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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS(AS)
AV.PAULISTA, Nº 1.374, 3º MEZANINO
PARECER n. 01135/2018/CJU-SP/CGU/AGU
NUP: 01241.000021/2017-10
INTERESSADOS: CENTRO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO RENATO ARCHER - CTI/MCT
ASSUNTOS: PRORROGAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTNÇÃO DE
ÁREAS VERDES COM FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA
RELATÓRIO
3. Pretende a autoridade prorrogar o referido Contrato nº 302/2017 a partir de 01/12/2018 por mais doze
meses, para que sua vigência seja estendida até 30/11/2019.
4. A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da
legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo
dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
5. Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências,
para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar
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12. De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, os atos do processo administrativo não dependem de
forma determinada, salvo expressa disposição legal.
13. Com efeito, no que tange especificamente à licitação, bem como aos contratos/convênios e outros ajustes,
conforme art. 38 da Lei n. 8.666, de 1993, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são aplicáveis,
iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência
cronológica, os documentos pertinentes, cujas folhas deverão ser numeradas e rubricadas, sendo que cada volume deverá
conter os respectivos termos de abertura e encerramento, compreendendo, na medida do possível, o máximo, 200 folhas:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 2, DE 1º DE ABRIL DE 2009
“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem
integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado,
contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.”
14. Aplicáveis ainda, a Portaria Interministerial nº 1.677, de 2015 (no caso de órgãos integrantes do SISG) e
Portaria Normativa MD nº 1.243, de 2006 (para os órgãos militares), que também dispõem sobre procedimentos gerais
referentes à gestão de processos, sendo recomendável também que o consulente verifique se há disciplina própria
reguladora no âmbito de seu Órgão.
15. É certo que tais normas devem ser adaptadas e aplicadas, naquilo que couber, ao processo eletrônico.
16. O processo eletrônico submetido à análise encontra-se regularmente formalizado, em conformidade com
o ordenamento jurídico pertinente.
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17. No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 7.689, de 2012 (alterado pelos Decretos nº 8.056, de
2013, 8.755, de 2016 e 9.046, de 2017), estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e
serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder
Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, donde se destaca a previsão contida em seu
artigo 2º:
18. A Portaria nº 249, de 13 de junho de 2012 estabeleceu normas complementares para o cumprimento do
mencionado Decreto, prevendo em seu artigo 3º que as atividades de custeio decorrem de contratações diretamente
relacionadas às atividades comuns a todos os órgãos e entidades que apoiam o desempenho de suas atividades
institucionais, tais como:
19. A autoridade assistida deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser Contratada – se constitui ou
não atividade de custeio -, adotando as providências necessárias, se for o caso, o que poderá ser feito em qualquer fase do
processo de contratação até antes da assinatura do contrato ou do termo aditivo de prorrogação, podendo ser concedida
por despacho no próprio processo, por memorando ou ofício, por meio eletrônico com assinatura digital ou outro meio
idôneo que registre a autorização expressa da autoridade competente, consoante § 1º, do artigo 4º, da Portaria nº 249, de
2012.
20. Na seq. 3267172 consta declaração de que a atividade é de custeio e a autorização para a prorrogação.
21. Recomendamos à área técnica do Órgão verificar a eventual existência de outros Decretos ou outros
normativos relativos a “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou a "restrição ao empenho de verbas”, com efeitos
aplicáveis ao caso concreto como a Portaria nº 17, de fevereiro de 2018 – MPDG.
PRORROGAÇÃO DO CONTRATO
22. Via de regra, a contratação não pode ultrapassar o prazo de vigência do crédito orçamentário a que se
vincular. Entretanto, o inciso II, do artigo 57, da Lei nº 8.666, de 1993 cria uma exceção para a contratação que tenha
como objeto a prestação de serviços continuados. Importante destacar que, conforme o citado artigo 57, da Lei nº 8.666,
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de 1993, e item 3, do Anexo IX, da IN Nº 05, de 2017, nas contratações de serviços continuados, a Contratada não tem
direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
Administração, podendo ser prorrogados, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a instrução processual contemple:
23. Para que seja possível a prorrogação com base no inciso II, do artigo 57, da Lei nº 8.666, de 1993, é
imprescindível que esta tenha constado do ato convocatório.
