Abril 2013 | ano VI • nº 61

LicicoN
Revista de Licitações e Contratos
 Editorial

ISSN 1984371–2 A edição do mês de abril conta com uma série de assuntos importantes! A
Abril.2013 | nº 62 | ano VI Arena desse mês trata da hipótese de dispensa de licitação inserta no inc.
XX, do art. 24, da Lei 8.666/93.

Instituto Negócios Públicos do Brasil

Na seção ‘Jurisprudência Comentada’, aprecia-se a aplicação de penalidades
A LICICON é editada mensalmente pela equipe no âmbito do Pregão, bem como sua abrangência territorial, autoridade
jurídica da Consultoria Negócios Públicos competente para a aplicação, além de seu prazo de duração.
Presidente Já a seção ‘Edital Comentado’ aborda a temática relativa às licitações
Rudimar Barbosa dos Reis
exclusivas no âmbito da Lei Complementar 123/06.
Vice–Presidente
Ruimar Barboza dos Reis Na seção ‘Pareceres Jurídicos’ será abordada a possibilidade de contratação
Diretor direta de entidades pertencentes ao Sistema “S”, como também a questão
Rubim Fortes
referente à obtenção de cópia dos autos do processo licitatório, dentre
rubim@negociospublicos.com.br
outras questões interessantes.
Diagramação
Caroline Votto Esses são apenas alguns dos temas que poderão ser encontrados na edição
caroline@negociospublicos.com.br
deste mês da revista LICICON! Aproveite para conferir ainda, os temas
Consultoria Jurídica
Rogério Corrêa
analisados na seção ‘Respostas Objetivas’ e ‘Jurisprudência Simples’!
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ParEcErEs Jurídicos.............................................................................04
1 Alterações contratuais. Percentuais para acréscimos e supressões aplicados de forma isolada. 4
2 Princípio da publicidade. Requerimento de cópia de processo administrativo. 8
3 Contratação direta de Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”). Organizações sociais. Considerações. 12
4 Licitação deserta do tipo técnica e preço. Necessidade do objeto. Procedimento a ser adotado. 15
5 Estipulação de compensações e penalizações financeiras. 16

rEsPostas obJEtivas..............................................................................25
1 É possível licitar coleta de lixo hospitalar por Pregão? 25
2 Ao encerrar o certame licitatório, independente da modalidade, homologa-se o certame primeiro e adjudica-
se os itens à empresa vencedora depois,ou vice-versa? 26
3 Pode ser constituída Comissão Especial de Licitação (CEL) para a realização de Pregão presencial
internacional? 27
4 Considerando que a Administração abriu certame licitatório, tendo como objeto a ‘Contratação de Empresa Especializada
na Prestação de Serviços de Informática – Gestão Arquivística’. Considerando que foi impetrado recurso contestando a
documentação apresentada pela empresa vencedora de alguns itens do certame,com alegação de que o atestado de capacidade
técnica apresentado não atendia,em quantidade,ao que diz o item 31.1 do edital do certame: 30
5 Esta Instituição necessita realizar pagamento de anuidade para Associação Brasileira de Educação Médica. É necessária a
elaboração de Termo de Referência, sendo esta despesa classificada como pagamento antecipado? Existe na legislação algum
tipo de referência para este tipo de pagamento? 32

Edital comEntado ..............................................................................34

Edital do Pregão Eletrônico para aquisição de materiais de limpeza 34

JurisPrudência comEntada ...................................................................37

A Aplicação de Sanções no Pregão 37

JurisPrudência ..................................................................................44
1 TCU – Acórdão 349/13 – Plenário

Admissível a flexibilização de critério de julgamento da proposta. Hipótese: quando o produto ofertado

apresentar qualidade superior à especificada no edital, não tiver havido prejuízo para a competitividade do

certame e o preço obtido revelar-se vantajoso para a administração. 44

2 TCU. Acórdão 395/13 – Plenário

Pregão. Contratação de serviços de assessoria de comunicação. Possibilidade. Necessária e precisa definição

do objeto e de suas especificações, em atendimento aos requisitos estabelecidos na Lei 10.520/02 e no

Decreto 5.450/05. 44

3 TCU. Acórdão 429/13 – Plenário

Lei 8.666/93. Aplicação da regra prevista no art. art. 48, §3º. Inaplicabilidade a licitantes já excluídos em

outras etapas da licitação, sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, ou aos licitantes

inabilitados, e não a ambas as hipóteses simultaneamente. 45

4 TCU. Acórdão 306/13 - Plenário

RDC. Possibilidade da abertura do sigilo do orçamento na fase de negociação de preços com o primeiro

colocado, desde que em ato público e devidamente justificado. 46

arEna................................................................................................47

índicE rEmissivo..................................................................................48
Pareceres Jurídicos
Alterações contratuais. Percentuais para acréscimos e supressões aplicados de forma isolada.
Alterações contratuais. Percentuais para acréscimos e supressões aplicados de forma isolada, sobre o valor inicial
atualizado do contrato. Exceção. Supressões por acordo entre as partes. Nova base de cálculo. Considerações.
Consulta
“Valor inicial do contrato (R$
318.500,00), objeto: reforma.
A área de engenharia solicitou
um aditivo negativo de 40,73%
- R$ 129.721,81 e um aditivo
1 positivo de 41,68% no valor de
+ R$ 132.757,29. Pergunta-se:
os percentuais dos aditivos
solicitados (positivo e negativo)
estão em consonância com o
entendimento mais recente
do Tribunal de Contas da
União (TCU) e com o Acórdão
1.216/11 – 2ª Câmara, por meio
do qual se determina considerar
as reduções ou supressões de
quantitativos de forma isolada
e sempre sobre o valor original
do contrato?”
4 LICICON | Abril 2013 | ano VI
Assunto
Legislação Aplicável
Lei 8.666/93.
Ementa
Resposta
As alterações de contratos administrativos dividem-se em duas
grandes espécies, quais sejam, as ditas alterações consensuais, quan-
do avençadas de mútuo acordo entre a entidade contratante e o
correspondente contratado de determinada avença, e as unilaterais,
quando impostas pela Administração contratante ao particular. Estas
últimas, a seu termo, subdividem-se em qualitativas ou quantitativas
e encontram-se disciplinadas nas alíneas do inc. I, do art. 65, da Lei
8.666/93, respectivamente:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos
por esta Lei;
Quanto às alterações quantitativas, individualmente considera-
das, estas dizem com a possibilidade de modificações tão-somente na
quantidade do objeto contratado, para mais ou para menos, dentro
dos limites fixados pela própria Lei 8.666/93, a saber:
Art. 65 – (...) omissis:
§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais,
os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras,
até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e,
no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de
50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabeleci-
dos no parágrafo anterior, salvo:
I. (VETADO)
II. as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
Como se pode observar, determinada alteração unilateral que au-
mentar ou diminuir a quantidade do objeto contratado, limitar-se-
-á a 25 ou 50% sobre o valor inicial atualizado do contrato, em se
tratando, respectivamente, de obras, serviços ou compras em geral

ou de reforma de edifício ou equipamento. Tal regra é
excepcionada na hipótese de acordo entre as partes,
quando a supressão, e apenas esta, poderá superar os
referidos limites.
As alterações qualitativas, a seu termo, dizem com a
modificação do objeto em si ou, mais propria-
mente, de sua qualidade, em decorrência de al-
terações do projeto ou de suas especificações.
Oportuno ressalvar, então, a existência de limites para
a realização de alterações contratuais, mesmo quando
qualitativas.
Primeiramente, a norma não abre espaço para
a contratação de um novo objeto através do
contrato já em vigor, tampouco alterar o obje-
to tão radicalmente que resulte em alteração
de sua essência. Tem-se, pois, a primeira limitação
imposta a esta espécie de alteração: a impossibilidade
de desnaturação do objeto contratado, sob pena de
burla à licitação e de contratação direta sem a devida
autorização legal.
Assim, ainda que para melhor adequação téc-
nica aos objetivos pretendidos em determina-
da contratação, através de modificação de seu
respectivo projeto ou de suas especificações, o
núcleo essencial do objeto deve ser mantido.
Isto porque, o desencadeamento de um dado
procedimento licitatório opera-se para a rea-
lização de uma contratação específica. Assim
sendo, diante da desnaturação do objeto, estar-
-se-ia em verdade utilizando-se de determina-
do contrato para um fim diverso daquele para
o qual a licitação foi instaurada.
Além da limitação supra, referente ao objeto
contratado em si, a própria norma autorizado-
ra da realização das ditas alterações qualitati-
vas, impõe-lhes outro limite. Seu desencadea-
mento deve ter sido originado em decorrência
da necessidade de melhor adequação técnica.
E, esta é a única hipótese descrita pelo legisla-
dor em que será possível sua consumação.
No caso em tela, tratando-se o objeto do con-
trato de uma reforma, o limite percentual para
acréscimos é de 50% sobre o valor inicial atua-
lizado do contrato. As supressões, por sua vez,
poderão ultrapassar o limite de 25%, desde que
Pareceres Jurídicos
por acordo entre os contratantes. A Administra-
ção Consulente pretende aditivar o contrato de modo
a realizar um acréscimo no percentual de 41,68% e
uma supressão de 40,73% sobre o valor inicial atuali-
zado do contrato. Nesse sentido indaga se tais altera-
ções estão de acordo com o entendimento esposado
pelo Tribunal de Contas da União (TCU), no Acórdão
1.216/11 – 2ª Câmara, que assim preceitua:
Os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão de 2ª Câmara, ACORDAM, por unanimidade, com
fundamento nos arts. 143, inciso V, 235, 237, inciso VII e
parágrafo único, e 250, incisos I e II, do Regimento Interno/
TCU, em conhecer da presente representação, para, no mé-
rito, considerá-la parcialmente procedente, fazer as seguin-
tes determinações e arquivar o seguinte processo, de acordo
com os pareceres emitidos nos autos: (...)
1.5.1.2. em futuras contratações, para efeito de
observância dos limites de alterações contratuais
1
previstos no art. 65 da Lei 8.666/1993, passe a con-
siderar as reduções ou supressões de quantitativos
de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e
o conjunto de acréscimos devem ser sempre calcu-
lados sobre o valor original do contrato, aplicando-
-se a cada um desses conjuntos, individualmente e
sem nenhum tipo de compensação entre eles, os
limites de alteração estabelecidos no dispositivo
legal;[1] (sem grifos no original).
Da leitura do Acórdão supra é possível compreender
que os percentuais de acréscimo e supressão devem
ser aplicados de forma isolada, isto é, se o contrato foi
acrescido em 40% do valor inicial atualizado do con-
trato, por exemplo, (no caso de reforma de edifício ou
equipamento), o mesmo poderá ser suprimido em até
25% do valor inicial atualizado do contrato, salvo acor-
do entre as partes. O referencial para ambas alterações
continua sendo o mesmo: o valor inicial atualizado do
contrato, desconsiderando eventuais acréscimos ou
supressões já realizadas. O valor inicial atualizado nada
mais é do que o valor inicial do contrato atualizado
pelos reajustes, revisões ou repactuações que já hou-
verem sido oportunamente realizados.
No entanto, é preciso ressaltar que caso o con-
trato de reforma tenha sido acrescido em 30%,
por exemplo, somente restará a possibilidade
de novo acréscimo no percentual restante, ou
[1] TCU, Acórdão 1.216/11. Órgão Julgador: 2ª Câmara. Relator: Ministro
Aroldo Cedraz. DOU: 09/03/11.
www.negociospublicos.com.br 5
Pareceres Jurídicos seja, 20% sobre o valor inicial atualizado do
contrato. As supressões por sua vez, poderão
ultrapassar 25% do valor inicial atualizado do
contrato, caso haja acordo entre as partes.
Importante ressaltar, ainda, que de acordo com o TCU,
as “alterações contratuais supressivas, acordadas entre
as partes, têm o condão de gerar uma nova base de
cálculo para fins de incidência do percentual máximo
de 25%”. A esse respeito vide o Acórdão 2.331/11 –
Plenário:
186. Por outro lado, o posicionamento desta Corte de Con-
tas, delineado pelo insigne Voto do Exmo. Sr. Ministro-Relator
Ubiratan Aguiar, no Processo nº 013.971/2001-7, de forma
a encaminhar a Decisão nº 1.575/2002-Plenário, mencio-
nado pela Equipe da SECEX/AL, firmou o entendimento de
1 que as alterações contratuais supressivas, acordadas entre
as partes, têm o condão de gerar um nova base de cálculo
para fins de incidência do percentual máximo de 25%., pois
se estaria infringindo o art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93,
combinado com o art. 3º da Lei nº 8.666/93 e o art. 37,
caput e inciso XXI, da Constituição Federal.
187. Por este Decisão, salvo melhor juízo, com as alterações
supressivas promovidas pelo ‘Novo Projeto Básico’, com a
retirada da Ponte-Canal, em comum acordo entre as partes,
por meio do 2º Termo Aditivo, gerou-se uma nova base de
cálculo para a incidência do percentual máximo aplicável.
Em tese, não há limites para a redução contratual
consensual, mas, a partir do momento da redução
da avença, por força de supressões de serviços lici-
tados e contratados, ascendeu ao mundo jurídico
um novo contrato (aditivado por supressão), que
será a nova base para fins de incidência do percen-
tual máximo de 25%. Por esta metodologia, introduzida
pela Decisão nº 1.575/2002-Plenário, com a retirada do
item de orçamento ‘Ponte-Canal’ do orçamento licitado e
contratado, no valor de R$ 25.690.573,68 a preços
de agosto/2002, por meio do 2º Termo Aditivo, o va-
lor total do contrato passou de R$ 41.778.628,39
a preços de agosto/2002 para R$ 16.088.054,71 na
mesma data de referência (diferença entre o total
do contrato e o que foi suprimido). Portanto, esta
seria a nova base de incidência (R$ 16.088.054,71)
do limite legal máximo de 25%[2] (sem grifos no ori-
ginal).
Da leitura do Acórdão acima citado é possível com-
preender que apenas as alterações contratuais su-
[2] TCU. Acórdão 2.331/11. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro
Valmir Campelo. Sessão: 31/08/11.
6 LICICON | Abril 2013 | ano VI
pressivas acordadas entre as partes, ou seja, para
além dos 25%, têm o condão de gerar nova base de
cálculo para fins de incidência do percentual máximo
para eventuais acréscimos contratuais. Caso contrário,
deverá ser sempre observado o valor inicial atualizado
do contrato. Nesse sentido comenta Joel de Menezes
NIEBUHR:
Recorda-se que, de acordo com o §1º do art. 65 da Lei nº
8.666/93, o limite, tanto para os acréscimos quanto para as
supressões, é de 25% do valor inicial atualizado. O valor ini-
cial atualizado é de R$ 100.000,00. Portanto, o limite para
os acréscimos e para as supressões é de R$ 25.000,00.
Pois bem, a Administração suprimiu 20%, reduzindo o valor
do contrato para R$ 80.000,00. Agora ele pretende acrescê-
-lo. Poderá fazê-lo em 25% calculado sobre R$ 100.000,00,
que é o valor inicial atualizado do contrato, somando R$
25.000,00. Estes R$ 25.000,00 devem ser somados a R$
80.000,00, que é o valor presente do contrato, decorrente
da supressão anterior. Daí que o valor do contrato, com o
acréscimo e depois da supressão, pode alcançar o máximo
de R$ 105.000,00. [3]
Síntese conclusiva
Isto posto conclui-se que, no caso em tela, o objeto do
contrato envolve reforma (que deverá ser de edifício
ou de equipamento, nos termos do §1º, do art. 65, da
Lei 8.666/93), razão pela qual o limite percentual apli-
cado para acréscimos contratuais é de até 50% e para
supressões, até 25% sobre o valor inicial atualizado
do contrato. Os percentuais de acréscimo e supres-
são devem ser aplicados de forma individualizada, sem
compensações.
De acordo com o entendimento do TCU, apenas as
alterações contratuais supressivas acordadas
entre as partes, ou seja, para além dos 25%, têm o
condão de gerar nova base de cálculo para fins de in-
cidência do percentual máximo para eventuais acrés-
cimos contratuais. No caso em tela, a Administração
Consulente poderá realizar acréscimos contratuais de
até 50% e supressões que não superem 25% sobre o
valor inicial atualizado do contrato. Nestas hipóteses,
não há que se falar em compensação entre acréscimos
e supressões, nos termos do que determina o Acórdão
1.216/11 – 2ª Câmara do TCU.
[3] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Admi-
nistrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 834.

No entanto, caso a Administração pretenda realizar su-
pressão para além do limite de 25%, a mesma deverá
ser acordada entre as partes. Neste caso, conforme o
Acórdão 2.331/2011- Plenário do TCU, as alterações
contratuais supressivas acordadas entre as partes, ou
seja, para além dos 25%, têm o condão de gerar nova
Pareceres Jurídicos
base de cálculo para fins de incidência do percentual
máximo para eventuais acréscimos contratuais.
Salvo melhor juízo, considerados os elementos fáticos
fornecidos pela Consulente, esse é o entendimento da
Consultoria Negócios Públicos. LC
por Melissa de Cássia Pereira.
www.negociospublicos.com.br 7
Pareceres Jurídicos
Princípio da publicidade. Requerimento de cópia de processo administrativo.
Princípio da publicidade. Requerimento de cópia de processo administrativo. Impossibilidade de negativa.
Consulta
“Uma Ata de Registro de Preços
cujo objeto é CFTV, assinada
em janeiro de 2011, já expirada,
2 inclusive o contrato decorrente
dela. Ocorre que neste mês
de janeiro uma pessoa física
solicitou cópias do processo
administrativo.
Pergunta-se:
1) Existe alguém óbice para a
disponibilização das referidas
cópias?
2) Sendo um processo de
segurança de uma instituição
financeira não colocaríamos em
risco o sigilo das especificações,
localizações e outros itens
inerentes às câmeras, além da
própria segurança do banco?
3) Pode-se omitir algum
documento?
4) Pode-se solicitar algum
documento físico e original,
para conferência, da pessoa
interessada nas cópias?
5) O tempo entre a realização
da licitação e a solicitação das
cópias não se constitui em zelo
para não disponibilizarmos?”
8 LICICON | Abril 2013 | ano VI
Assunto
Legislação Aplicável
Constituição da República. Lei 8.666/93. Lei 12.527/11.
Ementa
Documentos sigilosos. Exceção. Necessária justificativa. Considerações.
Resposta
Sabe-se que, na seara do Direito Administrativo, a relevância do Prin-
cípio da Publicidade é indubitável e, considerando isso, importante
iniciar o deslinde do questionamento em tela com os seguintes co-
mentários de Celso Antonio Bandeira de MELLO:
Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em
seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático
de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único
da Constituição) ocultamento aos administrados dos assuntos que
a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente
afetados por alguma medida.
Tal princípio está previsto expressamente no art. 37, caput, da Lei
Magna, ademais de contemplado em manifestações específicas do
direito à informação sobre os assuntos públicos, quer pelo cidadão,
pelo só fato de sê-lo, quer por alguém que seja pessoalmente in-
teressado. É o que se lê no art. 5º, XXXIII (direito à informação) e XXXIV,
“b”, este último para o caso específico de certidão (a ser expedida no prazo
máximo de 15 dias, conforme a Lei 9.051, de 18.5.95) para defesa de direitos
e esclarecimento de situações de direito pessoal. (...)
Na esfera administrativa o sigilo só se admite, a teor do art. 5º, XX-
XIII, precitado, quando “imprescindível à segurança da Sociedade
e do Estado”[1](o grifo não consta no original).
Visto isso, compete frisar que, conforme apontada pelo referido au-
tor, o aludido Princípio encontra guarida, inclusive, em sede Consti-
tucional, destacando-se os seguintes dispositivos da Constituição da
República:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabili-
dade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
(...)
[1] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São
Paulo:Malheiros, 2005. p. 102-103.

