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SISTEMA DE SALUD-Definición
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PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Fe de erratas y principio de
consecutividad/PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD Y PUBLICIDAD EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Cumplimiento en comisiones accidentales de
conciliación
DERECHO A LA SALUD-Definición
DERECHO A LA SALUD-Evolución
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DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-
Características/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter
autónomo e irrenunciable
Si bien es la propia Constitución la que determina cuales son las materias sujetas
a reserva de ley estatutaria, sin que le sea dable al legislador ampliar o restringir
esa definición; ha sido la Corte la que ha puesto de presente, que una ley,
tramitada por la vía propia de las leyes estatutarias, puede contener disposiciones
que estén sometidas a reserva de ley estatutaria y materias propias de la
legislación ordinaria, señalando que “desde la perspectiva formal, las normas
relativas a tales materias no pueden tenerse como contrarias a la Constitución,
pues se tramitaron según un procedimiento que resulta más exigente que el
previsto para la legislación ordinaria. Esta concurrencia, en un mismo proyecto de
ley, de temas sujetos a reserva especial junto con otros propios de la legislación
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ordinaria, puede atribuirse a la necesidad de expedir una regulación integral sobre
determinadas materias”. Además, en la medida en que el control previo de
constitucionalidad sobre los proyectos de ley estatutaria es integral, el
pronunciamiento de la Corte debe recaer tanto sobre las disposiciones cuyo
contenido está sometido a la reserva especial, como sobre aquellas que desde la
perspectiva material no estén sometidas a tal reserva. Así pues, dado que la
Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley estatutaria se contengan
disposiciones de naturaleza diferente como las ordinarias, ello no lo hace per se
inconstitucional siempre que se hubiere tramitado por el procedimiento que resulta
más exigente y guarde una conexidad temática razonable.
PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE NO
REGRESIVIDAD-Criterios para determinar en qué casos se desconoce
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respectivo derecho; (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos
para acceder al respectivo derecho; (3) cuando disminuye o desvía
sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. En
este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la
inversión de recursos se produzca antes de verificado el cumplimiento
satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuando se han satisfecho
las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilidad). Frente a
esta última hipótesis, es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como
el Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción o
desviación efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social
cuando no se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en
principio, la prohibición de regresividad.
El derecho a la salud tiene una marcada dimensión positiva, aunque también tiene
dimensiones negativas. La jurisprudencia constitucional ha reconocido desde un
inicio, que el Estado, o las personas, pueden violar el derecho a la salud, bien sea
por una omisión, al dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción,
cuando realizan una conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una
persona. En lo que respecta a las dimensiones negativas del derecho a la salud,
de las cuales no se deriva la obligación de realizar una acción positiva, sino más
bien, obligaciones de abstención, en tanto no suponen que el Estado haga algo,
sino que lo deje de hacer, no hay razón alguna para que sean obligaciones cuyo
cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado entidad o persona cuente con
los recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada.
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personas; c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas
específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos,
de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección; d) Continuidad.
Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser
interrumpido de manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas o
económicas; e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud
que se requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan
agravar la condición de salud de las personas; f) Prevalencia de derechos. El
Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la
atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos
prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se
formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce
(14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años; g) Progresividad del
derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua
del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la
ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del
talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales,
económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud; h) Libre elección. Las personas
tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible
según las normas de habilitación; i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los
medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para
asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de
conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal; j)
Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas,
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades; k)
Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y
económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el
derecho a la salud de toda la población; l) Interculturalidad. Es el respeto por las
diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el
esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la
salud, en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las
enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios
tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en
el ámbito global; m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos
indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud
integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se
desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI); n)
Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la
salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos,
respetando sus costumbres. Parágrafo. Los principios enunciados en este artículo
se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre
los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en
beneficio de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del
interés superior de las niñas niños y mujeres en estado de embarazo y personas
de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección.”
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DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principio de
continuidad/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD DEL SERVICIO PUBLICO DE
SALUD-Alcance
El interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se
relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales
aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los
demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o
capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos;
(3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la
existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado
por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico
supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.
