REGISTRAL Y NOTARIAL

ANÁLISIS JURÍDICO

Los actos de disposición

y gravamen en la función notarial

Mercedes SALAZAR PUENTE DE LA VEGA*

Según la autora, el notario, en el ejercicio de su función, debe tener en cuenta el ámbito

territorial donde está ubicado el inmueble sobre el cual recae el acto de disposición o

RESUMEN
gravamen, que los comparecientes solicitan que se incorpore a su Registro como acto
protocolar, verificando siempre el cumplimiento de las formalidades que la ley establece
para su validez, todo con la finalidad de evitar que se declare la nulidad del instrumento
que extiende, y consecuentemente teniendo presente la responsabilidad administrativa,
civil y penal al que está expuesto.

MARCO NORMATIVO Introducción

• Código Civil: arts. 831, 999 al 1100, 1123, 1128, 1206,
1302 al 1312, 1217, 1351 al 1354, 1411 al 1425, 1529,
1435 al 1439, 1602 al 1621, 1625, 1666, 1692, 1696,
1713 al 1727, 1728 al 1754, 1814 al 1856, 1871, 1901,
1902, 1923 al 1941, 2019 y 2011.
• Ley del Notariado, Decreto Legislativo Nº 1049
(26/06/2008): arts. 4, 17, 100, 123-A y 123-B.
• Ley de oposición al procedimiento de inscripción
registral en trámite y cancelación del asiento registral
por suplantación de identidad o falsificación de docu-
mentación, Ley Nº 30313 (26/03/2015).
PALABRAS CLAVE: Ámbito territorial / Acto de dis-
posición / Gravamen / Nulidad del acto / Nulidad de instru-
mento notarial
Recibido: 14/11/2016
Aprobado: 16/11/2016
Mediante Ley Nº 30336, el Congreso de la
República delegó al Poder Ejecutivo la facul-
tad de legislar con el propósito de optimizar
el Sistema Nacional de los Registros Públi-
cos, y garantizar la seguridad jurídica, previ-
niendo la comisión de delitos de falsificación
o adulteración de documentos, esto es fraude
en los documentos notariales. Por consi-
guiente, el propósito es evitar la apropiación
de bienes ajenos por las personas acostum-
bradas a sorprender a las autoridades.
La Ley Nº 30313, del 26 de marzo de 2015,
incorporó al artículo 123 del Decreto Legis-
lativo Nº 1049 el siguiente texto “Son nulas
de pleno derecho las actuaciones notariales
referidas a actos de disposición o gravamen
intervivos de bienes inmuebles ubicados

*
Abogada y notaria con despacho en el distrito de Wanchaq, Cusco. Profesora de Derecho Civil y Comercial en la Univer-
sidad Andina del Cusco. Exdocente de la Facultad de Derecho de Universidad Nacional San Antonio Abad de Cusco.

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fuera del ámbito territorial del notario pro-
vincial, sin perjuicio que de oficio se ins-
taure al notario el proceso disciplinario esta-
blecido en el Título IV de la presente ley. La
presente disposición no se aplica al cónsul
cuando realiza funciones notariales”.
“(…)”.
Al expedirse el Decreto Legislativo Nº 1232,
se incorpora los artículos 123-A y 123-B
con los siguientes textos: “Artículo 123-
A.- Nulidad de escrituras públicas y cer-
tificaciones de firmas.- Son nulas de
pleno derecho las escrituras públicas de
actos de disposición o de constitución de
gravamen, realizados por personas natura-
les sobre predios ubicados fuera del ámbito
territorial del notario. Asimismo, la nulidad
alcanza a las certificaciones de firmas reali-
zadas por el notario, en virtud de una norma
especial en los formularios o documentos
privados; sin perjuicio que de oficio se ins-
taure al notario el proceso disciplinario esta-
blecido en el Título IV de la presente ley. La
presente disposición no se aplica al cónsul
cuando realiza funciones notariales”.
“Artículo 123-B.- Excepciones a la nuli-
dad prevista en el artículo 123-A.- No están
sujetos a la nulidad prevista en el artículo
123-A, los siguientes supuestos: Actos de
disposición o de constitución de gravamen
mortis causa. Actos de disposición o de
constitución de gravamen que comprenda
predios ubicados en diferentes provincias o
un predio ubicado en más de una, siempre
que el oficio notarial se ubique en alguna
de dichas provincias. Fideicomiso. Arren-
damiento financiero o similar con opción de
compra”.
1 Diccionario básico de la lengua Española, Editorial Planeta de Agostini, 2001.
2 Artículo 4.- De Las definiciones: d) Provincia.- Circunscripción territorial del sistema político administrativo, cuyo ámbito
geográfico conformado por distritos constituye una unidad geoeconómica, con recursos humanos y naturales que le permi-
ten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo y el ejercicio del gobierno y la administración.
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Esta modificación, nos invita a una reflexión
y repasar algunos conceptos, para tomar en
cuenta en el ejercicio profesional intentare-
mos dar un concepto de lo que se entiende
por ámbito territorial del notario, actos de
disposición o de constitución de gravamen y
la observancia de la forma prescrita por ley,
finalmente la nulidad y falsedad del instru-
mento notarial.
I. El ámbito territorial
Al verificar el diccionario básico de la len-
gua española encontramos que “ámbito”
significa “contorno o perímetro de un espa-
cio o lugar; espacio delimitado por un con-
torno, comprendido dentro de unos límites
determinados (…) circulo, sector o ambiente
social en que alguien se desenvuelve. La
palabra ‘Territorio’ significa parte de la
superficie terrestre perteneciente a un país,
a una región, a una provincia etc. (…). En
el mundo romano, extensión de tierras que
comprenden una circunscripción administra-
tiva y judicial”1.
Entendemos que el ejercicio de la función
notarial es la actividad que realiza el nota-
rio dentro de un espacio delimitado conside-
rando la demarcación territorial de una pro-
vincia, determinada por la Ley Nº 27795,
Ley de Demarcación y Organización Terri-
torial y su reglamento el Decreto Supremo
Nº 019-2003-PCM, en cuyo artículo 4 literal
d) se define lo que se entiende por provincia2.
1. La jurisdicción
Es bueno tener presente el concepto de juris-
dicción, es Eduardo J. Couture quien nos
expresa: “para llegar al concepto de función

