Criterios Aplicables para Informes de Títulos

DERECHO INMOBILIARIO
ALGUNOS CRITERIOS APLICABLES

PARA INFORMAR TÍTULOS DE INMUEBLES1
Juan Andrés Orrego Acuña2
En las líneas que siguen, abordaremos diversas cuestiones de índole jurídica, que
pueden presentarse al realizar un informe de títulos de un inmueble. Algunas de
estas materias han generado opiniones contrapuestas en la doctrina, de lo que se
dará debida cuenta en cada caso. El propósito de estas páginas es el dar una
orientación o servir de guía, para los abogados que deben enfrentar en su gestión
profesional el estudio de los títulos de un bien raíz, sea porque un cliente tiene
interés en adquirirlo, enajenarlo, recibirlo en garantía hipotecaria, arrendarlo, etc.
Hemos intentado darle a los contenidos aquí expuestos un tratamiento práctico,
tratando de responder a las diversas dudas que puedan surgir al ejecutar la labor
profesional señalada, de tanta trascendencia para el cliente que confía en nuestro
trabajo, al realizar quizá la inversión más importante en función de sus intereses
patrimoniales. Para no defraudar dicha confianza, el abogado a cargo del estudio
debe llevar a cabo un trabajo exhaustivo y muy cuidadoso, despejando todos los
reparos que puedan surgir mientras se avanza en la revisión de los antecedentes,
hasta encontrarse en condiciones de concluir que los títulos presentados se
encuentran conformes a derecho, o, por el contrario, que exhiben defectos que por
ahora no es posible subsanar, caso en el cual deberá desaconsejarse concretar el
negocio, o señalar al menos los riesgos jurídicos que pueden presentarse.
Sumario:
1.- Adquisición y enajenación de inmuebles por una mujer casada en sociedad
conyugal y que actúa conforme al artículo 150 del Código Civil.
2.- Sobre la enajenación del derecho real de herencia y la enajenación de la cuota
que un heredero posea sobre un inmueble hereditario.
3.- ¿Qué criterio debemos aplicar a los saldos de precios que no aparezcan
pagados o extinguidos en escrituras públicas que forman parte de los títulos de los
últimos diez años del inmueble?
4.- Criterios aplicables para determinar la suficiencia de los mandatos o poderes.
5.- Casos en que un mandatario se excedió en sus facultades.
6.- Casos de falsa representación.
7.- Caso en que el mandato existió, pero al actuar el mandatario dicho mandato
había dejado de existir.
8.- Caso en el cual debían actuar de consuno dos o más mandatarios.
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Fecha de última modificación: 10 de julio de 2020.
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Profesor de Derecho Civil, Universidad Finis Terrae y Universidad Santo Tomás. Profesor de
Magíster en derecho Inmobiliario, Universidad Central.
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Derecho Inmobiliario – Algunos criterios aplicables para informar títulos de inmuebles
Juan Andrés Orrego Acuña
9.- Mandatario que actúa a nombre propio en la ejecución del negocio que se le ha
confiado.
10.- Representantes o mandatarios de personas jurídicas de Derecho Privado sin
fines de lucro.
11.- Constitución de hipotecas por una sociedad anónima, para garantizar
obligaciones ajenas.
12.- Enajenación de uno o más inmuebles por una sociedad anónima, cuando
aquella representa el 50% o más del activo de la compañía.
13.- Régimen patrimonial de las personas que han celebrado su matrimonio en el
extranjero.
14.- ¿A qué haber ingresan los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges por
prescripción, particularmente en el marco del Decreto Ley 2.695, si están casados
bajo régimen de sociedad conyugal?
15.- Escrituras públicas otorgadas en el extranjero, que se invoquen o vayan a
tener efectos en Chile.
16.- Régimen patrimonial, de las personas que han celebrado un acuerdo de unión
civil.
17.- ¿Qué vías existen para obtener la cancelación de la inscripción de hipotecas,
promesas o arrendamientos de antigua data?
18.- ¿Es posible que opere la dación en pago entre cónyuges?
19.- ¿Puede la mujer renunciar a los gananciales en la misma escritura pública en
la cual los cónyuges se separan de bienes?
20.- ¿Cómo se dispone del derecho real de herencia de una mujer casada en
sociedad conyugal y a qué haber ingresa dicho derecho?
21.- ¿Qué sanción corresponde aplicar al acto o contrato, mediante el cual la
mujer casada en sociedad conyugal, enajena o hipoteca un bien de la sociedad
conyugal?
22.- ¿A qué haber ingresa el inmueble adquirido por la mujer del SERVIU o con
subsidio habitacional?
mujer casada en sociedad conyugal, enajena un bien de su propiedad, pero que
se encuentra bajo la administración del marido?
24.- ¿Qué prevenciones debemos adoptar, respecto de inmuebles adquiridos en
virtud del Decreto Ley 2.695, para recibirlos en garantía hipotecaria o para que
sean objeto de un contrato de compraventa o de otro título translaticio de dominio?
25.- Inmuebles sobre los cuáles pesa una carga u obligación modal.
26.- ¿Qué debe exigirse en una escritura de partición, que integra los títulos de
dominio sometidos a nuestro informe?
27.- Pactado por los cónyuges el término de la sociedad conyugal, ¿a partir de qué
momento puede la mujer disponer de sus bienes propios?
28.- ¿Subsiste el embargo decretado sobre la cuota de un inmueble que se poseía
proindiviso?
29.- Momento a partir del cual el cónyuge o ex cónyuge adjudicatario, se entiende
propietario exclusivo del bien que se le adjudica. Efectos respecto de los
embargos y prohibiciones.
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30.- ¿Qué debemos exigir, cuando en una escritura pública de compraventa,
comparece una persona comprando para otra?
31.- ¿Qué criterio debemos aplicar para determinar una eventual lesión enorme,
en la compraventa de la nuda propiedad?
32.- ¿Qué criterio debemos adoptar si al examinar un contrato de compraventa de
dos o más inmuebles, o de un inmueble y sus derechos de aprovechamiento de
aguas, consta que se pagó un precio por todos los bienes, sin haberlo desglosado
por cada uno de los predios o las aguas?
33.- ¿Qué criterio debe adoptarse, si de los términos de la compraventa que
corresponde al título vigente, comparándola con la tasación del inmueble, se
desprende que existe un vicio de lesión enorme?
34.- ¿Cuándo se justifica solicitar, en un informe de títulos, que se acredite que el
propietario de una “unidad” se encuentra al día en el pago de los gastos comunes?
35.- ¿Cuál es el título de dominio vigente, cuando se trata de un inmueble
adquirido por sucesión por causa de muerte, y cuyo causante se encontraba
casado en sociedad conyugal y el inmueble pertenecía al haber de la misma?
36.- Cesión de los derechos que le corresponden a un cónyuge sobreviviente, en
la herencia del cónyuge fallecido. Cesión debe incluir también, eventualmente, su
mitad de gananciales.
37.- Importancia que tiene declarar en una escritura pública de compraventa de un
inmueble, que se hizo la entrega material del predio.
38.- ¿Qué debemos hacer, para obtener la inscripción del inmueble legado, a
nombre del legatario?
39.- Providencias que deben adoptarse, en relación a una eventual afectación del
inmueble objeto del contrato, como “bien familiar”.
40.- Prevenciones que deben adoptarse, cuando un predio se encuentra en una
zona de “tierra indígena”.
41.- ¿Puede hipotecarse o venderse como un todo, el inmueble que ha sido objeto
de una subdivisión?
42.- ¿Qué debe verificarse, cuando se estudian los títulos de un inmueble que
pertenecía en todo o en parte a una persona que se encontraba bajo guarda?
43.- ¿Cómo debe materializarse el aporte al que se obliga quien adquiere y
suscribe acciones de una sociedad anónima, y se obliga a pagar las mismas
mediante la transferencia de un inmueble?
44.- ¿Pueden hipotecarse las unidades de un edificio en actual construcción,
cuando se emplaza en un terreno donde se levantó otro edificio cuyas unidades ya
están vendidas a terceros?
45.- ¿Qué requisitos deben cumplirse, para enajenar o hipotecar inmuebles sobre
los cuales tiene dominio un menor sujeto a patria potestad?
46.- ¿Qué debemos cautelar al estudiar los títulos de un inmueble, si en ellos
aparece una hipótesis de autocontrato?
47.- La liquidación de la sociedad conyugal es un acto que no admite resciliación.
48.- ¿Cómo debe redactarse una escritura pública en la que se liquide la sociedad
conyugal y se realice una partición de bienes?
49.- Alcances acerca de la compraventa de cosa ajena.
50.- El derecho de conservación en relación a otros derechos sobre la cosa.
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51.- Enajenación de inmuebles situados en “zona fronteriza”.
52.- Cambio de nombre de una persona natural o de la razón social de una
persona jurídica, propietaria de un inmueble adquirido bajo la anterior identidad o
razón social.
53.- Riesgo involucrado en aceptar el acreedor la hipoteca sobre una cuota que el
constituyente posea en un inmueble.
54.- Inmuebles que corresponden a viviendas sociales y en cuya primera
inscripción no constan linderos.
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1.- Adquisición y enajenación de inmuebles por una mujer casada en

sociedad conyugal y que actúa conforme al artículo 150 del Código Civil.
1.1. Declaración y prueba acerca de la existencia de patrimonio reservado.

Puede ocurrir que al adquirir un bien raíz una mujer casada bajo régimen de
sociedad conyugal, ella declare hacerlo en el ámbito de su patrimonio reservado,
que le reconoce el artículo 150 del Código Civil. Para que el inmueble se entienda
efectivamente incorporado a dicho patrimonio especial, es imprescindible que
además de formular la adquirente dicha declaración, acredite la existencia del
referido patrimonio.
En efecto, si nada dice, debemos entender que el inmueble por ella
adquirido ingresa al haber real o absoluto de la sociedad conyugal, y por ende,
que cualquier contrato que en el futuro se celebre a su respecto, deberá ser
convenido por el marido, en su calidad de administrador de la referida sociedad,
autorizado por la mujer o por la justicia en subsidio. Ello será así, aún en el caso
de que el Conservador de Bienes Raíces competente, inscriba el inmueble a
nombre de la mujer. Esa sola circunstancia no asegura que se trate de un bien
propio de ella ni que esté bajo su administración. En efecto, conforme al art. 1750
del Código Civil, “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales,
como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio”. A su vez, el art.
1752 del mismo Código, consigna que “La mujer por sí sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del
artículo 145” (referencia esta última errónea, pues debe entenderse hecha a los
arts. 138 y 138 bis del Código Civil). Por tanto, sugerimos que las primeras
cláusulas de la escritura –por ejemplo de compraventa-, se redacten en los
siguientes términos: “Doña (…) figura actualmente como dueña del inmueble (…),
Comuna de (…), cuyos deslindes particulares son (…). El inmueble fue adquirido
por doña (…), por compra que hizo a don (…), según consta de escritura pública
de fecha (…), Repertorio número (…), otorgada en la Notaría de (…) de (…). La
inscripción de este inmueble rola a fojas (…) número (…) del año (…) del Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de (…). Habida cuenta que doña
(…), al momento de comprar y de la subsecuente tradición, se encontraba a la
sazón y se encuentra en la actualidad casada con don (…), bajo el régimen
patrimonial de sociedad conyugal, sin invocar la existencia de un eventual
patrimonio reservado, debe entenderse, de conformidad a lo previsto en los
artículos mil setecientos veinticinco y mil setecientos cincuenta del Código Civil y
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demás normas pertinentes contempladas en dicho cuerpo legal, que el inmueble
ingresó al haber real o absoluto de la sociedad conyugal y que en consecuencia,
respecto de terceros, el actual propietario del inmueble, para todos los efectos
legales y mientras se encuentre vigente la sociedad conyugal, es el mencionado
señor (…). Así se acredita con certificado de matrimonio que se inserta al final de
esta escritura pública. SEGUNDO. Por el presente instrumento, don (…), en su
calidad de administrador de la aludida sociedad conyugal que mantiene con doña
(…), vende, cede y transfiere el inmueble individualizado en la cláusula anterior, a
don (…), quien compra, acepta y adquiere para sí”.
En cambio, si ella invoca al contratar su patrimonio reservado, deberá
además probar su existencia. Ello se hará insertando en la escritura respectiva los
pertinentes instrumentos. Se recomienda insertar a lo menos dos documentos,
pues el artículo 150 alude en plural a “instrumentos públicos o privados” (aunque
creemos que la circunstancia de haber insertado uno sólo, no es óbice para
aprobar los títulos, pues por sobre una interpretación exegética o exageradamente
literal, debe prevalecer una que desentrañe el sentido de la ley, cual es que
efectivamente haya existido patrimonio reservado).
Los documentos que sirven para acreditar la existencia del patrimonio
reservado, pueden ser de variada índole: por ejemplo, liquidaciones mensuales de
remuneraciones, declaraciones anuales de impuesto a la renta o pagos mensuales
que se hagan al efecto, patentes municipales, resumen anual o mensual de
boletas de honorarios extraídos de la página del SII, etc.
1.2. Mujer se limita a declarar que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado,
pero no acredita existencia de dicho patrimonio.
Si la mujer se limitó a declarar que actuaba en ejercicio de su patrimonio
reservado, pero no se insertaron en la escritura respectiva los aludidos
instrumentos, ¿puede acreditar después que dicho patrimonio existía? Los
documentos destinados a acreditar el patrimonio reservado pueden ser
presentados después, pero la diferencia con el hecho de haberlos insertado al
momento de contratar, consiste en que si así hubiere ocurrido, habría operado una
presunción de derecho a favor de los terceros que en el futuro contraten con ella
(por ejemplo, comprándole el inmueble por ella adquirido), que impide discutir –
esencialmente por el marido, por sus herederos o cesionarios o incluso por sus
acreedores-, que el bien en cuestión no ingresó al patrimonio reservado de la
mujer. Dispone el artículo 150, inciso 4° del Código Civil: “Los terceros que
contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo,
siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755,
se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los
que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.
La referencia a los arts. 1754 y 1755, alude, respectivamente, a los bienes
inmuebles y muebles propios de la mujer, que por cierto no forman parte del
patrimonio reservado.
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En cambio, si no se insertaron los documentos, deberá probar la mujer que
la declaración que hizo, en orden a que existía dicho patrimonio reservado, se
ajustó a la verdad (inc. 3º del art. 150 del Código Civil).
1.3. Mujer declara actuar en ejercicio de su patrimonio reservado, pero sólo
acredita poseer una profesión u oficio.
Cabe agregar que la sola circunstancia que la mujer acredite poseer una
profesión u oficio no acredita la existencia de patrimonio reservado. En efecto,
éste sólo se formará siempre que ella “desempeñe algún empleo” o “ejerza una
profesión, industria o comercio” (inc. 2° del art. 150) “o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria” (inc. 4° del art. 150). Así, por ejemplo, la mujer podría
ser abogado, pero no ejercer la profesión. En tal caso, no tendrá patrimonio
reservado.
1.4. Mujer desempeñó o ejerció un empleo profesión, actividad u oficio, pero en la
actualidad ya no lo hace.
Puede ocurrir también que la mujer haya desempeñado o ejercido algún
empleo, profesión, oficio o industria, pero que no lo haga en la actualidad, por
ejemplo porque ha jubilado o porque simplemente cesó en sus actividades. En tal
caso, no hay impedimento para entender que mantiene su patrimonio reservado,
pudiendo incluso adquirir bienes en ejercicio del mismo, pues su pensión de vejez
u otros capitales de que disponga, por ejemplo por depósitos a plazo o por la
venta de un bien reservado, constituyen bienes o frutos de los bienes adquiridos
por su actividad, e integran el patrimonio reservado. Dicho de otra manera:
creemos que para que nazca el patrimonio reservado, es indispensable que la
mujer desempeñe actualmente una actividad como las descritas, pero por el solo
hecho de no hacerlo en la actualidad, no significa que ya no posea tal patrimonio
especial. Así por lo demás se desprende del inc. 4° del art. 150, citado.
1.5. Mujer no declaró que actuaba en ejercicio de su patrimonio reservado.
Si la mujer nada hubiera declarado en la escritura que le sirvió de título para
adquirir el dominio en orden a que actuó en ejercicio de su patrimonio reservado,
¿puede acreditar posteriormente que actuó en ejercicio de dicho patrimonio?
Creemos que no. En este caso, lisa y llanamente entendemos que el bien ingresó
al haber de la sociedad conyugal. Nos remitimos a lo expuesto en el literal 1.1.
1.6. Suerte del patrimonio reservado, una vez disuelta la sociedad conyugal.
A su vez, una vez disuelta la sociedad conyugal, cabe tener presente la
condición en que puede quedar el inmueble adquirido por la mujer, cuando éste
ingresó al patrimonio reservado. Recordemos que la suerte final del inmueble,
dependerá de si la mujer acepta o renuncia a los gananciales: “Disuelta la
sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición
de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por
la mujer en su administración separada” (inc. 7° del art. 150).
Si los acepta, el inmueble formará parte del haber social, ahora devenido en
haber común, y por ende ambos cónyuges o ex cónyuges (en caso de divorcio) o
ex presuntos cónyuges (en caso de nulidad de matrimonio) o uno de ellos y los
herederos del otro, serán copropietarios del bien. Por el contrario, si renuncia a los
gananciales, el bien será definitivamente de dominio exclusivo de la mujer (a su
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vez, si quienes renuncian a los gananciales fueren los herederos de la mujer, el
bien pertenecerá a los herederos de ésta, de conformidad a las reglas generales
de la sucesión por causa de muerte, sin que deba deducirse la mitad del mismo a
favor del viudo, a título de gananciales).
En el contexto de la disolución de la sociedad conyugal, no olvidemos lo
previsto en el artículo 1767 del Código Civil: “La mujer que no haya renunciado los
gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se
entenderá que los acepta con beneficio de inventario”. Por lo tanto, en el silencio
de la mujer, la ley presume que ella acepta los gananciales. Pero como se trata de
una presunción simplemente legal, ella podrá acreditar que renunció a los
gananciales, aún en forma tácita. En efecto, si bien la renuncia a los gananciales
hecha antes del matrimonio es solemne (capitulaciones matrimoniales celebradas
por escritura pública que debe subinscribirse en la partida de matrimonio al tiempo
de efectuarse éste o en el plazo de treinta días contados desde la celebración de
dicho contrato, art. 1716, inc. 1° del Código Civil), no lo es aquella realizada
después de la disolución de la sociedad conyugal, la que podría ser puramente
consensual. En la práctica, sin embargo, dicha renuncia también es solemne, si
bien no por mandato de la ley (salvo, reiteramos, si se trata de la renuncia hecha
en capitulaciones matrimoniales, que sí lo es), sí por la “costumbre” forense:
consta usualmente la renuncia en una escritura pública, otorgada para tal efecto
por la mujer o por sus herederos. Suele ocurrir, sin embargo, que disuelta la
sociedad conyugal por muerte del marido, nada declare la mujer acerca de
renunciar a los gananciales, y proceda a enajenar el inmueble que había
ingresado a su patrimonio reservado, como si todavía estuviere vigente la
sociedad conyugal. Tal acto tiene graves consecuencias, pues está disponiendo
de un inmueble que formaba parte del haber de la sociedad conyugal (dada la
presunción de aceptación de los gananciales) y que por ende debió colacionarse
entre los bienes de la herencia. No sólo enajena prescindiendo de la voluntad de
los restantes herederos, sino que también contraviniendo lo dispuesto en el
artículo 688 del Código Civil, referido a las inscripciones a que da lugar la sucesión
por causa de muerte. El abogado informante, por tanto, debe ser extremadamente
cuidadoso con este punto, y reparar los títulos si se encuentra con una situación
como la descrita.
1.7. Mujer que tenía patrimonio reservado, vuelve a contraer matrimonio.
También puede ocurrir que la mujer haya adquirido un inmueble casada en
sociedad conyugal y en ejercicio de su patrimonio reservado, lo que declaró y
acreditó, y al disolverse aquella, renuncie a los gananciales, con lo cual el bien
queda en su patrimonio exclusivamente, y posteriormente, disuelto el matrimonio,
vuelva a casarse, también bajo régimen de sociedad conyugal. En tal caso,
debemos tener claro que ella no podrá disponer del inmueble estando vigente el
segundo matrimonio, pues se tratará, ahora, de un inmueble “aportado” al
matrimonio, que si bien permanece en el haber propio de la mujer, administra su
nuevo marido. Por tanto, todo acto que realice la mujer sobre tal bien, infringirá lo
dispuesto en el inciso final del artículo 1754 del Código Civil y adolecerá de
nulidad (absoluta, según unos, y relativa, según otros, conforme a lo que veremos
más adelante). Lo anterior, porque en cada matrimonio podrá tener la mujer
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patrimonio reservado, pero el que tenía bajo la vigencia del primer matrimonio no
se “traspasa” al segundo matrimonio. Los bienes del segundo patrimonio
reservado sólo serán aquellos que adquiera con el producto de su trabajo durante
el nuevo matrimonio.
2.- Sobre la enajenación del derecho real de herencia y la enajenación de la

cuota que un heredero posea sobre un inmueble hereditario.
Un problema frecuente, es el de la confusión en que se incurre entre la

enajenación del derecho real de herencia y la enajenación de una cuota que se
tenga en un inmueble hereditario. Se trata de actos jurídicos del todo diversos y
que generan consecuencias disímiles. Revisaremos cada uno de estos actos por
separado y después indicaremos las diferencias entre uno y otro.
2.1. Enajenación del derecho real de herencia.
A la muerte del causante, él o los herederos adquieren el derecho real de
herencia, y además, considerados de manera conjunta, el derecho de dominio
sobre todos y cada uno de los bienes que integran la sucesión. Asimismo, serán
responsables del pago de las deudas hereditarias y testamentarias (artículo 1097
del Código Civil). Todo ello, bajo el entendido que en definitiva acepten la
herencia, retrotrayéndose dicha aceptación a la fecha de su delación, es decir, al
fallecer el causante (artículo 1239 del Código Civil).
Este sistema “dual”, de dos derechos, ha suscitado críticas en la doctrina,
pues se afirma que resulta superfluo plantear la existencia de dos derechos reales
que tienden a superponerse uno al otro. Revisemos someramente estos
planteamientos críticos.
Se señala que este derecho real constituye una originalidad, y que no está
contemplado en otros ordenamientos jurídicos. Indican Domínguez Benavente y
Domínguez Águila al respecto: “En lo que nuestro Código se aparta de otros es en
la creación de un derecho autónomo, cual es el derecho de herencia, y al que se
le atribuye el carácter de real (art. 577). Autónomo del dominio y de las cosas
comprendidas en la herencia; autónomo de las relaciones jurídicas en que se
sucede”. Para éstos dos autores, no habría sin embargo dualidad de los derechos
de herencia y de dominio, porque uno y otro existirían en momentos distintos (el
énfasis es nuestro): “El artículo 577, al indicar el número de derechos reales,
señala el de dominio, pero también, y en forma separada, al de herencia. El
heredero tendrá uno y otro, en forma sucesiva, según se verá, ya que ambos
no coexisten en el tiempo, por más que la ficción de la retroactividad singularice
los derechos que, en definitiva, correspondan a cada heredero, desde el momento
de la apertura (art. 1344). El heredero, a la muerte del causante, inicia el proceso
de adquisición de la herencia, que terminará con su aceptación. Pero no con ello
ha tomado el dominio de cada especie o derecho del causante, pues si varios son
los sucesores universales, cada cual tendrá un derecho propio, el de herencia, y
un derecho cuotativo sobre la universalidad. Será tan solo con la adjudicación que
su derecho sobre la universalidad se radicará en bienes determinados y se podrá
decir que el heredero es dueño de los bienes que le han cabido (art. 1344).
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Mientras ello no suceda, el heredero, por sí solo, tiene un derecho que es el real
de herencia”.3
María de los Ángeles Soza critica precisamente este sistema dual de
derechos, e incluso discute la existencia misma de un derecho real de herencia,
afirmando que a la muerte del causante, más bien lo que existe es un derecho “a
la herencia” (y no un derecho “de herencia”), y mientras la herencia no se acepte,
estaremos ante una universalidad carente de titular (herencia yacente), y una vez
aceptada ésta, lo que habrá es dominio (si el heredero fuere uno solo) o
condominio (si hay dos o más los herederos) y no el aludido derecho de herencia:
“En efecto, en nuestro derecho la apertura de la sucesión no genera
inmediatamente el dominio a favor de los herederos. A nuestro modo de ver, con
el fallecimiento del causante y consiguiente apertura de la sucesión nace el
derecho a la herencia, derecho subjetivo a tomar posesión de ella. En otras
palabras, la apertura de la herencia no produce ipso iure la adquisición de todo o
parte de la herencia, como sí ocurre en otros derechos, siendo necesario el acto
de aceptación. De este modo, entre la muerte y la aceptación de la herencia no
hay derecho sobre las cosas de la herencia sino derecho a esas cosas. Este es el
momento en que puede hablarse de universalidad jurídica como hemos dicho más
arriba, dado que los efectos hereditarios, tanto corporales como incorporales, aún
se mantienen cohesionados. De este modo, entonces, antes de la aceptación no
hay derecho real de herencia, sino una universalidad que aún no tiene titular
(herencia yacente), y, desde la aceptación, hay dominio o condominio de los
efectos hereditarios, según se trate de uno o de varios herederos. En definitiva,
pues, y pese a que el Código Civil considera la herencia como un derecho real
(arts. 577 y 891), nos parece más correcto pensar que la herencia, una vez
aceptada, constituye al heredero único en dueño de las cosas de la herencia, o
codueño en el caso de que existan varios herederos, los cuales, en el momento de
la adjudicación, pasan a ser dueños absolutos de cada cosa singular (…) De este
modo, si consideramos al conjunto de los herederos como comuneros, es decir,
como condóminos, está de más considerarlos como titulares de un derecho real
cuyo contenido es precisamente el dominio común sobre esos bienes. Esta
duplicidad nos parece excesivamente rebuscada, y por lo demás innecesaria. En
efecto, cuando hay bienes en la herencia, que es lo más común, el contenido del
derecho de herencia no puede ser sino real, esto es, consistente en bienes, de
modo que, de aceptarse la existencia del derecho real de herencia, concurrirían
dos derechos reales cuyo objeto es idéntico”.4
3
Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, 3ª
edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 153.
4
Soza Ried, María de los Ángeles, “La Cesión del ‘Derecho Real’ de Herencia y de una Cuota
Hereditaria”, en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XVII, diciembre 2004, pp. 91-111. Refiriéndose
al derecho “a la herencia”, consigna la autora (nota N° 8 de su trabajo) que “No se trataría entonces
del derecho real de herencia, sino que, en terminología de acuñación medieval, de un ius ad rem”,
agregando que “En el derecho argentino, en el que no existe el derecho real de herencia, se ha
ideado el concepto de vocación hereditaria que queda descrito en Zanoni, E., Manual de derecho
de las sucesiones, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 23, de la siguiente forma: Producido el
fallecimiento de una persona la ley o el testamento atribuyen a ciertas personas la titularidad de la
vocación hereditaria o titularidad del llamamiento a suceder, lo cual los coloca, ipso iure, en
condiciones de aceptarlo o repudiarlo (…) Durante el período de herencia no aceptada no existe
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Por nuestra parte, creemos que sí existen dos derechos, y de manera
simultánea, y que debe entenderse que tienen distinto objeto: el derecho real de
herencia recae sobre la universalidad llamada herencia, mientras que el derecho
real de dominio recae sobre los bienes individualmente considerados que se
encuentran al interior de dicha herencia. De ahí que se afirme que “no cabe
confundir en nuestro Código el derecho de herencia con el dominio de los bienes
hereditarios. Por otra parte, aún en la doctrina, quienes así lo pretenden, incurren
en una confusión, ya que el objeto del derecho de herencia es la universalidad del
patrimonio, o una cuota de él, y no los bienes determinados que forman la
universalidad jurídica”.5
De esta forma, cada heredero, individualmente considerado, es titular de su
derecho real de herencia. En cuanto al derecho real de dominio, todos los
herederos, colectivamente considerados, son copropietarios de todos y cada uno
de los bienes hereditarios, aunque por sí solos, no pueden considerarse dueños,
ni siquiera de una cuota de cada bien, pues si se lleva a cabo la partición, en
aquellos bienes que se le adjudiquen a los otros herederos, se entenderá que el
heredero no adjudicatario nada tuvo en ellos. Obviamente, si la sucesión estuviere
formada por un solo heredero, éste será titular simultánea y exclusivamente del
derecho real de herencia y del dominio de todos los bienes hereditarios.
Ahora bien, el Código Civil no define el derecho real de herencia. En la
doctrina, encontramos varias definiciones: Olavarría lo define como “un derecho
real, que consiste en la facultad del heredero o herederos de adquisición y
reclamación del todo o parte del patrimonio de una persona fallecida y los autoriza
para tomar posesión de la herencia, para usar, gozar y disponer de consuno de los
bienes hereditarios y los hace, además personal e ilimitadamente responsables de
las obligaciones hereditarias y cargas testamentarias. Este derecho nace con el
fallecimiento del causante y se extingue con la partición y liquidación de la
herencia”.6
Nuestra doctrina precisa por su parte que el derecho de herencia tiene una
vida efímera: “… hemos ya dicho que producido el fallecimiento del causante nace
el derecho real de herencia, y con él, si hay varios herederos, la indivisión
hereditaria, a la que se pone término mediante la partición, es decir, la liquidación
de la comunidad y las adjudicaciones correspondientes. Una vez practicadas
éstas, sí que es indiscutible que el derecho de herencia pasa a confundirse con el
derecho de dominio. Por eso decimos que el derecho de herencia tiene una vida
estrictamente titular de la herencia –aunque se lo pretenda indeterminado, como lo señala la