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos pú-
blicos informações de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, res-
salvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado;
Art. 37. A administração pública direta e indireta
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, pu-
blicidade e eficiência e, também, ao seguinte (o grifo não
consta no original).
E, transpondo os apontamentos supra à seara das li-
citações e contratos administrativos, há que se res-
saltar que a Lei 8.666/93 consagra, expressamente,
o princípio ora aludido. Entre os dispositivos que o
preveem destacam-se os seguintes:
Art.3º. A licitação destina-se a garantir a obser-
vância do princípio constitucional da isonomia, a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração
e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e
será processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade ad-
ministrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
(...)
§3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e
acessíveis ao público os atos de seu procedimento,
salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a res-
pectiva abertura.
Art.63.º É permitido a qualquer licitante o conhe-
cimento dos termos do contrato e do respectivo
processo licitatório e, a qualquer interessado, a
obtenção de cópia autenticada, mediante o paga-
mento dos emolumentos devidos (o grifo não consta
no original).
Em comentários ao supracitado art. 3º da Lei 8.666/96,
Marçal JUSTEN FILHO aduz que:
Em primeiro lugar, a publicidade é um instrumento de par-
ticipação democrática na formação da vontade estatal. O
procedimento administrativo orientado à contratação é o
resultado da conjugação das atuações públicas e privadas.
Isso significa que a Administração não se encontra numa
posição jurídica de “proprietária” dos interesses envolvidos.
Nem sequer se pode aludir a uma posição de superioridade
Pareceres Jurídicos
em face da sociedade e dos potenciais interessados. A ad-
ministração é serva da realização dos interesses coletivos
e da promoção dos direitos fundamentais. Justamente por
isso, a Administração Pública tem o dever de atuar de modo
transparente, levando ao conhecimento público as propos-
tas, os modos de satisfação concreta das necessidades e
assim por diante.
A publicidade é uma decorrência inafastável da
concepção democrática, que reconhece que a von-
tade estatal traduz um processo de consenso a par-
tir da participação aberta a todos os integrantes
da Nação.
(...)
O Princípio da publicidade impõe a divulgação e a
possibilidade de pleno conhecimento por todos os
interessados acerca da existência da licitação, da
existência e do conteúdo do instrumento convoca-
tório, das decisões da comissão de licitação etc[2](o
2
grifo não consta no original).
Especificamente acerca do preceito insculpido no ci-
tado art. 63, o autor afirma que:
A regra é decorrência direta do princípio da ampla publi-
cidade da licitação e do contrato administrativo. Ao asse-
gurar acesso de terceiros aos documentos da licitação, a
lei pretende não apenas evitar contratações sigilosas. Busca
dissuadir a prática de irregularidades. (...)
A lei presume que os licitantes derrotados têm interesse em
fiscalizar a correção da atividade administrativa. Refere-se
expressamente a eles e permite que tenham amplo acesso
ao conteúdo da contratação. Conhecedores mais profundos
das peculiaridades da disputa aperceber-se-ão facilmente
de qualquer desvio. Não se exige que o licitante indi-
que o motivo que o leva a consultar os documentos.
Sua condição de licitante é suficiente para autori-
zar pleno acesso aos documentos[3](o grifo não consta
no original).
Desta feita, com base no exposto, tem-se que o prin-
cípio da publicidade deve permear todos os atos ad-
ministrativos (com exceção dos classificados como
sigilosos, de acordo com a Lei 12.527/11), dentre os
quais encontram-se os afetos a procedimentos licita-
tórios, fazendo-se necessário franquear aos interessa-
dos (licitantes ou não) acesso aos documentos acos-
tados junto ao respectivo processo. Tal acesso deve
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Con-
tratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 77-98.
[3] Ibidem, p. 872.
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Pareceres Jurídicos ser irrestrito, inclusive no que se refere às propostas
(depois de abertas), possibilitando-se ainda a obten-
ção de cópias pelo particular interessado (mediante
o pagamento dos emolumentos devidos).
Assim, de acordo com exposto, depreende-se ser
vedado à Administração negar vistas/cópias do pro-
cesso licitatório e respectivas contratações aos in-
teressados, ainda que os mesmos não estejam mais
vigentes.
E, nessa linha, importa citar as seguintes considera-
ções de Diógenes GASPARINI:
... na Administração Pública, é extraordinariamen-
te relevante o princípio da publicidade. Atente-se
que enquanto na Administração Privada vigora o princípio
2
exatamente oposto que é o princípio do sigilo, o princípio
do segredo, na Administração Pública vige o princípio da
publicidade. A aplicação desse princípio muitas vezes é re-
legada a um plano secundário. Muitas e muitas vezes quan-
do alguém chega, durante o transcorrer de um processo
licitatório e pede para o Presidente da Comissão: “Senhor
Presidente, será que eu posso ver o processo desta licita-
ção?” O Presidente, todo cioso de suas responsabilidades,
pega o processo e diz: “Não, o Senhor não pode ver este
processo”. “E o princípio da publicidade”, retruca o interes-
sado no processo. “Aqui não tem princípio da publicidade
não. O Senhor requeira; o Senhor faça isso; o senhor faça
aquilo”. Esse comportamento, que não é raro, significa que
a aplicação do princípio da publicidade está sendo desvirtu-
ada. Qual é a dificuldade? Aonde há ilegalidade em mostrar
o processo para alguém? A própria lei licitatória diz
que qualquer interessado pode obter certidão ou
cópias autenticadas de todo o processo. Então, por
que negar vista daquele processo? Não há por quê
[4]
(o grifo não consta no original).
E, segundo posicionamento do Tribunal Regional da
1ª Região:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITA-
ÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. VISTA DOS AUTOS
E OBTENÇÃO DE CÓPIAS. PUBLICIDADE PRINCÍPIO DE
OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA (ART. 5º, XXXIII, LX, ART. 37,
CAPUT, DA CF/88, ART. 2º DA LEI Nº 9.784/99 E ART. 3º
DA LEI Nº 8.666/93).
1. A Administração Pública está adstrita ao princípio da
publicidade, conforme previsto no art. 37, caput, da Cons-
tituição Federal, sobretudo quando se trata de licitações e
[4] <http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/14a18_06_04/dioge-
nes_gasparini5. htm>. Acesso em 19/01/13.
10 LICICON | Abril 2013 | ano VI
contratos administrativos, cuja publicidade é expressamente
exigida pelo art. 3º da Lei n. 8.666/1993.
2. Ressalvadas as hipóteses constitucionais de sigilo
(segurança do Estado e da Sociedade e preservação
da intimidade de cidadão), todos os atos do Poder
Público devem ser transparentes, franqueando-se
aos interessados e aos cidadãos ampla e irrestrita
consulta[5](o grifo não consta no original).
Na mesma linha já se manifestou o Tribunal de Con-
tas da União, que, por meio do Acórdão 1.305/08 – 1ª
Câmara, consignou que “permita o livre acesso dos
licitantes a toda a documentação do processo licita-
tório, em observância aos arts. 3º, §3º, e 63 da Lei nº
8.666/93 e ao pleno exercício do contraditório e da
ampla defesa assegurados pela Constituição da Repú-
blica no art. 5º, inciso LV”.
Desta forma, tem-se não ser possível a negativa do
fornecimento de cópias do processo, conforme soli-
citado pelo interessado, salvo se, como visto, houver
riscos à segurança do Estado, da sociedade ou da pre-
servação da intimidade de cidadão, hipótese na qual a
negativa de vistas/cópias deverá se limitar a tais docu-
mentos (sigilosos), de forma devidamente justificada.
Quanto à solicitação de documentos do interessa-
do, salienta-se ser possível requerer que o mesmo
apresente documentos de identificação pessoal, sen-
do vedada a exigências de documentos que tenham
o condão de obstar o acesso à informação desejada.
Nesse sentido, segundo José Luiz LEVY:
Ainda que, nos termos constitucionais, todos são titulares
do direito de formular pedido de informações - tanto as
pessoas físicas como as jurídicas, tanto os nacionais como os
estrangeiros-, torna-se necessário que o requerente apresen-
te um pedido revestido das exigências processuais que pos-
sibilitem a análise adequada do seu conteúdo, em atenção à
denominada “processualidade administrativa”, que decorre
do princípio do devido legal, aplicável também ao processo
administrativo (art. 5°, LIV e LV da CF).
Em consequência, impõe-se que o peticionário, ao deduzir
a sua pretensão, preencha os elementos básicos formais do
pedido e demonstre a sua legitimidade e interesse.
[5] TRF1. Acórdão 2003.34.00.033575-5/DF. Relator: Desembargadora Se-
lene Maria de Almeida. DJ: 24/04/08.

Nesse sentido, devera o peticionário identificar-se através
de seu nome completo, estado civil, profissão e dados ca-
dastrais de praxe.[6]
Derradeiramente, aponta-se que o fato de o proce-
dimento em tela estar ou não vigente, assim como o
tempo transcorrido desde a licitação, não se constitui
em motivo hábil a não observância do Princípio da
Publicidade e consequente negativa de cópia ao in-
teressado.
Síntese conclusiva
Em razão do exposto, conclui-se que a publicidade
deve permear toda ação administrativa (ressalvados
os casos de necessário sigiloso), sob pena de invali-
dação dos atos que se fizerem sem sua observância.
Sendo assim, tem-se que aos atos pertinentes aos
certames licitatórios promovidos pela Administração
deve ser garantido pleno acesso aos interessados (li-
[6] LEVY, José Luiz. Das restrições aos pedidos de informações a ór-
gão público. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE) Salvador,
Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, janeiro/fevereiro/março,
2009. Disponível em: <http:www.direitodoestado.com.br/rede.asp>.
Acesso em 29.01.13.
Pareceres Jurídicos
citantes ou não, aos quais, em relação ao pedido, pode
haver a solicitação de documentos de identificação).
E, com base nisso entende-se pela impossibilidade de
negar-se o requerimento de cópias formulado, salvo
no caso de existência de documentos sigilosos que,
como apontado acima, possam comprometer a se-
gurança do Estado, da Sociedade ou a intimidade de
cidadão – hipótese na qual o requerimento de vista
dos mesmos (e tão somente destes), poderá ser ne-
gado, mediante a devida justificativa.
Por fim, ressalta-se que a vigência ou não dos proce-
dimentos cujas cópias foram requeridas, bem como o
lapso temporal decorrido desde a realização da licita-
ção não afasta o dever de publicidade e transparência
ínsito às atividades administrativas (salvo nos casos
em que a Lei local autorize a eliminação de documen-
tos – o que, por óbvio não é o caso, visto se tratar de 2
um procedimento recente, realizado em 2011).
Salvo melhor juízo, considerados os elementos fáticos
fornecidos pelo Consulente, esse é o entendimento
da Consultoria Negócios Públicos. LC
por Patricia Bello dos Santos
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Pareceres Jurídicos Assunto
Contratação direta de Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”). Organizações sociais.
Considerações.

Legislação Aplicável
Lei 8.666/93. Lei 9.637/98. Decreto-Lei 4.048/42.

Ementa
Contratação direta de Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”). Inexigibilidade. Aparente viabilidade
de competição. Impossibilidade. Dispensa. Possibilidade, desde que tais Serviços sejam qualificados como
organizações sociais. Art. 24, inc. XXIV, da Lei 8.666/93. Entendimento do Tribunal de Contas da União.
Requisitos da Lei 9.637/98. Impossibilidade de contratação no caso em tela. Serviço Social Autônomo
pertencente a outra esfera de governo. Julgamento ainda em trâmite acerca da (in)constitucionalidade do inc.
XXIV, do art. 24, da Lei 8.666/93.

Consulta
3 “Encontra-se em andamento, em
nossa entidade, ainda em fase
preliminar, um estudo a respeito da
possibilidade de contratação direta,
via dispensa ou inexigibilidade, do
SENAI-DF, para fins de prestação
de serviços de consultoria e
assessoria na área de uniformes/
vestuários, cujo resultado servirá de
balizamento técnico de uma licitação
para a contratação de uniformes
a serem usados por servidores
da administração. Assim sendo,
solicitamos que a consultoria se
posicione a respeito da possibilidade
da referida contratação, indicando
o enquadramento jurídico-legal
(dispensa ou inexigibilidade).
Acrescento que o mesmo SENAI-
DF já foi contratado, via dispensa de
licitação, por outros órgãos federais,
cujos resultados foram bastante
satisfatórios.”
Resposta
É sabido que é dever da Administração Pública instaurar pro-
cedimento licitatório para fins de contratação com tercei-
ros. A previsão expressa acerca da instauração de certames
licitatórios encontra respaldo, inclusive, em sede constitu-
cional. O art. 37, inc. XXI, da Constituição da República, con-
signa expressamente o dever de licitar por parte da Admi-
nistração Pública, com ressalva a alguns casos especificados
na legislação. Assim, a Lei 8.666/93, em seu art. 2º, determina
que as obras, serviços, compras, alienações, concessões, per-
missões e locações da Administração Pública, submetem-se
ao disposto nela contido, ressalvadas algumas hipóteses. São
elas: licitação dispensada (art. 17 da Lei 8.666/93), licitação
dispensável (art. 24 da Lei 8.666/93) e licitação inexigível
(art. 25 da Lei 8.666/93).
No âmbito das contratações diretas, tem-se que para que
uma licitação seja inexigível, nos termos do art. 25 da Lei
8.666/93, deve haver o enquadramento do caso concreto
em uma das hipóteses descritas nos incisos do destacado
artigo ou em situação não descrita, mas em que haja com-
provada inviabilidade de competição, quando poderá
ser fundamentada diretamente no próprio caput do disposi-
tivo, ao que se denomina inexigibilidade inominada. Inviabili-
dade esta, passível de configuração nas seguintes hipóteses:

a) Singularidade/ausência de critérios objetivos de julgamen-

to do objeto a ser contratado;

b) Fornecimento do bem/prestação do serviço pretendido

por fornecedor/prestador exclusivo;

c) Ou, ao revés, existência de um número irrestrito de for-

12 LICICON | Abril 2013 | ano VI


necedores aptos ao atendimento da demanda da
Administração.
Não nos parece, contudo, que se evidencie,
ex ante, no caso em tela, efetiva hipótese de
inviabilidade de competição na prestação do
serviço em comento, conforme pretende o Con-
sulente, dada a natureza do serviço (“consultoria
e assessoria na área de uniformes/vestuários, cujo
resultado servirá de balizamento técnico de uma
licitação para a contratação de uniformes a serem
usados por servidores”). Ao que parece, outras em-
presas/entidades poderão prestar o mesmo serviço,
o que alija a possibilidade de contratação direta com
base na inviabilidade de competição entre possíveis
interessados.
Isto, esclareça-se, independentemente de a entidade
que se pretende contratar fazer parte do Sistema
“S” (entidades que gerem recursos decorrentes de
contribuições parafiscais, de desempenharem ativi-
dades de natureza pública no interesse das catego-
rias profissionais que representam e de possuírem
inúmeros privilégios próprios das pessoas jurídicas
de direito público). A menos que, de forma jus-
tificada, a Administração demonstre que a in-
viabilidade de competição reside na presente
situação, razão pela qual se revelará inafastável a
inexigibilidade, sendo que a respectiva contratação
deverá observar as disposições contidas no art. 26
da Lei 8.666/93.
Dito isso, no que tange à possibilidade de dis-
pensa de licitação, não se olvide que a contra-
tação com esse embasamento somente se le-
gitimará mediante o enquadramento do caso
vivenciado em uma das hipóteses legalmente
admitidas insertas nos incisos do art. 24 da
Lei 8.666/93, dentre as quais pode se destacar o
inc. II, o qual remete à possibilidade de dispensa em
razão do valor, para serviços (que não sejam de en-
genharia). A subsunção à norma do caso que ora se
analisa dependerá do valor da contratação, portanto.
Noutro diapasão, outra hipótese de dispensa pode-
ria ser enquadrada na análise que ora se faz. Con-
siderando que as entidades integrantes do Sistema
“S” (in casu, cite-se o SENAI – Serviço Nacional de
Pareceres Jurídicos
Aprendizagem Industrial[1]) são dotadas de persona-
lidade jurídica de direito privado, caracterizados
como Serviços Sociais Autônomos, consti-
tuindo-se em paraestatais (que não fazem parte da
Administração Direta nem Indireta, mas que atuam
ao lado do Estado [2]), necessário, observar-se o que
prescreve o inc. XXIV, do art. 24, da Lei 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de
serviços com as organizações sociais, qualificadas no
âmbito das respectivas esferas de governo, para ati-
vidades contempladas no contrato de gestão (sem
grifos no original).
A dispensa de licitação com base no inciso acima
transcrito, como pode se observar, diz respeito
3
apenas às organizações sociais, contudo, não sendo
aplicável aos serviços sociais autônomos, a princípio.
Visto que, embora existam semelhanças entre tais
institutos, os mesmos não se confundem. Os Ser-
viços Sociais Autônomos são instituídos por
lei, com personalidade jurídica de direito privado
(repise-se), sem fins lucrativos; sendo que não pres-
tam serviço público delegado pelo Estado, mas ativi-
dade privada de interesse público (serviços estatais
não exclusivos). Já as organizações sociais são
pessoas jurídicas de direito privado, instituída
por particulares; sendo que a referida qualifi-
cação é dada pelo Poder Executivo do respec-
tivo ente federativo, com base na Lei 9.637/98. [3]
Sendo que, para que determinada entidade qualificada
como organização social possa ser contratada de for-
ma direta pela Administração Pública, com espeque no
inc. XXIV, do art. 24, da Lei 8.666/93, faz-se obrigatória
a existência de contrato de gestão firmado junto ao
Poder Público.
Ocorre que, muito embora a natureza jurídica de
cada qual dos institutos necessariamente analisados
(quais sejam os Serviços Sociais Autônomos e as
organizações sociais) não se pode desconsiderar o
entendimento exarado pelo Tribunal de Contas da
[1] SENAI foi criado pelo Decreto-Lei 4.048/42.
[2] VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Licitações e Contratos no Sis-
tema S. Curitiba: JML, 2007. p. 16.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São
Paulo: Atlas, 2012,.p. 558-565.
www.negociospublicos.com.br 13
Pareceres Jurídicos União acerca da matéria em questão. A Colenda
Corte de Contas entendeu, em resposta à
consulta formulada pela Câmara dos Deputa-
dos, que os serviços sociais autônomos (enti-
dades pertencentes ao Sistema “S”) também
poderiam ser contratados com base no inc.
XXIV, do art. 24, da Lei 8.666/93. Observe-se
excertos do Acórdão 421/04 – Plenário, cujo inteiro
teor recomenda-se a leitura:
Ementa: Consulta formulada pela Câmara dos Deputados.
Contratação, por parte da administração pública direta, de
bens ou serviços das entidades dos serviços sociais autô-
nomos com dispensa de licitação. Prerrogativa dada às
organizações sociais. Requisitos para contratação
com dispensa de licitação. Conhecimento. Orientação.
Arquivamento.
3 (...)
Os requisitos de aplicação do dispositivo (art. 24, inc. XXIV)
são, portanto, referentes a dois aspectos, isto é, a pessoa
do contratado (Organizações Sociais, qualificadas no âm-
bito das respectivas esferas de governo) e o objeto da con-
tratação (prestação de serviços para atividades contem-
pladas no contrato de gestão). (...) Resulta que, sob o
mencionado fundamento legal, não é admissível a
contratação de pessoa jurídica não detentora do
título, ainda que seu regime jurídico ou seus obje-
tivos sejam assemelhados aos das organizações so-
ciais. (...) Nessa linha de raciocínio, conclui-se que
os Serviços Sociais Autônomos somente poderiam
ser contratados por dispensa de licitação com base
no art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93, caso aten-
dam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2º,
3º e 4º da Lei 9.637/98 e venham ser formalmente
qualificados, por ato do Poder Executivo, como Or-
ganizações Sociais nos termos do art. 1º da mesma
Lei e, ainda, caso o objeto da contratação seja re-
lacionado às atividades incluídas em contrato de
gestão celebrado com a esfera de governo à qual
pertence o órgão ou entidade contratante (sem gri-
fos no original).[4]
Em síntese, então: tem-se que, com base no enten-
dimento do TCU, os Serviços Sociais Autônomos,
a exemplo do SENAI (entidade à qual se alude na
presente consulta), poderiam ser contratados via
dispensa de licitação, com fundamento no inc. XXIV,
do art. 24, da Lei 8.666/93, desde que preenchi-
dos dois requisitos, a saber: a) tais Serviços sejam
[4] TCU Acórdão 421/04 – Plenário. Relator Ministro Augusto Sherman
Cavalcanti. DOU: 29/04/04.
14 LICICON | Abril 2013 | ano VI
qualificados como organizações sociais, na forma da
Lei 9.637/98 e b) caso objeto a ser contratado se
relacione com as atividades insertas no contrato de
gestão[5] celebrado junto à esfera de governo à qual
pertence a Entidade que almeja a contratação. E, a
esse respeito, utilizando-nos das palavras de Joel de
Menezes NIEBUHR, observe-se que “o inciso não
diz respeito à dispensa para a celebração de con-
trato de gestão; antes pressupõe que a entidade já
o tenha celebrado, já tenha sido qualificada como
organização social, para então ser contratada direta-
mente pelo Poder Público a fim de lhe prestar ser-
viços”. [6]
Transpondo tais fundamentos jurídicos ao caso que
ora se analisa, legitimar-se-ia, com base no inc. XXIV,
do art. 24, da Lei 8.666/93, o desiderato da Entidade
Consulente, o qual se consubstancia na contratação
do SENAI-DF. No entanto, uma peculiaridade da
norma em voga merece ser analisada mais aprofun-
dadamente: as organizações sociais necessitam
ser qualificadas no âmbito da respectiva esfe-
ra de governo do Contratante. E, acerca deste
aspecto, é essencial a colação do ensinamento de
Marçal JUSTEN FILHO, o qual corrobora com o
entendimento de Jorge Ulysses JACOBY FERNAN-
DES, por aquele citado:
Jacoby Fernandes entende que a dispensa de licitação se
aplica para contratação direta entre ente estatal e organiza-
ção social que integre a mesma esfera de governo. Esse en-
tendimento merece adesão.Veja-se que cada ente federativo
pode criar as suas próprias “organizações sociais”. Portanto,
há organizações sociais federais e pode haver organizações
sociais estaduais e municipais. Quando se cogita de
contratação direta, deverá ter-se em vista um vín-
culo estabelecido entre um ente integrante de uma
órbita e uma organização social, assim qualificada
perante a mesma órbita (sem grifos no original).[7]
Assim, in casu, considerando que a Entidade
Contratante pertence à esfera federal, a con-
[5] Lei 9.637/98. (...) “Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por
contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a
entidade qualificada como organização social, com vistas à formação
de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas relacionadas no art. 1º”. “A execução do contrato
de gestão será supervisionada pelo órgão ou entidade supervisora da
área de atuação correspondente à atividade fomentada; o controle que
sobre ela se exerce é de resultado”. (In DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Op. cit, p. 565).
[6] NIEBUR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de licitação
pública. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 519.
[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Con-
tratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 393-394.

