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© 2009, Gius.

Lamza & Figli Maurizio Fioravanti


Prima edizione 2009

;:o;gf5°Rf.Ô'5!-l.··J:)QO jl t_::; Costituzionalismo


Percorsi della storia
PROF°-------- ·
~%.f1llL e tendenze attuali
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52 Parte prima. Per una storia dei costitui.ionalismo

dai piano nazionale, che I' avevano caratterizzata in tutta repoca 2


postrivoluzionaria, e in particolare nella seconda metà dei Di-
ciannovesimo secolo e nella prima metà dei Ventesimo. Si puõ qui La Costituzione federale americana
solo accennare, in conclusione, all' evoluzione in corso nei rap- come 'modello costituzionale'
porti fra gli Stati europei, che sembra ormai aver trasceso i confi-
ni tradizionalmente dati dai diritto intemazionale inteso comedi-
ritto che regola, con lo strumento dei trattato, i rapporti fra Stati
sovrani. Il diritto comunitario europeo einfatti già oggi un dirit-
to che s'impone in determinate materie come fonte primaria, che
a certe condizioni produce la non applicazione dei diritto nazio-
nale difforme, per opera delle stesse giurisdizioni nazionali. L'in-
sieme dei p~cipi che in questo modo s'impongono puõ effeni- 1. Prêmessa
vamente essere considerato come una sorta di nucleo originario di
una 'costituzione', che si pone su un piano che non e piu né na- L' oggetto della nostra attenzione non cade tanto sulla genesi dei-

·l
zionale, né intemazionale, ma sovranazionale. E tutto ciõ sta ac- la Costituzione federale americana, cui pure dedicheremo co-
cadendo fuori dalle ~ategorie che hanno dominato il diritto pub- munque una qualche attenzione specifica, e tanto meno sulle suc-
blico europeo.. dalla rivo]uzione in poi, nell'epoca dei diritto pub- cessive evoluzioni fra Otto e Novecento, ma in qualche modo sul-
blico statale. E possibile perché i soggetti che operano per ]a co- la sintesi e sull'esito di tutto questo, che giunge fino a noi, e alla
struzione dell'ordinamento sovranazionale sono le odieme demo- cultura costituzionale dei. nostri tempi, consegnandoci una costi- i·
crazie costituzionali, e non piu gli Stati nazionali sovrani della pri- tuzione positivamente intesa su un piano che esenza dubbio quel- 1
I •

. . ma metà dei secolo scorso49 • lo del 'modello costituzionale', ovvero una costituzione dotata, in 1
ln altre parole, c'e ora un costituzionalismo nuovo e diverso, senso esemplare·e paradigmatico, di alcuni caratteri che possono 1
1,

che com prende in sé, a differenza dei passato· recente, e proprio dirsi propri della stessa forma costituzionale moderna, o di una
in virtu dei suoi caratteri storicamente determinati, la possibile sua particolare versione. 1
evoluzione in senso sovranazionale. Il processo ein atto, e nessu- Bisogna per altro subito precisare che la possibilità di trattare !.
no puõ prevedere se nel nostro futuro vi sarà davvero un ordina- la Costituzione federale americana come un 'modello costituzio- 1
mento con pieno carattere vincolante collocato su un piano so- nale' ha solo parzialmente a che fare con il suctesso di quella Co-
vranazionale, owero un' autentica costituzione, nata dalle relazio- stituzione, o con la sua straordinaria longevità. Nella storia delle
i'
ni fra gli Stati, ma che si colloca ormai oltre. Insomma, una costi- costituzioni vi sono infatti costituzioni mai entrate in vigore, o fi-
tuz.ione oltre lo Stato, come originale prodotto ultimo dd costitu- nite tragicamente, che nondimeno sono divenute veri e propri
zionalismo europeo. 'modelli costituzionali', proprio come la fortunatissima Costitu-
zione americana: basti pensare alla Costituzione francese dei
49
1793, che di certo ha lungamente rappresentato il 'modello' della
Su1 punto, si vedano gli ultimi due capitoli dd vo1urne.
costituzione moderna in senso radicale, o alla Costituzione tede-
sca di Weimar, cui si esoliti riconnettere il 'modello' della Costi-
tuzione democratica e sociale dd Novecento1•

1 AI 'tipo storico' della 'costituzione radicale' edeqicato il capitolo succes-


54 Parte prima. Per una storia del costituzionalismo 2. La Coslituzione /e4erale americana come 'modello costituzionale' 55

