non indica quali danni siano ritenuti ingiusti e non fornire i criteri per stabilirlo. In generale,
comunque, non basta una qualsiasi lesione di interesse altrui, per creare un illecito.

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Bisogna identificare quali siano i danni ingiusti1, provocati da atti illeciti a causa di una condotta antigiuridica:
 Lesione di diritti assoluti, che hanno efficacia erga omnes. Si è ritenuta risarcibile la lesione di diritti della
persona e dei diritti reali.
 Lesione di diritti inerenti allo status della persona. È risarcibile la perdita, a seguito dell’uccisione dell’obbligato,
del diritto di mantenimento spettante al coniuge e ai figli, così come la perdita del diritto agli alimenti spettante
ad altri soggetti.
 Lesione di diritti di credito; pur non integrando gli estremi del diritto assoluto, quella del creditore è pur sempre
una situazione giuridica soggettiva protetta dall’ordinamento. È riconosciuta anche la risarcibilità:
 del danno da induzione all’inadempimento (condotta del terzo che porti il debitore a non adempiere)
 del danno da complicità nell’altrui inadempimento
 del danno da trascrizione consapevolmente effettuata a danno del primo acquirente
 del danno da storno di dipendenti (condotta di chi acquisisce collaboratori e dipendenti dell’impresa
concorrente, per indebolirne l’organizzazione aziendale)
 Lesione di situazioni di fatto, che risultino protette dall’ordinamento giuridico (quindi anche quelle situazioni
possessori o detentorie tutelate attraverso strumenti volti ad assicurare la continuità senza turbative). È
risarcibile anche il danno di chi si veda privare del sostegno economico di cui, in fatto, fruiva stabilmente da
parte di un soggetto, di cui il terzo cagiona la morte.
 Lesione di interessi legittimi, del danno derivante da una violazione dal parte della PA di una regola di
comportamento posta nell’interesse generale, che solo indirettamente tutela l’interesse privato.
Lesione di interessi giuridicamente tutelati, non solo diritti soggettivi assoluti o relativi. Compito dell’interprete
è rintracciare gli indici normativi che consentano di stabilire se un determinato interesse deve considerarsi
tutelato. L’illecita lesione di interessi tutelati dall’ordinamento giuridico viene comunemente indicata come
evento lesivo, evento dannoso, danno-evento. In particolare sono ritenuti ingiusti i pregiudizi:
 Alla turbativa delle trattative precontrattuali
 Alla ingiustificata turbativa dell’attività d’impresa
 Alla lesione dell’interesse del consumatore all’autodeterminazione in ordine alla scelta del prodotto
o del servizio da acquistare
 Alla violazione di obblighi familiari

 457. Le cause di giustificazione (cause di esclusione dell’antigiuridicità) . – pag. 863

Perché un danno possa qualificarsi come ingiusto deve essere cagionato non iure, quindi non nell’esercizio di un
diritto che l’ordinamento riconosce al danneggiante. Non è risarcibile, quindi non è ingiusto, il danno causato da
comportamenti ritenuti pregiudizievoli, ma giustificati dalle circostanze (cause di giustificazione) :
 Iure (nell’esercizio di un diritto riconosciuto dall’ordinamento al danneggiante)

1
Inizialmente erano ritenuti ingiusti i danni arrecati contra ius (in violazione di un diritto soggettivo del danneggiato) e
non iure (non nell’esercizio di un diritto che compete al danneggiante).

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 Nell’adempimento di un dovere imposto dall’ordinamento o da un ordine della pubblica autorità


 Per legittima difesa (l’interesse dell’aggredito prevale su quello dell’aggressore), che sia se ricorrono i
seguenti presupposti:
 Illegittima aggressione alla persona o al suo patrimonio
 Attualità del pericolo che ne deriva
 Inevitabilità del pericolo
 Strumentalità dell’offesa, volta a neutralizzare l’aggressione
 Proporzionalità tra difesa e offesa
La legittima difesa può essere esercitata sia dalla vittima che da un terzo, nei confronti dell’aggressore. Se
il danno è provocato non all’aggressore ma ad un terzo, si deve invocare lo stato di necessità.
 Con il consenso dell’avente diritto
 E subito, in occasione della partecipazione volontaria da un’attività pericolosa lecita
 In stato di necessità, dove chi ha compiuto il fatto dannoso è stato costretto dalla necessità di salvare sé o
altri dal pericolo attuale di danno grave alla persona. Si ha in caso ricorrano i seguenti presupposti:
 Pericolo alla vita, alla salute, all’integrità fisica e ai diritti fondamentali della persona del
danneggiante o di un terzo
 Serietà del pericolo
 Attualità del pericolo
 Inevitabilità del pericolo
 Involontarietà del pericolo, che non deve essere causato dal danneggiante
 Proporzionalità del fatto dannoso al pericolo.
Il danno viene arrecato ad un terzo innocente; il danneggiante deve al danneggiato un’indennità la cui
misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice. Se la situazione di pericolo è stata causata,
dolosamente o colposamente, da un terzo, il danneggiato può proporre:
 Azione risarcitoria verso il terzo
 Azione indennitaria verso il danneggiante

 458. L’imputabilità del fatto. – pag. 867

Ai fini della responsabilità extracontrattuale non ha rilevanza il fatto che il danneggiante abbia o meno capacità di
agire (riguarda solo la capacità negoziale); per quanto riguarda la capacità delittuale (capacità di rimanere obbligato
al risarcimento dei danni cagionati dal proprio fatto illecito) è sufficiente che egli abbia capacità di intendere e di
volere nel momento in cui ha commesso il fatto.

L’accertamento della capacità delittuale del danneggiante è valutata caso per caso dal giudice.
La sussistenza di una incapacità di interedere e di volere al momento della commissione del fatto non vale ad
escludere l’imputabilità del danneggiante se l’incapacità è determinata da fatto del danneggiante stesso: si tratta di
actiones liberae in causa (l’azione che ha provocato l’azione che da cui deriva il fatto dannoso, è la vera causa).

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Se il danno è provocato da un incapace, il legislatore stabilisce che il danneggiato può pretendere il risarcimento dal
soggetto tenuto alla sorveglianza dell’incapace stesso, sempre che l’incapace abbia chi ne controlla pure le azioni
(è un caso di responsabilità per fatto altrui).
Se nessuno è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, se la persona tenuta da prova di non aver potuto evitare il fatto,
se la persona tenuta non è in grado di risarcire il danno, il danneggiato può chiedere la condanna dell’incapace al
pagamento di un’equa indennità, tenendo conto delle condizioni economiche delle parti.

 459. Il dolo e la colpa. – pag. 869

Dolo e colpa sono gli elementi soggettivi dell’illecito civile. Se il dolo attiene al momento psicologico dell’agire del
danneggiante, la colpa invece discende dall’oggettiva inadeguatezza della condotta del danneggiante rispetto agli
standard imposti dall’ordinamento.

Il dolo, nella responsabilità extracontrattuale, è l’intenzionalità della condotta, l’elemento psicologico (la
volontarietà)2, nella consapevolezza che la stessa può determinare l’effetto dannoso. Si distinguono:
 Dolo diretto, l’autore pone in essere una determina condotta al fine di produrre l’evento dannoso
 Dolo eventuale, l’autore, pur non agendo al fine specifico di realizzare un evento dannoso, si è
rappresentato il suo verificarsi come possibile conseguenza della sua condotta e ne ha accettato il rischio.
I casi in cui si ha responsabilità solo se la condotta è dolosa sono gli illeciti essenzialmente dolosi.

A volte, il dolo, non è essenziale, poiché è sufficiente la colpa del danneggiante. La colpa è:
 il difetto di diligenza, cioè negligenza, mancata attenzione richiesta
 il difetto di prudenza, cioè imprudenza, mancanza delle necessarie misure di cautela
 il difetto di perizia, cioè imperizia, inosservanza delle regole tecniche di una determinata attività
 l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, che è colpa di per sé.

Diligenza, prudenza e perizia si valutano tramite un parametro oggettivo, ovvero secondo come si sarebbe
comportato il bonus pater familias.

Di regola è irrilevante il grado della colpa, così come se l’evento dannoso sia stato cagionato con colpa o dolo: il
danno va comunque integralmente risarcito.
La prova del dolo o della colpa del danneggiante deve essere fornita dal danneggiato. Essa può anche essere offerta
dal danneggiato attraverso presunzioni semplici, nei casi in cui l’evento dannoso può essere normalmente evitato
attraverso una condotta da parte del danneggiante allineata ai comuni standard di diligenza.

2
Il dolo come vizio della volontà è invece la condotta (cioè i raggiri) tenuta dal soggetto.

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 460. La c. d. responsabilità oggettiva. – pag. 871

Può esserci responsabilità anche in assenza di dolo o colpa: in tal caso si parla di responsabilità oggettiva. La legge
prescrive varie ipotesi in cui essa si configura:
 responsabilità di padroni e committenti, preponenti, per danni cagionati a terzi loro preposti nell’esercizio
delle incombenze cui gli stessi sono adibiti. Il preponente risponde a prescindere da qualsiasi sua colpa; la
legge addossa i rischi sul soggetto che si avvale e beneficia dell’attività.
 Responsabilità per rovina di edificio dovuta a vizio di costruzione, dove i rischi inerenti a quel bene sono
addossati su chi ne ha godimento e responsabilità.
 Responsabilità per vizi di costruzione di veicoli senza guida di rotaie in capo al conducente e al proprietario
(o all’usufruttuario)
 Responsabilità per danni nucleari in capo all’esercente di un impianto nucleare
 Responsabilità per danni da prodotti difettosi; per sottrarsi alla responsabilità il produttore può fornire solo
la dimostrazione delle circostanze relative alla mancanza di nesso causale tra il fatto del produttore e
l’evento dannoso.

La ratio di tali disposizioni sta nella costatazione da parte del giudice che determinate attività presentano una
determinata un’intrinseca potenzialità dannosa, che non può essere eliminata nemmeno con misure cautelari e
preventive; viene pertanto tutelato chi è esposto ai rischi indotti da tali attività, accollando la responsabilità al
soggetto che immette detti rischi nella società.

 461. Tra responsabilità oggettiva e responsabilità “aggravata”. – pag. 874

Nei casi di responsabilità aggravata il danneggiato viene tutelato ancora più intensamente.
L’aggravamento della posizione del danneggiante si realizza sotto due profili:
 Non è il danneggiato a dover fornire la prova della colpa del danneggiante, ma è quest’ultimo a dover
fornire la prova liberatoria (presunzione di colpa)
 La prova liberatoria non si riduce alla sola dimostrazione che lo stesso ha operato con diligenza, prudenza
e perizia, ma deve dimostrare un fatto estraneo alla condotta dell’agente idoneo ad interrompere il nesso
causale tra detta condotta e il danno sofferto dalla vittima.

