Per Saltum CFK C Google PDF

PLANTEA RECURSO EXTRAORDINARIO POR SALTO DE INSTANCIA
(“PER SALTUM” - ART. 257 BIS, CPCCN) SOLICITA SUSPENSIÓN DE LA
RESOLUCIÓN RECURRIDA (ART. 257 TER, CPCCN).
Excma. Corte:
Arnaldo Cisilino, abogado, T° 71 F° 988 CPACF, apoderado de
Google LLC, constituyendo domicilio en Suipacha 1111 piso 18 de la Ciudad de
Buenos Aires (zona 154, Teléfono: 4114-3000; domicilio electrónico/CUIT
20241672884), en autos “FERNÁNDEZ DE KIRCHNER, CRISTINA
ELISABET c/ GOOGLE LLC s/ MEDIDAS PRELIMINARES Y DE PRUEBA
ANTICIPADA”, EXPTE. 4368/2020, a V.E. respetuosamente me presento y
digo:
I. PERSONERÍA
Conforme acredito con copia, debidamente firmada, del poder
general judicial que me fue otorgado, que manifiesto bajo juramento de ley es
fiel de su original que se encuentra vigente, soy apoderado de Google LLC
(“Google”), con domicilio real en 1600, Amphitheatre Parkway, Mountain
View, California, Estados Unidos de América.
II. OBJETO
En legal tiempo y forma y en el carácter invocado, interpongo
recurso extraordinario por salto de instancia (“per saltum”), previsto en el art.
257 bis del CPCCN, contra la resolución de fecha 17 de Septiembre de 2020,
dictada por la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Federal (la “Resolución Recurrida”), que confirmó lo resuelto con
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fecha 7 de Agosto de 2020 por el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial
Federal N° 7, Secretaría Nº 14, e hizo lugar a la medida de prueba anticipada
requerida por Cristina Elisabet Fernández de Kirchner (“la actora”) contra
Google. Solicito a V.E. se avoque al tratamiento del presente recurso, con efecto
suspensivo, y previo traslado de ley, revoque la resolución recurrida, con
costas.
III. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
i. Formales
De conformidad con lo dispuesto en el art. 257 bis del CPCCN,
el presente recurso resulta admisible por cuanto: a) se dirige contra una
resolución dictada a título de medida cautelar; b) el caso no involucra materia
penal; c) la causa es de competencia federal; d) se interpone dentro del plazo de
10 días previsto en la ley procesal.
La Resolución Recurrida, si bien dispone una medida de prueba
anticipada, se asimila a una medida cautelar, en tanto ha sido dictada inaudita
parte, y su propósito declarado es asegurar el resultado práctico de una ulterior
sentencia (Diorio, Alfredo Jorge, Prueba anticipada, Abeledo-Perrot, 1970), así
como resguardar el objeto del litigio (Falcón, Enrique M., Tratado de la prueba,
Editorial Astrea, 2003). Se ha dicho que “No puede negarse que en las pruebas
anticipadas también se encuentra una finalidad cautelar, pues por las mismas se tiende
a impedir que la acción del tiempo que demanda el proceso pueda afectar un bien
jurídico como es el derecho de las partes de producir una prueba determinada. La
función cautelar de la anticipación probatoria consiste en resguardar una prueba para
que esta no desaparezca por el transcurso del tiempo o la acción de las mismas partes o
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terceros, de tal manera que el juez pueda tenerla presente en el momento de dictar
sentencia.” (Chialvo, Tomás P., La prueba anticipada en el proceso de daños y su
correspondencia con la historia clínica, www.saij.jus.gov.ar, Id SAIJ: DACF090044,
2009).
El supuesto peligro de alteración o destrucción de prueba por
parte de mi mandante ha sido el fundamento utilizado por la parte actora y por
el a quo como justificativo para ordenar la medida de prueba anticipada. Esa
finalidad protectoria acerca los conceptos de prueba anticipada y medida
cautelar (cfr. Arazi-Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, T° II, pág. 136).
En el caso además no se ordenó una simple guarda de
documentos, sino una prueba pericial informática. Sobre la producción
anticipada de este tipo de pericias se ha dicho asimismo que “Resulta
improcedente la petición de que se ordene como prueba anticipada la realización de la
pericial informática aún cuando la actora sostuvo que existían motivos para temer que
una vez notificada la demandada hiciera desaparecer documentos y archivos
informáticos, pues la medida no es sólo una diligencia de prueba anticipada, sino que
participa de las características de una cautelar y no se acompañaron elementos que
permitan tener por cumplidos los presupuestos para su procedencia” (CNTrab., Sala V,
28-02-2012, “Milano, Mónica Yolanda c. Algar S.A. y otro s/despido, La Ley
Online).
El presente caso no trata materia penal, y es de competencia
federal. Mi mandante se encuentra legitimado para recurrir, ya que se le ha
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causado un agravio de la mayor gravedad, en contra del derecho vigente en
nuestro país.
Si bien mi parte ha interpuesto un Recurso Extraordinario
Federal contra la Resolución Recurrida, este recurso en el único medio idóneo
para obtener la suspensión y ulterior revisión de la Resolución Recurrida en un
plazo útil.
ii. Sustanciales
La Resolución Recurrida confirma una medida de prueba
anticipada, pero causa a mi parte y a todos los usuarios de Google un perjuicio
de magnitud e imposible reparación ulterior. El caso excede el interés de las
partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, y por su
trascendencia compromete los principios y garantías consagrados por la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.
La Resolución Recurrida dispone una medida de prueba
anticipada consistente en una prueba pericial informática, para lo cual se
autoriza al perito actuante para que, en caso de considerarlo necesario, acceda a
“todos los sistemas” de Google, lo que afecta los siguientes principios y
garantías constitucionales:
a) principios de razonabilidad y proporcionalidad;
b) derecho de propiedad (arts. 14 y 17, CN), y a la protección
del secreto comercial (Leyes 24.425 y 24.766);
c) derecho a la privacidad y la protección de los papeles
privados (arts. 18 y 19, CN, art. 11 CADH), y al secreto de las comunicaciones
electrónicas (art. 62 inc. f, Ley 27.078; CSJN, Halabi, Fallos 332:111 -2009-);
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d) derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18, CN).
Tanto el Juez de Primera Instancia como la Cámara, lejos de
exhibir una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a la
admisión de este tipo de medidas, se mostró arbitrariamente proclive a su
concesión, con el único argumento de que mi parte podría alterar evidencia útil
para una ulterior acción de daños y perjuicios.
La supuesta obligación de Google de brindar a un perito el
“acceso a sus sistemas”, afecta no sólo a Google, sino a todos sus usuarios.
Ello justifica que V.E. se avoque al tratamiento excepcional de
este recurso para que, por medio de la resolución del presente, se establezca
una doctrina judicial orientativa para los tribunales inferiores.
El recurso es asimismo procedente en virtud de la arbitrariedad
atribuida a la Resolución Recurrida, cuya fundamentación es aparente y su
conclusión, dogmática, lo que impide considerarla como una derivación
razonada del derecho vigente con singular aplicación al caso.
El presente recurso constituye además el único remedio eficaz
para la protección del derecho federal comprometido, a los fines de evitar
perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior (artículo 257 bis,
CPCCN).
Se trata asimismo de una causa de competencia federal en la
cual la Cámara ha rechazado de modo definitivo las objeciones de índole
constitucional planteadas por mi parte en su recurso (artículo 14, inc. 10, ley 48).
Aún cuando el per saltum no sea el único remedio previsto por
la reglamentación procesal, es verdaderamente el único remedio "eficaz" para la
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protección de los derechos de mi mandante en un plazo útil (CSJN, 29-09-20,
"Bertuzzi, Pablo Daniel y otro c/ EN - PJN y oto s/ amparo ley 16.986").
El remedio requerido es procedente y como tal debe ser
otorgado por V.E., ya que en el caso existe: (i) competencia federal; (ii)
afectación de los principios y garantías consagrados por la Constitución
Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados; (iii) manifiesta
arbitrariedad en el pronunciamiento recurrido; y (iv) trascendencia.
Solicito se haga lugar al presente recurso con efecto suspensivo
(art. 257 ter, CPCCN).
IV. ANTECEDENTES
i. Presentación de la parte actora
Cristina Elisabet Fernández de Kirchner solicitó una medida de
prueba anticipada contra Google LLC, consistente en una pericial informática,
cuyo objetivo sería “asegurar” su “patrimonio” y el “debido proceso adjetivo”,
supuestamente en peligro por el accionar de Google. Señaló que el día 17 de
mayo de 2020 tomó conocimiento de una publicación del diario “Clarín” según
la cual Google “asociaba” su nombre al término “ladrona”. Acompañó un acta
notarial de fecha 17 de mayo de 2020 labrada por el escribano Carlos Víctor
Gaitán, a pedido del Sr. Agustín Gabriel Castañeda, Subdirector General de
Comunicación Institucional del Senado de la Nación. Adjuntó una supuesta
impresión de Google (donde no se observa la dirección -URL- de la página
accedida) y del diario Clarín de esa misma fecha. En el acta el Sr. Castañeda
manifiesta que tiene conocimiento de las “publicaciones de Google” desde las
0.20 hs. del 17 de mayo de 2020, y la del diario Clarín desde la 1.30 horas del
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mismo día. Asimismo, señala que a las 8.15 horas se comunicó telefónicamente
con la Directora de Relaciones Institucionales de Google a fin de poner en su
conocimiento dicha circunstancia. La actora acusó a Google de “traicionar” el
supuesto “contrato de consumo celebrado” y de “atacar” a su persona
“mancillando su nombre y honor” y “afectando brutalmente su imagen”.
Afirmó que el daño es “difícil de calcular sin las resultas de la prueba pericial”,
que solicitó se lleve a cabo en forma anticipada, en los términos del art. 326
CPCCN. Siempre según la actora “Google es la única y exclusiva
