LECCIONES SOBRE DERECHO CIVIL OBLIGACIONES

DE ANTONIO ROCHA ALVIRA

revisado, actualizado y completado por
BETTY MERCEDES MARTÍNEZ CÁRDENAS
 d

COLECCIÓN MEMORIA VIVA

2009 Editorial Universidad del Rosario

2009 Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de

Jurisprudencia

2009 Antonio Rocha Alvira

2009 Betty Mercedes Martínez Cárdenas

ISBN: 978-958-8378-92-3

Primera edición: Bogotá, D.C., julio de 2009 Coordinación editorial: Editorial

Universidad del Rosario Corrección de estilo: Gustavo Patiño Díaz

Diagramación: María del Pilar Palacio Cardona Montaje de cubierta: David Reyes
Durán Impresión:

Editorial Universidad del Rosario

Cra. 7 No. 13-41 Oficina 501 Tel.: 297 02 00 editorial@urosario.edu.co

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previo escrito de la Editorial Universidad del Rosario

ROCHA ALVIRA, Antonio

Lecciones sobre Derecho Civil Obligaciones de Antonio Rocha Alvira / Revisado,

actualizado y completado por Betty Mercedes Martínez Cárdenas.— Facultad de
Jurisprudencia. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2009.

204 p.—(Colección Memoria Viva).

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 ISBN: 978-958-8378-92-3

Derecho Civil / Obligaciones (Derecho) / Contratos / Nulidad (Derecho) /

Enriquecimiento ilícito / I. Título / II. Serie.

340.56 SCDD 20

Impreso y hecho en Colombia

Printed and made in Colombia

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 PREFACIO

Las lecciones sobre obligaciones de las que trata esta obra fueron dictadas por el
doctor Antonio Rocha Alvira, en 1936. Se trataban éstas de un curso ele- mental sobre
la materia, que se adecuaba a los programas de la Facultad de la época. Sencillo en su
discurso, el doctor Rocha expone con calma, elegancia y profundidad los principios del
derecho de obligaciones, con lo cual hace de la materia un placer que avasalla y
absorbe el pensamiento de quien la aborda. En ellas, este maestro aplica un antiguo
lema rosarista: Nova et Vetera.

Vetera, toda vez que el derecho reposa en la aplicación de los textos promulgados por
el legislador, y el doctor Rocha familiariza a los estudiantes con los textos esenciales
en derecho de obligaciones, en particular aquéllos del Código Civil y las leyes que lo
han completado, y con los métodos lógicos que permiten decantar de estos textos los
fundamentos de la materia. Nova, ya que como estos textos están llamados a ser
aplicados en la vida en sociedad, el doctor Rocha se sirve de la jurisprudencia para
conferirles una dinámica, para que el estudiante, luego de aprender a razonar sobre
los artículos del Código y las leyes especiales, aprenda también a leer y a determinar
el alcance de las decisiones judiciales.

Sin embargo, reeditar este curso tal y como fue dactilocopiado setenta años atrás
habría truncado el trabajo académico del doctor Rocha. Era necesario confirmar la
veracidad de las fuentes utilizadas por él y mostrar la evolución legal, jurisprudencial
y doctrinal de las instituciones explicadas para resaltar su proyección e importancia.
Se dedicaron dos años de investigación a la revisión, actualización y complementación
de estas conferencias, a fin de convertirlas en un medio para formar el pensamiento
de los estudiantes de hoy. La publicación de la presente obra tiene así su origen en la
necesidad de adaptar los principios perennes del derecho de obligaciones a los nuevos
tiempos… Nova et Vetera.

Este es el espíritu que animó la obra del doctor Rocha, y el espíritu que animó la
edición que de la misma hoy se presenta. La esperanza de quien en ella ha trabajado,
revisándola, actualizándola y completándola, es la de haberse

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mostrado digna del pensamiento de este gran jurista y maestro. Nuestra ambición ha
sido, antes que todo, la de hacer útiles para los estudiantes y, en general, para los
estudiosos del derecho, las lecciones de aquel gran patricio, quien con su trabajo
honró la ciencia jurídica colombiana y la cátedra de obligaciones del Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario.