Le ipotesi di responsabilità aggravata sono:


 Responsabilità del sorvegliante dell’incapace, dei genitori, precettori e maestri d’arte. Essi possono liberarsi
dalla responsabilità provando di non aver potuto impedire il fatto, avendo adottato tute le cautele
appropriate in relazione allo stato dell’incapace e alle circostanze.

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 Responsabilità per esercizio di attività pericolose; l’esercente può liberarsene provando non solo di aver
adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno, ma dando la prova positiva della causa esterna. Per
attività pericolose si intendono sia quelle tipiche, disciplinate e qualificate dalla legge, che quelle atipiche.
 Responsabilità per danno cagionato da cose3 in custodia; il custode può liberarsene solo provando il caso
fortuito; non basta che dimostri la sua assenza di colpa, ma deve fornire la prova positiva della causa
esterna, completamente estranea alla sfera di controllo del custode.
Tale circostanza non va confusa con il danno da uso della cosa, che promana dall’azione umana; invece nel
nostro caso il danno nasce dalla natura stessa del bene e della sua potenziale dannosità.
La responsabilità cade sul custode, il soggetto che ha il governo della cosa e ha un effettivo potere che gli
consente di vigilarla e mantenerne il controllo, in modo che non produca danno.
 Responsabilità per danno causato da animali in capo al proprietario o a chi se ne serve, sia che l’animale
stesso sia sotto la custodia, sia che sia smarrito o fuggito. Tali soggetti possono liberarsene solamente
provando il caso fortuito, in particolare provando la causa esterna che sfugge alla possibilità di contrasto
da parte del proprietario dell’animale o del suo utilizzatore.
La responsabilità spetta comunque al proprietario anche se l’animale è utilizzato da un terzo, soggetto
all’ingerenza del proprietario nella gestione dell’animale stesso.
 Responsabilità per danno da rovina4 di edificio, da cui il proprietario può liberarsi solamente provando che
la rovina non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione. Egli deve quindi dimostrare la
causa positiva di forza maggiore.
 Responsabilità del conducente per danno da circolazione dei veicoli, di cui il conducente può liberarsi
fornendo la prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno; deve in particolare fornire la prova
positiva della causa esterna che non gli abbia consentito alcuna manovra per evitare il danno. Devono
inoltre ricorrere i seguenti presupposti:
 Circolazione su strada pubblica o aperta al pubblico
 Veicoli senza guida di rotaie
Il conducente risponde per il danno sia delle persone trasportate che per i danni esterni.
In ipotesi di collisione tra veicoli, ricorre la presunzione iuris tantum (fino a prova contraria) dell’eguale
concorso. Se lo scontro reca danno al terzo, i conducenti sono solidamente responsabili verso il terzo e nei
rapporti interni la responsabilità è divisa in quote eguali, fino a prova contraria.

 462. Il nesso di causalità. – pag. 881

Per addossare ad un soggetto l’obbligo risarcitorio è necessario verificare che la sua condotta sia la causa
dell’evento: serve quindi il nesso di causalità tra fatto ed evento lesivo.

3
Res, qualunque tipo di cosa.
4
Rovina: nn solo il crollo dell’immobile, totale o parziale, ma anche la semplice disgregazione degli elementi accessori.

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Ogni evento lesivo è normalmente il risultato di una pluralità di cause, quindi tutte quelle condotte senza il cui
concorso l’evento non si sarebbe prodotto: costituiscono la causalità materiale (o di fatto).

Per verificare la sussistenza del nesso di causalità materiale è necessario capire se l’evento dannoso si sarebbe
verificato senza una determinata condotta. L’obbligo di risarcimento non sempre grava su tutti i soggetti che hanno
posto in essere un antecedente necessario all’evento dannoso, ma vengono individuate le condotte che sono la
causa giuridicamente rilevante.
Si fa ricorso al criterio della causalità adeguata (o della regolarità causale) secondo cui una data condotta si considera
causa in senso giuridico di un determinato evento se detto evento ne risultava la conseguenza prevedibile (secondo
i criteri della prevedibilità obiettiva, sulla base di conoscenze statistiche e scientifiche) ed evitabile. Il nesso di
causalità tra una determinata condotta e l’evento stesso si interrompe se il danno verificatosi ne costituisce una
conseguenza del tutto atipica ed inverosimile.

 463. Il danno cagionato da più soggetti. – pag. 883

Uno stesso danno può essere cagionato da condotte illecite di vari soggetti, che possono essersi coordinati o meno.
Per agevolare la posizione del danneggiato, la legge stabilisce che egli può chiedere l’interno risarcimento a ciascuno
dei responsabili, i quali sono, tutti, obbligati in solido al risarcimento del danno; l’unico limite del danneggiato è
quello di non poter conseguire complessivamente più dell’entità globale che gli compete.

Una volta rimborsato il danneggiato, colui che ha effettuato il risarcimento, può esercitare verso gli altri l’azione di
regresso, quindi richiedere agli altri il rimborso della quota rispettiva in base alla gravità della colpa e all’entità delle
conseguenze. Nel dubbio le singole colpe si presumono uguali.

Diverso è il caos in cui il medesimo evento dannoso risulti cagionato dal concorso di cause umane e cause naturali;
infatti, secondo la giurisprudenza:
 Se il fattore naturale è sufficiente a determinare l’evento dannoso indipendentemente dalla condotta
dell’agente, quest’ultimo non risponde per nulla del danno
 Se il fattore naturale non è sufficiente a dar luogo al danno, ma è necessaria la condotta dell’agente, egli è
responsabile per interno delle conseguenze.

 464. Il concorso del fatto colposo del danneggiato. – pag. 884

In caso di concorso di colpa del danneggiato, che cagioni quindi danno a se stesso, il risarcimento è diminuito
secondo la gravità della colpa del danneggiato e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate.
L’onere della prova del concorso del fatto del danneggiato grava sul danneggiante.

Diversa è l’ipotesi di concorso del danneggiante nell’aggravamento del danno, in quanto il danneggiato è
obbligato a ridurre il danno conseguente al fatto del danneggiante.

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L’onere di provare che il danno avrebbe potuto essere dal danneggiato evitato, in tutto o in parte, con l’ordinaria
diligenza, grava sul danneggiante.

 465. La responsabilità per fatto altrui. – pag. 885

Spesso il codice obbliga a risarcire un soggetto per danno causato da altri. Solitamente la responsabilità indiretta
del terzo, si aggiunge a quella diretta dell’autore dell’illecito, in modo da consentire al danneggiato, a garanzia del
proprio credito risarcitorio, di far conto sul entrambi i patrimoni.

In particolare, casi di responsabilità per fatto altrui sono:


 Responsabilità di chi ha la sorveglianza dell’incapace di intendere e di volere. In questo caso la
responsabilità indiretta non si aggiunge, ma si sostituisce. Si presuppone che esistano:
 un soggetto tenuto alla sorveglianza dell’incapace
 un fatto obiettivamente illecito, che ha cagionato danno altrui
 Responsabilità di genitori o del tutore del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati
o delle persone sottoposte a tutela; figli e tutelati devono comunque essere in grado di intendere e di
volere. Presupposto di tale genere di responsabilità è la convivenza con l’autore dell’illecito. La
responsabilità indiretta concorra con quella diretta: essendo responsabilità solidale, spetta al danneggiato
decidere a chi rivolgersi per chiedere il risarcimento.
 Responsabilità di precettori e maestri d’arte del danno cagionato da allievi e apprendisti nel tempo in cui
sono sotto la vigilanza, e solo se gli allievi sono capaci di intendere e di volere. La responsabilità indiretta
dell’educatore si aggiunge a quella diretta del minore, in via solidale, e a quella dei genitori.
Con particolare riferimento ai danni causati a terzi da alunni di scuola statale, in ipotesi di carente o assente
vigilanza del personale, la vittima dell’illecito non può rivolgersi al soggetto a cui la colpa è imputabile, ma
direttamente allo Stato.
 Responsabilità di padroni e committenti del danno cagionato da fatto illecito commesso da domestici e
commessi. È un rapporto di preposizione di un soggetto preponente che si appropria delle utilità derivanti
dall’attività di un preposto senza autonomia gestionale, che sta sotto il potere di direzione e sorveglianza
del preponente. Poiché il preponente risponda del fatto illecito del preposto servono tali presupposti:
 Compimento di un atto illecito che cagioni altrui danno; il preponente è tenuto a rispondere solo di
quei danni di cui il preposto deve rispondere in via diretta.
 Compimento dell’atto illecito nell’esercizio delle incombenze a cui è adibito (occasionalità
necessaria, nel senso che tali incombenze determinano una situazione tale da agevolare e rendere
possibile l’evento dannoso); è essenziale che il nesso tra esercizio di incombenze ed illecito
dannoso non sia anomale e casuale.
Al preponente la responsabilità viene accollata oggettivamente ed egli non può fornire prova liberatoria.
La responsabilità del preponente si aggiunge a quella del preposto, in solido: una volta risarcito il

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danneggiato, il preponente avrà azione di regresso verso il preposto per l’intera somma sborsata, se non
abbia concorso alla determinazione dell’evento dannoso.
 Responsabilità del proprietario per vizi di costruzione dell’immobile. Il proprietario non può sottrarsi da tale
responsabilità. Se il difetto di costruzione fosse imputabile a coloro che hanno progettato o eseguito i
lavori, il proprietario che abbia risarcito il terzo danneggiato, avrà diritto di rivalsa verso essi.
 Responsabilità del proprietario e conducente per vizi di costruzione di veicoli senza guida di rotaie. In solido
risponde anche il costruttore, secondo la disciplina del codice del consumo. Sia al proprietario che al
conducente compete azione di regresso verso il costruttore.
 Responsabilità del proprietario per la circolazione di veicoli, in solido con il conducente. Presupposto della
responsabilità indiretta del proprietario è la responsabilità diretta del conducente. Al proprietario è
concessa la prova liberatoria, che può avere ad oggetto solamente la circostanza che la circolazione sia
avvenuta contro la sua volontà, attraverso la prova che erano state concretamente adottate tutte le misure
idonee ad impedire la circolazione del veicolo.
Una volta risarcita la vittima del sinistro, il proprietario ha azione di regresso verso il conducente.

 466. Il danno. – pag. 891

Il danno è elemento essenziale per il sorgere dell’obbligo risarcitorio. Occorre non confondere:
 Danno evento, lesione non iure di un interesse tutelato dall’ordinamento (connotato dell’illiceità del fatto)
 Danno conseguenza, pregiudizi concretamente sofferti dalla vittima in conseguenza del verificarsi del danno
evento: è oggetto di risarcimento (se manca non vi è risarcimento).