Dunque, la Costituzione americana e divenuta un 'modello' da cui proveniva l' autorità dello stesso parlamento, ovvero la fon-
non per la sua forza o per la sua fortuna, ma per i suoi contenuti, te popolare. Quando si arriverà alia Costituzione federale, que-
perché fra i suoi caratteri ve ne sono akuni che tendono a essere st' elemento della supremazia della costituzione, che aveva ispira-
presenti nell'esperienza costittizionale nei tennini dei 'modello', e to la rivoluzione e cliretto i suoi successivi sviluppi, non andrà di-
a riproporsi quindi continuamente, in diversi luoghi e in diverse sperso. Nel 'modello' rappresentato dalla Costituzione federale
epoche. Si potrebbe anzi addirittura ribaltare il ragionamento: la americana il primo elemento caratterizzante permarrà questo del
Costituzione americana e stata fino a oggi forte e fortunata pro- legame forte fra supremazia della costituzione e volontà popolare.
prio perché appartiene a quel novero di costituzioni che sono in- ln fondo, e questa la diff~renza maggiore con la rivoluzione
trinsecamente predisposte a proporsi come 'modello'. Da qui bi- ;;_. francese. Mentre in quest'ultima, secondo una logica hobbesiana,
sogna dunque ripartire, alla ricerca dei caratteri essenziali che classicamente monistica, c'e una sola volontà popolare, che fonda
compongono il 'modello' medesimo. indistintamente l'autorità della legge e quella della costituzione, in
modo tale che il rapporto nonnativo fra l'una e l'altra risulta ne-
cessariamente problematico, perché si pone tra due fonti sostan-
2. La cosliluzione come legge suprema dei paese zialmente di pari dignità, nel caso americano il 'modello' ha una
strutturazione in si dualistica, perché il s9ggetto-popolo esprime
II primo di 'questi caratteri ha ache fare con la supremacy clause,
due volontà ben distinte: da una parte quella costituente, che fon-
con la costituzione come legge suprema dei paese, come tale ri-
da la supremazia della costituzione, dall' altra quella politica ben
conosciuta da] popolo sovrano. Per diria in sintesi, la Costituzio-
piu contingente, che di volta in vo1ta determiná un singolo legisla-
ne federale americana inaugura un 'modello' che prevede, come
tore espressione di una singela maggioranza2 • C'e un passo dei Fe-
suo primo carattere fondamentale, la supremazia della costituzio-
deralist in questo senso assolutamente esemplare: quello in cui s'in-
ne, in primo luogo nei confronti della legge ordinaria dei parla-
vita a diffidare dei legislatori cui qualche volta accade di «fantasti-
mento, e dunque della volontà della maggioranza. Come sappia-
care di essere il popo]o stesso»3 • Eevidente che nel 'modello' di cui
mo, si tratta di un 'modello' tutt'altro che realizzato nell'imme-
d stiamo occupando nessun potere puo abbandonarsi a siinili fan-
diato. ln Europa, la rivoluzione francese lasciõ sul punto un'ere-
tasie, poiché il 'popolo stesso', come si dice nel brano citato, non
dità assai controversa, e il successivo positivismo e legalismo ot-
puo esistere altro che per il tramite della costituzione: la sua so-
. tocentesco osteggiõ per lungo tempo questo ideale della costitu-
vranità s'identifica con la supremazia della costituzione. Altra co-
zione come legge suprema dei paese.
sa, minore e subordinata, ela volontà dei popolo costitutiva di un
Nella rivoluzione americana le cose andarono diversamente fin
parlamento e di una maggioranza. ·
dal primo momento, poiché i coloni ebbero subito bisógno d'in-
vocare, contro l'ingiusta tassazione imposta dal parlamento ingle-
Ecome se si riproducesse ora in democrazia l' antica dottrina
dei due corpi dei re, l'uno piu alto e nobile dell'altro perché, in
se, una norma superiore, che per l' appunto sempre piu in modo
quel caso, presente in parlamento, insieme alie altre componenti
esplicito chiamarono 'costituzione'; e anche successivamente, si
dei regno e della sua costituzione, secondo il notissimo principio
pose con una éerta irnmediatezza il problema di limitare Ia legi-
slazione dei singoli Stati facendo riferimento a una norma supe-
2 Per gli elementi essenziali della comparazione tra le due rivoluzioni. fran-
riore, ritenuta tale perché proveniente da una fonte superiore ri-
spetto a quella parlamentare, che non poteva non essere la fonte cese e americana, in particolarc sul piano della storia costituzionale, rinvio a M.
Fioravanti, Appunli di sloria dei/e coslituzioni moderne. Torino; 1995, e alia Iet-
teratura in quella sede uúlizzata e citata.
3 A. Hamilton. J. Madison and J. Jay. The Federalist with Letters o/ «Bru-
sivo. AlJe 'Costituzioni democratiche dd Novecento• si farà piu volte riferimen- tus», ed. by T. Ball. Cambridge University Press. 2003; tr. it. J/ Federalista. Bo-
to nella seconda parte del volume. dedicata ai 'problemi dei costituzionalismo•. logna. 1997. n. 71.
56 Parte prima. Per una storia dei cosliluzionalismo 2. La Cosliluzione federa/e americana come 'modello cosliluzfonale' 57