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PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL DERECHO A LA SALUD-Contenido y
alcance
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PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Derecho a mantener comunicación
plena, permanente, expresa y clara con el profesional de la salud
Este enunciado consagra el derecho a recibir un trato digno que respete las
creencias y costumbres, así como las opiniones sobre los procedimientos. Para la
Sala, dicho derecho se aviene con el contenido fijado a la aceptabilidad en la
observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
También resulta congruente con lo preceptuado en el numeral 1.5 y 5.1 de la
Declaración para la Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa, y con
lo establecido en el principio 10 literal a) y el principio 11 de la Declaración de
Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente. Para la
Corte, este deber compromete no solo a los médicos, sino a todos los
profesionales de la salud (enfermeras, auxiliares) y, en general, a aquellos que
interactúen con los pacientes, cual es el caso de los funcionarios administrativos y
el personal de seguridad, a cuyo cargo está alguna actividad de atención al
paciente, quien finalmente es el afectado por los factores varias veces
mencionados, como lo son el mismo padecimiento, la falta de información y la
circunstancia dependencia respecto de aquel que debe suministrarle el servicio.
Ninguna duda cabe que este derecho requiere para su mejor fortuna de campañas
de formación y sensibilización dirigidas a los arriba mencionados, con el
acompañamiento de los medidas de rigor frente al quebrantamiento del derecho.
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PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Derecho a la intimidad/PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Derecho a la garantía de la confidencialidad de la
información en el ámbito de acceso a los servicios de salud, salvo en
eventos autorizados por la ley o las autoridades/DATOS
SENSIBLES-Contenido/DATO SENSIBLE-Definición/HABEAS
DATA-Garantía del derecho a la intimidad/DERECHO A LA
INTIMIDAD-Núcleo esencial
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moderadoras/SERVICIO DE SALUD-Principio de equidad y
solidaridad/CONTRIBUCION SOLIDARIA AL FINANCIAMIENTO DE
GASTOS EN SALUD-No comporta un condicionamiento del acceso al
servicio según la capacidad de pago
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decisiones que puedan significar una limitación o restricción en las
condiciones de acceso a establecimientos de salud/SISTEMA DE SALUD-
Participación en la evaluación de los resultados de las políticas de salud
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SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas de inaplicación del
mandato general de exclusión/SERVICIOS Y TECNOLOGIA-
Jurisprudencia en sede de revisión de tutela sobre criterios de
exclusión/SERVICIOS Y TECNOLOGIA-Jurisprudencia en sede de
revisión de tutela sobre casos en que trasciende lo meramente
cosmético y compromete la dignidad humana de la
persona/SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la
jurisprudencia constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en
asuntos cosméticos o suntuarios, no relacionados con la recuperación o
mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas
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laboral/MEDICO HIPOCRATICO-Concepto/DERECHOS DEL PACIENTE-
Autonomía/DERECHO A LA SALUD-Conflictos médico paciente/AUTONOMIA
DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD-Alcance/PRINCIPIOS ETICOS
QUE RIGEN LA CONDUCTA PROFESIONAL DE LOS MEDICOS-
Contenido/ETICA MEDICA-Dimensión/COMPORTAMIENTO ETICO EN
EJERCICIO PROFESIONAL DE LA MEDICINA-Jurisprudencia
constitucional/AUTONOMIA DE LOS PROFESIONALES EN SALUD-No
compromete los derechos laborales
POLITICA PUBLICA-Etapas
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DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Política de innovación,
ciencia y tecnología en salud
UNIVERSALIZACION EN SALUD-Concepto
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Vigencia/LEGISLADOR-Regulación de vigencia de la ley en el
tiempo/VIGENCIA DE LA LEY-Señalamiento por el legislador/LEY-
Efectos/LEY-Mecanismos para determinar la vigencia
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones.” (en adelante ‘Proyecto’, ‘Proyecto de Ley’ o ‘Proyecto de Ley
Estatutaria’, cuyo texto, según la remisión hecha por el Secretario del Senado de
la República a esta Corporación, es el siguiente:
“CAPÍTULO I
Objeto, elementos esenciales, principios, derechos y deberes
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho
fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección.