tratação que se almeja, com base na dispen-
sa de licitação, restará obstaculizada, já que
a entidade que se pretende contratar, muito
embora pudesse ser designada como uma
organização social, não pertence à esfera da
Contratante, mas sim à esfera do Distrito
Federal, com a qual deve guardar relação no
que tange ao contrato de gestão.
Por derradeiro, importante mencionar que a ADI
(Ação Direta de Inconstitucionalidade) 1.923/DF,
em trâmite no Supremo Tribunal Federal, põe em
discussão o inc. XXIV, do art. 24, da Lei 8.666/93,
sendo este passível, por conta disso, de ser conside-
rado inconstitucional. No entanto, o julgamento de
tal ADI ainda não se encerrou.
Pareceres Jurídicos
Síntese conclusiva
Diante do exposto, tem-se que a Entidade Consu-
lente deverá dar continuidade à sessão, na forma
presencial, não considerando a adjudicação impos-
ta, erroneamente, pelo sistema, já que a ausência de
apresentação de razões recursais não importa a de-
cadência do direito de recorrer.
Salienta-se, por fim, que o Tribunal de Contas da
União ainda não se manifestou acerca da irregulari-
dade apontada pelo Consulente, sendo indispensável
que a Entidade relate a situação à Secretaria de Lo-
gística e Tecnologia da Informação. LC
por Elaine Cristina Bertoldo
www.negociospublicos.com.br 15
Pareceres Jurídicos
Licitação deserta do tipo técnica e preço. Necessidade do objeto. Procedimento a ser adotado.
Licitação deserta. Necessidade do objeto. Procedimento a ser adotado. Dispensa e inexigibilidade. Análise
em abstrato. Lei 8.666/93, art. 24, inc. V. Requisitos. Licitação do tipo técnica e preço. Elementos a serem
Consulta Resposta
“A Administração realizou
uma licitação do tipo menor
preço e melhor técnica e esta
4 restou deserta. Para realizarmos
uma contratação direta são
necessárias novas propostas e
fornecedores que atendam todas
as condições do edital? Por se
tratar também de melhor técnica
como proceder na contratação
direta?”
II Considerações prelimi-
nares
Em que pese não estar
adstrita aos questionamentos
apresentados pela Consulente,
uma ressalva inicial merece
guarida, qual seja, os tipos de
licitação, ou seja, os critérios de
julgamento por meio dos quais
a Administração Licitadora
procede à análise das propostas
apresentadas, encontram-se
listados nos incisos do §1º, do art.
45, da Lei 8.666/93, quais sejam:
menor preço, melhor técnica,
técnica e preço e, ainda, maior
lance ou oferta. Sendo que, nos
termos do §5º deste mesmo
artigo, “é vedada a utilização
de outros tipos de licitação não
previstos neste artigo”. Dito isso,
ao que nos parece, a licitação
referenciada na presente consulta
em verdade teria sido processado
pelo tipo técnica e preço.
16 LICICON | Abril 2013 | ano VI
Assunto
Legislação Aplicável
Constituição da República. Lei 8.666/93.
Ementa
considerados.
Questiona a Consulente se em determinada licitação, ao que nos pa-
rece, do tipo técnica e preço, diante da ausência de interessados, seria
possível a realização de contratação direta. À vista disso, cumpre-nos
inicialmente relembrar que, como regra, toda e qualquer contratação
pretendida pela Administração Pública, há que ser necessariamente
precedida de procedimento licitatório. É o que dispõe o art. 37, inc.
XXI, da Constituição da República, bem como o art. 2º, caput, da Lei
8.666/93, sendo que as exceções a tal exigência, conhecidas de modo
amplo, como hipóteses de contratação direta, encontram-se dispos-
tas na própria norma, quais sejam:
a) Licitação dispensada, nos termos do art. 17 da Lei 8.666/93: volta-
da especificamente à alienação de bens da Administração Pública e,
exatamente por isso, afasta-se, de plano, da avença pretendida pela
Entidade Consulente (ao que nos parece, contrato de fornecimento);
b) Licitação inexigível, nos termos do art. 25 da Lei 8.666/93,
mediante enquadramento do caso concreto numa das hi-
póteses descritas nos incisos do destacado artigo ou em
situação não descrita, mas em que haja comprovada invia-
bilidade da competição, quando poderá ser fundamentada
diretamente no próprio caput do dispositivo, ao que se de-
nomina inexigibilidade inominada. Inviabilidade esta, passível de
configuração nas seguintes hipóteses:
b’) Singularidade/Ausência de critérios objetivos de julgamento do
objeto a ser contratado;
b’’) Fornecimento do bem/prestação do serviço pretendido
por fornecedor/prestador exclusivo (unicidade do presta-
dor/fornecedor), ou, ao revés;
b’’’) Existência de um número irrestrito de fornecedores/prestadores
de serviço aptos ao atendimento da demanda da Administração, mas
em razão da singularidade do objeto, não seja possível se estabelecer
critérios objetivos de julgamento da proposta mais vantajosa.

Neste sentido, salvo se o bem a ser adquirido
pela Administração Licitadora só puder se for-
necido por um único fornecedor (o que não nos
parece ser o caso, ante à anterior realização de
certame licitatório – o qual pressupõe a plura-
lidade de potenciais contratados), não haverá
que se falar na instrumentalização de sua con-
tratação via inexigibilidade de licitação.
c) Licitação dispensável, nos termos do art. 24 da Lei
8.666/93: voltada, exclusivamente, às situações elenca-
das de modo específico em seus incs. III a XXXII ou,
então, àquelas situações cujo valor estimado da contra-
tação esteja dentro dos valores limites delimitados em
seus incs. I e II. Neste sentido, salvo se o valor esti-
mado da contratação em liame não superar R$
8.000,00, hipótese em que será possível proce-
der-se contratação direta por meio de dispensa
em razão do valor, resta-nos apenas, diante da
deserção do certame licitatório referenciado,
analisar a possibilidade ou não de contratar-se
diretamente com espeque no inc. V, do mesmo
artigo, que assim dispõe: “Art. 24 - É dispensável a
licitação: (...) V - quando não acudirem interessados à
licitação anterior e esta, justificadamente, não puder
ser repetida sem prejuízo para a Administração, man-
tidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.
Da exegese do supracitado dispositivo legal, tem-se
que o legislador ordinário autoriza o afastamento do
procedimento licitatório, por parte do administrador
público, naquelas situações em que, embora tenham
sido realizadas licitações oportuna e anteriormente,
estas restem desertas, ou seja, não congreguem
o comparecimento de nenhum particular in-
teressado em contratar com a Administração
Pública. Sendo exatamente esta a situação enfrentada
pela Entidade Consulente. Contudo, não basta a sim-
ples ausência de interessados, para que esta hipótese
de dispensa de licitação possa ser verificada no caso
concreto. Isto porque, o destacado inc. V, do art. 24,
da Lei 8.666/93, assevera que será dispensável a lici-
tação “quando não acudirem interessados na licitação
anterior e esta, justificadamente, não puder ser
repetida sem prejuízo para a Administração...”
(sem grifos no original). Desde que, portanto, in casu, se
verifique que a realização de uma nova licitação resul-
tará em prejuízo para a Administração.
Pareceres Jurídicos
Neste sentido, antes de avaliarmos o modo pelo qual
a contratação direta em apreço viria a ser operacio-
nalizada em licitações que envolvam o fator técnica,
levando-se em conta que apenas uma licitação fora
realizada para a contratação do objeto que necessita
a Administração, caberá a esta, antes de mais nada, ava-
liar a viabilidade de realizar uma nova licitação como
o mesmo objeto, antes de “partir para” a realização
de uma contratação direta. Ademais disso, além desta
ponderação, deverá a Administração Licitadora avaliar
de modo bastante detido o atual teor do correspon-
dente instrumento convocatório, isto, a fim de acaute-
lar-se quanto à eventual existência de exigência exces-
siva ou desarrazoada, que tenha implicado na deserção
do certame licitatório realizado.
Isto porque, se assim o for, não será o caso de situa- 4
ção concreta que autoriza a realização de contratação
direta, ao revés, estar-se-á diante de hipótese a qual
evidencia a necessidade de nova licitação, escoimada
dos vícios ora verificados, a fim de que nesta feita sim,
devidamente compareçam fornecedores interessados
em contratar com a Administração.
Dando continuidade à análise, à luz do disposto no inc.
V, do art. 24, da Lei 8.666/93, em síntese, temos que
três são as condições indispensáveis à realização de
tal hipótese de dispensa de licitação, quais sejam: 1) a
anterior realização de licitação regular, sem vícios;
2) o desinteresse dos particulares em contratar com
a Administração, e 3) que a realização de uma nova
licitação para a contratação do mesmo objeto já lici-
tado importe em prejuízo para a Entidade Licitadora[1].
Acerca disso, destaca Marçal JUSTEN FILHO, que se
pressupõe, para tanto, “... uma situação que originaria-
mente comportava licitação, a qual foi regularmente
[1] Sobre esta terceira condição, vale dizer que, in casu, uma terceira con-
vocação ao que parece, conforme relato do Consulente, traria preju-
ízos para a Administração Pública, desde que adjacente a justificativa
ao seguinte ensinamento doutrinário: “... realizar segunda convocação
para outra licitação trará prejuízos para a Administração, seja em conse-
qüência do retardamento na execução do objeto, que poderia paralisar
o serviço dele dependente, ou em função do aumento do custo, em
valor superior ao da força da verba orçamentária destacada para aten-
der à despesa; seja qual for o fundamento do prejuízo, haverá de
ser explicitado, posto que a lei exige que a Administração jus-
tifique a inconveniência de repetir a licitação, o que equivale
a apontar, concretamente, o prejuízo que dela resultaria”. (In
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações
e Contratações da Administração Pública. 5. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 270).
www.negociospublicos.com.br 17
Pareceres Jurídicos processada”[2], além da “... ausência de interessados em
participar da licitação anterior, o que provocou a frus-
tração da disputa.” [3]
Adverte, ainda, Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES, que
a licitação anterior “... deve ter preenchido todos os
requisitos de validade, inclusive com a permissão de
oferta de preços”[4].
Ou, nas palavras de JUSTEN FILHO, “não se aplica o
dispositivo quando a licitação anterior foi eivada de ví-
cio e daí derivou sua anulação”[5] Isto porque, nesta si-
tuação específica, será dever da Administração realizar
nova licitação, escoimada das causas ensejadoras das
nulidades oportunamente constatadas, mesmo porque
para que se efetive a contratação direta nos termos
4
alhures enunciados, deverão ser mantidas todas as
condições preestabelecidas.
Não se pode olvidar, no âmbito desta abordagem, que
a alteração das condições editalícias (quaisquer delas,
em especial o preço estimado para a contratação ou o
máximo, caso este tenha sido estipulado) importaria, a
bem da verdade, ofensa ao princípio da isonomia entre
os pretensos licitantes interessados e os particulares
que não se apresentaram interessados na época em
que se procedeu ao primeiro (e/ou o segundo, con-
forme o caso que ora se analisa) certame licitatório.
Corroborando com este entendimento, observe-se
posicionamento exarado pelo Tribunal de Contas da
União: “b) determinar à Superintendência Regional do
Trabalho e Emprego no Amapá - SRTE/AP que: (...) b.3)
quando se utilizar da dispensa de licitação prevista no
inc. V do art. 24 da Lei 8.666/93, mantenha inalte-
radas todas as condições preestabelecidas no
certame licitatório anteriormente realizado”[6]
(sem grifos no original).
Do exposto, após a reavaliação do acervo do-
cumental concernente ao certame licitatório
realizado, propugnada anteriormente, após
ser constatada a legitimidade do instrumento
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Con-
tratos Administrativos. 11. ed São Paulo: Dialética, 2005. p. 242.
[3] Id.
[4] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licita-
ção. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 392
[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 243.
[6] TCU. Acórdão 1.634/10. Órgão Julgador: 2ª Câmara. Relator: Ministro
Augusto Sherman Cavalcanti. DOU 23/04/10.
18 LICICON | Abril 2013 | ano VI
convocatório, como também de todos os docu-
mentos que dele são parte integrante (§2º, do
art. 40, da Lei 8.666/93); se atestado pela Admi-
nistração Licitadora que a realização de uma
nova licitação resultará em prejuízo ao interes-
se público, desde que observada a inalterabili-
dade das condições estabelecidas, será cabível
a promoção de contratação direta, com base
no inc. V, do art. 24, da Lei 8.666/93, com obser-
vância obrigatória das disposições contidas no
caput do art. 26 e no seu parágrafo único, da Lei
8.666/93.
Respondendo, por derradeiro, aos questionamentos
formulados pela Consulente, não haverá necessida-
de da juntada de “novas propostas” nos moldes das
que seriam apresentadas por ocasião da realização
de processo licitatório. Sendo suficiente a juntada de
uma única proposta que atenda às necessidades da Ad-
ministração. Atendimento este aqui entendido como
a apresentação de uma proposta cujo conteúdo e,
cujas condições de habilitação de seu respectivo pro-
ponente, atendam sim às condições do edital, posto
que conforme repisado anteriormente, na contratação
direta deverão ser “mantidas (...) todas as condições
preestabelecidas”. Contudo, mesmo em se tratando de
“proposta única”, nos termos do já citado art. 26 da Lei
8.666/93, nos autos da contratação deverão constar
tanto a “razão da escolha do fornecedor ou executan-
te” (inc. II, do parágrafo único), quanto à “justificativa
do preço” (inc. III, do parágrafo único).
Neste sentido, no que tange à justificativa de preço,
esta, a princípio, será atestada por meio da juntada
de orçamentos de outros particulares que forneçam
objeto similar. Contudo, levando-se em conta que nas
contratações que envolvem o critério técnica do exe-
cutor, a análise da Administração Contratante não se
resume apenas ao fator preço do objeto; na hipótese
da Entidade apurar, no caso concreto, que apenas um
fornecedor dispõe da técnica adequada, em nosso en-
tender, por analogia, a justificativa do preço poderá ser
dar nos moldes procedidos nas situações de inexigibi-
lidade de licitação, veja-se: “9.1.3. quando contratar a
realização de cursos, palestras, apresentações, shows,
espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título