administradora de la plataforma en la que vertió el contenido gravoso,
pudiendo alterar arbitrariamente la información que ahora se requiere”, y a la
vez “...las resultas de la pericial informática requerida devienen medulares a los
efectos de poder calcular correctamente el daño generado por la demandada”.
Pidió que se designe un perito que se constituya en la sede de
Estados Unidos (1600 Amphitheatre Parkway Mountain View, California,
94043) y de Argentina (sito en Av. Alicia Moreau de Justo 350, Piso 2, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires) con el objeto de “constatar y requerir la
documentación y otros medios necesarios conforme a las facultades que se
solicitan al pie” y “responder los puntos de pericia”. Pidió, además, que se
autorice al perito a “tener acceso e intervención de la totalidad del sistema y
registro informático utilizado por la empresa, de los que podrá extraer copias
y/o entregarlas a esta parte a su pedido”, y “determinando en forma fundada y
siempre con sustento en elementos y documentación fehaciente, que a tal efecto
individualizará”, en relación a los siguientes puntos de pericia: “A) Descarga y
Almacenamiento de datos. 5.1.1.A Arbitre todos los medios necesarios para
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descargar y almacenar la totalidad de los datos asociados al nombre Cristina
Fernández de Kirchner y Cristina Kirchner, a partir del 17/05/2020 hasta el día
en que se realice la presente pericia, que surjan del contenido del panel de
conocimiento del buscador “Google” de una persona destacada. Esta
información deberá almacenarse en un formato que asegure la integridad de los
datos, empleando metodología de Informática Forense. B) Retención de datos.
5.1.1.B. Se ordene a la demandada que arbitre los medios para conservar los
datos asociados al nombre Cristina Fernández de Kirchner y Cristina Kirchner,
a partir del 17/05/2020 hasta el día en que se realice la presente pericia, que
surjan del contenido del panel de conocimiento del buscador “Google” de una
persona destacada. Esta información deberá conservarse a los efectos de
eventuales pericias técnicas asociadas a esta causa. C) Determine sobre la
publicación que se acompaña como documental adjunta. i) Detalle de forma
clara y precisa cómo se genera. ii) Durante cuánto tiempo estuvo activa. iii)
Cantidad de visualizaciones, visitas e interacciones que tuvo. iv) Acciones que
tomó la empresa con relación a la publicación mencionada. v) Antecedentes,
que aparecen en forma destacada, publicados en la plataforma de Google con
relación a la Dra. Cristina Fernández de Kirchner el día 17 de mayo de 2020. vi)
Totalidad de interacciones con la búsqueda “Cristina Fernandez de Kirchner”
entre el 17 de mayo y el 23 de mayo de 2020. vii) Totalidad de interacciones con
la búsqueda “Cristina Kirchner” entre el 17 de mayo y el 23 de mayo de 2020.
Totalidad de interacciones con la búsqueda “Cristina Fernández de Kirchner
Ladrona” entre el 17 de mayo y el 23 de mayo de 2020. ix) Cualquier otro dato
de interés”. Finalmente, argumentó que conforme la teoría de la carga dinámica
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de la prueba, y la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, Google se
encuentra “obligada a aportar la totalidad de los elementos de prueba que
obren en su poder y prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento
del presente entuerto”. Agregó que existe un peligro de que Google pueda
“tergiversar y ocultar material probatorio fundamental para el caso en cuestión
y para futuras acciones.”, y en la supuesta “actitud reacia” de Google “a
cumplir con la protección de los derechos personalísimos de sus usuarios”, por
lo que -en su visión- existe una “alta probabilidad de realizar maniobras en la
plataforma tendientes a vulnerar los derechos constitucionales” de su
poderdante. Afirmó incluso que habría “...prueba de la existencia de maniobras
de ocultamiento o destrucción de la información que se intenta certificar…”, y
consideró que los “documentos electrónicos” podrían ser eliminados,
modificados u ocultados por Google.
ii. La resolución de primera instancia
El mismo día de su presentación, 7 de agosto de 2020, se
resolvió el pedido de la actora. El a quo c onsideró que el “objeto de este proceso
sería asegurar elementos de prueba para la interposición de una futura
demanda”. Si bien dijo que “para su dictado deben concurrir circunstancias
excepcionales y de urgencia, y verificarse la existencia de motivos suficientes
que justifiquen su objeto, esto es, asegurar pruebas de realización imposible o
dificultosa durante el momento procesal oportuno”, concluyó que en este caso
el pedido “ha sido justificado”, pues “a partir de las manifestaciones y
argumentaciones vertidas por la actora en su presentación inicial, tengo prima
facie acreditada la situación de urgencia y necesidad invocada por la actora que
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justificaría la procedencia de la medida de prueba anticipatoria que solicita”.
El Magistrado de Grado adhirió a lo señalado por la actora en
cuanto a que “...la entidad demandada sería la única y exclusiva administradora
de la plataforma en la que habría sido difundido el contenido que se denuncia
como gravoso; circunstancia que justificaría el temor que se esgrime en cuanto a
que podría estar en situación de alterar la información que ahora requiere la
parte actora y menoscabar el ejercicio de su derecho de defensa en la acción
futura que pretende entablar”. Agregó que “...la pericial que se requiere se
encuentra dirigida a recabar elementos suficientes que permitan a la parte
determinar la existencia, alcances y extensión del daño que se alega en el escrito
de inicio como sufrido por la actora de modo genérico; lo que por la situación
antedicha podría correr el riesgo de ser de imposible o muy difícil
determinación.” Añadió que “se comprueba” en el caso que “el proponente se
halla expuesto a perder la probanza o que la misma le resultará imposible o de
muy difícil realización en una ulterior oportunidad o que genera dilaciones
excesivas que pueden ser evitadas”.
Sin embargo, indicó que la medida no tendrá “el amplio alcance
pretendido, ya que sólo el perito de oficio podrá tener acceso e intervención en
la totalidad del sistema y registro informático utilizado por la empresa… de los
que podrá extraer copias y/o entregarlas a este Tribunal si lo considera
necesario o indispensable a los fines de la tarea encomendada de determinar en
forma fundada -y siempre con sustento en elementos y documentación
fehaciente que a tal efecto deberá individualizar- los puntos de pericia
propuestos por la parte actora”. Dispuso, asimismo, que “El perito único de
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oficio designado deberá realizar la tarea desde una computadora local y si le
resulta necesario -a los fines de responder los puntos de pericia propuestos-
constatar y requerir documentación de la demandada, podrá constituirse en la
sede o domicilio que dicha parte posee en la Argentina y que fuera denunciado
en el escrito de inicio, sito en Av. Alicia Moreau de Justo 350, Piso 2, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (cfr. art. 460, C.P.C.C.N.)”. En definitiva resolvió:
“1) Hacer lugar al pedido formulado por la actora y admitir la realización de la
medida de prueba anticipada con el objeto de que se lleve a cabo la tarea
pericial en informática solicitada. A tales efectos, corresponderá que un experto
en informática se expida sobre cada uno de los puntos de pericia propuestos
por la parte actora(v. ptos. V.A, B, y C –en todos sus ítems- de la presentación a
despacho), debiendo informarse a todos los intervinientes de conformidad con
lo dispuesto por el art. 471 del C.P.C.C.N., el día, hora y lugar que llevará a cabo
dicha labor. En consecuencia, firme que se encuentre el presente decisorio,
competerá efectuar -por Secretaría- la desinsaculación del perito en informática
correspondiente del sistema implementado por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, mediante Acordada N°2/2014, quien deberá aceptar el cargo dentro
del tercer día de notificado y proceder a cumplir con su cometido en el plazo de
veinte días, bajo apercibimiento de remoción (art. 469 y 470 del C.P.C.C.N.).
2) Citar a la demandada en los términos del art. 327 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación a fin de que participe en la realización de la prueba y
haciéndole saber que –en forma inmediata- deberá arbitrar los medios para
conservar los datos asociados al nombre Cristina Fernández de Kirchner y
Cristina Kirchner, a partir del 17/05/2020 hasta el día en que se realice la
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pericia, que surjan del contenido del panel de conocimiento del buscador
“Google” de una persona destacada”.
iii. Recurso de reposición con apelación en subsidio de
Google
Google interpuso recurso de reposición con apelación en
subsidio contra la resolución que ordenó la medida de prueba anticipada. Se
puso de resalto que la actora no acreditó ninguno de los supuestos que el art.
326 del CPCCN taxativamente enumera para admitir este tipo de prueba, que
resulta excepcional y de aplicación restrictiva, puesto que únicamente se basó
en la sospecha infundada y sin antecedentes de que Google pueda alterar sus
sistemas. Tampoco se demostró la urgencia que requiere la norma, pues el
pedido de la actora se formuló tres meses después de los hechos descriptos en
la demanda. Sin perjuicio de ello, se destacó el agravio que la resolución
ocasiona a Google y sus usuarios, en especial cuando autoriza a un perito a
“...tener acceso e intervención en la totalidad del sistema y registro informático
utilizado por la empresa…”. Se explicó que los sistemas y registros informáticos
de Google LLC guardan secretos comerciales de altísimo valor, protegidos por
la ley, y datos confidenciales de millones de usuarios de los distintos servicios
de Google, que están protegidos tanto contractualmente como por las leyes de
