Derecho Penal: Una mirada a el delito de Pornografía Infantil

Nombre del Autor: Araya Capristán Ana Cecilia

- Resumen:

En el Perú como en el mundo, se ha reconocido que los niños son parte

fundamental de la sociedad, que tienen derechos, que le son conferidos desde su
nacimiento y que es deber de cada estado proteger a los niños.
Uno de los principales problemas que aqueja a los niños del mundo es la
explotación sexual, dentro de los cuales está la pornografía infantil, práctica que
viola los derechos de los niños, por lo cual está regulado en el Código Penal
Peruano, en el art. 183.A.

- Introducción:

La pornografía infantil es un lastre, que nos denigra más como sociedad, un

problema serio que no solo acarrea la comercialización de material pornográfico de
menores, si no que incentiva la pedofilia, la explotación sexual de los niños, y por
ende la trata de menores.

Este grave delito esta normado por el código penal peruano, en el libro Segundo,
Parte especial, Delitos, titulo 4 delitos contra la libertad, capitulo 11, ofensas al
pudor público, Articulo 183-A, que expresa: “El que posee, promueve, fabrica,
distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier
medio incluido la Internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o
realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a
personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento
veinte a trescientos sesenta y cinco día multa. Cuando el menor tenga menos de
catorce años de edad, la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años y con
ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa” (Código Penal Peruano.
2018).
A pesar de las sanciones referidas en el art. 183-A, vemos que esta práctica no se
ha detenido, y es menester de todos, cuidar de nuestros niños.

El presente trabajo se enfocará en conocer los aspectos generales sobre la

pornografía infantil, su tipicidad, su bien jurídico, etc., así como mi punto de vista
referido al tema, ya que considero importante resaltar este tema, no solo porque es
parte del Derecho penal, Parte especial y como estudiantes de Derecho debemos
conocer estos temas, sino por la suavidad de las penas establecidas en el Código
Penal peruano.
- Marco Teórico:

I. GENERALIDADES:

En el Mundo:

El Primer Congreso Mundial que se realizó sobre el tema en Estocolmo, en 1996,

define este atentado de la siguiente manera: La explotación sexual comercial de
los niños es una violación fundamental de los derechos del niño. Esta comprende
el abuso sexual por adultos y la remuneración en metálico o en especie al niño o
niña y a una tercera persona o varias. El niño es tratado como un objeto sexual y
una mercancía. La explotación sexual comercial de los niños constituye una forma
de coerción y violencia contra los niños que puede implicar el trabajo forzoso y
formas contemporáneas de esclavitud.

Teniendo como precedente este congreso, se estipulo que se debe configurar

como delito, a la explotación sexual infantil, estando dentro de ello la pornografía
infantil.

La convención sobre los Derechos del niño, en su artículo 34, en sus incisos a, b y
c establece el compromiso de los Estados Partes para proteger al menor de edad
de todas las formas de explotación y abusos sexuales:

a. La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad

sexual ilegal.

b. La explotación del niño en la prostitución o en otras prácticas sexuales

ilegales.

c. La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

En el Perú:

En nuestro país, se encuentra prohibida la pornografía infantil, Tanto así que se

encuentra normada en el Código Penal, en el libro Segundo, Parte especial,
Delitos, titulo 4 delitos contra la libertad, capitulo 11, ofensas al pudor público,
Articulo 183-A, que expresa:

“El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o

publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la Internet, objetos, libros,
escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter
pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho
años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco día multa.
Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad, la pena será no menor
de seis ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y
cinco días multa” (Código Penal Peruano. 2018).
 Esta norma fue cambiada mediante la ley 30096, el 22 de octubre, en la cual se
incrementa la pena siendo esta no menor de 6 ni mayor de 10 años, si la victima
tiene entre 14 y 18 años; y no menos de 1 ni mayor de 12 si la víctima es menor
de 14 años.

Es la ley Nª 27459 del 26 de mayo de 2001, la que agrego al Código Penal

Peruano el artículo 183-A, en su artículo 2, donde predice diferentes
comportamientos que en su conjunto se denominan “pornografía infantil”.

El mercado de la Pornografía Infantil:

La explotación sexual de infantes y adolescentes no solo comprende a las

personas que consumen este tipo de material, sino también a los consumidores
de prostitución infantil. El problema de la pornografía infantil, va más allá de una
pantalla de computadora, ya que, a mi parecer, es toda una mafia la que se
mueve a raíz de ello, que incluye explotación sexual de menores, trata de
personas, esclavitud, donde rige la oferta y la demanda.