jurisdiccional, comienza por analizar el
vocablo ‘jurisdicción’, expresando que la
palabra ‘tiene, por lo menos, cuatro acepcio-
nes: como ámbito territorial; como sinónimo
de competencia; autoridad de ciertos órganos
del poder público; y su sentido preciso y téc-
nico de función pública de hacer justicia’3
(el resaltado es nuestro). Constatamos que
el término de jurisdicción se entiende como
ámbito territorial, así se entiende el conte-
nido del artículo 100 del Decreto Legislativo
Nº 1049 cuando se expresa que el notario
certificará la entrega de cartas (...) Dentro de
los límites de su jurisdicción (…).
Tengamos presente, que la jurisdicción es
una actividad desarrollada por el Estado,
quien delega el poder-deber que tiene a quie-
nes ejercen el poder público, como pre-
rrogativa, autoridad o poder, sea por nom-
bramiento, designación o elección. Así el
notario ejerce este poder-deber de conocer
los actos, contratos, hechos, procedimientos
no contenciosos, que por ley se le autoriza
para ejercer su función fedante, a petición
expresa del usuario.
Considerando estos antecedentes de orden
doctrinario nos preguntamos ¿el nota-
rio tiene jurisdicción?, ¿tiene competen-
cia? El notario como profesional en Dere-
cho que ejerce su función, por delegación
del Estado ejerciendo una parte de su sobe-
ranía, al otorgar la fe pública, ejerce la juris-
dicción voluntaria, y ejerce su función den-
tro de un ámbito territorial que se determina
considerando la circunscripción provincial, a
pesar de la ubicación distrital, donde se tiene
el despacho notarial. El Decreto Legislativo
Nº 1049 expresa en su artículo 4.- Ámbito
territorial. El ámbito territorial del ejerci-
cio de la función notarial es provincial no
3 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Reimpresión inalterada. 3ª edición (Póstuma), editorial
Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 40 y 41.
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Comentario relevante
te
de la autora
La jurisdicción es una actividad desa-
rrollada por el Estado, quien delega
el poder-deber que tiene a quienes
ejercen el poder público, como pre-
rrogativa, autoridad o poder, sea
por nombramiento, designación o
elección. Así el notario ejerce este
poder-deber de conocer los actos,
contratos, hechos, procedimientos no
contenciosos, que por ley se le auto-
riza para ejercer su función fedante,
a petición expresa del usuario.
obstante la localización distrital que la pre-
sente ley determina”.
Nosotros consideramos que el notario ejerce
jurisdicción voluntaria porque cuando
interviene:
• No existen derechos subjetivos en con-
flicto, actúa el notario en la fase normal
del derecho; porque no existe conflicto
y/o controversia.
• Otorga certeza y seguridad jurídica a los
hechos y actos que se incorporan a los
Registros Públicos notariales a su cargo.
• Aplica el derecho objetivo, el que se
materializa con la declaración de volun-
tad con el objeto de concretar los dere-
chos subjetivos; porque en el instru-
mento se reconoce o declara un derecho.
• Se materializa la naturaleza jurídica espe-
cial, porque no se le puede considerar
301
 como un Derecho Público o solo como
un Derecho Privado.
• Se materializa la jurisdicción voluntaria
con la certeza y la seguridad jurídica que
el notario confiere a los hechos y actos
que autoriza como consecuencia de la fe
pública que otorga, en representación del
Estado, porque este le autoriza el ejer-
cicio de la función notarial, la que debe
ser: personal, no puede ser delegada al
notario, es el único investido de la faculta
de dar fe pública; autónoma, se con-
creta con plena independencia de crite-
rio, pero dentro del marco de las normas
de ética y jurídicas vigentes, su actuación
siempre es objetiva e imparcial; exclu-
siva, comparte el carácter de ser perso-
nal no puede delegar a sus dependientes,
solo la puede ejercer el notario; probi-
dad, respetando los valores fundamen-
tales del bien, de la buena fe, porque la
probidad es la esencia de la fe pública;
técnico, depende de la perfección de su
tecnicismo, como conocedor del derecho
y la justicia.
El ejercicio de la función notarial es conse-
cuencia de la rogación que le hace el usua-
rio, al notario, para que intervenga en un acto
protocolar o extraprotocolar. Es el usuario
quien asiste a su despacho y es él quien soli-
cita su intervención. El notario tiene la obli-
gación de calificar el acto –verifica los requi-
sitos de validez de aquel y solo así determina
su intervención– y lo hace considerando que
el acto o contrato que contiene el documento
no contenga normas contrarias al orden
público, a las buenas costumbres y que sobre
todo el contenido respete la estructura legis-
lativa del Estado peruano.
Como vemos es el artículo 4 de la Ley del
Notariado del Decreto Legislativo Nº 1049
que expresa la competencia provincial (com-
petencia territorial) –ámbito territorial– sin
importar su ubicación distrital. Considera-
mos que es bueno aclarar este aspecto si por
ejemplo una provincia tiene dos o más dis-
tritos, el notario ejerce competencia dentro
de aquel número de distritos, no hay norma
alguna que limite el ejercicio de su función
solo dentro del distrito donde está ubicado su
despacho notarial.
II. La observancia de la forma pres-
crita por ley
Es preciso tener en cuenta que cuando hay
un acuerdo de dos o más partes, (personas
naturales o personas jurídicas) para crear,
regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial, hay un contrato y estos
se perfeccionan por el consentimiento de
las partes, y en algunos cuando además,
se debe observar la forma señalada por la
ley, bajo sanción de nulidad. Si las partes
convienen adoptar anticipadamente una
forma, esta debe cumplirse, bajo sanción
de nulidad.
A nuestro entender es necesario tener en
cuenta los artículos 1351, 1352, 1353, 1354,
1411 y 1412 del Código Civil4.