doctrina en general-, sino titular de la vocación hereditaria. La titularidad de la herencia recién se
adquiere, aunque con efecto retroactivo, con la aceptación y por efecto de la vocación. Pero, a
nuestro juicio, la vocación hereditaria o llamamiento arranca su fuerza ya sea del testamento, ya
sea de la ley, de modo que no podría pensarse tampoco que la referida vocación constituya el
fundamento del derecho real de herencia. Nos parece que la expresión vocación hereditaria no es
más que una forma de aludir a la misma condición de heredero, que fundamenta el derecho a
entrar en los bienes del causante”.
5
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2009, versión de René Abeliuk M., 7ª Edición actualizada, Tomo I, p. 50.
6
Olavarría Aqueveque, Oscar, Elementos del Derecho Sucesorio Chileno, Santiago de Chile,
LexisNexis, 2004, pp. 67 y 68.
10
transitoria, para dar paso al dominio”; 7 “Tiene una existencia transitoria. Como
derecho real que es, el derecho de herencia dura en tanto existe la cosa sobre la
cual se ejerce. Ahora, la universalidad termina con la partición de la herencia y las
adjudicaciones correspondientes y en ese momento el derecho real de herencia se
extingue y pasa a mudarse en un derecho de dominio sobre los bienes específicos
adjudicados a los herederos”;8 “El derecho real de herencia ha sido establecido
con vida relativa. Subsiste la universalidad, mientras ella se justifica. Por ello,
radicado definitivamente el dominio en cada uno de los sucesores universales
sobre especies determinadas, desaparece la herencia y queda solamente el
derecho de dominio sobre las especies adjudicadas a cada heredero. Es lo que
resulta del art. 1344 y del llamado ‘efecto declarativo y retroactivo de la partición’.
Efectuada ésta y adjudicados los bienes a los herederos, se mira a cada cual
como dueño único desde el momento de la muerte del causante, como si los
demás nunca hubiesen tenido parte en ellos. Antes de la partición, todos los
herederos tenían, en conjunto, el dominio de cada bien del causante y de que éste
era dueño, pero cada cual no era propietario de ninguno en particular, por sí solo.
Cada cual tenía su derecho de herencia sobre una cuota de la universalidad, pero
no el dominio de una cuota de cada bien. Es realizada la partición y la
adjudicación que se singulariza el derecho de cada heredero. Cuando ello sucede,
no tiene razón de ser el derecho de herencia y desaparece”. 9
Tal derecho de herencia es entonces transitorio, pues a lo que propende el
legislador es al término de la comunidad hereditaria lo antes posible, con la
partición o con la enajenación de los bienes por los herederos. Hecha la partición,
el derecho de herencia deja el paso al derecho de dominio, desde el punto de vista
de los adjudicatarios o de los causahabientes a título singular en uno o más bienes
determinados de la herencia. En el caso de enajenar los bienes hereditarios, los
herederos se repartirán el precio que obtengan en proporción a su derecho real de
herencia.10
Con todo, como acertadamente afirma María de los Ángeles Soza, el
carácter efímero del derecho de herencia y la existencia misma de este derecho
no se explica, cuando existe sólo un heredero, de manera que ninguna partición
podrá operar. Señala al respecto: “La doctrina chilena, quizá consciente de la
dificultad de concebir la herencia como un derecho real, afirma que el derecho de
herencia tiene una vida efímera porque termina con la partición, la cual permite a
los herederos ejercer el dominio respecto de las cosas singulares que antes
formaban parte de la indivisión. Sin embargo, esta afirmación resulta
sorprendente, ya que, a contario sensu, significa que, cuando hay único heredero,
caso en que la partición está de más, no hay derecho real de herencia. En otras
palabras, o el derecho real de herencia es efímero en todo caso, esto es, habiendo
uno o más herederos, o es permanente. No parece lógico afirmar que es
permanente para el caso de único heredero, y, en cambio, efímero en el caso de
7
Somarriva, ob. cit., p. 51.
8
Olavarría, ob. cit., p. 74.
9
Domínguez Benavente, Ramón, Domínguez Águila, Ramón, Derecho Sucesorio, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición actualizada, 2011, p. 159.
10
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 49-52.
11
pluralidad de herederos que forman la comunidad hereditaria, en el sentido de que
desaparece con la partición”.11
En el caso de un heredero exclusivo, creemos que la respuesta a lo
planteado por la profesora Soza estaría en el hecho que la partición no es el único
modo de poner fin al derecho real de herencia, sino que también éste se extinguirá
con la completa enajenación de los efectos o bienes hereditarios. Por ende, el
derecho real de herencia subsistirá hasta que el heredero único enajene el último
de los bienes de la herencia.
Por lo demás, en nuestra opinión nada obsta a que un heredero ceda parte
de su derecho real de herencia, y no la totalidad de él, y en tal caso, aunque
seguirá existiendo un solo heredero, habrá a partir de la cesión parcial dos
partícipes condóminos en los bienes hereditarios. Entonces, será posible que
opere la partición, como una de las formas de poner término al derecho real de
herencia, ahora radicado en dos titulares.
Refiriéndose la doctrina a la pregunta acerca de si debe o no inscribirse la
cesión del derecho de herencia para entender verificada la tradición del respectivo
derecho real, se formula un distingo, según la oportunidad en que se realice la
cesión: “… para dar una respuesta apropiada a este problema es necesario tener
en cuenta lo que denominaremos la ‘oportunidad de la cesión’. Lo anterior, porque
si la cesión se efectúa antes de tramitarse la posesión efectiva (en el entendido de
una cesión a título universal), ésta le servirá al cesionario como título para solicitar
y tramitar para sí la posesión efectiva del causante, a fin de obtener que el auto
respectivo (o resolución administrativa) sea dictado en su favor, en su carácter de
cesionario. Ese y no otro será el empleo normal y lógico que podrá hacer el
cesionario de la cesión efectuada, quien lógicamente querrá materializar en su
favor la adquisición, caso en el cual lo que se inscribirá no será la cesión, sino la
resolución de posesión efectiva, la cual estará dictada a nombre del cesionario. En
cambio, si la cesión se celebra en el lapso intermedio entre la dictación del auto de
posesión efectiva y la práctica de las inscripciones, la inscripción de posesión
efectiva deberá en ese caso practicarse a nombre del cedente, puesto que el auto
respectivo se encontrará dictado a favor de éste, motivo por el cual la cesión
deberá ser materia de una inscripción separada en favor del cesionario, puesto
que ha tenido el efecto de modificar la posesión efectiva, en cuanto ha cambiado
la titularidad del derecho. En caso de comprender la herencia bienes raíces, la
inscripción especial de herencia respectiva deberá en ese caso practicarse a
nombre del cesionario, por haber adquirido la titularidad del derecho a través de la
cesión celebrada. Finalmente, si la cesión se efectúa una vez inscrita la posesión
efectiva, será igualmente imperativo inscribir la cesión, puesto que ella ha
significado la transferencia del derecho previamente inscrito a nombre del cedente,
por lo cual la única manera de cumplir la cesión será en ese caso proceder a
inscribir ésta, ya que de otra manera el titular aparente del derecho continuaría
siendo el cedente, en cuyo nombre se encontrarían extendidas las inscripciones
respectivas”.12
11
Soza Ried, María de los Ángeles, ob. cit.
12
Olavarría, ob. cit., pp. 203 y 204.
12
Precisemos entonces a partir de qué momento un heredero puede enajenar
su derecho real de herencia. Según se señaló, el derecho de herencia dura lo
mismo que dure el objeto sobre el cual recae, es decir la universalidad
denominada herencia. El derecho nace desde el momento en que hay herencia, lo
que ocurre con la muerte del causante. Y ésta se extingue, conforme a lo
expresado, una vez realizada la partición y adjudicados los bienes que la
integraban. Tales son los dos extremos que debemos considerar. Por ello, la
cesión del derecho real de herencia podrá realizarse a partir del fallecimiento del
causante y hasta que la herencia se extinga por la referida partición de bienes, y
podrá hacerse además antes o después de tramitada la posesión efectiva de la
herencia y de realizadas las inscripciones especiales de herencia de los inmuebles
hereditarios: “… la cesión sólo puede efectuarse hasta antes de la aprobación
judicial de la partición, por cuanto la partición pone fin a la universalidad y radica el
derecho de los comuneros en bienes determinados, por lo que a partir de ese
momento no cabe la cesión del derecho de herencia, sino sólo la enajenación de
bienes concretos”.13
Por cierto, antes del fallecimiento del causante, el heredero no puede
enajenar su derecho de herencia, por la sencilla razón de que tal derecho todavía
no existe. Es imposible además la enajenación antes de la muerte del causante,
pues en nuestro Derecho, están proscritos los pactos sobre sucesión futura,
adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466,
1204 y 1682).
Abierta la sucesión con el fallecimiento del causante, el heredero podrá
ceder su derecho real de herencia. Podrá hacerlo antes o después de tramitada la
posesión efectiva de la herencia, mientras no se realice la partición de bienes.
Hecha ésta, se extingue el derecho real de herencia.
María de los Ángeles Soza plantea que si sólo hay un heredero, éste sólo
podría ceder su derecho una vez que se le confiera la posesión efectiva: “En caso
de haber un solo heredero, debe primero pedir la posesión efectiva e inscribirla a
su nombre. En efecto, se trata, como ya hemos dicho, de un acto inter vivos en el
que se transfiere el contenido económico de la herencia y no el título de heredero,
de modo que no cabe que el cesionario obtenga el certificado de heredero en que
consiste la posesión efectiva sin que realmente lo sea. Sólo una vez que haya
realizado este trámite podrá enajenar los efectos hereditarios”. Y agrega en una
nota de su trabajo, sobre el mismo planteamiento: “En efecto, de no ser así, esto
es, si el cesionario de la herencia entera pidiera la posesión efectiva a su nombre,
resulta que figuraría como heredero alguien que, según el testamento o según la
ley, no tiene derecho a heredar”.14
No estamos de acuerdo con este planteamiento. Es cierto que el cesionario
no adquiere la calidad de heredero, pero sí queda habilitado para obtener la
posesión efectiva, precisamente en su calidad de cesionario del heredero, y no de
heredero a secas. Por lo demás, la misma objeción podría formularse en el caso
que todos los herederos cedan su derecho a un tercero, que obviamente no tiene
tal calidad de heredero, hipótesis en la cual el cesionario ciertamente podría pedir
13
Olavarría, ob. cit., p. 198.
14
Soza Ried, María de los Ángeles, ob. cit.
13
que se le confiera la posesión efectiva de la herencia. De aplicar la tesis de la
profesora Soza de manera estricta, siempre tendría que quedar un heredero que
no hubiere cedido su derecho, al momento de pedir la posesión efectiva. Nada en
la ley permite formular tal exigencia.
Por cierto, como ya se ha dicho, la circunstancia de que los herederos
cedan sus derechos en la herencia, implica que a partir de ese momento ningún
derecho tendrán en el activo de la herencia, pero continuarán obligados al pago
del pasivo de la misma, pues la cesión del derecho no supone novación por
cambio de deudor. Los acreedores del causante conservan sus acciones en contra
de los herederos cedentes, por las deudas hereditarias y testamentarias. A su vez,
cabe preguntarse si dichos acreedores tienen o no acción por tales deudas en
contra del cesionario. La doctrina no está conteste en el punto. Para algunos
(Domínguez Benavente y Domínguez Águila, Soza) sólo tendrán acción contra el
cesionario, en la medida en que éste haya asumido la obligación en forma
expresa. Para otros (Somarriva), el cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero
cedente tanto en el activo como en el pasivo, de manera que los acreedores del
causante sí tendrán acción en su contra. Incluso se ha sostenido una tercera
posición, en virtud de la cual el heredero cedente quedaría liberado de las deudas
hereditarias (Abeliuk).
Lo anterior se vincula con el siguiente principio: la cesión del derecho de
herencia no implica ceder la calidad de heredero. Este apotegma genera
consecuencias respecto de las deudas hereditarias.
Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no
es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las
relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de
una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales
que resultan de la calidad de heredero. Esto es especialmente importante, en lo
que dice relación a las deudas hereditarias y testamentarias, de las que seguirá
siendo responsable el cedente, a pesar de la cesión. Por ello se habla de que “la
calidad de heredero es indeleble”. Como expresa Albadalejo García, “Lo que el
vendedor de la herencia transmite al comprador no es ni la condición de heredero,
por ser personalísima, ni derechos no económicos en que haya sucedido al
causante, sino simplemente los bienes que recibió de éste”. Y en cuanto a las
deudas, agrega: “En cuanto a las deudas hereditarias, de las que, heredando, se
convirtió en deudor, ni por la venta las transmite al comprador, ni por la sola venta
éste queda comprometido a pagarlas (otra cosa es que en el contrato se
establezca que las asuma). Así que sigue debiéndolas exclusivamente el
heredero, y contra él han de dirigirse los acreedores”. 15 Agregan Ramón
Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila que “… la idea de tradición del
derecho de herencia debe ser precisada, pues no se trata de una sustitución del
heredero por el cesionario, sino del traspaso del activo sucesoral que puede
encontrarse en la herencia. La calidad misma de heredero y la responsabilidad
que de ella se deriva para el sucesor frente a los acreedores hereditarios o
testamentarios, subsiste en manos del heredero. El cesionario adquiere la
universalidad frente al cedente, pero frente a terceros, tan sólo el aspecto activo,
15
Citado por Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 47.
14
pues en cuanto al pasivo, depende de la calidad de heredero y no tienen ellos por
qué perseguir necesariamente al cesionario.” 16. Y más adelante, reiteran las
mismas ideas: “La doctrina, en su mayoría, entiende que la calidad de heredero no
se traspasa por acto entre vivos: semel heres semper heres17. Con la cesión del
derecho de herencia no pasa al cesionario el pasivo. Ello ocurrirá sólo si los
acreedores hereditarios y testamentarios lo quieren, y entonces es por su
aceptación del cesionario como nuevo deudor que éste pasa a tener frente a ellos
la deuda; pero no en virtud de la sola cesión” 18. Por lo demás, no podría ser otra la
conclusión, si recordamos que la novación por cambio de deudor sólo puede
operar en la medida en que el acreedor consienta expresamente en liberar al
deudor primitivo de la obligación (art. 1635). El “deudor primitivo” era, inicialmente,
el causante, y ahora, su heredero, continuador en su personalidad. En caso
contrario, fácil sería burlar las expectativas del acreedor de obtener el pago de su
acreencia, si aceptáramos que el heredero solvente ceda su derecho a un tercero
insolvente.
Distinta es la opinión de Somarriva. Para él, el cesionario pasa a ocupar el
lugar jurídico que tenía el cedente: “El efecto fundamental de la tradición de los
derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica del cedente. En doctrina, se niega que mediante la cesión de derechos
hereditarios se traspase la calidad de heredero en sí misma, de acuerdo con el
siguiente adagio romano: ‘el que es heredero, continúa siendo heredero’. Esto
tiene en realidad un carácter más teórico que práctico; en el hecho, el cesionario
pasa a ocupar la misma situación jurídica y es exactamente igual que si fuera
heredero. El cesionario pasa a tener los mismos derechos y obligaciones del
heredero, y, en consecuencia: 1° Puede solicitar la posesión efectiva de la
herencia; 2° Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e intervenir en ella
(artículo 1320); 3° Puede ejercitar las acciones de petición de herencia y de
reforma del testamento que corresponden a los herederos; 4° No puede alegar la
nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo (…); 5° El cesionario tiene
derecho al acrecimiento (…) El cesionario responde de las deudas de la herencia.
Como acabamos de decirlo, el cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica del cedente; en consecuencia, como la tradición de la herencia comprende
la universalidad de ésta, el cesionario debe hacerse también cargo del pasivo de
la herencia, es decir, responde de las deudas hereditarias y testamentarias. Es
una aplicación jurídica del adagio popular de que ‘hay que estar a las duras y a las
maduras’; como el cesionario se beneficia con el activo de la herencia, también lo
perjudica el pasivo de ella. La Corte Suprema sí lo ha declarado”. Luego, Abeliuk
(redactor de la obra de Somarriva) intercala un comentario del siguiente tenor:
“Debemos tener presente, eso sí, que como el acreedor hereditario o
testamentario no ha sido parte en esta convención, el profesor Somarriva creía
que no le afecta el cambio de deudor. El artículo 1635 dispone expresamente que
el cambio de deudor no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad
de dar por libre el primer deudor, caso en el cual nos encontramos ante una
16
Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., pp. 161 y 162.
17
“Una vez heredero siempre heredero”.
18
Domínguez Benavente, Ramón, y Domínguez Águila, Ramón, ob. cit., p. 162.
15
delegación imperfecta. El señor Somarriva llegaba a la conclusión de que el
acreedor puede dirigir su acción a su arbitrio, ya en contra del cedente o del
cesionario. En efecto, como él no ha sido parte en la tradición de los derechos
hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo el cedente, pudiendo por
tanto dirigirse en su contra. Claro que si el cedente se ve obligado a pagar la
deuda, puede repetir en contra del cesionario, ya que le cedió a éste tanto el
activo como el pasivo de la herencia, en virtud de lo que dispone el artículo 1910.
Pero no hay inconveniente alguno para que el acreedor acepte el cambio de
deudor y se dirija directamente en contra del cesionario, quien no tendrá derecho a
repetir en contra del cedente, pues le afecta en la forma que vimos el pasivo de la
herencia”.19
René Abeliuk, por su parte, va todavía más lejos, sosteniendo que el
heredero cedente quedaría liberado de las deudas hereditarias, las que ahora
deben ser asumidas exclusivamente por el cesionario: “La cesión de derechos
hereditarios comprende la universalidad de la herencia, la que está formada por el
patrimonio transmisible del causante, que consta de un activo y de un pasivo. En
el traspaso al cesionario va comprendida la parte que en dicho activo y pasivo
correspondían al heredero cedente, y por ello el cesionario es obligado al pago de
las deudas hereditarias y de las cargas que gravan la herencia. Por esto es que
señalábamos que la cesión puede ser o no un buen negocio para el cesionario; si
está muy gravada resultará perjudicado. La generalidad de las opiniones sostiene
que siendo el acreedor ajeno a la cesión no queda obligado por ella y que, en
consecuencia, para él, el cedente continúa siendo su deudor por la cuota que en la
herencia le correspondía, como si no hubiera existido cesión. El acreedor podrá a
su arbitrio cobrarle al cesionario, aceptando la cesión, o cobrarle al cedente, en
cuyo caso éste, naturalmente, podrá repetir contra el cesionario. Esta opinión que
compartimos en otra oportunidad hoy nos merece cuando menos ciertas dudas;
hemos visto que efectivamente el principio imperante en nuestra legislación es que
el acreedor hereditario no quede obligado por las convenciones entre los
herederos, ni por las disposiciones del causante o de la partición que alteran la
división normal de las deudas (N° 442), y al hablar de la llamada cesión de
deudas, veremos igualmente que las convenciones entre deudor y tercero
relativas a la deuda, no obligan al acreedor (N° 1.199, 1°). Pero ocurre que en la
cesión de derechos hereditarios, el cedente por la cesión queda excluido de la
herencia. Además, el cedente no pretende traspasar la deuda, ni alterar la división
normal de ella entre los herederos, sino que se ha desprendido del derecho en
cuya virtud ha pasado a ser el deudor. Porque el heredero sólo es deudor en su
calidad de heredero y si pierde el carácter de tal, por ejemplo, por repudio de la
herencia, que es un acto unilateral suyo, también se ve alterada sin intervención
del acreedor la división de las deudas hereditarias entre los herederos. La verdad
es que el legislador fija la forma de pagar las deudas, gravando con ellas a los
herederos a prorrata de sus cuotas. Tal gravamen es al heredero, y el cesionario
pasa a ocupar su posición. Es ésta, finalmente, la solución a que se tiende en
materia de traspaso de universalidades”.20
19
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 102 y 103.
16
Por nuestra parte, creemos que el heredero cedente sigue obligado al pago
de las deudas hereditarias y testamentarias. Desde el momento en que cede su
derecho, realiza un acto de aceptación de la herencia y de su calidad de heredero.
Para el acreedor respectivo, su deudor es ahora el heredero. Y estando claro que
con la cesión no deja de ser tal heredero, podrá ser demandado por el acreedor
hereditario o testamentario. Distinto es el caso de quien repudia la herencia, pues
en tal hipótesis debemos entender que nunca fue heredero. Por su parte, también
dispondrá de acción contra el cesionario del derecho de herencia. Adherimos por
ende a la tesis de Somarriva, ya formulada.
Por cierto, nada de lo expuesto se refiere a la cesión de derechos que tenga
un heredero sobre un bien determinado, es decir, por ejemplo, la venta que haga
un heredero de la cuota que supuestamente (pues mientras no se realice la
partición, en rigor no podemos asegurar que será dueño de parte alguna en el
bien) tiene sobre un inmueble de la herencia: “Esta es la situación radicalmente
opuesta a la de cesión de la totalidad o de cesión de la cuota-parte. Se requiere en
este caso de la posesión efectiva dictada e inscrita y, en el caso de tratarse de
bienes raíces, que se encuentren además practicadas las inscripciones especiales
de herencia correspondientes, conforme lo requieren los artículos 688 del Código
y 25 de la Ley N° 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones. Se trata de un contrato eminentemente aleatorio, cuyo cumplimiento
queda supeditado a la circunstancia de que el bien le resulte adjudicado en
definitiva al cedente en el acto particional, caso en el cual (tratándose de bienes
raíces) podrá el cesionario requerir se practiquen por el Conservador de Bienes
raíces las inscripciones conservatorias respectivas. En caso contrario, el cedente
podrá ser demandado en juicio de resolución de contrato con perjuicios, puesto
que se verá imposibilitado de cumplir con la tradición del bien materia de la cesión.
En concepto de algunos se trataría en este caso de una venta condicional, para
nosotros es simplemente un caso de venta de cosa ajena. Al igual que el cedente,
el cesionario carece de todo derecho respecto del bien materia de la cesión,
atendida la máxima ‘nemo plus juris’ 21; tampoco se encontraría facultado para
intervenir en la partición, toda vez que ésta se ventila entre los comuneros y el
cesionario no tiene tal calidad, únicamente tiene una relación contractual con el
cedente, la cual es inoponible al resto de los comuneros. En nuestro concepto, en
este caso no se adquiere por el cesionario un derecho real, sino un derecho
personal: el cesionario no es más que un acreedor del cedente. Más que derechos
hereditarios, lo que verdaderamente enajena el cedente en este caso son los
eventuales derechos que en calidad de adjudicatario puedan corresponderle sobre
el bien materia de la cesión”.22
20
Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2010, pp. 1076 y 1077.
21
Nemo plus iuris alium transferre potest, quam ipse haberet: “nadie puede transferir a otro
derechos que no tiene” o “mayor derecho del que tiene”: máxima atribuida a Ulpiano, cuyas obras
se citan en la tercera parte del Digesto de Justiniano: Rodríguez, Agustín Washington y Galetta de
Rodríguez, Beatríz, Diccionario Latín Jurídico, Locuciones latinas de aplicación jurídica actual,
Buenos Aires, García Alonso, 2006, p. 152.
22
Olavarría, Oscar, ob. cit., pp. 208 a 210.
17
Tampoco se trata de la enajenación hecha “de consuno” por los herederos
de un inmueble hereditario, para lo cual deben haberse practicado también las
inscripciones previstas en los números 1 y 2 del artículo 688 del Código Civil. En
este caso, el adquirente no ingresa a la herencia, sino que simplemente adquiere
el dominio del inmueble hereditario. En la hipótesis planteada, es posible que los
herederos enajenen el inmueble sin haber hecho la partición de bienes, pues
como se dijo, cuando ellos actúan de manera conjunta, pueden considerarse
efectivamente como dueños de los bienes de la sucesión (en cambio, si actúa uno
de ellos cediendo su cuota, no puede entenderse en verdad que sea dueño de lo
que cede).
2.2. Enajenación de la cuota que un heredero posee sobre un inmueble
hereditario.23
Las reflexiones que siguen, dicen relación con la determinación de los
alcances que cabe atribuirle a la frase “podrán los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios”, contenida en el artículo 688, número 2, del Código
Civil. Recordemos que el artículo citado, reglamenta las denominadas
inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte. Exige el Código
Civil un conjunto de inscripciones, una vez fallecido el causante. Estas
inscripciones, a diferencia de lo que ocurre en el caso del artículo 686, en donde la
inscripción se exige para verificar la tradición de los derechos reales inmuebles,
tienen otras finalidades. La primera de ellas, es la de dar publicidad a la
transmisión de la propiedad raíz. Tal es el fin general buscado por las
inscripciones contempladas en el artículo 688 del Código Civil. La segunda
finalidad, está enunciada en el inciso primero del artículo: en el momento de
deferirse la herencia, de operar la delación de la misma, la posesión de ella se
confiere al heredero por el ministerio de la ley; pero esta posesión LEGAL 24 no
habilita al heredero o herederos para disponer de manera alguna de un inmueble
hereditario. En efecto, para que pueda ocurrir lo último, es necesario realizar las
inscripciones previstas tanto en la Ley 19.903 25 como en el artículo 688 del Código
Civil. Tal sería entonces el fin específico de estas inscripciones.
Expresa el referido artículo 688, número 2: “En el momento de deferirse la
herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: (…) 2° Las inscripciones
especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente:
en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios”.
23
Esta parte, corresponde, en parte, al trabajo “Alcances de la frase ‘podrán los herederos disponer
de consuno de los inmuebles hereditarios’”, en Estudios de Derecho Civil V, Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Concepción, 2009, Departamento de Derecho Privado, Universidad de
Concepción (coordinador), Santiago de Chile, AbeledoPerrot LegalPublishing, 2010, pp. 189-201.
24
Según el actual tenor del artículo 688, inciso 1º, fijado por la Ley 19.903 publicada en el Diario
Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, la posesión efectiva y la posesión legal se identificarían, lo
que a nuestro juicio constituye un error garrafal, pues la primera debe otorgarse por una
resolución, sea por un tribunal, cuando la herencia fuere testada, sea por el Director Regional del
Registro Civil, cuando la herencia fuere intestada, mientras que la segunda se confiere por el solo
ministerio de la ley.
25
Que fijó procedimiento para tramitar posesión efectiva de la herencia.
18
A su vez, refieren los incisos primero y segundo del artículo 687, lo
siguiente: “La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos
reales mencionados en el artículo precedente, se hará en el Registro
Conservatorio del territorio en que esté situado el inmueble y si éste por situación
pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada
uno de ellos. Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en
los Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situación
pertenecen los inmuebles.” Adicionalmente, las normas del Código Civil transcritas
deben complementarse con lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, cuyo tenor es similar al de los
artículos 687 y 688. Encontrándose pues inscrito un inmueble a nombre de dos o
más herederos, éstos, si quieren disponer del mismo, deberán hacerlo de
consuno. Empleamos “deberán” y no “podrán”, porque si bien tal es la fórmula
gramatical usada en el artículo 688 número 2, debemos entenderla alusiva a que
los herederos son libres para enajenar o no los inmuebles hereditarios; ahora bien,
si resuelven hacerlo, entonces “deberán” hacerlo de consuno.
No está demás consignar que la voz “consuno”, se define en el Diccionario
de la Real Academia, como “Juntamente, en unión, de común acuerdo”.
Precisado el marco normativo, entramos a la cuestión que nos preocupa:
¿cuál es el alcance de la frase “podrán los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios”? Y más específicamente, ¿Qué debemos entender por
“inmuebles hereditarios”? Las preguntas no son ociosas, pues caben dos posibles
respuestas:
1. Se trata de los inmuebles propiamente tales o “por naturaleza”, definidos en el
artículo 568 del Código Civil. Dicho de otra forma: el legislador sólo habría
pretendido referirse a los inmuebles corporales, y dentro de ellos, a los que la
doctrina llama “por naturaleza”. Por ende; si uno o más herederos pretenden
enajenar sus cuotas en el inmueble hereditario, no corresponde exigirles que
actúen de consuno; o
2. Se trata de toda clase de inmuebles, tanto corporales cuanto incorporales. Por
lo tanto, si lo que se pretende por un heredero o por algunos herederos, es
disponer de la cuota o cuotas que aquél o éstos posean en el inmueble, también
han de actuar de consuno con los restantes herederos. El problema, claro está,
tendrá interés cuando no se cedan por un mismo acto las cuotas que formen el
entero o unidad en el dominio del inmueble, sino que representen un porcentaje
menor al cien por ciento, cualquiera fuere. Dicho en otros términos: el problema se
presentará cuando sólo uno o algunos de los herederos quiera enajenar su cuota
o cuotas, y no los demás.
La cuestión relativa a la enajenación de la cuota que el comunero tiene en
un inmueble hereditario, ha sido tratada en la doctrina nacional, y las opiniones se
encuadran en la primera de las hipótesis recién expuestas, es decir, aquellas que
permiten la enajenación de la cuota, actuando individualmente el respectivo
heredero. Así, Manuel Somarriva Undurraga, en su célebre obra “Indivisión y
partición”, señala que “es posible que un comunero ceda la cuota en un bien
determinado dentro de la universalidad; por ejemplo, si en una indivisión
hereditaria en que hay créditos, acciones de sociedades anónimas, un inmueble
19
urbano y un predio rústico, Pedro, que es heredero, únicamente enajena los
derechos que le corresponden en este último bien. El legislador en parte alguna
impide celebrar un acto semejante y él tendrá valor desde el momento en que es
válida la venta de cosa ajena. Por lo tanto, para reconocer valor a un contrato de
esta naturaleza poco importa sostener que el indivisario, durante la indivisión, no
tiene derecho en los bienes determinados que componen la universalidad”. 26 Más
adelante, consignaremos lo expuesto por este autor, acerca de la precaria
condición en la que queda, sin embargo, el cesionario de la cuota.
Por su parte, Daniel Peñailillo Arévalo, resalta que una comunidad no sólo
puede terminar mediante la partición, sino que también, por ejemplo, cuando los
comuneros enajenan sus cuotas en la cosa común, y llega un momento en que
dichas cuotas se reúnen en una sola persona, comunero o extraño. En este caso,
no hay duda que la comunidad ha concluido y sin que haya operado el efecto
declarativo y retroactivo que caracterizan la adjudicación realizada en el marco de
una partición.27
Ahora bien, agrega Peñailillo, “cuando se está en presencia de la
comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí
recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad de
dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bienes del causante
(comunidad que recae sobre una universalidad de hecho, puesto que no tiene
pasivo, ya que las deudas están divididas, según el artículo 1354); en esa
comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero (…) se
comunica a cada bien de que se compone la comunidad. En el mismo sentido
puede añadirse también el artículo 1268; aparte de la acción que tiene para
perseguir su herencia (o cuota) poseída por otro (la acción [de] petición de
herencia), conforme a ese texto el heredero (el único o cualquiera de los varios)
tiene la acción reivindicatoria sobre las cosas singulares; puede reivindicar cosas
específicas que sean poseídas por un extraño; esta regla revela que, al tiempo
que es heredero (titular del derecho real de herencia) es dueño (si es único) o
codueño, comunero, de los bienes (porque junto con el derecho de herencia se
formó una comunidad universal de dominio entre los varios herederos), y si puede
reivindicar cosas es porque en esa comunidad (universal de dominio sobre el
26
Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisión y Partición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, quinta
edición actualizada, 2002, p. 136.
27
Recordemos que el artículo 1344 del Código Civil dispone: “Cada coasignatario se reputará
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido,
y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. / Por consiguiente, si
alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos,
se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.” Este artículo tiene su antecedente
en el artículo 883 del Código francés, que reza: “Cada coheredero se considera haber heredado
solo e inmediatamente todos los efectos comprendidos en su lote o que le tocaron en subasta, y no
haber tenido jamás la propiedad en los demás efectos de la sucesión.” Se trata del denominado
carácter declarativo y retroactivo de la adjudicación, que como destaca Pedro Lira Urquieta, fue
una solución de los juristas medievales, que se apartaron del Derecho Romano, en donde tenía un
carácter translaticio, por razones eminentemente prácticas: quisieron evitar mediante el efecto
declarativo de la adjudicación en una partición, el pago de los impuestos que gravaban la
transferencia, muy elevados y que cobraban los señores feudales. Esta solución se consagró en la
costumbre de Paris y se recogió ulteriormente en el Código de Napoleón: Lira Urquieta, Pedro, La
partición de bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1948, p. 200.
20
conjunto de cosas) no sólo tiene su cuota abstracta (se ha dicho ‘flotante’), sino
también derecho cuotativo en cada cosa.”28
Peñailillo, aunque admitiendo la validez de la enajenación de la cuota, alude
también, al igual que Somarriva, a la precariedad e inconveniencia de un acto de
esta clase: “…es la ocasión de hacer una referencia a la discutida 29 y frecuente
‘enajenación de cuota de una universalidad, referida a un bien determinado’.
Durante el estado de indivisión (en comunidad hereditaria o de otro origen) el
comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien
de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que más
interesará al adquirente), dispone usualmente mediante una venta. En cuanto al
título, no es materia que corresponda aquí; en todo caso, puede adelantarse que
los efectos definitivos se establecerán al terminar la indivisión, sea por partición o
por la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto (comunero o extraño). Desde
luego, si se trata de venta y se llega a la partición, habrá que distinguir si se le
adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajenó (la situación es la misma
sea que enajene una cuota en una cosa determinada o una cosa determinada en
su integridad). También puede advertirse que, si no se le adjudica, habrá venta de
cosa ajena (artículo 1344), que es válida (artículo 1815). Por estos precarios
efectos, en suspenso hasta el término de la comunidad, la negociación no es
aconsejable.”30
De esta manera, sintetiza Peñailillo al aludir a la inscripción especial de
herencia prevista en el N° 2 del art. 688, “…pueden los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios (y –con los inconvenientes que se han
advertido- podría un comunero disponer de su cuota referida a un inmueble
determinado).”31
Como puede observarse, la doctrina nacional citada está conteste en la
admisibilidad de la enajenación de la cuota que un heredero posea sobre un bien
que integra la herencia, sin perjuicio de la precariedad e inconveniencia de dicho
acto, por el evidente riego que asume el cesionario, a menos que éste consiga
reunir todas las cuotas en su patrimonio. Más adelante, revisaremos algunos
planteamientos de Somarriva, ahondando en esta cuestión.
Ahora bien, ¿Cómo se ha entendido el art. 688, N° 2, en el ejercicio
forense? La experiencia indica que no siempre se presenta la opinión conteste de
la doctrina. En efecto, si bien es cierto que para la mayoría, cualquiera de los
herederos podría enajenar su cuota en un inmueble actuando individualmente, y,
en consecuencia, los abogados, en los contratos que redactan, suelen hacer
comparecer solamente al heredero que cede su cuota o sus derechos en el
inmueble y al cesionario, sea éste otro heredero o un tercero hasta ese momento
28
Peñailillo Arévalo, Daniel, Los bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 172 y 173. Peñailillo adhiere, en esta materia, a los postulados
de Enrique Silva Segura, expuestos en su obra Acciones, actos y contratos sobre cuota,
Concepción, Editorial Samver, 1970.
29
Más que discutida en la doctrina, según veremos, la cuestión se debate entre los abogados
inmersos en el ejercicio profesional, hecho que mueve al autor de este trabajo a presentar estas
reflexiones.
30
Peñailillo Arévalo, Daniel, ob. cit., pp. 295 y 296.
31
Ibídem, p. 304.
21
ajeno a la comunidad hereditaria, para otras opiniones, en proporción minoritaria,
pero incluyendo entre ellas la de algunos conservadores de bienes raíces, sería
necesario que comparezcan todos los herederos al acto que sirva de título a la
posterior enajenación, como ocurre por ejemplo con los contratos de compraventa
(que sirve de título a la enajenación en sentido restringido) o de hipoteca (que
sirve de título a la enajenación en sentido amplio). En esta segunda posición, se
han planteado dos variantes: algunos admiten la posibilidad de que un heredero
ceda su cuota en el inmueble, pero con la conformidad de los restantes herederos;
otros, en cambio, consideran que la única posibilidad que permite la ley, sería la
de enajenar todos, al mismo tiempo, sus cuotas en el inmueble. Para esta
segunda opinión, el artículo 688 número 2 constituiría una excepción a la regla
general, que reconoce su origen en el Derecho Romano, en virtud de la cual el
comunero puede ejecutar toda clase de actos jurídicos sobre su cuota.
En las líneas que siguen, intentaremos sintetizar las dos corrientes, con sus
respectivos argumentos.
1. Corriente que postula que no es necesaria la comparecencia de todos los
herederos, cuando uno de ellos enajene su cuota sobre un inmueble hereditario.
Quienes así opinan, basan su parecer en los siguientes argumentos:
a. El número 2 del artículo 688 no pretendió regular la hipótesis en la que un
heredero dispone de su cuota en un inmueble hereditario, porque, se afirma, en tal
caso no se está disponiendo del inmueble en sí mismo, sino sólo de una parte
alícuota en el dominio sobre éste. De esta manera, no correspondería exigir que
los herederos actúen de consuno. El precepto citado quiso enfatizar que si los
herederos pretenden enajenar el inmueble, materialmente considerado, como un
todo, es imprescindible la concurrencia de todos ellos. Dicho de otro modo, un solo
heredero no podría enajenar el inmueble, ya que estaría disponiendo de algo que
es parcialmente ajeno, pues sólo tiene una cuota en él.
b. El propio contexto del artículo 688 confirma lo aseverado en el acápite anterior:
en efecto, el número 2 del artículo alude a las inscripciones especiales prevenidas
en el artículo 687, y en ésta norma, se hace referencia a la “situación” de los
inmuebles, o sea a su ubicación física, con lo que puede desprenderse que se
trata de los inmuebles corporales por naturaleza o propiamente tales; a su vez, el
número 3 del artículo 688, se pone en el caso de un heredero que está en
condiciones de disponer por sí solo de un inmueble hereditario: ello ocurrirá,
cuando tal inmueble, entendido como cosa corporal, se le adjudica en la
respectiva partición.
c. Los artículos 1320 y 1812 del Código Civil permiten expresamente al comunero,
vender la cuota: el primero, dispone: “Si un coasignatario vende o cede su cuota a
un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la
partición e intervenir en ella”32; establece el segundo: “Si la cosa es común de dos
32
Con todo, debe advertirse que en opinión de algunos autores, como Manuel Somarriva
Undurraga, si quien cedió la cuota en el inmueble fue un heredero, será éste, y no el adquirente de
la cuota, quien podrá pedir la partición e intervenir en ella, pues se trata de derechos que el
cesionario de la cuota no podría ejercer, dado que no es heredero: Somarriva Undurraga, Manuel,
ob. cit., p. 123. Por tanto, si asumimos esta posición, querría decir que el derecho a pedir la
partición, contemplado en el artículo 1320 del Código Civil, sólo podría ejercerse en una comunidad
que no tenga naturaleza hereditaria.
22
o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad,
cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras.”
En relación al último artículo, una sentencia de la Corte Suprema, de fecha
13 de agosto de 2007, autos Rol número 2.579-2006, pronunciándose ante la
eventual nulidad absoluta de la que adolecería un contrato de compraventa cuyo
objeto fue la cuota que la parte vendedora tenía sobre un inmueble hereditario
(nulidad fundada, precisamente, a juicio del actor, en no haber actuado la
vendedora de consuno con los restantes herederos), concluye en los siguientes
términos: “…la exigencia de proceder de esta forma (o sea, de consuno) va
dirigida a impedir que uno cualquiera de los herederos, y no todos, enajene un
bien raíz de que es dueño toda la comunidad hereditaria, pero no obsta a que uno
cualquiera de los herederos enajene la cuota que le corresponde en el dominio del
bien, cobrando vigencia y aplicación lo dispuesto en el artículo 1812 del Código
Civil, de acuerdo al cual si la cosa es común de dos o más personas proindiviso,
entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá
vender su cuota, aún sin el consentimiento de las otras (…) Que, en
consecuencia, al estimarse ajustada a derecho la enajenación por parte de uno de
los miembros de la comunidad hereditaria, de la cuota que a éste correspondía en
uno de los inmuebles hereditarios, sin que hubieran consentido en ello los demás
coherederos, no han cometido los sentenciadores de la instancia los errores de
derecho que se les atribuye en el recurso, motivo suficiente como para que la
casación en el fondo intentada sea desestimada”. Este criterio jurisprudencial se
ha confirmado por una sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de marzo de
2018, autor Rol N° 33.770-2017 y en otra sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco de fecha 12 de junio de 2019, autos Rol Nº 1.068-2018.
Sobre este particular, conviene tener presente lo que advierte Manuel
Somarriva, en cuanto a que “Los efectos que produce la cesión de cuota en un
bien determinado son bastante precarios e inciertos; su eficacia queda sujeta a las
resultas de (la) partición”. Destaca Somarriva que pueden presentarse distintas
situaciones:
1. El bien cuya cuota se ha enajenado se adjudica al indivisario que hizo la
enajenación: en virtud del efecto declarativo de la partición, se reputa que el
adjudicatario ha sido siempre dueño del bien, de manera que la enajenación que
había hecho de la cuota se consolida, naciendo una nueva comunidad, esta vez a
título singular, entre el comunero que enajenó y a cuyo favor se adjudicó el
inmueble y el adquirente (no vaya a creerse, previene Somarriva, que por el hecho
de adjudicarse el bien al indivisario que enajenó su cuota, la enajenación afecta a
todo el inmueble, pues lo enajenado fue nada más que la cuota y deben
respetarse los términos en que se celebró el contrato) 33;
2° El bien cuya cuota se ha enajenado se adjudica en la partición a otro comunero,
distinto del que hizo la enajenación: en este caso, el indivisario enajenante no ha
33
Veremos sin embargo, al tratar de la hipoteca de cuota, que Somarriva modificó esta conclusión,
al menos en el sentido de sostener ahí que si el inmueble se adjudica al comunero que había
hipotecado su cuota, la hipoteca grava a todo el inmueble, y no sólo a la cuota que inicialmente se
había hipotecado.
23
tenido jamás parte alguna en el bien, de manera que lo que hubo fue venta de
cosa ajena, la que no empecería al indivisario adjudicatario;
3. El inmueble cuya cuota se ha enajenado, es adquirido por un tercero. Aquí, lo
que ocurre es que los comuneros, en el marco de la partición, acuerdan que el
inmueble se venda a un tercero. ¿Qué ocurre en este caso con la cuota que se
había vendido previamente? Somarriva señala que en la doctrina francesa se hace
una construcción jurídica harto interesante, distinguiéndose según dos posibles
situaciones: i.- El producto de la venta del inmueble hecha al tercero, es decir el
precio de la misma, se incluye en el lote del indivisario que había enajenado
previamente la cuota, caso en el cual la enajenación de dicha cuota subsiste. Esto
implicaría que se formaría una comunidad entre el que compró la cuota inicial y el
tercero que compró el inmueble (pero que a la postre ha comprado la cuota
residual); ii.- El producto de la venta del inmueble hecha al tercero, es decir el
precio de la misma, no se incluye en el lote del indivisario que había enajenado
previamente la cuota, sino que en el lote de otro indivisario. En este caso, caduca
la enajenación que se había hecho de la cuota. Esto implicaría que el tercero que
compró el inmueble será dueño exclusivo de éste, y que aquél que había
comprado la cuota, solo podrá demandar al indivisario que se la vendió. 34
Considerando lo expuesto, habría que preguntarse hasta qué punto es
posible o prudente que los conservadores de bienes raíces puedan inscribir la
enajenación de la cuota, cuando el cedente de la cuota en el inmueble sigue
siendo heredero y el adquirente de la misma no puede todavía considerarse
propietario de ella y eventualmente podría no llegar a serlo. A la postre, dado el
carácter de título declarativo que tiene la adjudicación y el consiguiente efecto
retroactivo con que opera, bien podría ocurrir que dicho cedente nada haya tenido
y por tanto nada haya podido enajenar, en el evento que el inmueble hubiere sido
adjudicado a otro heredero. Así las cosas, la inscripción que el Conservador de
Bienes Raíces hubiere practicado, necesariamente debiera cancelarse. Se divisa
la compleja situación que podría presentarse, cuando requiera la inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces aquél de los indivisarios que se hubiere adjudicado
el inmueble respecto del cual otro de los herederos había enajenado una cuota,
pues el primero se encontrará con una inscripción vigente en el Conservador, por
la cuota enajenada, hecho que colisionará evidentemente con su derecho a pedir
que se inscriba el inmueble a su nombre. No le quedaría otro camino que recurrir a
la Justicia para que en definitiva un tribunal ordene cancelar la inscripción sobre la
cuota y practicar la inscripción a favor del adjudicatario. Considerando lo expuesto,
resulta interesante citar la glosa que el Conservador de Bienes Raíces de
Pichilemu agrega al final de la inscripción que practica, cuando se trata de la
cesión de derechos sobre un inmueble hereditario: “La presente inscripción de
Cesión de Derechos Hereditarios en Inmueble Determinado, queda sujeta a la
condición de que el cesionario, en la correspondiente partición de los bienes que
conforman la herencia, se adjudique todo o parte del inmueble en que recaen los
derechos cedidos”. Creemos, sin embargo, que la glosa debiera decir “… que el
cedente, en la correspondiente partición…”, pues el cesionario de los derechos en
un inmueble determinado carece de título para intervenir en la partición.
34
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 136 y 137.
24
Esta precaria condición en la que se encuentra aquél que había adquirido la
cuota en el inmueble, ha sido resaltada desde antiguo y persistentemente por
nuestra jurisprudencia: así, en un fallo de la Corte de Talca, de fecha 17 de junio
de 1898, se deja en claro que ningún dominio adquiere el que, en la ejecución
seguida contra el marido de la cónyuge difunta, compra en pública subasta los
derechos que correspondan a aquél en ese bien si, posteriormente, en la partición,
el referido inmueble es adjudicado totalmente a los otros herederos. 35 Por su parte,
en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 7 de agosto de 1907, se advierte
que mientras la partición no se verifique, ningún heredero puede atribuirse dominio
exclusivo sobre un determinado bien de la herencia, o sobre una parte de él, no
sólo porque ese dominio exclusivo pertenece únicamente a la comunidad, sino
porque, realizada la partición, puede resultar que el bien de que se trata no se
adjudique al heredero que pretende cobrarlo anticipadamente, y en tal caso la ley
supone que ese heredero jamás ha tenido parte alguna sobre dicho bien. 36 A su
vez, en una sentencia de la Corte de Talca de fecha 2 de septiembre de 1947, se
subraya que el comprador que adquirió sólo una cuota en un bien determinado y
no los derechos en la universalidad de los bienes de la sucesión, tiene únicamente
una mera expectativa sobre la cuota adquirida por él, que queda sujeta al evento
de que en la división de los bienes de la sucesión, se adjudique a los vendedores
o cedentes la cuota que les corresponde como herederos en ese objeto, de suerte
que, si la adjudicación de la parte alícuota que corresponde a estos herederos lo
es en otros bienes de la sucesión, el comprador de cuotas en un bien
determinado, carece de todo derecho en ese bien. 37
d. El artículo 2417 del Código Civil, deja en claro que “El comunero puede, antes
de la división de la cosa común, hipotecar su cuota”. En relación a este punto,
Manuel Somarriva concluía que la cuota puede hipotecarse cualquiera fuere el
origen de la comunidad, ya sea que sobre el inmueble exista una comunidad
singular o que él forme parte de una universalidad, como ocurre precisamente con
la herencia. Aludiendo este autor al caso de que un comunero hipoteque su cuota
en un inmueble determinado, sostuvo primero (pues según se verá al tratar de la
hipoteca de cuota, después cambio de opinión) que si después se le adjudica el
inmueble a tal comunero, la hipoteca subsistirá, pero sólo en la cuota y no en el
total, pues aquí desde un comienzo quedó delimitada la extensión del gravamen
hipotecario.38 Más allá de que nos pueda parecer discutible tal conclusión,
considerando lo dispuesto en el artículo 2421 del Código Civil (“La hipoteca se
extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada”), lo
concreto es que Somarriva admite expresamente la posibilidad de que el
comunero de un inmueble que integra una comunidad universal, pueda hipotecar
su cuota. Aún más, plantea que el comunero podría haber hipotecado no sólo su
35
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas. Código Civil y leyes complementarias, Tomo
IV, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, 1997, p. 450.
36
IV, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, 1997, p. 445.
37
III, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, 1997, pp. 126 y 127.
38
Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 150. Lo mismo expresa en su obra Tratado de las
cauciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., sin año, pp. 389 y 390.
25
cuota, sino todo el inmueble, aunque no tenía sobre él más que una cuota, y, si en
definitiva se le adjudicare en la partición, la hipoteca se entenderá subsistir sobre
todo el predio, pues así se constituyó originariamente. 39
e. En el Derecho Privado, es posible realizar todo aquello que no esté prohibido
por la ley, y no existe norma alguna que, de manera explícita, impida a los
herederos disponer de la cuota que posean en un inmueble hereditario.
f. La libre disposición y circulación de los bienes es uno de los principios
fundamentales del Código Civil, y debe por ende privilegiarse aquella
interpretación que más conteste esté con tal principio. El “espíritu general de la
legislación” a que alude el artículo 24 del Código Civil, nos permitiría confirmar que
la doctrina correcta es aquella que permite la enajenación de la cuota.
2. Corriente que postula que si uno o más de los herederos pretendiere enajenar
la cuota que tiene en un inmueble hereditario, necesariamente ha de actuar de
consuno con los restantes herederos (primera variante); o que si los herederos
pretenden enajenar un inmueble hereditario, todos han de disponer de sus cuotas
en el predio (segunda variante).
Efectivamente, en lo que hemos denominado primera variante de esta
segunda corriente, algunos consideran necesario que comparezcan al acto jurídico
la totalidad de los herederos, aunque sólo uno o algunos de ellos enajenen sus
cuotas en el inmueble, consintiendo en ello los restantes. Sólo de esta forma, se
habrá cumplido cabalmente con el artículo 688 número 2. Dicho en otros términos:
el Código no habría pretendido que necesariamente todos los herederos
dispongan de todas sus cuotas. No sería ese el alcance de la voz “de consuno”,
sino que si uno o algunos de ellos disponen, lo hagan actuando con el acuerdo de
los restantes, que conservan sus cuotas en el inmueble.
¿Qué razones podrían esgrimirse, para sostener tal conclusión? Los
argumentos podríamos sintetizarlos de la siguiente manera:
a. El tenor del artículo 580 del Código Civil: “Los derechos y acciones se reputan
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción
del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción
del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.” De esta forma, la
parte alícuota que un heredero tiene sobre un inmueble transmitido por el
causante, tiene naturaleza inmueble. Y puesto que recae sobre un bien raíz que
integra la sucesión, tiene asimismo el carácter de inmueble hereditario. No es
superfluo recordar que si se trata de una comunidad en una cosa singular, la
naturaleza de ésta se comunica a la cuota de cada comunero. Este es,
precisamente, el caso del artículo 688, pues si bien se trata de un inmueble
hereditario, el precepto no regula los derechos de los comuneros en toda la
herencia, sino sólo aquellos que tengan sobre los dichos inmuebles hereditarios,
singularmente considerados. Es en los artículos 1909 y 1910 en donde el Código
Civil reguló lo concerniente a la disposición del derecho real de herencia, caso en
el cual la única exigencia que fluye de la ley es que haya muerto el causante. En
efecto, dos diferencias fundamentales saltan a la vista, entre la disposición del
derecho real de herencia y la disposición de la cuota que un heredero tenga sobre
39
Ibídem, p. 150.
26
un inmueble hereditario; la primera diferencia: se puede disponer del derecho real
de herencia apenas fallecido el causante; ello no es posible en el caso de la
disposición de la cuota en un inmueble hereditario, pues previamente deben
practicarse las inscripciones de los números 1 y 2 del artículo 688; la segunda
diferencia: cada heredero puede disponer de su derecho real de herencia con
absoluta autonomía, sin que sea necesaria la intervención de los demás
herederos; por el contrario, para que un heredero disponga de su cuota en un
inmueble hereditario, ha de actuar de consuno con los restantes herederos.
b. En otras disposiciones del Código Civil, la expresión “inmuebles” o la frase
“bienes raíces”, siempre se han interpretado como referidas tanto al inmueble
propiamente tal, como también a los derechos que se posean en un inmueble: así,
por ejemplo, cuando el artículo 1749, señala que el marido, existiendo sociedad
conyugal, “no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes raíces sociales”, sin autorización de la mujer o de la justicia en
subsidio; o en el artículo 393, cuando dispone que “No será lícito al tutor o
curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo”; o en los
artículos 141 y 142, al establecer, el primero, que puede afectarse como bien
familiar “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges” y consignar, el
segundo, que “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer
gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no
propietario”; o en el artículo 254, relativo a la administración de los bienes del hijo
no emancipado, al expresar que “No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno
los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial,
ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de
causa.”, etc. ¿Quién pondría en duda, en todos estos casos, que la enajenación
de derechos sobre el inmueble social, o del pupilo, o del afectado como bien
familiar o del hijo no emancipado, ha de cumplir con los mismos requisitos que se
exigen para enajenar el inmueble mismo? Aún más, así se desprende
explícitamente del artículo 143, inciso 2°, a propósito de los bienes familiares,
cuando declara que “Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien
familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaración de nulidad origine”. Ahora bien, entre tales “derechos”, puesto que la
ley no distingue, cabe incluir los que otorgan una cuota en el dominio.
c. Esta interpretación, otorga un sentido útil o práctico a la exigencia de disponer
“de consuno”. En efecto, si entendiéramos que el número 2 del artículo 688 sólo
quiso referirse a los inmuebles propiamente tales, la exigencia de disponer “de
consuno” sería del todo superflua, pues resulta obvio, y ello sin necesidad de que
el legislador lo hubiera señalado, que si los comuneros pretendieren enajenar el
mueble o el inmueble del que sean dueños, considerados aquellos en su acepción
“por naturaleza”, deben actuar conjuntamente. Bastaría que uno de ellos ejerza el
“ius prohibendi”, para bloquear la enajenación, al menos la voluntaria.
d. La ausencia, en el Código Civil, de una norma similar a la establecida en el
artículo 574, para los bienes muebles, en cuanto a entender que si por la ley se
usa la expresión “inmuebles” sin otra calificación, se comprenderá en ella sólo a
los inmuebles por naturaleza.
27
e. La ausencia de una exigencia similar, en el Título X del Libro III, “De la partición
de los bienes”, y en el Título XXXIV, párrafo 3, del Libro IV, “Del cuasicontrato de
comunidad.” En efecto, no se incluyó, en ninguno de estos títulos, una exigencia
similar a la del número 2 del artículo 688, en cuanto a que los comuneros, si
quisieren disponer de los bienes indivisos, deben actuar “de consuno”. Por el
contrario, el artículo 1320 deja en claro que cualquiera de los comuneros podrá
vender o ceder su cuota, inclusive a un extraño a la comunidad. Por cierto, este
precepto es igualmente aplicable a la cuota que el heredero haya tenido en un
inmueble hereditario, pero bajo el supuesto de que al enajenarla, haya actuado de
consuno con los restantes herederos. En cambio, si se trata de cualquiera otra
comunidad, es decir cuyo origen no sea la muerte del causante, los comuneros
podrán disponer libremente de sus cuotas en los inmuebles.
f. Es cierto que los artículos 1320 y 1812 del Código Civil admiten la venta de
cuotas por cada comunero sin intervención de los restantes indivisarios, pero
dichas normas son generales, referidas a cualesquiera clases de comunidades, no
pudiendo prevalecer sobre la norma especial del artículo 688 número 2, sólo
referida a una comunidad hereditaria.
g. Debe tenerse presente, además, que la palabra “disponer” ha de entenderse en
su acepción amplia, es decir, aplicable tanto a la transferencia de los derechos,
como a la constitución de una hipoteca de cuota o de cualquier otro gravamen
sobre la cuota. En relación a la constitución de una hipoteca sobre la cuota, es
cierto que el artículo 2417 la permite expresamente, pero no es menos cierto que
el artículo 2414 advierte previamente que “No podrá constituir hipoteca sobre sus
bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos
necesarios para su enajenación.” Ahora bien, para enajenar un inmueble
hereditario (entendida la enajenación en el artículo 2414 en su acepción
restringida de transferencia del dominio), se requiere que los herederos actúen de
consuno; por ende, el mismo requisito debe cumplirse para hipotecar un inmueble
hereditario, sea que se hipoteque el inmueble, sea que se hipoteque una cuota en
el inmueble. Esta segunda interpretación, es la que han sostenido, en varias
ocasiones, algunos Conservadores de Bienes Raíces, como el de Santiago y de
San Miguel.
Así las cosas, la comunidad hereditaria, en cuanto recae ésta en inmuebles,
sería para esta primera variante de la segunda corriente una comunidad que reúne
dos características que la diferencian de otras comunidades:
1. Es de acceso más restringido, pues si pretende ingresar a ella un tercero, será
necesario que consientan en ello los restantes comuneros; y
2. Es más rígida, en lo que se refiere al porcentaje de las cuotas de que son
titulares los comuneros, pues si uno de los herederos quiere aumentar su parte
alícuota y otro de los herederos está dispuesto a ceder la suya en todo o en parte,
es también imprescindible que los restantes herederos consientan en ello.
¿Por qué el legislador habría propiciado o reconocido una comunidad más
restringida y más rígida? La explicación debiéramos buscarla en el origen de esta
comunidad: se trata, en efecto, de una comunidad que no emana, en su fuente, de
la voluntad de los comuneros, sino que, en algunos casos, de la ley, si se trata de
una sucesión intestada, o de la voluntad del causante, si se trata de la sucesión
28
testada, o de la ley y de la voluntad del causante, si la sucesión fuere mixta.
Podríamos afirmar que la tendencia del legislador apunta a evitar que el número
de comuneros aumente, con posterioridad a la muerte del causante, haciéndose
con ello más difícil que la indivisión concluya. A mayor número de comuneros,
mayores dificultades para que se enajenen los inmuebles hereditarios o para que
se realice una partición de común acuerdo. No debemos olvidar que fluye de las
normas del Código Civil que la comunidad es concebida como una situación
transitoria, que, en lo posible, debe terminar a la brevedad. Con todo, esta
explicación tiene un flanco débil: no impide ni restringe la ley que uno o más
herederos, cedan su derecho real de herencia. Aunque en la práctica, cuando ello
ocurre, usualmente es para concentrar las cuotas hereditarias en un menor
número de herederos o de titulares de la herencia, que no tengan la calidad de
herederos.
A estas alturas, nos parece que la segunda opinión cuyos fundamentos
hemos intentado resumir, colisiona contra un escollo, pues su aplicación irrestricta
conduciría a un escenario en el que unos comuneros podrían disponer de su cuota
y otros no podrían hacerlo, desigualdad que no parece razonable ni posible
admitir. Efectivamente, tal condición desigual se presentaría, si advertimos que la
expresión “herederos”, empleada en el número 2 del artículo 688, sólo debiera
entenderse referida a los herederos propiamente tales, y en ningún caso a los
terceros que, con el consentimiento de los restantes herederos, hubieren adquirido
en todo o en parte la cuota de uno o más de los herederos. Tales terceros no son
estrictamente hablando “herederos”, y, aunque al adquirir la cuota, pasan a
integrar la comunidad en el bien (y no en la herencia) en la misma condición en
que se encontraba el heredero cedente, no tienen la misma calidad de heredero
de éste. En efecto, si la cuota sobre el inmueble se ha radicado “potencialmente”
(aunque no efectivamente) en el patrimonio de un tercero, que no es “heredero”,
no cabría aplicarle la exigencia del número 2 del artículo 688, en cuanto tenga que
actuar “de consuno”. Si los herederos, al consentir, por vez primera, que uno de
ellos dispusiere de su cuota en el inmueble a favor de un tercero ajeno a la
sucesión, han permitido, en los hechos, que el inmueble, que hasta ese momento
era “hereditario”, ya no lo sea, al menos para el tercero adquirente de la cuota.
Entramos aquí a enfrentar otro problema que suscita la interpretación del número
2 del artículo 688: ¿hasta que momento se mantiene la condición de “inmueble
hereditario”? ¿Puede mantenerse tal condición para algunos comuneros (los
herederos) y no para otros comuneros (los terceros adquirentes de las cuotas de
uno o más herederos)? El planteamiento de esta segunda opinión,
ineludiblemente, tendría que ser el siguiente, que materializa, según
expresábamos, una desigualdad de dudosa legalidad y constitucionalidad: el
inmueble (o la cuota en él), será un “inmueble hereditario” mientras: i.-) sus
propietarios sean efectivamente herederos, es decir mientras las cuotas en el
inmueble no se enajenen en su totalidad a extraños a la comunidad, o ii.-)
mientras los herederos no hayan hecho la partición. Y lo será sólo para ellos.
Cuando el último heredero disponga de su cuota en el inmueble, es decir, a partir
del momento en que quede íntegramente cancelada la respectiva inscripción
especial de herencia, el inmueble habrá perdido su condición de “hereditario”, que
29
tenía precisamente para ese postrer heredero. Pero él ya podría disponer de su
cuota en forma autónoma, pues la exigencia de disponer “de consuno” parte del
supuesto de que haya al menos dos herederos. Mientras queden dos herederos,
cualquiera de ellos que pretenda disponer de su cuota, deberá actuar de consuno
con el otro heredero. Si se trata de cuotas que han quedado radicadas en
patrimonios de terceros que no ostentan la calidad de herederos, cualquiera de
ellos podría continuar disponiendo de aquellas con plena autonomía, pues el
precepto que nos ocupa sólo se aplica a los herederos y éstos terceros no lo son.
Lo mismo ocurrirá, según se expresó, si sólo quedare, como titular de una cuota
en el dominio, un heredero: también podrá disponer libremente de la suya, pues,
aunque para él dicha cuota tiene el carácter de un “inmueble hereditario”, falta el
otro supuesto que requiere la aplicación del número 2 del artículo 688: que exista
al menos otro heredero.
Para la segunda variante de esta segunda corriente, cuando el Código
señala que podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, por antítesis excluye la posibilidad de que sólo uno o algunos de ellos
puedan disponer de sus cuotas en el inmueble: o todos enajenan o ninguno lo
hace. Ello, porque antes de efectuarse la partición, en realidad los herederos,
individualmente considerados, no pueden entenderse dueños de cuotas sobre las
cosas concretas que integran la herencia, lo que guarda armonía con el efecto
declarativo que se le atribuye en nuestro Código a la partición y a las
adjudicaciones respectivas (artículo 1344). Esta tesis, fue recogida en una
sentencia de la Corte Suprema, de fecha 7 de septiembre de 1988, en la que se
concluye que antes de la partición de la herencia y la consiguiente adjudicación de
bienes a los herederos, ninguno de éstos puede transferir su cuota en la
comunidad universal refiriéndola a un bien determinado, porque sólo está
legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la universalidad. 40
Así las cosas, para esta doctrina, mientras un inmueble se encuentre inscrito a
nombre de todos los herederos, ninguno de éstos podría gravar o enajenar su
cuota en dicho bien. En efecto, expresa Juan Feliú Segovia, “Según el número 2º
del Art. 688, en virtud de la inscripción especial de herencia los asignatarios
comuneros pueden “disponer de consuno de los inmuebles hereditarios”, pero no
se entienden autorizados para enajenar ni gravar por sí solos su cuota en alguno
de ellos (…) La referida restricción legal le impide al asignatario enajenar o gravar
por sí solo su cuota en algún bien raíz hereditario, pero no le impide ceder su
cuota en la herencia, aunque en ella haya bienes raíces”. 41 Algunos
Conservadores de Bienes Raíces partidarios de esta tesis, se niegan a inscribir la
enajenación de la cuota, exigiendo que se practique una partición parcial, en la
que se le adjudique el inmueble hereditario a un heredero o a algunos de los
herederos, y después, se proceda a su enajenación. En este caso, sin embargo,
estaremos en el ámbito de aplicación del número 3 del artículo 688 del Código
Civil, y no del número 2, objeto de estos comentarios.
40
VIII, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, 1997, p. 46.
41
Feliú Segovia, Juan, Manual de Estudio de Títulos, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2000, p. 81.
30
Por cierto, nada de lo dicho se aplica, cuando se trata de la venta forzada
de una cuota en el inmueble, pues en tal caso no será el heredero quien disponga
de la misma, sino el juez, en representación legal del mismo. Sin embargo,
subsistirá aquí la precaria condición del adquirente de la cuota. Por ello, más
conveniente sería embargar el derecho real de herencia, antes que la cuota en un
bien determinado que integre la misma.
2.3. Como última cuestión en este numeral, para poner de manifiesto las
diferencias entre la cesión del derecho real de herencia y la enajenación de un
inmueble por los herederos actuando de consuno, señalamos a continuación las
siguientes:
● En cuanto al momento en que puede realizarse una y otra:
i) La cesión del derecho real de herencia puede realizarse una vez abierta la
sucesión, es decir, inmediatamente después de muerto el causante y hasta antes
de efectuarse la partición de bienes.
ii) La enajenación de un inmueble hereditario sólo puede realizarse una vez
practicadas las inscripciones exigidas por el artículo 688, es decir: la inscripción de
la resolución administrativa o decreto judicial que otorgó la posesión efectiva; la
inscripción del testamento (de haberlo); y la especial de herencia.
● En cuanto a la forma en que puede hacerse una y otra:
i) Un heredero puede enajenar su derecho real de herencia actuando con
independencia de los restantes herederos. No requiere de la autorización de los
restantes herederos.
ii) Si los herederos pretenden disponer de un inmueble hereditario, han de hacerlo
actuando “de consuno”, o sea, todos conjuntamente.
● En cuanto a la eventual lesión enorme que podría presentarse:
i) No puede alegarse lesión enorme en la cesión del derecho real de herencia,
pues la ley no la estableció dentro de los casos en que opera. Para la mayoría,
aunque la herencia comprenda inmuebles, lo que se enajena no es un bien de tal
naturaleza, sino un derecho que recae sobre una universalidad llamada herencia.
ii) Sí puede alegarse lesión enorme, si el título que precede a la enajenación de un
inmueble hereditario fuere una compraventa o permuta.
3.- ¿Qué criterio debemos aplicar a los saldos de precios que no aparezcan
pagados o extinguidos en escrituras públicas que forman parte de los títulos
de los últimos diez años del inmueble?
Existiendo saldos de precios, necesariamente debe solicitarse la

correspondiente escritura pública de cancelación, considerando que se encuentra
pendiente una condición resolutoria tácita, que puede afectar al adquirente del
inmueble o al acreedor hipotecario (art. 1491 del CC., presunción de derecho
acerca de la mala fe del tercero adquirente o acreedor hipotecario, cuando la
condición resolutoria “constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública”).
No resulta aconsejable aplicar el criterio de prescripción de sólo cinco años,
pues eventualmente podría haberse pactado una prórroga del plazo para el pago
31
del saldo de precio o puede ser que se haya interpuesto una acción resolutoria
actualmente en tramitación.
Si en cambio han transcurrido más de diez años contados desde que la
obligación de pagar el precio o el saldo de precio se hizo exigible, podrían
aprobarse los títulos, aunque haciendo el pertinente comentario en las
conclusiones, pues existe algún riesgo jurídico.
Una opción para resolver esta situación, cuando se informa al abogado
informante que el precio o el saldo de precio no se ha pagado, o cuando en la
escritura de compraventa se ha pactado que se pagará en un cierto plazo o en un
determinado número de cuotas cuyos plazos están pendientes, puede ser la de
acompañar una escritura mediante la cual las partes contratantes y en especial el
vendedor, renuncien a la acción resolutoria emanada de la compraventa. En este
caso, si quien suscribe la escritura por la parte vendedora fuere el mandatario de
una persona natural o jurídica, será necesario verificar que esté premunido de la
facultad para “renunciar a la acción resolutoria” o al menos “renunciar acciones”.
También puede admitirse una escritura mediante la cual las partes
acuerden expresamente novar la obligación de pago del saldo de precio,
suscribiendo por ejemplo el comprador un pagaré en favor del vendedor. En este
caso, se extinguirá la obligación de pagar el saldo de precio de la compraventa, en
virtud de una novación por cambio de causa. El vendedor, entonces, ya no
dispondrá de la acción resolutoria.
4.- Criterios aplicables para determinar la suficiencia de los mandatos o