Betty Mercedes Martínez Cárdenas* Bogotá D. C., 1º de septiembre de 2008

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CONSIDERACIONES PREVIAS

El artículo 665 del Código Civil define el derecho real como el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona. Este mismo artículo determina o enumera
los derechos reales diciendo que son el de domino, el de herencia, el de usufructo, el
de uso, el de habitación, el de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca, y
agrega que de estos derechos reales nacen las acciones reales.

Por oposición al derecho real, vamos a ocuparnos de los derechos personales o

créditos, pero antes vamos a precisar la noción de derecho real frente a la de derecho
de crédito. La referida noción de derecho real que da el artículo 665 del Código Civil
es la misma que, en esencia, consagran los expositores de derecho;1 pero en 1896,
el profesor Planiol2 le hizo fuertes críticas, de cuyo análisis nos vamos a ocupar como
medio para que precisemos exactamente esta noción.

Dice el citado profesor que esta noción clásica del derecho real es errónea, que ella
muestra al propietario o usufructuario de un bien, aislado, en posesión de su bien sin
que pueda exigir nada de otra persona y que todo el mundo lo contempla impasible,
al gozar de su derecho; que esa relación directa de la per- sona y la cosa, sin que exista
otra persona en el extremo, equivale a confundir el derecho con el hecho simple de la
posesión y de ahí el error de la definición clásica de derecho real, y que toda noción
de derecho implica una relación en- tre los hombres y no una relación aislada de un
hombre con una cosa, cuando en realidad si uno tiene un derecho de propiedad sobre
una cosa —y digo de propiedad porque es el más típico de los derechos reales—, lo
que sucede es que

1 Aubry y Rau, antiguos profesores de derecho de la Universidad de Estrasburgo, decían desde 1938: “Los
derechos reales son aquellos que, creando un vínculo inmediato y directo entre una cosa y la persona que
tiene el poder de someterla de una manera más o menos completa, son por ello mismo susceptibles de
ser ejercidos, no sólo contra una persona determinada, sino sin respecto de cualquier otra persona y
contra todos”. Aubry, Charles y Rau, Charles, Cours de droit civil français: d’après la méthode de
Zachariae, t. II, 6 ed., Juris Classeurs et Marchal et Billard, Paris, 1938, § 172.

2 Planiol, Marcel, Traité elementaire de droit civil, t. I, Pichón, s. l., 1912, pp. 651 y ss., § 2158.

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 Consideraciones previas

las demás personas que viven en sociedad con uno tienen la obligación, cuando
menos, de respetar el derecho de uno sin perturbarlo en el goce, en el uso y en la
facultad de disponer de dicha cosa.

Existe una obligación de los demás, aunque pasiva, consistente en no hacer, que entra
en juego con las nociones de derecho o de obligación real, y que no comprende las
referidas definiciones, que menciona sólo a la persona titulada de derecho y a la cosa
objeto de ese derecho. Muchos jurisconsultos pensaron como el profesor Planiol,3
pero esta crítica a la definición clásica no predominó y hoy está refutada en las mismas
obras de derecho del citado profesor.4

En efecto, no es exacta. Se puede concebir perfectamente la relación directa entre la

persona y la cosa con prescindencia de las demás personas; esa relación, entre otras,
caracteriza la de posesión. En todo derecho real hay intermedio entre el titular del
derecho y la cosa sobre que recae; sólo hay dos elementos: la persona y la cosa. Así,
el propietario de una casa tiene, por sí mismo, el derecho de habitarla, pues para
hacerlo no necesita permiso de nadie.