4 Artículo 1351.- Noción de contrato.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial. Artículo 1352.- Perfección de contratos.- Los contratos se perfeccionan por el consen-
timiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.
Artículo 1353.- Régimen legal de los contratos.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, que-
dan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particu-
lares de cada contrato. Artículo 1354.- Contenido de los contratos.- Las partes pueden determinar libremente el contenido
del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Artículo 1411.- Forma como requisito.-
Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la
validez del acto, bajo sanción de nulidad. Artículo 1412.- Exigencia de partes del cumplimiento de la formalidad.- Si
por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma
solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse

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III. Actos de disposición sobre bienes

inmuebles
La modificación que se tiene es para los
actos de disposición de bienes inmuebles,
es decir todos aquellos actos con los cuales se
ejerce un derecho de propiedad o posesión,
con el objeto de enajenar sea a título oneroso
o gratuito (compraventa, permuta, donación
–anticipo de legítima–, transacción, la cons-
titución de garantías reales como la de hipo-
teca, entre otros los contratos de fianza, aval,
derecho de retención, de mutuo, suministro,
arrendamiento, uso y habitación, superficie,
comodato y otros). Nos preguntamos ¿cuál
es la formalidad en la ley peruana para cada
uno de estos actos jurídicos que establece
su validez?
1. Algunos actos o contratos de dispo-
sición
Al observar el artículo 1529 del Código
Civil que señala: “Por la compraventa el
vendedor se obliga a transferir la propiedad
de un bien al comprador y este a pagar su
precio en dinero”, vemos que es la trasla-
ción del derecho de propiedad sin mayor for-
malidad que la indicación del bien que se
transfiere y el precio que se paga, no se exige
observancia de formalidad alguna para su
validez, por consiguiente la transferencia del
derecho se puede hacer en forma expresa
(verbal o escrita) o tácita (se infiere de los
hechos). Es para la inscripción en el Regis-
tro de Predios, que es necesario presen-
tar el parte notarial y para ello se requiere
que previamente se haya elevado a “escri-
tura pública la minuta que contiene el acto
propiamente dicho de la transferencia del
Comentario relevante
te
de la autora
El ejercicio de la función notarial es
consecuencia de la rogación que le
hace el usuario, al notario, para que
intervenga en un acto protocolar o
extraprotocolar. Es el usuario quien
asiste a su despacho y es él quien
solicita su intervención, el notario
tiene la obligación de calificar el acto
–verifica los requisitos de validez de
aquel y solo así determina su inter-
vención– y lo hace considerando que
el acto o contrato que contiene el
documento no contenga normas con-
trarias al orden público, a las buenas
costumbres y que sobre todo el con-
tenido respete la estructura legisla-
tiva del Estado peruano.
derecho a favor del comprador”. El parte
notarial es un traslado que otorga el notario,
dirigido al registrador para que este luego de
calificar el “título” pueda ingresar al regis-
tro, y le otorgue la garantía y seguridad pre-
viniendo a terceros y mediante la publicidad
hacer de conocimiento de estos, que el bien
corresponde a determinada persona –natural
o jurídica–.
Por consiguiente, la escritura pública es el
instrumento público expedido por el nota-
rio que garantiza que el acto ha ingresado
al registro del notario previa calificación y
verificación del cumplimiento de requisitos