Como lo explica Guzmán: “La oferta: se caracteriza por brindar dos variantes
principales de servicios: la prostitución infantil y la pornografía infantil,
manifestaciones estrechamente vinculadas y muchas veces complementarias. Los
niños son captados mediante el tráfico o venta de niños y niñas en especial en
países como el Perú con niños de extrema pobreza.
Demanda: En este mercado sexual infantil se concreta la explotación sexual a
través de la acción de múltiples solicitantes, entre los cuales el grupo de clientes
con mayor capacidad de pago y por ende más
instigadores de la oferta, lo constituyen los turistas sexuales pedófilos” (GUZMÁN,
M. 2006).

II. TIPICIDAD OBJETIVA:

Salinas, R. nos dice que: “Las conductas delictivas que en conjunto han sido
bautizadas por el legislador nacional como "pornografía infantil" se configuran
cuando el agente o sujeto activo posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe,
ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluida la
Internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza
espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a menores de
catorce a dieciocho años de edad. Se sabe que pornografía infantil o adolescente
es cualquier material audiovisual en el que aparecen niños o adolescentes en un
contexto sexual determinado. En consecuencia, las conductas delictivas se
configuran cuando los menores adolescentes son utilizados o usados en el
contenido del material pornográfico. El menor es utilizado para que aparezca dentro
del material haciendo conductas sexuales aparentes o reales. No existe delito si los
menores son usados por ejemplo para ayudar en la labor técnica de producir o
distribuir el material pomo. Así mismo, para configurarse objetivamente el delito de
pornografía infantil o adolescente se requiere que la intervención del menor en el
material porno sea significativa; esto es, que participe en la acción sexual
personalmente, ya sea haciendo actos sexuales u obscenos o dejando que un
 tercero utilice su cuerpo para efectuar comportamiento de aparente satisfacción
sexual (Salinas, R. 2015. Pág. 920).

1. Agravantes de la pornografía infantil y adolescente:

Salinas nos refiere tres agravantes (Salinas, R. 2015. Pág. 926):

a. Víctima menor de 14 años:

Las conductas de poseer, promover, fabricar, distribuir, exhibir, ofrecer,
comercializar, publicar, importar o exportar material pornográfico se agrava o,
mejor dicho, merece mayor sanción, cuando el agente utiliza o usa a menores
de 14 años de edad en la confección o producción del material de pornografía.

b. Concurrencia de las circunstancias del último párrafo del artículo 173 cp.:
En tanto que, si el agente tuviera cualquier posición, cargo o Vínculo familiar
que le dé particular autoridad sobre la Víctima que es usado en el material
pornográfico, o le impulse a depositar en él su confianza, se constituye en
agravante que merece una sanción más drástica. Por ejemplo, en el caso de
un padrastro, quien, en su calidad de cuidador del menor, y autoridad, ejerce
presión sobre un menor, para tomarse fotos intimas, o incentivarle a realizar
estos actos.

c. Agente integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil

Aquí estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agente. La
agravante se configura cuando el autor o coautor cometen el delito de
pornografía infantil en calidad de integrante de una organización destinada o
dedicada a realizar esta actividad. El término organización abarca todo tipo de
agrupación de personas que se reúnen y mínimamente se organizan para
cometer delitos y en este caso, a efectuar material pornográfico con la finalidad
de obtener provecho patrimonial indebido.

El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando haya vinculación

orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los
demás conforman te S de la organización y vinculación funcional entre el
agente y el grupo. Configurándose la agravante cuando el autor o coautores
actúe en nombre o por disposición del grupo. Si en un caso concreto llega a
determinarse que aquel actuó solo, sin conocimiento de la organización a la
que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella, la agravante no se
verifica. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho
previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para
delinquir tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo,
por el principio de especialidad y por la redacción de la agravante, aquel
supuesto se subsume en la presente agravante.

2. Bien jurídico protegido:

El bien jurídico a proteger seria, los menores que son usados para la realización de
material pornográfico. Se protege el derecho a la libertad sexual, el derecho a la
intimidad a la indemnidad sexual del menor.
  Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, ya sea de sexo femenino o
masculino.