poderes.
Si se trata de un mandato otorgado por una persona natural, debemos

aplicar un criterio más bien restrictivo respecto de su antigüedad. Como criterio
general, se sugiere no admitir mandatos otorgados con cinco años de antelación al
acto jurídico en el que debe actuar el apoderado. Ello es especialmente
importante, si el mandante fuere una persona de edad avanzada. En este último
caso, cabe la posibilidad incluso que el mandante sufra en la actualidad de
demencia senil o le afecte otra causal de incapacidad. Si ello ocurre, bien puede
entenderse que el mandato ha expirado. Es cierto que el Código Civil, en el
artículo 2163, señala en su número 7º que el mandato termina por la interdicción
del mandante (o del mandatario), y no por demencia del mandante. Surge aquí por
tanto un punto dudoso: la demencia sobreviniente del mandante, que no ha sido
declarado interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? Del tenor del artículo
2163, pareciera que no, pues la ley exige que se declare la interdicción. Pero no
parece razonable tal conclusión, si consideramos que el mandatario, al concluir su
gestión, no podrá rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho momento,
necesariamente habría que obtener la interdicción y el nombramiento de un
curador que reciba la rendición de cuenta. Admitimos que el punto, en todo caso,
es discutible. Stitchkin también concluye que la demencia sobreviniente del
mandante pone fin al mandato, a partir del momento en que el mandatario y los
terceros tengan conocimiento de la misma; pero sólo menciona como fundamento
32
el artículo 1586,42 y ocurre que tal precepto alude a la demencia sobreviniente del
mandatario, no la del mandante: “La persona diputada para recibir se hace inhábil
por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse
trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen
expirar un mandato.”
De cualquier manera, en aquellos casos en que actuará un mandatario,
debe solicitarse que se acompañe copia autorizada de la escritura pública en la
que conste el mandato, otorgada con fecha reciente por el Notario Público
respectivo (si el mandato se ha otorgado en el último año) o por el Archivero
judicial (si se ha otorgado con antelación a un año), con certificación reciente, en
el último caso, de no existir notas marginales que den cuenta de una revocación
total o parcial del mandato.
Si se trata de mandatarios de una sociedad, cabe distinguir según se trate
de una sociedad de personas o de una sociedad anónima:
a) Si se trata de una sociedad de personas, debe constar en la respectiva escritura
de constitución o de modificación de sociedad o en una escritura de delegación,
que aquél o aquellos que comparecerán al contrato, tienen la calidad de
apoderados, y están premunidos de las facultades necesarias para el acto jurídico
en el que intervendrán. Respecto de este tipo de sociedades, para determinar
quien o quiénes son los mandatarios actuales de la compañía y qué facultades
tienen, será necesario estudiar todos los títulos de la compañía, y para ello, habrá
que pedir copia reciente de la inscripción social en el Registro de Comercio del
Conservador respectivo, así como los antecedentes de su constitución y de todas
sus modificaciones (copia de las escrituras, de la inscripción y de la publicación
del extracto respectivo). Especial cuidado debe tenerse cuando el mandato o
poder exige la actuación conjunta de dos o más apoderados, y también cuando se
trata de ciertos actos jurídicos que exigen facultad expresa conferida al
mandatario, como en el caso de una novación (artículo 1629 del Código Civil), de
un autocontrato (artículo 2144 del Código Civil) o de una transacción (en este
último caso, sólo debe admitirse un mandato especial, que cumpla con lo
preceptuado en el artículo 2448 del Código Civil).
b) Si se trata de una sociedad anónima, debe constar la designación del
apoderado o de los apoderados, en el acta de la respectiva sesión de directorio,
debidamente reducida a escritura pública. Debe pedirse copia de esta escritura,
otorgada con fecha reciente por quien corresponda y con certificación de no existir
notas marginales de revocación.
5.- Casos en que un mandatario se excedió en sus facultades.
Si en el estudio de los títulos de un inmueble se aprecia que en ellos

intervino un mandatario, y éste actuó dentro de los límites fijados por sus
atribuciones, los efectos serán los mismos que se originarían de haber actuado
personalmente el mandante (art. 1448). El mandante, entonces, quedará obligado
para con los terceros, como si hubiere contratado él mismo. Dispone al efecto el
42
Stitchkin Branover, David, El mandato civil, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2009,
quinta edición actualizada por Gonzalo Figueroa Yáñez, p. 516.
33
inc. 1° del art. 2160: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”.
En cuanto a la posibilidad de que el mandato o poder invocado en alguno
de los contratos sujetos a estudio contuviere facultades insuficientes para haber
realizado el acto jurídico en cuestión, es decir cuando el mandatario se excedió en
las facultades que se le habían conferido, será necesario distinguir:
a) Efectos entre el mandante y los terceros que contratan con el mandatario, si
éste se excede en sus atribuciones.
Si el mandatario excedió en su cometido los límites del mandato,
ciertamente que el mandante no resulta obligado, a menos que éste ratificara
expresa o tácitamente lo actuado por el mandatario (arts. 2160, inc. 2° y 2131). El
contrato celebrado por el mandatario excediéndose de sus facultades, será válido,
pero inoponible al mandante mientras éste no lo ratifique.
En este caso, para los efectos de la eventual ratificación, tratándose de una
persona jurídica, habría que distinguir:
i.-) Si se trata de una sociedad de personas: deberá ratificar un apoderado con
facultades suficientes para realizar el acto jurídico. De no existir, todos los socios
deberán ratificar.
ii.-) Si se trata de una sociedad anónima: se requerirá que el directorio de la
compañía ratifique lo actuado por el apoderado con facultades insuficientes. Dicha
ratificación deberá hacerse “en Sala”, es decir, en sesión de directorio, cuya acta
sea después reducida a escritura pública.
Sin embargo, cabe advertir que en algunas ocasiones, nuestros tribunales
han concluido que en el caso descrito, estaríamos ante un contrato nulo, atendido
a que en ellos ha faltado el consentimiento del mandante. Se trataría por ende de
una hipótesis de nulidad absoluta. 43 Stitchkin critica esta doctrina de la nulidad,
señalando al respecto: “Hemos insistido en que importa un error pretender que
esos actos son nulos absolutamente por falta de consentimiento. De ser acertada
tal conclusión habría que admitir que tales actos no podrían ratificarse, art. 1683, y
que obligarían al mandante mientras no se declarase judicialmente la nulidad por
sentencia ejecutoriada, art. 1687; ni procedería la acción reivindicatoria mientras
esa sentencia no se pronunciare, art. 1689. Tales postulados significan la violación
de disposiciones contenidas en el mismo Código Civil. En efecto, el mandante
puede ratificar esos actos y su ratificación lo obliga como si el mandatario hubiera
obrado legítimamente, art. 2160. Y según este mismo artículo, mientras la
ratificación no se produzca, el acto o contrato no afecta al mandante, no lo obliga,
y en su defensa sólo debe alegar que fueron celebrados sin poder suficiente. El
mandante puede deducir directamente las acciones que correspondan contra los
43
Así se sostiene en una sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 25 de junio
de 2003. En contra de este fallo, se dedujo casación en el fondo, que fue desestimado sin embargo
por la Corte Suprema, por sentencia de fecha 6 de julio de 2005 (autos Rol N° 3.456-2003). En
esta última resolución, se expresa que las conclusiones fácticas a que arriba la sentencia
impugnada son claras y precisas, en cuanto a que el actor acreditó haber conferido un mandato
con las facultades señaladas, y que ellas no autorizaban al mandatario para celebrar, como lo hizo,
el contrato de comodato cuestionado, por lo que, concluyó dicha sentencia, no existió
consentimiento del mandante para su celebración y, por consiguiente, adolece tal comodato de
nulidad absoluta.
34
terceros que han entrado en posesión de sus bienes en virtud de esos contratos,
sin reclamar previamente la nulidad o la ineficacia de los mismos, así como el
dueño de una cosa vendida por otro puede reivindicarla sin reclamar previamente
la ineficacia de la venta. De la misma manera, el mandante que fuere demandado
por los terceros que le exigen el cumplimiento forzado de las obligaciones
contraídas a su nombre por el mandatario que se excedió en sus poderes, debe
oponer la excepción de falta de requisitos para que el título tenga fuerza o mérito
ejecutivo en su contra y no la de nulidad de la obligación, como erradamente se ha
sostenido”.44
Sin perjuicio de fallos aislados que adhieren a la nulidad, la jurisprudencia
mayoritaria se ha inclinado por la inoponibilidad. 45
b) Efectos entre el mandatario y los terceros con quienes contrata, cuando el
primero se excede en sus atribuciones.
¿Qué ocurre a su vez con la responsabilidad del mandatario frente a los
terceros con quienes contrató extralimitándose en su mandato? De acuerdo al art.
2154 no es responsable en principio, a menos que se encuentre en una de las
siguientes situaciones:
1º Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de sus
poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los
terceros que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus
poderes eran más amplios que los que en definitiva tenía. Así, por ejemplo, se
otorgó una contraescritura mediante la cual se le restaron facultades al mandatario
y no informó de ello a los terceros ni se practicó anotación al margen de la primera
escritura, dando cuenta de la modificación del mandato. Stitchkin señala que la
responsabilidad del mandatario ante los terceros, es de carácter extracontractual,
y emana de la culpa o del dolo, es decir, se trata de un cuasidelito o de un delito.
Ello, porque entre el mandatario que actúa en representación del mandante y los
terceros que contratan con él, no hay un vínculo jurídico; éste, nace entre el
mandante y dichos terceros. La importancia de esta conclusión reside en la
prueba: si los terceros pretenden que el mandatario es responsable por no
haberles dado suficiente conocimiento de sus poderes, deberán probar esta
circunstancia y a falta de esa prueba el mandatario será absuelto. 46 En efecto, no
olvidemos que la culpa o el dolo, en materia extracontractual, debe ser probada
por quien la alega, en este caso, el tercero que contrató con el mandatario.
2º Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha
informado a los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero
asume la responsabilidad ante éstos, en caso de que el mandante no ratifique lo
actuado por el mandatario, más allá de los límites del mandato. Se trata de un
44
Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 367 y 368.
45
En un fallo de la Corte Suprema de 16 de octubre de 1920, se concluye que hay nulidad, si el
mandatario ha vendido bienes de su mandante, careciendo de tal facultad. Sin embargo, en fallos
posteriores del mismo tribunal, de 1 de agosto de 1951 y 25 de junio de 1956, se concluye que la
venta es válida, aunque inoponible al mandante. A la misma conclusión arriban la Corte de Temuco
(31 de marzo de 1952) y la Corte de Valparaíso (9 de enero de 1948): Cfr. Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias, tomo VIII, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, 1997, pp. 456 y 457.
46
35
caso similar al del artículo 1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con la
diferencia que en ésta, no hay representación de por medio.
6.- Casos de falsa representación.
En cuanto a la posibilidad de que el poder invocado en alguno de los

contratos sujetos a estudio no hubiere existido realmente, el contrato en que
compareció el pseudo mandatario es un título injusto (artículo 704 Nº 2 del Código
Civil). Pero además de injusto, el contrato en que haya intervenido el falso
representante será nulo, por falta de consentimiento de la persona a la que se dijo
representar. Se trata de nulidad absoluta, pues falta el requisito de voluntad o
consentimiento, precisamente del supuesto mandante (arts. 1445 N° 2 y 1681, inc.
1°).
Por ende, quien pretenda invocar la prescripción extintiva de la acción de
nulidad y la prescripción adquisitiva extraordinaria sobre el bien objeto de dicho
contrato, deberá acreditar que han transcurrido diez años desde la fecha del
respectivo acto jurídico.
Volveremos sobre la falsa representación, al tratar de la venta de cosa
ajena.
7.- Caso en que el mandato existió, pero al actuar el mandatario dicho

mandato había dejado de existir.
Como es sabido, el mandato es un contrato esencialmente revocable por el

mandante. Sin embargo, para que la revocación tenga la virtud de poner término al
mandato, debe notificarse al mandatario, pues el art. 2165 establece que la
revocación expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha
tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173,
disposición esta última destinada a proteger a los terceros que hayan contratado
con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extinción del mandato. Al
respecto, el precepto distingue tres situaciones:
a) El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado, ejecuta total o
parcialmente el encargo. Tal ejecución será válida (o más bien oponible) y dará
derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Se trata de un caso de error
común en el que incurren tanto el mandatario como los terceros que con él
contratan.
b) El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata con terceros
de buena fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato
hubiera subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le
indemnice. También se trata de un caso de error común, pero en el que sólo
incurren los terceros que contratan con el mandatario.
c) Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general en aquellos
casos en que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiración del
mandato, la ley faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad. Nótese
que la ley otorga una facultad al juez “en su prudencia...”, y no le ordena; podría
en consecuencia condenarse al mandante a responder frente a los terceros.
36
La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario
o receptor judicial, para que exista constancia fehaciente. Además, si el mandato
se había otorgado por escritura pública, la escritura mediante la cual sea
revocado, debe anotarse al margen de la matriz de la primera (art. 1707 del
Código Civil) y si se trata de un mandato mercantil, conferido al mandatario de una
sociedad, subinscribirse al margen de la inscripción societaria y también al margen
de la inscripción del poder, en el Registro de Comercio del Conservador
competente. Con estas medidas, razonablemente estaríamos ante un caso “en
que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiración del
mandato”.
8.- Caso en el cual debían actuar de consuno dos o más mandatarios.
Se coloca también el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios:

art. 2127. ¿Puede dividirse la gestión? Habría que formular un distingo:
1º En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante (usualmente, los
poderes conferidos por las sociedades, se otorgan a varios mandatarios,
señalándose cómo deben actuar, por ejemplo, uno cualquiera de los apoderados
del grupo A con uno cualquiera de los apoderados del grupo B; o por el contrario,
se indica que pueden actuar separada o indistintamente);
2º Si nada previó el mandante, los mandatarios pueden dividir la gestión (en
verdad, lo anterior, aunque lo diga la ley, es sólo teórico, pues en la práctica, se
exige la actuación conjunta de los mandatarios);
3º Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los
mandatarios actúen de consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen
separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente.
Stitchkin –prescindiendo del tenor literal de la ley- formula un distingo aquí,
según si los terceros con quienes contrata separadamente uno de los mandatarios
que debió actuar conjuntamente con otro u otros, conocían o debían conocer esta
limitación al tiempo de contratar:
● Si los terceros conocían o debían conocer la prohibición: lo obrado por el
mandatario no será nulo, sino que inoponible al mandante. Por ende, carecerán
los terceros de acción en contra del mandante.
● Si los terceros no conocían ni podían conocer tal prohibición: el mandante sí
estará obligado frente a los terceros que contrataron con el mandatario. El contrato
celebrado por el mandatario, entonces, no sólo será válido, sino que también
oponible al mandante. Lo anterior, sin perjuicio de que después el mandante
pueda repetir en contra del mandatario por los perjuicios que se le irroguen al
primero.47
Sin embargo, en contra de la tesis de Stitchkin, podría entenderse que el
mandatario que actúa en forma aislada debiendo haberlo hecho con otro u otros
mandatarios, se ha puesto en el caso previsto en el N° 2 del art. 704 del Código
Civil: “No es justo título: (…) 2º. El conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo”. Y en esta hipótesis, a nuestro
juicio, nos encontramos ante un caso de nulidad absoluta por falta de voluntad (del
47
37
mandante, en este caso). Siendo así, estaría correcto el tenor literal del art. 2127.
Se podría retrucar que la persona que actúa sola, debiendo haber actuado con
otro, sí era mandatario, pero pensamos que no es así: sólo puede entenderse tal
mandatario, en cuanto actúe efectivamente con el otro. Por sí solo, no sería tal
mandatario.
A su vez, cabe preguntarse qué ocurre si el mandato debía ejecutarse en
forma conjunta, pero expira respecto de uno de los mandatarios. En este caso,
según dispone el art. 2172, el mandato también se entenderá extinguido para el
otro mandatario u otros mandatarios. En efecto, este precepto señala que si los
mandatarios “están obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por
cualquiera de las causas antedichas pondrá fin al mandato”. Las “causas
antedichas” son aquellas enumeradas en el art. 2163 del Código Civil. Así, por
ejemplo, si el mandato se hubiere conferido a dos personas que debían actuar
conjuntamente, y uno de ellos fallece, el mandato ha de entenderse también
extinguido para el mandatario sobreviviente. Y en caso de seguir actuando,
estaríamos ante un falso representante, aplicándose en consecuencia lo dispuesto
en el art. 704 N° 2: sus actos serán título injusto y además adolecerán de nulidad
absoluta por falta de voluntad del mandante. Con todo, en una sentencia de la
Corte Suprema de fecha 25 de junio de 2013, dictada en los autos Rol N° 6.846-
2012, se concluye que en el ejemplo planteado, existiría inoponibilidad y no
nulidad. Discrepamos de esta conclusión. 48
9.- Mandatario que actúa a nombre propio en la ejecución del negocio que se
le ha confiado.
El mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o no actuar en

representación del mandante (art. 2151).
Si el mandatario actúa a nombre propio, sin invocar representación, es él
quien se obliga ante los terceros con quienes contrata y no el mandante, sin
perjuicio que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo
encontramos en el art. 2151. Esta disposición demuestra que la representación no
es de la esencia en la ejecución del contrato de mandato, sino un elemento
puramente accidental, que por ende el mandatario puede no incluir en la ejecución
del mandato, si actúa a nombre propio.
Ahora bien, la obligación de rendición de cuentas cobra mayor importancia
cuando el mandatario ha contratado a su propio nombre, pues entonces, debe
comprender además LA CESION de todos los derechos adquiridos por el
mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos
para el mandante en el desempeño de su cometido y de todas las deudas
contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario que ha comprado a su propio
nombre las cosas que el mandante le ha encargado comprar para él, deberá
traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendición de
48
Cfr. esta sentencia en “Criterios jurisprudenciales sobre obligaciones en general y contratos en
particular”, en nuestra página www.juanandresorrego.cl
38
cuentas; y si ha dado en préstamo, a su propio nombre, dineros del mandante,
debe traspasarle los créditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los
puntos esenciales de la rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el
cumplimiento efectivo y final de la obligación compleja que contrae el mandatario
de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y jurídicamente
representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la prestación de lo
que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los
derechos reales y de las deudas:
1º Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su
propio nombre, terminada su misión deberá traspasar al mandante los créditos
adquiridos contra los terceros. Esta CESION DE CREDITOS, si bien se ejecuta en
cumplimiento de obligaciones contraídas por el mandatario a favor del mandante,
está sujeta a las reglas del derecho común, y por lo tanto, será necesaria la
entrega del título y la notificación al deudor en los casos en que por regla general
se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesión, podrá el mandante dirigirse
contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante, que a los
terceros es inoponible, sino la de cesionario.
2º Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es
igualmente aplicable a los demás derechos que el mandatario haya adquirido para
su mandante, en virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o
celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario deberá hacer
TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para éste. El título traslaticio de
dominio necesario para la validez de la tradición, según el art. 675, será el mismo
contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario
la obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado y ésta es una obligación
DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el mandatario la
obligación de entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que el
negocio se ha realizado “por cuenta y riesgo” de éste (art. 2116). Y ésta es una
obligación DE DAR (arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al
mandatario), la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de
conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al
mandante, en dominio, las cosas adquiridas para éste, en ejecución del encargo
que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y la causa del pago que efectúa es
la obligación de dar que ha nacido de la ejecución del mandato que se le ha
confiado (art. 2157). Por ende, no sólo no es necesario recurrir a otro contrato que
haga las veces de título traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es
errado hacerlo. El título, como se ha dicho, es el propio contrato de mandato y la
tradición que se efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante.
Mediante tal pago -tradición- el mandatario extingue la obligación contraída para
con éste a raíz del cumplimiento o desempeño de su cometido. Así lo ha resuelto
la jurisprudencia.
3º Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones
contraídas por el mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas
obligaciones se enmarquen en el cometido encargado. Por eso, el mandante, junto
39
con recibir los créditos y derechos reales, debe hacerse cargo de las deudas. Con
todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al mandatario frente a los
terceros que contrataron con él (y que ignoraban la existencia del mandante),
según las reglas generales (de lo contrario, operaría una novación por cambio de
deudor, sin que el acreedor consiente en ello, lo que contraviene el art. 1635). De
tal forma, si el mandatario fuere demandado por el tercero, no podrá
excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en el
supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estará obligado frente a
los terceros con el carácter de codeudor solidario o subsidiario, según decida el
tribunal interpretando la naturaleza o espíritu del convenio. Por lo tanto, los
terceros podrán dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para exigir el
cumplimiento de la obligación. Podríamos afirmar que después del traspaso de las
deudas al mandante, tanto éste como el mandatario están obligados a la deuda,
pero en la contribución a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario,
si éste hubiere pagado.
10.- Representantes o mandatarios de personas jurídicas de Derecho

Privado sin fines de lucro.
Lo primero que debe revisar el abogado si el contrato será celebrado por

una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, es la vigencia de la
misma. Si se trata de personas jurídicas de ésta índole constituidas a partir del 17
de febrero de 2012, la certificación de vigencia puede obtenerse vía web, en la
página del Servicio de Registro Civil e Identificación. Si se trata de personas
jurídicas constituidas con antelación a esa fecha, es necesario concurrir a dicho
Servicio, pues la información no está “en línea” respecto de estas instituciones.
Recuérdese que la Ley N° 20.500, publicada en el Diario Oficial con fecha
16 de febrero de 2011 y vigente a partir del 17 de febrero de 2012, modificó las
reglas del Código Civil relativas a la constitución de las personas jurídicas de
derecho privado. A raíz de esta reforma, es el Servicio de Registro Civil e
Identificación el que tiene a su cargo el Registro Nacional de Personas Jurídicas
sin Fines de Lucro. Establecen los artículos 9º y 10º que en el Registro se
inscribirán o subinscribirán, según corresponda, los antecedentes relativos a la
constitución, modificación y disolución o extinción, así como también los actos que
determinen la composición de los órganos de dirección y administración de:
a. Las asociaciones y fundaciones constituidas conforme a lo dispuesto en el
Título XXXIII del Libro I del Código Civil.
b. Las organizaciones comunitarias funcionales, juntas de vecinos y uniones
comunales constituidas conforme a la Ley N° 19.418.
c. Las demás personas jurídicas sin fines de lucro regidas por leyes especiales
que determine el reglamento de la ley.
Todo interesado podrá solicitar en cualquier oficina del Servicio de Registro Civil,
dos tipos de certificados:
● Certificado de vigencia de una persona jurídica.
● Certificado de composición de los órganos de dirección y de administración de
una persona jurídica (artículo 11º, inciso 1º).
40
Asimismo, deberán estudiarse las normas del estatuto de la corporación,
asociación o fundación, para determinar quienes están facultados para constituir
hipotecas o para enajenar inmuebles de la respectiva entidad.
La voluntad de la corporación o asociación se manifiesta en la asamblea
respectiva. De conformidad con el art. 550, la mayoría de los miembros de una
corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada
como una asamblea o reunión legal de la corporación entera (inciso 1º). La
asamblea se reunirá ordinariamente una vez al año, y extraordinariamente cuando
lo exijan las necesidades de la asociación (inciso 2º). La voluntad de la mayoría de
la asamblea es la voluntad de la corporación (inciso 3º). Todo lo cual se entiende
sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación
prescribieren a este respecto (inciso 4º). Generalmente, para ciertas materias de
mayor trascendencia (como por ejemplo, modificaciones de los estatutos o
enajenación de bienes inmuebles), los estatutos suelen exigir mayorías especiales
(por ejemplo, la aprobación de a lo menos 2/3 de los asociados).
En cuanto a la dirección y administración de la corporación o asociación o
de una fundación, la ley sólo reguló lo concerniente a las corporaciones o
asociaciones. Con todo, se mantuvo la vigencia del art. 563 del Código Civil, que
hace aplicables a las fundaciones y a los individuos que las administran, todo lo
que se dispone en los artículos 549 hasta el 561, acerca de las corporaciones y de
los miembros que las componen. Por ende, lo que sigue se ha de entender que
también rige para las dirección y administración de las fundaciones.
Conforme al art. 551, la dirección y administración de una asociación o
corporación, recaerá en un directorio, de al menos tres miembros, cuyo mandato
podrá extenderse hasta por cinco años (inc. 1º del art. 551). Se entiende por ende
que los estatutos podrían establecer un número mayor de directores (pero lo
recomendable es que sea un número impar, para poder tomar decisiones, y para
no forzar al presidente a dirimir el empate), pero nunca uno menor a tres. A su
vez, también podrían fijar un plazo menor de duración del directorio, pero en
ningún caso mayor a 5 años.
No señala la ley cómo se elige al directorio de una corporación, cuestión
que deberá establecerse en los estatutos. De cualquier manera, se entiende que
será la asamblea quien lo elija. En el caso de una fundación, el directorio será
elegido por el fundador.
El presidente del directorio lo será también de la corporación o asociación,
la representará judicial y extrajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que
los estatutos señalen (inc. 4º del art. 551).
El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus
acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en
caso de empate el voto del que presida (inc. 5º del art. 551).
Los actos del representante de la corporación obligarán a ésta, siempre y
cuando se hayan realizado en el marco de las facultades que los estatutos
confieran al primero. Los demás, le serán inoponibles a la corporación, obligando
exclusivamente al representante. Al efecto, dispone el art. 552: “Los actos del
representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio
41
que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos
límites, sólo obligan personalmente al representante”.
11.- Constitución de hipotecas por una sociedad anónima, para garantizar

obligaciones propias o ajenas.
a) Hipoteca para caucionar obligaciones propias.
El mandatario o los mandatarios que comparecen en representación de la

sociedad anónima, deben tener la facultad para constituir la hipoteca. Para
verificar lo anterior, deberá revisarse la pertinente acta de directorio, reducida a
escritura pública, en la que conste la designación de los apoderados y las
facultades que se les han conferido.
De no haberlos, deberá solicitarse que el directorio, en sesión convocada
para tal efecto, otorgue los mandatos necesarios.
b) Hipoteca para caucionar obligaciones ajenas.
Al respecto, debemos distinguir según si se trata de obligaciones que no

excedan el 50% del activo de la compañía o, por el contrario, que excedan dicho
porcentaje.
b.1) La hipoteca que se constituirá, garantizará obligaciones ajenas que no

exceden el 50% del activo de la compañía.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 57 Nº 5 de la Ley Nº 18.046, Ley de
Sociedades Anónimas, la constitución de la hipoteca para caucionar obligaciones
de terceros debe ser autorizada por junta extraordinaria de accionistas, excepto si
dichos terceros fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación del
directorio será suficiente.
La autorización se entenderá otorgada, cuando se reúna en la junta
extraordinaria el voto favorable del 50% de las acciones emitidas con derecho a
voto.
Nótese que si se trata de obligaciones de una sociedad filial, es
indispensable que el directorio de la sociedad matriz apruebe constituir la
hipoteca. No será suficiente entonces que con antelación existan apoderados
facultados para constituir hipotecas. Éstos, para constituir la caución en favor de la
sociedad filial, deberán contar con la aprobación expresa del directorio, cuya acta
esté debidamente reducida a escritura pública.
El art. 86 de la misma ley define lo que se entiende por “sociedad filial”: “Es
sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la
que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más
del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una
sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la
mayoría de sus directores o administradores. / La sociedad en comandita será
también filial de una anónima, cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la
administración del gestor”.
42
¿Se requiere junta extraordinaria de accionistas si la caución se otorgará
por una sociedad filial, para garantizar obligaciones de la sociedad matriz? La
respuesta es afirmativa, pues el art. 57 sólo establece la excepción para el caso
inverso. Así ha concluido también la doctrina. Expresa al efecto Juan Esteban
Puga: “Son materias de junta extraordinaria: (…) 8) El otorgamiento de garantías
reales o personales para caucionar obligaciones de terceros. Si esas garantías
son para asegurar obligaciones de una filial no hace falta junta, basta el acuerdo
de directorio. Pero si es la filial la que otorga garantías para la matriz, es de rigor la
asamblea de accionistas”. El mismo autor indica otra excepción:
“Excepcionalmente en las sociedades anónimas de garantía recíproca regidas por
la Ley N° 20.179 no hace falta esta junta extraordinaria precisamente porque el
objeto de estas sociedades es constituir cauciones a favor de terceros, pero dicha
junta sí es necesaria en estas sociedades cuando la garantía no se otorga ‘en
cumplimiento del objeto social’ (art. 3° Ley N° 20.179)”. 49
b.2) La hipoteca que se constituirá, garantizará obligaciones que exceden el 50%
del activo de la compañía.
Conforme al art. 67 N° 11 de la Ley N° 18.046, si las obligaciones de
terceros que se caucionarán exceden del 50% del activo de la compañía, se
requerirá en la junta extraordinaria del voto conforme de las 2/3 partes de las
acciones emitidas con derecho a voto, excepto respecto de filiales, caso en el cual
la aprobación del directorio será suficiente.
En los dos casos, en el acta en la que consta la aprobación dada por la
junta extraordinaria, debe hacerse referencia al inmueble que será hipotecado
(incluyendo los datos relativos a su inscripción en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces respectivo), al deudor o a los deudores cuyas
obligaciones serán garantizadas (incluyendo sus cédulas de identidad o su rut), e
idealmente, al monto total de las obligaciones que la hipoteca caucionará.
También puede limitar la junta el plazo dentro del cual, pueden contraerse dichas
obligaciones. Por ende, deberá solicitarse copia del acta de la junta, debidamente
reducida a escritura pública, que contenga los puntos mencionados (los dos
primeros, nunca podrán faltar).
Cabe señalar que la junta, en cualquiera de los dos casos anteriores, debe
limitarse a autorizar la constitución de la hipoteca, no correspondiendo que en ella,
se designe al apoderado o a los apoderados que comparecerán a suscribir el
contrato de hipoteca. En efecto, suele ser un error frecuente, el designar a dichos
apoderados en la misma junta de accionistas, en circunstancias que ello le
corresponde al directorio de la sociedad, pues en él está radicada la
administración de la compañía. En efecto, con el mérito de lo acordado por la junta
de accionistas, el directorio debe proceder a designar al apoderado o a los
apoderados que comparecerán a suscribir la respectiva escritura pública de
hipoteca. También puede ocurrir que el directorio haya conferido mandatos y
existan apoderados facultados para constituir hipotecas, los que podrían actuar en
49
Puga Vial, Juan Esteban, La sociedad anónima y otras sociedades por acciones en el Derecho
Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2016, 2da edición actualizada
y aumentada, pp. 670 y 671.
43
este caso, siempre y cuando la junta extraordinaria haya aprobado otorgar la
garantía hipotecaria.
Sobre este particular, debe tenerse presente lo señalado por la
Superintendencia de Valores y Seguros, por Oficio Ordinario Nº 04402 de fecha 6
de junio de 2003, en orden a que: “… la designación de apoderados no es materia
de competencia de junta extraordinaria ni ordinaria, pues el artículo 31 de la Ley
número 18.046 dispone que la administración de la sociedad anónima la ejerce un
directorio elegido por la junta de accionistas, especificando el artículo 40 que ese
órgano la representa judicial y extrajudicialmente, y que para el cumplimiento del
objeto social está investido de todas las facultades de administración que la ley o
el estatuto no establezcan como privativas de la junta general de accionistas, sin
que sea necesario otorgarle poder alguno, inclusive para aquellos actos o
contratos respecto de los cuales exijan esta circunstancia. Lo anterior, sin perjuicio
de la representación que compete al gerente conforme al artículo 49 del mismo
cuerpo legal”.
12.- Enajenación de uno o más inmuebles por una sociedad anónima,

cuando aquella representa el 50% o más del activo de la compañía.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 57 Nº 4 de la Ley Nº 18.046, es

materia de junta extraordinaria de accionistas “la enajenación del activo de la
sociedad en los términos que señala el Nº 9 del artículo 67”. Este, a su vez,
dispone en su inciso 2º: “Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes
de las acciones emitidas con derecho a voto (…) 9) La enajenación de un 50% o
más de su activo …”.
Ahora bien, cabe preguntarse en qué circunstancias, corresponde exigir que
se acompañe el acta, debidamente reducida a escritura pública, de la junta
extraordinaria de accionistas que haya aprobado la enajenación, con el quórum
indicado. Al respecto, se puede estimar que si se trata de una inmobiliaria de
solvencia pública y notoria y que realiza negocios de gran envergadura, no es
necesario exigir la expresada junta, cuando se trata, por ejemplo, de la
enajenación de un departamento que forma parte de un proyecto, entre varios,
que lleva a cabo la empresa. En estos casos, se puede admitir un certificado,
suscrito ante Notario Público por el gerente general de la compañía, en el que se
declare que el inmueble que se vende, representa menos del 50% del activo de la
misma. Por el contrario, si se trata de una sociedad anónima de la que no se
conocen mayores antecedentes o cuyo nivel de negocios está más bien acotado,
incluso a un solo proyecto inmobiliario, resulta necesario pedir que se acompañe
el acta de la junta extraordinaria de accionistas, debidamente reducida a escritura
pública, así como también la escritura pública en la que consten los mandatos
conferidos a los apoderados de la sociedad, que comparecerán a suscribir el
contrato de compraventa, permuta, etc.
En relación a esta materia, debe tenerse presente lo expresado
recientemente por el Fiscal de Valores de la Superintendencia de Valores y
Seguros, en Oficio Ordinario Nº 4.615 de 6 de marzo de 2015. En dicho
documento, se indica que “… la enajenación del 50% o más del activo de una
44
entidad no podría ser sólo objeto de acuerdo del directorio o quedar sujeto a la
voluntad del gerente general, por cuanto escapa de su ámbito de facultades. Por
tanto, y del tenor literal de los artículos previamente señalados, se estima que
dicha situación no podría ser sometida posteriormente a la ratificación o validación
posterior de una junta de accionistas”. Agrega el Oficio que en lo concerniente a si
la sanción aplicable para el caso de omitirse la aprobación de la junta es la nulidad
absoluta o la inoponibilidad, “… este Servicio estima que en dicho contexto la
sanción debiera ser la nulidad absoluta. Lo anterior por cuanto, en caso que no
haya un pronunciamiento del órgano societario pertinente al efecto conforme a las
normas antes referidas, podría entenderse que no habría habido una
manifestación de voluntad de la sociedad anónima. Ello podría configurar una
omisión de un requisito prescrito por la ley para el valor de este acto en
consideración a la naturaleza del mismo, lo cual sería sancionado conforme a lo
dispuesto en el artículo 1682 del Código Civil con nulidad absoluta”. Consigna más
adelante el Oficio que “… respecto de si puede sanearse la omisión de aprobación
de la junta mediante un acta de una junta de accionistas posterior sin concurrencia
de los accionistas minoritarios o si el acto nació viciado al no aprobarse en forma
previa su enajenación, sin poder sanearse ni aún por ratificación de las partes,
cabe precisar que un eventual vicio al respecto requiere que no se verifique el
quórum establecido por ley para la aprobación de este acto, de dos tercios de las
acciones emitidas con derecho a voto (…) o el quórum superior que al efecto se
establezca en los estatutos. En caso de verificarse la omisión del quórum legal de
aprobación para este tema, conforme lo expuesto precedentemente, se puede
señalar que tal omisión no podría ser saneada mediante ratificación de las partes”.
La conclusión a la que arriba el citado Servicio es lógica, si consideramos que, en
opinión del mismo, estamos ante un vicio de nulidad absoluta.
Conforme a lo que se expuso en el numeral precedente, cabe consignar
que la exigencia de reunir los aludidos 2/3, sólo opera cuando se trata de enajenar
los activos, entendida la palabra “enajenar” en su sentido estricto, de transferencia
de dominio. En cambio, si se trata de constituir una hipoteca, no se requiere junta
extraordinaria si esta caución garantizará obligaciones propias. A su vez, se
requiere junta extraordinaria, pero con una aprobación del 50% de las acciones
emitidas, si la hipoteca cauciona obligaciones ajenas que no exceden del 50% del
activo de la compañía. Finalmente, se requiere de junta extraordinaria con una
aprobación de dos tercios de las acciones emitidas, si la hipoteca cauciona
obligaciones ajenas que exceden del 50% del activo de la compañía, excepto si se
trata de filiales.
13.- Régimen patrimonial de las personas que han celebrado su matrimonio

en el extranjero.
Al efecto, es necesario distinguir entre aquellos matrimonios celebrados en

el extranjero que se hayan inscrito en Chile antes de la reforma introducida al
Código Civil por la Ley N° 18.802 de 9 de junio de 1989, que entró en vigencia el
10 de septiembre del mismo año, y los que se hubieren inscrito con posterioridad a
esta última data. En efecto, en virtud de esta Ley, se modificó, entre otros, el inciso
45
2° del art. 135 del Código Civil, que se refiere al régimen patrimonial de los
matrimonios celebrados en el extranjero y que se inscriben en Chile.
Disponía la antigua norma del artículo 135, inciso 2° del Código Civil: “Los
que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se
mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo
cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes”.
Como en la práctica muchas veces era imposible o muy difícil, de la sola
lectura del acta o inscripción matrimonial otorgada en el extranjero, determinar si
había o no “sociedad de bienes”, se optaba, conservadoramente, por entender que
los cónyuges estaban casados en sociedad conyugal, aplicando por ende todas
las restricciones legales que derivan de dicho régimen patrimonial del matrimonio.
Tras la reforma del año 1989, el tenor del inciso 2° citado quedó como
sigue: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de
ello en dicha inscripción”.
Hoy día, entonces, la regla es entender que en Chile, los cónyuges están
separados totalmente de bienes, a menos que hubieren pactado alguno de los
regímenes patrimoniales alternativos al momento de inscribir su matrimonio. La ley
chilena prescinde, por ende, del régimen de bienes originario, a diferencia de lo
que ocurría antes de la reforma.
Ahora bien, cabe preguntarse si la modificación hecha al artículo 135, se
extiende o no a los matrimonios celebrados en el extranjero e inscritos en nuestro
país antes del 10 de septiembre de 1989. En nuestra opinión, dichos matrimonios
continúan rigiéndose por el artículo 135 inciso 2° previo a la reforma, y, por tanto,
cabe la posibilidad de que pueda probarse, respecto de ellos, que el régimen de
bienes es el de “comunidad de bienes”, denominada en Chile sociedad conyugal.
En efecto, si concluyéramos de otra manera, tales matrimonios, por el solo
ministerio de la ley, al entrar en vigencia la reforma aludida, habrían mutado su
régimen patrimonial, sin que se hubiere manifestado voluntad alguna de los
cónyuges. Ello no parece admisible, además, si consideramos lo dispuesto en el
artículo 1545 del Código Civil y especialmente el inciso 1° del artículo 22 de la Ley
Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes: “En todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Adicionalmente, se
desprende del artículo 1723 del Código Civil que una mutación del régimen
matrimonial requiere del consentimiento de ambos cónyuges, salvo si se tratare de
una sentencia que los declara separados de bienes o separados judicialmente.
Cabe prevenir, sin embargo, que la interpretación del inciso 2° del artículo
135 del Código Civil se ha tornado más compleja, a partir de lo resuelto por una
sentencia de la Corte Suprema, en la que se concluye que la norma aludida sólo
debe aplicarse para los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros,
y no entre chilenos o entre un chileno y un extranjero. La sentencia se dictó el 31
de marzo de 2008, en los autos Rol N° 16-2008. La causa se inició por una
demanda interpuesta en el año 2000 por la cónyuge en contra de su marido, con
el objeto de poner término a la sociedad conyugal que existe entre ellos. Las
46
partes se habían casado en la República Federal Alemana el 24 de julio de 1984.
El matrimonio se inscribió en Chile el 16 de febrero de 1987. Por sentencia del 3°
Juzgado Civil de Santiago de 17 de noviembre de 2003, se rechazó la demanda
de separación de bienes, por estimar el sentenciador que de conformidad con la
normativa alemana los cónyuges se casaron en ese país bajo el régimen de
comunidad de gananciales, el que es diferente al de comunidad de bienes que
exigía la ley chilena para entender que pactaron sociedad conyugal. Por
consiguiente, aplicando la norma del inciso 2° del artículo 135, determinaron que
el régimen patrimonial que rigió a las partes y los rige en Chile es el de separación
total de bienes, por lo que mal pudo haber incurrido el demandado en la causal de
separación de bienes prevista en el N° 8 del artículo 21 de la antigua Ley de
Matrimonio Civil (“El divorcio procederá solamente por las siguientes causas: (…)
8ª Ausencia, sin justa causa, por más de tres años”), en relación con el artículo
155 del Código Civil. Se alzó la demandante y una de las salas de la Corte de
Apelaciones de Santiago, por fallo de 31 de octubre de 2007, confirmó la
sentencia, sin modificaciones. En contra de esta última decisión, la demandante
dedujo recurso de casación en el fondo, solicitando que la Corte Suprema
invalidara la sentencia y dictare el fallo de reemplazo. El fundamento principal del
recurso consistió en denunciar la infracción al inciso 2° del artículo 135, en su
redacción vigente a la fecha de celebración del matrimonio. Alega la recurrente
error de derecho en que incurren los sentenciadores al considerar a los litigantes
como casados bajo el régimen de separación total de bienes, en circunstancias
que al contraer matrimonio en Alemania lo hicieron bajo el régimen legal supletorio
de comunidad de gananciales, el que constituye un régimen de sociedad de
bienes asimilable al régimen de sociedad conyugal. Por consiguiente, sostiene la
recurrente, si el régimen bajo el cual contrajeron matrimonio en el extranjero no es
de separación de patrimonios, sino uno de comunidad de bienes, debe entenderse
que el matrimonio se rige por las normas de la sociedad conyugal desde su
inscripción en Chile. Sostuvo también la recurrente la infracción del artículo 155
del Código Civil, argumentando que el juez debe decretar la separación de bienes
si ha transcurrido más de un año desde la ausencia del marido o desde la
separación de hecho. Funda también su recurso en la aparente infracción a los
artículos 1560 y 1564, ambos correspondientes a las reglas de interpretación de
los contratos, expresando que los cónyuges siempre entendieron, y esa fue la
intención, que estaban casados en sociedad conyugal, lo que se prueba
acompañando diversos contratos en que la cónyuge del demandado autoriza a
éste, en los términos previstos en el artículo 1749 del Código Civil. Finalmente,
denuncia la errada aplicación del artículo 19 del Código Civil, al considerar los
jueces recurridos que la expresión sociedad de bienes, utilizada en el inciso 2° del
artículo 135, se refiere exclusivamente a la sociedad conyugal en los términos
concebidos en Chile, lo que no es así.
La Corte Suprema desechó el recurso de casación por una cuestión formal:
por haber desarrollado su presentación la recurrente sobre la base de errores
alternativos o subsidiarios, pues por una parte alegó error de derecho en la
interpretación del artículo 135 y por la otra expuso que en la solución del conflicto
debió estarse a la intención de los contratantes y a la aplicación práctica que éstos
47
hicieron en Chile de su contrato matrimonial. Ambas argumentaciones –dice la
Corte Suprema-pugnan entre sí, por cuanto aseverar que el régimen alemán
corresponde en términos generales a la sociedad de bienes, de acuerdo a su tenor
literal, importa aceptar que no cabe recurrir a la intención de los contratantes como
regla de hermenéutica legal, la que también esgrime como conculcada. Lo anterior
atenta contra la naturaleza de derecho estricto del recurso de que se trata, pues
hace surgir la duda acerca del derecho aplicable para resolver la Litis, lo que lleva
a concluir que ha sido defectuosamente formalizado, y en consecuencia, debe ser
desestimado.
Con todo, la Corte, haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo
785 del Código de Procedimiento Civil, resolvió anular la sentencia impugnada, de
conformidad a los siguientes fundamentos:
a) Después de aludir a los hechos y al tenor del artículo 135, inciso 2°, antes de su
reforma, señala la sentencia que debe recordarse el tenor del artículo 15 del
Código Civil, que reproduce.
b) Que de acuerdo al artículo 15 citado, los chilenos, aunque residan o tengan su
domicilio en el extranjero, quedan sujetos al estatuto personal que establecen las
leyes patrias en cuanto a las obligaciones y derechos que nacen de sus relaciones
de familia, situación que en este caso afecta a ambos cónyuges, por haber nacido
en territorio nacional.
c) Que si bien es efectivo que el inciso 2° del artículo 135 preceptuaba que
tratándose de un matrimonio celebrado en país extranjero en donde no impere el
sistema de comunidad de bienes, se mirará a los cónyuges como separados de
bienes, no lo es menos, que la legislación nacional impone a los contrayentes,
como régimen legal, el de la sociedad conyugal, de lo que se infiere que el
señalado inciso 2° no tiene aplicación entre cónyuges chilenos, quienes por
aplicación del artículo 15 del Código del ramo, no pueden quedar en una situación
diversa a la que hubieren tenido de casarse en Chile, pues la interpretación
contraria llevaría al absurdo de aceptar que los nacionales pueden incurrir en
fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias en el extranjero, sobre todo si
se considera el sistema imperante en el país a esa data.
d) Que de lo razonado, es dable concluir que al caso de autos correspondía
aplicar la norma del inciso 1° del artículo 135 del Código Civil y al no decidirlo así
y, por el contrario, al resolver los sentenciadores el conflicto sobre la base de una
disposición establecida para el matrimonio de extranjeros fuera del territorio
nacional, han incurrido en falsa aplicación de la ley con influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo, desde que tal error de derecho condujo a los jueces a estimar
a los cónyuges chilenos como casados con separación de bienes, lo que como ya
se dijo, no es efectivo (sentencia pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte
Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valdés A., Sra. Gabriela Pérez
P., Sr. Carlos Künsemüller L. y los Abogados Integrantes Sres. Roberto Jacob Ch.
y Ricardo Peralta V.).
En la misma línea de la sentencia de la Corte Suprema, resuelve un fallo de
la Corte de Apelaciones de Concepción de 5 de mayo de 2008 (Rol N° 3.987-
2004).
48
Sin embargo, una sentencia de fecha 3 de octubre de 2016, de la Corte
Suprema, dictada en los autos Rol N° 31.455-2016, concluye que a los chilenos
casados en el extranjero sí corresponde aplicarles el inc. 2° del art. 135 del Código
Civil, que prevalece por sobre el art. 15 N° 2 del mismo Código. Lo anterior, aun
cuando dicho matrimonio se celebró e inscribió en Chile antes del 10 de
septiembre de 1989. En consecuencia, no habiéndose pactado sociedad conyugal
al inscribir el matrimonio en Chile, se debe entender que se casaron con
separación total de bienes, a menos que se acreditare que el régimen patrimonial
del matrimonio celebrado en el extranjero era el de sociedad de bienes, lo que no
ocurrió.
Como puede observarse, esta sentencia modifica el criterio que se
consagra en el fallo de la misma Corte Suprema de fecha 31 de marzo de 2008.
En la sentencia de 2008, según vimos, se concluye que el inc. 2° del art. 135 no se
aplica a los chilenos casados en el extranjero, quienes se rigen por el art. 15 del
Código Civil. En consecuencia, deben entenderse casados bajo régimen de
sociedad conyugal, si no consta que pactaron otro régimen de bienes. El fallo de
2016, en cambio, concluye que el inc. 2° del art. 135 sí se aplica a los chilenos
casados en el extranjero, pues prevalece por sobre el art. 15 (por ser el primero
norma especial y porque no distingue entre chilenos y extranjeros), de manera que
los cónyuges deben entenderse casados bajo el régimen de separación total de
bienes, a menos que probaren que hubo entre ellos sociedad de bienes. En el
segundo fallo, en efecto, se deja abierta la posibilidad de probar que el régimen de
bienes era el de sociedad de bienes (es decir, uno asimilable al nuestro de
sociedad conyugal), pues se trata de un matrimonio celebrado en el extranjero e
inscrito en Chile antes de la reforma al inc. 2° del art. 135 del Código Civil, y dicha
norma permitía acreditar que el régimen de bienes no era el de separación total de
bienes (recuérdese que el art. 135, inc. 2°, fue modificado por la Ley N° 18.802,
publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de junio de 1989 y vigente 90 días
después, es decir, a partir del 10 de septiembre del mismo año). Cuestión esta
última que puede complicar al abogado que, al estudiar los títulos de un inmueble,
deba informar si éste forma parte del haber propio del cónyuge adquirente, o
ingresó al haber real de la sociedad conyugal. La prudencia aconseja concluir que
rige entre ellos la sociedad conyugal. Nuestra doctrina así lo ha entendido
también, señalando René Ramos Pazos que “respecto de las personas casadas
antes de la entrada en vigencia de la ley N° 18.802 (…) se les debe aplicar el
antiguo texto” (Derecho de Familia, Tomo I, 7ª edición actualizada, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 341).
Ahora bien, habría que preguntarse acto seguido cuál de las normas
prevalece tratándose del matrimonio de chilenos, según nos encontremos en las
siguientes situaciones:
i.-) Matrimonio celebrado en el extranjero antes de la reforma al art. 135, e inscrito
después de la reforma.
ii.-) Matrimonio celebrado en el extranjero después de la reforma al art. 135.
iii) Matrimonio celebrado antes de la reforma y que no se ha inscrito en Chile.
En el primer caso, creemos que la situación es la misma que respecto de
los matrimonios celebrados e inscritos antes de la reforma. Ello, porque regía al
49
contrato matrimonial la antigua norma del inc. 2° del art. 135. Entonces, debe
entenderse que se casaron bajo el régimen de separación total de bienes, a
menos que acreditaren que pactaron expresamente sociedad de bienes. Como
queda abierta esta última posibilidad, lo aconsejable sería que el abogado
informante concluya que están casados bajo el régimen de sociedad conyugal y
no de separación total de bienes.
Respecto de los matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero
a partir del 10 de septiembre de 1989, se presumirá que se casaron bajo el
régimen de separación total de bienes. Y en este caso, en nuestra opinión no
podrían acreditar que se casaron bajo régimen de sociedad de bienes, pues la
oportunidad para ello caducó, al inscribir el matrimonio en Chile. Si en esa
oportunidad no pactaron un régimen de bienes distinto al de separación total de
bienes, no podría uno de los cónyuges sostener que el régimen que traían del
extranjero era uno distinto al de separación total de bienes. Dicho en otras
palabras: la presunción acerca de encontrarse casados con separación total de
bienes que contempla hoy el inc. 2° del art. 135, sería en este último caso de
derecho. Es así, porque la única prueba que hoy admite el precepto, en orden a
acreditar que el régimen es distinto al de separación total de bienes, es el pacto
que se convenga en el momento de inscribir el matrimonio en Chile. Esta es la
diferencia esencial entre la antigua y la actual norma contenida en el inc. 2° del art.
135. Los mismos distingos habría que formular tratándose de extranjeros casados
en el extranjero.
Queda una última cuestión por resolver: ¿en qué situación se
encuentran quienes se hayan casado en el extranjero antes de la reforma, pero no
han inscrito su matrimonio en Chile? La antigua norma del inc. 2° del art. 135 no
aludía a la inscripción del matrimonio en Chile. Por ende, la conclusión es la
misma a la que arribábamos si el matrimonio se hubiere celebrado antes de la
reforma a dicho precepto: aunque se presuman separados de bienes, es más
conveniente, por seguridad jurídica, concluir que están casados bajo régimen de
sociedad de bienes, habida cuenta que podrían acreditar que tal era su régimen
de origen. La actual norma, en cambio, aplicable a los contratos de matrimonio
celebrados bajo su vigencia, es clara al efecto, pues señala como regla general
que “Los que se hayan caso en país extranjero se mirarán en Chile como
separados de bienes…”. Y para que no rija tal regla general, deben cumplirse dos
requisitos copulativos: i.-) que inscriban su matrimonio en Chile; y ii.-) pacten en
ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción. Si falta cualquiera de estos
requisitos, regirá la primera regla: están separados totalmente de bienes, sin que
se admita prueba alguna en contrario.
¿Qué ha dicho nuestra doctrina al respecto? Hernán Corral Talciani,
concluye en los mismos términos que el fallo de la Corte Suprema de fecha 31 de
marzo de 2008 y que la sentencia de la Corte de Concepción del mismo año.
Después de aludir al artículo 135 del Código Civil, señala que esta norma debe
armonizarse con la del artículo 1723, inciso 4, que permite pactar participación en
los gananciales o separación total de bienes por escritura pública subinscrita al
margen de la inscripción matrimonial, a matrimonios celebrados en el extranjero.
50
Se observa, en consecuencia, una discordancia, pues el artículo 135 inciso 2 deja
en claro que aquellos casados en el extranjero, se mirarán en Chile como
separados de bienes, si no pactaron, al momento de la inscripción del matrimonio,
otro régimen, mientras que, según el artículo 1723 inciso 4°, sería necesario que
pactaren separación total de bienes. Intentando resolver esta discordancia,
debemos entender, dice Hernán Corral, que el artículo 1723 se refiere a aquellos
matrimonios celebrados en el extranjero pero entre chilenos, a los cuales se les
aplica la ley nacional, atendida la extraterritorialidad personal consagrada al
respecto en el artículo 15 del Código Civil, chilenos que, si nada dicen, se
entienden casados en sociedad conyugal, atendido lo dispuesto en el artículo 135,
inciso 1, y en el artículo 1718. El artículo 135, inciso 2, se aplicaría entonces, a
juicio de Corral, exclusivamente a los matrimonios celebrados en el extranjero
entre extranjeros o entre un chileno y un extranjero. Sólo con esta interpretación,
agrega Corral, tendría sentido el inciso 4 del artículo 1723. 50
Sin embargo, nos parece discutible tal planteamiento, pues el artículo 135
no distingue entre chilenos y extranjeros, refiriéndose genéricamente a “Los que
se hayan casado en país extranjero…”. Además, el artículo 135 es norma
especial, pues se encuentra en las normas del Título VI del Libro I del Código Civil,
“obligaciones y derechos entre los cónyuges”, mientras que el artículo 15 es una
disposición general, párrafo 3 “De los efectos de la ley”, del Título preliminar. Por
los argumentos de “la no distinción” y “que la norma especial debe prevalecer
sobre la norma general”, creemos por tanto que el artículo 135 inciso 2, prevalece
sobre el artículo 15. Por ende, podrían los cónyuges, chilenos o extranjeros,
recurrir al artículo 1723, para sustituir el régimen de separación total de bienes por
el de participación en los gananciales, o éste último o el de sociedad conyugal (si
hubieren pactado cualquiera de tales regímenes al momento de inscribir el
matrimonio en Chile), por el de separación total de bienes. Tampoco creemos que
en este caso sea pertinente aludir a un eventual fraude a la ley, como lo hace el
fallo de la Corte Suprema del año 2008, pues tal ocurre cuando se elude el
cumplimiento de una norma imperativa, y no es éste el caso, pues quienes se
casan en Chile, pueden o no casarse bajo el régimen de comunidad de bienes.
René Ramos Pazos, por su parte, señala que la mayor parte de la doctrina
nacional está por la tesis contraria a la que sostiene que el artículo 135 inciso 2°
no se aplica a los cónyuges chilenos. Dicho artículo se aplicaría, conforme a tal
doctrina mayoritaria, respecto de todos quienes se casan en el extranjero, sin
importar si son chileno o extranjeros, pues el artículo 135 se debe aplicar, según
ya lo indicamos, con preferencia al artículo 15 del Código Civil. En este sentido
Fernando Albónico Valenzuela. 51 Señala que está por esta interpretación, “pues la
contraria resulta inconciliable con el actual texto del inciso 2° del artículo 135, que
permite a los cónyuges pactar sociedad conyugal al inscribir su matrimonio en
Chile, porque ¿para qué van a optar por la sociedad conyugal al inscribir su
50
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 102, quien a su vez, cita a Guzmán Latorre, Diego, Tratado de
Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición, Santiago, 1989, pp.
484 y siguientes.
51
Manual de Derecho Internacional Privado, 1950, p. 52; Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho
de Familia, 1962, p. 381; Ramírez Necochea, Mario, Derecho Internacional Privado, LexisNexis, p.
154, todos citados por Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, tomo I, p. 345.
51
matrimonio en Chile, si ya estuvieren casados en ese régimen?”. Agrega que
“Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, por un chileno con un
extranjero, la doctrina nacional (Barros Errázuriz, Gonzalo Barriga, Claro Solar,
Duncker, Somarriva, Vas y Albónico) estima que se aplica el inciso 2° del artículo
135”.52
14.- ¿A qué haber ingresan los inmuebles adquiridos por uno de los
cónyuges por prescripción, particularmente en el marco del Decreto Ley Nº
2.695, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal?
De conformidad a lo previsto en el art. 1725 N° 5 del Código Civil, los