recíprocamente a llenar la formalidad requerida. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de
cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente (*) (*)
Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado
por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23/04/1993. Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge
el agregado hecho anteriormente a este articulo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768,
publicado el 04/03/1992.

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Comentario relevante
te
de la autora
La escritura pública es el instrumento
público expedido por el notario que
garantiza que el acto ha ingresado
al registro del notario previa califica-
ción y verificación del cumplimiento
de requisitos de forma de fondo, y
el cumplimiento del pago de tribu-
tos determinados por ley como es el
pago del impuesto predial, alcabala,
a la renta y otros.
de forma de fondo, y el cumplimiento del
pago de tributos determinados por ley como
es el pago del impuesto predial, alcabala, a
la renta y otros.
Por la permuta los permutantes se obligan
a transferirse recíprocamente la propiedad
de bienes (art. 1602 del Código Civil); por
la donación el donante se obliga a transfe-
rir gratuitamente al donatario la propiedad
de un bien (art. 1621 del Código Civil);
para la donación de bienes inmuebles, debe
hacerse por escritura pública, con indica-
ción individual del inmueble o inmuebles
donados, de su valor real y el de las car-
gas que ha de satisfacer el donatario, bajo
sanción de nulidad (art. 1625 del Código
Civil). La cesión de derechos es el acto
de disposición en virtud del cual el cedente
transmite al cesionario el derecho a exigir la
prestación a cargo de su deudor, que se ha
obligado a transferir por un título distinto.
La cesión puede hacerse aun sin el asen-
timiento del deudor (art. 1206 del Código
Civil), la cesión debe constar por escrito,
bajo sanción de nulidad; cuando el acto o
contrato que constituye el título de la trans-
ferencia del derecho conste por escrito, este
documento sirve de constancia de la cesión
(art. 1217 del Código Civil).
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Por el arrendamiento el arrendador se obliga
a ceder temporalmente al arrendatario el uso
de un bien por cierta renta convenida (art.
1666 del Código Civil) siendo un acto inscri-
bible en el Registro de Predios, es necesario
que conste en “instrumento público nota-
rial”, por consiguiente, es necesario que la
minuta que contiene el contrato sea elevada
a “escritura pública”. Igual suerte corre con
el subarrendamiento (art. 1692 del Código
Civil). Por la cesión de arrendamiento se
entiende que se constituye la transmisión de
los derechos y obligaciones del arrendatario
en favor de un tercero que lo sustituye y se
rige por las reglas de la “cesión de posición
contractual” (art. 1696 del Código Civil).
Este tipo de contrato se rige por los artículos
1435 al 1439 del Código Civil que regula la
cesión de posición contractual en el cual no
se establece ninguna formalidad bajo san-
ción de formalidad.
El anticipo de legítima es un acto de libe-
ralidad que realiza el causante a favor de sus
herederos forzosos y se rige por las normas
del contrato de donación (art. 831 del Código
Civil). Por la transacción las partes, hacién-
dose concesiones recíprocas, deciden sobre
algún asunto dudoso o litigioso, evitando el
pleito que podría promoverse o finalizando
el que está iniciado. Con las concesiones
recíprocas, también se pueden crear, regu-
lar, modificar o extinguir relaciones diver-
sas de aquellas que han constituido objeto de
controversia entre las partes. La transacción
tiene valor de cosa juzgada, la transacción
debe hacerse por escrito bajo sanción de
nulidad, o por petición de juez que conoce el
litigio (arts. 1302 al 1312 del Código Civil).
Por la renta vitalicia se conviene la entrega
de una suma de dinero u otro bien fungi-
ble, que sean pagados en los periodos esti-
pulados, la renta vitalicia se constituye por
escritura pública bajo sanción de nulidad
(arts. 1923 al 1941 del Código Civil).

