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RESUMO
RESUMEN
Este trabajo busca la análisis crítica del raciocinio jurídico en el paradigma positivista, a
fin de tener su superación, porque su reprodución ayuda a mantener el status quo
jurídico-social. Así, es crucial la compreensión sobre la origen histórica y el desarrollo
teórico del juspositivismo, con especial relevo para su teoria de la interpretación.
Después, se estudia los procesos lógicos de produción del conocimiento, especialmente
la lógica silogística, con base en su aplicación en la práxis judicial, con el propósito de
traer su insuficiencia en la resolución de los complexos problemas de la sociedad
contemporânea brasileira. Por fin, se mostra que la crise del positivismo jurídico
también está fundamentada en la lógica jurídica adotada, que debe ser superada.
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
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INTRODUÇÃO
Considera-se lógica a disciplina que tem por foco o estudo do pensamento, dos
caminhos percorridos na construção do conhecimento, do raciocínio propriamente
dito.[2] Por conseqüência, superam-se as concepções eminentemente formais, focadas
somente na forma do pensamento, para abranger também o seu conteúdo. A lógica,
assim, tem por foco o raciocínio e os seus pressupostos (idéias, juízos...), verificando-
lhes a adequação aos fins propostos. No presente trabalho, discorre-se sobre a lógica
jurídica, que tem por objeto a aferição do raciocínio dos juristas na produção do direito.
Mais especificamente, coloca-se em xeque a lógica pugnada pelo positivismo jurídico,
indissociável da sua forma de interpretar os textos normativos e do arcabouço
ideológico e conceitual que lhe é subjacente.
Para que o objetivo deste trabalho possa ser alcançado é que se parte de uma análise da
origem e evolução do positivismo jurídico, tanto numa perspectiva diacrônica como
sincrônica, pois o entendimento histórico-conceitual-teórico imbrica-se para a adequada
compreensão do juspositivismo. Em seqüência, parte-se para a análise crítica do
silogismo positivista, elemento essencial na interpretação levada a cabo por essa
corrente do pensamento jurídico, apresentando-se a necessidade premente da sua
superação para que o Estado Democrático de Direito exposto na Constituição Federal
possa exsurgir e, conseqüentemente, suas normas possam dotar-se de eficácia e
efetividade.
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1 Origem e Evolução do Positivismo Jurídico
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administrativo pelo Judiciário era visto como uma interferência à atividade
administrativa, logo, aos tribunais administrativos competia essa interpretação,
normalmente acessória a um litígio judicial.
As codificações, por sua vez, significaram uma tentativa de positivação das regras
necessárias para a resolução dos conflitos inter-individuais, já que o direito no
paradigma liberal-individualista está centrado na resolução desse jaez de litígios. Essas
regras também tiveram a sua origem no jusnaturalismo, entretanto, após a sua
consolidação em textos expedidos pelo Poder Legislativo, mais especificamente o
Código de Napoleão, passou-se a considerar como direito somente essas disposições,
ignorando-se toda e qualquer outra fonte que não seja a lei expedida pelo Estado. O
direito natural passou a integrar o campo do não-direito, por mais que os construtores do
Código de Napoleão tivessem deixado uma “válvula de escape” no famoso art. 4º: “O
juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da
insuficiência da lei poderá ser processado como culpável de justiça denegada.”[11]
Dessa forma, o imutável Direito Natural, composto por normas universalmente válidas
para todos os povos e gerações, acessível pela razão em virtude da sua ínsita
necessidade ao desenvolvimento humano, passou a integrar o campo do não-direito, já
que não correspondia a uma manifestação estatal de vontade por órgão competente. As
concepções da Escola Clássica do Direito Natural forjada por Hugo Grócio, Samuel
Pufendorf e John Locke, no séc. XVII, calcada na indelével força da razão, acima de
quaisquer concepções teológicas, foram sepultadas pelo positivismo exsurgente do séc.