todos los países en donde opera mi mandante. De manera que autorizar un
acceso como el pretendido es inimaginable, puesto que violaría el derecho de
propiedad intelectual de Google y los derechos de los innumerables usuarios de
sus servicios.
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Se explicó que en ninguna de las decenas de pericias llevadas a cabo en juicios
contra Google se requirió el acceso a sus sistemas, y en todos los casos los
peritos actuantes pudieron responder en base a sus conocimientos
profesionales, con la información disponible en Internet, u otras fuentes técnicas
o de acceso público. En los pocos casos en que se pretendió indagar acerca del
funcionamiento de www.google.com.ar, se ha resuelto siempre proteger los
secretos comerciales de Google, rechazándose el pretendido acceso a sistemas o
algoritmos de mi mandante. Por lo que se destacó la desproporcionalidad e
irrazonabilidad de tal medida, violatoria tanto de los derechos de propiedad
intelectual de Google como de los derechos de sus usuarios a conservar la
confidencialidad de sus datos. También se explicó que no hay en la Argentina
servidores ni empleados de Google LLC que operen los sistemas de Google ni
los servicios involucrados en el caso de autos, como el buscador
www.google.com.ar, o el panel de conocimiento. Google presta servicios desde
su sede en California, EE.UU., de conformidad con las leyes de dicho estado. Y
el acceso a sus sistemas se deberá eventualmente resolver de conformidad con
esa normativa, por un tribunal de ese mismo estado de California. Se aclaró que
la aceptación por parte de Google de una notificación de la demanda en la sede
de Google Argentina S.R.L. no implica el sometimiento a la jurisdicción
argentina de sus sistemas, ni de los secretos comerciales e información de
terceros que éstos custodian.
Sin perjuicio de ello, Google puso a disposición del perito oficial
toda la información que aquel pudiera requerir, pero sin necesidad de violentar
el secreto comercial de mi mandante ni la confidencialidad de los datos de los
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usuarios. Y en subsidio, Google contestó el traslado previsto en el art. 327
CPCCN, formuló observaciones a los puntos de pericia propuestos por la parte
actora, y ofreció otros puntos de pericia.
iv. Confirmación por la Cámara. La Resolución Recurrida
El 17 de septiembre de 2020, a través de la Resolución
Recurrida, la Sala II de la Excma. Cámara Civil y Comercial Federal confirmó lo
resuelto en primera instancia. En cuanto a los agravios de Google acerca de que
la actora no acreditó los motivos que justifican su admisibilidad (art. 326
CPCCN), la Resolución Recurrida señaló que el recurso de apelación fue mal
concedido, toda vez que la resolución que analiza la procedencia de una
medida preparatoria sólo es apelable cuando es denegada (conf. art. 327, tercer
párrafo, CPCCN), “máxime teniendo en cuenta que en el caso no medió
sustanciación previa, con lo cual se trataría de una providencia simple”. La
Cámara omitió aquí considerar que, aún si se considera a la medida de prueba
anticipada como una “providencia simple” -que si bien sólo lo es formalmente,
por haber sido dictada sin sustanciación, pero requiere que sea fundada- causa
gravamen irreparable, lo que habilita el recurso de apelación de Google (art.
242, inc. 3, CPCCN). En orden a los cuestionamientos efectuados respecto a los
alcances de la medida, y atendiendo a su finalidad “preponderantemente
probatoria”, la Cámara también consideró que lo resuelto resultaba inapelable
(art. 379, CPCCN). Sin perjuicio de ello, se indicó que “...todas aquellas
cuestiones que eventualmente pudieren surgir durante el curso de la ejecución
de la medida dispuesta, deberán ser propuestas y tratadas en esa etapa, con el
debido contradictorio y de acuerdo a las normas relativas al principio
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dispositivo del proceso y, en especial, las que rigen la actividad probatoria en
general.”. Mi parte interpone el presente recurso extraordinario por salto de
instancia (art. 257 bis, CPCCN) contra la Resolución Recurrida.
v. Resolución de primera instancia de fecha 29 de septiembre
de 2020. Ratificación del acceso a los sistemas de Google
Vueltos los autos a la instancia de Grado, con fecha 29 de
septiembre de 2020 el Juez de Primera instancia ratificó “...que la orden dictada
por el tribunal ha sido clara y categórica en cuanto a que si bien el perito de
oficio deberá tener acceso e intervención en la totalidad del sistema y registro
informático utilizado por la empresa que pudiere requerir, las partes, sus
letrados y los consultores técnicos que designen sólo podrán presenciar las
operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que
consideren pertinentes, como establece el art. 471 del C.P.C.C.N.” (énfasis
añadido). Posteriormente, el Magistrado intentó poner cierto límite a la medida
de prueba anticipada del siguiente modo: “...desde que la labor técnica
dispuesta en la causa comprenderá únicamente la tarea necesaria a efectos de la
extracción de los datos que se vinculen con el objeto procesal aquí introducido
por las partes al exponer sus puntos de pericia, resulta necesario dejar en claro
que la demandada deberá facilitar todos los requerimientos que el auxiliar de
justicia demande para el cumplimiento de su función, ya que es inherente a la
incumbencia profesional del experto designado asumir la responsabilidad
que conlleva el desarrollo de la labor profesional que desempeña y cuya
confidencialidad es obvia. Más allá de lo expuesto, estimo apropiado dada las
particularidades que exhibe la litis, hacer saber tanto a las partes cuanto al
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perito, consultores técnicos y/o a toda persona que pudiere intervenir en el
desarrollo de la elaboración del informe pericial dispuesto en autos, que
deberán mantener total y absoluta confidencialidad respecto a cualquier dato
o información a que pudieren tener acceso a consecuencia de la realización de
la pericia ordenada en esta causa (cfr. Ley de Confidencialidad –nro. 24.766,
ver arts. 1, 2, 3, 11, 12 y cdtes- y Código Penal en cuanto sanciona la violación
de secretos y la privacidad, especialmente art. 156) y asumir la
responsabilidad que la labor acarrea cuidando también de guardar las reglas
de ética y/o decoro que resultan propias del quehacer profesional que
desarrollan.”. Sin perjuicio de estas advertencias y supuestas salvaguardas, los
secretos comerciales de mi mandante y la privacidad de sus usuarios se
encuentran en grave peligro por la vigencia de la Resolución Recurrida, como a
continuación veremos.
IV. CRÍTICA DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA EN
RELACIÓN DIRECTA CON EL DERECHO FEDERAL INVOCADO.
VIOLACIÓN DE SECRETOS COMERCIALES. CONFIDENCIALIDAD DE
DATOS DE USUARIOS. LEY EXTRANJERA. DESPROPORCIONALIDAD.
AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
i. La Resolución Recurrida afecta secretos comerciales y
resulta violatoria del derecho de propiedad (art. 17, CN)
Se entiende por secreto comercial toda información confidencial
que tiene valor comercial. De conformidad con los acuerdos internacionales, la
definición de secretos comerciales incluye información que: a) es secreta: no es
conocida o no está fácilmente al alcance de personas dentro de los círculos que
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normalmente trabajan con el tipo de información en cuestión; b) tiene valor
comercial porque es secreta: el valor comercial no significa simplemente un
valor medido en dinero; puede incluir todo lo que confiere una ventaja a una
empresa en relación con los competidores; c) ha estado sujeta a procedimientos
razonables destinados a mantener su secreto. Los secretos comerciales
comprenden todo aquello que una empresa no desea que conozca la
competencia. La ley protege no sólo las fórmulas o los diseños de carácter
secreto, sino también las características que podrían incorporarse en el próximo
producto o servicio, o el país en que una empresa tiene la intención de
establecerse próximamente (Pooley, James, El secreto comercial: el otro derecho de
propiedad intelectual, Revista OMPI, Junio 2013, disponible en:
https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2013/03/article_0001.html)
Estos aspectos cobran especial dimensión en el caso de
empresas altamente innovadoras como Google, que operan en un mercado
global que se caracteriza por la facilidad de movimiento de empleados y
complejas redes de conexiones, entre proveedores, otras empresas y usuarios. El
secreto es una herramienta legítima de toda empresa, cualquiera que sea su
tamaño, y hacer valer el derecho al secreto comercial no tiene nada que ver con
la falta de transparencia, como alega la parte actora en este caso. El secreto
comercial, a diferencia de otras modalidades de propiedad intelectual, no
requiere el registro en un organismo público. Lo único que requiere es cuidado
y evitar que se conozca públicamente. Para ello se deben mantener instalaciones
seguras, y se celebran acuerdos de no divulgación con empleados y
proveedores. Además, mediante el secreto puede protegerse mucha más
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información que la que puede protegerse con las patentes, que sólo pueden
concederse a innovaciones técnicas que reúnen ciertas características
extraordinarias. El secreto engloba cualquier información que aporte una
ventaja, incluso si alguien ya la está utilizando. La única limitación es que no
sea de conocimiento general. En las economías modernas la confidencialidad
resulta incluso beneficiosa, pues guardar secretos -incluyendo información
sobre los clientes, sus necesidades y preferencias- es la forma principal en que
las empresas protegen sus ventajas comerciales. Los secretos comerciales
encuentran protección jurídica a través del Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (“Acuerdo
sobre los ADPIC”), incorporado a nuestro ordenamiento mediante la Ley