3 La crítica de Planiol, mejor conocida como teoría personalista, fue defendida por Etienne Bartin, quien en la
actualización de la obra de Aubry y Rau trata de adoptarla a través de una nota de pie de página (Aubry y Rau, t. II, §
172, nota 1bis, edición de 1935 por E. Bartin); por Georges Ripert y Jean Boulanger (Traité de Droit civil d’après le traite
de Planiol, t. I, No. 659, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1956), que definen el derecho real como
una forma particular de obligación: de la misma manera que en éstas, el derecho real tiene un sujeto activo, su titular;
un sujeto pasivo, todas las otras personas, y un objeto, que es la cosa en sí misma. Así, el derecho real se asimila como
una obligación pasiva universal. Y, posteriormente, por René Demogue (Notions fondamentals de droit privé, s. l., s.
e., 1911, pp. 440 y ss.), quien consideró que “Los derechos son todos obligaciones entre las cuales hay variantes
establecidas de acuerdo con las consideraciones prácticas” [“Les droits sont tous des droits d’obligations, entre lesquels
il y a des variétés, suivant les considération pratiques”].

4 Planiol reformula esta tesis en la duodécima edición de su Tratado elemental y enuncia una nueva definición de
derecho real: “un derecho real es un vínculo establecido entre una persona, como sujeto activo, y todas las otras
personas como sujetos pasivos”. Así, el derecho real será una “obligación pasiva universal”, idea con la cual se llega a
hacer del derecho real una derivación del derecho personal o de crédito (véase Michas, H., Le droit réel considéré
comme une obligation passivement universelle, Thèse, Paris, 1900; Quéru, René, Synthèse du droit réel et du droit per-
sonnel, thèse, Paris, 1905). Esta asimilación del derecho real al derecho personal tomó aún más fuerza en la doctrina
de los años cincuenta, a través de la obra de Jean Dabin (Le droit subjectif, Dalloz, París, 1952, reeditada por Christian
Atias en 2007), quien desarrolló la idea a tal punto de considerar que los derechos personales “tan absoluto[s] como
el derecho de propiedad, dado que aquél debe ser respetado por todo el mundo” (pp. 56 y ss).

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 Consideraciones previas

El arrendatario, en cambio, no tiene ningún derecho directo sobre la casa que habita;
es solamente acreedor del propietario, quien le suministra el goce de la casa a cambio
de un canon de arrendamiento. Si el arrendatario no estuviera ligado al propietario
por el vínculo de un contrato de arrendamiento, no estaría en contacto con la casa de
que es arrendatario.

Planiol y quienes lo siguen han querido acabar con la distinción tra- dicional entre el
derecho real y el personal y reducir el primero a la clásica

—que todavía es actual— noción del segundo. ¿Qué es un derecho real —el de
propiedad, por ejemplo— sino la obligación que tiene todo el mundo que no sea el
propietario de respetar la acción exclusiva de éste sobre la cosa de que es dueño?
Colin y Capitant, al referirse a esta teoría, la rechazan en los siguientes términos:

Consideramos errónea esta manera de ver. Existe una diferencia profunda de

naturaleza entre los derechos reales y los derechos de crédito. Estos son derechos
relativos, que consisten en una relación entre dos personas de las cuales una ve una
parte de su libertad natural puesta al servicio de otra y ésta otra posee sobre la
primera un cierto poder de autoridad. Por el contrario, el derecho real es un derecho
absoluto. El derecho absoluto no es ya una relación entre dos individuos, es una
prerrogativa concedida a un individuo que consiste, cuando se trata de un derecho
real, el de propiedad, por ejemplo, en poder disfrutar y gozar de la cosa, es obtener
de ella toda la utilidad que es susceptible de proporcionar; en una palabra, es un poder
que se ejercita directamente sobre la cosa y de esta diferencia fundamental se
desprenden contrastes numerosos.