XIX.[12]
O positivismo jurídico também não pode ser confundido como sinônimo do positivismo
científico de Augusto Comte. Pertencem ao mesmo período histórico, já que se
desenvolvem no séc. XIX; abeberam-se das mesmas fontes do conhecimento, com
especial influência do iluminismo e o conseqüente racionalismo imperante no
pensamento ocidental, que empodera a razão enquanto molda propulsora do
desenvolvimento humano; utilizam-se dos mesmos métodos, apropriando-se dos
procedimentos utilizados pelas ciências naturais; ambas as construções teóricas
possuem uma grande preocupação com a segurança, jurídica de um lado, científica do
outro – a segurança do direito está nos textos legislativos emanados do órgão
competente e a segurança científica está na observação dos fenômenos apreensíveis ao
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homem.[13] Ademais, pode-se afirmar que o pensamento positivo comtiano, na sua
configuração reordenadora do conhecimento, pode servir de base para juspositivismo.
O positivismo jurídico, por coerência aos seus postulados, vai possuir uma concepção
avalorativa do direito, não o interligando a quaisquer valores. Por óbvio, se o direito
deve ser compreendido somente em relação às leis emanadas pelo Estado, que
prevalecem sobre quaisquer outras fontes, com base na equivalência lei válida = lei
posta, a ciência jurídica não pode compreender o ordenamento com base em valores
pressupostos. O foco de estudos deve ser a lei válida, seja qual foi esta lei, seja qual for
o seu mandamento, sejam quais forem as valorações do legislador ou do órgão estatal
encarregado em positivá-la. Está-se diante de uma concepção eminentemente formal do
Direito, que prescinde do conteúdo das normas postas pelo Estado.
Mais do que isso, vai desenvolver uma teoria própria do Direito, calcada nos seguintes
fundamentos:[15]
a) Direito como coação: as normas postas pelo Estado são destinadas precipuamente
aos juízes, a fim de regular o uso da força coativa estatal. A coação é o objeto das
normas que trazem sanções, definindo quem, quando, como e quanto de coação
pode/deve o Estado impor a quem descumpre os seus mandamentos;
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e) Teoria da interpretação: na busca máxima de segurança jurídica, o positivismo
atrelou-se às interpretações textuais (gramatical, teleológica, sistemática e histórica),
inicialmente fundadas no signo lingüístico (interpretação estática), e posteriormente no
seu significado (interpretação dinâmica), o que possibilitou uma adequação histórica aos
textos legislativos. É nesse ínterim que se avança da busca da vontade do legislador
para a vontade da norma. O papel do direito consubstancia-se numa atividade
declarativa, não construtiva-produtiva de significados, mas atrelada ao signo. Nas
extremas situações onde se aceitasse a lacuna ou insuficiência legislativa o positivismo
apresentou a interpretação extratextual, onde exsurgem as analogias legis e juris.[16]
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2 O Silogismo Juspositivista: Considerações Críticas e Superação
Tal lógica é construída com base em três proposições: uma premissa maior (verdade
inquestionável e geral/universal), uma premissa menor (particularidade) e uma
conclusão, esta última inferida daquelas. As premissas são permeadas pelo termo
médio, interligando-as conceitual-lógicamente, possibilitando que se infira uma
conclusão, da qual não participa. Eis um modelo tradicionalmente trabalhado e que
permite compreensão deste silogismo:
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redução e da lógica silogística. As revoluções impulsionadas pela física quântica e pela
interdisciplinariedade ressaltaram a complexidade do conhecimento humano, não mais
apreensível através dos princípios aristotélicos da identidade, não contradição e terceiro
excluído. A clássica lógica apofântica demonstrou-se insuficiente para abarcar esta
realidade de complexidade crescente, especialmente diante das irredutíveis e
interligadas instâncias contraditórias que forjam o atual saber humano e que devem
conviver conjuntamente numa dialógica pautada por um modus compreensivo distinto:
ordem - desordem - desorganização.[29]
A crise desse paradigma dominante remete a uma crise do seu modelo metodológico,
lógico-formal. O direito sob o manto juspositivista teve o encobrimento das
particularidades e singularidades do caso concreto pela assunção de um postulado
metodológico inadequado, silogístico-dedutivo, que o desconsiderava enquanto ciência
social-prática.