Por el usufructo se confiere las facultades
de usar y disfrutar temporalmente de un bien
ajeno. Pueden excluirse del usufructo deter-
minados provechos y utilidades. El usufructo
puede recaer sobre toda clase de bienes no
consumibles, salvo lo dispuesto en los artícu-
los 1018 a 1020. Estos últimos referidos al
usufructo de dinero que solo da derecho a
percibir la renta y usufructo sobre dinero
cobrado respectivamente. El artículo 1000
del Código Civil establece que: “El usu-
fructo se puede constituir por: 1. Ley, cuando
expresamente lo determina. 2. Contrato o
acto jurídico unilateral. 3. Testamento” (arts.
999 al 1025 del Código Civil).
El derecho de usar o servirse de un bien
no consumible se rige por las disposicio-
nes del usufructo (arts. 1026 al 1029 del
Código Civil). El artículo 1026 del Código
Civil define el derecho de uso que establece
para el usufructo, entonces según el artículo
1000 el uso y habitación se puede constituir
por: 1. Ley, cuando expresamente lo deter-
mina. 2. Contrato o acto jurídico unilateral.
3. Testamento.
En el derecho de superficie el superficia-
rio goza de la facultad de tener temporal-
mente una construcción en propiedad sepa-
rada sobre o bajo la superficie del suelo. Este
derecho no puede durar más de noventinueve
años. A su vencimiento, el propietario del
suelo adquiere la propiedad de lo construido
reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
El derecho de superficie puede constituirse
por acto entre vivos o por testamento. Este
derecho es transmisible salvo prohibición
expresa (arts. 1030 al 1034 del Código Civil).
Para la servidumbre se dispone que la ley
o el propietario de un predio pueda impo-
nerle gravámenes en beneficio de otro que
den derecho al dueño del predio dominante
para practicar ciertos actos de uso del pre-
dio sirviente, o para impedir al dueño de
este el ejercicio de alguno de sus derechos
(arts. 1035 al 1054 del Código Civil).
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En estos actos el Código Civil no establecen
formalidad alguna para su validez; por lo que
las partes pueden adoptar libremente la que
consideren.
Por el suministro el suministrante se obliga
a ejecutar en favor de otra persona prestacio-
nes periódicas o continuadas de bienes. La
existencia y contenido del suministro pue-
den probarse por cualesquiera de los medios
que permita la ley, pero si se hubiera cele-
brado por escrito, el mérito del instrumento
respectivo prevalecerá sobre todos los otros
medios probatorios. Cuando el contrato se
celebre a título de liberalidad debe forma-
lizarse por escrito, bajo sanción de nulidad
(arts. 1604 al 1620 del Código Civil).
Por el hospedaje el hospedante se obliga
a prestar al huésped albergue y, adicional-
mente, alimentación y otros servicios que
contemplan la ley y los usos, a cambio de
una retribución, esta podrá ser fijada en
forma de tarifa por la autoridad competente
si se trata de hoteles, posadas u otros estable-
cimientos similares (arts. 1713 al 1727 del
Código Civil).
Por el comodato el comodante se obliga a
entregar gratuitamente al comodatario un
bien no consumible, para que lo use por cierto
tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva,
la existencia y contenido del comodato se
rige por lo dispuesto en la primera parte del
artículo 1605, este último establece que: “la
existencia y contenido del suministro pue-
den probarse por cualesquiera de los medios
que permita la ley” pero si se hubiera cele-
brado por escrito, el mérito del instrumento
respectivo prevalecerá sobre todos los otros
medios probatorios (arts. 1728 al 1754 del
Código Civil).
Por el depósito voluntario el depositario
se obliga a recibir un bien para custodiarlo
y devolverlo cuando lo solicite el deposi-
tante, la existencia y contenido del suminis-
tro pueden probarse por cualesquiera de los
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Comentario relevante
te
de la autora
Cuando nos comprometemos a con-
tratar a futuro, las partes se obligan
a celebrar un contrato definitivo, los
contratos preparatorios son nulos si
no se celebran en la misma forma
que la ley prescribe para el con-
trato definitivo bajo sanción de nuli-
dad (arts. 1414 al 1425 del Código
Civil).
medios que permita la ley, pero si se hubiera
celebrado por escrito, el mérito del instru-
mento respectivo prevalecerá sobre todos
los otros medios probatorios (art. 1605 y los
arts. 1814 al 1856 del Código Civil).
Cuando nos comprometemos a contratar a
futuro, las partes se obligan a celebrar un
contrato definitivo, los contratos preparato-
rios son nulos si no se celebran en la misma
forma que la ley prescribe para el contrato
definitivo bajo sanción de nulidad (arts. 1414
al 1425 del Código Civil).
2. Algunos actos o contratos de garantía
y/o gravamen
Por la fianza el fiador se obliga frente al
acreedor a cumplir determinada prestación,
en garantía de una obligación ajena, si esta
no es cumplida por el deudor. La fianza
puede constituirse no solo en favor del deu-
dor sino de otro fiador. La fianza debe cons-
tar por escrito, bajo sanción de nulidad
(art. 1871 del Código Civil).
Por la anticresis se entrega un inmueble
en garantía de una deuda, concediendo al
acreedor el derecho de explotarlo y perci-
bir sus frutos. El contrato se otorgará por
escritura pública, bajo sanción de nuli-
dad, expresando la renta del inmueble y el
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interés que se pacte (arts. 1091 y 1092 del
Código Civil).
Por el derecho de retención un acreedor
retiene en su poder el bien de su deudor si su
crédito no está suficientemente garantizado.
Este derecho procede en los casos que esta-
blece la ley o cuando haya conexión entre el
crédito y el bien que se retiene (art. 1123 del
Código Civil). Para que el derecho de reten-
ción sobre inmuebles surta efecto contra ter-
ceros debe ser inscrito en el registro de la
propiedad inmueble. Solo se puede ejerci-
tar el derecho de retención frente al adqui-
rente a título oneroso que tiene registrado
su derecho de propiedad, si el derecho de
retención estuvo inscrito con anterioridad
a la adquisición. Respecto a los inmuebles
no inscritos, el derecho de retención puede
ser registrado mediante anotación preventiva
extendida por mandato judicial (art. 1128 del
Código Civil).
Por la hipoteca se afecta un inmueble en
garantía del cumplimiento de cualquier obli-
gación, propia o de un tercero. La garan-
tía no determina la desposesión y otorga al
acreedor los derechos de persecución, prefe-
rencia y venta judicial del bien hipotecado.
La hipoteca se constituye por escritura
pública, salvo disposición diferente de la
ley (arts. 1097 y 1098 del Código Civil) y
se inscriba en el registro de la propiedad
inmueble (art. 1099 del Código Civil). La
hipoteca debe recaer sobre inmuebles espe-
cíficamente determinados (art. 1100 del
Código Civil).
La intervención del notario no solo se efec-
túa en los actos protocolares, o sea en aque-
llos que se incorporan al Registro (escrituras
públicas, testamentos, asuntos no contencio-
sos y otros), sino también en los actos extra-
protocolares, esto es, cuando se trata de las
certificaciones de firmas, en los documentos
privados, actos en los cuales el notario debe
verificar que quien dispone del bien tenga el
derecho vigente y que el bien inmueble sobre