Per danno si intende qualsiasi alterazione negativa della situazione del soggetto rispetto a quella che si sarebbe
avuta senza il verificarsi del fatto illecito. Ne fa parte anche la nozione di perdita di chance, quindi la perdita di una
concreta ad effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene o risultato utile; serve inoltre che tale
chance perduta abbia presentato una elevata probabilità di avveramento, da elementi precisi e obiettivi. Si ritiene
risarcibile sia il danno prevedibile che quello imprevedibile.

Secondo un sistema bipolare, il danno può essere :


 Patrimoniale, lesione di interessi economici del danneggiato
 Non patrimoniale, lesione di interessi non economici del danneggiato.
La lesione di un medesimo interesse tutelato dall’ordinamento giuridico (il medesimo danno evento) può
comportare un danno sia patrimoniale che non patrimoniale.

Il medesimo fatto illecito può causare danno a soggetti diversi: si parla si danno riflesso o di danno di rimbalzo
oppure di illecito plurioffensivo per indicare che l’evento dannoso che colpisce la vittima primaria dell’illecito
propaga i suoi effetti sulla sfera giuridica di terzi.

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Sono ovviamente risarcibili solo i danni che siano conseguenza immediata e diretta del fatto illecito, cioè che
rientrano nel novero degli effetti normali ed ordinari del fatto illecito, secondo il criterio della causalità giuridica.
Il risarcimento del danno (che deve essere risarcito integralmente) può avvenire:
 Per equivalente, dazione al danneggiato di una somma tale da compensarlo del pregiudizio sofferto;
 In forma specifica, consistente nella rimozione diretta del pregiudizio verificatosi.
Il danno può essere risarcito anche in parte per equivalente, in parte in forma specifica: la reintegrazione in forma
specifica è operativa solo per il futuro e per il danno medio tempore resta il ricorso al risarcimento per equivalente.
 467. Il danno patrimoniale. – pag. 895

Il danno patrimoniale consiste nell’alterazione negativa della situazione patrimoniale del soggetto leso rispetto a
quella che si sarebbe avuta in assenza del fatto illecito. Il danno patrimoniale comprende:
 Danno emergente, diminuzione del patrimonio del danneggiato
 Lucro cessante, guadagno che la vittima avrebbe presumibilmente conseguito, e che non ha conseguito a
causa dell’illecito sofferto. Il risarcimento ha ad oggetto sia il danno già sofferto al momento della
liquidazione, sia il danno futuro. La valutazione equitativa è rimessa al giudice, mentre la sussistenza del
lucro cessante deve essere provata dal danneggiato.
Secondo il codice delle assicurazioni private, se viene compromessa la capacità lavorativa della persona, si
ha un’ipotesi di lucro cessante, valutato secondo criteri stabiliti, che variano a seconda del fatto che il
danneggiato fosse lavoratore dipendente o autonomo. È comunque ammessa la prova contraria. In caso di
persone prive di reddito da lavoro, la quantificazione va considerata in base alla pensione sociale.
In caso di minore, il suo reddito futuro va valutato in base agli studi intrapresi o portati a termine e valutato
caso per caso.

 468. Il danno non patrimoniale. – pag. 897

Il danno non patrimoniale è risarcibile solamente nei casi determinati dalla legge ed è quindi connotato dalla
tipicità(il danno patrimoniale era atipico); ne fanno parte:
 Danno morale soggettivo, risarcibile in caso vengano lesi i seguenti diritti:
 alla salute ed integrità fisica
 all’intangibilità della sfera degli affetti reciproci e della scambievole solidarietà nell’ambito della famiglia:
risarcibilità del danno non patrimoniale sofferto a seguito della morte di un congiunto.
 alle potenzialità interrelazionali del rapporto genitori-figli : risarcibilità del danno non patrimoniale
sofferto dai genitori a seguito di una lesione dell’integrità fisica del figlio, che lo condanna
definitivamente ad uno stato di vita vegetativa
 allo stabile legame tra due persone connotato da duratura e significativa comunanza di vita e di affetti,
anche se non contraddistinta da coabitazione
 al rispetto del vincolo affetto che si dimostra sussistere tra coniugi, anche separati

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 all’onore e alla reputazione : risarcibilità del danno non patrimoniale anche se il fatto illecito non
integri gli estremi di alcun reato.
 ad essere informato dal meditatore immobiliare della reale titolarità del bene che sta acquistando.
 Danno biologico, ovvero la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona
suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli
aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla
sua capacità di produrre reddito. Se la menomazione comporta anche una riduzione delle capacità reddituali,
essa dovrà essere risarcita autonomamente, a titolo di risarcimento per danno da lucro cessante.
 Danno esistenziale, compromissione della dimensione esistenziale della persona, che deve cambiare
abitudini e stili di vita.
 Danno a favore di enti e persone giuridiche

Il danno non patrimoniale non si ritiene in re ipsa, ma va debitamente provato e allegato. Devono inoltre ricorrere
due presupposti, affinché il danno non patrimoniale possa essere risarcito:
 Che la lesione inferta al danneggiato (cioè il danno evento) sia grave
 Che il danno (danno conseguenza) non si futile e il pregiudizio non consista in meri disagi o fastidi (i
cosiddetti danni bagatellari non sono risarcibili)

La liquidazione del danno non patrimoniale è rimessa alla valutazione equitativa del giudice; cioè porta assicura la
flessibilità del giudizio, ma non assicura che una stessa lesione venga identicamente liquidata nei diversi tribunali.
Per quanto riguarda il danno biologico il legislatore ha predisposto delle tabelle, in base alle quali procedere alla
quantificazione monetaria delle menomazioni all’integrità psico-fisica; ha dettato anche dei criteri per la
quantificazione dei danni da micropermanenti (lesioni di breve entità) derivanti da sinistri e dall’esercizio della
professione medica.

 469. Risarcimento per equivalente e risarcimento in forma specifica. – pag. 903

La scelta tra risarcimento per equivalente o in forma specifica è rimessa al danneggiato. Se chiede il risarcimento in
forma specifica, il giudice può negarglielo, disponendo che possa attuarsi solamente per equivalente, in casi in cui
la reintegrazione in forma specifica risulti impossibile o eccessivamente onerosa per il debitore.

Diversa è invece la tutela ripristinatoria del diritto o dell’interesse leso, che mira solamente ad eliminare la situazione
antigiuridica determinatasi con l’illecito a prescindere che da questo siano o meno derivati danni.
Se l’atto illecito provoca danno alla vittima, essa potrà richiedere in aggiunta, il risarcimento del danno sofferto.

 470. La prescrizione. – pag. 905

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La prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da illecito extracontrattuale è più breve di quella
ordinaria, in genere due anni. In particolare, se il danno è prodotto da circolazione di veicoli di ogni specie, il termine
è di due anni.

La decorrenza del termine prescrizionale si ha approssimativamente5 dal momento in cui la condotta dell’agente e
il danno conseguente si manifestano all’esterno, divenendo oggettivamente percepibili e riconoscibili.

Bisogna poi distinguere due diverse ipotesi:


 Illecito istantaneo, caratterizzato da un’azione che si esaurisce in un lasso di tempo definito: la prescrizione
inizia a decorrere dal momento in cui è oggettivamente percepibile la prima manifestazione del danno. Può
accadere anche il cosiddetto danno lungo latente, quando condotta illecita, danno evento, percezione del
danno da parte della vittima si collocano in un arco temporale ampio. La prescrizione decorre dal momento
in cui la vittima ha percepito che il danno sofferto è causato da un determinato comportamento doloso o
colposo di un terzo.
 Illecito permanente, caratterizzato dal fatto che la condotta dell’agente si protrae nel tempo. La
prescrizione decorre ogni giorno successivo a quello in cui il danno si manifesta: può essere risarcito
solamente il danno prodottosi nei 5 anni anteriori alla data in cui il diritto al risarcimento è fatto valere.

Se il fatto è considerato dalla legge come reato, si applica anche all’azione civile una prescrizione più lunga.
Se il reato è estinto per una causa diversa dalla prescrizione o è intervenuta una sentenza penale irrevocabile, il
diritto al risarcimento si prescrive come sopra, ma a decorrere dalla data di estinzione del reato o dalla data della
sentenza penale.

 471. La responsabilità per danno ambientale. – pag. 906

La legge (codice dell’ambiente) prevede una disciplina particolare disciplina per il risarcimento del danno
ambientale, ovvero qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o
dell’utilità assicurata da quest’ultima.
Si intende il danno arrecato ad un interesse collettivo, non il danno arrecato ai singoli beni di proprietà pubblica o
privata. L’unico soggetto legittimato ad agire per la riparazione del danno ambientale è il ministro dell’ambiente e
della tutela del territorio e del mare.

Il danneggiante è obbligato al risarcimento in forma specifica, quindi all’effettivo ripristino a sue spese della
precedente situazione o, in mancanza, all’adozione di misure di riparazione complementare e compensativa.
Se il ripristino o l’adozione di misure di riparazione completare e compensativa siano impossibili o eccessivamente
onerosi, il danneggiante è obbligato al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato.

5
Non dal momento in cui l’illecito è compiuto, non dal momento in cui si verifica il danno.

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In alternativa all’azione giudiziale, il ministro può emettere un’ordinanza immediatamente esecutiva in forza della
quale obbliga i responsabili del danno al risarcimento in forma specifica, entro un termine fissato nella stessa
ordinanza. Tale obbligo è valido, in solido, non solo verso i responsabili, ma anche verso coloro che ne abbiano
obiettivamente tratto vantaggio.
In ipotesi di inottemperanza, il ministro emanerà un’altra ordinanza in cui prevede, entro 60 giorni, il pagamento del
risarcimento per equivalente pecuniario.

 472. La responsabilità per danno da prodotto difettoso. – pag. 908

Il codice del consumo prevede una disciplina particolare per il risarcimento del danno da prodotto6 difettoso7.

Per ottenere il risarcimento la vittima deve provare:


 Il danno sofferto
 Il difetto del prodotto
 La connessione tra difetto e danno.

Di questo danno risponde il produttore; se egli non è individuato, la responsabilità ricade sul fornitore (è un’ipotesi
di responsabilità per fatto altrui) che abbia distribuito il prodotto nell’esercizio di un’attività commerciale, a meno
che egli non comunichi identità e domicilio del produttore o della persona che gli ha fornito il prodotto.
Se il produttore opera al di fuori dei paesi dell’UE, la responsabilità ricade sull’importatore.