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A argumentação jurídica pressupõe a necessidade dos argumentos jurídicos serem
justificados, especialmente nos processos decisionais. Tal justificação deve situar-se
não no campo da sua adequação formal-dedutiva, mas deve adentrar na sua
materialidade, o que remete à superação do silogismo jurídico e do determinismo e
decisionismo metodológicos.[34]
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Enquanto no silogismo a passagem das premissas à conclusão é obrigatória, o mesmo
não acontece quando se trata de passar dos argumentos à decisão: tal passagem não é de
modo algum obrigatório, pois se o fosse não estaríamos diante de uma decisão, que
supõe sempre a possibilidade quer de decidir de outro modo, quer de não decidir de
modo algum.[39]
Trata-se da compreensão do direito como uma ciência prática e não como uma verdade-
axiomática, que busca decisões razoáveis e argumentativas ao invés de decisões
meramente racionais-monológicas, norteado por um normativismo dialético. A
coerência material coexiste com a coerência formal e com a coerência axiológica-
principiológica, ambas cruciais no processo de aplicação do direito. Do primado da lei
ao primado dos valores.[42]
Na compreensão do direito enquanto ciência prática é que reside um dos pontos cruciais
do raciocínio jurídico, distinguindo-o do raciocínio das ciências da natureza e das
ciências humanas não normativas e, conseqüentemente, do seu método formal-dedutivo:
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insuficiente para enfrentar os problemas contemporêneos e supraindividuais de uma
complexa sociedade.[44]
Neste campo, reinou e reina a analítica aristotélica, porque por excelência diz com o
método da ciência. Para um direito órfão da vera e própria cientificidade, nada mais
superficial que se engajar em algo do gênero, tendo-se por pano de fundo, por
sintomático e mais uma vez, a aparente segurança jurídica. (...) Pense-se (...) como se
estuda – e se ensina a sentença e o ato de sentenciar; o requerimento petição e o ato de
requerer, e assim por diante. Tudo, enfim, resume-se a silogismos, muitas vezes sem
qualquer sentido; ou o que é muito pior, que dão, categoricamente, o sentido.[48]
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decidendo. Assim, a determinação dos sentidos dos signos lingüísticos deve ocorrer
pela adjudicação do sentido jurídico numa função pragmática de uso variável e aplicável
à problematicidade concreta, como o resultado de um processo de interpretação que
releva o caráter normativo-decisório-judicativo.
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inaceitável num Estado Democrático de Direito que ainda não conseguiu efetivar os
direitos fundamentais, mormente os sociais, consignados na Constituição.
Esse modelo metodológico deve ser substituído por outros que permitam o “acontecer”
do direito e não a reprodução mecanizada de standards normativos que retroalimentam
um senso comum jurídico preocupado com a resolução de conflitos inter-individuais e
não supra-individuais. O método dialético, defendido por várias correntes do
pensamento jurídico – hermenêutica filosófica, tópico-retórica, argumentação jurídica,
judicatismo decisório –, é um desses caminhos, entretanto, trata-se de um tema cujo
desenvolvimento não se encontra no escopo deste trabalho.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
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foram analisadas. Demonstrou-se, também, que os pressupostos do conhecimento
moderno-ocidental encontram-se em crise, e, dentre estes, a lógica dedutivo-
silogística. Isso quanto às ciências da natureza. No que tange ao fenômeno jurídico a
situação se agrava, pois enquanto ciência social possui especificidades próprias,
pautadas pelas contingências histórico-culturais-sociais e pela subjetividade imanente,
longe de quaisquer determinismos ou relações de causalidade. Mesmo assim, o séc.