 Sujeto pasivo: En este caso serían los menores de edad, ósea los
menores de 18 años y los menores de 14 años que serían victimas de delito
agravado.

3. Tipicidad Subjetiva:

El dolo es el elemento subjetivo, ya que el agente causal actúa con conocimiento y

voluntad.

4. Antijuridicidad:
En este caso, no habría ningún motivo que justifique este accionar o comportar
amiento por parte del agente.

5. Pena:
- De ser encontrado culpable, después del proceso judicial, el agente del
delito que ha utilizado en la realización de su material adolescentes de 14 a
18 años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y
cinco días Multa, como lo establece el código penal.

- Ahora cuando son usados menores de 14 años en la realización de su

material pornográfico, se configura como un delito agravado, en este caso el
agente será inhabilitado como lo establece el código penal, en su art. 183-A.
conforme al artículo 36, inciso 1,2,4,5.

6. Relación entre los delitos de fabricación de pornografía infantil con los

actos contra el pudor del menor y la violación sexual del menor

a. Con relación entre el delito de fabricación de pornografía infantil y los

actos contra el pudor del menor de 14 años de edad, esta modalidad se
realiza cuando un sujeto registra mediante video o fotografía la imagen
de las partes íntimas de un menor de 14 años. Estamos frente a un
hecho y dos delitos que son los actos contra el pudor del menor y que a
la vez es un acto de elaboración de material pornográfico. Puede ser un
delito de acto contra el pudor, cuando un tercero realiza actos eróticos
en el infante, como también cuando el menor desnudo está obligado a
realizar sobre tercero o sobre sí mismo, tocamientos libidinosos en sus
partes íntimas y si estos actos son grabados se configura el delito de
fabricación de pornografía infantil. Esta unidad de hecho afecta la
indemnidad sexual del menor de 14 años de edad porque las garantías
para que tenga un desarrolla sexual normal fueron perjudicadas.

b. Con relación entre el delito de fabricación de pornografía infantil y los

actos contra el pudor del menor de 14 años de edad y menor de 18 se
 presenta cuando un sujeto registra mediante video o fotografía la
imagen de las partes íntimas de la víctima. Este único hecho es tanto un
comportamiento de actos contra el pudor del menor, especialmente
cuando medie violencia o amenaza en el adolescente, como también es
un acto de elaboración de material pornográfico.

c. Con relación entre el delito de producción de pornografía infantil y el de

violación del menor de 14 años de edad se observa cuando las
relaciones sexuales explícitas de la víctima se registran mediante video
o fotografía. Esta unidad de hecho lesiona la bien jurídica indemnidad
sexual. Además, según el artículo 153 del Código Penal, esta acción
única genera la infracción a los dos tipos penales antes señalados y
también puede tratarse de un delito de trata si se explota a los menores
con fines sexuales. Esto significa que nos podríamos encontrar en un
concurso ideal heterogéneo en la medida que la sola acción del acceso
carnal con un menor de 14 años de edad podría configurar tres delitos
diferentes: la fabricación de pornografía infantil, la violación sexual del
menor de 14 años de edad y la trata de personas.

d. Con relación entre el delito de producción de pornografía infantil y el de

violación del menor de 14 años de edad y menor de 18 lesiona el bien
jurídica libertad sexual. Se presenta cuando las relaciones sexuales
explícitas de la víctima se registran en un contexto coercitivo. Esta
acción única infringe los dos delitos antes señalados y, según el artículo
153 del Código Penal, también podría tratarse de un delito de trata si se
explota a los menores con fines sexuales. Esto significa que nos
encontramos en un concurso ideal heterogéneo en la medida que la
sola acción del acceso carnal con un adolescente de 14 años de edad y
menor de 18 años puede configurar tres delitos diferentes: la fabricación
de pornografía infantil, la violación sexual y la trata de personas.

Patricia Ticlla en su Tesis: LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS INFANTES

Y ADOLESCENTES FRENTE A LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA
INFANTIL EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO Y ASPECTOS
SUSTANTIVOS PRINCIPALES , nos dice: “los actos contra el pudor del
menor y la fabricación de pornografía infantil se acreditan con las
grabaciones en video para efectos probatorios como lo explica la ejecutoria
contenida en el Recurso de Nulidad 4352-2009-Arequipa en su
fundamento noveno, la cual sostiene que: «[...] se encuentra debidamente
acreditado con el mérito de las actas de visualización de videos [...], en los
que se observa las imágenes captadas con el celular del encausado [...],
donde los menores se realizan tocamientos indebidos de manera mutua,
evidenciándose que en todo momento el encausado los ha estado
dirigiendo y filmando, sin ánimo de practicar el acto sexual [...]»”(Ticlla.
2014. Pág. 97, 98).