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Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los agentes,
usuarios y demás que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía
del derecho fundamental a la salud.
h) Realizar evaluaciones sobre los resultados del goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el
Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho
fundamental de salud;
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b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de
la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías
étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y
cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del
sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente
ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el
género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para
mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad;
b) Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán
la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del
derecho fundamental a la salud de las personas;
h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud
dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;
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i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime
apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente
el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las
normas constitucionales de sostenibilidad fiscal;
j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas,
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades;
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cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en
caso de que no existiese capacidad de pago, con recursos diferentes a los
destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud, en el marco de
las políticas sociales del Estado.
f) A recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, así como las
opiniones personales que tengan sobre los procedimientos;
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j) A recibir los servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a
su intimidad;
Son deberes de las personas relacionados con el servicio de salud, los siguientes:
c) Actuar de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o
la salud de las personas;
Parágrafo 1°. Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser
determinados por el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser
invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud
requeridos con necesidad.
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Parágrafo 2°. El Estado deberá definir las políticas necesarias para promover el
cumplimiento de los deberes de las personas, sin perjuicio de lo establecido en el
parágrafo 1°.
Parágrafo 1°. Las víctimas de cualquier tipo de violencia sexual tienen derecho a
acceder de manera prioritaria a los tratamientos sicológicos y siquiátricos que
requieran.
CAPÍTULO II
Garantía y mecanismos de protección del derecho fundamental a la salud
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El Gobierno Nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso
adecuado y racional de dichos servicios y tecnologías en salud.
Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente
excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente
que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de
carácter público, colectivo, participativo y transparente.
Parágrafo 2º. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger
directamente el derecho a las salud, la acción de tutela también procederá para
garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas
para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso
administrativas.
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Parágrafo 3º. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de
exclusión definidos en el presente artículo, afectaran el acceso a tratamientos a
las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.
CAPÍTULO III
Profesionales y trabajadores de la salud
CAPÍTULO IV
Otras disposiciones
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De igual manera dicha política social de Estado se deberá basar en la promoción
de la salud, prevención de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de
calidad, al igual que rehabilitación.
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Como la Corte advirtió que el texto del proyecto remitido por el Congreso repite el
contenido del parágrafo 1 en el parágrafo 3 del artículo 15 y con la finalidad de
precisar cuál texto será objeto de control constitucional por esta Sala, es oportuno
observar que se tendrá como contenido del proyecto de ley, el texto conciliado y
votado por las respectivas Cámaras, publicado en las Gacetas del Congreso
números 446 y 447 de 2013, con las respectivas fe de erratas aprobadas y
contenidas en las Gacetas del Congreso números 712 y 685 de 2013, pues
aquellas son el órgano de publicación oficial del legislativo. Esta Corporación en
auto No. 70 del 26 de marzo de 2014 ya había indicado que, para los efectos de la
tarea que en este caso la ocupa se atendría a dichos contenidos.
4.1. COMPETENCIA
i) Examen formal del proyecto de ley estatutaria. Para este efecto se transcribirán
in extenso tanto las votaciones como otros aspectos de las sesiones, con ello se
podrán verificar las mayorías en las decisiones adoptadas, su carácter nominal y
público, así como el trámite de las proposiciones en las corporaciones respectivas
dado que varios de estos asuntos resultan relevantes en este tipo de control y
algunos de ellos han sido objeto de cuestionamiento en las intervenciones.
ii) Análisis material del proyecto de ley. Este se llevará a cabo con una
consideración preliminar sobre la salud como derecho y se aludirá al propósito de
la ley. Posteriormente se estimarán por separado los diferentes artículos en sus
diversos contenidos.