Il produttore può esonerarsi dalla responsabilità oggettiva (dipende dal fatto oggettivo della lesione derivante dal
difetto del prodotto) solamente fornendo prova di una delle seguenti circostanze:
 Non ha messo il prodotto in circolazione
 Il difetto non esisteva nel momento della messa in circolazione
 Non ha fabbricato il prodotto per la vendita
 Il difetto è dovuto alla conformità con una norma giuridica imperativa o un provvedimento vincolante
 Lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche al momento della messa in circolazione, non permetteva
di considerare il prodotto come difettoso.

6
Ogni bene mobile, anche e incorporato in un altro bene mobile o immobile, purchè messo in circolazione, consegnato
all’utilizzatore, all’acquirente, o ad un ausiliario di essi, anche in visione o in prova.
7
Non offre la sicurezza che ci si può attendere tenuto conto di tutte le circostanze. Può dipendere da fabbricazione,
ideazione, carenza di informazioni in merito all’utilizzo. Non è considerato difettoso se lo stato delle conoscenze
scientifiche e tecniche, al momento della messa in circolazione, non permette di considerarlo tale (rischio di sviluppo).

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Il risarcimento non è dovuto se il danneggiato era a conoscenza del difetto e si è esposto volontariamente. Il
concorso del danneggiato nella causazione del danno, non elimina la responsabilità del produttore.

Se il danno è imputabile a più persone, esse sono obbligate in solido al risarcimento. Chi ha risarcito ha poi diritto di
regresso nei confronti degli altri nella misura delle dimensioni del rischio riferibile a ciascuno; in caso di dubbio, la
ripartizione avviene in parti uguali.

La vittima di tale danno non può chiedere risarcimento per qualsiasi danno sofferto, ma solo:
 Danno alla persona, cagionato da morte o lesioni personali
 Danno (di oltre 387€) a cosa diversa dal prodotto, sempre che essa sia destinata normalmente all’uso o
consumo privato, o così principalmente utilizzata dal danneggiato.
È nullo qualsiasi patto o clausola che escluda o limiti preventivamente la responsabilità del danneggiante.
Il diritto di risarcimento di detti danni è soggetto ad un termine di prescrizione di 3anni, decorrenti dal giorno in cui
il danneggiato ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza del danno, difetto e dell’indennità del responsabile.
In ogni caso il diritto al risarcimento deve essere azionato entro 10 anni dal giorno in cui il produttore o l’importatore
hanno messo in circolazione il prodotto che ha cagionato il danno.

 473. Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale. – pag. 911

La differenza di fondo tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sta nel fatto che:
 la responsabilità contrattuale sanziona l’inadempimento di un’obbligazione esistente, qualunque sia la fonte
 la responsabilità extracontrattuale sanziona un fatto illecito, dando vita ad un’obbligazione che trova la fonte

Le due responsabilità differiscono anche per quanto riguarda la disciplina:

RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE


Non presuppone la capacità di intendere e di volere Richiede la capacità di intendere e di volere dell’autore
dell’obbligato, né tantomeno capacità d’agire dell’illecito dannoso
Importa la risarcibilità del solo danno prevedibile nel Importa la risarcibilità sia di danni prevedibili che si danni
tempo in cui è sorta l’obbligazione, salvo che in ipotesi non prevedibili nel momento in cui è sorta l’obbligazione
di dolo del debitore-danneggiante
È soggetta all’ordinaria prescrizione di 10 anni È soggetta a prescrizione breve di 5 anni

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Il creditore danneggiato ha l’onere di provare il credito, il


danno subito e il nesso tra danno ed inadempimento.
Il danneggiato ha l’onere di provare il danno, l’illecito
Il debitore deve provare di aver correttamente
allegato, il nesso causale tra danno e illecito allegato, la
eseguito la prestazione o che l’inadempimento o il
colpa o il dolo del danneggiante.
ritardo siano stati determinati da impossibilità della
prestazione per causa a lui non imputabile.

Le differenze di regime tra i due tipi di responsabilità impongono di risolvere se ricorra, nel caso concreto,

un’ipotesi di responsabilità contrattuale o extracontrattuale, con riferimento:

 obblighi di protezione, accessori all’obbligazione principale, volti alla tutela di interessi

giuridicamente rilevanti del creditore  ritenuti dalla giurisprudenza facenti parte della

responsabilità contrattuale, poiché corollari di una prestazione principale

 responsabilità precontrattuale  ritenuta dalla giurisprudenza facente parte della

responsabilità extracontrattuale, poiché non sono ancora sorte obbligazioni contrattuali

 rapporti di cortesia, dove l’obbligazione è eseguita per motivi di amicizia o mera cortesia, senza

alcun obbligo di effettuarla  ritenuti parte della responsabilità extracontrattuale

 rapporti contrattuali di fatto, che si atteggiano come rapporti contrattuali, senza che vi sia un

contratto vero e proprio.  ritenuti facenti parte della responsabilità contrattuale, poiché

sorge comunque un contratto sociale (non vi è un contratto, ma si creano le stesse obbligazioni

come se ci fosse) tra le parti.

 474. Il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. – pag. 914

Un medesimo fatto può costituire allo stesso tempo sia inadempimento di un’obbligazione che atto

illecito dannoso; in caso di concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale il danneggiato

può scegliere attraverso quale via agire.

La scelta dell’una non esclude l’altra, se la prima è negata; in nessun caso però il danneggiato potrà

conseguire un risarcimento superiore al danno effettivamente sofferto.

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CAPITOLO LVI – L’IMPRESA E L’AZIENDA


475 L’iniziativa economica privata
la Costituzione
 Art. 41 comma 1 statuisce che l’«iniziativa economica privata è libera»  garantisce
l’appartenenza del nostro sistema alle c.d. economie di mercato e ne esclude qualsiasi tipo di
collettivizzazione
 la Costituzione di precisare che sono pienamente legittimi interventi con cui il legislatore
ordinario miri ad impedire che l’attività imprenditoriale privata possa svolgersi «in contrasto
con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana»
 ammette eccezionalmente che, per scopi di utilità generale, si possa addivenire ad espropriare
intere categorie di imprese  nazionalizzazione

§ 476 L’imprenditore
Art. 2082 c.c.: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio dei beni o di servizi
devono ricorrere i seguenti presupposti:
 l’esercizio di un’attività
o produttiva i beni
o o produttiva di servizi
o di intermediazione nella circolazione di beni o di servizi
 la professionalità dell’esercizio di dette attività e per tale intendendosi la non occasionalità di
esse
 l’economicità dell’attività svolta, che si ha allorquando essa viene gestita in modo economico,
ciò perseguendo una politica di «pareggio del bilancio» attraverso modalità atte a consentire,
quantomeno, la copertura dei costi con i ricavi
 l’organizzazione attraverso cui l’attività viene esercitata: coinvolge sia elementi personali che
materiali
è peraltro imprenditore anche chi intende perseguire, attraverso l’attività di produzione o di scambio di
beni o servizi scopi ideali o fini pubblici

§ 477 Imprenditore, lavoratore autonomo, professionista intellettuale


lavoratore autonomo: si differenzia dall’imprenditore per l’organizzazione dell’attività produttiva dei beni
che nel lavoratore autonomo non c’è
professionista intellettuale: in realtà non è un imprenditore solo perché così dice la legge
il professionista intellettuale diviene imprenditore solo se l’esercizio della professione costituisce elemento
di un’attività organizzata in forma d’impresa  attività ulteriore
 professioni protette: in cui l’esercizio è subordinato all’iscrizione in appositi albi o elenchi
 professioni non protette
valgono i principi:

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 dell’esecuzione necessariamente personale della prestazione


 del compenso parametrato all’importanza dell’opera e al decoro della professione
 dell’alleggerimento della responsabilità professionale che è limitata all’ipotesi di solo o colpa
grave
 dell’esonero dallo statuto dell’imprenditore

§ 478 Tipologie di imprenditori


serie di norme applicabili a tutti gli imprenditori  statuto generale degli imprenditori che distingue:
 in base all’oggetto
o imprenditore agricolo
o imprenditore commerciale
 in base alla dimensione dell’impresa:
o tra piccolo imprenditore
o imprenditore medio-grande
o grande imprenditore
la legge detta tutta una serie di norme applicabili solo agli imprenditori commerciali  statuto
dell’imprenditore commerciale

§ 479 Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale


è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività:
 coltivazione del fondo: comprese l’orticoltura e la floricultura
 la selvicoltura: coltivazione del bosco al fine di ricavarne i relativi frutti (legna)
 l’allevamento di animali + acquacoltura  equiparato all’imprenditore agricolo è
l’imprenditore ittico: chi esercita l’attività di pesca professionale diretta alla cattura o alla
raccolta di organismi acquatici in ambienti marini
le attività agricole per connessione sono quelle attività, in sé oggettivamente commerciali di trasformazione
dell’uva in vino, del latte in formaggio, della cane di suino in insaccati che:
 siano svolte, congiuntamente all’esercizio di una delle tra attività agricole tipiche
 siano diretta alla manipolazione, conservazione, trasformazione e valorizzazione di prodotti
ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dell’allevamento di
animali
si considerano infine imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli ed i loro consorzi, quando
utilizzano prevalentemente i prodotti dei soci
Art. 2195 Imprenditori soggetti a registrazione  imprenditori commerciali
Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
3) un'attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria;
4) un'attività bancaria o assicurativa;

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5) altre attività ausiliarie delle precedenti (1754).


Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non
risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano (att 100,
200).