24.425.
El Acuerdo sobre los ADPIC es un tratado internacional que
tiene, en las condiciones de su vigencia, jerarquía superior a las leyes (arts. 31 y
75 inc. 22 de la Constitución Nacional; Fallos: 315:1492; 317:1282, entre otros) y
sus principios integran inmediatamente el orden jurídico argentino. La
interpretación de buena fe de esta consecuencia conduce a descartar toda
solución que comporte una frustración de los objetivos del tratado o que
comprometa el futuro cumplimiento de las obligaciones que de él resultan. El
artículo 39 del Acuerdo sobre los ADPIC establece que los Estados miembros
protegerán la "información no divulgada" contra el uso no autorizado de
manera contraria a los usos comerciales honestos. La información no debe ser
generalmente conocida ni fácilmente accesible, debe tener un valor por ser
secreta, y debe ser objeto de medidas razonables para mantenerla en secreto.
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Esta fórmula general de las leyes sobre secretos comerciales ha sido adoptada
por más de 100 de los 159 miembros de la Organización Mundial del Comercio,
incluyendo nuestro país a través de la Ley 24.766 (1995). Ciertas normas del
Acuerdo sobre los ADPIC resultan directamente aplicables. Cuando la Nación
ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a
que sus órganos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre
que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de
hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma tiene tal carácter
cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar
inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso
(Fallos: 315:1492, considerando 20; 321:885). Por ejemplo, el art. 50 del Acuerdo
sobre los ADPIC permite a las autoridades judiciales adoptar medidas
provisionales rápidas y eficaces destinadas a evitar que se produzca la
infracción de cualquier derecho de propiedad intelectual, mandato que se
considera operativo y ha sido ampliamente aplicado por la Jurisprudencia en
materia de medidas cautelares en protección de la propiedad intelectual
(Cámara Civil y Comercial Federal, Sala III, 9-02-02, Syngenta Participations AG
c/ Ipesa S.A. s/ medidas cautelares, Causa 609/02; Sala II, 5-07-07, Novartis Pharma
AG c/ Laboratorio Kampel Martian S.A. s/ medidas cautelares, Causa 3958/05; entre
muchos).
El valor del secreto comercial de una empresa como Google es
difícil de comprender rápidamente en su cabal dimensión. Pero para tener una
idea aproximada, se puede afirmar que incluye no solamente los programas
informáticos, códigos y algoritmos que la compañía utiliza para prestar sus
19
servicios, sino todo el know how, sistemas, fórmulas, planes, dispositivos,
especificaciones, diseños, prototipos, circuitos, métodos , técnicas de trabajo,
documentación e información de cualquier tipo, tangible o intangible, y
cualesquiera otros conocimientos, patentables o no, y todas las versiones,
modificaciones, mejoras y trabajos derivados de los mismos, que utiliza
también en su actividad. Todo ello, naturalmente, con un altísimo valor
económico.
Si bien la medida de prueba anticipada, confirmada por la
Resolución Recurrida, limitó el pretendido acceso a los registros y sistemas de
mi mandante por parte de la actora y sus letrados, autorizó al perito a ser
designado a que, en caso de considerarlo necesario, pueda “...tener acceso e
intervención en la totalidad del sistema y registro informático utilizado por la
”. Pero, por los secretos allí guardados, no puede mi mandante dar
empresa…
acceso e intervención a un perito a la totalidad de su sistema y registro
informático sin poner esos secretos de altísimo valor en peligro, que están
protegidos tanto por las leyes de nuestro país como por las leyes de los Estados
Unidos, y de todos los países en donde opera. De manera tal que, aunque el
perito y la actora tengan el deber de confidencialidad, dar un acceso como el
pretendido es algo riesgosísimo, que viola el derecho de propiedad intelectual
de mi mandante, amparado por la ley 24.766, el Acuerdo sobre los ADPIC, y el
artículo 17, CN. Recordamos una vez más, que en ninguna de las decenas de
pericias llevadas a cabo en juicios contra Google en nuestro país se ha requerido
el acceso a sus sistemas. En todos los casos los peritos actuantes pudieron
responder en base a sus conocimientos profesionales, con la información
20
disponible en Internet, y en otras fuentes técnicas o de acceso público. Y en los
casos en que se pretendió indagar acerca del funcionamiento de
www.google.com.ar, se ha resuelto siempre proteger los secretos comerciales de
Google: “Desígnese perito ingeniero en informática único de oficio a (...) quien previa
aceptación del cargo dentro del tercer día de notificado, procederá a responder los puntos
de pericia ofrecidos por todas las partes, debiendo abstenerse de contestar las
cuestiones referidas sobre los aspectos del algoritmo utilizado por Google,
ofrecida por la actora en su ampliación de fs. 21 (conf. desistimiento de fs. 120), en el
plazo de diez días hábiles, bajo apercibimiento de remoción.”(Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Federal No. 10, Secretaría No. 19, 24/09/2015,
“Martinelli, Dalila Gisela c/ Google Inc. y otros s/ Daños y Perjuicios”, Expte.
No. 4472/2012). “En cuanto a la oposición a la pericial informática planteada por
Google Inc. a fojas 113 vta, contestada a fojas 221/vta, entiendo que e fectivamente los
algoritmos empleados forman parte de su secreto comercial. Por ello, considero
prudente requerir al perito informático que informe si es posible contestar los puntos de
pericia sin acceder a los algoritmos referidos, a cuyo fin se lo notificará de la presente
resolución junto con su designación. En caso de que el experto brinde respuesta
negativa, oportunamente se dispondrá la medida que corresponda.” (Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Civil Nº 72, 25/04/2018, “Peña, María Florencia c/
Yahoo de Argentina S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios”, Expte. No.
n cuanto a los puntos 30, 31, 32, 33 y 34 de la pericial informática -
90996/2014). “E
que hacen referencia a los algoritmos -, cuadra mencionar, que: “..el algoritmo es la
fórmula matemática que usa en este caso Google para decidir que sitio va primero...-
Conocer esta fórmula sería muy valiosa, porque facilitaría nuestro trabajo, pero es un
21
secreto comercial muy bien guardado...”, y “...Los secretos comerciales protegen
todo tipo de información que cumple con la triple exigencia de ser secreta, tener valor
comercial, por ser secreta y estar razonablemente protegida por la empresa (por ejemplo,
a través de un acuerdo de confidencialidad.- En el caso del software, cualquier elemento
literal o no literal, que cumpla con esos requisitos podrá gozar del amparo de este
régimen (Régimen de protección jurídica del software)” – opiniones obtenidas de los
sitios de Internet, promotordesistios.com.ar y www.carranzatorres.com.ar,
respectivamente -, de modo tal, que sobre estos aspectos de la pericia corresponde hacer
lugar a la oposición.” ( Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial
Federal Nº 10, Secretaría Nº 19, “Bello, Débora Corina c/ Yahoo de Argentina
S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios”, Expte. No. 887/2007). Por lo tanto, el
pretendido acceso a “la totalidad de los sistemas” de Google es contrario a la ley,
que protege dichos secretos comerciales e industriales de mi mandante, tal
como lo ha reconocido ya la Jurisprudencia: “En cuanto a los puntos ofrecidos por
la parte actora que hacen referencia a los algoritmos -, cuadra mencionar, que: “el
algoritmo es la fórmula matemática que usa en este caso Google para decidir qué sitio va
primero. Conocer esta fórmula sería muy valiosa, porque facilitaría nuestro trabajo, pero
es un secreto comercial muy bien guardado”, y “Los secretos comerciales protegen todo
tipo de información que cumple con la triple exigencia de ser secreta, tener valor
comercial, por ser secreta y estar razonablemente protegida por la empresa (por ejemplo,
a través de un acuerdo de confidencialidad). En el caso del software, cualquier
elemento literal o no literal, que cumpla con esos requisitos podrá gozar del
amparo de este régimen (Régimen de protección jurídica del software)”, opiniones
obtenidas de los sitios de Internet, www.promotordesistios.com.ar y
22
e modo tal, que sobre estos aspectos
www.carranzatorres.com.ar, respectivamente, d
de la pericia corresponde hacer lugar a la oposición. En consecuencia, el experto
que se designe deberá informar sobre los referidos puntos de pericia sin necesidad de
informar el algoritmo.” (Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial
Federal No. 10, Secretaría No. 20, 18/09/2019, “Zapico, Mariana c/ Google Inc.
s/ Habeas Data”, Expte. No. 3458/2017).
La medida de prueba anticipada que se ha dispuesto resulta
entonces violatoria de los derechos de propiedad intelectual de Google. El
alcance del término “propiedad” ha sido precisado por V.E. en su rol de
intérprete final de la Constitución Nacional (CSJN, Sojo, Eduardo, Fallos, 32:120
y Municipalidad de la Capital c/ Elortondo, Fallos, 33:162.). En el fallo “Horta c.
Harguindeguy” (1922), V.E. sostuvo que el término “propiedad” comprende:
“(…) todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la Nación, trátese de
derechos reales o de derechos personales, de bienes materiales o inmateriales ( …)”
allos, 136:59). Similar criterio amplio fue adoptado en el caso “Bourdie” (1925)
(F
al señalar que el término “propiedad”, cuando se emplea en los artículos 14 y 17
de la Constitución, comprende: “todos los intereses apreciables que un hombre puede
poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un
valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho
privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o
públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que
intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto
allos 145:307.). En el fallo “Bustos” (2004), V.E.