XIX observou a transposição do modelo metodológico – lógica dedutiva – das ciências
naturais para as ciências sociais, nas quais se incluiu o direito. Esses dois fatores
demonstram a inadequação deste modelo lógico-formal.
Esta forma de proceder desconsidera o direito enquanto ciência prática e a sua imanente
dialeticidade, obnubilando o caso concreto pela preponderância de abstrações
generalizáveis. Além disso, permite a manipulação das suas premissas, o que vem a
romper com a sua pretensão de (in)segurança absoluta.
O direito também pode corroborar com profundas transformações sociais mediante uma
maior eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, entretanto é preciso que rompa
com os grilhões de um juspositivismo reprodutor de uma ordem constituída que se
retroalimenta num senso comum teórico conservador.
REFERÊNCIAS
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ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. São
Paulo: Landy, 2002.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2005.
COELHO, Luis Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. Rio de Janeiro:
Forense, 1981.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
6017
MORIN, Edgar. A Religação dos Saberes: o desafio do séc. XXI. São Paulo: Bertrand
Brasil, 2001.
[2] Lógica etimologicamente deriva do grego logos (razão, discurso), podendo ser
concebida como a “ciência das leis do pensamento e a arte de aplicá-las ao
conhecimento da verdade.” Abstraindo-se dos debates acerca da verdade no mundo
jurídico, a lógica tradicionalmente é concebida como uma ciência prática e uma arte,
que tem como objeto o pensamento humano e as suas operações básicas – idéia, juízo e
raciocínio. CRUZ, Estêvão. Compêndio de Filosofia. Porto Alegre: Globo, 1932, p.
277-280.
[4] MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992. A administrativista (p.12-19) apresenta razões para demonstrar que
muitos procedimentos e institutos jurídico-administrativos anteriores à Revolução
Francesa tiveram a sua continuidade, adaptando-se ao novo contexto, que inovou ao
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dispor de um estatuto jurídico-vinculante a todas as autoridades administrativas, por
reconhecer direitos aos administrados e pela elaboração dogmática-doutrinária e
jurisprudencial-vinculativa para a Administração.
[6] MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2001.
[7] Este recurso foi substituído pelo célebre art. 4 do Código de Napoleão, em 1804.
Assim, remanesceu até 1837 o último recurso ao Legislativo, denominado recurso de
caráter especial, que ocorria quando uma sentença tivesse sido cassada três vezes,
obrigando a manifestação do parlamento antes do Tribunal de Cassação. Com essa
alteração, o tribunal tinha que seguir a decisão da Corte de Cassação.
[8] PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 23-26.
[10] “A limitação do poder pelo direito acabaria, em França, numa situação paradoxal.
A supremacia da constituição foi neutralizada pela primazia da lei. Daí que um célebre
jurista francês – Carré de Malberg – se tenha referido ao ‘Estado de direito francês’
como um Estado legal ou Estado de legalidade relativamente eficaz no cumprimento do
princípio da legalidade por parte da Administração mas incapaz de compreender o
sentido da supremacia da constituição (...)”. CANOTILHO, Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999, p. 91-92.
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Hans Kelsen, vai fundamentar a unidade do ordenamento jurídico na fictícia norma
fundamental.
p. 35 e 50.
[18] Também nesse sentido Lênio Streck, ao discorrer sobre o senso comum teórico dos
juristas, que se encontra na base dos discursos epistemológicos do direito nas suas
funções normativa, ideológica, retórica e política. “O sentido comum sufoca as
possibilidades interpretativas. (...) no contexto da dogmática jurídica, os fenômenos
sociais que chegam ao Judiciário passam a ser analisados como meras abstrações
jurídicas e as pessoas, protagonistas do processo, são transformadas em autor e réu,
reclamante e reclamado, e, não raras vezes ‘suplicante e suplicado’, expressões estas
que, convenhamos, deveriam envergonhar (sobremodo) a todos nós. (...) pode-se dizer
que ocorre uma espécie de ‘coisificação’ (objetificação) das relações jurídicas.”
STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da
construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 53-64.
[19] “Se assegurar uma estrita obediência ao poder constituído em veste legislativa, e a
segurança jurídica são o que sobretudo determinam praticamente o subjectivismo, já o
objectivismo, ao assumir uma perspectiva que lhe permite uma evolução adequada a
actualizadas exigências jurídicas da aplicação e do contexto normativos, visa antes de
mais nada a justeza ou a rectidão das soluções a obter pela interpretação.” NEVES,
Castanheira. Metodologia Jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra
Editora, 1993, p. 100-101.
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(...)” Aristóteles. Arte Retórica. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1959, p. 19. O
estagirista não desconheceu a importância do silogismo para a retórica, entretanto, o
considera de crucia importância para o conhecimento científico, conforme Luis
Angiogi: “um argumento conta como uma demonstração científica se ele satisfaz
conjuntamente as três condições seguintes: ser um argumento válido (71b 17-19),
constituir-se de proposições verdadeiras (71b 19-20, 25-27) e explicar adequadamente o
objeto assumido como explanandum (cf. 71b 22-23). Mas é nesta última condição que
Aristóteles concentra sua ênfase, justamente porque ela envolve as duas anteriores.”
ANGIOGI, Luis. O conhecimento científico no livro I dos Segundos Analíticos de
Aristóteles. Extraído de <http://www.filosofiaantiga.com/documents/Lucas-2007-
2.pdf> em 25/09 às 3h16min.
[27] Por fim, este último caso exemplificativo: “Um homem é trabalhador
Sócrates é um homem
[28] Vários são os sofismas, dentre os quais se destacam o sofisma do excludente (toda
a medicina é inútil porque um medicamento falhou), o sofisma da interrogação (por que
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mataste aquele homem?, independentemente de sabê-lo), o sofisma da ignorância
(intervenções desfocadas), dentre outros. O sofisma de Epimênides é paradigmático
para demonstrar as múltiplas possibilidades discursivas não-conclusivas: Epimênides
diz que todos os cretenses são mentirosos, Epimênides é cretense, logo, mente. Assim,
os cretenses não são mentirosos. Não os sendo, Epimênides fala a verdade, então os
cretenses são mentirosos... temos um encadeamento que segue na linha do infinito.
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Boaventura de Souza. A Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício da
experiência. São Paulo: Cortez, 2000, p. 66.
[34] “(...) se opõem tanto ao determinismo metodológico (as decisões jurídicas não
precisam ser justificadas porque procedem de uma autoridade legítima e/ou são o
resultado de simples aplicações de normas gerais) quanto ao decisionismo metodológico
(as decisões jurídicas não podem ser justificadas porque são puros atos de vontade.”
ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. São
Paulo: Landy, 2002, p. 25.
[35] Caso número um: todos os poetas são imbecis, o ministro é poeta, logo o ministro é
um imbecil; caso número dois: todos os imbecis são poetas, o ministro é poeta, logo o
ministro é imbecil; caso número três: todos os imbecis são poetas, o ministro é poeta,
logo o ministro não é imbecil; caso número quatro: os ministros que são poetas não são
imbecis, o ministro é poeta, logo o ministro não é imbecil. ATIENZA, Manuel. As
Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 27-33.
[36] Eis um exemplo de argumentos não-dedutivos: “Havia apenas uma cama desfeita
na casa. Eram 6 horas da manhã quando ocorreu a verificação. Toda a roupa de os
objetos pessoais de A e de B estavam na mesma habitação em que se encontrava a
cama. Meses depois, A se refere a B como ‘minha mulher’. Logo, na época em que se
realizou a verificação A e B mantinham relações íntimas (e, conseqüentemente, B sabia
da existência da droga no travesseiro)”. ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito:
teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 41.