El derecho real es perpetuo, destinado a durar tanto como su objeto; se transmite de

una persona a otra, sin desaparecer nunca; por el contrario, el derecho de crédito es
esencialmente una relación temporal entre dos personas, destinada a extinguirse por
un acontecimiento previsto: el pago. Decir que el derecho real se reduce a una
obligación positiva universal consistente en que los demás respeten la acción del
propietario es dar una noción incompleta e insuficiente del derecho real; y —
agregan—, además es desviar la palabra “obligación” de su sentido jurídico, atribuirle
un

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 Consideraciones previas

significado nuevo, pues la obligación es algo anormal, una excepción al derecho

común que es la independencia recíproca de los individuos y no la sujeción de unos a
otros, mientras que la pretendida obligación del público de respetar el derecho de
propiedad y todos los derechos absolutos, no es precisamente más que el derecho
común, la condición esencial y primordial de toda vida social.5

La noción de derecho real se caracteriza por atributos esenciales de que no gozan el

derecho personal o de crédito o de obligación. En primer lugar, por su carácter
oponible a terceros: un derecho real se puede oponer a todo el mundo, se puede
hacer respetar de todo el mundo, y por eso se dice que es un derecho absoluto, en
cuanto los demás deben abstenerse de hacer algo que pueda entrabar el ejercicio de
su derecho. En cambio, el derecho personal o de crédito es apenas relativo: sólo existe
respecto del deudor y no puede oponerse a terceros.

Además, todo derecho real lleva consigo la calidad de preferencia; en este sentido, es
sabido que el patrimonio del deudor es prenda común del derecho de los acreedores
para el efecto de pagarse con él. Pues bien, en el caso de insolvencia del deudor, sus
bienes son tomados o embargados por sus acreedores y vendidos mediante el remate,
y el producto o precio se distribuye entre sus acreedores en proporción con el crédito
de cada uno. Esta es la regla general, pero si sobre algunos de aquellos bienes el
deudor ha constituido con anterioridad a favor de alguno o algunos de sus acreedores
un derecho real, v. gr., una hipoteca o una prenda, entonces ese o esos acreedores
adquieren el derecho de preferencia consistente en que se les pague a ellos y no a los
demás con el producto de los bienes sobre los cuales se constituyó el derecho real de
hipoteca o de prenda, o con los mismos bienes en especie.

5 Colin, Abroise y Capitant, Henri, Cours élémentaire de droit civil, t. II, Librerie Dalloz, Paris, 1934, §88
ss. La crítica es muy justa. En efecto, la idea de una “obligación pasiva universal”, utilizada para definir de
forma abstracta el derecho real en sí mismo, se volvía inútil al momento de aplicarla sobre los distintos
tipos de derechos reales que existen, ya que en cada uno de ellos varía la magnitud de los derechos
conferidos al titular sobre la cosa: usus, fructus y abusus para el derecho de dominio; usus fructus para
el de usufructo, etc. Lo cual obligó a Planiol a reintroducir en la definición de derecho la relación de
persona y cosa, como se verá más adelante.

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 Consideraciones previas

Y, en segundo lugar, el derecho real implica el derecho de persecución, que permite al acreedor
titular de un derecho perseguir esa cosa o ese bien en cualquier mano en que se encuentre.

Así, la antigua definición del artículo 665 del Código civil, que coincide con aquella de Aubry y Rau
de 1870,6 ha recobrado vigor entre la doctrina contemporánea por varias razones: primero, porque
no es absurdo que existan vínculos jurídicos entre personas y cosas, toda vez que éstos pueden
darse sin que por ello las cosas sean sujetos de una obligación; segundo, porque no es posible seguir
considerando la noción de derecho real como una derivación del derecho personal, ya que
históricamente es más bien lo contrario lo que es cierto: el derecho personal aparece como una
degradación, una derivación del derecho real, y, tercero, porque hay otras hipótesis en derecho en
las cuales es perfectamente comprensible que un vínculo directo entre una persona y una cosa se
convierta en un vínculo jurídico, y no solamente de hecho, como lo dice Planiol. Esto es lo que
precisamente ocurre en el caso de la prescripción adquisitiva.