de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual
ou similar preço de outros com quem contrata para
evento de mesmo porte, ou apresente as devidas jus-
tificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo
único do art. 26 da Lei 8.666/1993;” [7]
(sem grifos no
original).
Por fim, no que tange ao processamento em si da con-
tratação direta, conforme já pontuado, o futuro contra-
tado terá que atender a todas as condições delimitadas
anteriormente pelo edital da licitação. Neste sentido,
em se tratando de licitação do tipo técnica e preço, em
que pese não haver disposição legal específica sobre
o assunto, temos que nos autos da contratação deve-
rá haver não só demonstração relativa à justificativa
do preço (nos moldes já explicitados), como também,
em nosso entender, deverá restar evidenciado que o
fornecedor selecionado atende aos requisitos técnicos
mínimos ao à satisfação da necessidade administrativa
envolvida ou, em termos mais específicos, se obteria, se
estivesse participando da licitação, a pontuação mínima
exigida, analogamente ao que dispõem os incs. I e II, do
§1º, do art. 46, da Lei 8.666/93, veja-se:
Art. 46 – (...) omissis.
§1º. Nas licitações do tipo “melhor técnica” será adotado o se-
guinte procedimento claramente explicitado no instrumento
convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administra-
ção se propõe a pagar:
I. serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas
exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita
então a avaliação e classificação destas propostas de acordo
com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado,
definidos com clareza e objetividade no instrumento convo-
catório e que considerem a capacitação e a experiência do
proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo
metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a
serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes
técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;
II. uma vez classificadas as propostas técnicas, pro-
ceder-se-á à abertura das propostas de preço dos
licitantes que tenham atingido a valorização míni-
ma estabelecida no instrumento convocatório e à ne-
gociação das condições propostas, com a proponente melhor
classificada, com base nos orçamentos detalhados apresenta-
dos e respectivos preços unitários e tendo como referência o
[7] TCU. Acórdão 819/05. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Mar-
cos Bemquerer. DOU 30/06/05.
Pareceres Jurídicos
limite representado pela proposta de menor preço entre os
licitantes que obtiveram a valorização mínima (sem grifos no
original).
Por fim, levando-se em conta a já comentada ausência
de previsão legal específica relativamente a circunstân-
cias nas quais deve ser procedida a hipótese de dispen-
sa de licitação em comento, em se tratando de licitação
deserta que envolva o fator técnica, recomendamos,
por cautela, a formulação de consulta direta ao respec-
tivo Tribunal de Contas, a fim de verificar o seu enten-
dimento específico sobre a matéria.
Síntese Conclusiva
Face tudo quanto exposto, emolduram-se as conclu-
sões adiante elencadas:
a) Diante de licitação deserta, será possível a realização
de contratação direta para a execução de seu objeto,
4
nas seguintes situações:
a.1) Se o bem a ser adquirido pela Administração Con-
sulente só puder se fornecido por um único fornece-
dor (o que não nos parece ser o caso, ante à anterior
realização de certame licitatório – o qual pressupõe
a pluralidade de potenciais contratados), hipótese em
que será desencadeado processo de inexigibilidade de
licitação;
a.2) Se o valor estimado da contratação não superar
R$ 8.000,00, hipótese em que será desencadeado pro-
cesso de dispensa de licitação em razão do valor;
a.3) Ou, ainda, se demonstrado que a realização de nova
licitação com o mesmo objeto pode causar prejuízos
ao interesse público, bem como, cumulativamente fo-
ram observadas todas as condições que anteriormente
norteavam o certame licitatório originário, poderá ser
procedida dispensa de licitação com fundamento no
inc.V, do art. 24, da Lei 8.666/93.
b) Nesta última situação em específico, conforme vis-
to, não haverá necessidade da juntada de “novas pro-
postas” nos moldes das que seriam apresentadas por
ocasião da realização de processo licitatório. Sendo
suficiente a juntada de uma única proposta que atenda
às necessidades da Administração. Atendimento este
aqui entendido como a apresentação de uma proposta
cujo conteúdo e, cujas condições de habilitação de seu
respectivo proponente, atendam sim às condições do
edital, posto que conforme repisado anteriormente, na
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Pareceres Jurídicos contratação direta deverão ser “mantidas (...) todas as
condições preestabelecidas”. Contudo, mesmo em se
tratando de “proposta única”, nos termos do já citado
art. 26 da Lei 8.666/93, nos autos da contratação deve-
rão constar tanto a “razão da escolha do fornecedor
ou executante” (inc. II, do parágrafo único), quanto à
“justificativa do preço” (inc. III, do parágrafo único).
c) Por fim, no que tange ao processamento em si da
contratação direta, em se tratando de licitação do tipo
técnica e preço, em que pese não haver disposição le-
gal específica sobre o assunto, temos que nos autos
da contratação deverá haver não só a mencionada
20 LICICON | Abril 2013 | ano VI
demonstração relativa à justificativa do preço, como
também, em nosso entender, deverá restar evidenciado
que o fornecedor selecionado atende aos requisitos
técnicos mínimos ao à satisfação da necessidade admi-
nistrativa envolvida ou, em termos mais específicos, se
obteria, se estivesse participando da licitação, a pontu-
ação mínima exigida, analogamente ao que dispõem os
incs. I e II, do §1º, do art. 46, da Lei 8.666/93.
Salvo melhor juízo, considerados os elementos fáticos
fornecidos pela Consulente, esse é o entendimento da
Consultoria Negócios Públicos. LC
por Larissa Panko

Licitação. Objeto da licitação com entrega imediata para 30 dias e obrigação de respectiva instalação no mesmo
prazo previsto. Termo contratual indispensável, consideradas as características e condições da entrega/prestação.
Possibilidade de atrasos e/ou entrega/instalação inadequada(s) pelo particular contratado. Obrigatoriedade da
estipulação de compensações e penalizações financeiras em edital de licitação. Regra prevista pelo art. 40 da Lei
Consulta Resposta
“Para um objeto em específico,
qual seja, a ‘contratação de pessoa
jurídica para fornecimento de
compressores e válvulas de
expansão para aparelho de ar
condicionado modelo splitão,
marca Trane, instalado no Tribunal
do Júri X’, na contratação,
realizada pela modalidade
licitatória Pregão eletrônico,
constou apenas termo de garantia,
não havendo termo contratual,
mas somente a nota de empenho
uma vez que o bem era para
pronta entrega.
Acerca do art. 40, inc. XIV,
alínea “d”, da Lei 8.666/93, o
fornecimento e a respectiva
instalação dos componentes nos
condicionadores de ar, a serem
realizados em oportunidade
única, no prazo de trinta dias e
pagamento em igual prazo, por
si, desmerece a estipulação de
compensações ou penalizações
financeiras?”
Pareceres Jurídicos
Assunto
Estipulação de compensações e penalizações financeiras.
Legislação Aplicável
Lei 8.666/93.
Ementa
8.666/93. Considerações gerais.
Sobre o contexto apresentado por nossa Consulente, vejamos al-
gumas considerações iniciais que se fazem necessárias à melhor
visualização da questão. A Lei 8.666/93, em seu art. 62 e §§, assim
5
estabelece para as situações descritas:
Art.62º. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de
concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e
inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites
destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em
que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais
como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de com-
pra ou ordem de execução de serviço.
§1º. A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convo-
catório da licitação.
§2º. Em “carta contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de
compra”, “ordem de execução de serviço” ou outros instrumentos hábeis
aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.
(...)
§4º. É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substi-
tuição prevista neste artigo, a critério da Administração e inde-
pendentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega
imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem
obrigações futuras, inclusive assistência técnica (grifamos).
Da leitura destes dispositivos podemos emoldurar as seguintes
conclusões:
a) Poderá haver substituição do termo de contrato por outro
instrumento hábil sempre que o valor da contratação não for
superior àquele estipulado para a utilização da modalidade Convite,
ou seja, até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras
e serviços de engenharia ou, ainda, até R$ 80.000,00 (oitenta mil
reais) para outros serviços (art. 23, da Lei 8.666/93, inc. I, alínea “a”
e inc. II, alínea “a”).
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Pareceres Jurídicos b) Independentemente do valor da contratação,
poderá ser afastada a obrigatoriedade de formalização
da avença mediante a celebração de termo de contrato
propriamente dito, naquelas contratações destinadas a
“compra com entrega imediata e integral dos
bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações
futuras, inclusive assistência técnica” (grifamos). Nesse
caso específico, repita-se, a substituição independerá
do valor estimado para a contratação pretendida.
Comentando o dispositivo, Odete MEDAUAR pontua
que:
Nos casos de concorrência e de tomada de preços, de
dispensas e inexigibilidades cujos preços correspondam a
essas modalidades, é obrigatório o instrumento contratual
completo (art. 62). Para tanto, o art. 55 arrola as cláusulas
necessárias(...). Nos demais casos o instrumento con-
5 tratual completo é facultativo, podendo a Administra-
ção substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como
carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização
de compra, ordem de execução de serviço (art. 62, caput).
Nesses instrumentos resumidos serão incluídas, no que for
compatível, as cláusulas necessárias, sendo obrigatórios os
elementos mencionados no art. 61 [1](grifamos).
Assim, percebe-se que o critério utilizado pelo
legislador não foi apenas o valor da contratação. De
acordo com o §4º, este mesmo descarte do termo
contratual é possível quando, independentemente do
valor do contrato, a compra do bem for para entrega
imediata, integral e sem obrigações futuras (inclusive
assistência técnica).
Isso porque, “as compras da Administração Pública
deverão (‘sempre que possível’) submeter-se às
condições de aquisição praticadas no setor privado.
A Lei acolhe o informalismo do Direito Comercial,
sempre que inexistir riscos de maior dimensão para os
interesses fundamentais”. [2]
Portanto, tratando-se de compras com entrega
imediata do bem, e não existindo obrigações futuras
a serem atendidas pelo seu fornecedor, será possível,
ao invés de celebrar-se a avença via termo de contrato,
utilizar-se, nos termos do citado §4º, de qualquer outro
instrumento equivalente referenciado.
Jessé Torres PEREIRA JÚNIOR observa que “... haverá
sucedâneo do termo (de contrato), qualquer que seja
[1] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14. ed. São
Paulo: RT, 2010. p. 229.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Con-
tratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 732.
22 LICICON | Abril 2013 | ano VI
o valor da aquisição, somente se se tratar de compra
(inaplicável a regra, portanto, a obras e serviços) que
se exaura com o fornecimento integral e imediato da
coisa pelo vencedor à Administração, sem encargo
previsto para depois da entrega.” [3]
Sobre a “nota de empenho”, a Lei 8.666/93 esclarece
em seu art. 62 e §4º, que se trata de um instrumento
alternativo e hábil a substituir o “instrumento de
contrato” em casos em que a Lei permita esta faculdade,
como nos casos de compra com entrega imediata e
integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem
obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
A nota de empenho é o instrumento procedimental
que autoriza o início dos serviços ou entrega do objeto
pelo Contratado.Trata-se de uma das formas previstas
em lei para substituição do instrumento “contrato”
propriamente dito, a qual, em determinados casos,
pode ser inclusive dispensada.
Note-se, oportuno lembrar que “a substituição
do termo de contrato é uma faculdade da
Administração. O mero enquadramento nas
hipóteses legais não autoriza concretamente a
substituição. Cada contratação merece análise
cuidadosa, considerando suas peculiaridades.
É importante avaliar se a utilização de outro
instrumento não oferece risco ao interesse
púbico diante de circunstâncias concretas”
[4]
(grifamos).
Continuando este breve estudo, necessário se faz
também abordarmos o termo “compras com entrega
imediata”. Tal peculiaridade envolve o lapso temporal
de 30 dias, a contar da data da apresentação da
proposta. Não obstante, mesmo aquelas aquisições
que ocorrerem em prazo superior poderão ser objeto
da simplificação do instrumento de contrato, desde
que mantenham a característica da efemeridade do
vínculo negocial, ou seja, desde que não se trate de
contrato de trato sucessivo, com duração protraída no
tempo (como, por exemplo, contrato de fornecimento
de bens pelo período de 12 meses). Ressalvam-se
as tratativas decorrentes de Sistema de Registro de
Preços, situação em que cada solicitação representa
[3] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações
e Contratações da Administração Pública. 5. ed. Rio de Janeiro –
São Paulo: Renovar, 2002. p. 629.
[4] PÉRCIO, Gabriela Verona. Contratos Administrativos sob a ótica
da Gestão e da Fiscalização. Curitiba: Negócios Públicos, 2010. p.
34-35.

uma contratação e pode ser formalizada, por exemplo,
por autorização de fornecimento independente.
Com efeito, havendo obrigação a ser cumprida
futuramente,tal como a assistência técnica,por exemplo,
mesmo que se trate de compra com entrega imediata
e integral, não caberá a formalização por instrumento
outro que não o termo de contrato. Desse modo, a
rigor, o prazo deverá ser exíguo, suficiente apenas para
a entrega integral do bem adquirido, não restando
qualquer obrigação pendente de cumprimento futuro.
Em nosso compreender, a situação narrada pela
Consulente pode ser enquadrada nesta conjuntura,
pois além da entrega imediata dos bens, outra obrigação
adicional foi exigida do contratado - a instalação dos
novos objetos adquiridos, a ser realizada no mesmo
prazo de 30 dias. Sobre esta condição (instalação
dos objetos licitados), devemos analisar alguns jaezes,
dentre eles:
• Em tese, as condições de instalação, locais, grau de
depreciação dos aparelhos, enfim, dados consideráveis
relacionados aos equipamentos de ar condicionado
que receberiam os novos compressores/válvulas
deveriam ser conhecidos pelos licitantes, para fins de
execução da parcela contratual referente à “instalação”
dos objetos licitados. Talvez esta necessidade, se assim
confirmada por profissional detentor do conhecimento
técnico conexo, pudesse, ainda, vir influenciar a escolha
da modalidade licitatória selecionável ao caso, sempre
adequada à natureza, condições e características do
objeto;
•Deveria ter-se feito constar em edital, ainda,
certo prazo destinado à vistoria e aprovação (pela
Administração) da adequada e satisfatória
instalação dos compressores e válvulas de
expansão dos aparelhos de ar condicionado, para fins
de promover-se, então, o correspondente pagamento.
Em outras palavras, embora a contratação tenha-se
firmado por nota de empenho, devido ao seu objeto (e
respectiva instalação - em tese realizada no momento
da entrega do mesmo), envolver prestação de entrega
imediata, parte da obrigação (instalação) deveria ser
considerada e avaliada pela Administração, para fins de
seu adequado “aceite”. Assim, embora entregue
o objeto imediatamente, havendo obrigação
sequencial (“instalação”, no prazo previsto de
30 dias) a ser desenvolvida, entendemos que o
termo de contrato seria a forma contratual mais
segura e adequada à contratação, considerando
Pareceres Jurídicos
tais peculiaridades, e assim, indispensável ao
bom recebimento dos materiais e regular
instalação dos mesmos (conforme o caso, seu
recebimento provisório e/ou definitivo – art. 40,
inc. XVI, da Lei 8.666/93).
Apesar de correta a previsão de termo de garantia,
exigida ao contratado, primeiramente e, além disso,
deveria a Administração ter-se preocupado também
com as condições de recebimento dos objetos, em
especial sua correta instalação. Sobre este assunto,
esclarece Marçal JUSTEN FILHO:
As condições de recebimento não significam a forma de exe-
cução da prestação devida. Correspondem às cautelas a se-
rem adotadas pela Administração Pública par comprovação
de que o objeto apresenta perfeita adequação à descrição
contida no edital e no contrato. A lei distingue estre rece-
bimento “provisório” e “definitivo” (art. 73). O recebimento
provisório dá-se no momento da tradição (se for o caso de
5
transferência da posse de coisa corpórea) ou da execução
física da utilidade que incumbe ao contratado. A Adminis-
tração realiza exame superficial da coisa. Se esse exame já
apontar o inadimplemento, a Administração poderá efetivar
imediata recusa. Porém, a ausência de detecção de defeitos
não significa liberação do contratado (sic). O recebimento da
prestação é meramente provisório. O recebimento definitivo
ocorrerá após promovidos os exames necessários ao com-
pleto controle de qualidade.
(...)
Após recebido provisoriamente o objeto do contrato, a Ad-
ministração promoverá os exames, testes e verificações ne-
cessários. Caso encontre defeito, a coisa ou o serviço serão
rejeitados e devolvidos ao particular no estado em que se
encontrarem. A especificação dos exames e testes depende-
rá da natureza do objeto da prestação.
Quando se tratar de obras e serviços, a Administração
deverá designar servidor ou comissão de servidores para
promover a vistoria. De acordo com a natureza do objeto,
poderá exigir-se que os servidores apresentem determinada
qualificação profissional ou técnica.
Quando se tratar de compras, deverão ser examinadas as
especificações técnicas, as quantidades etc.
O princípio do contraditório exige que o particular seja ou-
vido e acompanhe os exames e verificações. Quanto a isso,
aliás, o contrato costuma disciplinar as regras a serem segui-
das. Consagra, de usual, os princípios adotados em controle
de qualidade. Concluindo pela defeituosidade do objeto, a
Administração rejeitá-lo-á e comunicará o evento ao particu-
lar. Esse terá direito de acesso aos laudos e documentos pro-
www.negociospublicos.com.br 23
Pareceres Jurídicos duzidos pela Administração. Poderá requisitar a repetição
das provas já realizadas e realização de outras. Mantida a
decisão de rejeição, o particular deverá adotar as providên-
cias cabíveis. Se possível, caberá a ele reparar os defeitos.
Se não, deverá substituir a coisa ou repetir a prestação. [5]
Assim, prescindidas tais considerações, pela necessária
existência de digna aprovação pela Administração da
entrega dos objetos licitados e da correspondente
instalação dos mesmos, realizada no prazo de 30 dias
pela contratada, além da existência de termo contratual,
entendemos que a estipulação de compensações ou
penalizações financeiras também seriam indispensáveis.
Isso porque, no campo das probabilidades,
consideramos previsível a hipótese de haver, nesta
5
contratação, atrasos no cumprimento das obrigações
contratuais, tanto pela Administração (pagamento)
quanto pelo contratado (entrega e instalação dos
objetos licitados no prazo estabelecido e dentro das
condições de adequabilidade e funcionamento).
Lembra-se que nestes casos, a observância dos
requisitos previstos pelo art. 40 da Lei 8.666/93 seria
[5] Op. Cit. p. 537 e 795.
24 LICICON | Abril 2013 | ano VI
imperiosa, destacando-se ao ocorrido seus incs. II, III,
XIV (especialmente alínea “d”) e XVI.
“A Administração não pode receber, por liberalidade,
objeto que não seja perfeito, pois não está investida
de competência para praticar atos dessa natureza. Por
isso, há o dever de rejeitar, total ou parcialmente, a
prestação defeituosa.” [6]
Síntese Conclusiva
Ex positis, abstraídos os comentários tecidos à situação
fática apresentada, sobre a dúvida objetivamente
formulada entendemos que deveria constar em edital
e no adequado termo de contrato, in casu, celebrado
por conveniência administrativa, tendo em vista as
peculiaridades que envolvem a execução do objeto em
liame, previsão relativa à estipulação de compensações
ou penalizações financeiras indispensáveis ao caso, bem
como ao cumprimento dos requisitos previstos no art.
40, da Lei 8.666/93, especialmente incs. II, III, XIV e XVI.
Salvo melhor juízo, considerados os elementos fáticos
fornecidos pela Consulente, esse é o entendimento da
Consultoria Negócios Públicos. . LC
por Rogério Corrêa.
[6] Ibid., p. 797.