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salvo la conformación del Comité de Salubridad, promovido por el médico francés
Joseph Guillotín y las menciones sobre el tema en el Comité para la Extinción de
la Mendicidad, no se encuentran mayores referencias sobre el asunto, con la
peculiaridad que el primero de estos Comités le restó la vertiente social al
segundo.1
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artículo 64.1 de la Constitución Portuguesa y el artículo 27 de la Constitución
Sudafricana de 1996, han reconocido específicamente el derecho a la salud. Valga
como ejemplo, lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Española de 1978,
el cual señala:
Utilizando las categorías empleadas por Bobbio, se puede decir que, al igual que
todos los derechos, la salud tras lograr su positivación, inicia un proceso de
internacionalización, el cual se materializa con la inclusión del derecho en
instrumentos internacionales de derechos humanos, una de cuyas pretensiones,
es la de influir en los diversos ordenamientos jurídicos universales para adquirir el
reconocimiento del derecho. En realidad, se trata de lograr que se trasladen de la
discutible esfera de la efectividad del derecho internacional, al más probable
ámbito de la exigibilidad en los ordenamientos internos. La constitucionalización
del derecho, sumada a la existencia de mecanismos procesales de “garantía
reforzada”, dará lugar a predicar la categoría de derechos fundamentales. El
derecho a la salud, no es ajeno a ese transcurrir.
En otro de sus volúmenes sobre el derecho a la salud, Lema Añón señala que “el
Estado únicamente se ocupaba globalmente de la salud pública (saneamiento,
epidemias, etc.), pero los individuos accedían a las atenciones médicas según su
capacidad para pagarlas”6. Como se puede observar, el interés estatal involucraba
un cometido que se diferenciaba claramente del componente individual. El Estado,
incorporaba entre los bienes a proteger otros ligados al ámbito de lo público,
cuales fueron la sanidad y seguridad del colectivo social, eventualmente
amenazados por las epidemias. La circunstancia descrita condujo al aparato
estatal a diseñar políticas y constituir sistemas que se hiciesen cargo del problema
que se cernía sobre la comunidad.
seguro de enfermedad, accidentes, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo de las mujeres y de los
jóvenes y especialmente la protección a la maternidad; la jornada de trabajo y el salario mínimo y familiar;
las vacaciones anuales remuneradas: las condiciones del obrero español en el extranjero; las instituciones
de cooperación, la relación económico-jurídica de los factores que integran la producción; la participación
de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas, y todo cuanto afecte a la
defensa de los trabajadores.” (negrillas propias).
La Constitución Italiana de 1947 contemplaba: Artículo 32. “La República protegerá la salud como derecho
fundamental del individuo e interés básico de la colectividad y garantizara asistencia gratuita a los
indigentes.
Nadie podrá ser obligado a sufrir un tratamiento sanitario determinado, a no ser por disposición de una ley.
La ley no podrá en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la persona humana.”
5
Lema Añón Op. Cit P. 20
6
Lema Añón C. Salud, Justicia, Derechos. El derecho a la salud como derecho social, Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas, ed. Dykinson, Madrid 2009. P. 21
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Como se apreciará más adelante, cuando se reseñe la salud en la normatividad
constitucional colombiana antes de 1991, era la concepción de servicio y no tanto
derecho la que inspiró a aquellos constituyentes al ocuparse de la salud.
30
La preocupación específica por el derecho a la salud en el ordenamiento
constitucional colombiano es reciente. Sin embargo, algunas disposiciones
constitucionales, consignadas en lo que fueran textos constitucionales ya lejanos,
incorporaron mandatos que pusieron de presente el interés del constituyente en la
salubridad, así por ejemplo, en la Constitución de los Estados Unidos de Colombia
de 1863, el artículo 15, al enlistar los derechos individuales de los habitantes y
transeúntes, estipulaba, en el ordinal 9º, a propósito de la libertad de industria, que
se proscribía, entre otras cosas, lo que atacase “(…) la seguridad y salubridad”.
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significativa, pues, diversos preceptos del nuevo ordenamiento se manifestaron
expresamente sobre el derecho en referencia.
Así por ejemplo, el artículo 44, en su inciso 1º, definió la salud como derecho
fundamental para el caso de los niños.
Así mismo, en lo atinente a los términos según los cuales “la atención básica para
todos los habitantes será gratuita y obligatoria”, se indica que aquellos serán
señalados por la ley.
7
De acuerdo al artículo 52 de la Carta (Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de
2000. El nuevo texto es el siguiente:) “el ejercicio del deporte, sus manifestaciones recreativas, competitivas
y autóctonas tienen como función la formación integral de las personas, preservar y desarrollar una mejor
salud en el ser humano”.