7. Distribución de material pornográfico:

Este comportamiento se entiende como la entrega del material pornográfico a

varias personas. Ticlla cita a Sarmiento, quien dice: “por distribución deberá
entenderse los actos de «[...] trasmitir, hacer llegar el producto a sus adquirentes o
destinatarios o repartir, hacer circular o entregar a otras personas». Estos actos no
necesariamente incluyen el aspecto lucrativo. En efecto, este comportamiento ilícito
no solo implica la venta, sino también el traslado de un lugar a otro del soporte
pornográfico a los vendedores” (Ticlla. 2014).

Ticlla nos manifiesta también que: “el hecho de compartir archivos de pornografía
infantil en internet es parte de la distribución”. (Ticlla. 2014).

En mi opinión considero que el hecho de compartir, ver e incentivar a otros a ver

este tipo de material, es parte del problema, por lo que está prohibido y se
considera como parte del problema y por ende como cómplices del delito.

Al respecto Morillas cita a Fernández Teruelo, quien nos dice que: “En virtud de
este proceso no cabe hablar de distribución en sentido estricto por cuanto no se
produce la entrega de forma directa por parte de un sujeto sino que otros acceden a
una carpeta concreta con el permiso del titular basta con detener la descarga de
archivos para imposibilitar que un tercero obtenga tales imágenes. En
consecuencia, coincido con el planteamiento de Fernández Teruelo, quien califica
este supuesto como “distribución pasiva” ya que si bien el poseedor no envía el
material pornográfico a los destinatarios permite o faculta a que accedan al mismo”
(Morillas. 2005).

Otra rama en la tipificación de la distribución podrían ser el intercambio, transmisión

de soporte pornográfico infantil que generan sucesivos canjes con otros materiales.
Ello implica que entre los usuarios se comparten y se intercambian los archivos de
pornografía infantil a cambio de un nuevo material. En efecto, esta situación de
intercambio de pornografía infantil (que puede ser masivo) se subsume en el tipo de
distribución de pornografía infantil. En ese sentido, es importante hacer una
precisión entre esta modalidad de intercambio masivo de pornografía infantil donde
se comparten archivos de pornografía infantil a cambio de otros con el hecho de
que alguno de estos intervinientes sean integrantes de una organización dedicada a
la pornografía infantil (último párrafo del artículo 183-A del Código Penal) como, por
ejemplo, los miembros de la asociación para distribuir pornografía infantil que puede
ser incluso internacional. Ciertamente, en el caso del intercambio masivo de
pornografía infantil cada miembro de este grupo de individuos actúa de acuerdo con
sus instintos sexuales, no necesariamente se conocen, no es una agrupación
permanente, no existe un pacto previo entre ellos que distribuya funciones para
intercambiar y compartir pornografía infantil. (Ticlla. 2014. Pág. 101)
 III. Mis Comentarios:

En mi opinión, y como madre de dos menores, considero como muchos, que las
penas que establece el código penal, con respecto a estas mafias de pornografía,
tanto a los que las distribuyen, quienes las producen, las comparten, las miran son
demasiado leves, considero que estas penas deberían de ser mayores, ya que
estamos hablando de mafias, donde la producción de pornografía infantil crece a
manera exponencial en el mundo, donde se están perdiendo los valores, y nos
preguntamos qué mundo estamos dejando a nuestros niños.
Estas son redes, grandes mafias que promueven la trata de personas,
específicamente de niños, promueven las violaciones y pedofilia, por lo cual considero
que cualquier persona que tenga contacto no casual, con este tipo de material debería
ser sancionado con penas más severas, vemos que en el código separan en dos
partes las penas. Primero están los menores de 14, lo cual incluye bebes, infantes, pre
infantes, los cuales deberían ser cuidados por el estado, sim embargo vemos que las
penas en casos de pornografía infantil no supera los 12 años, y cuando se trata de un
adolescente no supera los 10 años, siendo un delito tan grave, claro con agravantes,
pero que debería ser normado con penas más severas, ya que al difundirse ese
material y al estar expuestos nuestros menores a que se cometa actos de este tipo, no
es suficiente una pena de 12 años. Como le explicamos a un niño de 7 años, al cual le
malograron la vía exponiéndole a un productor de pornografía, que su agresor saldrá
de la cárcel, máximo cuando tenga 24 años, y continuara con su vida como si nada,
mientras la vida del menor a quedado destruida, y seguramente seguirá con sus
prácticas al verse libre, hasta que nuevamente sea capturado dañando a otro menor, y
los cómplices que descargan, comparten y reproducen este material, quedan libres,
sin sanción.
Este problema no solo acarrea la exposición de menores, la violación del derecho a su
intimidad, a su libertad sexual, si no que como lo exprese líneas arriba es un
detonante, un incentivador para la explotación sexual infantil. Y como hemos visto son
grandes los problemas que acarrea este delito, a lo cual según mi parecer se está
mirando superficialmente y por ello la suavidad de las penas.
A mi parecer tenemos que cortar el problema, deben establecerse sanciones más
duras, cateos y registros en las cabinas de internet, filtros en los hogares para
encontrar a los que comparten, descargan este tipo de material, para así poder
también rastrear a las cabezas de esta mafia, que viene dañando a nuestro niño.
 Materiales y Métodos:

Se ha recurrido a textos académicos, libros digitales, y páginas de internet para

poder recopilar la información necesaria para la realización de este trabajo, Para lo
cual hemos respetado el derecho de autor, citando y referenciando todos los textos
no propios, evitando así el plagio.

- Conclusiones:

- La pornografía Infantil es un grave problema que aqueja no solo a nuestro

país, sino también al mundo, a diario se comparte, descarga y produce miles de
materiales pornográficos, de los cuales muchos son pornografía infantil.

- Los gobiernos del mundo deben relanzar estrategias para poder contener este
problema que va en creciente aumento.

- La pornografía infantil acarrea otros problemas como la explotación sexual de

menores, la trata de niños, la esclavitud entre otros.

- El bien jurídico a proteger en caso de Pornografía infantil es, el bienestar del

menor, el derecho a su libertad sexual a su indemnidad sexual, a su derecho a la
intimidad.

- La pornografía infantil en el Perú es un delito, y esta normado en el Código

Penal Peruano en el artículo 183-A.

- El Código Penal Peruano establece penas para los que compartan,

descarguen participen, promueven y produzcan este tipo de material con penas no
mayores de 12 años en casos de menores de 14 años y no mayores de 10 años en
caso de adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años
Bibliografía:

- Salinas, R. Derecho Penal: Parte especial. Lima: Grijley. 2015.

- PRIMER CONGRESO MUNDIAL De 1996. Declaración de la reunión realizada

en Estocolmo con motivo del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual
Comercial de los Niños. 24 de agosto. Consulta: 05 de noviembre del 2019.
Recuperado de: http://www.esnips.com/doc/ce0536d4-21b3-415c-8e20-
a73678163c02/Declaraci%C3%B3n-del-Congreso-Mundial-contra-la- Explotaci
%C3%B3n-Sexual-Comercial-de-ni%C3%B1os--- Estocolmo.pdf

- DEFENSA DE LOS NIÑOS INTERNACIONAL el movimiento mundial por los

derechos de la infancia y la adolescencia 1995 Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño.

- GUZMÁN, M. El lado oculto de la tecnología: la pornografía y pedofilia por

internet. Lima: Ediciones Libros Digitales.2006.

- Ticlla Patricia: Tesis: LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS INFANTES Y

ADOLESCENTES FRENTE A LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL EN
EL CÓDIGO PENAL PERUANO Y ASPECTOS SUSTANTIVOS PRINCIPALES.
Lima. Pontifica Universidad Católica del Perú. 2014

- MORILLAS, D. Análisis dogmático y criminológico de los delitos de pornografía

infantil. Especial consideración de las modalidades comitivas relacionadas con
internet. Madrid: Dykinson. 2005.
 Anexos

Jurisprudencia:
EXP. N.° 01031-2012-PHC/TC
LIMA
MIGUEL MANUEL
CAMPOS ATAHUAMÁN
           
 
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
 
En Lima, a los 22 días del mes de junio de 2012, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesía Ramírez
y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
 
ASUNTO
 
            Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Sandro
Aurelio Balvín Sáenz, a favor de don Miguel Manuel Campos Atahuamán, contra la
sentencia expedida por la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 150, su fecha 5 de
diciembre de 2011, que declaró infundada la demanda de autos.
 