1 Resposta
É possível licitar coleta de lixo
hospitalar por Pregão?
Respostas Objetivas
Nos termos do art. 1º, caput, da Lei 10.520/02, “para aquisição de bens
e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de
Pregão...” (sem grifos no original), sendo que nos termos de seu parágrafo
único, “consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado”. Sendo esta última redação, idêntica àquela verificada no art. 1º, §2º,
do Decreto 14.576/05 e, no art. 1º, parágrafo único, do Decreto 14.575/05
que regulam o Pregão, nas formas presencial e eletrônica, respectivamente,
no âmbito da Administração Consulente.
Perceba-se, então, que diferentemente do que ocorre nas modalidades
regidas pela Lei 8.666/93, cujo critério de seleção diz com o valor estimado
da contratação (critério quantitativo-valorativo - art. 23 da Lei 8.666/93),
em se tratando de Pregão não há valores monetários limites, bastando
que o objeto a ser contratado categorize-se como sendo comum (critério
qualitativo). Pois bem. Dito isso, a fim de responder ao questionamento
apresentado pela Consulente, em verdade, o que se precisa definir é se
o objeto questionado, qual seja, a coleta de lixo hospitalar, pode ou não
ser considerado comum. Neste sentido, diante da imprecisão legislativa no
que concerne à definição de bens e serviços comuns, uma vez que todo e
qualquer objeto deve ser objetivamente definido em edital, sob pena de
fracasso no atingimento da necessidade administrativa envolvida, veja-se o
que leciona a doutrina correspondente acerca da matéria, na pessoa de Joel
de Menezes NIEBUHR:
... bem e serviço comum são aqueles que possam ser definidos no edital por meio
de especificações objetivas, que se prestam a estabelecer o padrão de qualida-
de desejado pela Administração Pública, de acordo com características usuais no
mercado, sem que variações de ordem técnica eventualmente existen-
tes entre os bens e serviços ofertados por diversos fornecedores que
atendam a tais especificações objetivas sejam importantes ou decisi-
vas para a determinação de qual proposta melhor satisfaz o interesse
público e desde que a estrutura procedimental da modalidade pregão,
menos formalista e mais célere, não afete a análise da qualidade do
objeto licitado ou importe prejuízos ao interesse público [1](sem grifos
no original).
O Tribunal de Contas da União (TCU), a seu turno, assim já se manifestou:
“O que caracteriza um objeto como comum é a padronização de sua
configuração, que é viabilizada pela ausência de necessidade especial a ser
atendida e pela experiência e tradição do mercado”[2]. Além de afirmar
que “... a existência de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo
administrador no caso concreto, mediante a existência de circunstâncias
objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatório” [3]
[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. Curitiba: Zênite, 2005. p.
61-62.
[2] TCU. Acórdão 165/03. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. DOU
17/03/03.
[3] TCU. Acórdão 817/05. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Valmir Campelo. DOU
09/05/05.
www.negociospublicos.com.br 25
Respostas Objetivas Para determinar, portanto, se determinado bem/serviço é considerado
comum, no entender desta Consultoria Jurídica, as seguintes variáveis de-
verão ser avaliadas:
a) Existência no mercado de mais de um prestador/fornecedor apto à
execução do objeto a ser contratado – isto porque, em não o havendo
estar-se-á não só diante de hipótese que inviabiliza o uso do Pregão, mais
sim que prejudica a própria realização de licitação;
b) Se no segmento específico do objeto a ser contratado, este pode ser
considerado comum, no sentido de que não seria executado tão somente
para o uso/atendimento da Administração Contratante, estando disponí-
vel de modo amplo no mercado correspondente;
c) Se uma descrição em edital das características/especificidades do ob-
jeto a ser contratado, pura e simples (não sendo necessária, portanto,
a atribuição de critérios de pontuação tendentes à avaliação da técnica
preponderantemente empregada em sua execução), é capaz de resultar na
apresentação de proposta que atendam às necessidades da Administração.
Cumprirá, então, ao Setor Requisitante, numa análise específica do objeto
a ser contratado, de posse de elementos afetos à realidade de mercado
respectiva, bem como das especificidades/características que serão utili-
zadas para melhor descrevê-lo, sem desconsiderar, advirta-se, os padrões
exigidos e legalmente permitidos para a consecução do objeto dada a
sua peculiaridade e submissão à legislação específica (dentre elas, deve-se
observar, no que couber, a Lei 12.305/10 – que instituiu a Política Nacional
de Resíduos Sólidos), precisar se a coleta de lixo hospitalar pode ou não
vir a ser considerada serviço comum e, consequentemente, ser licitada
por meio de Pregão.
A título ilustrativo, por fim, traz-se à colação excertos de julgado do Tri-
bunal de Contas de Santa Catarina (TCE/SC), por meio do qual a Corte
de Contas catarinense entendeu pela inaplicabilidade do Pregão, ao que se
recomenda, por cautela, antes de uma decisão terminativa sobre a matéria,
por parte da Administração Consulente, a realização de consulta direta
aos seus respectivos órgãos de controle. Veja-se: “A modalidade pregão
não pode ser utilizada para contratação de empresa prestadora de ser-
viços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos com-
pactáveis e lixo hospitalar, haja vista a complexidade de tais serviços, que
demandam a responsabilidade técnica de um engenheiro sanitarista.”[4] LC

[4] TCE/SC. Prejulgado nº 1.680.

2 Resposta
Ao encerrar o certame A ordem inerente à prática dos atos de adjudicação e homologação é ob-
licitatório, independente jeto de polêmica na doutrina, a qual é suscitada em razão dos seguintes
da modalidade, homologa- dispositivos da Lei 8.666/93:
se o certame primeiro e Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo ad-
adjudica-se os itens à empresa ministrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização
vencedora depois, ou vice- respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e
versa? ao qual serão juntados oportunamente:

(...)

26 LICICON | Abril 2013 | ano VI

 Respostas Objetivas
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes proce-
dimentos:

(...)

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do

objeto da licitação.

Assim, pela redação do primeiro dispositivo legal acima transcrito a adju-

dicação antecede a homologação, enquanto que, de acordo com o inc. VI
do art. 43, a homologação antecede a adjudicação.
Visto isso, cita-se, na linha dos que entendem que a adjudicação deva pre-
ceder a homologação, Carlos Pinto Coelho MOTTA, segundo o qual:

O aparente conflito entre o art. 38, VIII (sic), e o art. 43, VI – ou seja, se a aplicação
seria realizada antes ou depois da homologação -, é, a nosso ver, aspecto de menor
relevância, pois ambos os atos são igualmente importantes para o epílogo eficaz do
procedimento. A vivência de situações concretas induz nossa opinião de que o cami-
nho mais lógico seria de proceder primeiramente à adjudicação (ato sob a responsa-
bilidade da comissão, autoridade competente ou pregoeiro, conforme a modalidade e
o disposto no instrumento convocatório), dado o caráter ratificatório e convalidatório
da homologação (feita pela autoridade superior). [1]

E, em sentido contrário, Marçal JUSTEN FILHO propugna que:

Pelo art. 43, inc. VI, não há antes da homologação, uma “adjudicação” nem haveria
possibilidade de a Administração adjudicar sem ter, anteriormente, homologado. A ho-
mologação deriva da análise global e completa dos trabalhos da autoridade respon-
sável pela licitação. A adjudicação concentra-se no resultado da licitação. Pressupõe a
homologação da qual decorre. [2]

Desta feita, ressalta-se que a adoção de uma ou outra ordem para a práti-
ca de tais atos dependerá da corrente que a Administração, amparada em
sua assessoria jurídica, entender por bem adotar.

Por fim, ressalta-se que, no entendimento desta Consultoria, considerando que a

finalidade da homologação é atestar a legalidade (regularidade do processo) e
conveniência (manutenção do interesse público em realizar a contratação) do pro-
cedimento, esta deve ser posterior à adjudicação[3], haja vista que, desta forma, este
ato também passará pelo crivo da autoridade superior. LC

[1] MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2011. p. 565.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11.
ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 426.
[3] Na acepção de Joel de Menezes Niebuhr (in Licitação pública e contrato administrativo. 2.
ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 578) o ato de “indicar o selecionado, o escolhido, aquele com
o qual a Administração deve firmar o contrato – é o que se denomina adjudicação”.

3 Resposta
Pode ser constituída
O conceito de Comissão é trazido pelo art. 6º, inc. XVI, da Lei 8.666/93,
Comissão Especial de
segundo o qual, para efeitos da aplicação da lei, as Comissões criadas
Licitação (CEL) para a
pela Administração podem ser permanentes ou especiais, tendo por
realização de Pregão
função essencial o recebimento, o exame e o julgamento de todos os
presencial internacional?
documentos e procedimentos relativos aos certames licitatórios e ao

www.negociospublicos.com.br 27
Respostas Objetivas cadastramento de licitantes.

Sobre a composição das Comissões, pelo magistério de Diógenes GAS-

PARINI, a regra geral é a de que todos os membros das Comissões sejam
integrantes da estrutura da Administração, ressalvadas aquelas excepcio-
nais hipóteses em que as peculiaridades do objeto exijam a convocação
de pessoas “estranhas”[1].

A doutrina administrativista costuma identificar, como funções das Comis-

sões, as mais variadas atividades. Toshio MUKAI, por exemplo, afirma que
a Comissão permanente “...tem atribuições genéricas, no sentido de que
todas as licitações cujos objetos não sejam especializados ou que sejam
sobre assuntos corriqueiros e normais sejam de suas atribuições”[2]. Já a
Comissão especial, segundo o autor “...é nomeada para julgar licitações
cujo objeto seja constituído por coisas especiais, que demandem conheci-
mentos específicos para o julgamento” [3].

Verifica-se, pelo exposto, que o que determinará a necessidade

de se instituir ou não uma Comissão Especial de Licitação é a
peculiaridade da licitação/objeto a ser contratado. Desse modo,
deverá a Administração verificar, primeiramente, qual a natureza e qual a
complexidade do objeto que será licitado, bem como as demais particula-
ridades do procedimento licitatório nele envolvido, a fim de identificar a
necessidade dos avaliadores deterem habilidades e conhecimentos técni-
cos específicos, capazes de melhor conduzir o certame.

Pois bem. O diferencial do caso concreto está no fato de o certame em

questão vir a ser realizado pela modalidade Pregão presencial (interna-
cional), o qual, segundo a lei, não é conduzido por uma “Comissão de
licitação”, mas sim por um único agente responsável (Pregoeiro), auxiliado
por uma Equipe de apoio.

Então, sobre o questionamento objetivamente proposto, no contexto sis-

têmico das normas (considerando-se também a possibilidade da aplicação
subsidiária da Lei 8.666/93 – art. 9º da Lei 10.520/02), para esta Consul-
toria Jurídica as orientações acima também se estendem ao Pregoeiro e
a sua Equipe de apoio, conforme a situação concreta (tendo em foco o
conhecimento necessário e específico da complexidade do objeto e da
licitação a ser realizada).

Note-se o seguinte esclarecimento de Marçal JUSTEN FILHO, sobre a

existência e distinção havida entre as Comissões da Lei 8.666/93:

A Lei distingue comissões permanentes e especiais justamente em função das pecu-

liaridades que as licitações possam apresentar. Em princípio, as atribuições
das comissões permanentes são genéricas. Julgam as licitações que versem sobre
objetos não especializados ou que se insiram na atividade normal e usual do órgão
licitante. Surgindo situações especiais, distinguidas pelas peculiaridades
do objeto licitado ou por outras circunstâncias, a Administração constituirá

[1] GAPARINI, Diógenes. Comissões de Licitação e demais órgãos colegiados referidos na

Lei 8.666/93. 2. ed. São Paulo: NDJ, 2002. p. 32.
[2] MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 111.
[3] Id.

28 LICICON | Abril 2013 | ano VI

 Respostas Objetivas
comissão especial. As circunstâncias que conduzem à constituição de
uma comissão especial também impõem que os seus membros apresen-
tem condições para enfrentar e superar as dificuldades envolvidas no
caso [4](grifamos).

Em resumo: tanto objeto quanto condições especiais da licitação autori-

zam a eleição de membros detentores de conhecimentos específicos para
o julgamento e condução do certame.

Para o caso em tela, entendemos que a Administração deverá avaliar dois

pontos principais:

1º - A complexidade do objeto a ser licitado

Deve-se lembrar de que a modalidade Pregão (cujo julgamento se dá ape-

nas pelo critério do “menor preço”) comporta a licitação de bens/servi-
ços considerados “comuns”, os quais não possuem altas complexidades
técnicas/avaliativas para seu julgamento. Objetos que possuam complexi-
dade técnica são julgados pelo critério “melhor técnica” ou “técnica e pre-
ço”, cuja escolha da modalidade licitatória se dará entre aquelas previstas
pela Lei 8.666/93.

2º - A eventual existência de determinadas complexidades/pecu-

liaridades relativas ao procedimento licitatório

Nesse caso, a situação concreta apresentará particularidades e caracterís-

ticas diferenciadas que a afastem da habitualidade das licitações realizadas
em âmbito nacional.

Tomando o questionamento por arquétipo (embora tecnicamente seja in-

devida a realização de um “Pregão presencial internacional” sem o devido
conhecimento prévio da legislação e demais regras correspondentes a tal
procedimento), imaginemos que a realização do mesmo (a nível interna-
cional, inclusive) apresenta-se necessária à Administração Consulente, e
que até o presente momento ainda não teria realizado uma licitação desta
ordem.

Em tal condição, o fato de nunca ter realizado um Pregão internacional,

em nosso ver, poderia configurar apropriado enredamento ao julgamento
(alheio à habitualidade administrativa), do qual se exigiria, para a condução
do Pregão, determinado conhecimento específico. Assim, portanto, deve-
riam ser observadas certas condições, como a nomeação de Pregoeiro e/
ou Equipe de apoio com experiência apta à realização do procedimento
(ou a prévia capacitação/preparo dos servidores normalmente atuantes).
Para a Equipe de apoio, consoante entendimento doutrinário aqui esposa-
do, seria possível ainda convocar pessoas alheias à estrutura funcional da
Administração (em consideração ao termo “preferencialmente” – vide art.
10 do Decreto Federal 3.555/00). LC

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 794.

www.negociospublicos.com.br 29
Respostas Objetivas 4 Resposta
Pode ser constituída
Considerando que a Administração abriu certame licitatório,
Comissão Especial de
tendo como objeto a ‘Contratação de Empresa Especializada
Licitação (CEL) para a
realização de Pregão na Prestação de Serviços de Informática – Gestão Arquivística’,
presencial internacional? considerando que foi impetrado recurso contestando a docu-
mentação apresentada pela empresa vencedora de alguns itens
do certame, com alegação de que o atestado de capacidade téc-
nica apresentado não atendia, em quantidade, ao que diz o item
31.1 do edital do certame:

3.1. Qualificação técnica:

31.1. Comprovação de aptidão para desempenho de atividade per-

tinente e compatível em características, quantidades e prazos com o
objeto deste Pregão, que se fará através de apresentação de atestado
em nome do licitante, expedido por pessoa jurídica de direito público
ou privado.

O montante de documentos licitados varia de 6.000.000 a

7.000.000 (dependendo do item) e a empresa vencedora apre-
sentou atestado com aproximadamente 103.000 documentos
executados. Porém, a licitante vencedora possui outro atestado
de capacidade técnica com aproximadamente 11.635.000 docu-
mentos executados, que não havia sido apresentado anterior-
mente e que agora, em face do recurso impetrado, foi apresen-
tado como documentação habilitatória. Questionamos quanto
à possível aceitação do documento apresentado posteriormen-
te e se a desclassificação da mesma pelo descumprimento do
descrito no item 31.1 do edital do certame é plausível.

A requisição de atestados de capacidade técnica em licitações pauta-se

essencialmente na natureza e na complexidade do objeto a ser licitado, o
que torna esta exigência variável conforme cada caso concreto. Sua finali-
dade é a de assegurar que a futura contratada possui capacidade e respon-
sabilidade técnica para executar o objeto, dentro do prazo anunciado, com
qualidade e segurança. Neste sentido, faz-se necessário à Administração
conhecer a experiência das empresas.

A possibilidade de se exigir tal documento encontra fundamento norma-

tivo no art. 30, inc. II e §1º, da Lei 8.666/93. A exigência em questão diz
respeito à chamada “capacidade ou qualificação operacional” (relativa à
organização/empresa que participará da licitação). No que diz respeito
à “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da lici-
tação”, esclarece Marçal JUSTEN FILHO:

A Administração apenas está autorizada a estabelecer exigências aptas a eviden-

ciar a execução anterior de objeto similar. Vale dizer, sequer se autoriza exigência

30 LICICON | Abril 2013 | ano VI

 Respostas Objetivas
de objeto idêntico. Um exemplo serve para esclarecer o problema. Se pre-
tende contratar obra consistente em edifício de nove andares, a Admi-
nistração não poderá excluir licitante que já tenha executado edifício
de nove andares. É que a qualificação para edificar prédio com dez
andares não é substancialmente diversa daquela exigida para o prédio
de nove andares. O raciocínio não prevalecerá quando existirem mo-
tivos técnicos que tornem o edifício de dez andares não similar ao de
nove realizado pelo licitante. (...) A Administração não está autorizada a fixar
exigências fundando-se na simples e pura “competência” para tanto. Sempre que
estabelecer exigência restritiva, deverá apresentar fundamento técnico-científico
satisfatório. Deve evidenciar motivos técnicos que conduzem à similitude entre o
objeto licitado e a exigência constante do edital [1](sem grifos no original).

Da leitura do trecho acima citado é possível concluir que não é necessária

a comprovação de aptidão para desempenho de atividade idêntica à licita-
da, sendo necessário apenas comprovar a execução de objeto similar, em
características, quantidades e prazos.

Outrossim, temos que o inc. II, do art. 30, da Lei 8.666/93, ao mencionar
“comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da li-
citação”, igualmente possibilita que as quantidades que se con-
sideram similares sejam indicadas no edital, a fim de imprimir
objetividade à análise a ser realizada pela Administração. Assim,
é necessário estabelecer quantitativos com vistas à indispensável segu-
rança do contrato. Nesse sentido, vide Acórdão 2.993/06 – 2ª Câmara do
Tribunal de Contas da União (TCU), por meio do qual a Colenda Corte
de Contas entendeu que: “É válida a exigência de quantitativos mí-
nimos a propósito da experiência anterior, desde que o aspecto
quantitativo, seja exigência essencial à identificação do objeto
licitado”[2](sem grifos no original).

Não há como se afirmar, de plano, qual seria o quantitativo mínimo que

poderia ser considerado compatível com o objeto licitado. Este deverá
ser definido pela própria Administração, considerando as circunstâncias
objetivas da contratação. Ressalta-se, no entanto, que o Tribunal de Contas
da União (TCU) vem manifestando posicionamento no sentido de que a
comprovação de, no mínimo, 50% do quantitativo pode ser considerada
compatível com o objeto licitado. [3]

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11.
ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 336.
[2] TCU. Acórdão 2.993/06. Órgão Julgador: 2ª Câmara. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
[3] A esse respeito vide Acórdão 1.052/12, do Tribunal de Contas da União (TCU). Órgão Julgador:
Plenário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer. DOU 10/05/12:
Consoante a jurisprudência assente deste Tribunal, é indevido o estabelecimento de número míni-
mo de atestados de capacidade técnica, bem como a fixação de quantitativo mínimo nesses
atestados superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos bens e serviços
que se pretende contratar, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situ-
ação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados
no processo administrativo da licitação” (sem grifos no original).

www.negociospublicos.com.br 31
Respostas Objetivas No caso em tela, ao que nos parece, a Administração não estabeleceu
quantitativo mínimo no edital. No entanto, percebe-se que a apresenta-
ção de atestado de capacidade técnica por parte da licitante declarada
provisoriamente vencedora do certame, relativo a apenas 103.000 do-
cumentos não é compatível com o quantitativo do objeto licitado, qual
seja, contratação de gestão arquivística em um quantitativo que varia de
6.000.000 à 7.000.000 documentos. É de fácil constatação que o quantita-
tivo apresentado está muito abaixo daquele que a Administração espera
ter sido executado pelo licitante. Por essa razão, correta é a conduta da
Administração em inabilitá-lo.