bienes raíces o muebles adquiridos a título oneroso ingresan al haber real o
absoluto de la sociedad conyugal: “El haber de la sociedad conyugal se compone:
(…) 5º. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso”.
Los bienes raíces o muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia
de la sociedad conyugal siguen la regla, sin importar que los compre el marido o la
mujer o en el caso de los inmuebles o de los muebles que están incorporados en
un registro, que se inscriban a nombre de ésta última: de todas maneras serán
sociales. Para aplicar esta regla, no se toma en cuenta tampoco si los bienes
fueron adquiridos con bienes sociales o con bienes propios de alguno de los
cónyuges; si el título es oneroso, el bien adquirido será social, sin perjuicio de la
recompensa a que pueda tener derecho el cónyuge dueño del dinero invertido
para la adquisición.
Es necesario que el bien raíz haya sido adquirido durante la vigencia de la
sociedad para que ingrese al haber real. Pero no sólo eso debe considerarse. En
efecto, la ley también atiende a la fecha de la causa o título de la adquisición. Aún
más, la fecha de la causa o título en verdad prevalece por sobre el momento en
que se produzca la adquisición efectiva. De esta manera, para determinar si el
inmueble será propio o social, habrá que atender a la causa o título de la
adquisición y no a la incorporación definitiva. Si el proceso de la adquisición
comenzó antes que la sociedad conyugal existiera y se completa durante su
vigencia, el bien inmueble o mueble así adquirido pertenecerá, respectivamente, al
haber del cónyuge respectivo o al haber aparente, según los casos.
Lo recién expuesto se desprende del art. 1736, inc. 1º, que dispone al
efecto: “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se
haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha
precedido a ella”.
Por tanto, por ejemplo, si uno de los cónyuges, antes del matrimonio,
compró un inmueble, pero el contrato se inscribió después del matrimonio, será
bien propio del cónyuge y no bien social.
El art. 1736, después de enunciar la regla general transcrita, contempla,
aunque no de manera taxativa, otros casos de excepción. El que nos interesa
analizar es el contemplado en el primero de sus numerales. Señala el precepto al
inicio de su inciso 2º: “Por consiguiente: 1º. No pertenecerán a la sociedad las
52
Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 345.
52
especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque
la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se
complete o verifique durante ella”.
De las dos hipótesis de que trata este numeral, nos referiremos solamente a
la primera, a saber: los bienes adquiridos por prescripción, si la posesión se inicia
antes de la celebración del matrimonio y por ende de la vigencia de la sociedad
conyugal, aunque el plazo de prescripción se cumpla durante la existencia de
dicho régimen patrimonial matrimonial.
¿Por qué el art. 1736, Nº 1, alude a la prescripción adquisitiva, si se trata,
como ha señalado nuestra doctrina, de un modo de adquirir que opera a título
gratuito y no oneroso, dado que, como afirma Vodanovic, “no entraña para el
prescribiente ningún desembolso económico, ninguna prestación”? 53; Rozas Vial,
por su parte, sostiene: “Son modos de adquirir gratuitos: la ocupación, la sucesión
por causa de muerte y la prescripción; Características de la prescripción
adquisitiva (…) b) Es un modo de adquirir gratuito. El prescribiente no necesita
hacer ningún desembolso para ganar el dominio por prescripción” 54; Peñailillo, en
el mismo sentido, señala: “La prescripción adquisitiva (…) Algunas características
(…) Se destacarán algunas de la prescripción adquisitiva, varias de las cuales son
más bien derivadas de la posesión, de la que se origina (…) 4º Es un modo de
adquirir a título gratuito y por acto entre vivos” 55; este autor introduce un matiz,
pues después de señalar que la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir a
título gratuito, agrega en una nota lo siguiente: “Aunque también podría sostenerse
que, por su naturaleza, es ajena a la distinción entre actos gratuitos y onerosos; en
todo caso, no es a título oneroso”; Christian Acuña Fernández, a su vez, también
indica que “Es un modo de adquirir a título gratuito” 56; lo mismo hace Abraham
Kiverstein: la prescripción “Es, por esencia, un modo de adquirir a título gratuito” 57;
Rodrigo Barcia sostiene lo mismo: “Es un modo de adquirir el dominio a título
gratuito. El prescribiente no sufre ningún detrimento mediante la prescripción” 58;
Gonzalo Ruz Lártiga se expresa en idénticos términos 59.
De lo expuesto por los autores citados, habría que colegir que todo
inmueble adquirido por prescripción, lo sería siempre y en toda circunstancia a
título gratuito.
53
Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel, Vodanovic H., Antonio, Tratado de
los derechos reales. Bienes, 5ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, II, p.
17.
54
Rozas Vial, Fernando, Los Bienes, 4ª edición, Santiago de Chile, LexisNexis, 2007, pp. 120 y
251.
55
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales (Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007), p. 408.
56
ACUÑA FERNÁNDEZ, Christian, Estudio de los bienes y derechos reales (Santiago de Chile,
Metropolitana Ediciones, 2000), p. 250.
57
KIVERSTEIN, Abraham, Síntesis del Derecho Civil. De los objetos del Derecho. Bienes (Santiago
de Chile, Ediciones Jurídicas “La Ley”, 1993), p. 143.
58
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho civil. De los bienes (Tomo IV, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2008), p. 94 y 126.
59
RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil. Bienes (Tomo III, Santiago de Chile,
AbeledoPerrot legalPublishing, 2011), p. 331.
53
Recordemos a su vez que los inmuebles adquiridos a título gratuito no
ingresan al haber social, sino que al haber del cónyuge adquirente, según se
desprende, a contrario sensu, del art. 1725 Nº 5, en relación al inc. 2º del art.
1726, ambos del Código Civil.
Cabe tener presente también que esta norma del Nº 1 del art. 1736 es la
única a partir de la cual se deduce que operando la prescripción, ha de entenderse
que el dominio se adquirió al entrar en posesión, y no cuando se cumplió el plazo
de la misma. Dicho de otra forma: la prescripción adquisitiva retrotrae la
adquisición del dominio al momento inicial de la posesión.
Podría creerse, entonces, con una primera lectura, que el Código incurriría
en un error, al haber incluido en el art. 1736, la prescripción que opere en favor de
un cónyuge: no habría sido necesario que el legislador señalare que el inmueble
adquirido por prescripción ingresa al haber del cónyuge prescribiente y no al haber
social, pues si tal modo siempre opera a título gratuito, el efecto mencionado ya se
desprendía de los artículos 1725 y 1726.
Sin embargo, nos parece que la cuestión no es tan simple. En efecto, ¿qué
ocurre si la posesión se inicia durante la vigencia de la sociedad conyugal? En
principio, debiéramos concluir que el inmueble no será tampoco social, sino propio
del cónyuge poseedor y prescribiente. Pero esta conclusión privaría al numeral de
toda utilidad, pues daría igual si la posesión se inició antes o después de la
vigencia de la sociedad conyugal. ¿Cómo resolvemos esta interrogante? Creemos
que habría que distinguir según si el título que posibilitó al cónyuge entrar
en posesión fue gratuito u oneroso. En el primer caso, el inmueble ingresará al
haber propio del cónyuge; en el segundo caso, el inmueble ingresará al haber
absoluto de la sociedad conyugal. Conforme a esta opinión, la prescripción,
entonces, podría operar a título oneroso (por ejemplo, si el cónyuge entró en
posesión a consecuencia de una compraventa de cosa ajena que logró inscribir a
su favor), y en tal caso, el inmueble será social, o podría operar a título gratuito
(por ejemplo, si el cónyuge entró en posesión a consecuencia de una donación de
cosa ajena que logró inscribir a su favor), caso este último en que el inmueble será
propio.
Así por lo demás concluye Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra que
dedica al estudio de la sociedad conyugal. 60. Expresa este autor, al aludir al Nº 1
del art. 1736: “Para que tenga lugar esta excepción es menester que el cónyuge,
al tiempo del matrimonio, sea poseedor de la especie, que la tenga desde antes
del matrimonio con ánimo de señor o dueño. El número 1 del artículo 1736 habla
de las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de la
sociedad. La mera tenencia no sirve, aunque durante la sociedad sea
reemplazada por posesión con arreglo al Nº 3 del artículo 2510. Por consiguiente,
si el esposo, al tiempo del matrimonio, era un mero tenedor de la especie y el
carácter de poseedor lo adquiere durante la sociedad, no tiene lugar la excepción
y la especie adquirida por prescripción se reputará adquirida durante ella”. Y
enseguida agrega Alessandri la siguiente nota al pié de página: “La especie, en
60
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la
sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta
Universitaria, 1935, nota, p. 196.
54
este caso, será un bien propio o social según que la posesión se haya adquirido a
título oneroso o gratuito”. 61 Advertimos sin embargo un lapsus del autor citado: la
nota debió decir: La especie, en este caso, será un bien propio o social según que
la posesión se haya adquirido a título gratuito u oneroso.
De esta manera, siguiendo esta tesis de Alessandri, a la que adherimos, no
podríamos formular a priori, como característica general, que la prescripción
adquisitiva es un modo de adquirir que opera siempre a título gratuito. Habría que
concluir que es un modo de adquirir que puede operar indistintamente a título
gratuito o a título oneroso, según la naturaleza que tenga el título que sirvió de
antecedente para entrar en posesión. El título posesorio, determinará si el modo
denominado prescripción adquisitiva, operó en definitiva a título gratuito o a título
oneroso. La cuestión se vincula por ende con lo dispuesto en el artículo 703 del
Código Civil, que alude a los títulos en materia posesoria. Así, si el título fuere
constitutivo, el poseedor habrá entrado en posesión a título gratuito. Si el título
fuere translaticio de dominio, habría que distinguir si medió o no un pago o
desembolso de parte del poseedor, para concluir que la posesión se adquirió a
título oneroso o a título gratuito. Y de la onerosidad o gratuidad del título
posesorio, dependerá la onerosidad o gratuidad de la prescripción.
Dicho lo anterior, cabe preguntarse entonces por qué en la citada obra
redactada por Antonio Vodanovic, éste atribuye a Alessandri (y también a
Somarriva) la aserción en orden a que La prescripción es un modo de adquirir a
título gratuito, porque no entraña para el prescribiente ningún desembolso
económico, ninguna prestación. Por cierto, cabe la posibilidad de que la
imprecisión sea de responsabilidad de Vodanovic y no de los dos profesores
cuyas clases le sirvieron de base para redactar su obra. Con todo, tal conclusión
podría ser injusta para con Vodanovic, pues se admite que su obra es bastante fiel
a lo que expusieron en sus cátedras Alessandri y Somarriva.
Quizá lo expuesto explique también que Rozas Vial, en lugar de afirmar que
la prescripción es un modo de adquirir a título gratuito, diga que Es un modo de
adquirir gratuito, omitiendo toda referencia al título, fundando su conclusión en
términos similares a la obra de Vodanovic: El prescribiente no necesita hacer
ningún desembolso para ganar el dominio por prescripción.
Ahora bien, muchos se preguntarán cuál puede ser la importancia práctica
de lo que estamos tratando, si consideramos que a la luz de las normas del
Código Civil y del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, es
muy difícil que en nuestros días se adquiera el dominio de un inmueble por
prescripción. Sin embargo, la percepción cambia, si tenemos presente las normas
del Decreto Ley Nº 2.695, del año 1979, que Fija normas para regularizar la
posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre
ella, y cuyo Reglamento consta en el Decreto Nº 541, del Ministerio de Bienes
Nacionales, publicado en el Diario Oficial con fecha 17 de octubre de 1996. Esta
normativa alteró completamente el sistema de la posesión inscrita, que consagra
el Código Civil, pues admite la prueba de la posesión de un inmueble
contradictoria de la inscripción vigente (lo que el Código Civil no permite, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 924), y consecuentemente, admite también la
61
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Tratado, cit., p. 196.
55
prescripción en contra de la posesión inscrita, hecho que descarta el art. 2505 del
citado Código, privilegiando al poseedor material del inmueble por sobre el
poseedor inscrito, si éste no formula oposición en tiempo oportuno. Por esta razón,
el decreto ha sido objeto de críticas por un sector de la doctrina, por considerarse
un retroceso en la protección jurídica de los inmuebles y en la certeza que da a los
terceros, la inscripción conservatoria. Incluso, no han faltado los fallos de la Corte
Suprema, que lo han declarado contrario a la Constitución Política, aunque en los
último años, la tendencia de la jurisprudencia ha sido la de aceptar su
constitucionalidad.62 Por lo demás, cabe considerar que plausibles razones, de
índole social, han justificado la aplicación de esta normativa excepcional, que ha
permitido solucionar miles de casos a lo largo de todo el territorio nacional.
Dispone el art. 15 del Decreto Ley que la resolución que acoja la solicitud de
regularización, se considerará como justo título. Pero ello no significa, en nuestra
opinión, que deba prescindirse de los antecedentes en que se funda dicha
resolución. De tales antecedentes, se desprenderá si al entrar en posesión, el
poseedor incurrió o no en un desembolso o sacrificio pecuniario. Es decir, si entró
en posesión a título oneroso o a título gratuito.
En consecuencia, una vez practicada su inscripción en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, el interesado adquirirá
la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales, aunque
existieren a favor de otras personas inscripciones que no hubieran sido
materialmente canceladas. Agrega el precepto que transcurridos dos años
completos de posesión inscrita no interrumpida, contados desde la fecha de la
inscripción, el interesado se hará dueño del inmueble por prescripción, la que no
se suspenderá en caso alguno. Concluye el art. 15 señalando que la resolución
que acoja la solicitud de regularización y la sentencia que se dicte ordenando la
inscripción en caso de haberse formulado oposición (art. 25), se subinscribirán al
margen de la respectiva inscripción de dominio a la que afecte el saneamiento, si
se tuviere conocimiento de ella.
De lo expuesto, pueden extraerse las siguientes conclusiones:
1. Durante dos años, contados desde la inscripción de la resolución que acoge la
solicitud, podrían existir dos inscripciones: la que se hace con el mérito de la
expresada resolución, y la que corresponde al anterior poseedor inscrito. Esta
última, por el momento, no queda materialmente cancelada, aunque pareciera que
la ley la estima virtualmente cancelada, pues no podrían existir dos poseedores
simultáneos y exclusivos de un mismo inmueble;
2. El anterior poseedor inscrito, perjudicado con el saneamiento, tiene aún dos
años para revertir la situación;
3. Durante los aludidos dos años, no podrá operar ninguna causal de suspensión
de la prescripción, lo que guarda coherencia con el sistema del Código civil, que
no la admite tratándose de prescripciones de corto tiempo (art. 2524 del Código
Civil);
4. Transcurrido que sea el plazo de dos años, y si no se hubiere formalizado
acción del anterior poseedor inscrito, la posesión del interesado en la
62
Cfr. el libro de SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco Antonio, EL D.L. número 2.695 de 1979 ante la
jurisprudencia, 3ª edición corregida y aumentada, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2011.
56
regularización se torna en dominio, siendo el modo de adquirir que ha operado el
de la prescripción adquisitiva.
5. Ocurrido lo anterior, deberá procederse a cancelar materialmente la inscripción
anterior.
De esta manera, llegamos al punto central de nuestras reflexiones, y que
responde al título de este acápite: ¿A qué haber ingresa el inmueble que uno de
los cónyuges adquiere por prescripción, vigente la sociedad conyugal?
Para responder, sería menester formular los siguientes distingos:
1. Si la posesión se inició con antelación al inicio del régimen de sociedad
conyugal y el plazo de prescripción se completó vigente dicho régimen, el
inmueble ingresará al haber propio del prescribiente. Así lo resuelve expresamente
el citado art. 1736, Nº 1.
2. Si la posesión se inició y el plazo de prescripción se completó durante la
vigencia de la sociedad conyugal, sería necesario subdistinguir según si la
posesión se adquirió a título oneroso o a título gratuito. En el primer caso, el
inmueble ingresará al haber real o absoluto de la sociedad conyugal. En el
segundo caso, el inmueble ingresará al haber propio del prescribiente.
El distingo previo obligaría a quien estudie los títulos del inmueble, a
indagar acerca de los antecedentes del expediente administrativo que se tramitó
ante el Ministerio de Bienes Nacionales, en los que constará de qué manera la
persona que regularizó, justificó haber entrado en posesión del inmueble. En
efecto, si bien es cierto que se desprende de este decreto ley (artículos 3° y 4°)
que el solicitante debe acreditar posesión material del inmueble, no es menos
cierto que también alude este cuerpo legal (artículo 3°) al título aparente que
invoque quien intente regularizar su posesión. Y este título aparente, podría serlo
de carácter oneroso o gratuito.
Así las cosas, nuestra conclusión sería que al referirnos a las
características de la prescripción adquisitiva, debiéramos decir que es un modo de
adquirir que puede operar, indistintamente, a título oneroso o a título gratuito,
según cuál fuere el título en virtud del cual se adquirió la posesión.
Pero queda una última cuestión a la que referirnos. Ocurre que el art. 37 del
Decreto Ley Nº 2.695, dispone que “La mujer casada se considerará separada de
bienes para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley en favor
de los poseedores materiales, y para todos los efectos legales referentes al bien
objeto de la regularización”. El tenor de este artículo no era el originario del citado
cuerpo legal, sino que fue fijado por una reforma hecha al Decreto Ley por la Ley
Nº 19.455, publicada en el Diario Oficial de fecha 25 de mayo de 1996. Antes de la
modificación, el artículo señalaba: “La mujer casada se considerará separada de
bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil para los efectos de
ejercitar los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores
materiales”. La norma original se justificaba, pues a la sazón (año 1979, en el que
entró en vigencia el Decreto Ley) la mujer casada en sociedad conyugal era
relativamente incapaz, y requería autorización del marido para realizar actos
jurídicos, a menos que actuare en ejercicio de su patrimonio reservado. El
precepto, entonces, la facultaba para intervenir en el proceso de regularización y
adquirir el inmueble por prescripción. Subsistía sin embargo la duda en orden a si
57
podía disponer del inmueble, una vez que estuviere inscrito a su nombre. Parecía
que no, pues el artículo la consideraba separada de bienes en los términos del art.
150 sólo “para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley en favor
de los poseedores materiales”. Con la reforma del año 1996, se agregó la frase “y
para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”. Con
ello, se ha entendido que podría disponer libremente del inmueble, aun
encontrándose casada en sociedad conyugal. Ahora bien, ¿Cuál es el alcance del
precepto en nuestros días en lo que se refiere al haber al que debemos entender
que ingresó el inmueble? ¿Es un bien propio de la mujer, del cual puede disponer
libremente sin que tenga aplicación por ende lo dispuesto en el art. 1754 del
Código Civil? ¿Es un bien de la sociedad conyugal o propio de la mujer, según los
casos, pero respecto del cuál la mujer puede disponer libremente, sin que tenga
aplicación por ende lo dispuesto en los artículos 1752 o 1754 del Código Civil?
Cualquiera fuere la respuesta, se divisa la desigual condición en la que se
encontrarían los cónyuges: si fuere el marido quien adquirió por prescripción, cuya
posesión a título oneroso se inició durante la sociedad conyugal, y pretendiere
disponer del inmueble, debiera contar con la autorización de la mujer, de
conformidad a lo dispuesto en el art. 1749 del Código Civil, pues se trataría de un
inmueble social. Por el contrario, si fuere la mujer quien adquirió por prescripción,
cuya posesión a título oneroso se inició durante la sociedad conyugal, y
pretendiere disponer del inmueble, podría hacerlo libremente, aunque se tratare de
un inmueble social, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 37 del Decreto Ley Nº
2.695. En esta última hipótesis, estaríamos ante un caso que altera de manera
radical el sistema de la administración ordinaria de la sociedad conyugal previsto
en el Código Civil, pues: a) Podría disponer la mujer –y no el marido- de un
inmueble social; y b) Podría hacerlo sin obtener autorización alguna, ni del marido
ni de la justicia en subsidio.
En relación a esta materia, cabe tener presente una sentencia pronunciada
el 30 de septiembre de 2014 por la Corte Suprema, autos Rol N° 13.561-2013. La
causa se inició ante el 1° Juzgado Civil de Rengo, por una demanda en juicio
ordinario interpuesta por el marido en contra de su mujer, con el fin de que se
declarase: i) que el demandante tiene la calidad de propietario exclusivo del
inmueble que se señala, inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Rengo
en el año 1986; ii) que, en consecuencia, dicho inmueble no es parte del proceso
particional seguido por las partes ante el juez partidor; y, iii) que el demandante
adquirió el referido inmueble por prescripción adquisitiva. Mediante sentencia de
27 de diciembre de 2012, se acogió la demanda y se declaró que el actor tiene la
calidad de propietario exclusivo del inmueble, razón por la cual debe ser excluido
del proceso particional. Apelada dicha sentencia por la demandada, una Sala de la
Corte de Apelaciones de Rancagua, por resolución de 18 de octubre de 2013, la
confirmó en los mismos términos. En contra de esta última sentencia, la
demandada dedujo recurso de casación en el fondo, que funda en los siguientes
argumentos: i) sostiene que los jueces del grado, al confirmar la sentencia de
primera instancia, cometieron error de derecho infringiendo lo dispuesto en los
artículos 1725 N° 5 y 1736 N° 1 del Código Civil y 37 del Decreto Ley N° 2.695.
Explica que los sentenciadores efectuaron una errónea aplicación de la ley, al
58
resolver que, tratándose de un inmueble adquirido por prescripción –modo de
adquirir a título gratuito- por uno de los cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal, entendieron que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo
1725 N° 5 del Código Civil, en virtud del cual únicamente los bienes adquiridos por
los cónyuges a título oneroso ingresan a la sociedad conyugal, determinando que
en la especie, el bien raíz se incorpora al patrimonio propio del marido, omitiendo
en esta materia, según la parte recurrente, la aplicación de lo contemplado en los
artículos 1736 N° 1 del Código sustantivo y 37 del Decreto Ley N° 2.695,
disposiciones que resultan plenamente aplicables. En efecto, la parte recurrente
sostiene que la acertada resolución de la controversia jurídica suscitada entre las
partes, se resuelve, en su concepto, al tenor de lo dispuesto en el art. 1736 N° 1
del Código Civil, debido a que tanto la posesión material cuanto la posesión
inscrita se iniciaron y adquirieron durante la vigencia de aquélla, por lo que sin
duda se trata de un bien social. Por otro lado, sostiene que conforme al art. 37
citado, la mujer casada en sociedad conyugal se considera separada de bienes
para efectos de ejercitar los derechos que reconoce la ley en favor de los
poseedores materiales y para todos los efectos legales en relación al bien materia
de la regularización, con lo que el inmueble adquirido por ella en virtud del
procedimiento de saneamiento “ingresa a su patrimonio propio y se excluye de la
sociedad conyugal, norma excepcional que lleva a concluir que, tratándose del
marido, el bien que se regulariza conforme al Decreto Ley 2.695 ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal”. En definitiva, la recurrente solicita que se
invalide la sentencia recurrida y se dicte sentencia de reemplazo que revoque la
de primer grado y declare que el inmueble forma parte del haber absoluto de la
sociedad conyugal habida entre las partes.
Al dar cuenta de los hechos, el fallo de la Corte Suprema señala que las
partes celebraron matrimonio en el año 1973, regularizándose la posesión del
inmueble, como está dicho, en el año 1986. Los cónyuges se divorciaron en el año
2009. Se agrega “Que no se produjeron probanzas por el actor en el pleito que
demuestren que la posesión invocada para obtener la dictación de la resolución
(de Bienes Nacionales) hubiere comenzado con anterioridad a su matrimonio con
la demandada”. Expresa la sentencia “Que, para una acertada resolución del
asunto controvertido, es imprescindible dejar por sentado, en primer lugar, que en
nuestro Código Civil no existe una disposición legal que expresamente resuelva
cuál es el haber del que forma parte la especie adquirida por alguno de los
cónyuges casado en sociedad conyugal, mediante aquellos modos de adquirir
originarios que siempre son a título gratuito, como la ocupación y la prescripción.
Por esta razón, será necesario recurrir al contexto de la ley para ilustrar cada una
de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía, según lo ordena el artículo 22 del Código de Bello y, donde aquel
contexto sea insuficiente, será menester valerse conjuntamente del espíritu
general de la legislación y de la equidad natural, conforme lo manda el artículo 24
del Código indicado”. Después de dejar sentado el fallo que la prescripción es un
modo de adquirir a título gratuito, consigna que los jueces recurridos, teniendo en
cuenta lo prevenido en el art. 1725 N° 5 del Código Civil, decidieron, sin más, que
el bien raíz había ingresado al haber propio del demandante y no al haber de la
59
sociedad conyugal. En otras palabras, “los sentenciadores de la instancia
estimaron que, si todos los inmuebles adquiridos a título oneroso en el matrimonio
son bienes sociales, todos los adquiridos a título gratuito no deberían serlo, sino
tener la calidad de bienes propios del cónyuge respectivo”. A la misma conclusión
podría arribarse si se diera una interpretación extensiva al art. 1726 en relación al
art. 1732 del mismo Código, que alude a la donación, herencia o legado (pero no a
la prescripción). Alude seguidamente la sentencia al N° 1 del art. 1736, y aplicando
–sin decirlo- el argumento “a contrario sensu”, concluye: “a.- Que los inmuebles
adquiridos por prescripción por uno o ambos cónyuges, casados entre sí en
régimen de sociedad conyugal, durante su vigencia, ingresan al haber absoluto de
dicha sociedad; b.- Que para que tales efectos se produzcan, la posesión debe
haberse iniciado y la prescripción haberse perfeccionado durante la vigencia de la
sociedad conyugal; y c.- Que si la posesión se inició antes de la sociedad
conyugal, el inmueble será propio del cónyuge respectivo, aunque la prescripción
se produzca durante la vigencia de esa sociedad de bienes, atendido lo dispuesto
en el artículo 1736 N° 1 del Código Civil”. Consigna luego el fallo que “… no puede
sino concluirse que el mencionado don (…) adquirió dicha posesión para la
sociedad conyugal, toda vez que lo hizo en su calidad de administrador de la
misma, administración que tomó por el ministerio de la ley por el solo hecho del
matrimonio, máxime cuando, en la época, sólo él podía hacerse poseedor de un
bien raíz, ya que la mujer casada en este régimen de bienes era incapaz relativo,
de manera que la posesión de esa clase de bienes, inscritos o no inscritos, al
tenor del artículo 1723 del Código Civil, no podía sino ser tomada sólo por
personas plenamente capaces”. Atendido lo expuesto, la Corte acogió el recurso
de casación en el fondo (sentencia pronunciada por la Primera Sala de la Corte
Suprema, integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Guillermo Silva G.,
Juan Fuentes B. y Abogados Integrantes Sres. Jorge Baraona G. y Raúl Lecaros
Z. Redactó el Ministro Sr. Silva).
Esta doctrina jurisprudencial, se refrenda en la sentencia de fecha 12 de
noviembre de 2014, también de la Corte Suprema, dictada en los autos Rol Nº
2.554-2014.
El profesor Hernán Corral Talciani, por su parte, comparte la opinión que
hemos expuesto ut supra: “Por nuestra parte, pensamos que respeta mejor el
sistema de sociedad conyugal el que se distinga según el título gratuito u oneroso
de la posesión. En el caso de regularización por el D.L. 2695 esto se determinará
al examinarse los antecedentes presentados por el solicitante para justificar su
posesión material. Si invoca una compraventa o una promesa de compraventa,
estaremos ante un título oneroso; si alega que el terreno le fue entregado en
donación o como herencia, tendremos un título gratuito. Si la posesión se inicia
durante la sociedad conyugal, en el primer caso, el inmueble pertenecerá al haber
social y el otro cónyuge tendrá derecho a la mitad de la propiedad cuando la
sociedad deba liquidarse; en el segundo caso –posesión con título gratuito- será
un bien propio que pertenecerá en forma exclusiva al cónyuge que obtuvo la
regularización”.63
63
Corral Talciani, Hernán, “Inmueble regularizado por el D.L. 2695 y sociedad conyugal”, en su blog
“Derecho y Academia”, www.corraltalciani.wordpress.com, consultado el 4 de julio de 2019.
60
En cuanto a la situación en la que queda la mujer que haya regularizado el
inmueble y atendido el alcance que habría que darle al art. 37 citado, el profesor
Corral concluye que el legislador ha creado un caso de separación legal parcial en
favor de la mujer, “pero queda la duda de si estaremos frente a la separación
como la que produce el patrimonio reservado del art. 150 del Código Civil o a la
separación que se da cuenta cuando se dejan bienes a título gratuito a la mujer
con la condición de que el marido no los administre del art. 166 del mismo Código.
La distinción tiene importancia para saber si se exigirá o no a la mujer la renuncia
a los gananciales para que el bien pueda permanecer en su dominio exclusivo
después de la disolución de la sociedad conyugal. Esa exigencia se da en el caso
de separación legal parcial del art. 150, pero no en cuanto a los bienes del art.
166, aunque sí a sus frutos. Otra posibilidad es pensar que estamos [ante] un
tercer tipo de separación legal parcial no regulado por el Código Civil y que se
regiría por sus propias reglas. Pero en tal caso el problema sólo se traslada y se
convierte en decidir si se aplican, ahora analógicamente las reglas del art. 150 o
las del art. 166”.64
Destaca seguidamente el profesor Corral que las dudas acerca de la
situación de la mujer, se originan en la reforma hecha en el año 1996. En efecto, el
art. 37 no contenía ambigüedad alguna, pues se remitía expresamente al art. 150
del Código Civil. Pero dicha alusión desapareció con la reforma citada. Destaca el
profesor Corral que “La idea de modificar el art. 37, fue producto de una indicación
sustitutiva del Ejecutivo a un proyecto de ley presentado por el senador Andrés
Zaldívar en 1994, pero consistía en agregar que la mujer se consideraría separada
de bienes conforme al art. 150, no sólo para ejercer el derecho a regularizar un
bien raíz sino ‘para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la
regularización’. Así fue aprobado el proyecto por el Senado. Quedaba claro
entonces que el estatuto que se aplicaría al bien regularizado era el del patrimonio
reservado. Pero en segundo trámite (…) se acordó además suprimir en el art. 37
la referencia al art. 150 del Código Civil. El Informe de la Comisión no entrega
luces sobre cuál fue el propósito de esta eliminación; sólo nos dice en general que
‘la sustitución [del art. 37] se funda en el hecho de que la tendencia actual es dar
plena capacidad a la mujer casada’”.
Concluye el profesor Corral en el sentido de que el art. 166 del Código Civil
debiera ser el que se aplique a esta situación: “Tratando de salvar la torpeza de
esta supresión habría que convenir que el legislador no quiso que se aplicara al
bien regularizado por la mujer casada en sociedad conyugal el estatuto de la
separación legal parcial regulada por el artículo 150 del Código Civil y que, no
habiendo otra separación legal parcial más que la del art. 166 del mismo Código,
la regularización originará un nuevo supuesto de este tipo de separación legal
parcial. El inmueble pertenecerá a la mujer sin que pueda exigírsele que repudie
los gananciales para que mantenga el dominio. La mujer, por tanto, puede
enajenar o gravar el inmueble por sí sola, sin necesidad de autorización del marido
o de la justicia en subsidio. No se trata de un bien propio administrado por el
64
Corral Talciani, Hernán, ob. cit.
61
marido, sino de un bien separado de la mujer que se rige por el art. 166 del Código
Civil”.65
Concordamos con la conclusión del profesor Corral, salvo en cuanto a la
necesidad de aplicar al caso lo previsto en el art. 166 del Código Civil. Pienso que
derechamente la fuente de este caso de separación legal parcial de bienes, es el
art. 37 del Decreto Ley Nº 2.695, sin necesidad de vincularlo con precepto alguno
del Código Civil. Conforme a lo expuesto, se llega a esta conclusión a partir de un
evidente error del legislador del año 1996, al eliminar la referencia al art. 150 del
Código Civil. Hasta ese año, sí era procedente considerar que se trataba de un
inmueble que había ingresado al patrimonio reservado de la mujer. Hoy, no es así.
Pero no creemos que el legislador del año 1996 haya estado consciente de esta
consecuencia. Al menos, no se evidencia en la historia de la reforma. Así las
cosas, la mujer podrá:
i.- Gravar o enajenar el inmueble, durante la vigencia de la sociedad conyugal. Lo
podrá hacer, por cierto, sin intervención del marido ni de la justicia.
ii.- Enajenar el inmueble, una vez disuelta la sociedad conyugal, , sin necesidad de
que renuncie a los gananciales, pues no se trata de un bien reservado, sino que
de un bien propio.
Por cierto, tratándose del marido, habría que distinguir tres situaciones:
i.- Si regulariza una posesión iniciada antes de la celebración del matrimonio, y
cuyo plazo de prescripción se completa durante la vigencia de la sociedad
conyugal, el inmueble le pertenecerá en forma exclusiva. Es decir, no será un bien
de la sociedad conyugal.
ii.- Si regulariza una posesión iniciada a título oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuyo plazo de prescripción se completa vigente ésta, el
inmueble ingresa al haber real de la sociedad conyugal.
iii.- Si regulariza una posesión iniciada a título gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuyo plazo de prescripción se completa vigente ésta, el
inmueble será propio del marido. No ingresará al haber de la sociedad conyugal.
iv.- Si regulariza una posesión iniciada durante la vigencia de la sociedad
conyugal, cuyo plazo de prescripción se completa una vez disuelta ésta,
debiéramos aplicar los mismos distingos anteriores, pues el principio debe ser el
mismo: atender a la fecha de la causa o título de la adquisición, y si la posesión se
inició a título oneroso o a título gratuito. Por lo demás, el mismo principio se
consagra en el art. 1737 del Código Civil, aunque no se refiera directamente a este
caso.
La Corte Suprema, sin embargo, y de acuerdo a lo expuesto, ha entendido
que si el marido entró en posesión durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin
importar si el título posesorio fue oneroso o gratuito, el inmueble será social.
15.- Escrituras públicas otorgadas en el extranjero, que se invoquen o vayan

a tener efectos en Chile.
Con fecha 30 de agosto de 2016, entró en vigencia en Chile la “Convención

de La Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos
65
62
Extranjeros” (adoptada el 5 de octubre de 1961), llamada también “Convención de
la Apostilla”.
Esta Convención se implementó en Chile por la Ley N° 20.711, publicada
en el Diario Oficial de fecha 2 de enero de 2014. El reglamento de esta ley consta
del Decreto Supremo N° 81 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en
el Diario Oficial de fecha 28 de noviembre de 2015. 66
Conforme se expresa en los considerandos del Decreto Supremo N° 81, la
citada convención “tiene por objeto simplificar la autenticación de dichos
documentos que deben ser presentados en el extranjero, facilitando su circulación
entre los Estados Parte”. Agrega el Decreto “Que los documentos públicos
otorgados por un Estado Parte de la Convención no deberán ser sometidos al
procedimiento de legalización si respecto de estos se ha otorgado un certificado
denominado ‘Apostilla’ por la autoridad designada por el Estado del que dimana
dicho documento”.
La Convención, de esta manera, crea un nuevo sistema de legalización de
instrumentos otorgados en país extranjero, que viene a sumarse al tradicional
denominado “cadena de firmas” o “cadena de legalizaciones”. El último, sólo
operará respecto de países que no sean partes de la Convención de la Apostilla.
Como consecuencia de lo anterior, la citada Ley N° 20.711, entre otras
modificaciones legales, dispuso:
a) Introducir en el art. 247 del Código de Procedimiento Civil, a continuación de la
palabra “legalizada”, la expresión “o apostillada”. Dice ahora entonces el precepto,
que se refiere a resoluciones judiciales: “En todos los casos a que se refieren los
artículos precedentes, la resolución que se trate de ejecutar se presentará a la
Corte Suprema en copia legalizada o apostillada”.
b) Agregar el siguiente art. 345 bis en el Código de Procedimiento Civil: “Los
instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención de La Haya
que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros,
no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si respecto de éstos
se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana
dicho instrumento. / Las certificaciones oficiales que hayan sido asentadas sobre
documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones para la
certeza de una fecha y autenticaciones de firmas, podrán presentarse legalizadas
o con apostillas otorgadas, con arreglo al artículo precedente y a éste,
respectivamente. Pero en estos casos la legalización o apostilla sólo acreditará la
autenticidad de la certificación, sin otorgar al instrumento el carácter de público. /
Según lo dispuesto por la Convención a que se refiere el inciso primero, no podrán
otorgarse apostillas respecto de los documentos expedidos por agentes
diplomáticos o consulares y los documentos administrativos que se refieren
directamente a una operación mercantil o aduanera”.
c) Agregar un párrafo 2°, en el N° 5 del art. 420 del Código Orgánico de
Tribunales. El art. Quedó con el siguiente tenor:
“Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:
66
Cfr. el artículo “Sistema de Apostilla” de Sebastián Soto Muñoz, publicado en la revista Fojas, y el
comentario de Hernán Corral Talciani “Legalización de documentos y sistema de apostilla”, en su
blog jurídico “Derecho y Academia”, ambos disponibles en la web.
63
1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;
2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre
que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día
siguiente hábil al de su otorgamiento;
3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto del juez competente;
4. Las actas de ofertas de pago, y
5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto
por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar
escrituras en Chile.
Sin perjuicio de lo anterior, los documentos públicos que hayan sido
autenticados mediante el sistema de apostilla, según lo dispuesto en el artículo
345 bis del Código de Procedimiento Civil, no requerirán de protocolización para
tener el valor de instrumentos públicos. La apostilla no requerirá certificación de
ninguna clase para ser considerada auténtica”.
De esta manera, las escrituras públicas otorgadas en un Estado Parte de la
“Convención de la Apostilla” no tendrán que cumplir con el sistema de legalización
tradicional, es decir, pasar por la “cadena de firmas”. Como se señala en la página
del Ministerio de Relaciones Exteriores, “En esencia, la apostilla es una
certificación única que produce exactamente los mismos efectos que la
legalización de documentos públicos, aunque simplificando el procedimiento a un
solo acto. Es decir, suprime la cadena de trámites que permite la legalización de
un documento cuyo origen o destino sea un país en que se aplique el Convenio de
la Apostilla”. Como expresa en su artículo Sebastián Soto, “La apostilla consiste
en una anotación que hace un funcionario del país en el que se otorga el
documento (de aquellos señalados en el artículo 1° de la Convención de
Apostillas67), que se estampa en el propio documento o en una hoja anexa al
mismo, de conformidad con un modelo establecido en la Convención, y con el
objeto de ser presentado en otro Estado miembro de la Convención”.
A su vez, tampoco será necesario proceder a la protocolización del
instrumento autenticado mediante apostillas, conforme a la reforma hecha al
Código Orgánico de Tribunales. Sobre el particular, expresa Sebastián Soto que
“… se hace presente que si bien la entrada en vigencia de la Ley 20.711 elimina la
necesidad de protocolizar los instrumentos públicos otorgados en el extranjero
para que éstos tengan valor en Chile (sólo cuando éstos cuenten con apostilla),
por aplicación del artículo 85 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces 68
será deber del Conservador respectivo guardar dichos documentos en sus
67
En la actualidad, 112 países.
68
Dispone el art. 85 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces: “Verificada la
inscripción, el Conservador devolverá su título al requirente; pero si la inscripción se refiere a
minutas o documentos que no se guardan en el Registro o protocolo de una oficina pública, se
guardarán dichas minutas o documentos en el archivo del Conservador bajo su custodia y
responsabilidad, observando a este respecto lo dispuesto en el artículo 39”. Dispone a su vez el
art. 39: “Los documentos que el Conservador debe retener según el artículo 85, se agregarán
numerados al final de los respectivos Registros, por el mismo orden de las inscripciones”.
64
archivos bajo su custodia y responsabilidad, toda vez que los mismos no se
encontrarán archivados en Registro o protocolo de oficina pública alguna”.
Ahora bien, si el contrato será celebrado por un mandatario cuyo mandato
se ha otorgado en el extranjero, o si entre los títulos que se nos presentan para
nuestro estudio se encuentran escrituras públicas otorgadas en el extranjero –un
contrato de compraventa o de hipoteca celebrado ante un Notario Público de
Madrid, por ejemplo-, cabe tener presente también lo dispuesto en los artículos 63
y 64 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
El artículo 63 dispone: “Los instrumentos otorgados en país extranjero no se
inscribirán sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su
autenticidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 16, 17 y 18 del Código Civil”.
El artículo 64, por su parte, establece: “No obstante lo prevenido en el
artículo anterior, para los efectos de la inscripción, el Conservador reputará legales
e inscribirá los instrumentos otorgados en país extranjero y auténticas las copias,
si hubiesen pasado aquéllos y se hubiesen éstas dado, con el sello de la Legación
o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
Secretario de Legación o un Cónsul de Chile, con tal que estos dos últimos tengan
título expedido por el Presidente de la República, y que el Ministro de Relaciones
Exteriores haya abonado la firma del autorizante”.
Al efecto, habría que formular entonces el siguiente distingo:
a) El contrato se otorgó ante un Cónsul de Chile.
En este caso, el mandato o el contrato tendrán valor de escritura pública en
nuestro país, de conformidad a lo previsto en el Reglamento Consular (Decreto N°
172 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que otorga a los funcionarios
consulares, entre otras cosas, la calidad de Ministros de Fe Pública para el
otorgamiento de actos y contratos que se celebren ante ellos, caso en el cual los
interesados pueden voluntariamente someterse a la ley chilena, no obstante
otorgar el acto o contrato en el extranjero, quedando en estos casos sin aplicación
el principio de Derecho internacional privado que establece que en cuanto a su
forma, los actos y contratos deben necesariamente sujetarse a la ley del lugar en
que se celebren). Por tanto, previa legalización del instrumento en el Ministerio de
Relaciones Exteriores, podrá invocarse en Chile para todos los efectos legales.
b) El contrato se otorgó ante un Notario Público u otro Ministro de Fe extranjero.
En este caso, para que pueda tener eficacia en Chile, será necesario
decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su autenticidad.
Es útil al respecto, tener presente los criterios asentados por el Sr.
Conservador de Bienes Raíces de Santiago, en un informe de fecha 2 de mayo de
2006, en el cual se expresa:
a) En el ámbito del Derecho internacional privado, nuestro legislador, siguiendo el
criterio de general aceptación en cuanto al Derecho de los bienes, se atiene al
principio de que los bienes se rigen por la ley del lugar en que ellos se encuentran
(“lex rei sitae”, artículo 16, inciso 1° del Código Civil). Ello, sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño
(artículo 16, inciso 2°). Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño
para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas (artículo 16, inciso 3°
del Código Civil).
65
b) De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad (artículo 1545 del Código
Civil y 113 del Código de Comercio), las partes pueden someter el contrato a una
ley determinada, cuando en él incide algún elemento internacional, sea por la
nacionalidad de las partes y/o el lugar de celebración del acto o contrato de que se
trate.
c) Si las partes nada dicen en cuanto a la ley aplicable al acto o contrato que
celebren en el extranjero, deberá recurrirse para la determinación de la legislación
aplicable a las normas contempladas en el Código de Derecho internacional
privado, o Código de Bustamante, según las cuales se aplicará en primer lugar la
ley personal común a los contratantes y, en su defecto, la del lugar de la
celebración del acto o contrato (“lex locus celebrationis”, artículo 186 del Código
de Bustamante). De esta forma, la ley personal común a los contratantes o la ley
del lugar del país extranjero en que se haya otorgado válidamente el acto o
contrato regirá los requisitos internos y externos del mismo, con sólo dos
limitaciones: i) la capacidad del chileno si el contrato ha de tener efecto en Chile
(artículo 15, inciso 1° del Código Civil); y, ii) la necesidad de instrumento público
cuando la ley chilena lo exigiere para pruebas que hayan de rendirse y producir
efecto en chile (artículo 18 del Código Civil).
d) En cuanto a la forma de los instrumentos públicos, rige la ley del país en que
hayan sido otorgados (“lex locus regit actum”, artículo 17 del Código Civil).
e) Nuestro ordenamiento legal reconoce y da pleno valor a las estipulaciones
contenidas en contratos otorgados válidamente en país extraño, pero los efectos
de los mismos en cuanto a las obligaciones que deriven de ellos que hayan de
cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.
f) En consecuencia, toda vez que el cumplimiento de obligaciones emanadas de
contratos otorgados válidamente en el extranjero requieran de inscripciones que
deban practicarse en Chile, éstas se sujetarán a las normas contempladas para
estos efectos en la legislación chilena.
g) Después de aludir el Conservador, seguidamente, al artículo 63 del
Reglamento, señala el informe: En consecuencia, en concepto de este
Conservador la calificación exigida por la norma legal, corresponde efectuarla a
los Tribunales de Justicia, los que deben dictar el decreto judicial correspondiente
luego que los interesados acrediten o prueben tanto la existencia de las
disposiciones legales extranjeras aplicables como el cumplimiento de las mismas
en el caso de que se trate. La legislación aplicable será la que las partes
voluntariamente han decidido que regirá el acto o contrato o en su defecto la ley
que corresponda según los mencionados principios de Derecho internacional
privado. Cabe tener presente en esta materia las normas contenidas en la
convención Interamericana sobre prueba e información acerca del derecho
extranjero, publicada en el Diario Oficial de 6 de junio de 1997 y lo establecido en
el capítulo II del Código de Bustamante, que contiene reglas especiales sobre la
prueba de leyes extranjeras.
h) Ahora bien –agrega el informe- excepcionalmente, según lo establecido en el
artículo 64 del Reglamento de Registro Conservatorio, no obstante tratarse de
instrumentos otorgados en país extranjero, para los efectos de la inscripción, el
Conservador reputará legales aquellos instrumentos que hayan “pasado” por el
66
Cónsul de Chile, debiendo entenderse por aquellos sólo los documentos
otorgados ante el Cónsul de Chile en su calidad de Ministro de Fe. En efecto, en
opinión del Conservador, no es suficiente para proceder a inscribir que los
instrumentos otorgados en el extranjero hayan sido sólo legalizados por el Cónsul
de Chile, es decir, cuando éste se limita a certificar la autenticidad de las firmas de
los funcionarios o autoridades extranjeras puestas en los documentos que han
sido otorgados ante dichos funcionarios o autoridades.
i) De esta manera, todos aquellos documentos otorgados en el extranjero que se
sujeten a la ley del lugar en que se celebren o a la ley extranjera que corresponda
según los principios del Derecho internacional privado, requieren para su
inscripción decreto calificatorio previo, incluidos los documentos extranjeros que
sólo pasen por el cónsul de Chile para el trámite de legalización.
j) En cambio, todos aquellos documentos extendidos en el extranjero que se
otorguen ante el Cónsul de chile en su calidad de Ministro de Fe, no requieren de
decreto judicial calificatorio, toda vez que las partes otorgantes decidieron
voluntariamente sujetarse a la ley chilena.
k) De esta manera, tiene sentido y resulta lógico que la intención del legislador fue
exigir decreto judicial para calificar la legalidad de los documentos otorgados en el
extranjero, en todos los casos en que la ley aplicable es la extranjera. Y liberar de
esta exigencia a los documentos extendidos en el extranjero, pero otorgados ante
el Cónsul de Chile, porque en estos casos la ley aplicable por voluntad de los
propios interesados es la ley chilena, siendo innecesario en consecuencia el
decreto judicial calificatorio.
l) Los poderes con que actúen las partes en los actos y contratos que requieran
inscribirse, deberán sujetarse a las mismas normas antes señaladas, exigiéndose
decreto calificatorio del tribunal que corresponda cuando se aplique la ley
extranjera, no siendo ello necesario cuando se otorguen ante el Cónsul de Chile
como Ministro de Fe Pública.
16.- Régimen patrimonial, de las personas que han celebrado un acuerdo de