24. Tendo em vista que a possibilidade de prorrogação é fator que pode influenciar no interesse e na decisão
dos competidores quanto à participação no certame, entende-se que a sua previsão expressa no edital (e,
consequentemente, no contrato) é requisito condicionante da prorrogação contratual. Destarte, caso não haja previsão
editalícia específica, reputa-se irregular a prorrogação, uma vez que, nessas condições, o ato de prorrogar resultaria em
violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.
25. Da mesma forma, é recomendável que tal previsão conste do contrato.
26. Consta do subitem 16.1 do Edital, bem como na cláusula segunda do Contrato previsão de que o prazo de
vigência, por interesse da Administração, pode ser prorrogado por períodos iguais e sucessivos, limitada a sua duração a
60 (sessenta) meses, nos termos do inciso II, do artigo 57, da Lei nº 8.666, de 1993.
27. A Orientação Normativa nº 03/2009, do Excelentíssimo Advogado-Geral da União traça a diretriz a ser
observada pelos órgãos jurídicos, no que concerne ao prazo de vigência do Contrato, bem como dos seus Aditivos,
visando à verificação da ocorrência, ou não, da solução de continuidade:
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não
há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos
precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.
28. No caso, trata-se da primeira prorrogação do Contrato que foi firmado em 28/11/2017, com previsão de
vigência com início em 01/12/2017 e encerramento em 30/11/2018, para duração de doze meses. Verificando-se que o
Contrato terá seu prazo de vigência até o dia 30/11/2018, ainda se encontrando, neste momento, em vigor, não há que se
falar em solução de continuidade da contratação, desde que o termo aditivo seja assinado até a data de 30/11/2018.
29.
30. No âmbito da Consultoria-Geral da União existe parecer sobre a contagem de prazo de vigência dos
contratos administrativos:
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31. Levando-se em conta ainda o que dispõe o artigo 57, II, da Lei nº 8.666, de 1993 e em conformidade
com a cláusula segunda do Contrato, a prorrogação poderá ser realizada desde que sua duração total não ultrapasse 60
(sessenta) meses.
32. Tratando-se no caso do primeiro Termo Aditivo ao Contrato, verifica-se que o feito contará ao todo com
vinte e quatro meses de duração.
33. Uma vez que, com a presente prorrogação, o prazo de vigência total será de vinte e quatro meses, s.m.j.,
parecem cumpridos os dispositivos legais e contratuais relativos ao quesito temporal.
34. Não obstante a natureza do serviço já deva ter sido objeto de exame na fase de planejamento da licitação,
para fins de elaboração da minuta do edital e de seus anexos, é recomendável que, antes de se efetivar a pretendida
prorrogação contratual, a autoridade certifique-se de que o objeto contratual cuida, realmente, de serviço continuado.
35. Conforme preceitua a Instrução Normativa nº 05, de 2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do
Planejamento, especificamente o previsto no art. 15, “os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua
essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício
financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou
entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da
missão institucional”, em sintonia com as disposições do Decreto Federal nº 2.271, de 1997.
36. No caso, trata-se da contratação de serviço de manutenção de áreas verdes, cuja natureza contínua é
atestada pelo órgão na seq. 3392597.
37. No intuito de registrar que a Contratada vem cumprindo com suas obrigações contratuais e exercendo
suas atividades a contento, é indispensável da juntada ao processo de relatório dos fiscais do contrato, atestando que os
serviços tenham sido prestados regularmente.
38. O relatório de fiscalização técnica trará o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do
objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços
estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório (art. 40, II, da
IN Nº 05, de 2017).
39. O relatório de fiscalização administrativa, por sua vez, listará os dados acerca do acompanhamento dos
aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra
quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas (art. 40, III, da IN Nº 05, de 2017).
40. Tais relatórios encontram-se anexados na seq. 3263003.
41. Conforme disposto no § 2º, do artigo 57, da Lei nº 8.666, de 1993, faz-se necessária a justificativa por
escrito para a prorrogação, bem como a autorização prévia assinada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
42. O item 5 do Anexo IX, da IN Nº 05, de 2017, caminha no mesmo sentido:
43. A prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade
competente do setor de licitações, devendo ser promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser
submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.