dei King in Parliament. Ora, in modo non molto dissimile, si han- 1


lere, e dunque capace di fondare I' ordine politico e costituziona- 1

no nd nostro 'modello' due corpi dei popolo: quello piu alto e no- le. E in effetti l' esperienza successiva, condotta in Europa sulla ba-
bile che genera la costituzione, e quello piu ristretto e contingen- se dei modello costituzionale della rivoluzione francese, mostro
te in cui si esprime la·volontà della maggioranza. E come la dot- con chiarezza che chi muoveva da quella determinara concezione
trina dei due corpi del re era funziona1e a limitare i poteri dei so- del potere costituente finiva fatalmente per cercare un'altra per-
vrano fuori del parlamento, cosl il modello costituzionale duali- sona in rui rendere concreto il poter~ originario dei popolo so-
stico di rui stiamo parlando ha parimenti una funzione limitativa, vrano, che poi altrettanto fatalmente era il legislatore, nella linea
che in questo caso si esplica in particolare proprio nei confronti che da Hobbes conduce a Rousseau. Si partiva dalla retorica ri-
del parlamento. D 'modello' medesimo agiste per altro in questo voluzionària della costituzione, ma in realtà si creavano i presup-
senso a trecentosessanta gradi, e quindi anche nei confronti del- posti per il primato del legislatore, che ~ su~ ·volta era ben poco
r altro grande potere costituzionalmente regolato, che certa- e conciliabile con Ia supremazia della costltuzione.
mente il potere di rendere giustizia attfaverso finterpretazione e Ben altro eil quadro complessivo di riferimento nel caso del-
l'applicazione del dirítto. Nona caso, in un altro celebre passo del la rivoluzione americana e del modello costituzionale che da essa
Federalist, quando Hamilton prefigura il potere dei giudici di di- scaturisce. ln questo caso, il soggetto-popolo che sta alia base dd-
chiarare un atto del legislatore void perché contrario alia costitu- la costituzione non ha tanto Ia funzione cli detenninare una sorta Ili
zione, la preoccupazione maggiore sembra essere quella di non in- d'indirizzo fondamentale da trasferire ai poteri costituiti, e prin-
tendere quell' atto declaratorio come espressione di una suprema- cipalmente ai Iegislatore, quanto il com~ito di rich~amare l'esi-
zia dei giudici sul parlamento: quando i primi annullano o disap- stenza di un ordine primario, che ekelsemanamente il presuppo-
plicano un atto del secondo non affermano una loro autorità, ma sto della costituzione positivamente intesa, e che per questo mo-
quella della costituzione, di rui essi medesimi non sono altro che tivo eindisponibile, e non puõ dunque essere violato dai poteri
strumenti di attuazione4• costituiti. •
II nostro 'modello' inizia dunque a prendere forma. 11 suo pri- Non eora possibile, in questa sede, mostrare cosa sia stato in
mo carattere e dato dalla supremazia della costituzione, che si concreto, per gli americani, il 'popolo' come fopdamento della su-
esplica nei confronti di ogni potere costituito, che in essa si fonda premazia della costituzione. Basterà ric~rdare ~ episodio? e una
e trova i propri limiti, dai potere di fare la Iegge ai potere di ren- data, che effettivamente costituisce un .punto di svolta. S1 tratta
dere giustizia. Ma questa speciale forza e autorità della costitu- ·del 23 Iuglio 1787,.e del celebre discorso di Madison sull'essen-
zione ha a sua volta un preciso fondamento, che eIa volontà po- ziale differenza fra il Trattato e la Costituzione, che fra I' altro pro-
polare. Non perõ nel senso dei potere costituente della rivoluzio- prio ora interessa molto noi europei, per i motivi che sono a tutti
ne francese, ovvero di una volontà che contiene una costituzione noti5 • ln una parola, secondo Madison ciõ che caratterizza la co-
perché contiene un intero progetto di demolizione dei preceden-
te regime e d'instaurazione di una nuova società. Gli americani,
nel nostro modello costituzionale, non hanno bisogno di pensare ' Riprenderemo nelle conclusioni quest'accenno alle ~ttuali problem~tiche
costiruzionali europee. Fm d'ora, rinviamo ª. M. Fiora":anb, !lP!°_cesso coslztuen-
in questi termini il potere costituente per arrivare all'esito della te europeo, in Quaderni/iorentini per la slona dei pensiero g,u~idzco mod~o, 31
supremazia della costituzione. Anzi, si puõ dire che ·essi diffidino (2002) dedicato a L'ordine giuridico europeo: r~did eprospellzve, a cura di P. Co-
nettamente di questa concezione dei popolo sovrano in funzione sta Milano,2003, tomo J, pp. 273 e ss. Per il discorso di Madison dtato nel testo,
costituente, che lo raffigura quasi come una persona capace di vo- · si ~eda The Records o/ the Federal Convenlion, ed. by M. Farrand, New ~aven,
1911, 11, 93. Si puõ qui anche ricordare la principaleletteratura sul passaggio dai-
la Confederazione alla Costituzione federale: G.S. Wood (cd. by), Tbe Con/ede-
ration and the Constilu/Ío(t. Tbe Criticai Issues, Lanb~, ~973; A.T. M~n, T~e
4 Ivi, n. 78. States' Rights Debate: Anti/ederalism and the Consttlulton, Oxford Uruversny
2. 1A Costitu1.io11e federa/e americana come 'modello coslilu7.ionale' 59
58 Parte prima. Per una storia dei costilu:âonalismo