constitucional de propiedad” (F
sostuvo que “el término “propiedad” utilizado por la Constitución comprende “todos
23
los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida
y de su libertad" (Fallos 145:307), de modo tal que la protección constitucional alcanza
a los bienes que son susceptibles de valor económico, apreciables en dinero o el dinero
mismo” (Fallos, 327:4495). En suma, históricamente y en la actualidad, V.E. ha
sido conteste en adoptar una concepción amplia del derecho de propiedad. El
derecho de propiedad se encuentra también consagrado en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”), instrumento dotado de
jerarquía constitucional. El artículo 21 de la CADH señala que “toda persona tiene
el derecho al uso y goce de sus bienes” . La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (“CIDH”) define el término “bienes” del artículo 21 de la CADH
como “aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar
parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e
inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial
susceptible de valor” (CIDH, Ivcher Bronstein, del 6/02/01, Serie C No. 74, párr.
122.). La Resolución Recurrida, al poner en riesgo en forma innecesaria y
desproporcionada secretos comerciales de mi mandante, resulta violatoria de su
derecho de propiedad, y por lo tanto contraria a los arts. 14 y 17 CN.
ii. Los sistemas de Google no se encuentran en la Argentina.
Aplicación de ley extranjera
Aún cuando por hipótesis se quisiera acceder a los sistemas de
mi mandante, ello se ve impedido por una situación fáctica y jurídica no
advertida ni por la actora ni por la decisión de primera instancia, dictada
inaudita parte, y confirmada por la Resolución Recurrida. En efecto, allí se afirma
que “en caso de ser necesario -a los fines de responder los puntos de pericia propuestos-
24
constatar y requerir documentación de la demandada, podrá constituirse en la sede o
domicilio que dicha parte posee en la Argentina y que fuera denunciado en el escrito de
inicio” . Pues bien, es incorrecto que Google LLC tenga su domicilio en Alicia M.
de Justo 350, piso 2, Ciudad de Buenos Aires, como se indica en la demanda, sin
fundamento alguno. El domicilio indicado pertenece a Google Argentina S.R.L,
que es una sociedad local cuya actividad principal es la venta de espacios
publicitarios en Internet. Los empleados de Google Argentina S.R.L. no tienen
acceso a los servidores o sistemas -situados fuera de Argentina- ni a los sistemas
que pudieren contener la información solicitada por la actora. Tampoco tienen
las habilidades necesarias para extraer esa información e interpretarla, dado
que para hacerlo se requieren conocimientos avanzados en ingeniería de
software con especialización en los productos o servicios involucrados, los que,
repetimos, son prestados desde los EE.UU.
La actora no ha demandado a Google Argentina S.R.L., ni se
encuentra controvertido que el buscador www.google.com.ar es un servicio
administrado “exclusivamente” por Google LLC, tal como se afirma en el
escrito de inicio. De hecho, el dominio www.google.com.ar se encuentra
registrado a nombre de Google Inc., anterior denominación de Google LLC (ver:
www.nic.ar). El domicilio legal de mi mandante es 1600 Amphitheatre
Parkway, Mountain View, California, 94043, Estados Unidos de América, lo
cual también es reconocido en la demanda (página 6, último párrafo).
Repetimos, en las oficinas de Google Argentina S.R.L. no se encuentran
“sistemas” o “registros” de Google LLC, ni empleados que operen dichos
sistemas. Mi mandante presta servicios desde su sede en California, EE.UU., de
25
conformidad con las leyes de dicho estado. Y el pretendido acceso a sus
sistemas se deberá eventualmente analizar y resolver de conformidad con esa
normativa (ver, por ejemplo: California Uniform Trade Secrets Act (“CUTSA”),
disponible en:
https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml?lawCode=CI
V&division=4.&title=5.&part=1.&chapter=&article=), y por un tribunal de ese
mismo estado de California.
El art. 2595 del CCyC establece que cuando un derecho
extranjero resulta aplicable, el juez debe establecer su contenido y está obligado
a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho
pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan -facultativamente- alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Esta fórmula, a diferencia del art. 13 del
Código de Vélez, impone al Juez una obligación de indagar y aplicar el derecho
extranjero, cuando corresponda, más allá de la facultad de las partes de probar
la existencia de tal derecho. La misma norma también postula que si diversos
derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o
a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
El hecho de que Google LLC acepte notificaciones de demandas
en un domicilio local constituído a tal efecto, jamás puede interpretarse como el
sometimiento a la jurisdicción argentina de sus sistemas alojados fuera del país,
ni de los secretos comerciales e información de terceros que éstos alojan o
custodian, los cuales, repetimos, se rigen por el derecho del lugar en que se
26
encuentran. Por lo que el pretendido acceso a sistemas de Google debería
intentarse a través de un exhorto a un Juez competente del Estado de California,
de conformidad con las leyes que rigen dichos sistemas.
En la resolución de fecha 29 de septiembre de 2020, el Juez de
Primera Instancia señaló sobre este punto: “Que en lo atinente a la circunstancia
material denunciada respecto del domicilio de su casa matriz y/o del ámbito en el cual se
encontrarían sus sistemas y/o registros, es menester señalar que, sin perjuicio de lo que
resulta de la jurisprudencia extranjera aportada por la accionante en su responde, debe
quedar en claro que la demandada como cualquier sujeto de derechos que lleva a cabo
actos jurídicos dentro del territorio de la República Argentina, se encuentra prima facie
sometida, en lo que atañe a las consecuencias de dichos actos, a la jurisdicción de los
tribunales nacionales, sin ninguna prerrogativa de carácter particular que la autorice a
obrar y/o a invocar privilegio especial alguno que pueda eximirla de la obligación de
tener que cumplir con las cargas que pesan sobre toda actividad que impacte dentro del
territorio nacional.”
Mi parte no ha eludido la jurisdicción nacional sobre sus
actividades, en la medida en que “impactan” en el territorio nacional, como
sostiene el Magistrado. Tampoco pretende eludir las cargas procesales
inherentes a dicha jurisdicción, ni sus consecuencias. Mucho menos pretende
invocar un “privilegio”. Pero ello en modo alguno implica extender la
jurisdicción del tribunal sobre sistemas que no se encuentran alojados en
nuestro país, y que se rigen por otras leyes. No hay inconveniente alguno para
que la actora -que no carece de recursos- tramite la prueba requerida a través de
un exhorto, como lo admitió en su escrito de inicio (página 6) al solicitar que
27
“Se designe a perito único de oficio, constituyéndose en la sede de Estados
Unidos (1600 Amphitheatre Parkway Mountain View, California, 94043)”,
respetando las leyes locales aplicables, incluyendo las correspondientes a
protección de información confidencial, secretos comerciales, y todas las
normas procesales de los EE.UU. y del Estado de California, evitando así una
medida intrusiva y desproporcionada como la Resolución Recurrida.
iii. Confidencialidad de los usuarios
Por otra parte, en esos mismos sistemas se encuentran también
alojados los datos confidenciales de millones de usuarios de los distintos
servicios de Google, que están protegidos tanto contractualmente como por las
leyes de todos los países en donde opera mi mandante. La posibilidad de que el
perito designado tenga acceso a “la totalidad del sistema y registro informático
utilizado por la empresa”, atenta contra la protección de la confidencialidad de la
privacidad de los datos de los millones de usuarios de Google. Google tiene el
deber legal y contractual de conservar como confidencial esa información de
millones de usuarios, que no puede de ninguna forma poner a disposición de
un perito simplemente para poder estimar el quantum de un supuesto daño
sufrido por la actora. Sería ese un ejemplo del perro que mueve la cola, para