el cual recae el acto o contrato esté ubicado
dentro del ámbito territorial, donde ejerce su
función, esto por ejemplo en el contrato de
arrendamiento.
3. Actos y formalidades con las que se
inscriben en el Registro Público
El artículo 2019 del Código Civil establece
que los actos y derechos inscribibles de los
inmuebles serán inscritos en el registro del
departamento o provincia donde esté ubi-
cado cada inmueble entre estos se tiene:
1.- Los actos y contratos que constituyen,
declaren, trasmitan, extingan, modifiquen
o limiten los derechos reales sobre inmue-
bles. 2.- Los contratos de opción. 3.- Los
pactos de reserva de propiedad y de retro-
venta. 4.- El cumplimiento total o parcial
de las condiciones de las cuales dependan
los efectos de los actos o contratos regis-
trados. 5.- Las restricciones en las faculta-
des del titular del derecho inscrito. 6.- Los
contratos de arrendamiento. 7.- Los embar-
gos y demandas verosímilmente acreditados.
8.- Las sentencias u otras resoluciones que a
criterio del juez se refieran a actos o contra-
tos inscribibles. 9.- Las autorizaciones judi-
ciales que permitan practicar actos inscribi-
bles sobre inmuebles.
El documento que da mérito para la inscrip-
ción registral es el título que conste en ins-
trumento público, como sabemos este es uno
expedido por funcionario público en ejer-
cicio de sus funciones (resoluciones, entre
otros) o el notario que ejerce función pública
(parte notarial), salvo disposición contraria,
así señala el artículo 2011 del Código Civil.
IV. El Tribunal Registral y el artículo
123-A del Decreto Legislativo
Nº 1232 y la vigencia de la Ley
Nº 30313
A través de la Resolución Nº 392-2016-
SUNARP-TR-L del 23 de febrero de 2016
en el numeral 6 del apartado VI del análisis
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de la resolución referida señala que: “esta
instancia se ha pronunciado reiteradamente
respecto a qué debe entenderse por ‘acto
de disposición’, habiéndose señalado que
tanto el vender o transferir un predio
como el adquirir el mismo constituyen
actos de disposición”, más adelante señala
que “(…) la modificación introducida por el
Decreto Legislativo Nº 1232 no distingue
si solo uno de los contratantes es una per-
sona natural y el otro una persona jurí-
dica, esta instancia considera que basta
que uno de los otorgantes sea una persona
natural para que resulte aplicable la san-
ción de nulidad de la escritura pública de
disposición o constitución de gravamen
de predios a que alude el artículo 123-A del
Decreto Legislativo Nº 1049, pues no cabe
distinguir donde la ley no lo hace. Más ade-
lante aclara que de lo resuelto cabe precisar
que dicha nulidad alcanza únicamente a la
escritura pública (título formal) y no al acto
jurídico de transacción (título material)”.
Ahora tenemos claro la posición del Tribu-
nal Registral, aunque no compartimos con
la interpretación que se hace, respecto a que
basta que uno de los otorgantes sea una per-
sona natural para que resulte aplicable esta
nulidad, ya que se interpreta que solo cuando
se trate de un acto de disposición o de grava-
men entre personas jurídicas, no se aplicará
esta norma. Nos ponemos en el caso de las
entidades bancarias y financieras que pres-
tan sus servicios a las personas naturales,
que por la ubicación del inmueble, tienen
que constituirse sus funcionarios autoriza-
dos a tal lugar, aunque a la fecha para solu-
cionar estas incomodidades deberán habilitar
a sus funcionarios de menor jerarquía, para
poder suscribir las escrituras públicas cuyo
acto o contrato, contenga actos de disposi-
ción o gravamen.
Al observar la realidad vemos que mucho
antes (en el año de 2001) al ver que las trans-
ferencias de vehículos eran presas de los frau-
des y despojo de sus legítimos propietarios,
307