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indígenas, pues el uso, consumo y cultivo de la hoja de coca en estas
comunidades no está asociado a la drogadicción ni conlleva problemas
de salud para sus miembros (…)”.
Por otro lado, en cuanto a los niños, sujetos reconocidos como de especial
protección constitucional, según amplia jurisprudencia de esta Corporación y
conforme al Texto Superior, más precisamente, en el artículo 48, algunos de sus
derechos fundamentales son “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada”.
Así mismo, en el artículo 50 se determina que “[t]odo niño menor de un año que
no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá
derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”.
33
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los
recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las
personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. (…).
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder
Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración
armónica.(…)
El anterior artículo destaca, por un lado, el papel activo del Estado en la economía,
por el otro, la prioridad del gasto público social, así como también la progresividad
para el acceso a los bienes y servicios. Esto aunado a la imposibilidad de invocar
la sostenibilidad fiscal para menoscabar, restringir o negar la protección efectiva
de los derechos fundamentales.
34
El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y
educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la expedición del
presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.”
Por último, el artículo 366 de la Carta, consagra que: “El bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del
Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable.”.
Para tales efectos, “en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades
territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra
asignación”8.
8
Dentro de otras disposiciones constitucionales que regulan la materia encontramos el artículo 357 de
acuerdo al cual :“Cuando una entidad territorial alcance coberturas universales y cumpla con los estándares
de calidad establecidos por las autoridades competentes, en los sectores de educación, salud y/o servicios
públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, previa certificación de la entidad nacional
competente, podrá destinar los recursos excedentes a inversión en otros sectores de su competencia. El
Gobierno Nacional reglamentará la materia.”.
35
“Los gobiernos tienen la responsabilidad de la salud de sus
poblaciones, que puede ser conseguida sólo mediante la provisión
de unas medidas sanitarias y sociales adecuadas. Un objetivo social
principal de los gobiernos, organizaciones internacionales y el total de
la comunidad mundial para las próximas décadas, debería ser la
promoción, para todos los habitantes del mundo, en el año 2000, de un
nivel de salud que les permitiera llevar a cabo una vida productiva
social y económicamente. La atención primaria de salud es la clave
para conseguir este objetivo como parte del espíritu de justicia social
del desarrollo”. (Negrillas fuera de texto).
9
M.P. Ciro Angarita Barón
10
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
11
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-290 de 1994. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
36
Un segundo paso importante en este proceso de calificación del derecho a la
salud como fundamental, se da por la jurisprudencia cuando ciertas condiciones
atribuibles al sujeto como titular del derecho, permiten que la Corte, de manera
expresa, realice dicho reconocimiento. En el caso de los mayores adultos fueron
varias las ocasiones en las que se aceptó como derecho fundamental autónomo el
derecho en referencia, aunque en no pocas de aquellas, reforzó su ejercicio
argumentativo insistiendo en la conexidad. Ejemplos de este momento se pueden
observar en los siguientes apartados de algunas decisiones que se citan así:
12
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-001 de 2000. M. P: José Gregorio Hernández
Galindo.
13
Corte Constitucional de Colombia. Sentencias SU-819 de 1999. M. P. Álvaro Tafur Galvis y T001 de 2000.
M. P. José Gregorio Hernández, entre otras.
14
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-540 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
15
También se puede ver la sentencia T-755 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (En esta ocasión la Corte
tuteló el derecho a la salud de una mujer de 72 años con graves problemas de salud, quien al pedir la
devolución de su dinero ahorrado en una entidad que se encontraba en liquidación recibió respuesta negativa
sustentada en una solicitud extemporánea. La Corte, considerando las especiales condiciones de salud de la
accionante y la necesidad del dinero para cubrirlas ordenó la devolución del dinero ahorrado.) Tal argumento
se reiteró en las sentencias T-416 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (Se ordenó la realización de
una operación de la retina a una persona de la tercera edad), T-004 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra (suministro de audífonos a persona de la tercera edad), y T-252 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis (En
esta ocasión se ordenó a la ARS accionada suministrar la información necesaria para que la accionante,
persona de la tercera edad que se encontraba hospitalizada, recibiera la atención médica requerida).
