Contraloría General de la Republica SUD 27-03-2017 08:43

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0038579 Fol:3 Anes:0 FA:0

CONTRALORÍA OFICINA
GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIDICA
ORIGEN 80112-OFICINAJURIDICA / NESTOR. IVÁN ARIAS AFANADOR
DESTINO ELKIN JOSE BOLAÑOS ACUÑA
ASUNTO RESPUESTA A SOUCITUD CULPA GRAVE- DETRIMENTO PATRIMONIAL
OBS

2017EE0038579 1111111111111111E1 11 11111 11 1 1111 111111 1111 III

OJ — CGR 060 de 2017

Bogotá D.C.,

Señor
ELKIN JOSE BOLAÑOS ACUÑA
Carrera 22 No.13 — 60
Plato - Magdalena
veeduriasaludableplato@yahoo.es

Asunto: Respuesta a consulta sobre culpa grave — detrimento patrimonial y sus

consecuencias.

1. Antecedentes.

Esta Oficina recibió su consulta remitida de la Contraloría Delegada para la

Participación Ciudadana por competencia, la cual, fue radicada bajo el número
2017ER0026698, en la que formula el siguiente interrogante:

"(...) Si la culpa grave, acarrea detrimento patrimonial. Y cuáles son sus

consecuencias".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General

de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la
solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones
particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución'', ni

tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser ufilizados para facilitar
la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de
control fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se
limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría
General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas
"sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo
de actuación de la Contraloría Generar 2, así como las formuladas por las
contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás
materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf' 3 y las

'República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015.

2 República de Colombia, Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.
3 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.

Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co
Página 1 de 5
 O CONTRALORÍA OF1 I
GENIRAL DE LA RePt:IDLICA 1 JURIDICA

presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que

le sean formuladas a la Contraloría General de la República'''.
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de
la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas
que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las
entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos
de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6.

Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de

una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de
la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43,
numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las
posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s)
dependencia(s) implicada(s).

No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que

contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a
formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre
el particular.

3. Consideraciones Jurídicas.

La Ley 610 de 2000, por medio de la cual, se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, define aquellos en
el artículo 1° como "el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por
las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión
fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o
culposa un daño al patrimonio del Estado".

En relación con el proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional8, se

ha pronunciado señalando que el mismo encuentra su sustento en la
Constitución Política, al señalar que:

"El proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5 del

artículo 268 de la Constitución, según el cual el Contralor General de la
República tiene la atribución de establecer la responsabilidad que se derive
de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso,
recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances

República de Colombia, Art. 43, numeral 1.2 del Decreto Ley 267 de 2000.
5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000.
6 República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.

República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar
con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la
Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por
implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
8 Corte Constitucional. Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001. Magistrado ponente: Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá D.C.

Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co
Página 2 de 5
 O CONTRALO R l'A OFICINA
GENERAL DE LA REPÚBLICA 1 JURÍDICA

deducidos de la misma, facultades que a su vez tienen asiento en la función

pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los
servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos
estatales puestos a su cargo. Funciones éstas que por igual se predican
de las contralorías territoriales (art. 272, ínc. 6° C.P.).

Conforme a lo anterior, las competencias que asisten a todas las

contralorías se expresan a través de dos momentos teleológicamente
concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse necesariamente en
todos los casos. Es decir, en un primer momento las contralorías realizan
el control fiscal dentro de sus respectivas jurisdicciones, formulando al
efecto las correspondientes observaciones, conclusiones,
recomendaciones, y llegado el caso, las glosas que puedan derivarse del
examen de los actos de gestión fiscal seleccionados. Si con ocasión de
esa vigilancia, en forma inmediata o posterior surge alguna información
concerniente a hechos u omisiones eventualmente constitutivos de daño
fiscal, procede la iniciación, trámite y conclusión del segundo momento,
esto es, del proceso de responsabilidad fiscal. El cual, en todo caso, está
sujeto a la oportunidad que le otorgan las figuras de la caducidad y la
prescripción".