§ 480 Il piccolo imprenditore


Art. 2083 Piccoli imprenditori
Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo (1647, 2139), gli artigiani, i piccoli commercianti e
coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei
componenti della famiglia (2202, 2214, 2221).
è opinione comune che il lavoro dell’imprenditore e della sua famiglia debba prevalere sia sul lavoro
salariato di terzi, sia sul capitale impiegato
il piccolo imprenditore è:
 esonerato dall’obbligo della tenuta dei libri e delle scritture contabili
 iscritto in una sezione speciale del registro delle imprese con funzione di mera pubblicità-
notizia
l’imprenditore-artigiano ha una legge-quadro apposita che lo disciplina

§ 481 Impresa individuale e impresa collettiva


l’impresa può essere svolta da:
 una persona fisica  impresa individuale
 enti associativi  impresa collettiva
tipica forma associativa per esercizio dell’attività d’impresa è quella della società: la società semplice è
utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciali
l’attività d’impresa può essere svolta anche da associazioni, fondazioni ed altre istituzioni di carattere
privato  sia in via esclusiva che principale o accessoria

§ 482 L’impresa sociale


impresa sociale si ha quando ricorrono i seguenti requisiti:
 l’attività di produzione o scambio ha ad oggetto beni o servizi di utilità sociale; ovvero l’attività
di produzione o scambio di beni o servizi è finalizzata all’inserimento lavorativo di lavoratori
svantaggiati o disabili
 l’attività di impresa è esercitata in via stabile e principale, per tale intendendosi quella cui ricavi
sono superiori al 70% dei ricavi complessivi dell’organizzazione che esercita l’impresa sociale
 l’attività d’impresa è diretta a realizzare finalità di interesse generale
 l’organizzazione che esercita l’attività di impresa sociale è caratterizzata dall’assenza dello
scopo di lucro
in particolare l’impresa sociale:
 deve iscriversi in un’apposita sezione del registro delle imprese

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 deve tenere le scritture contabili


 in caso di insolvenza, è assoggettata alla liquidazione coatta amministrativa, non al fallimento

§ 483 L’impresa pubblica


l’attività economica può essere pubblica o privata (art. 41 della Costituzione)
tre sono le possibili forme giuridiche di esercizio dell’attività d’impresa da parte dello Stato e degli altri enti
pubblici:
 impresa-organo: lo Stato o ente pubblico territoriale svolgono direttamente l’attività
d’impresa, in via secondaria ed accessoria rispetto ai fini istituzionali
 ente pubblico economico: quello che ha per oggetto esclusivo o principale un’attività
commerciale, però es. ENEL, IRI, ENI…  sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore
 società in mano pubblica: società di diritto privato il cui capitale appartiene tutto o in parte ad
un ente pubblico
raro è il caso in cui si intenda perseguire soltanto un profitto  assicurare la gestione di un pubblico
servizio a prezzi politici o euguali per tutti gli utenti

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CAPITOLO LVII – LO STATUTO GENERALE DELL’IMPRENDITORE

§ 484 Il registro delle imprese


ufficio del registro delle imprese: assoggettato alla vigilanza di un giudice delegato dal Presidente del
Tribunale del capoluogo di provincia
il registro è articolato in una sezione ordinaria ed in più sezioni speciali:
 nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori individuali commerciali non piccoli, le
società, i consorzi con attività esterna e le società consortili, i gruppi europei di interesse
economico, gli enti pubblici economici, ecc.
 in una sezione speciale sono iscritti gli imprenditori agricoli, i piccoli imprenditori, le società
semplici, gli imprenditori artigiani
 in un’altra sezione speciale sono iscritte le società tra avvocati
 in un’altra sezione speciale sono iscritti i legami di gruppo
 in un’altra sezione speciale sono iscritti le c.d. imprese sociali
il registro delle imprese è pubblico e ha di regola efficacia dichiarativa
eccezionalmente l’iscrizione nel registro delle imprese ha:
 efficacia costitutiva per quel che riguarda l’atto costitutivo di società lucrative d capitali, la cui
iscrizione è condizione necessaria per la stessa esistenza della società
 efficacia regolamentare per quel che riguarda l’atto costitutivo di società in nome collettivo e
di società in accomandita semplice
 efficacia di pubblicità-notizia per quel che riguarda i fatti e gli atti iscritti nelle «sezioni speciali»

§ 485 Vicende dell’azienda


Art. 2555 Nozione: L’azienda è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio
dell’azienda.
si è già visto che l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa
se ne ha la proprietà l’imprenditore potrà disporre automaticamente dei singoli beni aziendali così come
può disporre dell’azienda unitariamente considerata
per la sua validità il contratto che ha per oggetto «il trasferimento della proprietà o il godimento
dell’azienda» non richiede in sé alcuna forma ab substantiam
peraltro se l’azienda è destinata all’esercizio di un’impresa commerciale, il contratto deve avere ad oggetto
la sua cessione richiede la forma scritta ad probationem tantum
per l’iscrizione nel registro delle imprese, il contratto avente ad oggetto la cessione d’azienda deve essere
depositato «in forma pubblica o per scrittura privata autenticata»
la cessione d’azienda comporta i seguenti effetti:
 se si tratta di azienda commerciale, un divieto temporaneo di concorrenza (è derogabile)
 la successione nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda  mentre normalmente al
cessione di contratto richiede il consenso del contraente ceduto, in caso di cessione del
contratto conseguente alla cessione d’azienda detto consenso non è necessario

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 la cessione nei crediti relativi all’azienda ceduta  la cessione dei relativi crediti ha effetto nei
confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento
 l’accollo, a carico del cessionario, dei debiti inerenti all’esercizio dell’azienda commerciale
anteriori al trasferimento  l’acquirente risponderà in solido con l’alienante nei confronti dei
creditori

§ 486 I segni distintivi


le imprese operano in concorrenza tra loro  di qui la necessità di segni di individuazione del singolo
imprenditore e/o dei suoi prodotti che consentano al mercato di distinguere l’uno e gli altri dagli
imprenditori e dai prodotti concorrenti
tre segni distintivi tipici
 la ditta: deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore; nell’ipotesi in cui
imprenditore sia una società la ditta dovrà includere la ragione sociale della società di persone
ovvero la denominazione sociale; + carattere di novità
o acquisto: iscrizione della ditta nel registro delle imprese  chi la iscrive per primo
o tutela: rischio di sviamento della clientela  imprenditore può ottenere che il
concorrente integri o modifichi la propria; possono coesistere quando non vi siano
rischi di confusione
o trasferibilità: solo unitamente all’azienda
 l’insegna: contraddistingue i locali dell’impresa deve pur essa rivestire il carattere della novità,
il diritto si acquista con il suo uso e può essere trasferito o in conuso (franchising)
 marchio: contraddistingue il prodotto e/o i servizi dell’impresa, può essere costituito da tutti i
segni sucettibili di essere rappresentati graficamente; può essere apposto dal fabbricante o
dal commerciante
o si distingue in
 marchio nazionale
 marchio internazionale che presuppone una domanda di registrazione
 marchio comunitario: EU
o il marchi il cui contenuto è rimesso alla fantasia dell’imprenditore deve rispondere ai
requisiti di:
 liceità
 non decettività: non possono costituire oggetto di registrazione come
marchio d’impresa i segni idonei ad ingannare il pubblico
 capacità distintiva rispetto agli altri prodotti o servizi dello stesso genere sul
mercato
 novità
o il diritto all’uso esclusivo del marchio si acquista con la registrazione presso l’Ufficio
italiano brevetti e marchi e dura 10 anni con possibilità di rinnovazione

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§ 487 Le invenzioni industriali


per invenzioni industriali si intendono le idee nuove, creative, suscettibili di applicazione industriale
possono avere valore economico anche notevole
la disciplina delle invenzioni industriali non fa parte dello statuto dell’imprenditore, poiché chiunque può
essere autore dell’invenzione
lo sfruttamento economico delle invenzioni industriali avviene essenzialmente attraverso l’attività
d’impresa
l’obiettivo primo perseguito dalla disciplina normativa delle invenzioni industriali è quello di creare un
incentivo all’attività di ricerca
il diritto di esclusiva sulle invenzioni industriali si acquista con la loro brevettazione che peraltro finisce con
il renderle di pubblico dominio
per essere brevettata deve rispondere ai requisiti:
 della novità
 dell’originalità: si ha allorquando l’invenzione per una persona esperta del ramo, non risulta in
modo evidente dello stato della tecnica
 dell’industrialità: può essere fabbricato o utilizzato in qualsiasi genere di industria
 della liceità
non sono suscettibili di brevettazione le scoperte, le teorie scientifiche e i metodi matematici
sono di contro, brevettabili le nuove varietà vegetali e le invenzioni biotecnologiche
all’inventore la legge riconosce:
 il diritto morale, cioè il diritto di essere riconosciuto autore dell’invenzione
 i diritti patrimoniali, cioè il diritto all’utilizzazione economica in esclusiva; occorre distinguere
tra:
o ipotesi in cui l’attività sia prevista come oggetto del rapporto di lavoro e come tale sia
specificamente retribuita
o ipotesi in cui l’invenzione sia fatta nell’esecuzione di un rapporto di lavoro, ma per
l’attività inventiva non sia prevista una specifica retribuzione
o ipotesi in cui l’invenzione rientri nel campo di attività del datore di lavoro
il brevetto dura 20 anni e non è rinnovabile e la brevettazione viene fatta presso l’Ufficio italiano brevetti e
marchi
titolare del brevetto può esperire nei confronti di chi sfrutti abusivamente l’azione di contraffazione
è trasferibile sia inter vivos sia mortis causa
il brevetto vale solo su territorio nazionale altrimenti  brevetto europeo
pienamente valido nel nostro ordinamento giuridico  contratto di know how che è un contratto
sinallagmatico atipico, avente ad oggetto il trasferimento nelle più diverse forme, di conoscenze tecniche
ancorché non protette da brevetto
diritto di utilizzazione in esclusiva è dalla legge riservata anche:
 ai modelli di utilità: nuove creazioni intellettuali a conferire a macchine o parti di esse,
strumenti, utensili od oggetti di particolare efficacia o comodità di applicazione o impiego

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 ai modelli o disegni

§488 Le opere dell’ingegno


la creazione di un’opera letteraria, musical, coreografica, figurativa, architettonica, cinematografica,
fotografica, così come la creazione di programmi per elaboratore determinano il sorgere di un duplice
diritto:
 diritto morale d’autore: diritto di rivendicare in ogni momento la paternità dell’opera
 diritto patrimoniale d’autore: il diritto esclusivo di utilizzare economicamente l’opera in ogni
forma o modo
questi diritti si acquistano con la semplice creazione dell’opera, anche se non ancora divulgata
condizione richiesta: originalità
è anche prevista una registrazione presso un «registro pubblico generale delle opere protette»
il diritto morale è irrinunciabile e inalienabile  dopo la morte dell’autore può essere fatto valere, senza
limiti di tempo, dal coniuge e dai figli
il diritto patrimoniale ha durata limitata a 70 anni dopo la morte dell’autore, ed è liberamente trasferibile
sia inter vivos che mortis causa che a terzi

§ 489 La tutela della libertà di concorrenza


limitazione del monopolio, ma senza bandirlo
si impone al soggetto che eserciti una determinata attività economica in regime di monopolio legale di:
 fornire le proprie prestazioni a chiunque ne faccia richiesta
 trattare in modo paritario tutti i propri clienti
Art. 2596 Limiti contrattuali della concorrenza: 1. Il patto che limita la concorrenza deve essere provato per
iscritto [forma ad probationem]. 2. Esso è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una
determinata attività, e non può eccedere la durata di cinque anni. 3. Se la durata del patto non è
determinata o è stabilita per un periodo superiore a cinque anni, il patto è valido per la durata di un
quinquennio.
Comunità Europea  «libertà di concorrenza» uno dei pilatri della propria edificazione
a livello comunitario, il favor per la concorrenza si traduce concretamente:
 nel divieto di ogni accordo o pratica concordata tra imprese che possa «pregiudicare il
commercio tra Stati membri»
 nel divieto di «sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione
dominante»
 nel divieto di «aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma,
che favorendo talune imprese o talune produzioni falsino o minaccino di falsare la
concorrenza»
 nel controllo delle operazioni di «concentrazione» tra imprese
l’Italia si è dotata di una propria normativa antitrust a carattere generale, volta a preservare la libertà di
concorrenza sul mercato nazionale  Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (A.G.C.M.)