16
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
17
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
37
“(…) El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho
fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con
el derecho a la vida y a la dignidad humana (…)”
18
M.P. Jaime Araújo Rentería.
19
El carácter fundamental del derecho a la salud ha sido ratificado por la Corte Constitucional en diferentes
pronunciamientos entre los cuales pueden mencionarse las sentencias SU-043 de 1995. M.P. Fabio Morón
Díaz, T-819 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-801 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-
265 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería; T-928 A de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-1279 de 2001.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-786 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T- 355 de 2001. M.P.
Álvaro Tafur Gálvis, T-557 de 2003. M.P. Clara Inés Varas Hernández.
20
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-338 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería.
21
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-695 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
22
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
23
Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-292 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
24
Ver Sentencia T-799 de 2006. En la misma fue definido que el derecho a la salud es “la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como mental”. Así mismo, se
refirió a la atención prioritaria de la cual son beneficiarios los menores.
25
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-695 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
38
sociales, alcanzó un status que lo hace protegible por el mecanismo de la acción
de tutela y cuyo contenido esencial no está a disposición del principio mayoritario.
26
M.P. Jaime Araújo Rentería.
27
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
28
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
29
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-016 de 2007. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
30
En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que existen
personas a quienes la Constitución misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños,
niñas – o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con enfermedades
catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en situaciones de debilidad económica,
física o psíquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la
salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081
de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-850 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-859 de 2003.
M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-666 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimmy Yepes.
39
la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de
capacidad de pago para hacer valer ese derecho.(…)” 31.
Desde ese mismo año y en sentencias como la referida T-406 de 1992 33 y la T-571
de 199234 se abrió paso el criterio de conexidad ya aludido al referirse a la salud
31
En la misma senda se pueden revisar, entre otras, las siguientes, T- 893 de 2010. M.P. María Victoria Calle
Correa, T- 845 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T- 433 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, T- 931 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa, T- 111 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
T- 186 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y la T- 073 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
32
Alejandro Martínez Caballero.
33
M.P. Ciro Angarita Barón.
34
M.P. Jaime Sanin Greiffenstein.
40
como derecho fundamental. En la última de las providencias mencionadas se
decía:
41
Constitución Política. Igualmente observa la Corporación que las consideraciones
doctrinales sobre el asunto no resultan pacíficas. En esta ocasión, el Tribunal
Constitucional se atendrá a su propia jurisprudencia, por ello, resulta importante
referir lo que dijo, en la misma decisión, a propósito de la dignidad humana:
Otro elemento a tener en cuenta en la definición del derecho fundamental pasa por
la transmutación del derecho en una garantía subjetiva, pues sin esa
especificación por vía legislativa o administrativa, se obstruye la exigibilidad de la
42
prestación correspondiente. Ha indicado la Corte, en sede de revisión, a propósito
de este factor, y justamente refriéndose al derecho a la salud:
Por ello, sobre la definición del respectivo derecho, gravitan los elementos
sucintamente referidos, los cuales, como se ha hecho notar, encuentran asidero
en decisiones emanadas de la Corte Constitucional. La Sala entiende que tanto en
sede de constitucionalidad, como en sede de revisión, la actividad del juez
constitucional ha de estar orientada por tales presupuestos y, la definición del
derecho habrá de estar condicionada por los mismos. Se puede afirmar entonces
el carácter fundamental del derecho a la salud, premisa con la cual se procede a
hacer el respectivo control específico sobre los varios preceptos que integran el
proyecto de ley estatutaria.
37
Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
38
En la sentencia T-869 de 2006, se dijo: “la Corte ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que a la
seguridad social en salud y, en general, a los derechos prestacionales les puede ser reconocida la naturaleza
de derecho fundamental, entre otras, por las siguientes vías: i) La conexidad con otros derechos que sí tienen
naturaleza fundamental, de tal manera que la protección del derecho prestacional deviene necesaria porque,
de lo contrario, se afectaría un derecho de dicha naturaleza y ii) la transmutación del derecho prestacional
en un derecho subjetivo como consecuencia del desarrollo legislativo o administrativo de las cláusulas
constitucionales.”