ANTECEDENTES
 
            Con fecha 5 de agosto de 2011, don Sandro Aurelio Balvín Sáenz interpone
demanda de hábeas corpus a favor de don Miguel Manuel Campos Atahuamán, y la
dirige contra el Juez del Decimotercer Juzgado Penal de Lima, don
Alfredo Barboza Oré, solicitando que se declare la nulidad del auto de apertura de
instrucción de fecha 27 de mayo de 2011, y, por ende, la nulidad de todo el proceso
penal; y se disponga su inmediata libertad. Alega la afectación de los derechos a la
tutela procesal efectiva y a la libertad personal, así como del principio de legalidad
procesal penal.
 
Al respecto afirma que la resolución cuestionada no precisa qué supuesto de
hecho se le atribuye al favorecido, es decir, la conducta punible que se le atribuye, así
como tampoco ha individualizado a las agraviadas. Señala que se afectó el principio
de legalidad procesal penal ya que se abrió instrucción en contra del favorecido sin
que éste haya incurrido en la conducta del delito, ni se haya probado que el actor
utilizó niños para difundir la pornografía infantil y que los hechos configuren dicho
delito, ya que simplemente estuvo probando su cámara filmadora y filmando por las
inmediaciones de un centro escolar. Refiere que las imágenes encontradas en
los cassettes datan de fechas anteriores y que con la partida de nacimiento de su hijo
se demuestra que las imágenes que le fueron encontradas eran para su uso personal.
Agrega que la conducta del beneficiario no se encuentra en los supuestos de hecho
contenidos en la norma penal que se le imputa, y tampoco se ha acreditado que las
supuestas víctimas encajen en los supuestos que establece el penúltimo párrafo de la
norma penal imputada.
 
Realizada la investigación sumaria, el Juez emplazado señala que la resolución
cuestionada ha cumplido con todas las formalidades exigidas por la ley. De otro lado,
el recurrente ratifica los términos de la demanda.
 
El Cuadragésimo Quinto Juzgado Penal de Lima, con fecha 29 de setiembre de
2011, declaró infundada la demanda, por considerar la resolución cuestionada cumple
con lo previsto en el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales, que establece
la estructura del auto de apertura de instrucción, por lo que no se evidencia
vulneración del derecho invocado.
 
            La Sala Superior competente confirmó la resolución apelada, por similares
fundamentos.
 
FUNDAMENTOS
 
Delimitación del petitorio
 
1.        El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolución de fecha
27 de mayo de 2011, en el extremo que abre instrucción en contra del favorecido
por el delito de pornografía infantil (Expediente N.° 011861-2011).
 
Se alega que la resolución cuestionada no precisa el supuesto de hecho que se
atribuye al imputado, así como tampoco individualiza a las presuntas agraviadas
del ilícito. Expuesto así el petitorio, se aprecia que se encuentra relacionado con
una presunta afectación al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales
en conexidad con el derecho a la libertad personal del actor.
 
Cuestión previa
 
2.        De manera previa al pronunciamiento de la presente demanda, este Colegiado
debe indicar que los cuestionamientos sustentados en alegatos de mera legalidad,
como los que expone el recurrente, esto es, que se habría abierto instrucción sin
que el favorecido haya incurrido en la conducta del delito, que no se habría
probado que se haya empleado niños para la difusión de la pornografía infantil,
que los hechos no configuran el delito que se imputa, que las imágenes
contenidas en los cassettes datan de fechas anteriores a los hechos, que una
partida de nacimiento probaría la licitud de la conducta del inculpado, que no se
habría probado que las agraviadas se encuentren en los supuestos que establece
en la norma penal imputada y que el favorecido no se encuentra bajo los
supuestos de hecho contenidos en el delito que se le imputa, no comportan el
análisis del fondo de la demanda en la medida que aquellos son asuntos que
competen determinar a la justicia ordinaria.

Análisis del caso materia de controversia constitucional

 
3.        El artículo 139º inciso 3 de la Constitución Política del Perú establece los
principios y derechos de la función jurisdiccional y la observancia del debido
proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano
 jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y
garantías que la Constitución establece como límites del ejercicio de las funciones
asignadas. En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean
motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al
mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la debida
motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo
de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138º de la Constitución) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de
defensa.
 