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fattispecie rilevanti ai fini della disciplina antitrust:


 le intese restrittive della concorrenza, per tali intendendosi gli accordi e/o le pratiche
concordati tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o
falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza  tali intese sono vietate e nulle
 l’abuso di posizione dominante: la condotta dell’impresa che la sfrutti al punto da pregiudicare
l’effettiva concorrenzialità del mercato nazionale o di una parte rilevante di esso  vietato
 le operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza: le fusioni tra società,
l’acquisto da parte di un’impresa del controllo di un’altra, la costituzione in comune di nuove
società da parte di più imprese
il regime di monopolio non è vietato in quanto tale: situazioni di monopolio possono addirittura essere
previste per legge o realizzarsi di fatto

§ 490 La concorrenza sleale


il legislatore tende a tutelare la libertà di concorrenza  non permette qualsiasi comportamento 
correttezza professionale
Art. 2598 Atti di concorrenza sleale: 1. Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e
dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:
1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente
usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti
idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente;
2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinare il
discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente
3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza
professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda
tutela: il pregiudicato può
 chiedere al giudice di inibire la continuazione degli atti di concorrenza e di dare gli opportuni
provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti
 può chiedere ed ottenere il risarcimento del danno

§ 491 La pubblicità commerciale


tipico strumento di concorrenza è la pubblicità commerciale: qualsiasi forma di messaggio che è diffuso
nell’esercizio si un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il
trasferimento di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il
trasferimento di diritti ed obblighi degli stessi
la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale
è vietata la pubblicità ingannevole
la pubblicità comparativa è consentita solo nel rispetto delle condizioni analiticamente indicate
poteri di inibire il compimento o la continuazione degli atti di pubblicità ingannevole o comparativa illecita
da A.G.C.M.

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importanti operatori del settore autodisciplina pubblicitaria: codice di autodisciplina

§ 492 I consorzi e le società consortili


Art. 2602 Nozione e norme applicabili: 1. Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono una
organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.
forma associativa tra imprenditori anche operanti in settori diversi, per il perseguimento di finalità che
possono spaziare da quella di disciplinare la reciproca concorrenza fra imprenditori che svolgano la
medesima attività o attività connesse; a quella di creare uno strumento mirante alla riduzione di costi di
gestione
forma: il contratto costitutivo di consorzio può avere come parti solo imprenditori e richiede la forma
scritta a pena di nullità  durata di 10 anni
organizzazione interna: rimessa all’autonomia dei consorziati
 consorzi con mera attività interna: quelli che si limitano a regolare i reciproci rapporti tra
consorziati senza necessità che il consorzio venga a contatto con terzi
 consorzi con attività esterna: quelli che prevedono un’attività con terzi nell’interesse dei
consorziati  imprenditoriale
o quindi deve essere iscritto e depositato nel registro delle imprese
o è previsto un fondo consortile che costituisce un patrimonio autonomo
o responsabilità per le obbligazioni:
 obbligazioni in nome e per conto del consorzio di cui risponde solo ed
esclusivamente il fondo consortile
 obbligazioni assunte per conto dei singoli consorziati: rispondono
solidalmente ed illimitatamente il consorziato od i consorziati interessati

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CAPITOLI LXI - LXII

CONTRATTO DI SOCIETA’: Contratto con il quale due o più soggetti conferiscono beni o servizi per l’esercizio di
un’attività economica comune allo scopo di dividerne gli utili.

Due macro aree: SOCIETA’ DI PERSONE e SOCIETA’ DI CAPITALI

SOCIETA’ SEMPLICE
 NO attività commerciale (attività agricole con soci stessi lavoratori)
 Amministrazione disgiuntiva, così come la rappresentanza (ciascun socio può compiere qualsiasi
atto)
 NO autonomia patrimoniale perfetta (per le obbligazioni risponde sia patrimonio sociale, che
patrimonio dei soci stessi.)

La COSTITUZIONE di una società semplice non richiede alcuna forma particolare, a meno che vengano conferiti beni
immobili (in quel caso forma scritta ad substantiam). Può prendere vita anche da un semplice accordo verbale:
 Società di fatto (persone che si comportano come società anche senza accorgersene)
 Società apparente (non esiste, ma persone con comportamenti come se lo fosse)
 Società occulta (come se fosse individuale, ma in realtà altri soci)
Nel codice civile sono esplicitate le cause di SCIOGLIMENTO [Simbolo] non determina direttamente l’estinzione, ma si
deve procedere alla liquidazione (pagamento debiti sociali e ripartizione patrimonio sociale). Lo scioglimento si può
verificare anche limitatamente a uno o più soci (morte, regresso, esclusione). In questo caso il socio o gli eredi hanno
diritto a una somma di denaro pari al valore della quota.

SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO


 Oggetto può essere un’attività commerciale
 Responsabilità solidale e illimitata di tutti i soci per le obbligazioni societarie
 Atto costitutivo deve essere depositato presso il registro delle imprese (pubblicità), ma nessuna
forma particolare richiesta
 Se non viene fatta l’iscrizione si parla di società irregolare
 Una volta effettuate le operazioni di liquidazione e approvazione del bilancio sarà cancellata dal
registro delle imprese

SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

 Caratteristica principale è la distinzione dei soci in due categorie:

ACCOMANDATARI (rispondono solidamente e ACCOMANDANTI (rispondono solo in base alla


illimitatamente alle obbligazioni sociali) quota conferita)

 L’esercizio di un’attività commerciale è il più frequente


 Amministrazione e rappresentanza solo ai soci Accomandatari
 La società si scioglie se viene meno una delle due categorie di soci

SOCIETA’ PER AZIONI


 Caratteristica principale è che per le obbligazioni sociali risponde solamente la società con il suo
patrimonio [Simbolo] Autonomia patrimoniale perfetta
 Il capitale sociale minimo deve essere 120.000 €
 Si possono costituire più patrimoni destinati ad affari diversi

Due tipi: S.P.A. CHIUSA : gruppo di soci con azioni divise tra loro

Azioni diffuse nel mercato in misura rilevante

S.P.A. APERTA : Azioni quotate in mercati regolamentati (borsa)

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Per la COSTITUZIONE è necessaria la stipulazione di un atto costitutivo (atto pubblico ad substantiam) e iscrizione nel
registro delle imprese [Simbolo] con l’iscrizione la società acquista personalità giuridica.
La PARTECIPAZIONE SOCIALE è rappresentata da azioni: ognuna è rappresentativa dei diritti patrimoniali e
amministrativi che competono al socio. Sono indivisibili, possono essere con valore nominale (1.000 azioni da 100 €
l’una) o senza valore nominale. Sono consegnate ai soci in misura proporzionale ai loro conferimenti. La società può
emettere anche titoli azionari.
La circolazioni e trasferibilità dei titoli azionari è libera, e possono essere oggetto di pegno, usufrutto ecc..
Oltre che al trasferimento delle azioni, un socio può uscire dalla società esercitando il diritto di recesso (quando
ammesso), e ha diritto alla liquidazione delle proprie quote.
Dal 2003 la legge consente diversi modelli organizzativi per la S.P.A. :
 Sistema tradizionale
 Sistema dualistico
 Sistema monistico
Nel SISTEMA TRADIZIONALE le competenze sono ripartite tra:
 Assemblea degli azionisti (organo deliberativo)
 Amministratori (gestione)
 Collegio sindacale(vigilanza)
 Revisore legale dei conti(contabilità)
L’assemblea degli azionisti è l’organo deliberativo interno, e si riunisce in assemblea ordinaria (approvazione
bilancio, nomina amministratori ecc..) e assemblea straordinaria (modificazioni statuto, liquidazione). Quorum
costitutivo: ½ capitale con deliberazione a maggioranza assoluta di capitale rappresentato.
Gli amministratori sono l’organo a cui è affidata la gestione dell’impresa e il compimento delle operazioni necessarie
per l’attuazione dell’oggetto sociale. Sono nominati dall’assemblea, e rispondono di responsabilità extracontrattuale
verso società, creditori, soci o terzi.
Il collegio sindacale è l’organo a cui spetta il compito di vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto da parte
degli altri organi. Si riuniscono ogni 90 giorni e sono responsabili in solido con gli amministratori quando il danno da
loro provocato non sarebbe avvenuto se avessero controllato diligentemente.
Al revisore legale dei conti iscritto nel registro è affidata la verifica della regolare tenuta della contabilià e la
formulazione di un giudizio sul bilancio (questo compito può essere affidato al collegi sindacale se la società non è
tenuta al bilancio consolidato).

Nel SISTEMA DUALISTICO le competenze sono così ripartite:


 Assemblea degli azionisti
 Consiglio di sorveglianza
 Consiglio di gestione
 Revisore legale dei conti
L’assemblea ha competenze più ristrette rispetto a ST, che sono adibite al consiglio di sorveglianza che svolge la
funzione anche di collegio sindacale. Il consiglio di gestione e revisore dei conti stesse competenze di amministratori
e revisore del ST

Nel SISTEMA MONISTICO le competenze sono divise tra:


 Assemblea degli azionisti
 Consiglio di amministrazione (al cui interno il comitato x il controllo sulla gestione)
 Revisore legale dei conti
Stessa disciplina del ST, ma collegio sindacale nominato dal CdA.
Le S.P.A. possono creare patrimoni separati destinati a determinati affari: in questo caso, su quel patrimonio
potranno avvalersi soltanto i creditori di quello specifico affare, non tutti i creditori.
Posso procurarsi risorse finanziarie anche emettendo obbligazioni (titoli di credito) o strumenti finanziari
partecipativi.
Non solo le società, ma anche tutti gli imprenditori sono tenuti a redigere annualmente il bilancio, composto da stato
patrimoniale, conto economico e nota integrativa. È predisposto dagli amministratori, visionato dal revisore legale e
approvato dall’assemblea. 5% utili va destinato a riserva, che servirà per coprire eventuali perdite.
Alle società di capitali che controllano anche altre imprese è imposta la redazione del bilancio consolidato, che
consente una rappresentazione coordinata e unitaria dell’intero gruppo. Non deve essere approvato.