Ressalta-se, ainda, que a Administração não poderá aceitar o outro atesta-

do apresentado posteriormente, embora o mesmo apresente compatibi-
lidade com o quantitativo licitado, sob pena de violação aos princípios da
vinculação ao instrumento convocatório, da legalidade e da isonomia. Por
fim, no entendimento desta Consultoria, o ideal é que nos próximos cer-
tames, a Administração Consulente estabeleça no instrumento convoca-
tório todas as condições para a apresentação dos atestados de capacidade
técnica, inclusive no que diz respeito aos quantitativos mínimos, abaixo
dos quais os atestados não serão aceitos, de modo a evitar questionamen-
tos por parte dos licitantes. LC

5 Resposta
Esta Instituição necessita
De início, cumpre o esclarecimento de que a Associação Brasileira de
realizar pagamento de
Educação Médica (ABEM), a qual se alude na presente consulta, possui
anuidade para Associação
natureza jurídica de sociedade civil com atuação em âmbito nacional,
Brasileira de Educação
tendo por escopo os seguintes objetivos, além de outros elencados em
Médica. É necessária a
elaboração de Termo de seu site oficial: “aprimoramento da educação médica por meio do con-
Referência, sendo esta graçamento das escolas médicas e de saúde pública do Brasil, com vistas
despesa classificada como a atender às necessidades médicas do País e o aperfeiçoamento dos
pagamento antecipado? métodos de ensino nas instituições de ensino médico, compreendendo
Existe na legislação algum desde o processo de ingresso e avaliação do ensino-aprendizagem, até o
tipo de referência para este estudo e o aperfeiçoamento das teorias de educação médica”. [1]

tipo de pagamento?
Não se olvide, entretanto, que o ato de associar-se a qualquer institui-
ção (mesmo por parte de órgãos e entidades da Administração Pública)
é facultativo, vez que de acordo com o art. 5º, em seu inc. XVI, da
Constituição da República, “é plena a liberdade de associação para fins
lícitos”, sendo que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a
permanecer associado”, com base no inc. XX, igualmente do art. 5º em
referência.

Ocorre que, caso a Entidade Consulente, considerando-se a

natureza e os fins propugnados pela referida entidade associa-

[1] Disponível em: <http://www.abem-educmed.org.br/sobre_abem.php>. Acesso em: 27/12/13.

32 LICICON | Abril 2013 | ano VI

 Respostas Objetivas
tiva, considere ser de interesse público a respectiva associação

e desde que esteja devidamente justificado nos autos do pro-

cesso administrativo, o pagamento correspondente à anuida-

de/taxa exigível em questão poderá ocorrer por inexigibilidade

de licitação, em decorrência da inviabilidade de competição.

Mesmo porque, ao que parece, há apenas uma associação com

esses fins, com base nas informações contidas no site oficial da

ABEM. Informação esta que deverá ser averiguada pela Enti-

dade Consulente, posto que se consubstancia em fator deter-

minante para a caracterização da inviabilidade de competição

em voga.

Dando continuidade à análise, tem-se que as hipóteses de licitação inexi-

gível encontram-se estatuídas no art. 25, caput e incisos da Lei 8.666/93.

Esse dispositivo legal traz em seu bojo hipóteses em que a licitação

se revela descabida, seja por não existir mais de um particular apto a

atender o interesse público, seja diante da impossibilidade de julgamen-

to objetivo, ante as peculiaridades do objeto. Sendo necessário que se

publique (após a ratificação pela autoridade superior) a contratação na

imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para eficácia

dos atos, nos termos do art. 26, caput, da Lei 8.666/93.

Advirta-se, ainda, que, considerando a hipótese de a referida associação

(e consequente pagamento de anuidade/taxa) também se enquadrar no

inc. II, do art. 24, da Lei 8.666/93 (dispensa de licitação em razão do

valor – o que deverá ser constatado pela própria Administração Consu-

lente), o que nos leva à ilação de que o valor poderia se enquadrar no

dispositivo aqui em comento -, a publicação da contratação se tornará

dispensada, conforme entendimento enunciado pelo Tribunal de Contas

da União, no Acórdão 1.336/06 – Plenário.

No que concerne, por fim, à elaboração do Termo de Referência [2], esta

se revela necessária e obrigatória em sede da modalidade licitatória Pre-

gão, não se vislumbrando a sua aplicabilidade ao caso ora em análise. LC

[2] Segundo dispões o art. 8º, inc. II, do Decreto Federal 3.555/00, “o termo de referência é o docu-
mento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração,
diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos
métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato”.

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Edital Comentado
por Consultoria Negócios Públicos
Edital do Pregão Eletrônico para aquisição de materiais de limpeza
Licitação Exclusiva para ME e EPP- (...)
EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº XXXX
OBJETO: Aquisição de materiais de limpeza destinados à XXXX , na forma contida neste
Edital e seus anexos.
- Licitação Exclusiva para ME e EPP- A XXXXX,
pessoa jurídica de direito público, entidade da
Administração Indireta do Estado de XXXX, inscrita
no CNPJ sob o nº. XXXXXXX, com sede na Rua
XXXXX, nos termos da Lei Estadual nº 5.119/1990,
alterada pela Lei Estadual n° 5.762/1995 e reestruturada
pela Lei Estadual n° 6.785/2006, e este Pregoeiro,
designado pela Portaria nº. 0162/2011 – Reitoria/
XXXX, publicada no Diário Oficial do Estado de
XXXX de 29/06/2011, levam ao conhecimento,
exclusivamente, dos interessados qualificados
como microempresa ou empresa de pequeno
porte, inclusive cooperativas assim qualificadas,
aptos a se beneficiarem do tratamento
diferenciado e favorecido estabelecido pela
Lei Complementar nº 123/2006, que, na forma
da legislação pertinente, especialmente Lei Federal
nº 10.520/2002, Decreto Estadual nº 1.424/2003,
Decreto Estadual nº 3.548/2007, Lei Complementar
nº 123/2006, Lei Federal nº 11.488/2007, Lei Federal
nº 5.764/71, Decreto Estadual nº 4.123/2009, Decreto
Estadual nº 4.054/2008 e, subsidiariamente, Lei Federal
nº 8.666/1993 e Lei Estadual nº 5.237/1991, farão
realizar licitação na modalidade Pregão Eletrônico,
do tipo menor preço por item, mediante as
condições estabelecidas neste Edital. 1. DA SESSÃO
PÚBLICA 1.1. A abertura da presente licitação dar-
se-á em sessão pública, dirigida pelo Pregoeiro, a ser
realizada conforme indicado abaixo, de acordo com
COMENTÁRIO DA CONSULTORIA
Importante ressaltar, primeiramente, que em aten-
ção ao que determina o inc. IX, do art. 170 da
Constituição da República, a Lei Complementar LC
123/06 estabelece normas gerais relativas ao trata-
mento diferenciado e favorecido a ser dispensado
às microempresas e empresas de pequeno porte no
âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e
34 LICICON | Abril 2013 | ano VI
a legislação mencionada no preâmbulo deste Edital:
DATA: 11 de julho de 2011 HORÁRIO: 9:00
hs. ENDEREÇO ELETRÔNICO: www.licitacoes-e.
com.br RECEBIMENTO DAS PROPOSTAS: a partir
da divulgação do Edital no sítio http://www.licitacoes-e.
com.br.
2. DO OBJETO
2.1. A presente licitação tem como objeto a aquisição
de produtos e artigos de limpeza, destinados à XXXXX
a serem entregues de forma parcelada na cidade
de XXXXX, conforme especificações e condições
constantes no Termo de Referência – Anexo I.
2.2. O objeto licitado poderá sofrer acréscimos ou
supressões, nas mesmas condições contratuais, dentro
dos limites previstos no §1º do art. 65 da Lei Federal
nº 8.666/1993.
3. DAS CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO
3.1. Poderão participar da presente licitação
exclusivamente os interessados qualificados
como microempresa ou empresa de pequeno
porte, inclusive cooperativas assim qualificadas,
aptos a se beneficiarem do tratamento
diferenciado e favorecido estabelecido pela Lei
Complementar nº 123/06, cadastrados ou não
no Sistema de Cadastramento Unificado de
Fornecedores – SICAF, que atenderem a todas
as exigências constantes deste Edital e seus
Anexos.
dos Municípios. De acordo com o art. 47 do diplo-
ma legal citado:
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Esta-
dos e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento
diferenciado e simplificado para as microempresas e em-
presas de pequeno porte objetivando a promoção do de-
senvolvimento econômico e social no âmbito municipal e
regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas
e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e

regulamentado na legislação do respectivo ente.
A realização de licitações exclusivas para microem-
presas e empresas de pequeno porte é uma das for-
mas por meio da qual se busca atender o disposto
no art. 47. Nesse sentido dispõe o inc. I, do art. 48,
da LC 123/06:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 des-
ta Lei Complementar, a administração pública poderá
realizar processo licitatório:
I - destinado exclusivamente à participação de microem-
presas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo
valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (sem
grifos no original).
No entanto, em algumas hipóteses, a licitação exclu-
siva não poderá ser aplicada. A esse respeito impor-
tante citar o disposto no art. 49 do diploma legal
acima citado:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta
Lei Complementar quando:
I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado
para as microempresas e empresas de pequeno porte não
forem expressamente previstos no instrumento convoca-
tório;
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores com-
petitivos enquadrados como microempresas ou empresas
de pequeno porte sediados local ou regionalmente e ca-
pazes de cumprir as exigências estabelecidas no instru-
mento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte não for
vantajoso para a administração pública ou representar
prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser con-
tratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos
dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993.
Em comentários a esse dispositivo, Jonas LIMA sa-
lienta:
De todo o modo, é interessante mencionar que a idéia
inicial constante no projeto da lei era de que o limite
para essas licitações fosse de R$ 50.000,00 (cinqüenta
mil reais), mas houve ampliação para R$ 80.000,00
(oitenta mil reais), ou seja, exatamente o limite vigente
para a licitação na modalidade de convite, nos termos do
Edital Comentado
por Consultoria Negócios Públicos
artigo 23, inciso II, alínea a, da Lei nº 8.666/93, mo-
dalidade essa que em não muito tempo pode ser extinta,
dando lugar unicamente aos pequenos pregões exclusivos
para microempresas e empresas de pequeno porte.
A respeito da prática da nova sistemática tratada, con-
forme o artigo 49, os artigos 47 e 48 não serão aplicados
quando não houver previsão no edital, não houver um
mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadra-
dos como microempresas ou empresas de pequeno porte
sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as
exigências estabelecidas, quando o tratamento diferen-
ciado não for vantajoso para a Administração Pública
ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do ob-
jeto a ser contratado, ou quando a licitação for dispen-
sável ou inexigível.
Então, nem sempre a regra das licitações exclusivas para
microempresas e empresas de pequeno porte, em razão do
valor, será aplicada. [1]
Desse modo, compreende-se que nem sempre as
licitações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oiten-
ta mil reais) serão exclusivas para microempresas
e empresas de pequeno porte. A licitação exclusiva
não poderá ser realizada quando não houver pre-
visão no edital, não houver um mínimo de 3 (três)
fornecedores competitivos enquadrados como mi-
croempresas ou empresas de pequeno porte sedia-
dos local ou regionalmente e capazes de cumprir
as exigências estabelecidas, quando o tratamento
diferenciado não for vantajoso para a Administra-
ção Pública ou representar prejuízo ao conjunto ou
complexo do objeto a ser contratado, ou quando a
licitação for dispensável ou inexigível.
O Decreto Federal 6.204/07, que regulamenta o
tratamento favorecido, diferenciado e simplificado
para as microempresas e empresas de pequeno
porte nas contratações de bens, serviços e obras
na Administração Pública Federal, estabelece reda-
ção semelhante à prevista nos arts. 48 e 49 da LC
123/06. De acordo com o art. 6º do Decreto Fe-
deral:
Art. 6º Os órgãos e entidades contratantes deverão rea-
lizar processo licitatório destinado exclusivamente à par-
ticipação de microempresas e empresas de pequeno porte
nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00
(oitenta mil reais).
Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo
[1] LIMA, Jonas. Licitações à Luz do Novo Estatuto da Microem-
presa. Campinas: Servanda, 2008. p. 89-91.
www.negociospublicos.com.br 35
Edital Comentado
por Consultoria Negócios Públicos quando ocorrerem as situações previstas no art. 9º, devi-
damente justificadas (sem grifos no original).
Enquanto a LC 123/06 prevê a faculdade de reali-
zação de licitações exclusivas quando o valor não ul-
trapassar R$ 80.000,00, o Decreto Federal 6.204/07
determina a obrigatoriedade da realização de li-
citação exclusiva para microempresas e empresas
de pequeno porte quando o valor não ultrapassar
R$ 80.000,00. No entanto, assim como prevê a LC
123/06, o Decreto Federal 6.204/07 estabelece hi-
póteses em que a licitação exclusiva não poderá ser
realizada. Nesse sentido dispõe o art. 9º do ato nor-
mativo citado:
Art. 9º Não se aplica o disposto nos arts. 6º ao 8º quan-
do:
I - não houver um mínimo de três fornecedores compe-
titivos enquadrados como microempresas ou empresas de
pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes
de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento
convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte não for van-
tajoso para a administração ou representar prejuízo ao
conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos
dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993;
IV - a soma dos valores licitados nos termos do diposto
nos arts. 6º a 8º ultrapassar vinte e cinco por cento do
orçamento disponível para contratações em cada ano
civil; e
V - o tratamento diferenciado e simplificado não for
capaz de alcançar os objetivos previstos no art. 1º, jus-
tificadamente.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II, considera-
-se não vantajosa a contratação quando resultar em pre-
ço superior ao valor estabelecido como referência.
Ressalta-se, ainda, que José Anacleto Abduch SAN-
TOS critica a aplicação da licitação exclusiva para
micro e pequenas empresas:
A norma complementar foi editada na contramão da
orientação constitucional e da práxis administrativa,
para impor limitação para a participação nos certames,
reduzindo assim a competitividade. Não se imagina
qual seria o argumento juridicamente válido para pro-
var que o afastamento das médias e das grandes empresas
36 LICICON | Abril 2013 | ano VI
da competição é vantajoso para o contratante, ou não
causa prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto
a ser contratado, vez que, quanto maior a competição,
maior a chance de obter propostas melhores. Não se ol-
vide também, que médias e grandes empresas têm po-
tencialmente maior capacidade econômico-comercial, ao
menos em tese.
Por derradeiro, o afastamento dos médios e dos gran-
des dos certames pode ser prejudicial não somente em
relação à proposta de preço, mas também, sob, o ângulo
da capacidade técnica para executar o objeto do futuro
contrato. [2]
Segundo o doutrinador, a licitação exclusiva para mi-
croempresas e empresas de pequeno porte restrin-
ge a competição. Quanto maior o número de lici-
tantes, incluindo médias e grandes empresas, maior
a chance de se obter melhores propostas. O autor
sustenta, por fim, que médias e grandes empresas
têm potencialmente maior capacidade econômico-
-comercial e capacidade técnica para executar o ob-
jeto do futuro contrato.
Para Marçal JUSTEN FILHO: “a vontade legislativa
não é a restrição absoluta da disputa, mas a compe-
tição entre pequenas empresas. Sob esse prisma, a
vedação à participação de empresas de maior porte
apenas poderá ser justificada se houver uma efetiva
e concreta competição entre pequenas empresas.”
[3]
No entendimento desta Consultoria, o objetivo do
legislador, ao estabelecer as licitações exclusivas, é
louvável, uma vez que busca promover o desenvol-
vimento econômico e social no âmbito municipal
e regional, a ampliação da eficiência das políticas
públicas e o incentivo à inovação tecnológica. No
entanto, é preciso ressaltar que caberá a cada ente
federativo regulamentar tal prerrogativa, que não
poderá ser aplicada caso se configurem as hipóteses
previstas no art. 49 da LC 123/06. LC
[2] SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o Estatuto da Mi-
croempresa e Empresa de Pequeno Porte. Curitiba: Juruá, 2008. P.
142-143.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licita-
ções públicas: comentários aos artigos da Lei complementar nº 123
atinentes a licitações públicas, p. 77.