unión civil.
En cuanto a los efectos patrimoniales del acuerdo de unión civil, regulado

por la Ley N° 20.830, las reglas son las siguientes (artículo 15):
● Los convivientes civiles conservan la propiedad, goce y administración de los
bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato de unión
civil y de los que adquieran durante la vigencia de éste, a menos que se sometan,
de manera expresa, a un pacto de comunidad en los términos que se indicarán.
En consecuencia, no hay “bienes aportados” que puedan ser comunes, y en
cuanto a los adquiridos, será necesario distinguir:
i) No lo serán tampoco, si se adquieren a título gratuito, sean muebles o
inmuebles;
ii) Podrán ser propios o comunes, si se adquieren a título oneroso. Serán propios,
de no mediar el pacto de comunidad aludido; serán comunes, si se conviniere
éste.
67
● Los convivientes civiles pueden celebrar un pacto de comunidad, al momento de
convenir el acuerdo de unión civil, del que se dejará constancia en el acta y
registro del acuerdo. Conforme a dicho pacto, los convivientes civiles se
someterán a las siguientes reglas:
i) Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se
considerarán indivisos o comunes por mitades entre los convivientes civiles,
excepto los muebles de uso personal necesarios del conviviente que los ha
adquirido. De esta forma, todos los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso y
por regla general los muebles adquiridos de la misma forma, serán bienes
comunes.69
ii) Para efectos de la ley, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella
en que el título haya sido otorgado. Así, por ejemplo, si la compraventa de un
inmueble se celebra estando vigente el acuerdo y la escritura pública se inscribe
una vez extinguido, el bien será común (regla similar a la prevista para la sociedad
conyugal en el art. 1736).
iii) Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes aludidos, las reglas del
párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código Civil, vale decir, artículos 2304
a 2313, “Del cuasicontrato de comunidad”. ¿Puede pedirse la partición de bienes
por cualquiera de los convivientes civiles? Pablo Cornejo responde negativamente:
“En este caso, creemos que a diferencia de lo que ocurre normalmente en materia
de comunidad, debe primar lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 20.830 por
sobre lo indicado en el artículo 1317 del Código Civil, de manera que sólo podría
pedirse la partición una vez que se ha puesto término al régimen de bienes, por
haberse pactado la separación o por concurrir alguna de las causales de término
del acuerdo previstas en el artículo 26 de la ley” 70. No estamos de acuerdo. En
efecto, el art. 15, regla 3ª, señala que se aplicarán a la comunidad las reglas
contenidas en los artículos 2304 a 2313, y este último precepto, en lo que
concierne a la división de las cosas comunes, se remite a las reglas de la partición
de la herencia, y entre ellas, en consecuencia, podrá invocarse el art. 1317. Pero
dicha partición no implicaría poner término al pacto de comunidad, sino que
liquidar sólo los bienes que sean comunes a la época de la demanda de partición.
Por lo tanto, los bienes que cualquiera de los convivientes civiles adquiere con
posterioridad a título oneroso, serán comunes. Para que expire el pacto de
comunidad, será necesario que así lo pacten los convivientes civiles o que expire
el acuerdo de unión civil.
iv) La liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de común acuerdo por
los convivientes civiles o sus herederos. También podrán las partes o sus
herederos, de común acuerdo, someter la liquidación al conocimiento de un juez
69
Cabe advertir que si uno de los convivientes adquiere un inmueble a título oneroso, existiendo
pacto de comunidad, el bien raíz se inscribirá en el Conservador de Bienes Raíces competente a
nombre del adquirente, pero ambos convivientes serán indivisarios en el mismo. Los
conservadores, por ende, deben ser cuidadosos en orden a dejar constancia en la inscripción del
estado civil del adquirente, pues en caso contrario los terceros no tendrán cómo saber que el
predio pertenece a dos personas.
70
Cornejo Aguilera, Pablo, “Acuerdo de Unión Civil: Una Nueva Regulación Familiar”, Colegio de
Abogados de Chile A. G., Ciclo de Charlas “Los Martes al Colegio”, Julio de 2015, p. 28.
68
partidor, otorgándole incluso el carácter de árbitro arbitrador (artículo 22, inciso
2°).
v) Si el acuerdo de unión civil se celebrare por intermedio de mandatario, éste
requerirá facultad expresa para convenir por su mandante la comunidad de bienes
a que se refiere el artículo 15 (artículo 5, inciso final).
● Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de comunidad, podrán
sustituirlo por el de separación total de bienes. Este deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción del
acuerdo de unión civil. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los
treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El
pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto de cada uno de los convivientes civiles. En la
escritura pública de separación total de bienes, los convivientes podrán liquidar la
comunidad, celebrar otros pactos lícitos o ambas cosas, pero todo ello no
producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción exigida por la ley.
● Los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de unión civil
equivalente en territorio extranjero se considerarán separados de bienes, a menos
que al momento de inscribirlo en Chile pacten someterse a la aludida comunidad,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción (artículo 13).
17.- ¿Qué vías existen para obtener la cancelación de la inscripción de

hipotecas, promesas o arrendamientos de antigua data?
Suele ocurrir que al estudiar los títulos de un inmueble, aparezcan inscritas

hipotecas, promesas o arrendamientos de muy antigua data, a veces de más de
50 años. La evidente dificultad, en estos casos, es que resulta prácticamente
imposible ubicar al acreedor hipotecario 71 o a las personas que celebraron la
promesa o el arrendamiento, para obtener que concurran a una escritura pública
alzando la primera y declarando que la segunda y el tercero se extinguieron hace
largo tiempo. ¿Qué puede hacerse para lograr que dichas inscripciones se
cancelen?
Dos procedimientos existen, respecto de una hipoteca:
a) Deducir una demanda en juicio ordinario, dirigida contra el acreedor hipotecario,
con el objeto de que se declare la prescripción extintiva de la acción emanada del
contrato que generó la obligación caucionada con la hipoteca, así como también
de la acción hipotecaria (artículo 2516 del Código Civil). En la demanda, debe
solicitarse también que con el mérito de la declaración de prescripción, ordene el
Tribunal al Conservador de Bienes Raíces competente, la cancelación de la
respectiva inscripción hipotecaria. Puesto que se ignora el domicilio del acreedor
hipotecario, debe pedirse que la demanda se notifique por avisos. Con la
71
Si fuere un Banco que se hubiere disuelto, el Superintendente de Bancos e Instituciones
Financieras será quien otorgue la respectiva escritura de alzamiento de la hipoteca. Si fuere un
Banco absorbido por otro, habrá que solicitar el alzamiento al Banco absorbente. La materia, en
este caso, está regulada por el art. 17 D de la Ley N° 19.496, sobre protección de los derechos de
los consumidores.
69
demanda, deben acompañarse los documentos que permitan al Tribunal declarar
la prescripción solicitada, tales como copia del contrato que generó la obligación,
copia de la inscripción de dominio con certificación de vigencia, certificado de
gravámenes y prohibiciones, copia de la inscripción de la hipoteca, etc. En
ocasiones, se acompaña también copia de la búsqueda de ficha por nombre,
expedida por el Departamento de Archivo General (Sub Departamento del Servicio
de Registro Civil e Identificación, oficina de Partes), que dé cuenta que no se
encontraron en los archivos personas con el nombre del acreedor hipotecario.
Cabe consignar que la solicitud de declaración de prescripción no sólo puede
hacerla el deudor o los herederos del deudor, sino que cualquier persona
interesada, como lo sería el actual propietario del inmueble, aunque ninguna
relación tenga con aquellos que fueron partes del contrato que generó la
obligación caucionada con la hipoteca. Ello, atendido lo dispuesto en el artículo
2493 del Código Civil: “El que quiera aprovecharse de la prescripción, debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.
b) Se puede recurrir también al procedimiento de pago por consignación, regulado
en los artículos 1599 y siguientes del Código Civil. Para ello, el interesado debe
consignar el monto adeudado en la tesorería comunal respectiva, conforme a lo
previsto en el artículo 1602 del Código Civil: “Si el acreedor o su representante no
tiene domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay
incertidumbre acerca de la persona del acreedor, tendrá lugar lo dispuesto en los
números 1°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 1600. / La oferta se hará en este caso al
tesorero comunal respectivo72, quien se limitará a tomar conocimiento de ella y el
deudor podrá proceder a la consignación en la forma prevenida en el artículo
precedente”. Aunque pudiera estimarse que en este caso sólo “el deudor” puede
recurrir al procedimiento de pago por consignación, nos parece que no existe
ningún inconveniente en orden a que sea un tercero el que lo realice,
considerando el principio en virtud del cual cualquiera persona podrá pagar la
obligación, tratándose de las obligaciones de dar (artículo 1572, inciso 1° del
Código Civil). Hecha la consignación, el deudor (o el tercero que pague, en
nuestra opinión), pedirá al juez del lugar en que debía efectuarse el pago
(usualmente, el del domicilio del deudor al tiempo en que se originó la obligación)
que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la
cosa consignada. Si se ignora su domicilio, debe solicitarse notificación por avisos.
Si constare que el acreedor falleció, la notificación por avisos se hará a sus
herederos, si los hay, y al Consejo de Defensa del Estado, como representante del
Fisco, potencial heredero. Transcurrido el plazo de 30 días de efectuadas las
notificaciones por avisos, se pedirá al Tribunal que declare la suficiencia del pago
y que se ordene alzar las cauciones, sin más trámite (artículo 1603 del Código
Civil).
En cuanto al contrato de promesa o de arrendamiento, más compleja es la
situación. En principio, no quedaría otro camino que demandar la resolución del
primer contrato o que se declare la extinción de la obligación del promitente
vendedor y el término del segundo contrato, solicitando en cada caso que la
72
Hoy, en la Tesorería General de la República.
70
demanda se notifique por avisos, por ser inubicable la persona del promitente
comprador o del arrendatario.
En cuanto a un contrato de promesa de compraventa inscrito, se podría
intentar otra vía, consistente en impugnar derechamente la licitud de la inscripción,
de manera que se obtenga una sentencia judicial que ordene al respectivo
Conservador de Bienes Raíces la cancelación de la inscripción. En efecto, es de
común ocurrencia que los conservadores de bienes raíces, a petición de la parte
interesada, inscriban en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, los contratos de
promesa de compraventa. Ello, habida cuenta que el art. 53 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces dispone que “Pueden inscribirse: (…) 2°.
(…) El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquier otro
acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley”. La frase final sería la que
posibilitaría inscribir una promesa de compraventa.
Sin embargo, el punto es muy discutible. En efecto, cabe advertir que con
buenas razones, se afirma que no cualquier contrato generador de derechos
personales podría inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces. Ello sólo podría
ocurrir en los casos “cuya inscripción sea permitida por ley”.
Abeliuk advierte, efectivamente, que la inscripción de la promesa en
registros públicos es un punto debatido. Destaca que “El principio imperante en la
materia es que careciendo la promesa de todo efecto real, es improcedente su
inscripción en el Registro de Propiedad 73. Sin embargo, Alessandri cree que la
inscripción puede efectuarse, pero no produce efecto alguno, lo que no nos parece
la interpretación correcta. En la práctica, tal inscripción se acepta en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, por una aplicación bastante extensiva
y liberal del N° 3 del artículo 53 del Reglamento. Pero, como se ha fallado,
semejante inscripción cuando mucho podría considerarse como una mera
formalidad voluntaria, que no produce efecto alguno ni es obstáculo para que el
prometiente enajenante disponga en cualquier forma de lo prometido. En la
práctica, la inscripción puede constituir una molestia para el propietario, al figurar
la promesa en los certificados de prohibiciones del Conservador”. 74
Alessandri señalaba, en efecto: “El comprador no tiene acción contra los
terceros a quienes el vendedor haya enajenado la cosa ni aunque la promesa de
venta se inscriba en el Registro Conservatorio, porque esta inscripción no le añade
ningún efecto nuevo al contrato, pues éste no recae sobre la cosa, único caso en
que la inscripción puede producir efectos. No creemos, como algunos tribunales lo
han dicho, que la promesa de venta no puede inscribirse, puesto que no hay
ninguna disposición que prohíba esta inscripción; pero sí creemos que ésta no
modifica en nada la situación que produce el contrato; es como si se inscribiera la
obligación de pintar una casa. La promesa no recae sobre un inmueble sino sobre
un hecho. No puede entonces afectar a aquél un acto que, como la inscripción,
sólo produce efectos sobre los inmuebles, cuando se hace en virtud de un contrato
73
Cita aquí a Fernando Fueyo Laneri, Derecho Civil, T. 5, Los Contratos en particular y demás
fuentes de las obligaciones. Volumen II, Contratos preparatorios, N° 36, p. 62.
74
Abeliuk Manasevich, René, Contrato de Promesa, de Opción y otros Acuerdos Previos, Santiago
de Chile, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, 3ª edición, 2012, pp. 140 y 141.
71
que dice relación con los derechos en ellos constituidos o que crea derechos con
respecto a los mismos”.75
Afirma al respecto Marco Antonio Sepúlveda Larroucau: “Basándonos en lo
dispuesto en los artículos 32, 33, 52, 53 y 89 inciso 1° del Reglamento y en otras
normas de nuestro ordenamiento jurídico, principalmente del Código Civil y del
Código de Procedimiento Civil, y en que la finalidad esencial del Registro es la
publicidad de las situaciones jurídicas que afectan a los derechos reales, se puede
afirmar que por regla general sólo debe inscribirse aquello que tiene trascendencia
jurídico-real. No sólo lo tiene la transferencia, transmisión, constitución y renuncia
del dominio y demás derechos reales inmuebles, sino, también, toda condición
suspensiva o resolutoria de los mismos, las prohibiciones legales, judiciales y
voluntarias que efectivamente limitan la facultad de enajenar del titular registral,
las modalidades que pudieren afectar la titularidad del constituyente del derecho
real, otros gravámenes, el arrendamiento y demás actos y contratos que el
legislador ha ordenado inscribir para que sean oponibles a terceros, y que inciden
en algunos o todos los atributos del respectivo derecho real (usar, gozar, disponer
y administrar), y las variaciones de una inscripción en virtud de un nuevo título”. 76
Por lo demás, agregamos nosotros, si fuere efectivo que los conservadores
pueden inscribir cualquier contrato generador de derechos personales, ¿por qué
tuvo que señalar expresamente que puede inscribirse el arrendamiento? La
mención expresa parece reforzar la tesis de que la inscripción de contratos que
generan derechos personales es algo excepcional.
En consecuencia, compartimos lo expuesto por Marco Antonio Sepúlveda,
en cuanto “… excepcionalmente, pueden inscribirse derechos personales; Así lo
deja meridianamente claro el artículo 53 n° 2 inciso 2° del Reglamento, que
permite inscribir el arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y
cualquier otro acto o contrato ‘cuya inscripción sea permitida por ley’ (por ejemplo,
según el artículo 2438 del Código Civil, el contrato de anticresis), es decir, se
requiere de texto legal expreso para inscribir derechos personales de fuente
voluntaria. En virtud de todo lo anterior es que hemos venido sosteniendo desde
hace tiempo que no es legalmente admisible la inscripción de una promesa de
compraventa, no obstante que nuestros conservadores frecuentemente le den
acceso a sus registros”.77
En armonía con lo anterior, el art. 103 del Código de Minería, permite
expresamente la inscripción de una promesa de compraventa. Es decir,
nuevamente el legislador consideró necesario indicar de manera explícita que el
contrato de promesa que recae en derechos regulados por el aludido Código,
puede inscribirse.
18.- ¿Es posible que opere la dación en pago entre cónyuges?
75
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, Tomo 2°, Soc.
Santiago de Chile, Imprenta-Litografía Barcelona, 1918, p. 1.313.
76
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario,
Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2014, pp. 250 y 251.
77
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, ob. cit., p. 251.
72
La dación en pago entre cónyuges separados totalmente de bienes o
casados bajo el régimen de participación en los gananciales, es perfectamente
válida. En efecto, la prohibición de celebrar el contrato de compraventa (y que se
extiende al de permutación) entre los cónyuges no separados judicialmente, es de
derecho estricto, que no cabe extender a otros actos jurídicos (artículos 1796 y
1900 del Código Civil). Nada impide entonces que los cónyuges puedan darse
bienes en pago de sus obligaciones recíprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme
en aceptar la dación en pago entre cónyuges. En sentencias de la Corte de
Valparaíso de enero de 1934, de la Corte de Santiago de agosto de 1943 y de la
Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se concluye que la prohibición
de la compraventa entre cónyuges no divorciados (hoy debiéramos decir “no
separados judicialmente”), constituye una excepción a la regla general relativa a la
capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede, por lo mismo,
aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sería la dación en pago,
por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse
extensivas, por analogía, a otros casos no considerados en la disposición
excepcional, porque ello pugnaría con el principio de la capacidad, que es la
norma general.
A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaíso, se deja en
claro que el art. 1773 demuestra que el legislador admite la dación en pago entre
cónyuges (cuando en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, los
bienes sociales son insuficientes para satisfacer los créditos que la mujer tiene
contra la sociedad conyugal, pagándose con los bienes propios del marido).
Aún más, las dudas acerca de la licitud de la dación en pago entre
cónyuges quedan del todo despejadas, considerando lo dispuesto en el art. 1792-
22, que permite a los cónyuges o a sus herederos convenir daciones en pago para
solucionar el crédito de participación en los gananciales. El inciso 2º de la norma
deja en claro que en este caso, la dación en pago no constituye novación sino una
simple modalidad de pago, pues el crédito renacerá (en verdad, debió haberse
dicho que no se entenderá extinguido) si la cosa dada en pago es evicta, a menos
que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.
De igual forma, en la Ley de Matrimonio Civil también se permite la dación
en pago entre los cónyuges, al señalar el art. 65 N° 1, relativo a la forma de pago
de la compensación económica que pueda adeudar uno de los cónyuges al otro:
“En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades: 1.-
Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes”. Al aludir a la entre de
“… acciones u otros bienes”, implícitamente se está permitiendo la dación en
pago.
19.- ¿Puede la mujer renunciar a los gananciales en la misma escritura

pública en la cual los cónyuges se separan de bienes?
La renuncia a los gananciales se suele definir como el acto jurídico

unilateral mediante el cual la mujer manifiesta su voluntad de no llevar parte
73
alguna de los gananciales habidos durante la sociedad conyugal. Se trata, ha
dicho nuestra doctrina, como toda renuncia, de un acto jurídico unilateral que sólo
requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos. 78 Su origen se remonta al
Derecho medieval en Europa, que le reconoce este derecho a la viuda, con el
propósito de sustraerla del pago de las deudas dejadas por su marido al morir. 79
Adicionalmente, se justifica la renuncia en nuestro Derecho por el efecto que ella
produce en el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.
Recordemos que en el sistema de nuestro Código Civil, la mujer tiene dos
oportunidades para renunciar a los gananciales: en las capitulaciones
matrimoniales anteriores al matrimonio y después de disolverse la sociedad
conyugal (artículo 1719). Mientras ésta se encuentre vigente, no podrá hacer tal
renuncia.
Nuestro planteamiento se sintetiza en los siguientes términos: si la sociedad
conyugal expira por el pacto previsto en el artículo 1723 del Código Civil, en
nuestra opinión la renuncia a los gananciales no podrá hacerse sino una vez
subinscrita la escritura en el plazo de 30 días corridos previsto en dicho precepto.
La tesis que asumimos, por cierto, colisiona con la práctica en el foro y con lo
expuesto por nuestra doctrina y jurisprudencia, según daremos cuenta.
Disponen los incisos 2° y 3° del artículo 1723:
“El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá
otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva
inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los
treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El
pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. / En la
escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación
en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad
conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros
pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el
inciso anterior”.
78
Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2010, 7ª edición actualizada, p. 296.
79
Como refiere Manuel Somarriva, el origen de los gananciales y del derecho de la mujer a
renunciar a ellos, se encuentra en la Edad Media: “El origen histórico de los gananciales es
sumamente curioso y casual: en la época de las cruzadas los caballeros equipaban verdaderos
ejércitos en los cuales invertían cantidades fabulosas de dinero que muchas veces salían de
manos de los prestamistas de la época. Con el objeto de evitar que las mujeres cargaran con las
enormes deudas de sus maridos, se ideó esta institución jurídica llamada renuncia de los
gananciales. A causa de su origen, la renuncia de los gananciales se aplicó primero entre los
nobles. Más tarde se hizo extensiva a todas las clases sociales (…) En los primeros tiempos, la
renuncia era un acto en extremo solemne. Fallecido el marido, la mujer que quería renunciar a los
gananciales debía hacerlo de la siguiente manera: tenía que llegar hasta la tumba de su marido,
donde depositaba una llave y una bolsita. Hechas estas ceremonias, se presumía que renunciaba
a los gananciales”: Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial
Nascimento, 1936, p. 309.
74
De esta manera, el orden de los instrumentos debiera ser:
1. Escritura en virtud de la cual los cónyuges pactan separación total de bienes,
conforme al artículo 1723 del Código Civil.
2. Proceder a subinscribirla, dentro del plazo previsto en el citado artículo.
3. Otorgar una escritura pública 80 mediante la cual la mujer renuncie a los
gananciales. En esta escritura, si fuere el caso, deben singularizarse los
inmuebles que ella adquirió en virtud del artículo 150 del Código Civil.
La renuncia debe hacerse después del paso 2, pues el artículo 1719 dice
que la mujer podrá renunciar “después de la disolución de la sociedad”, y ésta
quedará disuelta una vez subinscrita la escritura señalada en el punto 1. El artículo
1723, inciso 2º, deja en claro que la escritura de separación de bienes sólo surtirá
efectos una vez subinscrita; por ende, antes de ello no está disuelta la sociedad
conyugal y no podría la mujer renunciar a los gananciales. En relación a este
punto, cabe destacar que el referido pacto de separación total de bienes no opera
con efecto retroactivo, sus efectos no se retrotraen a la fecha de la escritura
pública. El artículo 1723, en los dos incisos transcritos, deja en claro que producirá
efectos “desde” la subinscripción. En cambio, cuando la ley ha querido que un
pacto que también está sometido al requisito de la subinscripción produzca efectos
con antelación a ésta, lo ha dicho, como ocurre tratándose de la capitulación
matrimonial convenida antes de la celebración del matrimonio: “Las capitulaciones
matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que
se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de
efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes” (artículo 1716, inciso 1°).
En este caso, como puede observarse, los efectos de la capitulación se producen
a partir del matrimonio, aunque la misma se subinscriba con posterioridad,
siempre que ello ocurra dentro del plazo citado.
Los términos del artículo 1723, en cambio, conforme a lo transcrito, son
distintos, atribuyendo efectos al pacto de separación total de bienes sólo a partir
de la subinscripción, de ahí hacia el futuro.
Sin embargo, otra opinión se ha sustentado en nuestra doctrina. En efecto,
señala René Ramos Pazos que sería posible renunciar a los gananciales en el
mismo pacto previsto en dicho artículo, fundando su opinión en el inciso 3º del
artículo 1723. Señala que “El ejemplo que siempre se pone sobre estos otros
pactos lícitos es la renuncia de gananciales, que en esa oportunidad podría hacer
la mujer”.81 La misma opinión sostiene Rodrigo Barcia Lehmann, al señalar que
“La mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales en los siguientes
80
Sabido es que la renuncia de gananciales hecha con posterioridad a la disolución de la sociedad
conyugal no es un acto solemne, sino consensual. Alessandri señala que ha de ser expresa, en
cualquier caso: Alessandri Rodríguez, Arturo, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales,
de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago de Chile,
Imprenta Universitaria, 1935, pp. 610 y 611. Siendo efectivo entonces que la ley no exige que tal
renuncia conste en una escritura pública, en la práctica, tal es el instrumento empleado para
hacerlo, atendida la necesaria certeza jurídica que se le debe dar al acto. De cualquier modo, ello
no significa que debamos rechazar una renuncia que conste en un instrumento privado, aunque la
prudencia aconseja exigir que al menos se trate de uno que tenga fecha cierta, conforme al artículo
1703 del Código Civil.
81
75
instantes: (…) b) En la escritura pública en que los cónyuges sustituyen el régimen
de sociedad conyugal, por el de separación total de bienes, o de participación en
los gananciales”.82
La cuestión exige una explicación previa: antes de la reforma hecha al
Código Civil por la Ley número 10.271, del año 1952, se discutía en nuestra
doctrina si era posible que en la misma escritura en que se pactaba separación de
bienes, se liquidare la sociedad conyugal. Manuel Somarriva respondía
negativamente, pues la liquidación exigía que previamente se hubiera disuelto la
sociedad conyugal, lo que ocurría sólo con la subinscripción del pacto. 83
Para comprender los alcances de la discusión, conviene tener presente el
texto inicial del artículo 1723 y las modificaciones que se le han hecho hasta la
fecha:
1. En el texto originario del Código Civil, no se admitía a los cónyuges pactar
separación de bienes durante el matrimonio. Los cónyuges, según se desprendía
de los artículos 1720 y 1723, sólo podían casarse bajo el régimen de sociedad
conyugal, y la separación de bienes sólo era posible si la decretaba el juez, a
consecuencia de la demanda interpuesta por la mujer o si se estipulaba en
capitulaciones matrimoniales, que sólo podían convenirse antes del matrimonio,
pero siempre que fuere parcial. Establecía el artículo 1720, inciso 1°: “Se puede
estipular en las capitulaciones matrimoniales que la mujer administrará una parte
de sus bienes propios con independencia del marido; y en este caso se seguirán
las reglas dadas en el título VI, párrafo 3° del libro primero”. Expresaba el artículo
1723: “No se admitirán en juicio escrituras que alteren o adicionen las
capitulaciones matrimoniales, a no ser que se hayan otorgado antes del
matrimonio y con las mismas solemnidades que las capitulaciones primitivas. / Ni
valdrán contra terceros las adiciones o alteraciones que se hagan en ellas, aun
cuando se hayan otorgado en el tiempo y con los requisitos debidos; a menos que
se ponga un extracto o minuta de las escrituras posteriores, al margen del
protocolo de la primera escritura”.
Respecto a la posibilidad de pactar separación total de bienes en las
capitulaciones previas al matrimonio, ello sólo fue posible a partir del Decreto Ley
N° 328, del 12 de marzo de 1925. Desde esta fecha, entonces, es posible pactar
en las capitulaciones previas al matrimonio, separación parcial (como ocurría en el
texto original) y separación total de bienes.
2. El texto originario del artículo 1723, por su parte, fue modificado por la Ley N°
7.612, de 21 de octubre de 1943, cuyo artículo 1° sustituyó los dos incisos que a la
sazón tenía el artículo 1723, permitiendo a los cónyuges pactar, durante el
matrimonio, separación total de bienes. Al mismo tiempo, esta Ley agregó un N° 5
al artículo 1764, que alude a las causales de disolución de la sociedad conyugal.
Sin embargo, nada se dijo en esta oportunidad, acerca de la posibilidad de liquidar
la sociedad conyugal por la misma escritura en virtud de la cual los cónyuges
pactaban separación total de bienes. Con esta reforma, el artículo 1723 quedó
82
Barcia Lehmann, Rodrigo, Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia, Santiago de
Chile, Punto Lex Thomson Reuters, 2011, p. 187.
83
Somarriva Undurraga, Manuel, Evolución del Código Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial
Nascimento, 1955, pp. 326 y 327.
76
como sigue: “Durante el matrimonio los cónyuges podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes o de separación parcial por el de separación total. / El pacto
que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino
desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Este pacto no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer”.
3. Posteriormente, el artículo 2° de la Ley N° 7.825, de 30 de agosto de 1944,
incorporó al artículo un nuevo inciso, que hoy corresponde al 4°, referido a
matrimonios celebrados en país extranjero.
4. Más tarde, por la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, se volvió a modificar el
artículo 1723. Las reformas consistieron en:
a. precisar que el pacto sustitutivo del régimen, debía subinscribirse dentro de los
treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación
(antes de esta reforma, es decir entre el 21 de octubre de 1943 y el 2 de abril de
1952, no había plazo para subinscribir el pacto);
b. prevenir que, una vez celebrado el pacto, no podría dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cónyuges; y,
c. indicar que en la misma escritura pública de separación total de bienes, los
cónyuges podrían liquidar la sociedad conyugal.
De esta manera, la discusión a la que aludíamos, quedó zanjada con la Ley
número 10.271, al modificarse el inciso 3º del artículo 1723, incorporando
expresamente en éste la facultad de los cónyuges para liquidar la sociedad
conyugal “…y celebrar entre ellos cualesquier otros pactos que estén permitidos a
los cónyuges separados de bienes”.
Posteriormente, la Ley número 19.335, de 23 de septiembre de 1994, fijó el
texto actual, reemplazándose la frase recién transcrita por “… o celebrar otros
pactos lícitos…”
En la historia de la Ley número 19.335, nada se indica en relación a este
cambio.
En cuanto a la jurisprudencia, una sentencia de la Corte Suprema de fecha
10 de abril de 1959, admite la posibilidad de renunciar la mujer a los gananciales
en la misma escritura de separación de bienes, entendiendo que en tal caso, el
acto de renuncia que se incorpora como una cláusula del convenio de separación
de bienes pasa a ser un acto accesorio de tal convenio, del cual no puede
separarse, pues el consentimiento de las partes en los contratos recae sobre
todos sus términos. Agrega la sentencia que la renuncia está incluida entre
aquellas estipulaciones que el inciso 3º del artículo 1723 permite expresamente
convenir en el mismo contrato de separación total de bienes. 84 Otra sentencia, de
fecha 18 de enero de 2002, de la Corte de Apelaciones de Santiago, concluye en
los mismos términos (dicho sea de paso, esta segunda sentencia se limitó a
reiterar los argumentos de la del año 1959).85
84
“Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias”,
Tomo VII, tercera edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997.
85
“Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales”, número 1-2002, marzo de
2002, pp. 1 a 5.
77
No concordamos con la conclusión de los autores citados y de las
sentencias mencionadas, por las siguientes razones:
1. La ley es clara: para que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales,
la sociedad conyugal debe estar disuelta, y no lo estará sino con la subinscripción
del pacto a que alude el artículo 1723, no antes.
2. La reforma hecha al Código Civil por la Ley número 10.271 no desmiente la
conclusión anterior, sino que la refuerza, pues se limitó ella a admitir que en la
misma escritura se liquide la sociedad conyugal, a pesar de que en verdad aún no
está disuelta. Nada se dijo acerca de un acto jurídico diverso a la liquidación,
como es el de renuncia a los gananciales.
3. En nuestro concepto, ni la frase que se incorporó por la Ley N° 10.271 “…y
celebrar entre ellos cualesquier otros pactos que estén permitidos a los cónyuges
separados de bienes”, ni la fórmula más neutra por la cual se la sustituyó en virtud
de la Ley N° 19.335, “… o celebrar otros pactos lícitos…”, podían servir de
fundamento para la tesis favorable a la renuncia en la misma escritura de
separación total de bienes. En nuestra opinión, no sería un pacto lícito aquél por el
cual en la misma escritura de separación total de bienes, la mujer renuncie a los
gananciales. Entre tales pactos lícitos, en cambio, los cónyuges podrían obtener
en su favor el pago de recompensas que les deba la sociedad, o que éstos le
deban a la sociedad, o que los cónyuges se deban recíprocamente, celebrar una
transacción, etc.
4. El artículo 1719 del Código Civil, señala con toda claridad en su inciso inicial:
“La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los
gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta
renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad”.
5. El párrafo 6 del título XXII del Libro IV, se titula, precisamente, “De la renuncia
de los gananciales hecha por parte de la mujer después de la disolución de la
sociedad”. A su vez, el artículo 1781, que encabeza dicho párrafo 6, establece:
“Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad
de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia
a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial”.
6. El artículo 1767, por su parte, expresa: “la mujer que no haya renunciado los
gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se
entenderá que los acepta con beneficio de inventario”.
7. La renuncia a los gananciales, según ha expresado de manera uniforme nuestra
doctrina, es un acto jurídico puro y simple. Expresa al efecto Pablo Rodríguez
Grez: “La renuncia debe hacerse pura y simplemente, sin que se admita condición,
plazo ni modo. Así se desprende de lo prevenido en los artículos 1227 y 1228,
que, aun cuando se refieren a las asignaciones por causa de muerte, obedecen a
los mismos principios”.86 Pues bien, si se admitiera la renuncia en la escritura que
contiene el pacto de separación de bienes, aquella quedaría sujeta a dos
modalidades: un plazo (hasta de treinta días) y una condición suspensiva (que
efectivamente se inscriba la escritura dentro del expresado plazo). No se cumpliría
entonces con la exigencia aludida, en orden a que el acto ha de ser puro y simple.
86
Rodríguez Grez, Pablo, Regímenes patrimoniales, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1997, p. 170.
78
8. En fin, un último argumento, nos parece que por sí solo, puede esgrimirse para
controvertir la doctrina imperante. Según hemos visto, la doctrina que admite la
renuncia en la escritura de separación de bienes, se funda en la frase “o celebrar
otros pactos lícitos”. Ahora bien, ocurre que la renuncia es un acto jurídico
unilateral, y mal podría, entonces, quedar comprendida dentro de la aludida frase.
No estamos ante un pacto, sino ante un acto que emana de la voluntad de una
persona, la mujer, o el heredero o los respectivos herederos, y en este último
caso, cada uno de ellos otorga un acto jurídico unilateral. La palabra “pacto” no se
encuentra definida en el Código Civil, de manera que debemos entenderla en su
sentido natural y obvio, según el uso general de la locución, conforme al artículo
20 del Código Civil. Al efecto, el Diccionario de la Lengua Española, define la voz
“pacto”, en su primera entrada, como “concierto o tratado entre dos o más partes
que se comprometen a cumplir lo estipulado”. 87 Nada tiene que ver la expresión
con un acto jurídico unilateral. Entonces, ¿cómo podría considerarse que la
renuncia de los gananciales corresponde a un “pacto” celebrado entre los
cónyuges? Evidentemente, no es así. Ello demuestra, a nuestro juicio, que el
legislador nunca pensó en extender la frase en cuestión al acto unilateral que nos
ocupa.
De esta manera, se aprecia que siempre, en cada una de las disposiciones
que hemos citado, el legislador discurre sobre la base que, celebrado el
matrimonio, la renuncia a los gananciales sólo puede realizarse, una vez disuelta
la sociedad conyugal, y ello ocurrirá siempre y cuando el pacto previsto en el
artículo 1723, se subinscriba en el plazo legal. El elemento gramatical (tenor de los
artículos 1719, 1723, 1767 y 1781) y el elemento lógico (relación entre estos
preceptos), de interpretación de la ley, refrendan nuestra conclusión.
De esta manera:
1. Entre el 1 de enero de 1857 y el 12 de marzo de 1925, sólo era posible pactar
separación parcial de bienes, en las capitulaciones previas al matrimonio.
2. Entre el 12 de marzo de 1925 y el 21 de octubre de 1943, sólo era posible
pactar separación parcial o separación total de bienes, en las capitulaciones
previas al matrimonio.
3. Entre el 21 de octubre de 1943 y el 2 de abril de 1952, se permite pactar
separación parcial y separación total de bienes en las capitulaciones previas al
matrimonio, y también pactar separación total de bienes durante el matrimonio.
4. Entre el 2 de abril de 1952 y el 23 de septiembre de 1994, se permite todo lo
expuesto en el numeral anterior, y además, liquidar la sociedad conyugal, así
como celebrar cualesquier otros pactos que están permitidos a los cónyuges
separados de bienes.
5. Desde el 23 de septiembre de 1994 hasta nuestros días, todo lo anterior, pero
sustituyendo la frase “celebrar cualesquier otros pactos que están permitidos a los
cónyuges separados de bienes”, por la glosa “celebrar otros pactos lícitos”.
Como puede apreciarse del examen de todas las mutaciones
experimentadas por el artículo 1723, jamás el legislador ha dado pie para admitir,
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, tomo II, 22ª edición, Buenos Aires,
87
Espasa Calpe S.A., 2001, p. 1.645.

79
en la misma escritura a que se refiere el precepto, un acto jurídico unilateral, como
es la renuncia a los gananciales.
Conforme a lo expuesto, creemos haber demostrado que la interpretación
extensiva dada por la doctrina y la jurisprudencia no tiene asidero ni en el artículo
1723, ni en los demás preceptos del Código que se refieren a la renuncia a los
gananciales.
Ahora bien, ¿cuál sería la sanción aplicable, para la renuncia hecha con
antelación a la disolución de la sociedad conyugal? Creemos que debiera ser la
nulidad absoluta de dicha renuncia. En efecto, no obstante las transformaciones
experimentadas por el artículo 1723, de las que hemos dado cuenta, se mantiene
el principio de inmutabilidad del régimen matrimonial, aunque atemperado
(especialmente por las leyes 19.335 y 19.947), por una parte, y por otra,
consideramos que siendo de orden público la mayoría de las normas que regulan
la sociedad conyugal, una infracción a ellas, adolecería de objeto ilícito, conforme
al artículo 1466, pues la ley prohibiría la renuncia, en oportunidades distintas de
las dos que admite el Código Civil. En tal sentido, estimamos que sigue en pie lo
que decía Alessandri sobre el particular: “La mujer puede renunciar los
gananciales antes del matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, o después
de la disolución de la sociedad (art. 1719). No puede renunciarlos durante su
vigencia; esta renuncia será nula absolutamente por ser contraria a la
inmutabilidad del régimen matrimonial (art. 1722)”. 88
En virtud de la renuncia a los gananciales, la mujer pierde todo derecho a
participar en las utilidades producidas por la administración del marido. Por eso, si
la renuncia se hiciere en las capitulaciones matrimoniales, el marido será dueño
de los bienes sociales no sólo respecto a terceros, sino también respecto a la
mujer (art. 1783).
Finalmente, nuestra doctrina está conteste en orden a que el derecho a
renunciar a los gananciales compete solamente a la mujer o a sus herederos. Así
lo ha entendido la mayoría de nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia. 89
88
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., p. 604.
89
Señala Alessandri que “La renuncia de los gananciales con el objeto señalado por la ley, de
liberar a la mujer de toda responsabilidad por las deudas sociales, es una facultad que compete
exclusivamente a ella, y, después de disuelta la sociedad conyugal, a ella o a sus herederos (art.
1781). El marido no puede renunciarlos. Si lo hiciere, su renuncia no lo liberaría de esa
responsabilidad; el marido es deudor personal de las obligaciones sociales y el deudor no puede
liberarse por su exclusiva voluntad. Por eso, el Código no la menciona. Los artículos que tratan de
esta materia se refieren únicamente a la renuncia de los gananciales hecha por la mujer (arts.
1719, 1753, 1767 y 1781). Esto no obsta a que el marido pueda renunciar su mitad de gananciales
en favor de la mujer o de los herederos de ésta; la ley no se lo prohíbe. Pero esta renuncia no
tendría el efecto que la ley atribuye a la de la mujer. No obstante ella, el marido siempre sería
responsable del total de las deudas de la sociedad y sólo valdría entre los cónyuges, como una
liberalidad del marido para con la mujer: hecha antes del matrimonio, en las capitulaciones
matrimoniales, sería una concesión otorgada a su favor; efectuada después de la disolución de la
sociedad, sería una donación sometida a las reglas generales de las donaciones entre cónyuges”:
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., pp. 603 y 604. Manuel Somarriva, en su obra “Derecho de
Familia”, se pregunta también si el marido puede renunciar a los gananciales, señalando que, en
principio, tal posibilidad podría desprenderse del artículo 1721, que alude al menor hábil para
contraer matrimonio, sin distinguir entre varón o mujer, y permitiendo el precepto que dicho menor
renuncie a los gananciales, con autorización de la justicia (cita también el antiguo artículo 1176,
80
20.- ¿Cómo se dispone del derecho real de herencia de una mujer casada en
sociedad conyugal y a qué haber ingresa dicho derecho?
En principio, podríamos entender que éste caso (incorporado por el

legislador en el año 1989, en virtud de la Ley N° 18.802) no debió incluirse en el
artículo 1749, pues no se trataría de un bien de la sociedad conyugal, sino de la
mujer. Sin embargo, se ha dicho que el legislador de 1989 lo incluyó en este
artículo, bajo el entendido que el derecho real de herencia, al no poder calificarse
como mueble o inmueble, debe regirse por las normas de los muebles, que
constituyen el estatuto jurídico general de los bienes (dándole de este modo
consagración legal a la tesis de Leopoldo Urrutia, en cuanto la herencia escapa de
la clasificación de derecho mueble o inmueble, establecida en el artículo 580 del
Código Civil). Y siendo un derecho mueble adquirido a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal, ingresaría al haber aparente o relativo de la
misma y no al haber propio del heredero. Pero sería un bien mueble social, para el
cual el marido, si pretendiere enajenarlo, excepcionalmente, requiere autorización
de la mujer.90 En cambio, si se trata de un derecho real de herencia adquirido por
sobre la porción conyugal, hoy derogado, que aludía al “cónyuge sobreviviente” –es decir, tanto el
marido como la mujer- que renunciare a su mitad de gananciales).Con todo, concluía que el marido
no podía renunciar a los gananciales, por tres razones: a) Porque en el Derecho francés esta
materia ni siquiera se discute, y bien sabemos que el Código francés fue la principal fuente del
nuestro; b) Porque la renuncia de los gananciales es una institución que se ha establecido en todas
las legislaciones en beneficio exclusivo de la mujer, para defenderla de los poderes omnímodos
que la ley le confiere al marido; y c) Porque el párrafo 6° del Título XXII del Libro IV del Código Civil
se intitula “De la renuncia de los gananciales hecha por parte de la mujer después de la disolución
de la sociedad”. Trata de la renuncia de los gananciales por la mujer y ni siquiera da a entender
que se refiera al marido. De aceptar que el marido pueda renunciar a los gananciales, el único
efecto que esta renuncia produciría sería el de considerarla como una donación revocable del
marido a la mujer. No podría tener otro efecto, porque a pesar de la renuncia que hiciera el marido
de los gananciales, no por eso quedaría exento del pago de las obligaciones sociales: pp. 310 y
311. Más recientemente, René Ramos Pazos llega a la misma conclusión: “Dada la finalidad de
esta institución, no procede que el marido renuncie a los gananciales. Se podrá decir, sin embargo,
que por qué no podría hacerlo, si es un derecho que sólo a él compete (art. 12 del Código Civil).
Ello es cierto, el marido podría renunciar a los gananciales, pero tal renuncia no produce el efecto
de liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales. Hecha después de la disolución de la
sociedad constituiría una donación revocable del marido a la mujer que no requiere de
confirmación para que subsista después de la muerte del primero (artículo 1137).”: ob. cit., tomo I,
pp. 294 y 295.
90
Refiere al efecto Fabián Elorriaga: “Se puede afirmar que, a partir de 1989, la tesis de URRUTIA
tiene consagración legal. La Ley N° 18.802 de 1989, modificó el artículo 1749 del Código Civil,
aumentando las limitaciones del marido como administrador de la sociedad conyugal. Una de estas
limitaciones agregadas consiste en que el marido no puede disponer de los derechos hereditarios
de su mujer sin la autorización de ella. Lo cierto es que este artículo 1749 se refiere a la
administración de bienes sociales; luego, la única manera de explicar que el marido tenga esta
limitante es entendiendo, al igual que lo ha hecho el legislador, que este derecho es un bien que se
rige por las normas de los bienes muebles, y que por ello ingresó al haber social y no al haber
propio de la mujer. Recuérdese que, según el artículo 1725 N° 4, en relación con el artículo 1732,
los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal,
ingresan al haber social, con cargo a la correspondiente recompensa en favor del aportante (haber
relativo). En este caso lo que ocurre es que el derecho real de herencia sería un bien mueble
81
el marido, aunque debamos entender –siguiendo la lógica anterior-, que también
ingresó al haber aparente o relativo, podía éste enajenarlo libremente, sin
intervención de la mujer, pues por regla general, el marido puede enajenar los
bienes muebles sociales sin autorización de la mujer.