decirlo metafóricamente. En todos sus servicios Google asume un compromiso
de resguardo y seguridad de los datos que almacena o procesa, a través de los
términos y condiciones que rigen la relación contractual entre las partes y su
política de privacidad: https://policies.google.com/privacy?hl=es.
El pretendido acceso a la totalidad del sistema y registro
informático de Google implicaría, además, el incumplimiento por parte del
28
Estado Argentino de Tratados Internacionales, como el Convenio para la
Protección de las Personas con Respecto al Tratamiento Automatizado de Datos
de Carácter Personal, suscripto por nuestro país en 2019. Mediante este tratado,
el Estado Argentino se comprometió a “garantizar a cualquier persona física sean
cuales fueren su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus derechos y libertades
fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento
automatizado de los datos de carácter personal correspondientes a dicha persona
(«protección de datos»)”. V.E. se ha expresado respecto de la importancia de
imponer un carácter restrictivo a las intercepciones de las comunicaciones
personales (Halabi, Fallos 332:111; Quaranta, Fallos: 333:1674), criterio que se
extiende a todo tipo de registro o archivo en soporte informático, en protección
de los derechos a la intimidad y privacidad, amparados por los artículos 18, 19
y 75 inciso 22, CN, arts. 11 inc. 2° y 21, inciso 1° de la CADH, art. 17, inciso 1° y
20 del PIDCP, el art. 12 de la DADH y el art. 52 del CCyC, garantizando una
esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales,
lo que incluye a los Tribunales. Exponer los datos de los usuarios de Google al
examen de un perito supone un incumplimiento contractual y legal masivo que
Google no puede de ninguna manera permitir, lo que también justifica que la
Resolución Recurrida sea revocada en su totalidad.
iv. Ausencia de razonabilidad. Desproporcionalidad
A esta altura queda claro que si el propósito de esta acción es
determinar el funcionamiento de una herramienta o servicio de Google, ello
puede ser respondido por un perito designado en base a distintas fuentes, sin
necesidad de acceder a los sistemas de mi mandante, ni violar secretos
29
comerciales o comprometer la confidencialidad de los datos de los usuarios. La
Resolución Recurrida, como se explica, afecta derechos constitucionales de mi
mandante, tratados internacionales con jerarquía constitucional, y hasta
violenta el derecho extranjero aplicable a sistemas e información que se
encuentran fuera de nuestro país. Si bien los derechos y garantías establecidos
en la Constitución Nacional no son absolutos y deben ejercerse en el marco de
las leyes que los reglamentan, ello se encuentra supeditado a que éstas sean
razonables, lo que implica que deben satisfacer un fin público, responder a
circunstancias justificantes, guardar proporcionalidad entre el medio empleado
y el fin perseguido y carecer de iniquidad manifiesta (Fallos: 248:800; 243:449;
243:467). El artículo 3 del CCyC recepta el principio de razonabilidad, al
establecer que “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.” Este
principio-mandato invalida aquellas decisiones judiciales que importen un
resultado disvalioso o antifuncional. El principio de razonabilidad se configura
en el derecho moderno como una suerte de metaprincipio que alberga
diferentes principios subordinados o, al menos, que guardan cierta vinculación
con él, ya sea en el plano estrictamente procesal o adjetivo como en el
sustantivo o de fondo. Se trata de un principio universal enraizado en el Estado
de derecho y orientado, por tanto, a la protección de las libertades y demás
derechos fundamentales o humanos de los ciudadanos. Su fundamento se
encuentra en la justicia que proviene del derecho natural, pues su aplicación
demanda acudir a los primeros principios que constituyen la base del orden
jurídico a través de la razón práctica. Al radicarse en la base del ordenamiento,
30
el principio de razonabilidad cumple la función de guiar e informar los demás
principios y las normas exigiendo que ellas se encuentren suficientemente
motivadas a través de razonamientos lógicos y justos (Cassagne, Juan Carlos, El
principio de razonabilidad y la interdicción de arbitrariedad, Revista La Ley,
25-09-2020). El principio de razonabilidad —derivado de los arts. 28 y 33 de
nuestra Carta Magna— importa, dentro de nuestro sistema constitucional, la
exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad en el ejercicio de las
prerrogativas de los poderes públicos. Ello quiere decir que existe un patrón,
un criterio, un estándar jurídico, que obliga a dar a la ley —y a los actos
estatales de ella derivados inmediata o mediatamente— un contenido
razonable, justo, valioso, de modo que alguien puede ser obligado a hacer lo
que manda la ley o privado de hacer lo que la ley prohíbe, siempre que el
contenido de aquélla sea razonable, justo y válido (Bidart Campos, Germán,
Derecho Constitucional, Ediar, t.II, ps. 118/119).
El principio de proporcionalidad en su forma actual es
normalmente descripto por la doctrina como un conjunto de tres subprincipios:
1) Adecuación: exigencia de conformidad entre medios y fines; el acto debe ser
apropiado para la realización de las finalidades a él subyacentes. 2) Necesidad:
exigibilidad o la necesidad en que traduce en la menor restricción posible del
derecho; el medio empleado debe ser adecuado y necesario para alcanzar el
objetivo buscado. Es adecuado cuando con un auxilio se puede alcanzar el
resultado deseado; es necesario cuando no se podría haber elegido otro medio,
igualmente eficiente, pero que no limitase de forma sensible el derecho
fundamental. 3) Proporcionalidad en sentido estricto: la justa medida o de la
31
proporcionalidad en sentido estricto. (Maraniello, Patricio Alejandro, El
principio de razonabilidad y su regulación en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional, disponible en:
http://patriciomaraniello.com.ar/home/wp-content/uploads/2015/01/Princi
pio-de-razonabilidad-en-los-tratados-internacionales-.pdf)
V.E. ha acogido el principio de proporcionalidad en la causa
“Silva” (causa 58), de fecha 3-11-2015, al analizar la razonabilidad o
proporcionalidad de intervenciones telefónicas, remitiéndose al dictamen del
procurador general de la Nación (cap. V), que recoge dicho principio de la
jurisprudencia de la CIDH (caso “Escher vs. Brasil”). V.E. adoptó luego en
forma directa los tres “subprincipios” en la Ac. 17/2019 de fecha 19 de junio de
dicho año (consid. V) (ver:
https://www.cij.gov.ar/nota-34961-Acordada-17-2019-de-la-Corte-Suprema-de
-Justicia-de-la-Naci-n.html ). Se ha sostenido que la razonabilidad es “un
concepto jurídico complejo, que se encuentra compuesto de la evaluación de la
justificación o fundamentación en los hechos y en el derecho de la decisión o actuar de la
Administración y la proporcionalidad de los medios utilizados para la consecución del
fin, en cuanto a que resulten los más adecuados, acertados o convenientes, para el
cumplimiento del resultado querido. ” (Zudaire, Lucas J., Breve análisis de la
razonabilidad como límite del actuar de la administración”, publicado en: RDA
2019-121 , 185; Cita Online: AR/DOC/3768/2018, el subrayado es propio).
La justificación esbozada por la actora y receptada por la
resolución de primera instancia, confirmada por la Resolución Recurrida, para
justificar la medida de prueba anticipada, resulta, como mencionamos,
32
desproporcionada, y por lo tanto abusiva. La Jurisprudencia ha resuelto que
“La ley del rito, en el marco de las denominadas "diligencias preliminares"
prevé las medidas que contempla el art. 323, preparatorias del juicio y
tendientes a la obtención de elementos que son indispensables para la ulterior
constitución regular y válida de la litis y la producción de prueba anticipada
(art. 326), la que apunta al aseguramiento preventivo de pruebas cuya
producción pudiera resulta imposible o infructuosa en la etapa correspondiente
(cf. Morello, "Códigos Procesales...", T. IV-A, p. 433, ed. Ab. Perrot, año 1989).
Ahora bien, el lugar de privilegio que en los ordenamientos procesales se
reconoce al capítulo genérico de instrucción preliminar", evidenciado en la
preconstitución de prueba, las diligencias preliminares y la prueba anticipada,