A Aplicação de Sanções no Pregão
TCU - Acórdão 3.171/11 – Plenário¹
Identificação
Acórdão 3.171/11 - Plenário
Processo
002.509/2011-3
Sumário
FISCOBRAS 2011. FORNECIMENTO DE TRILHOS
PARA CONSTRUÇÃO DA FERROVIA DE INTE-
GRAÇÃO OESTE-LESTE (FIOL) E EXTENSÃO SUL
DA FERROVIA NORTE-SUL. PREGÃO. REVOGA-
ÇÃO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE
IRREGULARIDADE GRAVE QUE SE ENQUADRE
NO DISPOSTO NO INCISO IV DO §1º DO ART. 94
DA LEI 12.309, DE 9/8/2010 (LDO 2011) E NO IN-
CISO IV DO §1º DO ART. 91 DA LEI Nº 12.465, DE
12/8/2011 (LDO 2012). RECOMENDAÇÕES. CIÊN-
CIA AO CONGRESSO NACIONAL.
Ministro Relator
André Luís de Carvalho
“Relatório: (...)
V.5.3. Análise
IV.5.3.1. Da sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002
236. A Constituição Federal de 1988 estabelece no in-
ciso XXI do art. 37 que:
‘ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contrata-
dos mediante processo de licitação pública que asse-
gure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de paga-
mento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.’
[1] TCU. Acórdão 3.171/11. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro-
Substituto André Luís de Carvalho. DOU 30/11/11.
Jurisprudência Comentada
por Negócios Públicos Consultoria
237. Atualmente, esse dispositivo é regulamentado
pela Lei 8.666/1993, que institui normas para licita-
ções e contratos da Administração Pública, e pela Lei
10.520/2002, que institui modalidade de licitação de-
nominada pregão, para aquisição de bens e serviços
comuns.
238.As duas normas são leis ordinárias, logo, de mesma
hierarquia. No entanto, as normas do segundo diploma
legal, por ser esse especial, tratam especificamente da
modalidade pregão e prevalecem em relação ao pri-
meiro no que tange à modalidade.
239. Reforça esse entendimento o art. 9º da Lei
10.520/2002, que prevê: ‘Aplicam-se subsidiariamen-
te, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993’ (grifo nosso). Isso sig-
nifica que, quando um tópico possuir disciplinamento
próprio na Lei do Pregão, fica afastada a aplicação da
Lei de Licitações e Contratos.
240. Essa é a posição adotada por este Tribunal, a exem-
plo dos Acórdãos 1925/2006-TCU-Plenário (relatoria
do Ministro Augusto Nardes) e 114/2007-TCU-Ple-
nário (relatoria do Ministro Benjamin Zymler). Neste
último, constou no voto do Relator que ‘não se afigura
cabível, portanto, defender a aplicabilidade da Lei nº
8.666/93, uma vez que esta norma somente é aplicável
aos pregões de forma subsidiária e que, em relação a
este tópico, a norma específica possui disciplinamento
próprio, o qual afasta a Lei de Licitações e Contratos’.
241. O tópico aplicação de penalidades, no âmbito das
aquisições de bens e serviços comuns realizadas na
modalidade pregão, encontra-se regulado pelo art. 7º
da Lei 10.520/2002, que dispõe:
‘Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de valida-
de da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar
de entregar ou apresentar documentação falsa exigida
para o certame, ensejar o retardamento da execução
de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou frau-
dar na execução do contrato, comportar-se de modo
inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de
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Jurisprudência Comentada
por Negócios Públicos Consultoria
licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Fede-
ral ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou
nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que
se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo
de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previs-
tas em edital e no contrato e das demais cominações
legais.’ (sem grifo no original)
242. Vê-se que houve uma opção legislativa de adotar
sanção própria, mais rigorosa, aos participantes de
certames realizados mediante modalidade pregão. Tal
escolha deveu-se à necessidade de coibir condutas que
viessem a embaraçar o andamento dos trabalhos, haja
vista o fim buscado pelo legislador de agilizar as con-
tratações governamentais, para fazer frente a processo,
até então, moroso, burocrático e muitas vezes inefi-
ciente, consoante consignado na exposição de motivos
da medida provisória que deu origem à lei.
243. Tal agilização foi implementada na lei com a in-
trodução de facilidades e a redução de formalidades
e exigências em relação aos procedimentos adotados
nas modalidades tradicionais. Dessa forma, se de um
lado deu-se maior liberdade, por outro se estabele-
ceu sanção mais severa para contratações por meio de
pregão do que aquelas estipuladas na Lei de Licitações
e Contratos.
244. Portanto, verifica-se que a sanção disposta no art.
7º da Lei 10.520/2002 não se confunde com aquelas
previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993, visto que são
penalidades distintas.
245. Essa posição, de que se tratam de sanções distin-
tas, é corroborada pela Instrução Normativa SLTI/MP
2, de 11/10/2010, que estabelece normas para o funcio-
namento do SICAF no âmbito dos órgãos e entidades
integrantes do Sistema de Serviços Gerais. O art. 40
desse regulamento dispõe que:
‘Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF,
além de outras que a lei possa prever:
I – advertência por escrito, conforme o inciso I do art.
87 da Lei nº 8.666, de 1993;
II – multa, na forma prevista no instrumento convoca-
tório ou no contrato, conforme o inciso II do art. 87 da
Lei nº 8.666, de 1993;
III – suspensão temporária, conforme o inciso III do art.
87 da Lei nº 8.666, de 1993;
38 LICICON | Abril 2013 | ano VI
IV – declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV
do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; e
V – impedimento de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o
art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
§1º A aplicação da sanção prevista no inciso III deste
artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de
participar de licitações e formalizar contratos, no âm-
bito do órgão ou entidade responsável pela aplicação
da sanção.
§2º A aplicação da sanção prevista no inciso IV deste
artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de
participar de licitações e formalizar contratos com a
Administração Pública.
§3º A aplicação da sanção prevista no inciso V deste
artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de
participar de licitações e formalizar contratos com a
União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
§4º O disposto nos parágrafos anteriores não impedirá
a atualização cadastral do sancionado.’
246. Ante essas considerações, constata-se que não
há lacuna na Lei 10.520/2002 em relação à imposição
de sanção em certame realizado na modalidade pre-
gão, de modo que, acerca desse tópico, mostra-se im-
pertinente a aplicação analógica ou subsidiária da Lei
8.666/1993.
247. Uma vez definido que a sanção disposta no art. 7º
da Lei 10.520/2002 é diferente daquelas previstas no
art. 87 da Lei 8.666/1993, passa-se ao exame da abran-
gência dos efeitos da sanção e da autoridade compe-
tente pela sua aplicação.
IV.5.3.1.1. Abrangência dos efeitos da sanção prevista
no art. 7º da Lei 10.520/2002
248. Quanto à abrangência da penalidade imposta com
base no art. 7º da Lei do Pregão – se compreende to-
dos os órgãos e as entidades do ente da federação ou
se está limitada ao órgão ou à entidade que a aplicou
–, o texto da lei dispõe que ‘ficará impedido de licitar
e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios’, de modo que não deixa dúvida de que a
sanção incide sobre o ente federativo a que pertence
o aplicador da sanção, ou seja, sobre todos os órgãos

e entidades da respectiva esfera. O referido dispositivo
legal não dá margem à interpretação diversa.
249. Esse é o entendimento desta Corte de Contas,
conforme consignado no Voto condutor do Acórdão
653/2008-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin
Zymler, que enfrentou a questão relativa à abrangência
do art. 7º da Lei do Pregão:
‘(...), a lei do pregão utilizou expressamente o termo
‘União’ não havendo justificativas exegéticas para se
considerar esse termo como ‘órgão ou entidade atu-
ante no caso concreto’, sob pena de se subverter o
claro comando da lei. Veja-se a respeito as lições de
Carlos Maximiliano:
‘A prescrição obrigatória acha-se contida na fórmula
concreta. Se a letra da lei não é contraditada por ne-
nhum elemento exterior, não há motivo para hesita-
ção: deve ser observada. A linguagem tem por objetivo
despertar em terceiros pensamento semelhante ao
daquele que fala; presume-se que o legislador se esme-
rou em escolher expressões claras e precisas, com a
preocupação meditada e firme de ser bem compreen-
dido e fielmente obedecido. Por isso, em não havendo
elementos de convicção em sentido diverso, atém-se o
intérprete à letra do texto.’’ (Hermenêutica e Aplica-
ção do Direito, 15ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995.
p. 110-111).
250. A lei dá margem de liberdade apenas quanto à de-
finição do prazo de vigência dessa penalidade, que está
limitada ao máximo de cinco anos. Logo, uma vez de-
terminada a imposição da sanção, somente na fixação
do quantum cabe a análise discricionária da autoridade
competente para aplicá-la.
251. No caso concreto, a sanção aplicada pela ECT à
empresa Dismaf tem como fundamento o art. 7º da
Lei 10.520/2002 e como origem a conduta irregular
da empresa na execução dos contratos firmados com
a ECT (peça 68, p. 196). Portanto, os argumentos tra-
zidos nas razões de justificativa e na oitiva acerca da
interpretação da abrangência do inciso III do art. 87
da Lei 8.666/1993 não se aproveitam na presente si-
tuação, uma vez que não dizem respeito à penalidade
em análise.
252. Conforme já exposto, em se tratando de contra-
tação por meio da modalidade pregão, a sanção cabível
é a do art. 7º da Lei 10.520/2002, afastando a aplicação
Jurisprudência Comentada
por Negócios Públicos Consultoria
subsidiária da Lei de Licitações e Contratos, por essa
razão os entendimentos apresentados acerca dos in-
cisos III e IV do art. 87 desta Lei não são úteis para o
presente caso.
253. Além disso, destaque-se que, no texto do disposi-
tivo relativo à penalidade na Lei do Pregão, supratrans-
crito, existe a conduta ‘falhar ou fraudar a execução do
contrato’, na qual se insere a sanção em análise, con-
soante consignado no DOU, por isso não há motivo
para alegar omissão e socorrer-se subsidiariamente às
sanções estipuladas no art. 87 da Lei 8.666/1993.
254. De acordo com o explanado até o momento,
não há que se falar em utilização subsidiária da Lei
8.666/1993 para fins de aplicação de sanção em cer-
tames regidos pela Lei 10.520/2002. Entretanto, ainda
que por hipótese, se admitisse a interpretação defendi-
da pela Dismaf e pelos responsáveis, de que a penalida-
de do art. 7º da Lei do Pregão equivaleria ao do inciso
III do art. 87 da Lei de Licitações e Contratos, melhor
sorte os manifestantes não teriam.
255. Tanto na oitiva quanto nas razões de justificativa,
citam-se posições doutrinárias, jurisprudências desta
Corte de Contas e decisões em ações propostas na
Justiça Federal por empresas que não participaram do
Pregão 4/2011, todas na linha de que a punição do in-
ciso III do art. 87, combinado com o inciso XI do art.
6º da Lei 8.666/1993 implica suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar
com o órgão, a entidade ou a unidade administrativa
que a aplicou (Administração).
256. No que tange a esse ponto, necessário mencionar
o recente Acórdão 2218/2011-TCU-Primeira Câmara,
que acolheu voto revisor do Ministro Walton Alencar
Rodrigues, no qual este Tribunal, na mesma linha do
Superior Tribunal de Justiça (REsp 151.567/RJ, REsp
174.274/SP e RMS 9707/PR), passou a entender que a
sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei de Licita-
ções e Contratos abrange toda Administração direta e
indireta e que se presume a fraude quando a empresa
que participar de procedimento licitatório possuir ob-
jeto social similar e ao menos um sócio-controlador e/
ou sócio gerente em comum com a entidade punida
com a referida sanção ou com a declaração de inido-
neidade, nos seguintes termos:
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Jurisprudência Comentada
por Negócios Públicos Consultoria
‘1. A vedação à participação em licitações e à contrata-
ção de particular incurso na sanção prevista no inciso
III do art. 87 da Lei 8.666/93 estende-se a toda a Admi-
nistração direta e indireta.
2. Incumbe a cada órgão da Administração impedir a
participação de sociedade empresária que comparece
a certame licitatório no intuito de esquivar-se de san-
ção aplicada por ente diverso da Administração.
3. Presume-se fraude quando a sociedade que procura
participar de certame licitatório possui objeto social
similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-con-
trolador e/ou sócio-gerente em comum com a entida-
de apenada com as sanções de suspensão temporária
ou declaração de inidoneidade, previstas no inciso III e
IV do art. 87 da Lei 8.666/93.
Voto Revisor: (...)
261. Pelas razões expendidas, conclui-se que quem so-
frer a sanção disposta no art. 7º da Lei 10.520/2011
ficará impedido de licitar e contratar com toda a esfera
(Administração direta e indireta) do órgão ou entidade
que a aplicou e deve ser descredenciado no Sicaf, ou
nos sistemas de cadastramento de fornecedores refe-
ridos no inciso XIV do art. 4º da mesma lei, pelo prazo
de até cinco anos.
IV.5.3.1.2. Autoridade competente para aplicação da
sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002
262. Em relação à alegada omissão de autoridade com-
petente para aplicar a sanção prevista no art. 7º da Lei
do Pregão, um exercício de exegese leva às seguintes
possibilidades: (i) por não haver na Lei 10.520/2002
restrição quanto à autoridade responsável por aplicá-
-la, a competência recai sobre a autoridade competen-
te responsável pelo pregão; (ii) por haver omissão na
Lei do Pregão quanto à indicação da autoridade com-
petente por aplicar essa sanção, conforme preceitua
o art. 9º da mesma lei, aplicam-se subsidiariamente as
normas da Lei de Licitações e Contratos.
263. Na primeira hipótese, uma vez que a Lei do Pre-
gão não restringe nem remete a aplicação da sanção
a uma autoridade específica, considera-se competente
aquela que, dentro da estrutura do órgão ou entidade,
seja responsável pelo certame, nos termos dos incisos
I e IV do art. 3º da Lei 10.520/2002.
40 LICICON | Abril 2013 | ano VI
264. No segundo caso, ao se adotar subsidiariamente a
Lei 8.666/1993, verifica-se que este diploma legal tam-
bém é silente sobre o assunto, uma vez que, conforme
explicitado anteriormente, a sanção preceituada na Lei
do Pregão não é a mesma daquelas previstas na Lei de
Licitações e Contratos.
265. Nesse caso, deve-se adotar a mesma sistemática
de interpretação utilizada na Lei de Licitações e Con-
tratos, qual seja: quando não há uma autoridade es-
tabelecida expressamente, como ocorreu em relação
à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administração Pública (§3º do art. 87), depreen-
de-se que a autoridade competente é aquela responsá-
vel pelo certame, consoante acontece com os incisos I,
II e III do art. 87 da Lei 8.666/1993.
266. Ambas as linhas de raciocínio coadunam-se com
o disposto no art. 17 da Lei 9.784/1999, que regula
o processo administrativo no âmbito da Administra-
ção Pública Federal, nos seguintes termos: ‘inexistindo
competência legal específica, o processo administrati-
vo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor
grau hierárquico para decidir’.
267. Em qualquer das hipóteses, conduz-se à mesma
autoridade competente, qual seja, a autoridade respon-
sável pelo pregão.
268. Pode parecer abuso de poder ou um excesso a
autoridade responsável pelo pregão ter competência
para sancionar uma empresa em face de toda a Ad-
ministração Pública da esfera a que pertence, mas o
impedimento da Lei 10.520/2002, assim como as de-
mais sanções da Lei 8.666/1993, é decorrente do prin-
cípio da moralidade, elevado a princípio constitucional
com previsão expressa no art. 37. Da mesma forma, se
uma empresa não é digna de contratar com um órgão
porque feriu tal princípio, não tem lisura em relação a
outros órgãos ou entidades...”
Publicação:
Ata 52/2011 - Plenário
Sessão 30/11/2011
Dou vide data do DOU na ATA 52 - Plenário, de
30/11/2011
Acórdão
(...)

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da
União, reunidos em Sessão Extraordinária do Plenário,
ante as razões expostas pelo Relator, em:
(...)
9.5.2. ao Município de Britânia/GO, a fim de que, em fu-
turos editais de licitação, que envolvam recursos públi-
cos federais, abstenha-se de incluir cláusulas de qualifi-
cação técnica que restrinjam indevidamente o caráter
competitivo do certame tal como verificado no Edital
da Concorrência nº 2/2012.
COMENTÁRIO DA CONSULTORIA
O julgado em comento analisou de forma bastante
didática a temática aplicação de sanções no Pre-
gão, enfrentando dentre outros aspectos, o exame
dos seguintes aspectos: penalidades cabíveis – Lei
10.520/02 X Lei 8.666/93, bem como sua abran-
gência territorial; autoridade competente para a
aplicação; além de seu prazo de duração.
Vejamos, então, qual foi o posicionamento adotado
pelo Tribunal de Contas da União (TCU), para cada
um desses assuntos. Sendo que, os entendimen-
tos apresentados pela Corte de Contas da União,
conforme se verá, consolidaram posições já ante-
riormente apresentadas e defendidas pela doutrina
correlata. Mas, antes disso, a fim de melhor contex-
tualizar o tema sub examen, relembremos o que
dispõe o art. 7º da Lei 10.520/02, in verbis:
Art. 7º - Quem, convocado dentro do prazo de validade
da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de en-
tregar ou apresentar documentação falsa exigida para
o certame, ensejar o retardamento da execução de seu
objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na
execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo
ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de lici-
tar e contratar com a União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios e, será descredenciado no
Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornece-
dores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei,
pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das
multas previstas em edital e no contrato e das demais
cominações legais (sem grifos no original).
Dito isso, num esquema de estudo, relativamente
aos assuntos referenciados, vejamos o que “res-
Jurisprudência Comentada
por Negócios Públicos Consultoria
(...)
Publicação
Ata 51/2012 – Plenário
Sessão 10/12/2012
Dou vide data do DOU na ATA 51 - Plenário, de
10/12/2012
pondeu” o TCU no que tange aos seguintes ques-
tionamentos:
1) Diante do descumprimento de contrato origi-
nário de licitação instaurada por meio de Pregão,
qual é penalidade cabível?
1.1) É possível a aplicação da Declaração de Ini-
doneidade inserta no inc. IV, do art. 87, da Lei
8.666/93 em sede de Pregão?
“236. A Constituição Federal de 1988 estabelece
no inciso XXI do art. 37 que:
ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contrata-
dos mediante processo de licitação pública que asse-
gure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de paga-
mento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações.
237. Atualmente, esse dispositivo é regulamentado
pela Lei 8.666/1993, que institui normas para licita-
ções e contratos da Administração Pública, e pela
Lei 10.520/2002, que institui modalidade de licita-
ção denominada pregão, para aquisição de bens e
serviços comuns.
238. As duas normas são leis ordinárias, logo,
de mesma hierarquia. No entanto, as nor-
mas do segundo diploma legal, por ser esse
especial, tratam especificamente da moda-
lidade pregão e prevalecem em relação ao
primeiro no que tange à modalidade.
www.negociospublicos.com.br 41
Jurisprudência Comentada
por Negócios Públicos Consultoria 239. Reforça esse entendimento o art. 9º da Lei
10.520/2002, que prevê: ‘Aplicam-se subsidiaria-
mente, para a modalidade de pregão, as normas da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993’.
Isso significa que, quando um tópico possuir
disciplinamento próprio na Lei do Pregão,
fica afastada a aplicação da Lei de Licitações
e Contratos.
240. Essa é a posição adotada por este Tribunal,
a exemplo dos Acórdãos 1925/2006-TCU-Ple-
nário (relatoria do Ministro Augusto Nardes) e
114/2007-TCU-Plenário (relatoria do Ministro
Benjamin Zymler). Neste último, constou no voto
do Relator que ‘não se afigura cabível, por-
tanto, defender a aplicabilidade da Lei nº
8.666/93, uma vez que esta norma somente
é aplicável aos pregões de forma subsidiá-
ria e que, em relação a este tópico, a norma
específica possui disciplinamento próprio, o
qual afasta a Lei de Licitações e Contratos’.
(...)
246. Ante essas considerações, constata-se que
não há lacuna na Lei 10.520/2002 em relação à
imposição de sanção em certame realizado
na modalidade pregão, de modo que, acer-
ca desse tópico, mostra-se impertinente a
aplicação analógica ou subsidiária da Lei
8.666/1993” [1](sem grifos no original).
2) Qual é a abrangência territorial do impedimen-
to de licitar e contratar disciplinado pelo art. 7º da
Lei 10.520/02?
2.1) Qual é o prazo de duração de tal penalidade?
“248. Quanto à abrangência da penalidade imposta
com base no art. 7º da Lei do Pregão – se com-
preende todos os órgãos e as entidades do ente
da federação ou se está limitada ao órgão ou à
entidade que a aplicou –, o texto da lei dispõe que
‘ficará impedido de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios’, de modo
que não deixa dúvida de que a sanção incide
sobre o ente federativo a que pertence o
[1] TCU. Acórdão 3.171/11. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Minis-
tro-Substituto André Luís de Carvalho. DOU 30/11/11.
42 LICICON | Abril 2013 | ano VI
aplicador da sanção, ou seja, sobre todos os
órgãos e entidades da respectiva esfera. O
referido dispositivo legal não dá margem à inter-
pretação diversa. (...)
250. A lei dá margem de liberdade apenas
quanto à definição do prazo de vigência des-
sa penalidade, que está limitada ao máximo
de cinco anos. Logo, uma vez determinada
a imposição da sanção, somente na fixação
do quantum cabe a análise discricionária da
autoridade competente para aplicá-la. (...)
VOTO REVISOR (...)
261. Pelas razões expendidas, conclui-se que
quem sofrer a sanção disposta no art. 7º da Lei
10.520/2011 ficará impedido de licitar e con-
tratar com toda a esfera (Administração
direta e indireta) do órgão ou entidade que
a aplicou e deve ser descredenciado no Sicaf, ou
nos sistemas de cadastramento de fornecedores
referidos no inciso XIV do art. 4º da mesma lei,
pelo prazo de até cinco anos” [2](sem grifos no ori-
ginal).
3) Quem é a Autoridade Competente para a apli-
cação do impedimento de licitar e contratar?
“262. Em relação à alegada omissão de autorida-
de competente para aplicar a sanção prevista no
art. 7º da Lei do Pregão, um exercício de exegese
leva às seguintes possibilidades: (i) por não haver
na Lei 10.520/2002 restrição quanto à autorida-
de responsável por aplicá-la, a competência recai
sobre a autoridade competente responsável pelo
pregão; (ii) por haver omissão na Lei do Pregão
quanto à indicação da autoridade competente por
aplicar essa sanção, conforme preceitua o art. 9º da
mesma lei, aplicam-se subsidiariamente as normas
da Lei de Licitações e Contratos.
263. Na primeira hipótese, uma vez que a
Lei do Pregão não restringe nem remete a
aplicação da sanção a uma autoridade es-
pecífica, considera-se competente aquela
que, dentro da estrutura do órgão ou en-
[2] Id.