mujer casada en sociedad conyugal, enajena o hipoteca un bien de la
sociedad conyugal?
Cabe preguntarse qué consecuencias se producen, cuando la mujer,

encontrándose vigente la administración ordinaria de la sociedad conyugal en
manos del marido, celebra un contrato que recae sobre un bien de la sociedad
conyugal, sin que haya mediado mandato de éste o autorización de la justicia, en
los casos previstos en la ley. Así, por ejemplo, si la mujer vende o hipoteca un
inmueble de la sociedad conyugal. La hipótesis podría darse, especialmente
cuando el inmueble se encontraba inscrito en el Conservador de Bienes Raíces a
nombre de la mujer, pero formaba parte del haber de la sociedad conyugal (lo que
ocurrirá, si la mujer lo compró durante la vigencia de la sociedad conyugal sin
invocar existencia de patrimonio reservado, o si el marido lo compró “para su
mujer”: en ambos casos, aunque el inmueble se inscriba a nombre de la mujer,
ingresa al haber de la sociedad conyugal y en realidad pertenece al marido,
conforme al artículo 1750, desde la óptica de los terceros).
Recordemos al efecto lo dispuesto en el artículo 1752 del Código Civil: “La
mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en los casos del artículo 145”. Téngase presente, también, que la
referencia al artículo 145 es errónea, y debe entenderse a los artículos 138 y 138
bis. A su vez, el artículo 1750 consigna, en su parte inicial: “El marido es, respecto
de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios
formasen un solo patrimonio…” Así las cosas, hay buenas razones para concluir
que en el caso planteado, el contrato de compraventa celebrado entre la mujer y
un tercero no será nulo, sino que inoponible al marido: estaremos ante una
compraventa de cosa ajena, prevista en el artículo 1815 del Código Civil.
El mismo criterio, relativo a un contrato de hipoteca, plantea René Ramos
Pazos, criticando de paso una sentencia de la Corte Suprema de fecha 17 de
octubre de 2006, en la que se concluye que la hipoteca adolece de nulidad
relativa. Expresa Ramos Pazos que “A nuestro juicio, la sentencia que venimos
adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, y como tal, ingresa al haber social”:
Elorriaga de Bonis, Fabián, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, LexisNexis, 2005, pp. 94 y 95.
Con todo, si vigente su derecho de herencia, se le adjudicare a la mujer un inmueble hereditario,
debemos entender que éste ingresa a su haber propio y no al haber social. Refiere Elorriaga al
efecto: “Si sobreviene la partición de la herencia y a la mujer se le adjudica un inmueble, la
situación cambia totalmente. Por el efecto declarativo y retroactivo de la partición debe entenderse
que la mujer jamás fue comunera y que siempre fue propietaria exclusiva del bien adjudicado
(artículo 1344), (y) dicho bien ingresa al patrimonio personal de la mujer. Se trata de un bien
inmueble adquirido por ella a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal. Lo mismo
ocurrirá cuando la mujer sea legataria de un bien inmueble. Ella (en este último caso) no adquiere
el derecho real de herencia, sino que el derecho de dominio sobre un bien raíz a título gratuito
(artículo 1726)”: Elorriaga de Bonis, Fabián, ob. cit., nota en la p. 95.
82
comentando es equivocada. En efecto, al tratarse de un inmueble social en que la
mujer por sí sola no tiene derecho alguno durante la sociedad, según lo preceptúa
el art. 1752 del Código Civil, quiere decir que al hipotecarlo está hipotecando una
cosa ajena, y la doctrina entiende que en tal caso la hipoteca es válida pero
inoponible al dueño”.91 El profesor Hernán Corral Talciani adhiere también a esta
tesis, en su blog jurídico, corraltalciani.wordpress.com (consultado en enero de
2015). Expresa al respecto el profesor Corral -comentando una sentencia de la
Corte Suprema de fecha 9 de diciembre de 2014 (autos Rol N° 179-14), en la que
se reitera que la sanción sería la de la nulidad relativa, dándose una lectura amplia
al artículo 1757, que establece tal sanción- que dicha doctrina jurisprudencial no
es la correcta92: “No estamos convencidos de que esta tesis sea la correcta. Hay
91
Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 7ª
edición actualizada, 2007, reimpresa en 2010, Tomo I, pp. 234 y 235.
92
La sentencia de primera instancia se dictó con fecha 9 de septiembre de 2011 por el Juez del 6°
Juzgado Civil de Santiago, en los autos Rol N° 13.039-2006. Se había demandado la nulidad
absoluta del contrato de compraventa celebrado por la mujer y reivindicación en contra del tercero
adquirente. En el caso, la mujer había adquirido un inmueble en el año 1993, virtud del artículo 41
de la Ley N° 18.196. Los cónyuges se separaron de hecho en el año 1996, quedando el inmueble
bajo la posesión de la mujer, quien en el año 2006, lo vendió, sin que en dicho acto interviniera el
marido. El artículo 41 citado se había dictado en su época, para que pudiera contratar la mujer, a
pesar de que a la sazón –antes de la reforma del año 1989, Ley 18.802-, era relativamente
incapaz; si bien en el año 1993 la mujer casada en sociedad conyugal ya era capaz, la discusión
en torno a dicho artículo decía relación a si el inmueble por ella adquirido había ingresado a la
sociedad conyugal o al haber propio de la mujer. Dice la norma en su inciso 2°: “La mujer casada
beneficiaria del subsidio habitacional del Estado se presumirá separada de bienes para la
celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con
la adquisición de la vivienda para la cual se le haya otorgado dicho subsidio”. Se ha entendido que
el inmueble es social y no propio, pues como expresa la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de fecha 15 de noviembre de 2013, dictada en este mismo juicio, “El bien raíz vendido
(por la mujer) era social en cuanto fue adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal y,
según dispone el art. 1725 N° 5 del Código Civil, debe integrarse al haber social. La circunstancia
de que el bien referido haya sido adquirido en conformidad al régimen dispuesto en el art. 41 de la
Ley 18.196 en nada altera esa conclusión, desde que la presunción de separación de bienes que
esa norma dispone lo es sólo para la adquisición de esa vivienda, no para su disposición posterior”.
En definitiva, el fallo de primera instancia acogió la demanda en cuanto a la nulidad absoluta,
ordenando la cancelación de la inscripción hecha a nombre de quien había comprado a la mujer.
La sentencia de segunda instancia revocó el fallo de primer grado, sosteniendo que la nulidad que
correspondía demandar era la relativa y no la absoluta. La Corte Suprema, pronunciándose sobre
un recurso de casación en el fondo interpuesto por el actor, lo desestimó y ratificó el criterio de la
Corte de Apelaciones de Santiago. Según los fallos de segunda instancia y el de la Corte Suprema,
procedía demandar la nulidad relativa de la compraventa, por las siguientes razones: a) La falta de
comparecencia del marido a la venta de un bien adquirido por la mujer, y convenida sólo por ella,
da lugar a la nulidad relativa del acto respectivo, acorde con el artículo 1757 e inciso final del
artículo 1682 del Código Civil, en conexión con el inciso 3° de su artículo 1754, por cuanto, en tal
caso, el vicio consiste en la omisión de una formalidad habilitante para la ejecución de un acto o
contrato. En efecto, si se estimare que el predio objeto del negocio fue adquirido por aquélla para la
sociedad conyugal, debe concluirse que, al enajenar más tarde a título oneroso ese mismo bien, se
requería de la autorización del cónyuge, por ordenarlo así el artículo 1749 del Código Civil, so pena
de incurrir en un vicio de nulidad relativa, salvo que la vendedora hubiese concurrido en calidad de
mandataria de aquél, cuyo no es el caso de autos; b) Los artículos 1681 y 1682 del Código Civil
preceptúan que la nulidad relativa ha de entenderse como la sanción que el compendio civil prevé
para el caso de constatarse la omisión de requisitos legales entronizados en consideración a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan; c) La nulidad relativa es la regla
83
que considerar que si se aplicara el art. 1757 al caso en comento: actuación de la
mujer por sí sola sobre bienes sociales, el marido no dispondría de legitimación,
según esta norma, para demandar dicha nulidad. El inciso 2° del art. 1757 señala
categóricamente que quienes disponen de esta acción de nulidad son la mujer,
sus herederos o cesionarios. No menciona al marido. Pero tampoco coincidimos
con el planteamiento del demandante de que se trate de la nulidad absoluta. El art.
1752 del Código Civil no contiene una prohibición absoluta de intervención de la
mujer en la disposición de bienes de la sociedad conyugal, ya que admite
excepciones. Lo que a nuestro juicio debiera aplicarse es la consecuencia de lo
que se dispone en el art. 1750: ‘El marido es, respecto de terceros, dueño de los
bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio…’
Si la mujer vende un bien social, lo que está haciendo es vendiendo una cosa que
le es ajena. Se aplicará, por tanto, el art. 1815 del Código Civil, en cuanto a que la
venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño. Es decir, la
sanción no es la nulidad, sino la inoponibilidad al marido de la enajenación al
tercero. El marido (dueño de los bienes sociales) podría reivindicar la cosa
mientras el tercero no la haya adquirido por prescripción.”
En la tesis que plantea la inoponibilidad y no la nulidad como sanción para
el caso descrito, se enmarca una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco
de fecha 2 de septiembre de 1936, en la que se expresa: “es venta de cosa ajena
la que hace la mujer de un bien que ella adquirió a título oneroso durante la
sociedad conyugal, porque dicho bien entró al haber de ésta y respecto de
terceros se considera como del marido y la mujer no tiene derecho alguno
mientras subsiste la sociedad conyugal. En dicho caso el marido ejercita contra los
terceros la acción reivindicatoria, sin necesidad de entablar la acción de nulidad
del contrato, que no es nulo, porque la venta de cosa ajena es válida y sólo no
afecta en dicho caso al marido”.93
Ciertamente, lo que se dice de la compraventa es también aplicable a
cualquier otro contrato.
22.- ¿A qué haber ingresa el inmueble adquirido por la mujer del SERVIU o
con subsidio habitacional?
Han surgido dudas acerca del destino del inmueble que la mujer casada en
sociedad conyugal adquiere del SERVIU o con subsidio habitacional. ¿El inmueble
ingresa al haber social, de conformidad al art. 1725 N° 5 del Código Civil o ingresa
al patrimonio reservado de la mujer?
En las líneas que siguen, resumimos los planteamientos que al efecto ha
formulado el profesor Hernán Corral Talciani, en su trabajo “Contratos sobre
inmuebles adquiridos con subsidio habitacional”. 94
general en nuestro Derecho, porque la omisión de todo requisito exigido para la validez de un acto
o contrato que no produzca nulidad absoluta, por no estar señalado así entre las causales que
taxativamente mencionan los dos primeros incisos del artículo 1682, produce la nulidad relativa.
93
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia del Código Civil, Tomo VII, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1997, tercera edición, p. 262.
94
Publicado en “El Mercurio Legal”, edición del 3 de marzo de 2017.
84
Como primera cuestión, resulta necesario identificar las normas que regulan
esta materia:
a) El art. 11 de la Ley N° 16.392, de 1965, que fija normas locales sobre
construcción, urbanizaciones y otorgamiento de títulos de dominio, dispone: “La
mujer casada que adquiera, hipoteque o grave en la Corporación de la Vivienda o
en la Corporación de Servicios Habitacionales, en Asociaciones de Ahorro y
Préstamos o Instituciones de Previsión, una vivienda, sitio o local, se presumirá de
derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente, y
regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150
del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o
industria, separados de los de su marido”.
b) A su vez, el art. 69 del Decreto Supremo N° 355, de 1977, que aprueba el
Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, reproduce la
norma anterior, pero actualizando al órgano público encargado: “La mujer casada
que adquiera del SERVIU una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave
en favor del mismo, se presumirá de derecho separada de bienes para la
celebración del contrato correspondiente, y regirán, respecto de ella, todos los
derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil para la mujer
casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, separados de los de su
marido”.
c) El inc. 2° del art. 41 de la Ley N° 18.196, de 1982, sobre normas de
administración financiera del Estado, dispone: “La mujer casada beneficiaria del
subsidio habitacional del Estado, se presumirá separada de bienes para la
celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados
exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se les haya otorgado
dicho subsidio”.
d) El art. 29 del Decreto Supremo N° 2, de 2011, que aprueba el Reglamento del
Sistema Integrado de Subsidio Habitacional, establece: “La mujer casada que
postule al subsidio habitacional se presumirá separada de bienes conforme a lo
dispuesto en el artículo 41 de la Ley N° 18.196. No obstante lo anterior, dicha
presunción no operará en el evento que la mujer beneficiaria del certificado de
subsidio lo ceda a su cónyuge”.
De lo expuesto, se desprende que es necesario distinguir, según:
a) La mujer adquiera el inmueble directamente del SERVIU.
b) La mujer adquiera el inmueble de un particular, pero con subsidio habitacional.
En el primer caso, el inmueble ingresará al patrimonio reservado de la
mujer.
En el segundo caso, al haber real o absoluto de la sociedad conyugal. Ello,
porque si bien se presume también que la mujer está separada de bienes, tal
presunción sólo opera “… para la celebración de los contratos de compraventa,
mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda
para la cual se les haya otorgado dicho subsidio”.
Así también lo entiende el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, al señalar en
su página web, en la sección de “Preguntas frecuentes. Orientación jurídica”: “La
mujer casada que adquiera del SERVIU una vivienda, sitio o local, o que los
hipoteque o grave a favor del mismo, se presumirá de derecho separada de
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bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán respecto de ella,
todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil para la
mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los
de su marido. Esto significa, en síntesis, que se considera separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de los que en
ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario. Los acreedores del
marido no tienen acción sobre los bienes que la mujer administra en ejercicio de
dicho patrimonio reservado, a menos que probaren que el contrato celebrado por
él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. Con todo hay que considerar
que cuando se disuelva la sociedad conyugal estos bienes entrarán en la partición
de los gananciales a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
últimos, en cuyo caso el marido responderá por las obligaciones contraídas por la
mujer en su administración separada. En la práctica para suscribir la escritura de
compraventa no será necesario que concurra con su firma el marido”.
A su vez, en la misma página, se indica qué ocurre cuando la mujer
adquiere un inmueble con subsidio habitacional: “En este segundo caso si la
vivienda no se adquirió del SERVIU pero sí con subsidio habitacional, se aplica
el artículo 41 de la Ley Nº 18.196 que establece en su inciso 2º que la mujer
casada beneficiaria del subsidio habitacional del Estado, se presumirá separada
de bienes para la celebración de contratos de compraventa, mutuo e hipoteca
relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se le
haya otorgado dicho subsidio. Esto lo reitera actualmente el artículo 24 del Nuevo
Reglamento del Sistema de Subsidio Habitacional (D.S. Nº 40, V. y U., de 2004),
que dispone que la mujer casada que postule al subsidio habitacional, se
presumirá separada de bienes conforme a lo dispuesto en la citada disposición.
Por lo tanto, el beneficio antes indicado sólo se aplica a la adquisición de la
vivienda, ya que dicho bien raíz se rige posteriormente por las normas generales
que se aplican a los bienes que ingresan a la sociedad conyugal. Por ello el
marido como jefe de la sociedad conyugal será quien administre los bienes
sociales y los de su mujer, sujeto a ciertas obligaciones y limitaciones legales.
Entre estas limitaciones es importante señalar que el marido no podrá enajenar
voluntariamente ni prometer enajenar los bienes raíces sociales sin la autorización
de su mujer.
Sin embargo, la jurisprudencia ha llegado en ocasiones a otras
conclusiones. En efecto, la Corte Suprema, algunas veces contra el criterio de las
Cortes de Apelaciones, como destaca el profesor Corral, ha considerado que a
todos los inmuebles adquiridos por una mujer casada en sociedad conyugal a
través del sistema de subsidio habitacional, debe aplicarse el estatuto del art. 150
del Código Civil, por lo que se trata de bienes reservados. Tales fallos se han
fundado en el art. 11 de la Ley N° 16.392 y en el art. 69 del Decreto Supremo N°
355, de 1977, ya citados.
Esta conclusión general, que no recoge la distinción normativa expuesta, ha
sido criticada. Señala al efecto el profesor Corral que “… la Corte [Suprema] no se
atiene al tenor de las normas que invoca, ya que tanto la Ley N° 16.392 como el D.
Sup. N° 355 se refieren a la mujer casada que adquiera el inmueble ‘en’ la
Corporación de la Vivienda o ‘del SERVIU’, lo que en la mayor parte de los casos
86
no se da ya que la vivienda se adquiere con la ayuda del subsidio, pero de una
empresa privada distinta del SERVIU. También llama la atención que no se diga
nada sobre por qué no resultarían aplicables las normas mencionadas en los
números 3 y 4 [se refiere al art. 41 de la Ley N° 18.196 y al art. 29 del Decreto
Supremo N° 1 de 2011], que por su mayor actualidad resultan más adecuadas al
sistema de subsidio habitacional en su actual funcionamiento. Ley N° 18.196 que
ha tenido una importante ratificación en este punto en el D. Sup. N° 1, 2011, que
contiene el Reglamento del Sistema Integrado de subsidio habitacional. Según
estas disposiciones, la mujer se considera separada de bienes para la celebración
de los contratos de compraventa, mutuo e hipoteca de la vivienda para la cual se
le ha otorgado el subsidio. Nada se dice del patrimonio al cual el bien ingresa, por
lo que debería aplicarse la regla general del art. 1725 N° 5 del Código Civil y será
integrante del haber absoluto de la sociedad conyugal”.

mujer casada en sociedad conyugal, enajena un bien de su propiedad, pero
que se encuentra bajo la administración del marido?
Frente al tenor del artículo 1754, inciso final (fijado por la Ley N° 18.802), se ha
discutido cual es la sanción de los actos realizados por la mujer sobre sus
bienes propios sin autorización de la justicia. Dispone dicho artículo: “No se
podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad. / La
voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá
prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura
pública. / Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se
hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. / La mujer, por su parte, no
podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis.” Respecto de la sanción, dos posiciones se han
planteado en nuestra doctrina:
● Doctrina que plantea que la sanción es la nulidad relativa. Es cierto,
plantean quienes defienden esta doctrina, que algunos han sostenido que la
sanción, para el caso de enajenar un inmueble de la mujer, sería la nulidad
absoluta y no la nulidad relativa. Pero no es menos cierto que el fundamento de
quienes sostienen esta doctrina, se apoya en afirmar que la norma del artículo
1754 sería, supuestamente, prohibitiva. Sobre el particular, nos parece pertinente
citar al profesor Pablo Rodríguez Grez, quien plantea al efecto: “Para determinar
qué tipo de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene (…) sus
bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso
final del artículo 1754, en el día de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa. A
juicio nuestro, antes de la reforma de la Ley número 19.335 dicha disposición era
indudablemente una norma prohibitiva. Es cierto que la misma hacía posible que
la mujer ejecutara actos jurídicos sobre los bienes de su propiedad que administra
el marido, pero esto sucedía en los casos señalados en el artículo 145 (hoy 138),
vale decir, cuando la mujer tomaba la administración ordinaria de la sociedad
87
conyugal (por impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida
duración), o cuando tomaba la administración extraordinaria (impedimento del
marido de larga e indefinida duración). Por consiguiente, en ambos casos el
estatuto jurídico establecido para la sociedad conyugal cambiaba sustancialmente,
puesto que era la mujer quien asumía la dirección de la sociedad conyugal. Por lo
mismo, las hipótesis del artículo 145 no constituían un requisito para la ejecución
del acto, sino una alteración de la situación regulada en la ley. La norma,
entonces, era prohibitiva, ya que la mujer no podía ejecutar ninguno de los actos
referidos en el inciso final del artículo 1754, bajo ningún supuesto (alude al período
transcurrido entre 1989, al entrar en vigencia la Ley número 18.802 y 1994, al
modificarse el artículo por la Ley número 19.335) 95. La situación, en el día de hoy,
ha variado, fruto de la reforma introducida en el artículo 138 bis. En efecto, dicho
artículo hace posible que la mujer, sin ejercer la administración ordinaria ni
extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o celebre contratos respecto
de sus bienes propios, por la negativa ‘injustificada’ del marido y previa
autorización del juez. De este modo, una norma prohibitiva ha devenido en
imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad
relativa.”96 Por su parte, Marco Antonio Sepúlveda Larroucau 97, sostiene (el
subrayado es nuestro): “En todo caso, en el evento de aceptarse la tesis de la
nulidad absoluta, estimamos que no puede ser llevada a extremos absurdos, ya
que en algún momento se ha pretendido, por ejemplo, que si en una escritura de
compraventa comparece como vendedora la mujer e interviene el marido dando su
autorización, tal acto adolecería de nulidad absoluta porque se estaría invirtiendo
el estatuto jurídico establecido en el artículo 1754 del Código Civil. Pensamos que
dicho acto es totalmente válido, ya que en ese caso el marido da su
autorización, no ya en su calidad de representante legal de la mujer, sino en su
calidad de administrador de los bienes propios de ésta. De hecho, el marido, sin
necesidad de intervenir directamente en la celebración del acto, conforme a las
reglas generales, perfectamente, podría conferir un mandato a la mujer para que
lo ejecute; en consecuencia, con mayor razón, debe concluirse que el acto es
válido si él interviene expresa y directamente dando su autorización o, mejor
dicho, facultándola para celebrar el acto. Estimamos que en este caso estamos
en presencia de la hipótesis contemplada en el inciso 1° del artículo 1749 del
95
La Ley Nº 18.802, de 9 de junio del año 1989, otorgó –al menos en teoría-, plena capacidad a la
mujer casada en sociedad conyugal. Conforme a lo anterior, derogó el artículo 143 originario, que
facultaba a la mujer para recurrir al juez en caso de que su marido negare sin justo motivo la
autorización que la primera requería para celebrar un contrato (conforme al antiguo artículo 137). El
problema fue que a pesar de conferírsele plena capacidad, continuó la mujer (y continúa hasta el
presente) privada de la administración de sus bienes propios. Esta siguió (y sigue) radicada en el
marido, pero ahora con el agravante que no tenía la mujer la facultad que le otorgaba el antiguo
artículo 143, derogado, como se dijo, por la Ley número 18.802. Este error del legislador se
subsanó cinco años después, por la Ley número 19.335, de septiembre de 1994, que introdujo el
artículo 138 bis, precepto que restableció el derecho de la mujer para recurrir a la justicia, en caso
de negativa injustificada del marido.
96
Rodríguez Grez, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1997, páginas 138-140.
97
Seoúlveda Larrocau, Marco Antonio, Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil,
Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, 2000, p. 90.
88
Código Civil en relación con los incisos 1° y 2° del artículo 1754 del mismo Código,
y no en la del inciso final de esta última norma. A mayor abundamiento, podemos
agregar que la Corte Suprema, con fecha 11 de abril de 1994, ante la negativa del
Conservador de Bienes Raíces de Quilpué a practicar la respectiva inscripción de
dominio (la negativa se basó en que en la escritura de compraventa de un
inmueble comparecieron como vendedoras las cónyuges, dando su autorización
los respectivos maridos), acogió el recurso de queja presentado por la peticionaria
de la inscripción, considerando que del tenor de los documentos presentados, se
desprende que ha quedado claramente manifestada la voluntad del marido y de la
mujer para la realización del acto celebrado; y que basta la presencia material y
simultánea de ambos para la celebración del acto jurídico.” La opinión del profesor
Sepúlveda es doblemente valiosa, pues más allá de sus argumentos, que
compartimos, alude al criterio más reciente que en esta materia, sustenta nuestro
más alto tribunal de justicia. Adicionalmente, aún en la hipótesis de aceptar que la
sanción es la nulidad absoluta, llegaríamos a la conclusión que no habría
personas con legitimación activa. En efecto, no podría demandar la nulidad
absoluta la mujer que hubiere celebrado el contrato, pues a ella se le aplicaría la
restricción establecida en el artículo 1683, al advertirse ahí que no puede alegarse
la nulidad absoluta por aquél que ha ejecutado o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El marido tampoco podría accionar, pues
si compareció al contrato ratificando lo actuado por su mujer, hizo suyo dicho
contrato, y en consecuencia, le afectaría igual impedimento para demandar la
nulidad. En cuanto a los herederos o cesionarios del marido o de la mujer, los
tribunales han señalado, mayoritariamente, que no pueden alegar la nulidad en la
hipótesis planteada, por dos razones fundamentales: i) El causante o cedente no
tenía tal derecho, y por lo tanto, mal pudo transmitirlo o transferirlo; ii) Se tiene
presente también que cuando un incapaz incurre en dolo, ni éste ni sus herederos
o cesionarios pueden alegar la nulidad (artículo 1685 del Código Civil). Por ende,
con mayor razón no podrían alegarla los herederos o cesionarios de una persona
capaz.
La jurisprudencia mayoritaria se sintetiza en los siguientes términos: “Están
inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecutó el acto
o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los
herederos no podrían invocar por una parte el carácter de herederos para
demostrar el interés que tienen para pedir la declaración de la nulidad absoluta del
acto, y desentenderse de ese carácter para evitar que le alcance la prohibición
que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad. Los herederos
representan y continúan la persona del difunto sin solución de continuidad alguna;
le suceden en todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con
las mismas calidades y vicios; salvo ciertas situaciones personalísimas del de
cujus, son la misma persona que él, no pueden ni más ni menos que éste en lo
que actúan en su representación y sin derecho propio: el muerto vive en el
heredero. No procede conferir al heredero un derecho que no sólo no radicaba en
su causante, sino que le empecía a él una expresa prohibición (...) Si se facultara
a los herederos para alegar la nulidad por no haber tenido injerencia en el dolo
que la origina, con la misma lógica habría que concederles la facultad para
89
excepcionarse sosteniendo que la nulidad que se solicita en su contra es
consecuencia de un dolo que no han cometido y no les debe perjudicar. Si aun
tratándose de incapaces que han inducido con dolo al acto o contrato, no se les
permite a ellos ni a sus herederos o cesionarios alegar la nulidad, con mayor razón
debe sostenerse que tal prohibición abarca también a los herederos y cesionarios
de los capaces”98 Finalmente, el propio tenor del inciso tercero del artículo 1757
del Código Civil, deja en claro, a nuestro juicio, que la acción es de nulidad relativa
y por ende, sólo podrán hacerla valer la mujer (entendiéndose también que
además de la posibilidad de accionar la mujer, podrá actuar por ella el marido,
como administrador de sus bienes, cuando ella misma hubiere celebrado el
contrato que adolece del vicio de nulidad relativa y precisamente por la causal de
haber actuado personalmente la mujer y no el marido), sus herederos o
cesionarios. Se trata de una norma similar a la del artículo 1684 del Código Civil,
que establece los titulares de la acción de nulidad relativa. Atendidos los
argumentos expuestos, estimo que aquellos contratos celebrados directamente
por la mujer casada en sociedad conyugal y que inciden en sus bienes propios,
adolecen de nulidad relativa, saneable por la ratificación que de aquél contrato,
pueda hacer el marido, entendiéndose que si éste compareció “presente al acto” o
de cualquier otra forma, se ha purgado el vicio.
● Doctrina que plantea que la sanción es la nulidad absoluta: postula en
cambio la tesis contraria, esto es, que la sanción ha de ser la nulidad absoluta, el
profesor René Ramos Pazos. Recoge los siguientes argumentos de Ramón
Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila, favorables a la tesis de la
nulidad absoluta:
i) No cabe aplicar la regla del artículo 1757, porque dicha norma sanciona con
nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artículo 1754, mientras
que el inciso final del artículo 1754 no establece requisito alguno, sino una
enfática orden: la mujer, en principio, no puede celebrar contratos que incidan en
sus bienes que administra el marido; ii) El artículo 1754 contiene requisitos para
aquellos casos en que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito
consiste en contar con la voluntad de la mujer. Luego, la nulidad relativa se
produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de la
mujer. Pero en el caso que nos preocupa, el acto lo celebra la mujer;
iii) Finalmente, la nulidad relativa del artículo 1757 está establecida en interés de
la mujer y no de su marido. Ahora bien, si ahora la nulidad relativa del artículo
1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella
quien enajene sus bienes sin intervención del marido, porque se daría el absurdo
de que quien concurre en el vicio sería la titular de la acción. 99
Se enmarcan también en esta doctrina de la nulidad absoluta Fernando
Rozas Vial y Hernán Troncoso Larronde. Rozas Vial concluye que la sanción es la
nulidad absoluta “ya que el inciso final del artículo 1754 es una disposición
prohibitiva. Si la enajenación la hace la mujer a través de una compraventa, ésta
98
Repertorio de Derecho y Jurisprudencia del Código Civil, Tomo VI, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1997, tercera edición, p. 240.
99
Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
séptima edición actualizada, 2010, pp. 238 a 241.
90
es nula por disponerlo así el artículo 1810, que prohíbe la compraventa de cosas
cuya enajenación esté prohibida por la ley; y ese es el caso del inciso final del
artículo 1754”.100 Hernán Troncoso Larronde, por su parte, se inclina también por
la nulidad absoluta, por razones similares a las expuestas por Domínguez padre e
hijo: i) No cabe aplicar en este caso la sanción de nulidad relativa contemplada en
el artículo 1757, pues dicha sanción opera para el caso de haber omitido alguno
de los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755, y en el caso que
analizamos, la sanción se aplica no por haber omitido un requisito, sino por haber
vulnerado lo dispuesto en el inciso final del artículo 1754; y ii) La infracción a que
se refiere el artículo 1757 se aplica en el caso de que el marido enajene sin
autorización de la mujer, no en el caso contrario. 101 Ramos Pazos, a su vez,
declara que “En la primera edición de este libro nos pronunciamos por la tesis de
la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de que la sanción es la
nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final del artículo 1754 fue modificado por
la Ley Nº 19.335, haciendo menos estricta la prohibición.” 102
● Posición de la jurisprudencia: tampoco es pacífica, existiendo fallos en uno u
otro sentido. En efecto, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción, de fecha 28 de septiembre de 1994, causa Rol 14-94, se pronuncia
por la nulidad absoluta103: “la compraventa de derechos hereditarios que recaen en
un inmueble perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha por
ésta sin la intervención del marido, adolece de nulidad absoluta. El inciso final del
artículo 1754 del Código Civil prohíbe a la mujer gravar, enajenar o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y, por lo mismo,
tratándose de una ley prohibitiva, su infracción produce la nulidad absoluta del
negocio que la contraviene, por mandato de los artículos 10, 1466 y 1682 del
Código Civil. Esta sanción aparece más conforme con los principios generales de
la clasificación de las leyes, pues el artículo 1754 inciso final no permite a la mujer
enajenar por sí sola sus bienes inmuebles bajo ningún pretexto”. 104 Sin embargo,
en una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 20 de marzo de 2006, autos Rol
número 496-04, el máximo Tribunal concluye que la sanción es la nulidad relativa.
La causa se inició ante el 3º Juzgado Civil de Antofagasta, por demanda de
nulidad absoluta que el marido dedujo en contra de su mujer y de quien le compró
a ésta un inmueble de su propiedad. La acción de fundó en haber vendido la
cónyuge un inmueble de su propiedad, sin intervención de su marido,
administrador de los bienes propios de la vendedora. La sentencia de primera
instancia rechazó la demanda. Apelada la sentencia, la Corte de Antofagasta la
revocó y en su lugar acogió la demanda, declarando la nulidad absoluta del
contrato de compraventa. En contra de esta sentencia, la demandada dedujo
casación en el fondo. La Corte Suprema expresa en algunos considerandos de su
fallo: “CUARTO: Que la sentencia de segundo grado discurre a partir del supuesto
100
Rozas Vial, Fernando, “Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802”, Editorial
Jurídica de Chile, 1990, p. 58, citado a su vez por Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 238.
101
Citado por Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 238.
102
103
Cabe advertir, sin embargo, que ésta sentencia se dictó teniendo en consideración el tenor del
artículo 1754 antes de la reforma que le introdujo la Ley N° 19.335.
104
Citada por Ramos Pazos, René, ob. cit., p. 239.
91
de que pesa sobre la mujer casada la prohibición de enajenar bienes de su
propiedad si la administración de la sociedad conyugal corresponde al marido (…);
concluye de esa manera, en atención a que el inciso final del artículo 1754
establece que la mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o
ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre, de lo que se sigue
que la venta realizada sin concurrencia del marido sería nula absolutamente por
contravención del artículo 1810 del Código Civil. QUINTO: Que la sentencia llega
a esa conclusión sin tomar en consideración lo dispuesto por el artículo 1757 del
Código Civil, en cuya virtud los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 del Código Civil adolecerán de
nulidad relativa, ni por el artículo 1682 inciso final, que dispone que cualquier vicio
del acto o contrato que no esté sancionado con nulidad absoluta, de lugar a
nulidad relativa. SEXTO: Que los sentenciadores tampoco discurren acerca de la
naturaleza jurídica de la norma del artículo 1754, a la que atribuyen el carácter de
prohibitiva, en circunstancias de que es desde antiguo reconocido que los bienes
de la mujer pueden ser enajenados por ésta con autorización del marido (Manuel
Somarriva, Derecho de Familia, Santiago, Nascimento, 1946, página 254). En
consecuencia, hay razones para entender la norma del artículo 1754 como
imperativa, de lo cual se sigue que no resulta aplicable el artículo 1810 del Código
Civil que declara nula la compraventa de las cosas cuya enajenación está
prohibida por la ley. SÉPTIMO: Que, finalmente, la norma del artículo 1810 se
refiere inequívocamente a la cosa vendida, que debe ser comerciable, y no a la
condición de las partes que convienen el contrato, de modo que no puede tenerse
por aplicable a este caso, cuestión que tampoco es analizada en el fallo recurrido.
OCTAVO: Que de las consideraciones anteriores se desprende que la sentencia
impugnada ha incurrido en la causal de casación formal a que se refiere el artículo
768 Nº 5 en relación con el artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil,
porque su fundamentación es incompleta al omitir la relación de los fundamentos
en cuya virtud no tiene por aplicables al caso los artículos 1682 inciso tercero y
1757 del Código Civil, que sancionan con nulidad relativa los actos ejecutados sin
cumplir con las formalidades habilitantes que la ley establece en protección de los
incapaces.”105
24.- ¿Qué prevenciones debemos adoptar, respecto de inmuebles adquiridos

en virtud del Decreto Ley 2.695, para recibirlos en garantía hipotecaria o para
que sean objeto de un contrato de compraventa o de otro título translaticio
de dominio?
Transcurrido que sea el plazo de cinco años contados desde la inscripción

de la resolución del Ministerio de Bienes Nacionales, el poseedor inscrito podrá
enajenar el inmueble Por su parte, tampoco podrá gravarlo, mientras no
transcurran dos años, contados desde la misma fecha (art. 17, inc. 1° del Decreto
Ley Nº 2.695).
105
Sentencia pronunciada por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros
Sres. Enrique Tapia W., Eleodoro Ortíz S. y Jorge Rodríguez A. y Abogados Integrantes Sres.
Oscar Carrasco A. y Enrique Barros B. Redacción del último.
92
¿Pueden recibirse en hipoteca o adquirirse estos inmuebles, sin más,
transcurrido el señalado plazo de dos años? Nos parece que un criterio razonable,
es el de constatar que las acciones destinadas a impugnar la adquisición del
dominio por quien regularizó su posesión, se encuentren actualmente prescritas.
En lo que concierne a la acción reivindicatoria, ésta, en virtud de lo dispuesto en el
art. 16 del citado Decreto Ley, prescribe en dos años, contados desde la
inscripción de la resolución del Ministerio de Bienes Nacionales, en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente. Al respecto, cabe
advertir que en la especie no rige lo dispuesto en el inciso final del art. 2509 del
Código Civil, en cuanto “la prescripción se suspende siempre entre cónyuges”,
porque el inc. 2° del art. 15 del Decreto Ley Nº 2.695 deja en claro que la
prescripción de un año a la que se refiere este precepto, “no se suspenderá en
caso alguno”. De igual forma, debe constatarse que se encuentre prescrita la
acción penal prevista en el art. 9 del mismo cuerpo legal, que se refiere al delito de
obtención maliciosa del reconocimiento de la calidad de poseedor regular. Es
precisamente por la eventual ocurrencia de este delito, que resulta desaconsejable
aceptar en garantía un inmueble adquirido a través del procedimiento de
regularización aludido, mientras no haya prescrito la acción para perseguirlo -cinco
años, contados desde su comisión-, pues si se interpusiere y se condenare al
querellado por el expresado delito, el juez de garantía deberá ordenar que se
cancele la inscripción obtenida en virtud del Decreto Ley N° 2.695. De esta
manera, habiendo transcurrido cinco años desde que quedó finiquitada la
regularización con la inscripción conservatoria, no habría inconveniente en aceptar
el inmueble en garantía hipotecaria o en adquirirlo.
25.- Inmuebles sobre los cuáles pesa una carga u obligación modal.
Supongamos que en una escritura pública de donación de un inmueble, se

estipula que el donatario lo deberá destinar, exclusivamente y de manera
permanente, a club deportivo o a un establecimiento educacional, agregándose
que el adquirente del inmueble deberá becar anualmente al menos a cincuenta
niños de la comuna en que se emplaza el predio, para hacer uso gratuito del
recinto deportivo o para recibir enseñanza, según el caso.
De lo expuesto, se puede deducir que pesa sobre el inmueble una
obligación o gravamen modal, consistente en destinarlo a cualquiera de los fines
indicados.
El Código Civil se refiere a esta figura en el título IV del Libro III, “De las
asignaciones testamentarias”, y más específicamente, en el párrafo 4, “De las
asignaciones modales”, artículos 1089 a 1096.
Pero ello no significa que las obligaciones o cargas modales sólo puedan
establecerse en un testamento. También suelen ir asociadas a una donación, o
incluso podrían incorporarse en un contrato a título oneroso, como una
compraventa (por ejemplo, cuando se estipula en la venta de un sitio que forma
parte de un condominio, que la casa que edifique el comprador deberá cumplir con
cierto estándar de calidad en cuanto a su diseño arquitectónico y los materiales
que se empleen en ella).
93
Recordemos que nuestra doctrina ha definido el modo “como la carga que
se impone a quien se le otorga una liberalidad” 106 o como “el fin especial al que
debe aplicarse el objeto asignado” 107, afirmándose que “lo que constituye el modo
es la aplicación o destinación que el asignatario debe dar a los bienes que le deja
el testador…”108.
Son obligaciones modales, dice Alessandri, “aquellas que se hallan sujetas
a un modo, que consiste en la aplicación de la cosa objeto de la obligación a un fin
especial, como el de sujetarse a ciertas cargas o el de ejecutar ciertas obras. El
modo viene a ser, en buenas cuentas, el hecho de tener que aplicarse la cosa
materia de la obligación a un fin especial, fin que puede consistir en ciertas cargas
o en ciertas obras que el deudor debe cumplir o que el deudor debe ejecutar”. 109
De las normas contenidas en el aludido párrafo 4 del Libro III, la más
importante para conceptualizar el modo es la del artículo 1089, que reza: “Si se
asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de
aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.
Ahora bien, el artículo 1089 es aplicable a las donaciones, atendido lo
dispuesto en los artículos 1493 y 1416 del Código Civil. Así lo ha ratificado la
doctrina nacional.110 El artículo 1493, que forma parte del Título IV del Libro IV, “De
las obligaciones condicionales y modales”, dispone: “Las disposiciones del Título
IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se
aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos
precedentes”. Por su parte, el artículo 1416, establece: “Las reglas concernientes
a la interpretación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y a
las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a
las donaciones entre vivos. / En lo demás que no se oponga a las disposiciones de
este título, se seguirán las reglas generales de los contratos”.
En este caso, el incumplimiento, de producirse, no priva del dominio de la
cosa al donatario. Sin embargo, ello no significa que en tal caso, quede indemne.
En efecto, cabe aplicar aquí el artículo 1426 del Código Civil, que impone, se ha
dicho por nuestra doctrina, una suerte de condición resolutoria tácita a estas
donaciones111: “Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación
se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a
106
VODANOVIC H., Antonio, Curso de Derecho Civil. Tomo III. De las Obligaciones. Basado en las
explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo ALESSANDRI Rodríguez y
Manuel SOMARRIVA Undurraga, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1941, pág. 109; y
SOMARRIVA Undurraga, Manuel, “Derecho Sucesorio” (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, año 1988, cuarta edición, versión de René Abeliuk), p. 235.
107
DOMÍNGUEZ Benavente Ramón y DOMÍNGUEZ Aguila, Ramón, Derecho Sucesorio, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 469.
108
CLARO Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1979, Tomo X, pp. 253 y siguientes.
109
ALESSANDRI Rodríguez, Arturo, Teoría de las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., 1988, p. 237.
110
GUZMÁN Brito, Alejandro, Donaciones entre vivos. Conceptos y tipos, Santiago de Chile,
LexisNexis, 2005, p. 230.
111
GUZMÁN Brito, Alejandro, ob. cit., pág. 231.
94
cumplirlo, o para que se rescinda la donación./ En este segundo caso será
considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitución de las
cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de
cumplir la obligación impuesta./ Se abonará al donatario lo que haya invertido
hasta entonces en desempeño de su obligación, y de que se aprovechare el
donante”.
Hay que precisar que si el donante opta por la segunda alternativa, su
acción es la resolutoria, y no la rescisoria, pues aquí no hay de por medio ninguna
causal de nulidad relativa, sino que de incumplimiento de una obligación. En este
caso, si la cosa inmueble que se había donado estuviere en el patrimonio de un
tercero (que la hubiese adquirido del donatario), el donante deberá deducir,
conjuntamente con la acción resolutoria en contra del donatario, una acción
reivindicatoria en contra del tercero, a quien le sería oponible la resolución, habida
cuenta de lo dispuesto en el artículo 1491 del Código Civil, pues se trata de una
condición resolutoria que constaba en el título.
Cabe consignar que la acción resolutoria, en este caso, prescribirá en
cuatro años, de conformidad a lo previsto en el art. 1427 del Código Civil: “La
acción rescisoria concedida en el artículo precedente terminará en cuatro años
desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la
obligación impuesta”.
¿Desde qué momento debiéramos entender que el donatario está en mora
de cumplir la obligación impuesta por el donante? Creemos que lo estará, a partir
del momento en que deja de cumplir con el destino que debía darla a la cosa. Es
decir, desde que incumple con la obligación de hacer que emana del modo que se
le ha impuesto. Al efecto, si en el contrato de donación se le impuso al donatario
darle un cierto destino a la cosa, de manera permanente, entonces el “término
estipulado” (art. 1551 N° 1 del Código Civil) es perpetuo. Y desde el momento en
que se deje de darle a la cosa el destino prefijado en la donación, el donatario
habrá incurrido en mora.
Revisemos a continuación la situación en que podría encontrarse un
legatario a quien se le deja un inmueble, imponiéndosele la obligación modal de
darle un cierto destino. Aquí, es necesario distinguir, en caso de incumplimiento
del legatario, si se incorporó o no cláusula resolutoria en el testamento. Al efecto,
dispone el artículo 1090 del Código Civil: “En las asignaciones modales se llama
cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si
no se cumple el modo. / No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria
cuando el testador no la expresa”.
De esta manera, si no se incluyó cláusula resolutoria, el incumplimiento no
dará acción restitutoria a los herederos, sin perjuicio que el beneficiario del modo
podrá deducir acción en contra del legatario para que cumpla con su obligación.
A contrario sensu, si se incorporó cláusula resolutoria en el testamento, los
herederos del testador, en caso de incumplimiento del modo por el legatario,
tendrán en su contra acción restitutoria.
Finalmente, puede ocurrir que el modo se haya establecido en exclusivo
beneficio del legatario. Dispone el art. 1092: “Si el modo es en beneficio del
asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula
95
resolutoria.” Se comprende que en este caso no hay obligación alguna, pues como
se ha dicho, “no se puede ser deudor de sí mismo” 112. Se afirma que “En este
evento la sucesión carece de todo interés en el cumplimiento del modo y si éste
está instituido en beneficio del propio asignatario, no importa obligación alguna, a
lo sumo un mero consejo o la exteriorización de un deseo del causante.” 113
Es pertinente subrayar que en este punto, hay una diferencia entre una
obligación modal contenida en una asignación testamentaria y una contenida en
un contrato de donación, y en ambos casos, sin haber impuesto cláusula
resolutoria. En el primer caso, el incumplimiento del modo sólo faculta para
demandar su cumplimiento forzoso. En el segundo caso, el incumplimiento del
modo faculta para demandar ya sea el cumplimiento forzoso, ya sea la resolución
del contrato de donación. La diferencia se explica, porque en la donación con
cargas modales, el contrato de donación se entiende bilateral (el donante se obliga
a transferir el dominio de la cosa al donatario; éste, a su vez, se obliga a cumplir
con la carga modal, sea a favor del donante, sea a favor del tercero) y operará en
consecuencia la condición resolutoria tácita.
26.- ¿Qué debe exigirse en una escritura de partición, que integra los títulos
de dominio sometidos a nuestro informe?
La partición hecha por los herederos de común acuerdo es en la práctica, la

forma más común de efectuar aquella y poner término a una comunidad, ya que
es más sencilla, rápida y económica.
Dispone el artículo 1325 que los indivisarios pueden efectuar la partición de
común acuerdo, no obstante existir entre ellos incapaces, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
1° Que no hayan cuestiones previas que resolver;
2° Que los interesados estén de común acuerdo en la forma de efectuar la
partición;
3° Que la tasación se haga por peritos, por regla general;
4º Que la partición sea autorizada por la justicia, en ciertos casos; y
5° Que la partición, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria, en
ciertos casos.
Analizaremos seguidamente cada uno de estos requisitos:
1° Que no hayan cuestiones previas que resolver.
No debe existir problemas pendientes en cuanto a:
 quienes son los interesados;
 cuáles son los bienes sobre los que recae la partición;
 cuáles son los derechos que corresponden a cada comunero.
Si se presentan cualquiera de estas cuestiones y no hubiere acuerdo entre los
interesados, deberán resolverse judicialmente.
112
RODRÍGUEZ Grez, Pablo, “Instituciones de Derecho Sucesorio. De los cinco tipos de sucesión
en el Código Civil chileno” (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1995), Volumen 1,
pág. 164.
113
RODRÍGUEZ Grez, Pablo, ob. cit., pág. 169.
96
2° Que los interesados estén de común acuerdo en la forma de efectuar la
partición.
Resulta obvio, pues de otra forma los comuneros no efectuarían la partición
de esta forma.
3° Que la tasación se haga por peritos, por regla general.
Antes, bajo la sola vigencia del Código Civil, la tasación debía efectuarse
necesariamente por peritos, a menos que la unanimidad de los comuneros, que
debían ser capaces, hubieren acordado otra cosa.
En la actualidad, considerando lo dispuesto en el art. 657 del Código de
Procedimiento Civil, que modificó al Código Civil en esta materia, es posible
efectuar la tasación de los bienes de común acuerdo por los comuneros, aunque
entre éstos haya incapaces, sin perjuicio de actuar a través de sus representantes
legales, como es lógico. La regla anterior se aplica en los siguientes casos y
cumpliendo con las siguientes condiciones:
 siempre que se trate de bienes muebles;
 en el caso de los bienes inmuebles, cuando:
+ se trata de fijar un mínimo para la subasta del bien raíz, cuyo verdadero
valor queda determinado por los licitadores en la subasta;
+ existen en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha
por las partes, como la avaluación del bien raíz. Cabe indicar que la
expresión “autos” no debemos entenderla sólo como referida al juicio de
partición, sino que también a la propia escritura pública de partición, o sea,
a la partición hecha de común acuerdo por los comuneros. 114 ¿Cuáles son
estos antecedentes que deben constar en la partición? Citamos a Pedro
Lira: “La ley no los indicó pero se entiende que se trata de documentos
públicos o privados que existan o se hayan incorporado al expediente
particional. Tales son, entre otros, las tasaciones periciales hechas por
instituciones bancarias o de previsión; el avalúo fiscal, el precio de venta de
una propiedad similar y vecina, un contrato de arrendamiento de reciente
fecha.”
La modificación del Código de Procedimiento Civil se recogió en parte en el
Código Civil, en su artículo 1335, cuando señala “o en que se liciten las especies,
en los casos previstos por la ley”.
4º Que la partición sea autorizada por la justicia, en ciertos casos.
Se podría estimar, en principio, que, en el caso de una partición hecha de
común acuerdo, debe aplicarse el art. 1322, inciso 1º, que dispone: “Los tutores y
curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la
ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en
que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial”.
El precepto, como puede observarse, no está circunscrito a los
guardadores, pues alude a todos aquellos que administran bienes ajenos, por
disposición de la ley. Por tanto, quedan comprendidos en esta hipótesis, por
ejemplo, el padre o madre titulares de la patria potestad. Con todo, el inciso 2º
excluye al marido casado en sociedad conyugal: “Pero el marido no habrá
Lira Urquieta, Pedro, “La Partición de bienes”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año
114
1948, p. 121.
97
menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga
parte su mujer; le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de
edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”. 115
Sin embargo, ¿se aplica realmente el citado art. 1322 a una partición hecha
de común acuerdo? Nos parece muy discutible. En efecto, el Código Civil sólo
alude a la partición de común acuerdo en el art. 1325. Los preceptos anteriores,
debiéramos entender que aluden en forma natural al juicio de partición.
Efectivamente, Somarriva concluye que el artículo 1322 no es aplicable,
cuando se trata de una partición realizada de común acuerdo, caso en el cual
debe aplicarse sólo el artículo 1325. En efecto, para este autor, el padre o madre
deberá obtener autorización judicial para “provocar” la partición (o sea, para iniciar
una partición ante un juez partidor), pero no para realizar una partición de común
acuerdo. En el primer caso, operará el artículo 1322, y en el segundo caso, el
artículo 1325. Lo mismo debiera entenderse respecto de los guardadores. 116
De esta manera, siguiendo la opinión de Somarriva, el art. 1322 se aplicaría
sólo para una partición realizada ante un juez árbitro.
5° Que la partición, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria.
La aprobación judicial es necesaria, sea que la partición fuere hecha por el
testador, por los herederos o por el partidor, en los casos del art. 1342:
 cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa,
tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados;
 cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa,
tengan interés personas bajo tutela o curaduría.
En los dos casos anteriores, no se entenderá hecha por completo la partición
hasta no obtenerse la aprobación judicial.
Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya
incapaces NO hace necesaria la aprobación judicial de la partición (aunque sí será
necesaria la autorización judicial, según vimos, salvo si adherimos a la tesis de
Somarriva, que nos parece correcta). Por lo tanto, si son partícipes menores que
actúan representados por sus padres, no será necesaria la aprobación judicial, a
menos que dichos menores estuvieren sujetos a tutela o curatela. Así por lo
demás ha concluido la jurisprudencia en diversos fallos. 117
En conclusión, si se trata de una partición de común acuerdo, y entre los
comuneros existieren menores bajo patria potestad, en nuestra opinión, adhiriendo
a la tesis de Somarriva, no será necesaria ni la autorización ni la aprobación
judicial.
27.- Pactado por los cónyuges el término de la sociedad conyugal, ¿a partir