44. Quanto a tais requisitos, eles foram devidamente cumpridos conforme documento de seq. 3263003.
45. Outra exigência do artigo 57, II, da Lei nº 8.666, de 1993, é a de que a prorrogação do contrato de serviço
continuado seja feita com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração.
46. Impõe-se, desta forma, a manifestação expressa da autoridade no sentido de que a prorrogação, é
vantajosa técnica e economicamente para a Administração.
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47. Nos casos em que for feita a prorrogação com a ressalva da repactuação, consideramos que a análise da
vantajosidade deva levar em conta a estimativa do aumento de preços que futuramente será aplicado ao contrato. Neste
caso, é necessário cuidado redobrado da autoridade em sua declaração e análise da vantajosidade, uma vez que ainda não
dispõe dos preços finais que serão aplicados pela Contratada. Uma boa solução é verificar se os orçamentos pesquisados
no mercado, se for o caso, conforme se verá abaixo, já levam em conta as convenções coletivas e dissídios coletivos que
serão motivo para a repactuação contratual ou se foram feitos com base em dissídios anteriores e se já há convenção
negociada, mas ainda não registrada.
48. Como sempre repetimos, os membros da CJU/SP não detêm competência legal, conhecimento
especializado ou mesmo ferramentas para avaliar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos
submetidos à análise jurídica. A responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos recai integralmente sobre os
agentes do órgão promotor da licitação, conforme bem ressaltado pela doutrina de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês
Restelatto Dotti:
49. A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da
homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o
agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação
dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços.
50. A aceitação de oferta inexequível, de que resulte a inexecução do objeto em razão da impossibilidade de a
Contratada cobrir os custos da contratação, também atrai a responsabilidade desses agentes (o que realizou a pesquisa de
preços, o pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade que homologou o procedimento ou ratificou os
atos praticados no processo da contratação direta). Em ambas as hipóteses – inexequibilidade ou sobrepreço –, será
necessário aquilatar a conduta de cada um desses agentes e as circunstâncias em que atuaram, para o efeito de imputar-
lhes responsabilidade. (“Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas”, Fórum de
Contratação e Gestão Pública ‐ FCGP, Editora Fórum, Belo Horizonte, ano 10, n. 116, ago. 2011).
51. Todavia, é pertinente abrir um parêntese para registrar que, no contexto das prorrogações de vigência dos
contratos de serviços continuados, as exigências e preocupações relativas à pesquisa de preços vêm sendo amenizadas
pela própria normatização vigente, conforme consta da IN nº 05, de 2017, que em seu Anexo IX, itens 4, 7 e 8, preceitua:
4 – A comprovação de que trata a alínea “d” do item 3 acima deve ser precedida de análise entre os
preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais
vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual negociação com a Contratada para adequação
dos valores àqueles encontrados na pesquisa de mercado.
7 – A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará
assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:
quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão
efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;
quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto
a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais
serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior
correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou,
na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA/IBGE);
e
no caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e de vigilância, os valores de
contratação ao longo do tempo e a cada prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos
em ato normativo da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
8 – No caso da alínea “c” do item 7 acima se os valores forem superiores aos fixados pela Secretaria de
Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, caberá negociação objetivando a redução de preços de
modo a viabilizar economicamente as prorrogações de contrato.
52. Historicamente, o E. TCU, em reiterados julgados, se posicionava pela necessidade de a proposta ser a
mais vantajosa para a Administração, o que deveria ser evidenciado com a realização de pesquisa de mercado e cuja
comprovação deveria instruir o processo:
9.10.4. somente proceda à prorrogação de contratos de prestação de serviços executados de forma
contínua quando reste demonstrado que tal opção assegure a obtenção de condições e preços mais vantajosos para a
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Administração, conforme preceitua o art. 57, inc. II, da Lei 8.666/93, o que deve ser evidenciado com a realização de
pesquisa de mercado para serviços similares, devendo ser incluídos nos autos do respectivo processo administrativo os
documentos que fundamentem a decisão” ( Acórdão 3351/2011 - Segunda Câmara – TCU).