SOCIETA’ EUROPEA
 S.P.A disciplinata in modo uniforme in tutta l’UE

SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI

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 Variante della S.P.A. con la presenza di soci accomandatari (responsabili illimitatamente) e soci
accomandanti (responsabili limitatamente ai beni conferiti)
 Per il resto, stesse regole della S.P.A.

SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA


 Società di capitali [Simbolo] autonomia patrimoniale perfetta
 Costituita mediante contratto o atto unilaterale (atto pubblico ad substantiam)
 Capitale sociale minimo 10.000 €
La PARTECIPAZIONE alla s.r.l. non è rappresentata da azioni e non può essere soggetta di offerta al pubblico: infatti
le quote di partecipazioni sono determinata in proporzione al corrispettivo conferimento. Sono liberamente
trasferibili e il socio recedente ha diritto alla liquidazione.
Per acquisire risorse finanziarie può emettere titoli di debito
Il Modello organizzativo è così suddiviso:
 Assemblea dei soci
 Amministratori
 Collegio sindacale
Hanno tutti le stesse competenze della S.p.A, anche se il collegio sindacale deve essere obbligatoriamente nominato
solo se cap. soc. > 120.000€, se si è tenuti redigere il bilancio consolidato o se per due esercizi consecutivi attivo >
4.400.000 €.

DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA


 Molto diffuso il fenomeno dei Gruppi di società, ossia una pluralità di società controllate da una
Holding, la quale svolge attività di direzione e coordinamento di tutto il gruppo
 Sia Holding che società controllate devono pubblicizzare l’evento iscrivendosi nel registro delle
imprese
 Se la Holding non agisce secondo giusti principi, le controllate possono chiedere risarcimento dei
danni

TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE

Esistono due tipi di Trasformazione: OMOGENEA: società cambia proprio tipo sociale (da srl a spa)
ETEROGENEA: società assume forma organizzativa diversa (da spa a consorzio
La trasformazione implica la continuazione del precedente ente giuridico, ma applicazione della nuova disciplina.

La Fusione è quel fenomeno per cui due o più società si concentrano in una sola INCORPORAZIONE
FUSIONE
Con l’incorporazione, un’impresa già esistente ingloba le altre società, mentre con la fusione vera e propria viene
creata una nuova società.
La nuova (o incorporante) società prosegue tutti i vecchi rapporti delle altre società, i soci vecchi diventano soci della
nuova società [Simbolo] le quote nuove vengono stabilite in base al rapporto di cambio
Il procedimento è lungo, ma la nuova società acquista efficacia quando è eseguito l’ultimo degli adempimenti
pubblicitari previsti
La Scissione è l’operazione mediante la quale una società assegna a più società l’intero suo patrimonio (scissione
pura) oppure assegna a una o più società sol parte del proprio patrimonio (scissione parziale).
Nel primo caso la società si estingue senza bisogno della liquidazione, nel secondo caso continua a esistere ma con
patrimonio ridotto.
Come nella fusione, il procedimento è lungo, e si acquista efficacia quando l’ultima iscrizione è effettuata.

SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE
Le società di capitali si sciolgono per le cause indicate dal codice civile. Al verificarsi di una di queste cause,
l’assemblea delibera dei liquidatori, che hanno il compito di monetizzare l’attivo sociale, pagare i debiti e
ripartire il residuo fra i soci. Una volta compiuto tutto ciò, devono redigere il bilancio di liquidazione, che non
è soggetto ad approvazione
A questo punto si può chiedere la cancellazione della società, che determina la sua definitiva estinzione.

13) LA PUBBLICITÀ IMMOBILIARE

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CAPITOLO LXXXI – LA TRASCRIZIONE

 681. Premessa. – pag. 1373


Il codice tratta della trascrizione nell’ultimo libro, quello relativo alla tutela dei diritti. La trascrizione è un mezzo di
pubblicità che si riferisce agli immobili o ai mobili registrati e serve, genericamente, a far conoscere ai terzi le vicende
giuridiche riguardanti un immobile o un mobile registrato.

 682. La funzione della trascrizione e il principio del consenso traslativo. – pag. 1373

La trascrizione è strumento per la soluzione di conflitti tra più soggetti acquirenti dello stesso diritto o bene:
 Beni mobili non registrati: a favore di quello che per primo e in buona fede ha conseguito il possesso della cosa.
 Diritti personali di godimento, relativi a beni mobili o immobili: prevale colui che per primo ha conseguito il
godimento della cosa; se nessun contraente è stato immesso nella disponibilità del bene, la legge fa prevalere
colui che può vantare il titolo di data certa anteriore.
 Beni immobili e mobili registrati, facendo riferimento all’attuazione della formalità pubblicitaria. È quindi
determinante la data della trascrizione, non dell’atto di acquisto.

La legge non tiene conto dell’acquisto in buona fede, ma solamente l’attuazione delle formalità pubblicitarie. Il
contraente che abbia acquistato e si veda sacrificato a vantaggio di un altro acquirente per effetto della trascrizione,
può rivolgersi verso l’alienante, che può essere condannato al risarcimento dei danni. Egli può agire anche verso il
secondo acquirente, ma solamente se esso sia dimostrato in mala fede al momento dell’acquisto.

 683. La natura dichiarativa della trascrizione. Altri profili di efficacia della trascrizione. – pag. 1377

La trascrizione attua una forma di pubblicità dichiarativa dalla quale dipende l’opponibilità ai terzi dell’acquisto
compiuto. In altri paesi ha efficacia costitutiva1; il contratto di vendita non ha efficacia reale, ma produce in capo al
venditore l’obbligazione di porre in essere le operazioni funzionali all’attuazione della pubblicità immobiliare.

La trascrizione non ha efficacia nel rimuovere o superare eventuali vizi da cui il negozio giuridico trascritto fosse
affetto, tranne in particolari casi in cui ha efficacia sanante, ovvero:
 Nullità e annullamento per incapacità legale. L’azione tendente all’accertamento della nullità è imprescrittibile
e il suo accoglimento travolge ogni atto dipendente da quello dichiarato nullo. L’annullamento per incapacità
legale può pregiudicare i diritti dei terzi aventi causa; se la domanda è trascritta dopo 5 anni dalla trascrizione
dell’atto impugnato, la sentenza non travolge i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi in buona fede con
atto trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda.

1
Nel nostro ordinamento l’iscrizione dell’ipoteca ha carattere costitutivo.

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 Annullabilità per cause diverse dall’incapacità legale; anche se la domanda è trascritta prima che siano trascorsi
5 anni dal’acquisto del terzo, questo è fatto salvo purchè sia avvenuto a titolo oneroso.
 Acquisti dall’erede o legatario apparente; se una domanda giudiziale volta a contestare un acquisto x causa di
morte è trascritta oltre 5 anni dopo la trascrizione dell’acquisto, la sentenza non pregiudica i terzi che in buona
fede abbiano acquisto dall’erede o legatario apparente, con atto di acquisto anteriore rispetto alla domanda.
 Riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie lesive della legittima; se la domanda dei legittimari
è trascritta oltre 10 anni dopo l’apertura della successione sono fatti salvi i diritti acquistati dai terzi a titolo
oneroso in forza di atto trascritto prima della trascrizione della domanda.

In alcuni casi la trascrizione concorre, insieme ad altri elementi, ad un effetto costitutivo del diritto; il caso più
importante è quello dell’usucapione abbreviata, decennale per gli immobili, triennale per i beni mobili registrati.
Perché avvenga occorrono la buona fede dell’acquirente, un idoneo titolo d’acquisto e la trascrizione.

In altri casi, infine, la trascrizione ha funzione di mera pubblicità – notizia.

La trascrizione :
 Per le parti è un onere , da effettuare nel proprio interesse, volendo rendere l’atto opponibile a terzi.
 Per alcuni pubblici ufficiali, soprattutto i notai, è un obbligo. Essi devono curare la trascrizione degli atti che
hanno ricevuto o autenticato, nel più breve tempo possibile e rispondono dei danni provocati in caso di
eventuale ritardo di 30 giorni dalla data dell’atto ricevuto o autenticato.

L’efficacia della trascrizione, quale strumento di pubblicità, è duplice:


 Negativa : gli atti non trascritti si presumono ignoti ai terzi e quindi non sono efficacia verso i terzi
 Positiva : gli atti trascritti si presumono conosciuti (o conoscibili) ai terzi e sono efficace verso tutti i terzi.

 684. La nozione di “terzo” nel sistema della trascrizione. – pag. 1380

In linea generale sono considerati terzi tutti coloro che non sono parti di un contratto o di un rapporto. Ai fini della
trascrizione, il concetto di terzi è più ristretto: sono terzi coloro che abbiano acquistato diritti sull’immobile oggetto
di quegli atti in base a quanto trascritto anteriormente rispetto alla trascrizione di quegli atti medesimi.

 685. L’impostazione dei registri immobiliari nel codice civile. – pag. 1381

L’ordinamento imposta i registri immobiliare in modo personale, non reale, con partite intestate alle persone non ai
beni; quindi se si vuole conoscere le vicende giuridiche relative a un certo bene, bisogna ricostruire gli atti che lo
hanno riguardato, indagando in base alle persone che ne sono state parti.

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Il sistema tavolare dei registri fondiari adottato nelle province che appartenevano all’Austria – Ungheria, annesse
dopo la prima guerra mondiale, invece, ha carattere reale e la trascrizione ha funzione costitutiva. Tale sistema
necessita inoltre di numeri controlli preventivi all’esecuzione delle singole registrazioni.
 686. Il principio della continuità delle trascrizioni. – pag. 1382

Un principio particolarmente rilevante è quello della continuità delle trascrizioni.


Quando l’atto anteriore di acquisto è stato trascritto, le successive trascrizioni prendono effetto secondo il loro
ordine rispettivi. Le successive trascrizioni a carico dell’acquirente producono solamente un effetto prenotativo se
non è stato trascritto l’atto anteriore di acquisto; è possibile però ripristinare la continuità. In questo momento,
dopo aver trascritto l’atto anteriore di acquisto, l’atto successivo trascritto con effetto prenotativo acquista a sua
volta piena efficacia.
Però, se prima che venga ripristinata la continuità, e dopo aver trascritto l’atto anteriore di acquisto, un terzo
trascrive il proprio acquisto, sono fatte salve le sue ragioni.

 687. Atti soggetti a trascrizione. – pag. 1385

L’elencazione degli atti rispetto ai quali la trascrizione svolge la funzioni di dirimere il conflitto tra plurimi acquirenti
del medesimo titolare è tassativo (articolo 2643), ovvero contiene tutti e i soli atti che devono essere trascritti. La
trascrizione di un atto non indicato, non produce gli effetti tipici della pubblicità dichiarativa.
Gli atti soggetti a trascrizione riguardano i beni immobili, i mobili registrati, gli atti che comportano trasferimento,
costituzione, estinzione o modificazione di diritti reali e in alcune ipotesi gli atti produttivi di soli effetti obbligatori,
come il contratto preliminare e la locazione ultranovennale.