de qué momento puede la mujer disponer de sus bienes propios?
115
Lira Urquieta, Pedro, ob. cit., p. 120.
116
Somarriva Undurraga, Manuel, “Indivisión y partición”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, quinta edición actualizada, año 2006, pp. 244 a 248.
117
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias,
tomo V, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, 1996, p. 442.
98
Si los cónyuges, de conformidad al artículo 1723 del Código Civil, pactan el
término de la sociedad conyugal, cabe preguntarse a partir de qué momento
podría la mujer celebrar válidamente un contrato sobre un bien de su propiedad,
que se encontraba hasta ese momento bajo la administración del marido. El citado
artículo dispone que “El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este
artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes
ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de
la respectiva inscripción matrimonial”.
Lo anterior deja en claro que sólo después de efectuada la antedicha
subinscripción, los cónyuges podrán actuar como separados totalmente de bienes.
Antes, continúan casados bajo el régimen de sociedad conyugal, y por ende, todo
contrato que se celebre, debe cumplir con las normas que regulan dicho régimen
matrimonial. Así, por ejemplo, si después de la fecha de la escritura de separación
total de bienes pero antes de practicar la aludida subinscripción, se celebra un
contrato que recae en un inmueble propio de la mujer, debe actuar el marido,
autorizada por aquella, y no sólo ésta, pues si así ocurre, el contrato será nulo.
28.- ¿Subsiste el embargo decretado sobre la cuota de un inmueble que se

poseía proindiviso?
Si el embargo se traba sobre la cuota que un comunero posee en un

inmueble, habrá que estar a las resultas de la partición, para determinar la suerte
final de dicho embargo. En efecto, de conformidad a los arts. 1344 y 718 del
Código Civil, si el inmueble se adjudicare a un comunero distinto de aquél cuya
cuota se había embargado, el embargo caducará, por el efecto declarativo de la
adjudicación.
Por cierto, en el caso descrito ningún obstáculo habrá para llevar a cabo la
partición y la respectiva adjudicación, a pesar de encontrarse embargada la cuota
de uno de los comuneros, pues ésta no es un acto de enajenación, de manera que
no se le aplica lo previsto en el art. 1464 N° 3 del Código Civil.
29.- Momento a partir del cual el cónyuge o ex cónyuge adjudicatario, se

entiende propietario exclusivo del bien que se le adjudica. Efectos respecto
de los embargos y prohibiciones.
Aun aceptando que la adjudicación que opera en la liquidación de la

sociedad conyugal fuere un título declarativo de dominio, cabe advertir, como
expresa Alessandri, que “Los efectos declarativos de las adjudicaciones hechas en
la liquidación de la sociedad conyugal se retrotraen a la fecha en que ésta se
disolvió y no a aquella en que el bien adjudicado ingresó al haber social. Lo
creemos así: 1.° Porque según el art. 718 del C.C., concordantes con el 1344, los
efectos de la adjudicación se retrotraen a la época en que comenzó la indivisión;
ésta, en materia de sociedad conyugal, principia a su disolución. Durante su
vigencia, no hay indivisión, el marido y la mujer no son comuneros ni
copropietarios de los bienes sociales. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno
sobre ellos durante la sociedad (art. 1752), lo que corrobora el propio Bello cuando
99
duce: ‘se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la
sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce’. La mujer, durante la
sociedad, sólo tiene la expectativa de llegar a ser comunera en los bienes que
existan a su disolución. 2.° Porque, de lo contrario, se desconocerían las
facultades del marido y de la mujer respecto de la administración de los bienes
sociales y reservados, respectivamente, y estas facultades derivan de
disposiciones de orden público que las partes no pueden modificar”. 118
Dado este efecto declarativo, aunque acotado al momento en que se
disolvió la sociedad conyugal y no antes, cabe tener presente las siguientes
hipótesis:
i.- Embargos y prohibiciones decretados sobre la cuota de uno de los cónyuges en
los bienes comunes o sobre toda la cosa con posterioridad a la disolución de la
sociedad conyugal y por obligaciones personales del cónyuge o contraídas cuando
la sociedad conyugal ya había cesado.
Señala Alessandri que “La adjudicación a favor de uno de los cónyuges o
sus herederos es válida, aunque la cuota o los derechos del otro u otros estén
embargados o prohibidos de enajenar por obligaciones personales suyas o
contraídas con posterioridad a la disolución de la sociedad; efectuada la
adjudicación, caduca el embargo o la prohibición y el adjudicatario puede solicitar
su alzamiento mediante la correspondiente tercería de dominio o por la vía
incidental, según el caso. El art. 1464 del Código Civil es inaplicable: se refiere a la
enajenación y la adjudicación entre comuneros no lo es”.119
En este caso, consigna Alessandri, “La eficacia de este embargo o
prohibición depende del resultado de la partición, al igual que la de los derechos
reales que los comuneros constituyan por sí solos sobre la cosa común durante la
indivisión. Adjudicada la cosa al otro cónyuge, se reputa que el deudor, al
decretarse ese embargo o prohibición, no tenía su dominio; no ha podido, por lo
tanto, ser objeto de embargos o de medidas precautorias para asegurar el pago de
sus obligaciones personales: unos y otras sólo pueden recaer sobre bienes del
deudor y no de terceros”.120
ii.- Embargos y prohibiciones decretados sobre bienes sociales durante la vigencia
de la sociedad conyugal.
A su vez, refiere Alessandri, los embargos y prohibiciones que se decreten
durante la sociedad no obstan a la adjudicación de los bienes sobre que recaen ni
a su inscripción en el Registro Conservatorio; el art. 1464 no la comprende. La
adjudicación que se haga al otro cónyuge del bien embargado o prohibido de
enajenar es válida; pero el embargo o la prohibición subsiste, no obstante la
adjudicación, a diferencia de lo que ocurre cuando el embargo o la prohibición se
hubieren decretado después de disuelta la sociedad.121 Ello será así, pues según
se expresó, el efecto declarativo de la adjudicación no se retrotrae al momento en
118
Alessandri Rodríguez Arturo, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la
sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada (Artículo 150 y Título 22 del
Libro IV del Código Civil), Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, p. 579.
119
Alessandri Rodríguez Arturo, ob. cit., p. 577.
120
121
100
que el cónyuge respectivo hubiere adquirido el bien, sino que al momento en que
la sociedad se disolvió y nació la comunidad.
iii.- Embargos y prohibiciones decretados sobre bienes sociales después de
disuelta la sociedad y antes de la liquidación, por deudas contraídas antes de la
disolución.
Por otra parte, y tal como ya se refirió al aludir al inventario de los bienes
sociales, subsistirán también los embargos y prohibiciones que se hubieren
decretado sobre los bienes sociales con posterioridad a la disolución de la
sociedad y antes de su adjudicación, cuando las obligaciones que los motivaron se
hubieren contraído antes de la disolución de la sociedad. Todos los bienes de la
sociedad –dice Alessandri- estarán afectos al pago de estas deudas y su
disolución no los releva de esta responsabilidad ni altera el derecho de los
acreedores. Y agrega: “Por el contrario, esa responsabilidad subsiste, como lo
prueba los arts. 1777 y 1778, que hacen responsable al marido del total de las
deudas de la sociedad y a la mujer, hasta concurrencia de su mitad de
gananciales, es decir, de la parte de bienes sociales que, a título de tales,
ingresen a su patrimonio. Admitir que por la adjudicación caduquen los embargos
o prohibiciones que se hayan decretado sobre los bienes sociales con
posterioridad a la disolución, a petición de acreedores de la misma, sería abrir
puerta al fraude y permitir que los cónyuges los birlaren fácilmente, y aunque los
acreedores podrían perseguirlos en su poder, si la mujer fuere responsable por las
deudas sociales con arreglo al art. 1777, podrían llegar tarde, ya que en el
intervalo la mujer habría podido enajenarlos a un tercero”. 122
Debe tenerse presente, entonces, que mientras se encontraba vigente la
sociedad conyugal, no existía comunidad alguna, y que todos los bienes se
entendían pertenecer exclusivamente al marido (art. 1750), careciendo la mujer de
todo derechos sobre los mismos (art. 1752).
En consecuencia, si el inmueble fue embargado mientras se encontraba
vigente la sociedad conyugal, y posteriormente ésta se disuelve y aquél se
adjudica a la mujer al liquidarse la sociedad conyugal, dicho embargo subsistirá y
el acreedor respectivo podrá continuar adelante hasta obtener el remate. Ello será
así, porque aplicando los arts. 1344 y 718, la adjudicación hecha en favor de la
mujer se retrotrae al momento en que nació la comunidad. Y esto acaeció al
disolverse la sociedad conyugal.
Como expresa Cristián Aedo, “En la doctrina, hay relativo acuerdo en que la
adjudicación retrotrae los efectos a la época de disolución de la sociedad
conyugal, fundándose en el criterio unánime de que, vigente el régimen, no existe
una verdadera comunidad. Una opinión distinta tiene Rodríguez Grez, quien indica
que adjudicados los bienes, el cónyuge adjudicatario se entiende dueño del bien
desde la adquisición por la sociedad”. Este autor, sin embargo, no fundamenta su
opinión.123
En cambio, si el embargo sobre el inmueble inscrito a nombre del marido se
traba en el lapso que media entre la disolución de la sociedad conyugal y su

122
Rodríguez Grez, Pablo, Regímenes Patrimoniales, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
123
1996, p. 189.
101
liquidación (por deudas contraídas por el marido estando ya disuelta la sociedad
conyugal), y aquél se adjudica a la mujer, el embargo caducará, pues los efectos
de la adjudicación se retrotraerán al momento en que se produjo la disolución de
la sociedad conyugal.
Respecto de los bienes que se hayan adjudicado a la mujer en la
liquidación de la sociedad conyugal, habrá todavía que distinguir según si el
inventario de los bienes objeto de la liquidación fue simple o solemne.
Recordemos que si los partícipes de la liquidación son capaces, no es necesario
hacer inventario solemne. Sin embargo, como el inventario simple no es más que
un instrumento privado, sólo tendrá valor en juicio contra el cónyuge, los
herederos y los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado (art.
1766, inc. 1º). De ahí la importancia del inventario solemne, pues si sólo hay
inventario simple, la mujer no podría invocar el “beneficio de emolumento” que le
confiere el art. 1777, sino sólo respecto del acreedor que hubiere aceptado el
inventario. En cambio, si se hizo inventario solemne, podría oponerlo respecto de
cualquier acreedor. Además, si el inventario fuere solemne, y se embargaren
bienes adjudicados a uno de los cónyuges por las deudas del otro de los
cónyuges, el primero podrá oponer eficazmente la respectiva tercería, en el juicio
ejecutivo de que se trate. En cambio, si el inventario hubiere sido simple, tal
tercería no prosperará.
En efecto, revisemos el tenor del artículo 1766 del Código Civil: “El
inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán
valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los
hubieren debidamente aprobado y firmado”.
¿En qué se traduce la frase “El inventario y la tasación…no tendrán valor en
juicio…”? Se ha entendido que no podría el cónyuge adjudicatario de ciertos
bienes, oponer una tercería de dominio o de posesión, frente al embargo obtenido
por los acreedores del otro de los cónyuges. Es decir, a pesar de que los bienes
se adjudicaron al cónyuge no deudor, serán igualmente subastados, si formaban
parte del patrimonio de la sociedad, al tiempo en que el cónyuge deudor contrajo
su obligación.
La cuestión se vincula también con lo dispuesto en el inc. 2° del artículo
1723, referido al pacto sustitutivo del régimen de sociedad conyugal por el de
separación total de bienes o por el de participación en los gananciales, en cuanto
ahí se advierte que “El pacto (…) no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer …”.
Considerando lo expuesto, Claro Solar dice que “Si los cónyuges se
hallaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan separación total
de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban parte del haber
social podrán ser perseguidos por los acreedores como si la separación de bienes
no se hubiere pactado; y la mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el
nuevo régimen de bienes en él pactado para liberarse de la responsabilidad que
afectaba a estos bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos
se hubieren constituido por el marido a favor de los terceros”. 124
124
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Santiago de Chile,
Universitarias, 1977, t. II, p. 273.
102
Esta postura de la doctrina, implica permitir el embargo de los bienes de la
mujer, cuando se le han adjudicado, como si el pacto del art. 1723 no existiese.
Ello, supone entender la inoponibilidad del pacto a los acreedores del marido
como una sanción que opera de pleno derecho. 125
A dicha conclusión arriba también Ramos Pazos: “Conveniencia de
practicar inventario solemne. Estando claro que sólo cuando hay incapaces debe
realizarse inventario solemne, no se crea que en los demás casos da lo mismo
realizar uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el inciso 1° del artículo
1766 señala que (…) De manera que el inventario simple no es oponible a los
acreedores que no lo hubiesen firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia
que ha desechado tercerías de dominio interpuestas por la mujer, cuando la
tercería se funda en adjudicaciones hechas en una liquidación practicada sin
inventario solemne. Dados los términos en que está redactada la norma ‘no tendrá
valor en juicio’, pensamos que la oponibilidad (sic) 126 opera de pleno derecho.
Finalmente conviene precisar que la ‘sanción de inoponibilidad establecida en el
inciso 1° del artículo 1766 del Código Civil sólo beneficia a aquel que tenga la
calidad de acreedor al momento en que se efectúe el inventario y tasación de los
bienes, que formaban parte del patrimonio de la sociedad conyugal’. También se
ha fallado que ‘la acción deducida por la tercerista será desestimada, por
considerar que el pacto de separación de bienes y liquidación de la sociedad
conyugal en que se funda, le resulta inoponible al acreedor y ejecutante en estos
autos, quien podrá perseguir el cobro de la deuda en los bienes embargados,
como si no se hubiere celebrado el pacto y adjudicación mencionados”. 127
Esta línea doctrinaria, ha tenido recepción en diversas sentencias, v. gr.,
fallo de la Corte Suprema de 6 de junio de 2006 128; sentencia de la Corte de
Concepción de 6 de septiembre de 1994; fallo de la Corte Suprema de 23 de
enero de 1990; sentencia de la misma Corte de 9 de abril de 2002. 129
Otra corriente, si bien también admite le persecución de bienes que fueron
adjudicados a la mujer, por deudas del marido, exige que en forma previa se
deduzca una acción de inoponibilidad, sosteniendo que, en dicho supuesto, el
acreedor debe acreditar el perjuicio. 130 Vale decir, la inoponibilidad no operaría de
pleno derecho. Pero más allá de este matiz, el resultado final puede ser el mismo:
que se rechace la tercería de posesión o de dominio opuesta por la mujer a los
acreedores de su marido.
Así las cosas, si por ejemplo se adjudica a la mujer un inmueble, el riesgo
jurídico consiste en que a la fecha de la liquidación de la sociedad conyugal,
hayan existido acreedores del marido, que intentaren cobrar sus acreencias en el
125
Aedo Barrena, Cristián, “Algunos problemas relativos a la disolución y liquidación de la sociedad
conyugal. Una especial referencia al pacto de sustitución de régimen”, en Revista de Derecho,
Universidad Católica del Norte, Sección Estudios, Año 18, N° 2, 2011, p. 44.
126
Entendemos que quiso decir “inoponibilidad”.
127
Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, 7ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2010, tomo I, pp. 278 y 279.
128
Citada por Ramos Pazos, René.
129
Citadas por Aedo Barrena, Cristián.
130
Aedo Barrena, Cristián, ob. cit., p. 45.
103
inmueble que se le adjudicó a la cónyuge. Como hemos visto, sus acciones
tendrían soporte doctrinario y jurisprudencial.
30.- ¿Qué debemos exigir, cuando en una escritura pública de compraventa,

comparece una persona comprando para otra?
Aunque algunos Notarios objetan compraventas redactadas en estos

términos, nada impide que una persona compre “para otra”, cuya identidad se
indica en el mismo instrumento. Tal acto jurídico se fundamenta en lo dispuesto en
el artículo 1449 del Código Civil, referido a la estipulación a favor de otro:
“Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable
el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. / Constituyen
aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.
De esta manera, el interesado –la persona para quien se compró- podrá
aceptar lo estipulado en su favor declarando así en una escritura pública o incluso
de manera tácita, por ejemplo, si personalmente solicita al Conservador de Bienes
Raíces competente que se inscriba la compraventa. Mientras no medie tal
aceptación, las partes contratantes podrán resciliar el contrato celebrado.
Ahora bien, creemos que el Conservador de Bienes Raíces respectivo no
podría inscribir la compraventa, de no haberse aceptado la estipulación por el
interesado, pues vulneraría al hacerlo el principio en virtud del cual nadie puede
ser obligado a adquirir un derecho, aunque ello lo beneficie. Por lo demás, el
mismo principio cabe invocar respecto de las obligaciones que la compraventa
puede imponerle a la parte compradora. Otro argumento para negar en este caso
la inscripción, sería que de no acreditarse la aceptación, al comprar para otro
puede estar encubriéndose una donación, hecha por el comprador en favor de la
persona para quien estipula. Y si se trata de una donación, no podría inscribirse si
no se acredita la insinuación para donar y el pago del impuesto respectivo.
31.- ¿Qué criterio debemos aplicar para determinar una eventual lesión
enorme, en la compraventa de la nuda propiedad?
Al examinar una compraventa de la nuda propiedad de un inmueble, no

corresponde exigir que el precio pagado por el comprador, corresponda al valor
del inmueble prescindiendo de la circunstancia de que el usufructo ha quedado
radicado en el patrimonio del vendedor o de una tercera persona. En efecto, el
“justo precio” del inmueble no puede ser el mismo, cuando se vende sólo la nuda
propiedad del bien raíz, de manera que el comprador no adquiere su dominio
pleno. Ahora bien, aunque en las normas del Código Civil referidas al contrato de
compraventa el legislador no se puso en este caso, la materia está resuelta en el
artículo 6 de la Ley N° 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y
Asignaciones, en virtud del cual, cabe distinguir:
104
a) Si el usufructo es por tiempo determinado, debe deducirse un décimo de la cosa
fructuaria por cada cinco años o fracción que el usufructo comprenda (así, por
ejemplo, si el usufructo se constituyó por veinte años, debemos deducir un 40%
del valor del inmueble);
b) Si el usufructo es por tiempo indeterminado, por estar sujeto a condición,
debemos deducir la mitad del valor de la cosa fructuaria; y
c) Si el usufructo fuere vitalicio, debemos deducir la fracción de la cosa fructuaria
que resulte de aplicar la siguiente escala, según sea la edad del usufructuario:
9/10 si fuere menor de 30 años; 8/10 si fuere menor de 40 años; 7/10 si fuere
menor de 50 años; 5/10 si fuere menor de 60 años; 4/10 si fuere menor de 70
años; 2/10 si tuviere 70 o más años.
Las reglas anteriores, bien pueden aplicarse a la determinación del justo
valor del inmueble cuya nuda propiedad se vende, a falta de norma que regule la
materia de otro modo en el contrato de compraventa.
32.- ¿Qué criterio debemos adoptar si al examinar un contrato de

compraventa de dos o más inmuebles, o de un inmueble y sus derechos de
aprovechamiento de aguas, consta que se pagó un precio por todos los
bienes, sin haberlo desglosado por cada uno de los predios o las aguas?
En relación con la determinación del precio, se ha planteado si es posible

vender dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las
cosas objeto del contrato.
Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los
contratantes o por un tercero, debiéramos concluir que pactar un precio por dos o
más cosas infringiría el precepto.
Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo precio,
no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión
enorme. Ello atentaría contra el principio que se desprende del artículo 22, inciso
1°, que consagra el elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar
la venta de dos o más inmuebles en un mismo precio, implicaría contradecir lo
dispuesto en los artículos 1888 a 1896, no existiendo la debida correspondencia y
armonía entre distintos preceptos del Código Civil (en este caso, el artículo 1808,
por una parte, y los artículos 1888 a 1896, por la otra).
Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden
como especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si
los predios se venden en relación a la cabida y particularmente si son rústicos y
contigüos, podría “deducirse” el precio de cada uno conforme a la respectiva
superficie. Con todo, igual podría resultar dudoso el solo expediente de aplicar la
superficie como factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio
pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento
de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el precio,
asignando una suma para el terreno y otra para las aguas.
Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de
vender dos o más cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los
ejemplos que proporciona el precepto sólo aluden a cosas muebles, y
105
específicamente a universalidades de hecho, podría estimarse que sólo dichas
cosas podrían venderse en un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que
los ejemplos que proporciona la ley no suponen limitar el alcance del precepto
respectivo, a dichos ejemplos, aunque no es menos cierto que el Mensaje del
Código Civil señala que “Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y
espíritu de una ley en sus aplicaciones”.
Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis
planteadas.
Por lo demás, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de
1980, previene que si el contrato abarca dos o más cosas específicas, ha de
fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto reviste importancia para
determinados efectos legales: resolución del contrato por la mora parcial del
comprador, procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, derechos y
obligaciones de las partes en el caso de que la cabida del predio vendido fuere
mayor o menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor en caso de
evicción parcial, etc.
33.- ¿Qué criterio debe adoptarse, si de los términos de la compraventa que

corresponde al título vigente, comparándola con la tasación del inmueble, se
desprende que existe un vicio de lesión enorme?
Puede ocurrir que el precio pagado por el comprador, sea inferior a la mitad
del valor comercial del inmueble, reflejado en la tasación practicada por el banco
(debe entenderse el valor previo al “castigo” del 25% que se hace en las
tasaciones bancarias, conforme a las instrucciones de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras), configurándose por ende una hipótesis de
lesión enorme, que sólo se saneará transcurrido que sean cuatro años, contados
desde la fecha de la compraventa.
Al respecto, si bien es cierto que el artículo 1895 del Código Civil permite
concluir que la declaración de nulidad de la compraventa no afectará la hipoteca
que se hubiera constituido en favor de un banco u otro acreedor en el tiempo que
medió entre la fecha de la compraventa y su declaración de nulidad, la prudencia
aconseja despejar el problema antes de constituir la hipoteca, pues en la hipótesis
anterior, el acreedor hipotecario se verá igualmente involucrado en un juicio, en el
que podría pedirse una medida precautoria y paralizar con ello la ejecución del
deudor. Como la acción de nulidad relativa derivada del vicio de lesión enorme es
irrenunciable (artículo 1892 del Código Civil), hay dos salidas para el problema
planteado: esperar que se cumplan los cuatro años, contados desde la fecha del
contrato, para que se sanee el vicio, o que las partes contratantes complementen
la compraventa, aumentando el precio pagado, de manera que desaparezca la
lesión enorme.
En todo caso, si la operación jurídica consistirá en una compraventa y
constitución de hipoteca (o sólo una compraventa), los títulos pueden aprobarse a
pesar de la lesión enorme, pues una vez que el que compró incurriendo en lesión
enorme enajene el inmueble, no será posible para el vendedor que la sufrió
demandar la nulidad (artículo 1893 del Código Civil).
106
34.- ¿Cuándo se justifica solicitar, en un informe de títulos, que se acredite
que el propietario de una “unidad” se encuentra al día en el pago de los
gastos comunes?
Resulta conveniente pedir que se acredite encontrarse al día en el pago de

los gastos comunes, el dueño de la unidad respectiva que forma parte de un
condominio acogido a la Ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que será
hipotecada. Tal exigencia se torna perentoria, cuando la operación comprende una
compraventa, con o sin hipoteca, pues tratándose de una “carga real”, pesa sobre
quien sea el propietario al momento de demandarse su pago, aunque la deuda se
haya devengado cuando el inmueble pertenecía a su antecesor en el dominio.
Adicionalmente, cabe considerar lo que el dispone el artículo 4°, inciso 4°
de la Ley N° 19.537, en orden a que el crédito contra el copropietario de una
“unidad” por los gastos comunes correspondientes, gozará de un privilegio de
cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el
artículo 2481 del Código Civil. Además, si se incurriere en mora en el pago de
gastos comunes, la deuda devengará el interés máximo convencional para
operaciones no reajustables o el inferior a éste que establezca el reglamento de
copropiedad (artículo 5°).
A su vez, la copia del acta de la asamblea válidamente celebrada,
autorizada por el Comité de Administración, o en su defecto por el administrador,
en que se acuerden gastos comunes, tendrá mérito ejecutivo para el cobro de los
mismos. Igual mérito tendrán los avisos de cobro de dichos gastos comunes,
extendidos de conformidad al acta, siempre que se encuentren firmados por el
administrador (art. 27º).
35.- ¿Cuál es el título de dominio vigente, cuando se trata de un inmueble

adquirido por sucesión por causa de muerte, y cuyo causante se encontraba
casado en sociedad conyugal y el inmueble pertenecía al haber de la misma?
En teoría, podría sostenerse que las inscripciones vigentes serían en este

caso dos, cada una referida a derechos equivalentes al 50% en el dominio del
inmueble: la primera, cuando el inmueble se adquirió e ingresó al haber de la
sociedad conyugal; la segunda, correspondiente a la especial de herencia.
Sin embargo, cabe señalar que de conformidad al artículo 30 de la Ley N°
16.271 de Impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, si la sociedad
conyugal terminare por el fallecimiento de uno de los cónyuges, los bienes raíces
de aquélla deberán inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, a
nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos del difunto. Por tanto, será
esta inscripción –especial de herencia-, la única vigente respecto del inmueble. La
primera de las mencionadas inscripciones, por ende, se puede citar pero sólo a
mayor abundamiento, al referir la historia de la propiedad.
107
36.- Cesión de los derechos que le corresponden a un cónyuge
sobreviviente, en la herencia del cónyuge fallecido. Cesión debe incluir
también, eventualmente, su mitad de gananciales.
Suele ocurrir que el cónyuge sobreviviente, al ceder los derechos que le

corresponden tras la muerte de su marido o mujer, sólo transfiera aquellos
derechos que tiene en la sucesión del fallecido. Ahora bien, si dicho cónyuge se
encontraba casado en sociedad conyugal, y si ésta no tenía otros bienes que el
inmueble familiar, también debe incluirse en la cesión los derechos que le
corresponden al cónyuge sobreviviente a título de gananciales en la sociedad
conyugal. Sólo de esta forma, el cedente habrá transferido la totalidad de los
derechos que tenía sobre el inmueble hereditario, tanto aquellos que le
correspondían a título de heredero, como aquellos equivalentes al 50% en el
dominio, que le correspondían como socia o socia de la sociedad conyugal. No
olvidemos que tras la reforma hecha al Código Civil por la Ley N° 19.585, de 1998,
ambos derechos son compatibles y acumulables.
37.- Importancia que tiene declarar en una escritura pública de compraventa

de un inmueble, que se hizo la entrega material del predio.
Esta declaración, que a veces pareciera ser un mero formulismo, es tan

importante como aquella en virtud de la cual se declara que el precio se pagó en
su integridad, pues en uno mu otro caso, cabe la posibilidad de interponer acción
resolutoria por el contratante afectado. En este caso, el titular de la acción será el
comprador, quien denunciará al vendedor, por no haberle hecho la entrega
material del inmueble. Recordemos que la jurisprudencia ha sido claro, en orden a
que el vendedor ha de realizar ambas entregas: la legal o registral, cuando la
material. De faltar cualquiera de las dos, quiere decir que gravita sobre la
compraventa una condición resolutoria pendiente.
En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepción
(octubre de 1885, agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre
de 1912) y de la Corte Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de
1946, julio de 1951 y noviembre de 1976), se deja asentada la siguiente doctrina:
la obligación de entregar del vendedor debe entenderse en un sentido amplio de
entrega legal y material. Comprende ambos actos y sólo puede entenderse
satisfecha cuando, tratándose de bienes raíces, se verifica la inscripción de la
escritura pública del contrato y cuando el comprador entra en posesión material
del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador no
podría gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de 1976, se
menciona el art. 1826 como fundamento de la obligación de entregar legal y
materialmente. Si falta una de esas entregas, háyase o no realizado la otra, el
comprador tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato o la resolución
del mismo, y en cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnización
de perjuicios. Por lo tanto, el comprador tiene derecho a demandar ejecutivamente
al vendedor para que le entregue materialmente el inmueble vendido.
108
Atendido lo anterior, si la entrega material no se realizará al momento de
celebrar la compraventa, sino que en un cierto plazo, es conveniente que el
comprador renuncie a la respectiva acción resolutoria.
38.- ¿Qué debemos hacer, para obtener la inscripción del inmueble legado, a
nombre del legatario?
Para adquirir el dominio, el legatario de especie no requiere inscripción, sin

perjuicio de la conveniencia de la misma. En efecto, dicho legatario adquiere su
legado por sucesión por causa de muerte, en el momento del fallecimiento del
causante. Pero subsiste la interrogante acerca de cómo proceder a la inscripción
del inmueble legado a su nombre. ¿Le basta al legatario con exhibirle al
Conservador de Bienes Raíces copia autorizada del testamento?, o, ¿es necesario
que acompañe, junto con el testamento, una copia autorizada de la escritura
pública mediante la cual los herederos o al albacea, de haberlo, le hagan “entrega
del legado”? La doctrina está dividida.
a) Doctrina que sostiene que basta con exhibir el testamento judicialmente
reconocido, para requerir la inscripción del inmueble legado.
Una opinión, estima que el legatario puede requerir la inscripción
comprobando el fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que
grava su asignación y exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido.
Esta última exigencia se explica, según esta posición, porque ese reconocimiento
confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que está
actuando con prescindencia de los herederos. Afirman quienes siguen esta
posición, que la inscripción del legado a nombre del legatario podría realizarse
aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero agregan que está
más conforme con el espíritu del Registro Conservatorio que primero se haga la
inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre del
legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias
establece que los herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de
legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto del
referido impuesto, en ninguna parte impone que la entrega deba hacerse por
escritura pública.
b) Doctrina que sostiene que es necesario otorgar una escritura pública de entrega
del legado.
A juicio de esta doctrina, los legatarios de bienes raíces no pueden inscribir
a su favor el inmueble legado con la sola presentación del testamento
judicialmente reconocido. Aducen las siguientes razones:
- Por lo general, el testador señala el inmueble legado con designaciones
insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo sólo el testamento (por ejemplo,
suele omitir los linderos del predio).
- El testamento no es un título indiscutible del derecho del legatario de un
inmueble, porque el legado está sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones
experimentadas en el inmueble) y 1362 (responsabilidad subsidiaria de los
legatarios ante los acreedores del causante).
109
- Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y
959 (deducción de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las
asignaciones hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es
inmediatamente exigible.
- Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al “pago” de los legados,
como un acto que debe efectuar el albacea.
- Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54), dispone que los
Conservadores no podrán inscribir adjudicaciones de bienes raíces hereditarios
sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.
Procederá entonces otorgar escritura pública por los herederos o el
albacea, que acredite que el derecho del legatario es definitivo. Agregan los
partidarios de esta doctrina que la exigencia que la entrega se realice mediante
escritura pública se justifica, en razón de que el Conservador sólo puede inscribir
títulos auténticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha inclinado la jurisprudencia,
para otorgar la escritura pública bastará inscribir el auto de posesión efectiva (que
declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar la especial de
herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los
herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de género. Por lo mismo,
no están “disponiendo” de él, puesto que sólo son meros tenedores. 131
39.- Providencias que deben adoptarse, en relación a una eventual

afectación del inmueble objeto del contrato, como “bien familiar”.
Atendido lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 141 del Código Civil, en

orden a que “… la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente
en familiar el bien de que se trate”, resulta necesario solicitar que en la respectiva
escritura de compraventa, hipoteca, etc., comparezca el cónyuge no propietario,
declarando que no ha solicitado la referida afectación y que a mayor
abundamiento, autoriza la enajenación, hipoteca, etc.
Por cierto, lo anterior debe pedirse en la medida que el inmueble que será
objeto del contrato sea susceptible de servir como la “residencia principal de la
familia”. Por tanto, si se trata de un sitio o terreno eriazo, no es necesario obtener
la referida comparecencia. Lo mismo ocurrirá, si se trata de un inmueble de
exclusivo destino comercial o industrial, lo que habrá que verificar con la
respectiva tasación, cuando interviene un banco.
A su vez, dados los términos del inciso 1° del artículo mencionado, que
alude al “inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges”, no parece
posible afectar como bien familiar los derechos o la cuota que uno de los
cónyuges posea sobre tal inmueble o que ambos cónyuges posean sobre un
inmueble, pero en comunidad con terceras personas. La afectación sólo podría
operar si se tiene la propiedad íntegra del bien, es decir, si uno de los cónyuges es
dueño exclusivo del bien o ambos son los únicos copropietarios del inmueble.
131
Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel, Vodanovic H., Antonio, Tratado de
los derechos reales, Bienes, explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores
de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U.. Redactadas, ampliadas y
actualizadas por Antonio Vodanovic H., tomo I, 5ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 1993; Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho Sucesorio, ob. cit., tomo I, pp. 309 y 310.
110
En ocasiones, puede ocurrir que el cónyuge no propietario no esté
disponible para concurrir a declarar que no ha solicitado la afectación del inmueble
como bien familiar. En tales casos, se podría eximir la exigencia, previa revisión de
la página web del Poder Judicial, que permite determinar si existen demandas
interpuestas en contra de alguna persona.
40.- Prevenciones que deben adoptarse, cuando un predio se encuentra en

una zona de “tierra indígena”.
En ciertos casos, y de acuerdo a la ubicación de un predio y a la identidad

de sus propietarios, es posible que nos encontremos ante “predios indígenas”,
regulados por la Ley N° 19.253, que “Establece Normas sobre Protección,
Fomento y Desarrollo de Los Indígenas” y crea la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena. Debe considerarse que el artículo 12 de esta Ley, establece
cuáles son tierras indígenas. El artículo 13, por su parte, advierte que las tierras a
que se refiere el artículo 12, no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas ni
adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de la
misma etnia. Los actos y contratos celebrados en contravención al artículo 13,
adolecerán de nulidad absoluta. El artículo 15, a su vez, dispone que la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, abrirá y mantendrá un Registro
Público de Tierras Indígenas. En este Registro, se inscribirán todas las tierras a
que alude el artículo 12 de la ley. Su inscripción acreditará la calidad de tierra
indígena.
Cabe consignar, a su vez, que nuestro legislador reconoce formalmente la
existencia de la familia tratándose de una relación de convivencia, en el marco de
la “Ley Indígena”: En efecto, dispone en su artículo 14: “Tanto en las
enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes a que se refiere el
artículo anterior, el titular de la propiedad deberá contar con la autorización
establecida en el artículo 1749 del Código Civil a menos que se haya pactado
separación total de bienes y, en caso de no existir matrimonio civil, deberá contar
con la autorización de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisión de
este requisito acarreará la nulidad del acto.”
Debemos destacar, también, que la legislación chilena contempla un plazo
máximo para el contrato de arrendamiento, en el marco de la Ley número 19.253.
Dispone el artículo 13 (el énfasis es nuestro): “Las tierras a que se refiere el
artículo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de
esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por
prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia.
No obstante, se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación. Este
gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena y el
terreno necesario para su subsistencia. / Igualmente las tierras cuyos titulares
sean Comunidades Indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato,
ni cedidas a terceros en uso, goce o administración. / Las de personas naturales
indígenas podrán serlo por un plazo no superior a cinco años. En todo caso,
éstas con la autorización de la Corporación, se podrán permutar por tierras de no
indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se
111
considerarán tierras indígenas, desafectándose las primeras. Los actos y
contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad
absoluta.” Tres puntos cabe destacar: i) Prohíbe la ley arrendar tierras que
pertenezcan a Comunidades Indígenas; ii) Permite la ley arrendar tierras
indígenas pertenecientes a personas naturales, pero por un plazo máximo de
cinco años; iii) A diferencia de la enajenación o gravamen de inmuebles indígenas,
que sólo pueden serlo entre comunidades o personas indígenas de una misma
etnia, es posible arrendarlos en favor de cualquier persona, natural o jurídica; y iv)
La contravención a estas normas, será sancionada con nulidad absoluta. 132
41.- ¿Puede hipotecarse o venderse como un todo, el inmueble que ha sido

objeto de una subdivisión?
Al efecto, habría que distinguir, según si se trata de inmuebles rústicos o

urbanos:
a) En el caso de un predio rústico, cuya subdivisión realizada de conformidad al
Decreto Ley N° 3.516 de 1980, haya sido certificada por el Servicio Agrícola y
Ganadero, sería posible gravar o enajenar el inmueble como un todo, en la medida
en que no se haya enajenado ninguno de los lotes o parcelas resultantes de la
subdivisión. Por lo demás, mientras no se haya enajenado ninguno de los lotes, el
acto jurídico de la subdivisión no ha quedado consolidado, de manera que el
propietario podría solicitar una modificación de la subdivisión. Una vez enajenado
el primero de los lotes, todo acto jurídico posterior debe recaer necesariamente
sobre los lotes resultantes de la subdivisión, individualmente considerados.
b) En el caso de un predio urbano, los contratos deberán referirse a cada lote en
particular, a partir del momento en que la respectiva Dirección de Obras
Municipales, autorice mediante la respectiva resolución, la enajenación de los
lotes por separado, lo que ocurrirá una vez que se haya hecho la urbanización o
ésta se haya garantizado. De acuerdo a la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, los
planos de loteo, debidamente recepcionados por la Dirección de Obras
Municipales, son los que se archivan en la misma Dirección municipal y en el
Conservador de Bienes Raíces. Además, una vez recepcionado un loteo, todas las
calles, pasajes y áreas contempladas en el plano, pasan de pleno derecho a ser
afectadas al uso público. Antes de que se produzca la recepción de la
Municipalidad, sólo es posible hipotecar o enajenar el terreno en su totalidad,
porque las calles y demás elementos de la subdivisión, pueden ser modificados y
sólo adquieren el carácter de definitivos con la Recepción Municipal.
42.- ¿Qué debe verificarse, cuando se estudian los títulos de un inmueble

que pertenecía en todo o en parte a una persona que se encontraba bajo
guarda?
Cfr. el artículo de Loreto Santa María del Valle “Gravámenes a la propiedad indígena”, publicado
132
en la revista “LEX ET VERITAS” número 6, correspondiente al año 2009, de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional SEK, Santiago de Chile, 2010, pp.
281-293.
112
Dos cuestiones fundamentales deben examinarse:
a) Que se hayan cumplido los requisitos previstos en la ley, para que el guardador
respectivo ejerza su cargo. Al efecto, disponen los artículos 373 y siguientes del
Código Civil tres formalidades previas al ejercicio de la guarda: el discernimiento,
la fianza y el inventario. El discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor
o curador para ejercer el cargo (artículo 373, inc. 2º); dicho decreto debe reducirse
a escritura pública, que firmará el juez que lo concede (artículo 854 del Código de
Procedimiento Civil). Conforme a lo dispuesto en el último inciso de éste artículo,
sólo se entenderá discernida la guarda desde que se otorgue la referida escritura
pública. El discernimiento es de gran importancia, porque señala la época en que
se inicia la guarda, siendo al mismo tiempo un requisito de publicidad de la misma.
Sanción por falta de discernimiento: los actos ejecutados por el guardador con
anterioridad al discernimiento, adolecerán de nulidad relativa (artículo 377 del
Código Civil). Estamos ante una nulidad relativa, pues opera por la omisión de una
solemnidad establecida en consideración al estado o calidad de la persona del
pupilo y porque admite ratificación (el decreto judicial).
b) Que la enajenación del inmueble se haya realizado cumpliendo con lo previsto
en la ley: requiere el guardador de autorización judicial, la que sólo se otorgará
ante necesidad o utilidad manifiesta (artículo 393 del Código Civil). La venta
deberá efectuarse en pública subasta (artículo 394 del Código Civil). La misma
regla opera cuando se pretende gravar bienes raíces con hipoteca, censo o
servidumbre. Excepcionalmente, no se requerirá de la autorización y
fundamentación anterior, para la venta forzada de inmuebles, bastando en este
caso el decreto de ejecución (artículo 395 del Código Civil). También se exceptúan
las enajenaciones de inmuebles a consecuencia de una expropiación por causa de
utilidad pública y la constitución de alguno de los gravámenes señalados, sobre
inmuebles transferidos al pupilo con la carga de constituir hipoteca, censo o
servidumbre (artículo 395).
En relación a un inmueble en el cual una persona bajo guarda tiene
derechos, y que se estima por los restantes comuneros que pueden negociar con
terceros un mejor precio por venta directa, éstos pueden realizar una partición en
la que el inmueble sea adjudicado a dichos comuneros, mientras que se le paga al
curador del pupilo, la suma de dinero representativa de su cuota. Conforme a lo
que se expresó, dicha partición debe ser autorizada y aprobada por la justicia. El
guardador, en este caso, debe cautelar que el monto que se pague por los
derechos de su pupilo, sea proporcionado al valor del inmueble y a la cuota que
sobre éste tiene el último.
43.- ¿Cómo debe materializarse el aporte al que se obliga quien adquiere y

suscribe acciones de una sociedad anónima, y se obliga a pagar las mismas
mediante la transferencia de un inmueble?
Frecuentemente, quien suscribe acciones emitidas por una sociedad

anónima (al emitirse nuevas acciones a consecuencia de un aumento de capital),
se obliga a pagarlas mediante el aporte en dominio de uno o más bienes
113
inmuebles. En tal caso, el aporte debe concretarse en una “escritura pública de
aporte o pago de acciones”, y no en la junta de accionistas que aprobó el aumento
de capital, pues en este caso, sólo estamos ante un “acta” reducida a escritura
pública, pero no ante un título translaticio de dominio, otorgado por escritura
pública.
44.- ¿Pueden hipotecarse las unidades de un edificio en actual construcción,

cuando se emplaza en un terreno donde se levantó otro edificio cuyas
unidades ya están vendidas a terceros?
Esto puede ocurrir, cuando un banco financiará la edificación del nuevo

edificio, que se está construyendo sobre un terreno en que se emplaza otro
edificio del mismo conjunto habitacional, con unidades ya vendidas. Si el banco,
con cargo a la hipoteca sobre el terreno, otorgó un préstamo que permitió financiar
el primer edificio, pero ahora se requiere financiar la construcción del segundo, se
enfrenta un problema: sobre el terreno, ahora el propietario no es solamente la
inmobiliaria, sino que también todos aquellos que han comprado unidades en el
edificio ya construido. No es posible por ende, volver a hipotecar el terreno (el
problema se habría evitado, si el terreno, antes de comenzar la construcción de
los edificios, se hubiera subdividido en dos lotes, de manera de edificar uno en
cada lote).
Respondiendo a la pregunta, es posible hipotecar el edificio (y las cuotas
respectivas en el terreno), cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley
Nº 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria. Para ello, debe archivarse
provisionalmente en el Conservador de Bienes Raíces un plano (previamente
visado por la respectiva Dirección de Obras), en el que estén singularizadas las
respectivas unidades que formarán el nuevo edificio en actual construcción. La
hipoteca gravará la cuota que corresponda a las respectivas unidades o
departamentos en el terreno, desde la fecha de la inscripción de la hipoteca y se
radicará exclusivamente en dichas unidades y en los derechos que le
correspondan a éstas en los bienes de dominio común, sin necesidad de nueva
escritura ni otra inscripción, desde la fecha del certificado que declare al
condominio acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria.
45.- ¿Qué requisitos deben cumplirse, para enajenar o hipotecar inmuebles

sobre los cuales tiene dominio un menor sujeto a patria potestad?
La primera distinción que cabe realizar en esta materia, para determinar la

titularidad de la patria potestad, dice relación a si los padres viven juntos o
separados.
a) Los padres viven juntos.
Debemos distinguir a su vez si existe o no acuerdo entre los padres (art.
244):
a.1) Existe acuerdo entre los padres.
Los padres, por acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción
114
de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, podrán
estipular que la patria potestad sea ejercida:
● Por el padre;
● Por la madre; o
● Por ambos, conjuntamente (artículo 244, inciso 1º).
a.2) No existe acuerdo entre los padres: toca al padre y a la madre en conjunto el
ejercicio de la patria potestad (art. 244, inciso 2º).
Con todo, los padres podrán actuar indistintamente (es decir,
separadamente) en los actos de mera conservación (se entiende por actos de
mera conservación aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o
disminución del valor de los bienes del menor. Los actos conservativos pueden ser
materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material, por ejemplo, ejecutar
mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurídico, por ejemplo,
interponer una querella posesoria). Los artículos 391 (en las normas de las
guardas) y 2132 (en las normas del mandato) se refieren a actos conservativos.
Respecto del resto de los actos (aquellos destinados a incrementar el patrimonio
del menor o aquellos mediante los cuales se enajenen bienes del menor y por
tanto provoquen una disminución de su patrimonio), se requerirá actuación
conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté
ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización
judicial (artículo 244, inciso 3º).
Las hipótesis anteriores pueden variar, por resolución judicial. En efecto,
cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el
juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía
de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente.
Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo de 30 días,
precedentemente indicado (art. 244, inciso 4º).
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes corresponderán al otro de los padres (art. 244, inciso 5º).
b) Los padres viven separados.
En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su
cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225,
referido al cuidado personal del menor.
Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolución judicial, fundada
en el interés del hijo:
i) Podrá atribuirse la patria potestad al otro padre; o
ii) Podrá radicarse la patria potestad en uno de los padres si la ejercían
conjuntamente.
Además, basándose también en el interés del hijo, los padres podrán
ejercer la patria potestad de manera conjunta.
Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir
en el mencionado plazo de 30 días (art. 245, inciso 2º).
En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el
inciso 3º del artículo 244 (actuación indistinta para los actos de mera conservación
y actuación conjunta para el “resto de los actos”).
115
Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a
terceros (art. 246).
Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad. Se nombrará
tutor o curador al hijo y por ende éste quedará sustraído de la patria potestad, en
los siguientes casos (art. 248):
a) Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente
contra la oposición del padre y de la madre (art. 203).
b) Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente ni respecto del
padre ni respecto de la madre. La determinación legal de la paternidad o la
maternidad, pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al
padre o a la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes (art.
249).
c) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria
potestad (tal ocurriría, si ambos padres se encuentran moralmente inhabilitados).
Ahora bien, revisemos algunos actos o contratos que inciden en bienes
raíces de propiedad del hijo no emancipado:
1º Enajenación de bienes raíces.
De conformidad al artículo 254, no se podrá enajenar ni gravar en caso
alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, sin autorización del juez de familia con conocimiento de causa.
No exige la ley que la venta se efectúe en pública subasta (como si lo hace,
por ejemplo, en el artículo 88, respecto de los bienes del presuntivamente muerto,
para enajenar sus inmuebles durante la vigencia del período de posesión
provisoria; y en el artículo 394, respecto de los guardadores).
Aun cuando el artículo 254 no exige acreditar la necesidad o la utilidad
manifiesta de la enajenación (como sí ocurre en los artículos 88 y 393), en el
hecho deberá probarse, pues el juez debe proceder con conocimiento de causa,
de manera que no dará su autorización si no se le justifica la utilidad o necesidad
de la operación. En la práctica, se acompaña un proyecto de escritura de
compraventa, destacándose la conveniencia del precio. El juez, al autorizar la
enajenación, fijará el precio mínimo, la forma de pago (usualmente de contado) y
el plazo dentro del cual ha de celebrarse la compraventa. Una copia de la
resolución, debidamente autorizada, suele insertarse al final de la escritura de
compraventa, para acreditar que se dio cumplimiento a la formalidad habilitante.
Lo dicho respecto de la enajenación, se entiende también para constituir
gravámenes sobre el inmueble del hijo, como por ejemplo una hipoteca,
servidumbre, censo, etc.
2º Cesión de los derechos hereditarios del hijo.
Exige la ley, igual que en el caso de los inmuebles, autorización judicial. Es
interesante señalar que carece de importancia la naturaleza de los bienes que
integran la herencia. Dicho de otro modo, aunque ésta sólo comprenda bienes
muebles, siempre será necesario obtener la autorización judicial para ceder el
derecho real de herencia (lo que demuestra, una vez más, que este derecho tiene
un carácter “sui géneris”, que no puede concebirse como mueble o inmueble, sino
que posee una naturaleza singular, se trata de una “universalidad jurídica”).
116
3º Donación de los bienes del hijo.
El padre o madre que ejerza la patria potestad sólo podrá donar los bienes
del hijo, conforme a las limitaciones impuestas a los guardadores (art. 255).
El artículo 402 rige la materia. Desde luego, prohíbe la ley la donación de
los bienes inmuebles, aun con autorización judicial. Si se donan, habrá nulidad
absoluta, pues se infringirá una norma prohibitiva (art. 402, inciso 1º). En cuando a
los bienes muebles y los dineros del hijo, pueden donarse cumpliendo con los
siguientes requisitos:
● Autorización judicial;
● Dicha autorización deberá concederse por razones graves (como la de socorrer
a un consanguíneo necesitado o contribuir a un objeto de beneficencia, por
ejemplo);
● Que la donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe sus
capitales productivos (art. 402, inciso 2º, norma imperativa de requisito).
4º Arrendamiento de los bienes del hijo.
Está subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores
(artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios rústicos no pueden
arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años; y en ningún
caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor
edad.
La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la
inoponibilidad ante el hijo.
De lo expuesto, deducimos que no hay restricciones para arrendar los
bienes muebles del hijo.
46.- ¿Qué debemos cautelar al estudiar los títulos de un inmueble, si en ellos