53. A Corte de Contas, no entanto, alterou seu anterior entendimento manifestando-se, pelo seu Plenário, no
sentido de que a vantajosidade econômica estará assegurada para os contratos de serviço com disponibilização de mão-
de-obra, sem necessidade de pesquisa de mercado, nos casos em que os reajustes (em sentido amplo) dos itens
envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção, acordo coletivo de trabalho ou em decorrência de
lei (Acórdão 1214/2013 – Plenário – item 9.1.17). Tal Corte capitaneou um grupo de estudos formado por servidores de
diversos órgãos públicos, com o objetivo de apresentar proposições de melhorias nos procedimentos relativos à
contratação e à execução de contratos de serviços continuados na Administração Pública Federal. Um dos tópicos
abordados foi a conhecida dificuldade na comprovação da vantajosidade das prorrogações contratuais, conforme exposto
no voto do relator do Acórdão:
29. O grupo de estudos argumenta que os itens que compõem o custo dos serviços de natureza continuada
- remuneração, encargos sociais, insumos e LDI - variam, em grande medida, segundo parâmetros bem definidos, de
forma que a realização de nova pesquisa de mercado, no caso de eventual prorrogação contratual, medida custosa e
burocrática, segundo o grupo, não se revelaria necessária. A prática tem revelado poucos benefícios advindos dessa
pesquisa, que não tem retratado verdadeiramente o mercado, uma vez que ela tem normalmente levado a preços
superiores aos obtidos na licitação. (...)
32. Entendo que o relatório produzido pelo grupo de estudos, a partir da vivência prática dos agentes que
o compuseram, logrou demonstrar a baixa eficiência e efetividade das pesquisas de mercado para subsidiarem as
prorrogações de contrato de natureza continuada. Evidenciou-se o alto custo administrativo para a realização desse tipo de
pesquisa, aliado aos benefícios limitados dela resultantes. Endosso, portanto, a proposta do grupo, ressaltando que não se
está a propor que a prorrogação seja feita “às cegas”, uma vez que estão sendo estabelecidas diversas condicionantes para
dispensar a realização da pesquisa, (...) com o objetivo de garantir que os itens que compõem os custos dos serviços estão
sendo reajustados segundo parâmetros coerentes e bem definidos.
54. A alteração de entendimento do TCU, ato contínuo, refletiu na normatização do próprio Ministério do
Planejamento por meio de sua Secretaria de Gestão que editou a IN nº 05, de 2017 (bem como a IN 06, de 2013, já
revogada, que trouxe a mudança). Desta forma, tanto a Corte de Contas como a IN nº 05, de 2017 respaldam a autoridade,
nas hipóteses albergadas, para dispensa de pesquisa de mercado no momento da prorrogação, desde que cumpridos os
requisitos normativos ao caso, o que deve ser devidamente comprovado pela autoridade nos autos.
55. Como se verifica, no caso dos autos, a autoridade atestou a vantajosidade da manutenção da contratação,
conforme documentos de seq. 3392597.
56. Na seq. 3262844 afirmou que: “Não foi realizada pesquisa de preços para esta prorrogação, de acordo
com o que determina o Anexo IX, item 7, da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 05 de 26/05/2017”.
57. Observa-se que o processo foi autuado em maio de 2017, antes portanto da vigência da IN 05/2018.
Entretanto, embora o TCU e a nova instrução normativa apresentem entendimentos coincidentes, há dispositivo da IN
05/2017, com redação dada pela IN nº 07 de 20 de setembro de 2018, art. 75, § 1º e 2º, determinando que contratos e
prorrogações decorrentes de processos autuados antes do início de sua vigência permaneceriam regidos pela IN nº
02/2008. Assim, a atual prorrogação e as prorrogações seguintes deverão seguir sob a égide da revogada IN nº 02/2008.
58. A IN nº 06/2013, já revogada, mas vigente antes da IN nº 05/2017 previa esta possibilidade de
afastamento de pesquisa de preços, e na época da IN nº 02/2008 o posicionamento do TCU já era firme quanto a esta
possibilidade.