39
Importantes en esta evolución jurisprudencial resulta la citada sentencia T- 016 de 2007. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto y la C- 288 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
43
Seguidamente, se referirán sucintamente y de manera general los propósitos
perseguidos por la Ley Estatutaria de la Salud.
No sobra advertir que más allá del papel que puedan desempeñar dichos fines en
la Configuración de la Ley, la producción del texto legal, se encuentra sujeta a los
límites trazados por la Constitución. Si bien es cierto, la Carta contiene conceptos
abiertos, susceptibles de ser definidos por el principio mayoritario, pesa sobre el
órgano legislativo la obligación de hacer compatible el texto expedido con lo que
supone el ejercicio de otros derechos y como ha precisado Rubio Llorente “ con la
preservación de otros bienes constitucionalmente protegidos y, en el caso de
aquellos derechos cuya satisfacción exige la existencia de un servicio público(…)
incluso teniendo en cuenta los recursos disponibles”40.
40
Rubio Lorente F, “los derechos fundamentales” en la forma del poder estudios sobre la Constitución, 3ª
ed, Vol. III, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, p. 1027
41
Exposición de motivos del proyecto de ley estatutaria 209 de 2013 Senado. “Por medio de la cual se
regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” Gaceta del Congreso de la
República No. 116 de 2013.
44
5. Los mecanismos para incentivar corresponsabilidad en el cuidado de
la salud de los afiliados al Sistema y lograr mejores resultados en salud.
45
El derecho fundamental a la salud contempla elementos esenciales y
principios con el claro propósito de guiar la interpretación y alcance del
derecho.
El derecho fundamental a la salud contempla que el Estado colombiano
es responsable de res-petar, proteger y garantizar el goce efectivo del
derecho.
El derecho fundamental a la salud regula los derechos y los deberes
necesarios para el pleno ejercicio del derecho.
El derecho fundamental a la salud comprende el derecho de las
personas a participar en las decisiones adoptadas por los agentes del
sistema de salud que las afectan o interesan.
El derecho fundamental a la salud garantiza por medio de un plan
de salud implícito para todas las personas. La prestación de
servicios y tecnologías deben ser estructurados sobre una concepción
integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención y la
atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, en todo
caso, no se podrá interpretar el plan de salud como una restricción
del alcance del derecho.
Los servicios o tecnologías que no cumplan con los criterios científicos
o de necesidad serán explícitamente excluidos por la autoridad
competente previo un procedimiento técnico-científico, de carácter
público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se
deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de
alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad
correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente
afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no
podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud
previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad.
Se advierte entonces que desde las ponencias iniciales, tuvo cabida una
concepción cercana a comprender la inclusión de todos los servicios requeridos en
materia de salud, salvo aquellos que estuviesen estipulados en las exclusiones o
límites del derecho. Esta idea, será también tenida en cuenta al momento de dotar
de sentido los preceptos de la Ley Estatutaria en el ejercicio del control de
constitucionalidad. Para la Sala, no pasa desapercibida la proscripción de una
interpretación que invoca un plan de salud como una forma de restricción del
derecho.
Otro aspecto que no pasa desapercibido para la Corporación hace relación al peso
que se le dio a la observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en la elaboración del Proyecto de Ley. En la exposición de
motivos, al referirse a los fundamentos jurídicos del cuerpo legislativo a someter a
examen en el Congreso de la República, se cita la sentencia T-853 de 2003 y,
puntualmente la cita que se hace de la observación 14 recordando que se han
definido los contenidos del derecho. En la ponencia consignada en la mencionada
Gaceta 303 de 2013 se expuso:
46
Internacional de Derechos Económicos (PIDESC) y la Observación
General 14 de 2000, referente obligado al cual aluden las
sentencias de la Corte Constitucional y, es hasta el momento, el
mejor elemento guía para la aplicación y entendimiento de lo que
es el derecho a la salud (…)”.