Comentario relevante
te
de la autora
La intervención del notario, no solo
se efectúa en los actos protocolares,
o sea en aquellos que se incorporan
al registro (escrituras públicas, tes-
tamentos, asuntos no contenciosos
y otros), sino también en los actos
extraprotocolares, esto es, cuando
se trata de las certificaciones de fir-
mas, en los documentos privados,
actos en los cuales el notario debe
verificar que el que dispone del bien
tenga el derecho vigente y que el bien
inmueble sobre el cual recae el acto
o contrato, este ubicado dentro del
ámbito territorial, donde ejerce su
función.
se determinó por dispositivo legal, que las
mismas debieran constar en acta notarial y
que el parte notarial debiera ser presentado
obligatoriamente por el notario o sus depen-
dientes a la oficina registral respectiva. Hoy,
después de tantos años, luego de los fraudes
que son de conocimiento nacional –el caso
Orellana–, recién nos damos cuenta de que
siendo los bienes inmuebles de mayor valor
económico y social, se dispone estas modi-
ficaciones, obligando al notario a respetar
la ubicación del inmueble y tomar en cuenta
el ámbito territorial del ejercicio de su fun-
ción, además haciendo obligatorio que en
el ejercicio de la función se haga uso de los
medios y adelantos tecnológicos, como es la
consulta con Reniec y el uso del biométrico
para la comprobación de la identificación
de quien se presenta ante su despacho, bajo
responsabilidad.
Compartimos la premisa que solo el acto for-
mal (escritura pública) deba ser nula, por la
308 pp. 299-310 • ISSN 2305-3259 • DICIEMBRE 2016 • Nº 42 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
participación del notario a quien no corres-
ponde ejercer la función notarial por no estar
dentro de su ámbito territorial el inmueble
sobre el cual recae el acto o contrato, subsis-
tiendo el acto o contrato de fondo, salvando
de esta manera la manifestación de volun-
tad de los otorgantes que primigeniamente
han realizado, ante el profesional del derecho
(abogado), encargado del estudio de los títu-
los y autor de la minuta.
V. Los instrumentos públicos nota-
riales y la nulidad
Los instrumentos públicos notariales (escri-
turas públicas, actas notariales, actas pro-
tocolizadas, certificaciones y otros) serán
nulos cuando infrinjan las disposiciones de
orden público sobre la materia, observando
la estructura legislativa del Estado y las con-
tenidas en la Ley del Notariado. El notario
extiende instrumentos públicos, por mandato
de la ley o a solicitud de parte, aquellos que
extienda o autorice:
En ejercicio de su función; en forma perso-
nal, autónoma, exclusiva e imparcial. Al ser
personal, significa que la función notarial es
indelegable, al permitir la ley intervención,
en determinados casos, del secretario nota-
rial (notificación en el trámite del protesto o
en los asuntos no contenciosos), quien debe
suscribir el instrumento (constancia de pro-
testo, escritura pública o acta) es el nota-
rio, asumiendo su responsabilidad. Además,
expresamente se prohíben para el notario en
cuanto a su intervención autorizando deter-
minados instrumentos, esto está descrito
detalladamente en el artículo 17 incisos a)
y b) de la Ley del Notariado, su infracción
acarrea la nulidad del instrumento.
Dentro de los límites de su competencia
provincial, no obstante, su localización dis-
trital. La ley impone al notario tener una
sola oficina para el ejercicio de su función,
localizada en el distrito para el cual ha sido