59. O órgão assessorado deve verificar se os serviços contratados estão entre aqueles para os quais há um
valor máximo fixado por ato regulamentar do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo dever do
Administrador, ou do seu setor técnico competente, apurar a adequação dos valores do presente contrato ao teto. No caso
dos autos, não houve qualquer manifestação da autoridade neste sentido, o que deverá ser providenciado.
60. Por fim, neste momento de comprovação da vantajosidade, a “Administração deverá realizar negociação
contratual para redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou
pagos no primeiro ano da contratação” (item 9, Anexo IX, da IN Nº 05, de 2017). Deste modo, diante de tal prescrição
normativa, impõe-se que o setor competente do órgão apure a existência de custos fixos ou variáveis não renováveis que
já tenham sido amortizados ou pagos, reunindo, assim, argumentos que viabilizem eventual negociação de preços por
parte da autoridade.
61. É neste ponto que cabe à Administração também verificar os reflexos relativos ao pagamento do aviso
prévio, nos termos do Acórdão 1186/2017 do Plenário do Tribunal de Contas da União. Isto porque, “a parcela mensal a
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título de aviso prévio trabalhado será no percentual máximo de 1,94% no primeiro ano, e, em caso de prorrogação do
contrato, o percentual máximo dessa parcela será de 0,194% a cada ano de prorrogação, a ser incluído por ocasião da
formulação do aditivo da prorrogação do contrato, conforme a Lei 12.506/2011” (Informativo de Licitações e Contratos
324/2017).
62. Não houve análise da autoridade quanto a este aspecto (existência de custos fixos ou variáveis não
renováveis), o que demanda providências nesse sentido.
63. Nos termos do artigo 55, XIII da Lei nº 8.666, de 1993, a Contratada deverá manter durante a
contratação, todas as condições de habilitação e qualificação que foram exigidas na licitação.
64. No Acórdão 213/2017 – Plenário, do Tribunal de Contas da União, que tratou de prorrogação de contratos
oriundos de Dispensa e Inexigibilidade, a Corte firmou entendimento no sentido de que “Cada ato de prorrogação
equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser
devidamente planejada e motivada ...”. Não obstante o acórdão estar tratando da prorrogação de contratações diretas, a
fixação do entendimento de que cada prorrogação equivale a uma renovação contratual reafirma a necessidade de que as
condições de habilitação do certame sejam mantidas nesse momento.
65. Nos termos do art. 4º da IN nº 03, de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão
(Estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, no
âmbito do Poder Executivo Federal), “a verificação de conformidade para habilitação dos fornecedores em licitação,
dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e
publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no
SICAF”.
66. O registro no SICAF comprova a habilitação jurídica, a qualificação econômico-financeira, a qualificação
fiscal e a qualificação técnica prevista no art. 30, I, da Lei nº 8.666, de 1993 (registro ou inscrição na entidade profissional
competente).
67. Assim, cabe à autoridade verificar se a Contratada ainda atende às condições que foram exigidas quando
da realização da licitação, consignando tal fato nos autos.
68. No caso a autoridade declarou mediante o documento de seq. SEI nº 3392597, a manutenção das
condições de habilitação por parte da Contratada.
69. O garantia deverá cobrir a vigência do contrato e deverá estar atualizada de acordo com o valor da
contratação. Portanto, deve haver a renovação da garantia na hipótese de esta ter sido exigida quando da celebração do
ajuste, bem como deve ser complementada nos casos de alteração do valor do contrato.
70. O contrato prevê garantia em sua cláusula sétima. Constou da minuta do Termo Aditivo Nº 01, Cláusula
Terceira - Da Garantia item prevendo a renovação da garantia (SEI nº 3336172).
71. Ao final, alertamos que, nos termos do Art. 2º, Inciso V, da Portaria n. 409, de 2016, do Ministro do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a garantia deverá ter prazo de validade de até 90 (noventa) dias após o
encerramento do contrato.
72. Depreende-se da documentação anexada aos autos que a Contratada optou por proceder à prorrogação
contratual, ressalvando, entretanto, o direito a posterior repactuação.
73. Com efeito, nos termos do que dispõe o artigo 57, § 7º da IN nº 05, de 2017, “as repactuações a que a
Contratada fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da
prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato”.