aparece una hipótesis de autocontrato?
Dispone el art. 1800 del Código Civil que “Los mandatarios (…) están
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”. De
conformidad al art. 2144 del Código Civil, el mandatario:
 No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender; y
 No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede
autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar,
requiere de expresa autorización.
En cuanto a la sanción por la contravención del art. 2144, señala Stitchkin que
“Se admite generalmente que la compraventa realizada en contravención al art.
2144 es nula relativamente, pues no se trata de un acto prohibido por las leyes,
sino permitido bajo ciertas condiciones que se exigen en consideración de la
calidad de la persona que lo ejecuta, art. 1682. Por consiguiente, sólo pueden
alegarla el mandante y sus herederos o cesionarios (art. 1684) y se sanea por la
ratificación expresa o tácita y por la prescripción de cuatro años, que se cuenta en
117
todo caso desde la ejecución del acto y no se suspende” 133. A la misma conclusión
llega Arturo Alessandri Rodríguez.134
47.- La liquidación de la sociedad conyugal es un acto que no admite

resciliación.
¿Admite resciliación la liquidación de la sociedad conyugal? El artículo 1723

del Código Civil, al referirse al pacto sustitutivo del régimen de bienes, advierte
que una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cónyuges. Pero el mismo artículo alude a la liquidación de la sociedad
conyugal que se hubiere hecho por el mismo pacto en el inciso siguiente, de
manera que podríamos entender que la sustitución del régimen es irrevocable
(aunque hoy ello no es absoluto, dados los términos de los artículos 165 del
Código Civil y 40 de la Ley de Matrimonio Civil), pero la liquidación de la sociedad
conyugal podría en teoría resciliarse. Ahora bien, -siempre a modo de hipótesis-,
dado que la resciliación es un modo de extinguir obligaciones, sería necesario que
subsistiera alguna obligación entre los cónyuges, para que aquella pudiere operar.
Así las cosas, de lo que llevamos razonado, sería posible resciliar la liquidación de
la sociedad conyugal, a menos que al liquidar la sociedad no hubiere subsistido
obligación alguna entre los cónyuges o si se hubieren originaron, todas las
obligaciones contraídas entre los cónyuges con motivo de la liquidación se hubiere
con posterioridad extinguido. Sin embargo, una conclusión como esta, pugna con
lo dispuesto en los artículos 1781 a 1785 del Código Civil, párrafo 6 del Título XXII
del Libro IV, “De la renuncia de los gananciales hecha por parte de la mujer
después de la disolución de la sociedad”. En efecto, advierte el inciso 1° del
artículo 1782 que “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder
ninguna parte del haber social a título de gananciales”. Pues bien, desde el
momento en que se liquidó la sociedad conyugal e ingresó a su patrimonio a título
de gananciales el inmueble objeto de la misma, se extinguió el derecho que hasta
ese momento tenía la mujer para renunciar a los gananciales. Ello, habida cuenta
que medió por parte de la mujer aceptación de los gananciales. Y tanto la renuncia
como la aceptación son actos jurídicos irrevocables, lo que es lo mismo, para
nuestros efectos, que afirmar que no es posible resciliar la liquidación de la
sociedad conyugal, pues ella contiene precisamente el acto de aceptación de los
gananciales por parte de la mujer. En la especie, se trató de una aceptación
expresa de los gananciales. Dice Alessandri al efecto: “Aceptación expresa. La
aceptación es expresa cuando la mujer o sus herederos declaran en forma
explícita su voluntad de aceptar los gananciales o toman la calidad de comuneros
en escritura pública o privada obligándose como tales, o en un acto de tramitación
judicial, como si demandan el pago del crédito social”. 135 Y agrega:
“Irrevocabilidad. La aceptación, una vez efectuada, es irrevocable. No puede
rescindirse sino por error, fuerza o dolo o por incapacidad del aceptante, en
133
Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 352-353.
134
Alessandri Rodríguez, Arturo, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, Tomo I, Santiago
de Chile, Soc. Imprenta-Litografía Barcelona, 1917, pp. 572 y siguientes.
135
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., p. 485.
118
conformidad a las reglas generales”. 136 La propia definición dada por nuestra
doctrina de la liquidación de la sociedad conyugal, denota que ella es el paradigma
de la aceptación de los gananciales: “Podríamos decir que es el conjunto de
operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en
caso afirmativo, partirlo por mitad entre los cónyuges; reintegrar las recompensas
que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”. 137
Por las razones expuestas, consideramos que la liquidación de la sociedad
conyugal no es un acto jurídico susceptible de resciliación.
Si de hecho se resciliare, tal convención adolecería de un vicio de nulidad
absoluta, siendo causal de la misma el objeto ilícito, conforme a lo previsto en la
parte final del artículo 1466 del Código Civil (“hay asimismo objeto ilícito (…)
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”, debiendo entenderse que
la expresión “contrato” alude también a una convención que no tenga naturaleza
contractual), en relación con los artículos 10 y 1682 del mismo cuerpo legal, pues
de las normas que hemos citado, se desprende que la ley prohíbe dejar sin efecto
por la sola voluntad de los cónyuges, tanto la renuncia, cuando la aceptación de
los gananciales. Y el haber liquidado la sociedad conyugal, supuso aceptación de
los gananciales por parte de la mujer, acto jurídico que fijó de manera irrevocable
el destino de los bienes que integraron el haber de la sociedad conyugal.
48.- ¿Cómo debe redactarse una escritura pública en la que se liquide la

sociedad conyugal y se realice una partición de bienes?
En el caso de que la sociedad conyugal hubiere expirado por la muerte de

uno de los cónyuges, será necesario que el cónyuge sobreviviente y los herederos
del cónyuge premuerto, hagan la liquidación de los bienes sociales, y después, la
correspondiente partición de bienes, todo en una misma escritura. Ello, porque el
cónyuge sobreviviente tiene –por así decirlo- un doble derecho sobre los bienes
sociales: tiene derecho a la mitad de ellos, a título de gananciales de la sociedad
conyugal, y después, tiene derecho a la cuota que le corresponda en su calidad de
legitimario, en la sucesión de su marido o mujer. El esquema de la escritura, es el
que sigue (viudo y cuatro hijos):
En Santiago, República de Chile, a ____ de ___________ de dos mil _____, ante

mí: ________________________, Abogado, Notario Público, Titular de la
___________ notaría de Santiago, con oficio en ______________________,
Santiago, comparecen: Don ________________________, chileno,
_______________, viudo, cédula nacional de Identidad ____________,
domiciliado en esta ciudad, calle _______________ número _____,
comuna de _______________; Don ____________________, chileno,
___________, casado bajo el régimen de separación total de bienes,
cédula nacional de Identidad _____________, domiciliado en
Ídem, ob. cit., p. 486.

136
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Nascimento,

137
1936, p. 313.
119
_____________, calle ________________, número __________, comuna
de __________________; Don ___________________________, chileno,
soltero, cédula nacional de Identidad __________________, domiciliado
en esta ciudad, calle ______________ número _____, comuna de
_______________; Doña _____________________, chilena, _________,
soltera, cédula nacional de Identidad ______________,domiciliada en
esta ciudad, calle __________ número ______, comuna de
___________, y Don ________________________, chileno,
_____________, casado bajo el régimen de separación total de bienes,
cédula nacional de Identidad _____________, domiciliado en calle
________________ número _____, comuna de _____________ ; los
comparecientes mayores de edad, quienes acreditan su identidad con las cédulas
mencionadas y exponen: PRIMERO: que por la presente escritura han convenido
en proceder a la liquidación de la sociedad conyugal que existió entre el
compareciente don ___________________________ y doña
___________________________, fallecida con fecha ___ de ____________ de
20___, y a la partición de su herencia. La posesión efectiva fue concedida
por el Director Regional, Región Metropolitana del Servicio del Registro Civil e
Identificación de Chile, por Resolución Exenta de Posesión Efectiva
número _______, de fecha ____ de ____________ de 20___,
inscripción nacional número ________. La posesión efectiva se
inscribió a fojas ___________ número ________ del Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, correspondiente al
año dos mil ________, y en ella consta que los comparecientes son
los únicos herederos de la causante. La referida se declaró exenta
del pago del impuesto a las Herencias y Donaciones. SEGUNDO : La
masa común de bienes de la sociedad conyugal habida entre don
___________________________ y doña __________________________
está constituida por los bienes inventariados en la citada posesión
efectiva, y que se singularizan en la cláusula cuarta de esta escritura.
TERCERO : Ninguno de los cónyuges aportó bienes al matrimonio, de
modo que todos los bienes existentes al tiempo del fallecimiento e
inventariados como queda dicho, pertenecen a la sociedad conyugal.
CUARTO: La sociedad conyugal referida era dueña de los siguientes bienes, de
que ahora son comuneros los comparecientes:
____________________________.
QUINTO: Los referidos bienes se avalúan entre las partes de común acuerdo en
las siguientes sumas: ______________________________. SEXTA: Declaran los
comparecientes que no existen bajas que deducir del acervo de bienes antes
singularizados. SEPTIMO: Los gananciales ascienden en consecuencia a la suma
de $ ___________________, correspondiendo a don
___________________________, su mitad en ellos, esto es la suma de $
_________________________. OCTAVO: La herencia propiamente tal quedada
al fallecimiento de doña ___________________________ asciende a su vez a la
suma de $ ___________________.- Siendo la sucesión intestada y aplicándose
las reglas contenidas en el Libro II, Título III, artículos 980 y siguientes del Código
120
Civil, los porcentajes que corresponden a cada uno de los herederos en la
sucesión, son los siguientes: dos sextos de la herencia para el heredero don
______________________, equivalentes a $ ______________; y un sexto de la
herencia para cada uno de los siguientes herederos: ____________,
____________, _____________ y ________, todos de apellidos
___________________, ya individualizados, estos es la suma de $
_______________.- para cada uno de ellos. NOVENO: No se forma hijuela de
frutos, pues los bienes comunes han sido usufructuados por todos los comuneros
en su proporción correspondiente, y el saldo ha sido repartido, de modo que no
hay saldo crédito ni cargo de ninguna especie. DECIMO: De este modo a don
_____________________________ corresponde la suma total de $
___________________.- por concepto de gananciales y de herencia; a
___________, ___________, __________ y _____________, todos de apellidos
____________________, ya individualizados, para cada uno la suma de $
________________.- por concepto de herencia. UNDECIMO: La hijuela de don
________________________________, se entera y paga de la siguiente manera:
A) adjudicándole en dominio pleno el inmueble singularizado en la letra A de la
cláusula Cuarta precedente, en su valor de tasación de $
____________________.-. B) adjudicándole en dominio pleno
______________________ (etc.). Conforme a lo expuesto la hijuela de don
___________________________ queda enterada y pagada a su completa
satisfacción. DUODECIMO: Las hijuelas correspondientes a los herederos
_____________, _____________, __________________ y
__________________, todos de apellidos ______________________, ya
individualizados ascienden para cada uno de ellos a la suma de $
______________.-, es decir en total a la suma de $ ____________________.-,
que se enteran y pagan adjudicándoles en dominio pleno y en partes iguales, el
inmueble singularizado en la letra B) de la cláusula Cuarta precedente, en su valor
de tasación de $ ____________________.- De esta manera quedan enteradas y
pagadas las hijuelas de los herederos _____________, _______________,
____________ y _______________, todos de apellidos _________________, ya
individualizados a su entera conformidad. DECIMO TERCERO: Las
adjudicaciones se hacen como cuerpos ciertos, en el estado en que se encuentran
los bienes que es conocido de las partes, con todos sus usos, costumbres y
servidumbres, libres de todo gravamen, prohibición y embargo. DECIMO
CUARTO: Las partes aceptan las adjudicaciones en la forma relacionada.
DECIMO QUINTO: Se deja expresa constancia que la entrega material de los
bienes adjudicados, se efectuó a cada una de los adjudicatarios con anterioridad a
este acto, a su entera conformidad. DECIMO SEXTO: Los comparecientes se
otorgan recíproco y completo finiquito respecto de esta liquidación de
sociedad conyugal y partición, declarando que nada se adeudan por
tal concepto. DECIMO SEPTIMO : Mandato. Las partes comparecientes
vienen en otorgar mandato irrevocable al abogado don
__________________________ para que suscriba en su representación todos los
instrumentos públicos o privados, escrituras o minutas necesarias que se
requieran para rectificar los términos de la presente escritura pública, de manera
121
de subsanar los errores u omisiones en los que involuntariamente se hubieren
incurrido, sin alterar la esencia y la naturaleza de esta convención. El mandatario
queda especialmente facultado para suscribir todos los instrumentos públicos y
privados que fueren necesarios para el cumplimiento de su cometido, como para
requerir del Conservador de Bienes Raíces, Notario Público y Archivero Judicial
respectivos, todas las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que procedan.
DÉCIMO OCTAVO: Todos los gastos, derechos e impuestos a que se encuentren
afectos el otorgamiento y la inscripción del presente instrumento serán de cargo
de los comparecientes, en la proporción de sus cuotas. DECIMO NOVENO: Para
todos los efectos de este contrato, las partes constituyen domicilio en la ciudad y
Comuna de SANTIAGO, prorrogando expresamente competencia a sus Tribunales
de Justicia. VIGESIMO: Se faculta al portador de copia autorizada de la presente
escritura para requerir y firmar inscripciones, subinscripciones, anotaciones,
alzamientos y cancelaciones que fueren procedentes en el Conservador de Bienes
Raíces correspondiente.-
NOTA: INSERTAR EN NOTARIA CERTIFICADO DE AVALUO FISCAL.
49.- Alcances acerca de la compraventa de cosa ajena.
Dispone el art. 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de
tiempo”.
Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada
establece en cuanto a que deba pertenecer al vendedor. En efecto, la venta de
cosa ajena es válida, y no puede ser de otra manera en nuestro Derecho, porque
el contrato de compraventa sólo impone al vendedor la obligación de entregar la
cosa y porque habiendo una cosa sobre la que recaiga el consentimiento de las
partes que sea determinada (como especie o por su género) o determinable (en
cuanto a su cantidad, si fuere de género) y lícita, el contrato puede formarse
válidamente. La obligación del vendedor no es hacer dueño de la cosa al
comprador, sino darle la posesión pacífica de la cosa. Recordemos que lo anterior
es una consecuencia de haber seguido nuestro Código Civil el Derecho Romano
Bonitario o vulgar. El Código Civil francés, en cambio, que sigue al Derecho
Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba el respecto que “es en verdad de la esencia de este
contrato que el vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida,
cuando sea su dueño, pues en tal caso deberá transferirlo al comprador; pero
cuando el vendedor no es dueño, y cree de buena fe serlo, se obliga únicamente
(...) a defender al comprador contra cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la
cosa, o impedirle disponer de ella como dueño”.
Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos similares. Así, en
un fallo de 23 de junio de 1976, de la Corte de Concepción, se enfatiza que la
venta de cosa ajena vale porque este contrato por su naturaleza es meramente
productivo de obligaciones. El vendedor está obligado a proporcionar al comprador
únicamente la posesión libre y desembarazada de la cosa. No está obligado a
transferir el dominio sino a entregar la cosa a que la venta se refiere. Por lo
122
mismo, nada impide que las partes contraigan obligaciones respecto a una cosa
ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos los requisitos para que sea
eficaz y valedero.138
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente
en la práctica: la única acción que no se puede entablar ante la venta de cosa
ajena, es la de nulidad del contrato.
Nadie discute que hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un tercero,
que carece de toda vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de
propiedad del último, como si fuera propia. En este caso, quien vende, dice ser
dueño, aunque en realidad no lo sea. Como es lógico, en la práctica estos casos
estarán circunscritos a la venta de bienes muebles.
Ahora bien, ¿qué ocurre si quien vende lo hace invocando la representación
del dueño, pero en realidad tal representación no existe? ¿Hay venta de cosa
ajena y por ende el contrato es válido? O, por el contrario, ¿atendido a que falta la
voluntad o consentimiento del dueño, debemos entender que el contrato es nulo,
descartando en este caso que estemos ante una hipótesis de venta de cosa
ajena?
La jurisprudencia no ha sido concluyente. Se ha dicho que hay venta de
cosa ajena, cuando el mandatario vende después de fallecido el mandante dueño
del bien (el mandato expiró en este caso), Corte Suprema, sentencia de 17 de
mayo de 1918;139 o en el caso de la venta de bienes de una sociedad, realizada
por un socio o administrador que carecía de facultades para celebrar tal acto
jurídico, Corte de Valparaíso, 9 de enero de 1948. 140 Pero en otras ocasiones, la
conclusión ha sido diversa. Así, “No hay venta de cosa ajena en el caso en que
una persona vende un inmueble no por sí, sino a nombre del dueño, creyéndose
su apoderado sin serlo (por haber expirado el mandato), es decir, sin tener la
intención de obligarse como vendedor, por sí; y la circunstancia de que el poder
haya terminado no le da al acto la condición de venta de cosa ajena”, sentencia de
la Corte Suprema, 26 de noviembre de 1942. 141 Pero en el fallo de segunda
instancia, de la Corte de Temuco, de 29 de marzo de 1939, se había consignado
que en el caso anterior, hay venta de cosa ajena y posteriormente la Corte
Suprema casó la sentencia.
Ahora bien, cuando la representación invocada no se condice con la
verdad, además de faltar la voluntad del dueño, estaremos ante un título injusto
(no por tratarse de venta de cosa ajena, pues ésta es válida y por ende el título es
justo, sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de mandatarios,
sin serlo en verdad, art. 704 Nº 2). También podríamos agregar el caso del
mandatario que tenía tal calidad, pero que requería actuar conjuntamente con
138
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias, 3ª
edición, tomo VII, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 255.
139
140
141
123
otros mandatarios, y lo hizo individualmente, infringiendo el pacto social. ¿Cómo
resolvemos la cuestión planteada?
Nos parece que en los casos de falsa representación, no puede haber venta
de cosa ajena. En efecto, no corresponde aplicar el artículo 1815 a este caso,
pues en la hipótesis descrita en este precepto legal, quien vende, lo hace sin
invocar representación de otro, es decir, lo hace con la convicción de que la cosa
que vende es propia. Por tanto, el artículo 1815 sólo puede aplicarse cuando quien
vende es una persona natural, o una persona jurídica que se da por dueña de una
cosa, que en realidad pertenece a otra persona, natural o jurídica. Pero ni la
persona natural ni la persona jurídica que venden invocan representación de otra.
Sólo así puede conciliarse este artículo, con los artículos 1683 y 704 del Código
Civil. No se trata de haber invocado representación de otro, pues si en tal caso la
representación fuere falsa, faltará la voluntad del dueño, y por ende el contrato
adolecerá de nulidad absoluta (o, si se prefiere, será inexistente pero se produce
su conversión en nulo, conforme a la doctrina del profesor Rodríguez Grez, que
hemos reseñado en nuestro apunte sobre la Teoría del Acto Jurídico) y además el
título será injusto. Expresa al efecto Daniel Peñailillo (el énfasis es nuestro): “Si
alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es
justo (no está incluido en el N° 2 del art. 704; ni tampoco en el N° 3, porque el art.
1815 dispone expresamente que la venta de cosa ajena es válida), en tanto que
si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es
injusto. La diferencia parece justificarse porque en esta última situación el
adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha
manifestado ser representante”.142
De hecho, en la hipótesis prevista en el artículo 1815 del Código Civil, el
dueño, si la cosa que otro vendió como propia no estuviere en su poder, hará valer
la inoponibilidad interponiendo directamente la acción reivindicatoria (no debe
demandar la nulidad, pues el contrato fue válido, aunque inoponible al dueño). En
cambio, en el caso de falsa representación, puesto que el contrato adolece de
inexistencia y por conversión de un vicio de nulidad absoluta, es necesario que en
forma previa a la reivindicación, se declare tal nulidad.
En efecto, en el caso previsto en el art. 704 N° 2, la inexistencia y por
“conversión” la nulidad absoluta, se produce por “… la omisión de algún requisito
(…) que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos…” (art. 1682, inc. 1°). Concretamente, el
requisito que falta es la voluntad o consentimiento, a que alude el art. 1445, inc.
1°: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario: (…) 2°. Que consienta en dicho acto o declaración …”. Nótese que
aquello que exige la ley es que la persona que se obliga consienta en el acto.
Pues bien, el problema que se presenta en el art. 704 N° 2 es que la persona que
se obliga (el supuesto representado) no consiente, pues quien actúa en su nombre
no era en verdad su mandatario o representante legal. En cambio, en el caso del
art. 1815, la persona que se obliga es quien vende. De ahí que el contrato sea
válido, pues no falta voluntad o consentimiento. Esto demuestra que el dominio no
Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago de Chile,
142
Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 350.

124
es factor de nulidad en el contexto del art. 1815, sino, como está dicho, la persona
que se obliga.
Dicho en otras palabras: para que opere la hipótesis del art. 1815, se
requiere que el vendedor consienta en la venta (sea o no dueño de la cosa). Si lo
hace, la venta será válida, pues concurre el requisito de la voluntad de la persona
que se obliga, siendo irrelevante que ella sea o no dueña de la cosa que vende
como propia. En cambio, si quien vende invoca una falsa representación, el
vendedor no está consintiendo en la venta, pues debe entenderse por tal el
representado. Es así, porque el vendedor es el representado, no el representante.
Por ello, en este último caso la venta será un título injusto (art. 704 N° 2) y además
nulo, por omisión del requisito de la voluntad de la persona que se obliga (arts.
1445 N° 2 y 1682).
Pero además del caso del falso procurador, hay otro caso en el que el
contrato también es nulo, no pudiendo aplicarse el art. 1815 del Código Civil. Es
aquél en que se vende una especie que fue sustraída ilícitamente a su dueño. El
art. 456 bis A del Código Penal, dispone en su inc. 1º lo siguiente: “El que
conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a
cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o
de apropiación indebida del artículo 470, número 1º, las transporte, compre,
venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese
dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y
multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales”.
Estaríamos –en caso de compraventa de cualquiera de estas especies-,
ante un acto prohibido por la ley, y por ende adolecería de objeto ilícito (art. 1466
del Código Civil) y sería susceptible de nulidad absoluta.
Se ha señalado que la hipótesis descrita opera tanto si el comprador sabía
acerca del origen de los bienes, cuanto si lo ignoraba, pero el vendedor sí conocía
dicho origen o no podía menos que conocerlo. 143
De esta manera, el caso de objeto ilícito que opera, priva de eficacia al art.
1815 del Código Civil.
Una sentencia de la Corte de Santiago de 3 de octubre de 2006, concluye
en estos términos. En el caso, se vendieron programas computacionales
falsificados. La venta era ilícita, habida cuenta que según la Ley Nº 17.336, art. 80
b), aquella constituía un delito. Por ello, la Corte resolvió que “Las especies
materia del contrato de compraventa corresponden a CD Roms falsificados que
contienen programas computacionales cuyos derechos de autor corresponden a
Microsoft Corporation, persona jurídica que es titular de tales derechos, los que
recaen sobre los programas computacionales denominados Office, Windows y
Encarta, entre otros, por lo que dicha compraventa es ilícita por adolecer de objeto
ilícito, no cabiendo en este caso la figura de venta de cosa ajena establecida en el
artículo 1815 del Código Civil, sino que la tipificación penal del artículo 80 letra b)
de la ley Nº 17.366”.144
Alessandri, formulaba un distingo en la situación penal planteada. Señalaba
que “La mala fe de ambas partes o la del comprador, al menos, acarrea la nulidad
143
De la Maza Gazmuri, Íñigo y Torres Urzúa, Ricardo, ob. cit., p. 801.
144
Citada por De la Maza Gazmuri, Íñigo y Torres Urzúa, Ricardo, ob. cit., p. 801.
125
de la venta de cosa ajena, siempre que ésta sea el producto de un hurto o robo.
Pero aquí la razón es otra. Si el comprador y el vendedor saben que la cosa es
hurtada no hay contrato, porque hay objeto ilícito. En efecto, según el artículo 454
[hoy 456 bis A] del Código Penal, inciso 2º, el hecho de comprar a sabiendas una
cosa robada es un delito penado por la ley. Si esta compra es un delito, se trata de
un acto prohibido que, según el artículo 1466 del Código Civil, constituye objeto
ilícito, lo cual vicia de nulidad absoluta el contrato, en virtud del artículo 1682 del
mismo Código. Si el comprador pagó el precio, no puede repetirlo, porque no
puede repetirse lo que se haya dado por una causa u objeto ilícito a sabiendas
[alusión que hace Alessandri al art. 1468 del Código Civil]. El comprador no puede
exigir perjuicios ni aun cuando fuera evicto de la cosa por su propietario. Lo dicho
se aplica también cuando el comprador es el único que sabe que la cosa es
hurtada, porque el delito consiste precisamente en comprarla a sabiendas que es
robada. Si sólo el vendedor sabe que es robada o si ninguno lo sabe, la venta es
válida y aquél debe indemnizar perjuicios al comprador si no puede entregarla o si
es despojado de ella por el dueño. Si pagó el precio, puede repetirlo, porque no lo
dio a sabiendas del objeto o causa ilícita. Si no lo ha pagado, es claro que el
vendedor no puede exigirlo”.145
El distingo que formulaba Alessandri, en cuanto a estimar que la
compraventa es válida cuando el vendedor sabía que la cosa era robada o hurtada
pero tal hecho era desconocido por el comprador, ha sido criticado por la doctrina
reciente. En efecto, “Aparentemente, ALESSANDRI llega a esta última conclusión
haciendo pie en el inciso 3º del antiguo artículo 454 que, en su opinión, se refería
al que compraba a sabiendas una cosa robada o hurtada. Con todo, resulta
curioso afirmar que la compra es un delito pero la venta no. Como sea que fuere,
la regla actualmente se encuentra en el artículo 456 bis A y su alcance resulta
notablemente más amplio,146 alcanzando, sin duda (…) aquella [situación] en la
que el vendedor sabe que la cosa es robada o hurtada (…) y el comprador lo
ignora”.147
Dados los términos del art. 456 bis A del Código Penal, concordamos con la
conclusión de la doctrina recién citada.
Sintetizando este punto, puede concluirse:
i.- Si ninguna de las partes contratantes tiene conocimiento del delito que recayó
en la cosa, la compraventa será válida y se le aplicará por ende el art. 1815 del
Código Civil.
ii.- Si cualquiera de las partes tenía o debía tener conocimiento del delito que
recayó en la cosa, la compraventa adolecerá de nulidad absoluta por objeto ilícito.
Los arts. 456 bis A del Código Penal en relación al art. 1466 del Código Civil,
impedirán que opere el art. 1815 del Código Civil.
145
Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., tomo I, Nº 275, pp. 294 y 295.
146
El antiguo artículo 454 del Código penal, disponía: “Se castigará como cómplice del robo o hurto
de una cosa al que la compre o reciba a cualquier título, aun cuando ya hubiere dispuesto de ella,
como igualmente al que la tenga en su poder, sabiendo el uno o el otro su origen, o no pudiendo
menos de conocerlo. Se presumirá que concurre este última requisito respecto del que comercia
habitualmente en la compra y venta de especies usadas”.
147
De la Maza Gazmuri, Íñigo y Torres Urzúa, Ricardo, ob. cit., p. 801.
126
En este segundo caso, aquella de las partes que haya contratado a
sabiendas de que el contrato adolecía de objeto ilícito, no podrá, declarada que
sea la nulidad, exigir la devolución de lo que haya dado o pagado en razón del
contrato. En cambio, la otra parte, que contrató ignorando la existencia del vicio,
aunque no podrá impedir la nulidad del contrato, sí podrá reclamar que se le
restituya lo dado o pagado en razón del contrato.
50.- El derecho de conservación en relación a otros derechos sobre la cosa.
Se preocupa la Ley N° 20.930 de establecer la relación entre el derecho

real de conservación y los demás derechos reales que puedan constituirse sobre
el mismo inmueble. Para tal efecto dispone la siguiente prelación: los derechos
reales constituidos con anterioridad al derecho real de conservación preferirán a
este último. Tratándose de derechos reales convenidos con posterioridad,
prevalecerá el derecho de conservación (inc. 1° del art. 11).
En relación al derecho real de hipoteca, establece la ley una especie de
“purga” del derecho real de conservación (inc. 2° del art. 11). Para ello, se
requiere:
a) Que se trate de la ejecución de una hipoteca “preferente” al derecho real de
conservación. En consecuencia, si se trata de una hipoteca constituida después
de haberse constituido el derecho real de conservación, no operará la purga en
cuestión.
b) Que en el marco de la ejecución seguida por el acreedor hipotecario preferente,
se enajene el inmueble. Es decir, que el juez de la causa ordene la subasta del
inmueble. Creemos que si la enajenación se verifica de otra forma (por ejemplo,
por consentir el acreedor hipotecario en la venta privada del inmueble), no se
purgará el derecho de conservación, pues el precepto exige que la enajenación se
lleve a cabo “en virtud de la ejecución”, frase que conduce al remate judicial.
Además, la norma alude a “pública subasta ordenada por el juez”.
Sin embargo, no se extinguirá el derecho real de conservación contra el
adquirente de la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, cuando
habiendo sido citado dicho tercero personalmente, dentro del término de
emplazamiento del juicio ordinario, optare por la mantención del derecho de
conservación. Si por el contrario, optare por su extinción o si nada dice, es decir
no ejerce este derecho de opción, se entenderá que el derecho real de
conservación se extingue.
Esta salvedad ha generado críticas de la doctrina por su confusa redacción.
Señala al efecto Hernán Corral: “… en una norma cuya redacción no podemos
sino calificar de desafortunada, se establece una excepción a esta regla [extinción
del derecho de conservación] y se admite que el derecho de conservación no se
extinga aunque se ejecute una hipoteca de fecha anterior (…) Para intentar dar un
sentido a esta norma, hay que recurrir a la historia del establecimiento de la ley, y
en particular al Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado (19
de noviembre de 2015, Boletín N° 5.823-07). Se verá, entonces, que la
preocupación de los legisladores era que el adquirente del bien subastado por la
hipoteca preferente perdiera el gravamen del derecho real de conservación que un
127
tercero tenía sobre él. Por ello, se quiso que este adquirente (en realidad, un
comprador en pública subasta) tuviera la posibilidad de optar por la no extinción
del derecho real. La verdad, no se observa por qué motivo un adquirente de un
inmueble podría preferir adquirirlo gravado con un derecho real que limitará su
dominio. Al parecer, se supuso que ciertos bienes inmuebles incrementarían de
valor al tener a un tercero que ejerce una especie de supervisión de su patrimonio
ambiental mediante este derecho real. Si fuera este el caso, se entiende que se dé
la elección de mantener el derecho real, pero no se comprende por qué habría de
citarlo personalmente y esperar el término de emplazamiento del juicio ordinario
para que haga su elección”. Agrega que “… si el adquirente subasta el inmueble
debería hacer la elección de mantener el derecho real en ese mismo acto. No
obstante, tratando de acatar el texto de la ley, una vez hecha la subasta y
determinada la persona del adquirente, deberá ser notificado personalmente y
hacer una presentación al tribunal declarando su voluntad de mantener el derecho
de conservación dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario. El juez
deberá oficiar al Conservador de Bienes Raíces para que no cancele la inscripción
del derecho real de conservación”.148
De cualquier manera, cabe advertir que el derecho real de conservación no
se extinguirá, si el inmueble fuere subastado a consecuencia de la ejecución
promovida por un acreedor que no tenga la calidad de acreedor hipotecario
preferente, dados los términos del inc. 2° del art. 11. Esto puede perjudicar al
derecho de prenda general de los acreedores, pues si el deudor constituye el
gravamen, puede presumirse que ello desincentive a los terceros interesados en
concurrir a la subasta del inmueble, pues si lo adquieren, deberán hacerlo con
dicho gravamen.
En cuanto a la extinción del derecho de conservación, el art. 12 dispone, en
primer lugar, que el derecho de conservación “se extinguirá por las causales
generales de terminación de los derechos reales”. En verdad, no existen tales
“causales generales” en el Código Civil. Cada derecho real tiene previstas sus
causales de extinción o cuando no existe norma expresa, ellas se deducen del
contexto de las normas que los regulan. Dado que el inc. 3° del art. 1 de la Ley
señala que en lo no previsto en ella se aplicarán ciertos preceptos del Código Civil
atinentes a las servidumbres, se ha dicho que deben aplicarse las causales de
extinción del derecho de servidumbre, previstas en los arts. 885 a 888 del Código
Civil, y entre ellas, la que establece que se extinguirá el derecho por haberse
dejado de gozar durante tres años.149
En verdad, nos parece dudosa esta asimilación a las normas de las
servidumbres, pues el aludido inc. 3° del art. 1 no dice que en lo no previsto en
esta Ley se aplicarán en general las normas del Código Civil relativas a las
servidumbres, sino sólo los cuatro artículos a los que se hizo referencia.
Agrega acto seguido el art. 12 tres causales especiales de extinción del
derecho:

148
149
Corral Talciani, Hernán, ob. cit. Recuérdese que de manera excepcional, el derecho de
servidumbre se puede extinguir por la prescripción extintiva, siendo la regla general que un
derecho real sólo se pueda extinguir por la prescripción adquisitiva.
128
a) Por la transferencia del bien gravado, de conformidad con el inc. 2° del art. 11.
Como se expresó, debe tratarse de una venta forzada, hecha en pública subasta,
a instancias de un acreedor hipotecario preferente, seguida de la ulterior tradición.
b) Por la disolución de la persona jurídica que fuere titular del derecho, “salvo
estipulación en contrario”. La salvedad debe entenderse para el caso que se
hubiera estipulado un sustituto, para el caso de extinguirse la persona jurídica
titular del derecho real.
c) Por la expropiación del inmueble gravado. Si se expropiare parcialmente,
subsistirá el derecho real de conservación sobre la parte no expropiada, si fuere
posible. Lo anterior será sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.
Esta última frase debe entenderse tanto en relación al propietario del inmueble
gravado cuanto al titular del derecho real de conservación. Ambos tendrán
derecho a ser indemnizados.
El inc. 2° del art. 12 establece que las prestaciones mutuas a que pudiere
dar lugar el término del derecho real de conservación se regularán por las normas
contempladas en los arts. 904 a 914 del Código Civil.
51.- Enajenación de inmuebles situados en “zona fronteriza”.
El art. 7 del Decreto ley N° 1.939, del año 1977, que establece “Normas
sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado”, dispone una
prohibición a los nacionales de países limítrofes, fundada en razones de interés
nacional, para adquirir el dominio, otros derechos reales o ejercer la posesión o
tenencia de bienes raíces situados total o parcialmente en las zonas del territorio
nacional actualmente declaradas fronterizas.
En consecuencia, si el inmueble se encuentra situado en zona fronteriza,
deberá insertarse en el respectivo contrato (de compraventa, de hipoteca, de
arrendamiento, de comodato, etc.) la siguiente declaración:
“Don (comprador, acreedor hipotecario, arrendatario, comodatario, etc.), ya
individualizado, declara bajo fe de juramento, ser chileno y haber nacido en Chile,
en la ciudad de (…). Se efectúa la presente declaración, dando cumplimiento al
Decreto Ley número mil novecientos treinta y nueve de mil novecientos setenta y
siete y al Decreto con Fuerza de Ley número ochenta y tres del Ministerio de
Relaciones Exteriores de mil novecientos setenta y nueve, modificados por leyes
números dieciocho mil doscientos cincuenta y cinco y diecinueve mil doscientos
cincuenta y seis, y a lo dispuesto en los decretos supremos del Ministerio de
Relaciones exteriores números 232 y 1.583, del año 1994, disposiciones legales y
reglamentarias que declara conocer. En consecuencia, don (…) declara que no le
afectan las restricciones contempladas en estas normas”.
Si quien adquirirá el inmueble (o celebrará cualquier contrato en virtud del
cual adquirirá un derecho real o personal sobre un inmueble) es una persona
jurídica, ésta debe haberse constituido conforme a las leyes chilenas, y declararse
que su sede principal no se encuentra en país limítrofe y que su capital no
pertenece en un 40% o más a nacionales de países limítrofes y su control efectivo
no se encuentra en manos de nacionales de esos países.
129
Sin embargo, la restricción no opera respecto de los bienes raíces a que se
refiere el art. 19 de la Ley N° 19.420, y que comprende ciertas y determinadas
áreas de la Comuna de Arica señaladas expresa y nominativamente en dicho
artículo. Son tales:
a) Las que actualmente conforman el perímetro urbano de la ciudad de Arica, esto
es, aquellas que están comprendidas en el Plan Regulador de Arica.
b) Las que actualmente conforman el Parque Industrial Chacalluta y el Parque
Industrial Parque de América.
c) Las declaradas como Centros de Interés Turístico por el Servicio Nacional de
Turismo, mediante Resolución N° 121, de 31 de octubre de 1994.
d) Las que señale el Presidente de la República mediante decreto supremo
fundado, expedido a través del Ministerio del Interior, el que deberá llevar además
las firmas de los Ministros de Relaciones exteriores y de Defensa Nacional.
Con todo, el Presidente de la República, mediante decreto supremo
fundado en razones de interés nacional, podrá eximir, nominativa y expresamente
a nacionales de países limítrofes, de la prohibición precedente y autorizarlos para
adquirir o transferir el dominio u otros derechos reales o la posesión o tenencia de
uno o más inmuebles determinados, situados en zonas fronterizas. El decreto
respectivo será expedido por intermedio del Ministerio del Interior y deberá ser
suscrito también por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Defensa
Nacional, debiendo consultar dentro de sus fundamentos, informes del Estado
Mayor de la Defensa Nacional y de la Dirección de Fronteras y Límites del Estado
(incisos 3º y 4º del art. 7 del Decreto Ley N° 1.939).
52.- Cambio de nombre de una persona natural o de la razón social de una

persona jurídica, propietaria de un inmueble adquirido bajo la anterior
identidad o razón social.
Puede ocurrir que al estudiar los títulos de un inmueble, conste que el

actual propietario lo adquirió cuando tenía otro nombre o razón social, sea porque
la respectiva persona natural recurrió al procedimiento contemplado en la Ley N°
17.344 que “Autoriza el cambio de nombres y apellidos en los casos que indica” o
la persona jurídica se modificó alterándose su nombre o razón social o se
transformó, mutando por tal razón también su nombre o razón social.
En cualquiera de los casos anteriores, previo a la aprobación de los títulos,
será necesario que el actual propietario solicite al Conservador de Bienes Raíces
competente que proceda a practicar una subinscripción en la inscripción vigente,
dando cuenta del expresado cambio.
53.- Riesgo involucrado en aceptar el acreedor la hipoteca sobre una cuota

que el constituyente posea en un inmueble.
No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sino
también el que tenga una cuota de él, el que sea comunero en su dominio. Si
el legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera
que sobre ella tiene el derecho de dominio, como se desprende del art. 1812
130
del Código Civil, que lo autoriza para vender la cuota, y del art. 892 del
Código Civil que lo faculta para reivindicarla.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario
hacer un triple distingo, según que los bienes hipotecados se adjudiquen al
comunero hipotecante, a los otros comuneros o se transfieran a terceros
extraños a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al
comunero que los hipotecó, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos
adicionales, por aplicación del efecto declarativo de las particiones y
adjudicaciones (arts. 1344 y 718 del Código Civil), en virtud del cual se presume
que el comunero a quien se adjudican bienes, ha sido dueño absoluto de ellos
desde que se formó la comunidad y siendo así, ha tenido perfecto derecho
para hipotecar.
No existe uniformidad de opinión entre los autores con respecto a la
extensión que tiene la hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se
le adjudican los bienes hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca
afectaría al total del inmueble (se podría fundar esta conclusión en el art.
2421: “La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba
la cosa hipotecada”). Otros en cambio piensan que ella sólo afecta a la
cuota que tenía el comunero al momento de hipotecar, salvo que haya
hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al art. 2416 del Código Civil),
caso en el cual el gravamen subsistiría por el total. Somarriva, en principio,
adhería a la segunda opinión. 150 Sin embargo, después mudó de criterio,
señalando: “¿Cuál es la extensión de la hipoteca con respecto a los inmuebles
adjudicados al comunero que hipotecó su cuota? ¿Comprenderá la totalidad de
los inmuebles o sólo la cuota que en ellos puede pertenecerle? Se ha sostenido
lo segundo, idea que también fue compartida por nosotros en otra oportunidad
[alude aquí a su obra Tratado de las cauciones]. Sin embargo, ahora creemos
que no es ésta la solución dada por el art. 2417. En efecto, este precepto nos
dice que la hipoteca afectará los bienes que se adjudiquen al comunero, con lo
cual está indicando que la hipoteca se radica en la totalidad del inmueble. Si el
pensamiento del legislador hubiera sido que la hipoteca afectara a la cuota en
los inmuebles, otra habría sido la redacción del artículo; habría dicho, por
ejemplo: ‘… pero verificada la división la hipoteca afectará solamente su parte
en los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen”. 151 Concordamos con
esta posición, y creemos que su fundamento también es el tenor del art. 2421,
ya citado, bajo el entendido que la palabra “aumentos” empleada en este
precepto comprende no sólo aumentos físicos (por ejemplo por operar una
hipótesis de accesión de inmueble a inmueble) sino también jurídicos (por
ejemplo, al adjudicarse al comunero el inmueble en su integridad).
En cambio, si el inmueble hipotecado es adjudicado a otro comunero, en
principio caduca el gravamen. La razón es la misma que dábamos para el caso
de adjudicarse el inmueble a quien había hipotecado su cuota: si el inmueble se
Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, p. 389.

150
Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisión y partición, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile,

151
Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 149 y 150.

131
adjudica a otro comunero, quiere decir que aquél que hipotecó su cuota jamás
tuvo derecho alguno sobre el inmueble, y por ende, mal podría haberlo gravado.
Estamos aplicando nuevamente el efecto declarativo de la adjudicación. Debemos
prevenir, con todo, que la hipoteca podrá subsistir aunque los bienes se
adjudiquen a otros comuneros, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:
● Que consienta el adjudicatario;
● Que dicho consentimiento conste por escritura pública;
● Que de dicha escritura pública se tome nota al margen de la inscripción
hipotecaria (art. 2417, inc. 2° del Código Civil).
Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca
no se adjudique a ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un
tercero. En este evento, la doctrina y la jurisprudencia, estiman que la
hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no se presenta la
causal de caducidad que opera respecto a los comuneros y además porque la
hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble.
En la práctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores
como garantía idónea, quienes exigen que la constituyan todos los comuneros.
Al hipotecarse el cien por ciento de los derechos de dominio que se tengan sobre
el inmueble, no hay riesgo de caducidad al operar la partición.
Advertimos también que algunos conservadores de bienes raíces exigen
que a la escritura de constitución de la hipoteca de cuota comparezcan todos los
copropietarios autorizándola, si se trata de un inmueble hereditario, dado que se
trata de un acto de enajenación, en sentido amplio. Nos remitimos a lo que
expusimos en el número 2 de este trabajo.
54.- Inmuebles que corresponden a viviendas sociales y en cuya primera

inscripción no constan linderos.
En la primera inscripción de inmuebles transferidos por el Servicio de

Vivienda y Urbanización, correspondientes a loteos de viviendas sociales, no
figuran los linderos del predio. En estos casos, lo que el Conservador de Bienes
Raíces inscribe es la misma escritura, que no se otorga ante Notario Público,
sino que se protocoliza en una Notaría.
Con posterioridad, cuando el propietario del inmueble que hubiere
adquirido del Servicio de Vivienda y Urbanización quiera venderlo, hipotecarlo,
etc. (supuesto que haya transcurrido el plazo de cinco años en el que la ley
prohíbe celebrar contratos sobre el predio), será imprescindible señalar los
deslindes del inmueble. Para ello, debe obtenerse un Certificado de Deslindes en
la Dirección de Obras de la respectiva Municipalidad, e insertarlo en la escritura
que se otorgue al efecto. En la segunda inscripción que se practique, ya
figurarán los deslindes del predio.
132

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DERECHO INMOBILIARIO

ALGUNOS CRITERIOS APLICABLES

Juan Andrés Orrego Acuña2

1.- Adquisición y enajenación de inmuebles por una mujer casada en

1.1. Declaración y prueba acerca de la existencia de patrimonio reservado.

2.- Sobre la enajenación del derecho real de herencia y la enajenación de la

Un problema frecuente, es el de la confusión en que se incurre entre la

estrictamente titular de la herencia –aunque se lo pretenda indeterminado, como lo señala la

Existiendo saldos de precios, necesariamente debe solicitarse la

4.- Criterios aplicables para determinar la suficiencia de los mandatos o

Si se trata de un mandato otorgado por una persona natural, debemos

5.- Casos en que un mandatario se excedió en sus facultades.

Si en el estudio de los títulos de un inmueble se aprecia que en ellos

6.- Casos de falsa representación.

En cuanto a la posibilidad de que el poder invocado en alguno de los

7.- Caso en que el mandato existió, pero al actuar el mandatario dicho

Como es sabido, el mandato es un contrato esencialmente revocable por el

8.- Caso en el cual debían actuar de consuno dos o más mandatarios.

Se coloca también el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios:

El mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o no actuar en

10.- Representantes o mandatarios de personas jurídicas de Derecho

Lo primero que debe revisar el abogado si el contrato será celebrado por

11.- Constitución de hipotecas por una sociedad anónima, para garantizar

a) Hipoteca para caucionar obligaciones propias.

El mandatario o los mandatarios que comparecen en representación de la

b) Hipoteca para caucionar obligaciones ajenas.

Al respecto, debemos distinguir según si se trata de obligaciones que no

b.1) La hipoteca que se constituirá, garantizará obligaciones ajenas que no

12.- Enajenación de uno o más inmuebles por una sociedad anónima,

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 57 Nº 4 de la Ley Nº 18.046, es

13.- Régimen patrimonial de las personas que han celebrado su matrimonio

Al efecto, es necesario distinguir entre aquellos matrimonios celebrados en

De conformidad a lo previsto en el art. 1725 N° 5 del Código Civil, los

15.- Escrituras públicas otorgadas en el extranjero, que se invoquen o vayan

Con fecha 30 de agosto de 2016, entró en vigencia en Chile la “Convención

16.- Régimen patrimonial, de las personas que han celebrado un acuerdo de

En cuanto a los efectos patrimoniales del acuerdo de unión civil, regulado

17.- ¿Qué vías existen para obtener la cancelación de la inscripción de

Suele ocurrir que al estudiar los títulos de un inmueble, aparezcan inscritas

18.- ¿Es posible que opere la dación en pago entre cónyuges?

19.- ¿Puede la mujer renunciar a los gananciales en la misma escritura

La renuncia a los gananciales se suele definir como el acto jurídico

Espasa Calpe S.A., 2001, p. 1.645.

En principio, podríamos entender que éste caso (incorporado por el

21.- ¿Qué sanción corresponde aplicar al acto o contrato, mediante el cual la

Cabe preguntarse qué consecuencias se producen, cuando la mujer,

23.- ¿Qué sanción corresponde aplicar al acto o contrato, mediante el cual la

24.- ¿Qué prevenciones debemos adoptar, respecto de inmuebles adquiridos

Transcurrido que sea el plazo de cinco años contados desde la inscripción

Supongamos que en una escritura pública de donación de un inmueble, se

La partición hecha por los herederos de común acuerdo es en la práctica, la

27.- Pactado por los cónyuges el término de la sociedad conyugal, ¿a partir

28.- ¿Subsiste el embargo decretado sobre la cuota de un inmueble que se

Si el embargo se traba sobre la cuota que un comunero posee en un

29.- Momento a partir del cual el cónyuge o ex cónyuge adjudicatario, se

Aun aceptando que la adjudicación que opera en la liquidación de la

Alessandri Rodríguez Arturo, ob. cit., p. 582.

30.- ¿Qué debemos exigir, cuando en una escritura pública de compraventa,

Aunque algunos Notarios objetan compraventas redactadas en estos

Al examinar una compraventa de la nuda propiedad de un inmueble, no

32.- ¿Qué criterio debemos adoptar si al examinar un contrato de

En relación con la determinación del precio, se ha planteado si es posible

En Santiago, República de Chile, a de ___ de dos mil _, ante