[37] Aristóteles discorre sobre o entimema na sua obra Arte Retórica, diferindo-a do
exemplo, uma vez que este é uma indução e o entimema é um silogismo (silogismo é a
forma de raciocínio pautada decorrência de proposições, ou seja, de uma proposição –
premissa - decorre de outra. O entimema, embora não seja tão eficiente para a
persuasão, impressionam mais. Das proposições que compõem os entimemas, poucas
são necessárias, ou seja, a sua grande maioria são contingências oriundas de
verossimilhança (o que acontece freqüentemente). Aristóteles. Arte Retórica. São Paulo:
Difusão Européia do Livro, 1959, p. 19-27.
[40] Esta apriorização abrange o pensamento jurídico nas suas mais diversas facetas,
seja o científico-doutrinário (doutrina feita pelos escritores), seja o argumentativo
(contencioso levado a cabo pelos advogados), seja o decisional (judicativo efetivado
pelos juízes).
[41] Nota-se uma forte influência da teoria da argumentação em Luis Fernando Coelho,
ao pugnar por uma ciência prática, superadora da lógica formal-dedutiva; que não
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alcance a verdade, mas a certeza/razoável; que esteja fundada na argumentação e não
em axiomas: “A lógica da argumentação, frontalmente contrária à lógica formal,
diametralmente oposta à proposta por Hans Kelsen, pretensamente científica, vislumbra
na atividade do juiz um complexo empreendimento de elaboração, condensação,
valoração, ponderação, divisão de elementos de diversas naturezas, em que não somente
a norma jurídica é um ponto de referência, pois divide espaço e, por vezes, colide com
impressões psicológicas, históricas e vivências comunitárias, intuições pessoais, provas
não produzidas... que para outros modelos teóricos são simplesmente motivo de
desprezo.” BITTAR, Eduardo; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do
Direito. São Paulo: Atlas, 2001. p. 402-403.
[42] COELHO, Luis Fernando. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. Rio de
Janeiro: Forense, 1981, p.146-176..
[45] Importa observa o silogismo apresentado por Beccaria “Em todo o delito deve
fazer o juiz um silogismo perfeito: a maior deve ser a lei geral; a menor, a ação
conforme ou não à lei; a conseqüência, a liberdade ou a pena. Quando o juiz for
constrangido ou desejar fazer também dois silogismos somente, abrir-se-á a porta à
incerteza. Não há coisa mais perigosa do que aquele axioma comu: ‘É preciso consultar
o espírito da lei.’ É uma barragem rompida frente à torrente das opiniões.” BECCARIA,
Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2005.
[47] Para Enrique Dussel as ciências fáticas semanticamente têm por base fenômenos
naturais e demonstráveis, entretanto, sua metodologia não é adequada para os problemas
humanos, calcados numa práxis: “As ciências contemporâneas desenvolveram, por sua
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parte, toda uma implementação metodológica com base em certas técnicas que podem
ajudar a sabe manejar um número imenso de variáveis, constituindo modelos quer
permitem avaliar grande número de alternativas hipotéticas, considerando os seus
resultados por simulações muito precisas. Todavia, deve-se ter clara consciência que os
melhores computadores não podem suplantar os quatorze bilhões de neurônios (com
suas duzentas mil conexões de cada um com os outros) situados somente em nosso
córtex cerebral. O método para a melhor decisão prática é prático. Pode usar mediações
científicas, mas integradas num discurso prático que lança mal da ciência quando julga
conveniente. Os cientificistas matemáticos são péssimos políticos. Não é o mesmo
manejar entes de razão e respeitar homens que se ocultam no mistério de sua
exterioridade.” DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertação na América Latina.
Piracicaba: Edições Loyola,1980, p. 167.
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