Sin embargo, una definición no es lo suficientemente precisa para explicar los efectos de los
derechos reales en relación con los de los personales. Cierto, de manera tradicional se ha dicho que
los atributos del derecho real

—como el de preferencia y el derecho de persecución— no podían predicarse del derecho personal,

ya que se trataba de una relación establecida “sólo entre dos o varias personas con respecto a un
bien determinado”. Incluso, así se explicaba el que nuestro Código Civil definiera el derecho real por
separado del derecho de obligación o personal, o de crédito, en sus artículos 665 y 666,
respectivamente. Pero, de cierta manera, el vínculo de obligación también es oponible contra
terceros.

En efecto, si se mira el valor económico que una obligación tiene en sí misma, este valor la hace
autónoma en relación con todas las personas, le da una corporeidad propia, y así el vínculo adquiere
un carácter objetivo.7 Tal objetividad o corporeidad le permite no sólo ser oponible contra terceros,
sino también poder circular. Esto nos lleva a ver la obligación como un vínculo con dos caras: por
una parte, el vínculo entre acreedor y deudor, que constituye la sustancia del crédito; por la otra, el
vínculo entre el acreedor y la deuda, sin respecto de determinada persona (lo que Planiol
denominaba obligación pasiva universal), y que marca el dominio de su derecho.8 Por ello, como
derivación del derecho real, el derecho personal encuentra su explicación no sólo en lo que difiere
de aquél, sino también en lo que lo asemeja: ambos son una especie de propiedad. Así lo explica
entre nosotros la regla del artículo 670 del Código Civil colombiano: “Sobre las cosas incorporales
[derechos reales y personales] hay también una especie de propiedad...”.

La doctrina francesa llegó a esta misma conclusión a finales del siglo XX,9 luego de darse cuenta de
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que en la noción obligación pasiva universal, Planiol confundía oponibilidad y obligación.10 En suma,
la actual doctrina francesa coincide con los textos de nuestro Código Civil colombiano, en cuanto
que aquélla ha regresado a la definición clásica de derecho real formulada por Aubry y Rau, y
reconocen en los derechos personales el tener sobre ellos una especie de propiedad, tal y como
ocurre con los derechos reales.11
 Consideraciones previas

6 La coincidencia se explica porque Andrés Bello, al momento de redactar el Título I del Libro Segundo del Código Civil,
tomó como referencia el Cours de Code Civil de Devincourt, editada por Delestre-Boulage, en Paris, 1824, la cual es
retomada por Aubry y Rau en la segunda edición de su obra, en 1850.

7 Saleilles, Raymond, Essai d’une théorie générale de l’obligation d’après le projet de Code civil allemand, No. 80, Éditions

La Mémoire du Droit, Paris, 2001. Véase también, Ginossar, Shalev, “Pour une meilleure définition de droit réel et du droit
personnel”, en RTD civ., 1962, y Droit réel, propriété et créance: élaboration d’un système rationnel des droits
patrimoniaux, R. Pichon et

R. Durand-Auzias, Paris, 1960, No. 22 y ss.

8 Ginossar, Droit réel, propriété et créance, No. 34, op. cit.

9 Marty, Gabriel y Raynaud, Pierra, Droit civil : les obligations, Sirey, Paris, 1962, No. 4.

10 Gaudemet, Eugène, Théorie générales des obligations: présentation de Denis Mazeaud, Dalloz, París, 2004, p. 3.

11 Flour, J.; Aubert, J.-L. y Savaux, E., Les obligations: L’acte juridique, Sirey, París, 2006, p. 7; Terre, François; Simler,
Philippe y Lequette, Yves, Droit civil: les obligations, 9e éd., Dalloz-Droit Privé, Paris, 2005, No. 3; Larroumet, Christian,
Droit civil-les obligations: le contrat, Tome III, 5e édition, Collection Droit Civil, Économica, Paris, 2003, No. 13.

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