Gli atti soggetti a trascrizione si suddividono nelle seguenti categorie:


 Contratti traslativi della proprietà, costituitivi di diritti reali immobiliari; atti tra vivi di rinuncia alla
proprietà e di diritti reali;
 Contratti relativi a diritti personali su beni immobili, atti di conferimento del godimento di beni immobili in
una società/associazione/consorzio se superano una certa durata e atti di costituzione di anticresi
 Transazioni, se abbiano per oggetto controversie sui diritti sopra menzionati
 Sentenze costitutive, che operano la costituzione, trasferimento o modificazione di diritti sopraccitati.

In particolare la legge prevede la trascrizione delle sentenze da cui risulta acquistato un diritto per usucapione o per
uno degli altri modi di acquisto a titolo originario, e quelle da cui risulta estinto per prescrizione un diritto reale. È
prevista la trascrizione di atti interruttivi del corso dell’usucapione, con efficacia dalla data di trascrizione.

 688. Trascrizione degli acquisti morti causa. – pag. 1386

Si devono trascrivere le accettazioni di eredità e gli acquisti di legati aventi oggetto i diritti elencati dal’art. 2643.

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In caso di accettazione espressa si trascrive il relativo atto; il caso di accettazione tacita si trascrive l’atto da cui
essa risulti; in caso di legato si trascrive un estratto autentico del testamento contenente il legato.
Ha la funzione di assicurare la continuità delle trascrizioni, ma non è un onere del legatario o erede per renderlo
opponibile a terzi: in nessun caso infatti vi sarà una pluralità di atti dispositivi dell’eredità parimenti efficaci.
 689. Altre funzioni della trascrizione. – pag. 1387

Anche le divisioni sono soggette a trascrizione quando hanno per oggetto beni immobili. Alla divisione devono
partecipare i contitolari, ma possono partecipare anche i creditori e i loro aventi causa; essi possono impugnare la
divisione. A tale scopo è necessario che l’atto di disposizione sia stato trascritto prima della trascrizione dell’atto di
divisione o della domanda giudiziale di divisione. I creditori titolari di ipoteca sui beni da dividere e coloro che hanno
acquistato su detti beni diritti in forza di atti anteriormente trascritti, devono essere chiamati a partecipare alla
divisione, affinchè abbia effetto anche nei loro confronti.
La trascrizione della divisione deve essere curata anche ai fini della continuità delle trascrizioni.

È prevista la trascrizione anche :


 dell’atto di opposizione del coniuge e dei potenziali legittimari del donante
 del provvedimento di assegnazioni della casa famigliare al coniuge, ex coniuge, convivente
 se hanno per oggetto beni immobili (e hanno funzione di pubblicità – notizia):
 della costituzione del fondo patrimoniale
 delle convenzioni patrimoniali che escludono i beni medesimo dalla comunione tra i coniugi
 degli atti e provvedimenti di scioglimento della comunione
 degli atti di acquisto di alcuni beni personali

 690. La trascrizione degli “atti di destinazione” e degli atti costitutivi di vincoli pubblici. – pag. 1388

Le legge ammette che un soggetto, con un atto pubblico possa destinare beni immobili o mobili registrati, alla
realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, pubbliche amministrazioni e o altri enti
e persone fisiche. Tali atti sono resi opponibili ai terzi.
Sono comunque beni e frutti che possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e
possono costituire oggetto di esecuzione solo per debiti contratti a tale scopo; si attua una sorta di separazione dei
beni, con efficacia erga omnes.

Il vincolo n0n può durare per un periodo superiore ai 90 anni o alla durata della via del beneficiario; è ammessa la
legittimazione attiva, può infatti agire per le realizzazione del fine sia il conferente, sia qualsiasi interessato, anche
durante la vita del conferente.

È ammessa anche la trascrizione di un atto istitutivo di trust, pur non nominato nell’elenco tassativo, pur rientrando
nella disciplina della Convenzione che aveva reso l’istituto parte dell’0rdinamento italiano.

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È prevista inoltre in casi di atti di diritto privato che abbiano per effetto di costituire su beni immobili vincoli di uso
pubblico o altri vincoli, a favore dello stato o di enti pubblici o esercenti un servizio di interesse pubblico, che siano
previsti da norme di legge statale o regionale, o da strumenti urbanistici o da convenzioni urbanistiche.

 691. La trascrizione delle domande giudiziali. – pag. 1392

Il legislatore assoggetta all’onere della trascrizione molte domande giudiziali. La trascrizione esplica una funzione di
prenotazione, nel senso che se la domanda trascritta verrà successivamente accolta la stessa sentenza di
accoglimento verrà considerata opponibile ai terzi aventi causa dal convenuto. L’attore se non vuole correre il
rischio che durante la pendenza del giudizio il convenuto compia atti di disposizione sul bene oggetto della lite, deve
trascrivere già la domanda giudiziale. Se i terzi abbiano trascritto il loto titolo d’acquisto anteriormente alla
trascrizione della domanda giudiziale, l’eventuale sentenza di accoglimento della domanda non sarà più in grado di
pregiudicarli. In caso di rigetto della domanda o di estinzione del processo il giudice ordina la cancellazione.

I casi più importanti in cui è prevista la trascrizione giudiziale delle domande sono:
 domanda di risoluzione o di rescissione di contratti relativi ai diritti dell’art. 2643, ove proposta dall’alienante:
la trascrizione rende opponibile l’effetto restitutorio conseguente all’accoglimento della domanda stessa.
 Domanda volta ad ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre
 Domanda volta ad ottenere l’accertamento giudiziale della sottoscrizione di una scrittura privata relativa ad un
atto soggetto a trascrizione: la scrittura privata è inter partes, ma è suscettibile di trascrizione solo se la
sottoscrizione è autenticata o accertata in giudizio
 Domanda di accertamento della simulazione di atti soggetti a trascrizione: la trascrizione della domanda
pregiudica pure gli acquirenti di buona fede che non abbiano trascritto il titolo d’acquisto prima della
trascrizione della domanda giudiziale.
 Domande di revoca di atti pregiudizievoli per i creditori soggetti a trascrizione (azione revocatoria):
l’accoglimento della domanda travolge i diritti dei subacquirenti. Sono fatti salvi i terzi che abbiano acquistato
diritti a titolo oneroso ed in buona fede e che abbiano trascritto il loto titolo d’acquisto anteriormente alla
trascrizione della domanda di revoca.
 Domande di nullità o annullamento di atti soggetti a trascrizione e quelle volte ad impugnare la validità della
trascrizione di atti
 Domande con cui si contesta il fondamento di un acquisto mortis causa; il decorso del tempo rende in opponibili
gli effetti della sentenza ai terzi subacquirenti
 Le domande di riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie lesive della legittima; il decorso del
tempo rende in opponibili gli effetti della sentenza ai terzi subacquirenti

È inoltre prevista la trascrizione:

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 Della domanda di rivendicazione di un bene immobile: ogni successivo atto, sebbene trascritto, rimane in
opponibile all’attore vittorioso
 Della domanda o della dichiarazione di riscatto nella vendita di un immobile
 Degli atti e domande che interrompono il corso dell’usucapione di beni immobili.

La trascrizione degli atti giudiziari (così come del pignoramento immobiliare e del sequestro conservativo su beni
immobili) conserva il suo effetto per 20 anni; la trascrizione può essere rinnovata prima della scadenza.

 691 - bis. La trascrizione del contratto preliminare. L’effetto prenotativo. – pag. 1395

È ammessa la trascrivibilità dei contratti preliminari aventi oggetto la stipulazione dei contratti definitivi, riguardanti
beni immobili, che trasferiscono la proprietà, costituiscono o trasferiscono diritti di usufrutto, superficie ed
enfiteusi, diritti di comunione, diritti di servitù prediali, uso ed abitazione.

La trascrizione è ammessa solo se tali preliminari risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione
autenticata o accertata giudizialmente.

La trascrizione del contratto preliminare svolge la propria funzione in stretto collegamento con la trascrizione del
contratto definitivo, che è il contratto che produrrà gli effetti reali. Ha una funzione prenotativa degli effetti del
futuro contratto definitivo, in quanto, in caso di trascrizione del preliminare, la successiva trascrizione del contratto
definitivo, prevale sulle trascrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto
preliminare. Tale prevalenza opera nel caso in cui la trascrizione del contratto definitivo avvenga entro un anno dalla
data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo e in ogni caso entro 3 anni dalla trascrizione
del preliminare.

 692. L’annotazione. – pag. 1397

Se una domanda giudiziale si riferisce ad un atto trascritto, la trascrizione della domanda va annotata anche margine
della trascrizione dell’atto. Vanno annotate anche sentenze o convenzioni che dichiarano o provocano nullità,
annullamento, risoluzione, rescissione, revoca dell’atto trascritto.

La funzione dell’annotazione è quella di accrescere la conoscibilità dell’atto, ma applica anche il principio della
continuità dell’atto: se non si provvede all’annotazione le successive trascrizioni o iscrizioni non sono valide.

 693. Modalità per eseguire la trascrizione. La trascrizione relativa a beni mobili registrati. – pag. 1398

La trascrizione deve essere richiesta presso l’ufficio dei registri immobiliari del posto. Si può ottenere attraverso:

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 Sentenza
 Atto pubblico
 Scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.

Per la trascrizione di una domanda giudiziale, in particolare, occorre presentare copia autenticata del documento
che la contiene, munita della relazione dell’avvenuta notificazione dell’atto alla controparte.

Chi domanda la trascrizione deve presentare al conservatore dei registri le copie del titolo e una nota, contenente
le indicazioni stabilite. Le formalità previste, oggi, sono eseguite, mediante l’inserimento negli archivi informatici.

Per l’atto mortis causa serve l’atto di accettazione dell’eredità, il certificato di morte del testatore e una copia o
estratto autentico del testamento, e una nota di trascrizione in doppio originale.

Se ci sono omissioni o inesattezze, queste determinano la nullità della trascrizione solo se sono tali indurre ad
incertezza sulle persone o sul rapporto giuridico cui l’atto si riferisce.

Per i beni mobili la disciplina è molto simile:


 Gli atti soggetti a trascrizione sono gli stessi
 È sancito il principio della continuità delle trascrizioni
 È prevista la trascrizione delle domande giudiziali, degli atti di sequestro e pignoramento

In merito alle forme e modalità di trascrizione si fa rifermento al codice della navigazione e alle leggi speciali. In via
sussidiaria si applicano le norme relative alla trascrizione degli atti relativi a beni immobili.

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