Para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal, se deben reunir los

siguientes elementos, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 5° de la Ley
610 de 2000: 1. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal; 2. Un daño patrimonial al Estado; y, 3. Un nexo causal entre
los dos elementos anteriores.

Respecto del primer elemento, debe entenderse por conducta aquella acción u
omisión que lleva a la producción del daño fiscal. En relación con el grado de
culpa con el que se debe producir o contribuir al detrimento del patrimonio público
para establecer la responsabilidad fiscal, la Ley 1474 de 2011, contempla en el
artículo 118, que deberá ser a título de dolo, o, de culpa grave.

Como quiera que la petición indaga sobre la culpa grave, para esclarecer su
significado, se acudirá a la jurisprudencia, la cual a su vez, se remite a la doctrina
para su conceptualización, al señalar que "la culpa grave señalan los hermanos
Mazeaud, que si bien es cierto no es .intencional, es particularmente grosera.
"Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo
hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar
como él lo ha hecho, sin querer el daño". De acuerdo con jurisprudencia citada
por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha "... obrado con negligencia,
despreocupación o temeridad especialmente graves..." (Derecho Civil, Parte II,
vol. II, pág. 110)12 y agregan que "...reside esencialmente en un error, en una
imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la
temeridad o la incuria del agente..." (Mazeaud y Tune, Tratado Teórico y Práctico

Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co
Página 3 de 5
 O CONTRALORÍA
GENERAL DE LA 'REPÚBLICA
OFIC INA
I JURIDICA

de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo 1, Volumen II, pág

384.)"9

En relación con el segundo elemento de la responsabilidad fiscal, esto es el daño

patrimonial al Estado, el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, dice que consiste en
"la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión
fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en
términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines
esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional,
programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
público". El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007.

Es preciso señalar que no basta para efectos de determinar si hay lugar a

endilgar responsabilidad fiscal, con que exista una conducta dolosa o culposa y
el daño patrimonial, sino que el operador fiscal deberá establecer si hay nexo
causal entre los dos elementos definido por el Consejo de Estado", como "la relación
que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que si el primero no
se hubiere presentado, el segundo tampoco".

Por último, respecto de las consecuencias que se derivan una vez se ha

determinado que se es responsable fiscal como producto de un proceso, debe
entenderse que este último reviste una naturaleza resarcitoria, no sancionatoria.
En concordancia con esto, se trae a colación en lo pertinente a la precitada
Sentencia 840 de 2001, la cual señala que, "dicho proceso permite establecer la
responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales
recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de
los daños causados al erario público. (...).

El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; de ahí que

la resolución por lá cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del
procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado
ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso

fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y
manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar
si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por

9 12 Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la Sección antes de la
expedición de la Ley 678 de 2001, se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave.
1° Consejo de Estado —Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Primera C. P. Dr. Guillermo Vargas Ayala. Bogotá D.C., 13 de
diciembre de 2012. Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00247-01.

Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co
Página 4 de 5
 O CONTRALORÍA 1 .F.,..
GENERAL DE LA REPOBLICA JURÍDICA

cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión

irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier
otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las
garantías del debido proceso según voces del artículo 29 Superior. (...)

Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde
cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal. El perjuicio
material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño
emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne,
esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del
perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño
causado mas no puede superar ese límite". Y no podría ser de otro modo, pues
de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin
causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización
por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el
valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha
dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la
indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla
prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610".

En los anteriores términos, se absuelve su consulta.

Cordialmente,

ESTOR AN IAS AF A OR
Director Oficina Jurídica

Proyectó: Erika Cure 61--

Revisó: José Díaz Peñalozpj IwM
Radicado: 2017ER0026698

TRD. 80112-033 — Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos.

Carrera 69 No. 44-35 Edificio Paralelo 26 P. 15 • PBX: 5187000 • Bogotá, D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co
Página 5 de 5