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74. Neste sentido, se a Contratada já faz jus à majoração dos valores pactuados no momento da prorrogação,
é de todo recomendável que manifeste por escrito a sua intenção de posteriormente anexar os documentos cabíveis e
apresentar os novos valores do contrato, sob pena de preclusão do seu direito, conforme caput do art. 57, da IN Nº 05, de
2017:
75. As repactuações serão precedidas de solicitação da Contratada, acompanhada de demonstração analítica
da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo,
Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da
repactuação.
76. Com relação ao tema há entendimento firmado no Parecer Normativo JT nº 02, de 26 de fevereiro de
2009, aprovado pelo Presidente da República (e vinculante a todos os órgãos da Administração Pública Federal),
publicado no Diário Oficial da União de 06 de março de 2009, no sentido de que com a realização da prorrogação, se a
Contratante fizer jus à majoração de preços e opte por não implementá-la, estar-se-á operacionalizando a preclusão do
direito de requerer este reajuste no futuro:
a) a repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as
hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;
b) no caso da primeira repactuação do contrato de prestação de serviços contínuos, o prazo de um ano
para requerer a repactuação conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a que a proposta se referir,
sendo certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou
equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta; (destaque não do original)
c) no caso das repactuações subseqüentes à primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data
da última repactuação;
d) quanto aos efeitos financeiros da repactuação nos casos de convenções coletivas de trabalho, tem-se
que estes devem incidir a partir da data em que passou a viger efetivamente a majoração salarial da categoria profissional;
e
e) quanto ao termo final para a Contratada requerer a repactuação deverá ser pleiteada até a data
da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não for de forma tempestiva, haverá a preclusão do
direito da Contratada de repactuar. (grifo nosso)
77. Consta da conclusão de tal parecer normativo, quanto ao termo final para a Contratada requerer este
direito, que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não o
for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito à repactuação.
78. Destarte, tanto a jurisprudência do TCU, quanto ao referido Parecer n° AGU/JT-02/2009, e o contrato que
se pretende repactuar, item 6.8, admitem uma situação de exceção à preclusão: caso a Contratada não tenha requerido a
repactuação até a data da prorrogação subsequente porque ainda não dispunha dos dados relativos à mais recente
convenção coletiva de trabalho da categoria.
79. Vejamos trecho do parecer normativo da AGU que reproduz o entendimento exarado previamente pelo
TCU:
“Oportuna também a análise do Ministro Zymler sobre a hipótese em que as negociações se prolongam
por um período de tempo após a data-base da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo e, neste
ínterim, a Administração convoca a Contratada para prorrogação contratual.
https://sapiens.agu.gov.br/documento/183014172 9/13
16/10/2018 https://sapiens.agu.gov.br/documento/183014172
Nº 05, de 2017), de forma que algumas parcelas da repactuação poderão precluir enquanto outras não, devendo a
Contratada atentar para exercer seu direito tempestivamente em relação a todas elas.
84. Registramos, ainda, que as repactuações, se não coincidirem com as prorrogações, deverão ser feitas por
apostilamento, consoante dispõe o § 4º, do artigo 57, da IN Nº 05, de 2017, sem a necessidade do encaminhamento dos
autos para análise, exceto se houver dúvida jurídica a ser dirimida.
85. Verificamos que a Contratada manifestou, mediante o documento de seq. SEI nº 3265758, a sua
concordância com a prorrogação do contrato, desde que lhe seja garantido o direito de apresentar posteriormente os
documentos relativos à repactuação, em virtude da nova convenção coletiva da categoria e/ou dos insumos necessários à
execução do serviço. Há manifestação da Contratada, outrossim, comprovando que não possui os elementos suficientes
para efetivar o pedido de repactuação concomitante ao de prorrogação. Apenas ressalvamos, conforme já feito quando da
análise da prorrogação, que a vantajosidade na manutenção do ajuste deverá levar em conta a estimativa dos novos
valores a serem fixados na posterior repactuação do contrato.
86. Houve pedido expresso na anuência da contratada e na minuta de termo aditivo foi inserida cláusula com
a ressalva.
87. Portanto, em vista das considerações aqui expostas, entende-se que a posterior repactuação do contrato
fica assegurada, eis que expressamente ressalvada a intenção da Contratada como condição para a prorrogação do ajuste
ora pretendida.