designado, quiere decir que si la provincia
donde se ubica el distrito donde está su des-
pacho tiene uno o más distritos, el notario
tiene competencia en todos estos distritos
que forman parte de la provincia.
Con las formalidades de ley, la Ley del
Notariado y las normas de orden sustan-
tivo y procedimental determinan una serie
de formalidades, así, por ejemplo, el pro-
testo lo determina la Ley de Títulos Valo-
res; en el testamento abierto o por escritura
pública, o cerrado, es el Código Civil, quien
determina sus formalidades; sin embargo,
su incumplimiento no genera necesaria-
mente su nulidad, sino en los casos que, por
su naturaleza o por disposición expresa, así
se determine. El artículo 125 de la Ley del
Notariado señala que no cabe declarar la
nulidad cuando aun adoleciendo el instru-
mento de un defecto, no se afecta la eficacia
documental.
En consecuencia, son nulos los instrumen-
tos públicos notariales cuando se infrinjan
las disposiciones de orden público sobre la
materia, contenidas en la Ley del Notariado,
solo puede declarar la nulidad el Poder Judi-
cial, con conocimiento de los interesados y,
mediante sentencia firme. No vale declarar
la nulidad cuando el instrumento adolece de
un defecto que no afecta su eficacia docu-
mental y finalmente, no debemos confundir
la nulidad del acto con la nulidad del instru-
mento, porque puede subsistir el acto, aunque
el documento que lo contiene se declare nulo.
Recordemos que el acto o contrato que con-
tiene el instrumento público notarial es el con-
tenido y el instrumento público notarial (escri-
tura pública, acta notarial) es el continente.
VI. Los instrumentos públicos nota-
riales y la falsedad
Cuando el notario interviene en acto, con-
trato, hecho o procedimiento no contencioso,
expresa una verdad, una certeza, y esto
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inspira confianza y seguridad para quienes
intervienen en tal circunstancia y para terce-
ros que creemos del documento que contiene
la intervención del notario, esto significa que
en el ejercicio de la función se evidencia la
fe pública. Lo contario significa la falsedad,
esto es alterar la verdad, lo falso puede pasar
como verdadero.
En el Derecho Penal la falsedad se tipifica
dentro de los delitos contra la fe pública,
y entendemos desde dos puntos extremos:
la falsedad material, por el que se crea o
simula un documento de manera que induzca
a error sobre su autenticidad (documento
falso) o hacer en un documento verdadero
cualquier alteración o adulteración que varíe
su sentido (documento falsificado); la fal-
sedad ideológica: en este caso se inserta
o se hace insertar declaraciones falsas con-
cernientes a hechos que deban probarse con
el documento, con el objeto de emplearlo
como si la declaración fuera conforme a la
verdad.
Recordemos que la fe pública notarial tiene
valor de verdad oficial y es oponible a todos
sin excepción, erga omnes, siempre que sea
dicha en el ejercicio de sus funciones. Esta
presunción de verdad es de naturaleza juris
tantum porque puede demostrarse lo contra-
rio, al probarse su falsedad. No olvidemos
que la fe notarial produce vínculos jurídicos
con base en la autonomía de la voluntad, la
observancia de las formas y la autorización
notarial. Si el notario no cumple con sus fun-
ciones, asume responsabilidad administra-
tiva, civil y penal.
Conclusiones
Entendamos la jurisdicción del ejercicio de
la función notarial como el ámbito territo-
rial dentro del cual ejerce su función el nota-
rio, en forma personal, exclusiva, imparcial
y autónoma.
309
El notario debe verificar la observancia de las
formalidades prescritas por ley para la vali-
dez del acto o contrato en el que interviene.
Son nulos los instrumentos públicos notaria-
les cuando se infrinjan las disposiciones de
orden público sobre la materia contenidas en
la Ley del Notariado, esta nulidad solo puede
ser declarada por el Poder Judicial.
No debemos confundir la nulidad del acto
con la nulidad del instrumento, porque puede
subsistir el acto, aunque el documento que lo
contiene se declare nulo, el acto o contrato
que contiene el instrumento público nota-
rial es el contenido y el instrumento público
notarial (escritura pública, acta notarial) es el
continente.
La fe notarial produce vínculos jurídicos
con base en la autonomía de la voluntad, la
observancia de las formas y la autorización
notarial. Si el notario, no cumple con sus
funciones asume responsabilidad adminis-
trativa, civil y penal.
310 pp. 299-310 • ISSN 2305-3259 • DICIEMBRE 2016 • Nº 42 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
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