exige que la utilización de estos valiosos mecanismos sea inteligente, más no
abusiva ni antifuncional (cf. Morello, ob.cit., T. I, ps. 470/471). Si bien
actualmente la facultad de los jueces para decretar estas medidas se ha
ampliado notablemente, la admisión de las mismas exige una absoluta
coherencia con el respeto de sus fines y la contención de abusos, pues pueden
comprometerse los principios de igualdad y lealtad, en desmedro de la plenitud
del contradictorio (cf. CNCiv., Sala A, 21-4-97 "González Armando c/Pastene
de Godoy Margarita y otro", LL 1997-C-748)”. (Cámara Nacional Civil, Sala B,
9-12-14, Sola, Javier Martín c. Mozzi, Jorge Daniel y otros s/ prueba anticipada, Cita
Online: AR/JUR/66537/2014). La utilización abusiva de esta medida de prueba
anticipada, en desmedro de los secretos comerciales de Google y la
confidencialidad de sus sistemas y los datos de los usuarios que en ellos se
alojan, se evidencia a partir de la repercusión y utilización mediática del caso,
33
pese a la declamada reserva de las actuaciones solicitada por la actora y
dispuesta por el Juzgado de primera instancia:
https://www.perfil.com/noticias/actualidad/cristina-le-gano-otra-pulseada-a-
google-y-podra-acceder-a-sus-servidores-ladrona-de-la-nacion-argentina.phtml
https://www.telam.com.ar/notas/202009/515592-goldin-causa-google-protecc
ion-intimidad-ciudadania.html
De este modo, la Resolución Recurrida no cumple con el
requisito básico que debe tener toda decisión judicial, esto es: ser razonable. En
ese sentido se ha resuelto que “Toda decisión administrativa que afecte derechos de
34
los particulares debe responder a motivación suficiente y resultar la derivación razonada
de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo las garantías
constitucionales en juego, como son, entre otras, las tuteladas por los arts. 16, 17 y 18
de la Carta Magna” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, Sala I, 9-06-88, “Díaz, Vicente”). El pretendido acceso a
la “totalidad de los sistemas” de Google constituye una medida a todas luces
excesiva, desproporcionada e irrazonable en relación a la finalidad de
conservación y resguardo de ciertos registros vinculados a la actora.
El principio de proporcionalidad es un principio autónomo,
pero derivado del principio de razonabilidad. A fin de delimitar la
proporcionalidad de una medida, se debe analizar: a) el grado de afectación de
uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación es
grave, intermedia o moderada; b) la importancia de la satisfacción del bien
contrario, y c) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro (CIDH,
Kimel vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 2 de mayo de
2008, Serie C, N° 177; Caminos, Pedro A., El principio de proporcionalidad. Una
nueva garantía de los derechos constitucionales. Revista Electrónica del Instituto de
Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" - Año VIII, Número 13, 2014). La
Resolución Recurrida resulta desproporcionada por excesiva, en virtud de la
realidad fáctica del caso de marras, puesto que no existe armonía entre la
medida adoptada y los fines que persigue. Es, como dijimos, aceptar en el
mundo del derecho, que la cola mueva al perro.
Según la actora, de acuerdo con la teoría de la carga dinámica
de la prueba y la Ley de Defensa del Consumidor, mi mandante se encontraría
35
“obligada a aportar la totalidad de los elementos de prueba que obren en su poder y
prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento del presente entuerto”. Pero la
colaboración pretendida -que no es una obligación, sino una carga procesal-
bien puede ser prestada sin necesidad de afectar bienes jurídicos superiores ni
derechos constitucionales de mi mandante. Ni la teoría de la carga dinámica de
la prueba, ni la Ley de Defensa del Consumidor, pueden pasar por alto el
derecho de propiedad intelectual que Google tiene sobre sus secretos
comerciales e industriales, ni sobre el derecho a la confidencialidad de los datos
alojados en sus sistemas, tanto de Google como de sus usuarios.
En el caso de autos, el perito puede perfectamente responder
los puntos de pericia propuestos sin acceder en forma directa a sistema alguno
de Google, aunque cuente con los informes que Google se ha comprometido a
proveer. El pretendido acceso a la “totalidad de los sistemas” de Google, de
aplicarse, ocasionará un daño irreversible tanto a mi mandante como a sus
usuarios. Por todo ello, y en virtud de la clara violación de los principios
constitucionales mencionados previamente, es que mi mandante solicita se deje
sin efecto la Resolución Recurrida.
v. Derecho de defensa en juicio y tutela judicial efectiva
La Resolución Recurrida ha vulnerado asimismo el derecho de
defensa de mi mandante, al confirmar la medida de prueba anticipada otorgada
inaudita parte e n primera instancia, y sin una adecuada fundamentación. La
Resolución Recurrida rechazó el recurso de Google acudiendo a un argumento
formalista y equivocado, al entender que la resolución de primera instancia es
una “providencia simple”, por haber sido dictada sin sustanciación. Pero las
36
medidas de prueba anticipada, como las cautelares, aún cuando formalmente
puedan ser catalogadas como providencias simples, requieren fundamentación,
y en el caso además causa gravamen irreparable, lo que habilita el recurso de
apelación de Google (art. 242, inc. 3, CPCCN).
Las decisiones judiciales deben expresar los fundamentos de
hecho y de derecho en que se basan. La fundamentación no se puede
reemplazar con especulaciones, afirmaciones dogmáticas, ficciones legales,
expresiones rituales o apelaciones morales. El principio de la tutela judicial
efectiva –que implica la protección del derecho de defensa, el derecho a ser
oído, a producir prueba y a que se dicte una decisión fundada de una autoridad
judicial sobre los derechos de un particular (en este caso, derecho de propiedad)
se encuentra consagrado en el artículo 18 CN, en los artículos 8 y 25 de la
CADH, en los artículos 2, apartado 3, inc. a) y 14 del PIDCP, y en los artículos 8
y 10 de la DADH, todos con jerarquía constitucional conforme lo establece
expresamente nuestra propia carta fundamental (artículo 75, inciso 22 de la
CN).
vi. Arbitrariedad y gravedad institucional
V.E. ha tachado de arbitrariedad resoluciones que, como en el
caso, carecen de la debida fundamentación exigible a las decisiones judiciales y
lesionan las garantías constitucionales consagradas en los arts. 17 y 18 de la
Constitución Nacional (Fallos, 341:1611). La Resolución Recurrida se encuentra
desprovista de todas las cualidades exigibles (proporcionalidad, razonabilidad)
y avanza sobre la propiedad privada y los secretos comerciales de Google, y
pone en riesgo el derecho a la privacidad y a la seguridad de la información de
37
los usuarios sin ninguna justificación. La Resolución Recurrida, al estar fundada
únicamente en la voluntad discrecional de quienes la dictaron, hace que sea
revisable en la instancia extraordinaria por la doctrina de la arbitrariedad
(CSJN, 27-08-98, Corach, Carlos W c. Verbitsky, Horacio, LL, 1999-D-286). La
Resolución Recurrida afecta asimismo la seguridad jurídica y la consiguiente
paz social. No afecta solamente a Google, sino a los millones de usuarios que
verán comprometida la confidencialidad de sus datos alojados en los sistemas
de mi mandante. Así, en lugar de garantizar a los usuarios de Internet la
seguridad y confidencialidad de sus datos, la Resolución Recurrida los expone
en forma injustificada al escrutinio de un perito cuya confidencialidad nadie
puede garantizar. Esta consecuencia trasciende la actividad propia de Google y
constituye un supuesto de gravedad institucional.
VI. PETITORIO
Por todo ello, a V.E. respetuosamente solicito que: a) tenga por
presentado este recurso extraordinario por salto de instancia en tiempo y forma,
y ordene correr traslado del mismo; b) se suspenda la Resolución Recurrida y la
de primera instancia que ésta confirma; c) oportunamente declare admisible
este recurso, revoque la Resolución Recurrida y deje sin efecto la medida de
prueba anticipada, con costas. Proveer de conformidad, SERÁ JUSTICIA
Signature Not38Verified
Digitally signed by ARNALDO
CISILINO
Date: 2020.10.01 12:02:54 ART