88. Analisadas as exigências específicas impostas pelo art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993 cumpre agora
examinar a instrução processual sob o aspecto das demais formalidades aplicáveis às contratações administrativas.
89. Assim, sem prejuízo dos documentos que já constam neste processo, é necessário que a Autoridade
assessorada verifique e vele para que seja observada a devida instrução destes autos, atentando para as exigências da Lei
nº 8.666, de 1993.
90. Aqui serão tecidas considerações acerca das determinações constantes dos indigitados diplomas legais,
em face do caso concreto, com a ressalva de que a minuta de termo aditivo será analisada em tópico especialmente aberto
para essa finalidade:
https://sapiens.agu.gov.br/documento/183014172 10/13
16/10/2018 https://sapiens.agu.gov.br/documento/183014172
recomendação.
98. Foram coligidos aos autos os documentos de designação do Sr. Ordenador de despesas do órgão, bem
como dos demais agentes que atuam no feito na seq. 3265719.
99. No que tange à regularidade fiscal, ela deverá ser mantida durante toda a execução contratual, nos termos
do art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666, de 1993.Além disso, com o advento da Lei nº 12.440, de 2011, sobreveio também a
necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos
Trabalhistas – CNDT. Cabe ao Administrador, pois, zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da
prorrogação.
100. Ademais, em vista da exigência imposta no art. 6º, III, da Lei nº 10.522, de 2002, e do teor da Orientação
Normativa Interna n. 01, desta Consultoria Jurídica da União, consultando-se previamente o CADIN, o SICAF e o CEIS
e, também, conforme recomendação do TCU constante do acórdão nº 1.793/2011-P, é necessária a consulta ao cadastro
nacional de condenações cíveis por atos de improbidade administrativa mantido pelo Conselho Nacional de Justiça
(disponível em www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido.php). Tais documentos constam dos autos às fls.
496/501.
101. Lembramos que a consulta aos cadastros deverá ser realizada em nome da empresa Contratada e também
de seu sócio majoritário, por força do artigo 12 da Lei n° 8.429, de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao
responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
102. Tais documentos constam dos autos na seq. 3274533 e 3274542;
103. Na certidão do SICAF da empresa contratada consta ocorrência. Cabe ao órgão verificar qual a
ocorrência. Advertências e multas não impedem a prorrogação, mas haverá impedimento no caso de sanções de
declaração de inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com poder público, observadas as
abrangências de aplicação.
104. A certidão do SICAF está vencida para FGTS e regularidade fiscal estadual/distrital e municipal.
105. Cabe ao órgão zelar para que todas as certidões estejam válidas e regulares por ocasião da prorrogação.
106. Não constam dos autos as certidões do CEIS que devem ser providenciadas.
107. A minuta de termo aditivo nº 01 foi anexada na seq. SEI nº 3336172. Quanto a ela, entende-se que as
exigências legais pertinentes não foram completamente atendidas, razão pela qual apontaremos as seguintes ressalvas:
- Quanto à contagem do prazo de vigência contratual, quando ele for definido em meses ou anos, o prazo
expirará no dia de igual número ao de seu início ou, na falta de correspondência precisa, no dia imediato. É que decorre
do art. 132, § 3º do Código Civil: “Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no
imediato, se faltar exata correspondência”. Observe-se manifestação sobre o tema do DECOR:
https://sapiens.agu.gov.br/documento/183014172 11/13
16/10/2018 https://sapiens.agu.gov.br/documento/183014172
3. A contagem deve ser feita de data a data, incluindo-se o dia da assinatura e o dia de igual número ao de
início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.
- Assim, recomenda-se que a data seja colocada na minuta de termo aditivo conforme as recomendações
acima.
- Outra recomendação é a de redefinir a redação da cláusula quarta de modo que seja feita a ressalva para
a repactuação com base na cláusula sexta do contrato.