tidade, seja responsável pelo certame, nos
termos dos incisos I e IV do art. 3º da Lei
10.520/2002.
264. No segundo caso, ao se adotar subsidiaria-
mente a Lei 8.666/1993, verifica-se que este diplo-
ma legal também é silente sobre o assunto, uma vez
que, conforme explicitado anteriormente, a sanção
preceituada na Lei do Pregão não é a mesma da-
quelas previstas na Lei de Licitações e Contratos.
265. Nesse caso, deve-se adotar a mesma sistemá-
tica de interpretação utilizada na Lei de Licitações
e Contratos, qual seja: quando não há uma auto-
Jurisprudência Comentada
por Negócios Públicos Consultoria
ridade estabelecida expressamente, como ocor-
reu em relação à declaração de inidoneidade para
licitar ou contratar com a Administração Pública
(§3º do art. 87), depreende-se que a autoridade
competente é aquela responsável pelo certame,
consoante acontece com os incisos I, II e III do art.
87 da Lei 8.666/1993. (...)
267. Em qualquer das hipóteses, conduz-se à
mesma autoridade competente, qual seja, a
autoridade responsável pelo pregão” [3](sem
grifos no original) LC
[3] Id.
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 por Consultoria Negócios Públicos
Jurisprudência
TCU – ACÓRDÃO 349/13 – PLENÁRIO
Resumo do Acórdão
“Representação formulada por empresa noticiou su-
postas irregularidades no Pregão Eletrônico 21/2011,
conduzido pelo Centro de Obtenção da Marinha no
Rio de Janeiro – COMRJ, cujo objeto é o registro de
preços para fornecimento de macacão operativo de
combate para a recomposição do estoque do Depó-
sito de Fardamento da Marinha no Rio de Janeiro. A
unidade técnica propôs a anulação do certame funda-
mentalmente em razão de a proposta vencedora ter
cotado uniformes com gramatura superior à da faixa
de variação especificada no edital (edital: 175 a 190 g/
m2; tecido ofertado na proposta vencedora: 203 g/
m2), o que deveria ter ensejado sua desclassificação.
O relator, contudo, observou que o tecido oferta-
do ‘é mais ‘grosso’ ou mais resistente que o previsto
no edital” e que o COMRJ havia reconhecido que o
produto ofertado é de qualidade superior à prevista
no edital. A esse respeito, anotou que a Marinha do
Brasil está habilitada a ‘emitir opinião técnica sobre a
qualidade do tecido’. Levou em conta, ainda, a mani-
festação do Departamento Técnico da Diretoria de
Abastecimento da Marinha, no sentido de que o pro-
duto atenderia ‘à finalidade a qual se destina, tanto no
TCU – ACÓRDÃO 395/13 – PLENÁRIO
Resumo do Acórdão
“Representação contra o Pregão Eletrônico 47/2012
do Ministério dos Transportes questionou a utiliza-
ção da modalidade em face do objeto licitado: con-
tratação de empresa especializada em prestação de
serviços de apoio técnico de assessoria de comunica-
ção para execução das políticas, estratégias e ações
de comunicação do órgão. Alegou a representante
serem os serviços pretendidos especializados e de
natureza intelectual, o que não se coadunaria com a
categoria bens e serviços comuns, inerente à modali-
dade pregão. O relator entendeu não existir, no caso
em análise, a irregularidade apontada. Verificou haver
no edital a definição precisa do objeto, com especifi-
cações, exigências e quantitativos objetivamente deli-
mitados, com o que estariam ‘atendidos os requisitos
necessários ao enquadramento, como comuns, dos
serviços específicos a serem prestados, nos termos
44 LICICON | Abril 2013 | ano VI
que se refere ao desempenho, quanto à durabilidade’.
Noticiou ainda que a norma técnica que trata desse
quesito foi posteriormente alterada para admitir a
gramatura 203 g/m2 para os tecidos desses unifor-
mes. Concluiu, então, não ter havido afronta ao inte-
resse público nem aos princípios licitatórios, visto que
o procedimento adotado pela administração enseja-
rá a aquisição de produto de qualidade superior ao
desejado pela administração contratante, por preço
significativamente inferior ao contido na proposta da
segunda classificada. Ressaltou também a satisfatória
competitividade do certame, do qual participaram 17
empresas. E arrematou: ‘considero improvável que a
repetição do certame com a ínfima modificação do
edital (...) possa trazer mais concorrentes e gerar
um resultado mais vantajoso ...’. O Tribunal, então,
ao acolher proposta do relator, decidiu julgar par-
cialmente procedente a representação, ‘em face da
verificação de apenas de falhas formais na condução
do Pregão Eletrônico 21/2011, que não justificam a sua
anulação’.” (Publicado no Informativo de Jurisprudên-
cia sobre Licitações e Contratos nº142, do Tribunal
de Contas da União). LC
da Lei 10.520/2002 e do Decreto 5.450/2005, não
havendo reparos a fazer, no caso concreto, quanto à
escolha da modalidade pregão para a contratação em
exame’. Não obstante, ressalvou que ‘não há enten-
dimento firmado no Tribunal sobre a obrigatoriedade
e a adequação do uso da modalidade pregão na con-
tratação de serviços de assessoria de comunicação.
Fatores como a qualidade dos serviços e a capacidade
de atendimento a necessidades específicas do contra-
tante precisam ser cuidadosamente sopesados, como
forma de assegurar que a empresa contratada atenda
satisfatoriamente as demandas das entidades gover-
namentais’. O Tribunal, então, ao endossar proposta
do relator, julgou a representação improcedente.”
(Publicado no Informativo de Jurisprudência sobre
Licitações e Contratos nº142, do Tribunal de Contas
da União). LC

TCU – ACÓRDÃO 429/13 – PLENÁRIO
Resumo do Acórdão
“Representação de empresa apontou supostas ir-
regularidades no Pregão Presencial (Internacional)
232/2012, realizado pela Comissão Nacional de Ener-
gia Nuclear e Instituto de Pesquisas Energéticas e Nu-
cleares (Ipen), com vistas à aquisição de cela de dispen-
sa e processamento de radiofármaco. Destaque-se,
entre elas, a aplicação indevida do disposto no art. 48,
§3º, da Lei 8.666/1993, uma vez que não se poderia
permitir que licitantes inabilitadas e desclassificadas
reapresentassem novos documentos. Segundo a re-
presentante, o dispositivo legal citado prevê situações
alternativas, evidenciadas pela conjunção ‘ou’. O Rela-
tor observou que, no mencionado Pregão, ‘em razão
da desclassificação de duas propostas e da inabilitação
do único proponente com proposta classificada, deci-
diu o pregoeiro pela aplicação do referido dispositivo,
de modo que fixou prazo para que todos os licitantes
credenciados reapresentassem propostas ou novos
documentos...’. Concluiu que, de fato, houve irregu-
laridade no procedimento adotado. Ressaltou que ‘o
dispositivo prevê a possibilidade da chamada ‘repesca-
gem’ das propostas ou das habilitações, de modo que
sua aplicabilidade está adstrita a cada uma das duas fa-
ses (ou etapas) previstas em uma licitação: ou se apli-
ca na fase de habilitação, quando todos os licitantes
são inabilitados, ou se aplica na fase de classificação
das propostas (julgamento), quando não há propos-
ta classificada’. Valeu-se, então, de deliberação deste
Tribunal (Decisão 85/1998-Plenário) segundo a qual a
própria interpretação sistêmica da Lei 8.666/93 indica
a distinção entre as duas fases da licitação, ‘pois esse
diploma legal em seu art. 41, §4º, preconiza que: §4º
TCU – ACÓRDÃO 3.378/12 – PLENÁRIO
Resumo do Acórdão
A“Ainda no âmbito da auditoria realizada em obras no
Aeroporto Internacional de Salvador/BA, o diretor da
unidade técnica encarregada da instrução do proces-
por Consultoria Negócios Públicos
Jurisprudência
A inabilitação do licitante importa preclusão do seu
direito de participar das fases subsequentes’. Citou
ainda o Acórdão 2.048/2006-Plenário, no qual restou
consignado que,’se um único licitante preencher os
requisitos estabelecidos no edital, não se deve admitir
o saneamento dos vícios por parte dos demais. Além
disso, a regra não pode ser aplicada relativamente a
licitantes já excluídos em outras fases no curso da
licitação’. Ressaltou que no Pregão há uma inversão
de fases, mas que,’ainda assim, há etapas distintas da
licitação (...). E como a aplicação do art. 48, §3º, da Lei
8.666/1993 ao pregão se dá de forma subsidiária ... o
entendimento adequado acerca da aplicação do dis-
positivo ao pregão deve ser mesmo aquele segundo
o qual se considera distintamente as etapas do pro-
cedimento’. O Tribunal, então, ao acolher proposta
do relator, considerou parcialmente procedente a
representação, sem determinar a anulação do certa-
me, ‘uma vez que o procedimento adotado não influiu
no resultado do pregão’. Em relação à irregularidade
apontada, deu ciência ao Ipen de que a regra prevista
no art. 48, §3º, da Lei 8.6668/1993 não pode ser apli-
cada a licitantes já excluídos em outras etapas no cur-
so da licitação, ‘sendo possível sua aplicação ou aos
licitantes desclassificados, quando houver desclas-
sificação de todas as propostas, ou aos inabilitados,
quando todos os licitantes participantes da fase de
habilitação forem considerados inabilitados, e não a
ambas as situações simultaneamente ...’. Precedentes
mencionados: Decisão 085/1998-Plenário e Acórdão
2.048/2006-Plenário.” (Publicado no Informativo de
Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº142,
do Tribunal de Contas da União). LC
so apontou possível quebra de sigilo do orçamento na
fase de negociação efetuada após a definição da me-
lhor proposta da fase de lances. A negociação ocor-
reu porque o menor lance fora significativamente su-
www.negociospublicos.com.br 45
 por Consultoria Negócios Públicos
Jurisprudência perior ao valor orçado. Como o valor final negociado
representou desconto irrisório (0,023%) em relação
ao orçamento da administração, a ocorrência poderia
apontar para quebra do sigilo do orçamento em be-
nefício da empresa licitante e em prejuízo à obtenção
de proposta mais vantajosa. O relator considerou
não haver elementos materiais mínimos para cor-
roborar a ocorrência da irregularidade. Considerou
também que, não obstante o momento da publicação
do orçamento estar previsto na Lei 12.462/2011 (ime-
diatamente após o encerramento da licitação, art. 6º)
e no Decreto 7.581/2011 (imediatamente após a adju-
dicação do objeto, art. 9º), a questão merece cautela,
46 LICICON | Abril 2013 | ano VI
notadamente por se tratar de novidade em matéria
licitatória, pois ‘existem situações em que não vislum-
bro como manter, de modo judicioso e a estrito rigor,
o sigilo na fase de negociação’. Após apresentar situa-
ções hipotéticas para corroborar seu entendimento,
concluiu: para se ‘fazer valer a real possibilidade de
negociar, desde que em ato público e devidamente
justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade
em abrir o sigilo na fase de negociação’. O Tribunal,
então, endossou o entendimento do relator quanto a
essa questão.” (Publicado no Informativo de Jurispru-
dência sobre Licitações e Contratos nº141, do Tribu-
nal de Contas da União).. LC
 Arena Negócios Públicos
A
ARENA NEGÓCIOS PÚBLICOS reinterpreta as Arenas Romanas numa metáfora comparativa. Den-
tro de um contexto de opiniões diferenciadas, buscamos, por meio do compartilhamento de ideias, a
ampliação do conhecimento sobre diversos temas polêmicos, estimulando a prática da interpretação
legal, criando um ambiente favorável à quebra de paradigmas e mudança de conceitos.

Esta edição do 56º LICICON-BATE apresenta aos leitores o seguinte mote:

Somente pessoas jurídicas constituídas na forma de associação podem ser

Assunto: contratadas por meio da dispensa de licitação prevista no inc. XX, do art. 24, da
Lei 8.666/93 ?¹

1) Entendendo pela possibilidade de que a contratação somente é possível com associações,

assim aduz Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES:

A forma jurídica do contratado deverá ser associação civil congregadora dos portadores de deficiência
física ou de seus responsáveis. Outras entidades não estão abrangidas, como fundações de amparo aos
deficientes físicos, sociedades beneficentes que auxiliem deficientes, igrejas e empresas, que não podem
se utilizar desse dispositivo para serem contratadas diretamente. ²

[1] “Contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da
Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento
de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o
praticado no mercado”.
[2] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação:
dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação: comentários às
modalidades de licitação, inclusive o pregão: procedimento exigidos
para a regularidade da contratação direta. 7.ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2007. p. 488-498.

2) Entretanto, defendendo ser possível a contratação de pessoas jurídicas constituídas sob

outras formas, Marçal JUSTEN FILHO comenta que:

A contratação faz-se com a associação, a qual não pode ter fins lucrativos, parece inquestionável que
também pode fazer-se a contratação com outras entidades que desempenham idêntica função, ainda
que sob forma jurídica diversa. Assim, não há impedimentos em contratar-se fundação, por exemplo.

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 383.

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Índice Remissivo
Índice Remissivo
Admissível a flexibilização de critério de julgamento da proposta.
Hipótese: quando o produto ofertado apresentar qualidade
superior à especificada no edital, não tiver havido prejuízo para a
competitividade do certame e o preço obtido revelar-se vantajoso
para a administração (Jurisprudência simples, p.39)
Alterações contratuais. Percentuais para acréscimos e supressões
aplicados de forma isolada, sobre o valor inicial atualizado do
contrato. Exceção. Supressões por acordo entre as partes. Nova
base de cálculo. Considerações. (PA01, p.4)
Bens e serviços comuns. Conceituação. Definição legal.
Entendimento doutrinário e jurisprudencial. (RO01, p.25)
Coleta de lixo hospitalar. Contratação por Pregão. Entendimento
do Tribunal de Contas de Santa Catarina (TCE/SC). Inaplicabilidade.
(RO01, p.25)
Coleta de lixo hospitalar. Contratação por Pregão. Variáveis a
serem consideradas.Análise pelo Setor Requisitante. Necessidade.
(RO01, p.25)
Comissão especial de licitação x Pregão presencial internacional.
Único agente responsável pela condução do Pregão: Pregoeiro,
auxiliado por uma Equipe de apoio. Necessária avaliação do objeto
(simples ou tecnicamente complexo) e de outras peculiaridades
envoltas no procedimento. Escolha da modalidade cabível. (RO03,
p.27)
Compensações e penalizações financeiras. Licitação. Objeto
da licitação com entrega imediata para 30 dias e obrigação de
respectiva instalação no mesmo prazo previsto. Termo contratual
indispensável, consideradas as características e condições da
entrega/prestação. Possibilidade de atrasos e/ou entrega/instalação
inadequada(s) pelo particular contratado. Obrigatoriedade da
estipulação de compensações e penalizações financeiras em edital
de licitação. Regra prevista pelo art. 40 da Lei 8.666/93. (PA05,
p.21)
Contratação direta. Associação de portadores de deficiência.
Art. 24, inc. XX, da Lei 8.666/93. Forma jurídica do contratado.
Considerações. (Arena, p.47)
Contratação por inexigibilidade de licitação: art. 25, caput, da Lei
8.666/93, em tese. Possibilidade de duplo enquadramento por
ausência de licitação: art. 25 e inc. II, do art. 24, da Lei 8.666/93.
Dispensa de publicação. (RO05, p.32)
Contratação direta de Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”).
Organizações sociais. Considerações. (PA03, p.12)
Dispensa de licitação. Art. 24, inc. XX, da Lei 8.666/93. Pessoas
jurídicas constituídas na forma de associação. Única forma
admitida para contratação. Entendimentos Divergentes. (Arena,
p.47)
Lei 8.666/93. Aplicação da regra prevista no art. art. 48, §3º.
Inaplicabilidade a licitantes já excluídos em outras etapas
da licitação, sendo possível sua aplicação ou aos licitantes
desclassificados, ou aos licitantes inabilitados, e não a ambas as
hipóteses simultaneamente. (Jurisprudência simples, p.44)
Licitação deserta. Lei 8.666/93, art. 24, inc. V. Requisitos. (PA04,
p.16)
48 LICICON | Março 2013 | ano VI
Licitação do tipo técnica e preço. Lei 8.666/93, art. 24, inc. V.
Elementos a serem considerados. (PA04, p.16)
Liberdade de associação. Pagamento de taxa/anuidade.
Considerações. (RO05, p.32)
Licitação. Adjudicação. Homologação. Ordem dos atos. Polêmica
doutrinária. Entendimento da Consultoria. Considerações. (RO02,
p.26)
Licitação exclusiva para ME/EPP. Requisitos. (Edital Comentado,
p.34)
Licitação. Processo findo. Requerimento de cópia. Negativa.
Impossibilidade. (PA02, p.8)
Licitação deserta. Licitação do tipo técnica e preço. Elementos a
serem considerados. (PA04, p.16)
Organizações Sociais. Contratação direta. Considerações. (PA03,
p.12)
Pregão. Cabimento. Contratação de bens e serviços comuns.
(RO01, p.25)
Pregão. Contratação de serviços de assessoria de comunicação.
Possibilidade. Necessária e precisa definição do objeto e de suas
especificações, em atendimento aos requisitos estabelecidos na
Lei 10.520/02 e no Decreto 5.450/05. (Jurisprudência simples,
p.44)
Pregão. Sanções. Abrangência. (Jurisprudência Comentada, p.44)
Pregão. Sanções. Autoridade Competente. (Jurisprudência
Comentada, p.37)
Pregão. Sanções. Lei 8.666/93. Inaplicabilidade. (Jurisprudência
Comentada, p.37)
Pregão. Sanções. Prazo de duração. (Jurisprudência Comentada,
p.37)
Pregão presencial internacional x possibilidade de criação de
Comissão especial de licitação. Único agente responsável pela
condução do Pregão: Pregoeiro, auxiliado por uma Equipe de
apoio. Necessária avaliação do objeto (simples ou tecnicamente
complexo) e de outras peculiaridades envoltas no procedimento.
Escolha da modalidade cabível. (RO03, p.27)
Princípio da publicidade. Requerimento de cópia de processo
administrativo. Impossibilidade de negativa. Documentos sigilosos.
Exceção. Necessária justificativa. Considerações. (PA02, p.8)
Qualificação técnica.Atestado de qualificação técnica. Necessidade
de comprovação de compatibilidade no que diz respeito ao
quantitativo do objeto licitado. (RO04, p.30)
RDC. Possibilidade da abertura do sigilo do orçamento na fase
de negociação de preços com o primeiro colocado, desde que
em ato público e devidamente justificado. (Jurisprudência simples,
p.44)
Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”). Contratação direta.
Considerações. (PA03, p.12)