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PLANTEA RECURSO EXTRAORDINARIO POR SALTO DE INSTANCIA

(“PER SALTUM” - ART. 257 BIS, CPCCN) SOLICITA SUSPENSIÓN DE LA

RESOLUCIÓN RECURRIDA (ART. 257 TER, CPCCN).

Google LLC, constituyendo domicilio en Suipacha 1111 piso 18 de la Ciudad de

Buenos Aires (zona 154, Teléfono: 4114-3000; domicilio electrónico/CUIT

20241672884), en autos ​“FERNÁNDEZ DE KIRCHNER, CRISTINA

ELISABET c/ GOOGLE LLC s/ MEDIDAS PRELIMINARES Y DE PRUEBA

ANTICIPADA”, EXPTE. 4368/2020​, a V.E. respetuosamente me presento y

Conforme acredito con copia, debidamente firmada, del poder

(“Google”), con domicilio real en 1600, Amphitheatre Parkway, Mountain

View, California, Estados Unidos de América.

En legal tiempo y forma y en el carácter invocado, interpongo

Google. Solicito a V.E. se avoque al tratamiento del presente recurso, con efecto

III. ​REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

penal; c) la causa es de competencia federal; d) se interpone dentro del plazo de

10 días previsto en la ley procesal.

parte,​ y su propósito declarado es asegurar el resultado práctico de una ulterior

sentencia (​Diorio, Alfredo Jorge, ​Prueba anticipada​, Abeledo-Perrot, 1970), así

correspondencia con la historia clínica​, ​www.saij.jus.gov.ar​, Id SAIJ: DACF090044,

El supuesto peligro de alteración o destrucción de prueba por

parte de mi mandante ha sido el fundamento utilizado por la parte actora y por

finalidad protectoria acerca los conceptos de prueba anticipada y medida

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, T° II, pág. 136).

documentos, sino una prueba pericial informática. Sobre la producción

una vez notificada la demandada hiciera desaparecer documentos y archivos

Si bien mi parte ha interpuesto un Recurso Extraordinario

para obtener la suspensión y ulterior revisión de la Resolución Recurrida en un

La Resolución Recurrida confirma una medida de prueba

anticipada, pero causa a mi parte y a todos los usuarios de Google un perjuicio

trascendencia compromete los principios y garantías consagrados por la

Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados.

La Resolución Recurrida dispone una medida de prueba

autoriza al perito actuante para que, en caso de considerarlo necesario, acceda a

a) principios de razonabilidad y proporcionalidad;

b) derecho de propiedad (arts. 14 y 17, CN), y a la protección

del secreto comercial (Leyes 24.425 y 24.766);

c) derecho a la privacidad y la protección de los papeles

concesión, con el único argumento de que mi parte podría alterar evidencia útil

para una ulterior acción de daños y perjuicios.

una doctrina judicial orientativa para los tribunales inferiores.

El recurso es asimismo procedente en virtud de la arbitrariedad

atribuida a la Resolución Recurrida, cuya fundamentación es aparente y su

conclusión, dogmática, lo que impide considerarla como una derivación

razonada del derecho vigente con singular aplicación al caso.

El presente recurso constituye además el único remedio eficaz

perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior (artículo 257 bis,

la reglamentación procesal, es verdaderamente el único remedio "eficaz" para la

"Bertuzzi, Pablo Daniel y otro c/ EN - PJN y oto s/ amparo ley 16.986").

El remedio requerido es procedente y como tal debe ser

afectación de los principios y garantías consagrados por la Constitución

Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados; (iii) manifiesta

arbitrariedad en el pronunciamiento recurrido; y (iv) trascendencia.

Solicito se haga lugar al presente recurso con efecto suspensivo

(art. 257 ter, CPCCN).

i. Presentación de la parte actora

Cristina Elisabet Fernández de Kirchner solicitó una medida de

cuyo objetivo sería “asegurar” su “patrimonio” y el “debido proceso adjetivo”,

mayo de 2020 tomó conocimiento de una publicación del diario “Clarín” según

supuesto “contrato de consumo celebrado” y de “atacar” a su persona

“mancillando su nombre y honor” y “afectando brutalmente su imagen”.

Afirmó que el daño es “difícil de calcular sin las resultas de la prueba pericial”,

vez “...las resultas de la pericial informática requerida devienen medulares a los

efectos de poder calcular correctamente el daño generado por la demandada”.

20241672884), en autos “FERNÁNDEZ DE KIRCHNER, CRISTINA

ANTICIPADA”, EXPTE. 4368/2020, a V.E. respetuosamente me presento y

III. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

parte, y su propósito declarado es asegurar el resultado práctico de una ulterior

sentencia (Diorio, Alfredo Jorge, Prueba anticipada, Abeledo-Perrot, 1970), así

correspondencia con la historia clínica, www.saij.jus.gov.ar, Id SAIJ: DACF090044,

resolvió el pedido de la actora. El a quo c onsideró que el “objeto de este proceso

funcionamiento de www.google.com.ar, se ha resuelto siempre proteger los

www.google.com.ar, o el panel de conocimiento. Google presta servicios desde

septiembre de 2020 el Juez de Primera instancia ratificó “...que la orden dictada

desarrollan.”. Sin perjuicio de estas advertencias y supuestas salvaguardas, los

IV. CRÍTICA DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA EN