4.        En lo atinente al control constitucional de la formalización del proceso penal del
caso, se debe indicar que el procedimiento de instrucción judicial se inicia
formalmente cuando el Juez penal expide una resolución de incriminación judicial,
denominada “auto de apertura de instrucción”, cuya estructura está regulada por
el artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, y la arbitrariedad, o no, de
dicha decisión jurisdiccional –que opera como control de la corrección jurídica del
juicio de imputación propuesto por el fiscal– pasa por verificar con criterio
constitucional el cumplimiento de los requisitos que la legitiman, siendo que es la
normativa mencionada la que ofrece los máximos resguardos para asegurar que
el imputado tome conocimiento de la acusación que contra él recae [Cfr.
Expediente N.° 8125-2005-PHC/TC, fundamento 15], al señalar que
 
“Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal
sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen
indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de
un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que
la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de
la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los
hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la
imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que
se atribuyen al denunciado (...)”.
 
5.        Al respecto, cabe indicar que este Tribunal Constitucional ha precisado
que “[l]a Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación,
por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación
jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una
suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o
se presenta el supuesto de motivación por remisión” [véase entre otras la
sentencia recaída en el Expediente N.° 1230-2002-HC/TC, fundamento 11]. Esto
es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta
inconstitucional, sin embargo, la fundamentación jurídica que presente una
suficiente justificación no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el
caso en particular.
 
6.        En el presente caso se alega que el auto de apertura no precisa el supuesto de
hecho que se le atribuye al actor. Al respecto, se advierte que el órgano judicial
demandado ha cumplido con la exigencia constitucional de motivación de las
resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones legales de la materia, al
expresar en los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instrucción
(fojas 72), la suficiente argumentación, objetiva y razonable, para determinar el
inicio del proceso penal en contra del favorecido por el delito de pornografía
infantil, sustentando, entre otras cosas, la descripción suficiente de los hechos
 considerados punibles que se imputan al favorecido, precisando que: “(...) fue
sorprendido realizando filmaciones obscenas a las escolares durante su salida del
referido centro educativo, hallándose en su poder una cámara filmadora con dos
(2) casettes (…), hecho que habría sucedido también los días 24 y 25 de mayo de
2011 (…) y no obstante el denunciado opuso resistencia a su intervención e
intentó deshacerse de la evidencia incriminatoria, se logró su
intervención, [resultando que] al realizar la visualización de las cintas de video y
tarjeta de memoria (…) con presencia fiscal (…), se aprecia que las mismas
contiene imágenes y fotografías de las partes íntimas de escolares y/o mujeres en
su mayoría con faldas cortas –al parecer uniformes de colegio– (…), y conforme
indica el denunciado corresponden a escolares del Colegio “José Antonio
Encinas”. Cabe señalar que el denunciado reconoce haber filmado a las escolares
aprovechando la distracción de éstas, señalando que sólo lo hacía de forma
esporádica, a fin de probar su cámara y de ver las prendas íntimas de dichas
menores (...)” [sic]; argumentación fáctica que describe suficientemente los
hechos que constituirían el delito que se imputa al actor y que sustentan la
apertura de la instrucción penal en su contra, pues se debe recordar que la
instrucción se inicia por indicios suficientes de la conducta del imputado que el
juzgador considera como constitutiva de un ilícito penal [Cfr. STC 02004-2010-
PHC/TC].
 
7.        Por otra parte, en cuanto al cuestionamiento en el sentido de que en la
resolución cuestionada no se habría individualizado a las presuntas agraviadas,
se debe señalar que la motivación constitucionalmente exigible al auto de inicio
del proceso penal se encuentra relacionada con los indicios suficientes o
elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya
individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito
o no concurra otra causa de extinción de la acción penal, contexto en el que la
reclamada individualización de las presuntas agraviadas es un asunto que
corresponde ser determinado a través del proceso penal.
 
8.        En consecuencia, la demanda debe ser desestimada, al no haberse acreditado
la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en
conexidad con el derecho a la libertad personal del favorecido de presente hábeas
corpus.
 
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
 
Declarar INFUNDADA la demanda, al no haberse acreditado la afectación del derecho
a la libertad personal del actor, ni del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales.
 
Publíquese y notifíquese.
 
 
SS.
 
BEAUMONT CALLIRGOS
MESÍA RAMÍREZ
ETO CRUZ