Una evidencia del rol que juega la Observación 14 en las disposiciones que
conforman el Proyecto, se advierte en la varias veces mencionada ponencia
contenida en la Gaceta N°. 303, cuando al referirse a los determinantes sociales
en materia de salud se emplea el pronunciamiento del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales para explicar el enunciado legal contenido en la
propuesta. Para la Corporación, el reconocimiento que implica esta preceptiva
elaborada por el Comité del PIDESC, permite colegir cuáles fueron algunas de las
fuentes, bien atendidas o, avaladas por el legislador al momento de darle vida al
proyecto de Ley estatutaria en estudio, asunto que la Sala Plena tendrá en cuenta
al momento de fijar los parámetros de evaluación de la constitucionalidad del
proyecto en examen.
Con todo, advierte la Sala que la varias veces mencionada sostenibilidad fiscal,
aparece estipulada como principio en el literal i) del artículo 6 del Proyecto y, al
momento de estudiarse el citado enunciado, se decidirá su inconformidad o
conformidad con la Carta. Sabido es que el artículo 336 de la Constitución
47
contempla la cuestionada sostenibilidad fiscal y, esta Corporación ya ha tenido
ocasión de sentar su criterio sobre el punto. Acorde con tales razones se impone
desatender la inexequibilidad propuesta por los interesados.
En lo que tiene que ver con los reparos a la sostenibilidad fiscal, pero que no van
acompañados de un pedimento de inexequibilidad total del proyecto por dicho
motivo, la Sala se atendrá a lo que se considere y resuelva al momento de evaluar
el citado literal i) del artículo 6.
Sin duda, el asunto de los mecanismos de protección del derecho también hace
parte de la normatividad sometida al control, evidencia de ello se tiene en los
enunciados legales contenidos en los artículos 1, 14 parágrafo 2º y 15 parágrafo
2º. Al momento de estudiarse la constitucionalidad de estas disposiciones se
verificará si el legislador estatutario desconoció la Constitución. Para la Corte, lo
dispuesto en el artículo 86 es el parámetro trazado por el constituyente e
infranqueable para el legislador, cuando de la acción de tutela se trata.
En relación con estos reparos, cabe decir que ningún precepto de los que
conforman el Proyecto se refiere puntualmente al asunto, con lo cual, no es del
resorte del Tribunal Constitucional aludir, en términos del tipo de control de este
asunto, a aquello a lo que el legislador no se ha referido.
48
virtud de lo regulado en diversas normas, ya no tiene lugar plantear la diferencia
entre planes de beneficios. Así por ejemplo, en el literal e) del artículo 14 de la Ley
1122 de 2007 se establecía como obligación de la Comisión de Regulación en
Salud la actualización anual del Plan Obligatorio de Salud, con miras a lograr el
acercamiento progresivo entre los planes de los dos regímenes y con tendencia a
lograr el concebido para el contributivo.
La Ley 1393 de 2010, en su artículo 34, consagró como propósito de las Entidades
Territoriales y el Gobierno Nacional la unificación de los planes subsidiado y
contributivo fijando como plazo máximo para tal logro el 31 de diciembre de 2015.
En virtud de lo ordenado en la sentencia T- 760 de 2008, otras disposiciones como
el acuerdo 4 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud (CRES) en sus
artículos 2 y 3 contempló:
VII. DECISIÓN
RESUELVE
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º, 3º, 4º, 7°, 9º, 12, 13, 16, 17,
18, 19,20, 21, 22, 24, 25 y 26.
49
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5°, en el entendido que (i) la atribución
del deber de adoptar mecanismos para la validación del derecho prevista en el
literal d) no dará lugar a expedir normas que menoscaben el mecanismo de
protección de los derechos fundamentales y (ii) la sostenibilidad financiera a que
alude el literal i) no puede comprender la negación a prestar eficiente y
oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario.
Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6°, salvo las expresiones “de manera
intempestiva y arbitraria” contenidas en el literal d) del inciso segundo, “que se
requieran con necesidad” y “que puedan agravar la condición de salud de las
personas” contenidas en el literal e) del inciso segundo, que se declaran
INEXEQUIBLES.
Décimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 15, salvo las expresiones “para definir
las prestaciones de salud cubiertas por el sistema” que se declara
INEXEQUIBLES y el parágrafo 2, que se declara EXEQUIBLE en el entendido de
que no puede dar lugar a menoscabar la acción de tutela como mecanismo de
protección de los derechos fundamentales.
50
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado Magistrado
Ausente en comisión
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