- Ao final, destaque-se que o item 10 do Anexo IX da IN Nº 05, DE 2017 determina que “nos contratos
cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá ser indicado o crédito e respectivo
empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser
executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos
e empenhos para sua cobertura”, de forma que além da declaração tratada neste tópico, também na minuta de Termo
Aditivo deverá constar a indicação do crédito e respectivo empenho para atender à despesa. No caso dos autos, não consta
da minuta de Termo Aditivo, o que deverá ser providenciado. No caso vertente, a autuação do processo ocorreu antes da
vigência da IN nº 05/2017, havendo determinação de que tais processos devem estar sob a tutela da antiga IN nº 02/2008,
não sendo impositiva tal recomendação.
- A certidão do SICAF está vencida para FGTS e regularidade fiscal estadual/distrital e municipal,
cabendo regularização.
- Cabe ao órgão zelar para que todas as certidões estejam válidas e regulares por ocasião da prorrogação.
- Não constam dos autos as certidões do CEIS e devem ser complementadas as certidões dos sócios, o que
deve ser providenciado.
CONCLUSÃO
108. Em face do exposto, opinamos, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo
de oportunidade e conveniência do ajuste, pela possibilidade jurídica, em tese, do prosseguimento do presente processo,
desde que cumpridos os pontos resumidamente elencados a seguir:
- Recomendamos à área técnica do Órgão verificar a eventual existência de outros Decretos ou outros
normativos relativos a “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou a "restrição ao empenho de verbas”, com efeitos
aplicáveis ao caso concreto como a Portaria nº 17, de fevereiro de 2018 – MPDG.
- Não há que se falar em solução de continuidade da contratação, desde que o termo aditivo seja assinado
até a data de 30/11/2018.
- há dispositivo da IN 05/2017, com redação dada pela IN nº 07 de 20 de setembro de 2018, art. 75, § 1º e
2º, determinando que contratos e prorrogações decorrentes de processos autuados antes do início de sua vigência
permaneceriam regidos pela IN nº 02/2008. Assim, a atual prorrogação e as prorrogações seguintes deverão seguir sob a
égide da revogada IN nº 02/2008.
- O órgão assessorado deve verificar se os serviços contratados estão entre aqueles para os quais há um
valor máximo fixado por ato regulamentar do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo dever do
Administrador, ou do seu setor técnico competente, apurar a adequação dos valores do presente contrato ao teto. No caso
dos autos, não houve qualquer manifestação da autoridade neste sentido, o que deverá ser providenciado.
- Não houve análise da autoridade quanto a este aspecto (existência de custos fixos ou variáveis não
renováveis), o que demanda providências nesse sentido.
= Nos termos do Art. 2º, Inciso V, da Portaria n. 409, de 2016, do Ministro do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão, a garantia deverá ter prazo de validade de até 90 (noventa) dias após o encerramento do
contrato.
- A certidão do SICAF está vencida para FGTS e regularidade fiscal estadual/distrital e municipal,
cabendo regularização.
- Cabe ao órgão zelar para que todas as certidões estejam válidas e regulares por ocasião da prorrogação.
- Não constam dos autos as certidões do CEIS e devem ser complementadas as certidões dos sócios, o que
deve ser providenciado.
- Observar as orientações relativas a minuta de termo aditivo
109. Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seu afastamento,
de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784, de 1999), e
https://sapiens.agu.gov.br/documento/183014172 12/13
16/10/2018 https://sapiens.agu.gov.br/documento/183014172
conforme já alertado nas considerações preliminares desta manifestação, será possível dar-se o prosseguimento do feito,
nos seus demais termos, sem nova manifestação da CJU/SP.
110. Dispensada a aprovação do Consultor Jurídico, assumindo o presente parecer o caráter de manifestação
jurídica da CJU/SP nos termos do artigo 2º da Ordem de Serviço nº 05, de 25 de agosto de 2016.
Documento assinado eletronicamente por MARIA LETICIA BRANDAO GUIMARAES BARTH, de acordo com os
normativos legais aplicáveis. A conferência da autenticidade do documento está disponível com o código 183014172 no
endereço eletrônico http://sapiens.agu.gov.br. Informações adicionais: Signatário (a): MARIA LETICIA BRANDAO
GUIMARAES BARTH. Data e Hora: 15-10-2018 14:00. Número de Série: 17219811. Emissor: Autoridade Certificadora
SERPRORFBv5.
https://sapiens.agu.gov.br/documento/183014172 13/13