ne della cittadinanza, e in particolare dei diritti, che nel caso ame-


r.
stituzione rispetto ai trattato eproprio il suo fondamento popo-
lare: mentre il trattato e un atto stipulato fra Stati sovrani e por- ricano sono contenuti sia nelle Costituzioni degli Stati, sia nella
tato all'approvazione dei rispettivi parlamenti, la costituzione - Costituzione federale, a iniziare ovviamente dal Bill of Rights dei 1
1791. Anche in questo caso, come per l' aspetto in precedenza esa-
che eciõ che secondo Madison gli americarú stavano facendo -
.,.
.r minato cJella supremazia della costituzione, per comprendere il
non puõ non avere una base popolare. Per questo motivo, dove-
vano essere organizzate speciali Convenzioni per la ratifica della ·L carattere di fondo del modello costituzionale suggerito dall'espe-
rienza americana e necessario previamente misurare la sua di-
costitúzione da parte dei singoli Stati. L'insieme di queste Con-
stanza dall'altro modello, che ecertamente quello dominante nel-
venzioni era per l' appunto il 'popolo' come necessario fonda- l'Europa continentale a partire dalla rivoluzione francese.
mento· della costituzione. ln esso si ricercava la sanzione di un Non si sta qui parlando dell' ampiezza dei diritti di cittadinan-
nuovo orcline fra gli Stati, che conseguiva a qualcosa di piu e di za ma della loro struttura di fondo~ e soprattutto dei criterio di ba-
ben diverso dalla sem piice modifica degli Articoli di Confedera- se della loro attribuzione ai soggetti. Nel modello europeo-conti-
zione, ovv.ero dei Trattato cbe precedentemente disciplinava i nentale non vi sono diritti di cittadinanza ai di fuori del binomio
rapporti fra quei medesimi Stati. ln questo scarto, in questa dif- appartenenza-rappresentanza. Si ecittadini, e si econseguente-
ferenza, e contenuto ciõ che gli americani chiamavano ora la 'co- mente titolari di diritti, perché si appartiene a un popolo, o a una
stituzione', e proprio l' aver compiuto quel balzo faceva sentir lo- nazione, che a loro volta sono divenuti costituzionalmente rile-
ro indispensabile I'approvazione popolare. vanti perché sono stati capaci di rappresentarsi in fonna statale,
Quell' approvazione non conteneva, come nel caso dei potere secondo lo schema inaugurato da Hobbes dellâ personificazione
costituente della rivoluzione francese, il progetto organico di un dei potere, e dunque in modo tale da giungere all'esito della pro-
intero nuovo ordine sociale e político, ed era piuttosto funziona- duzione autoritativa del diritto, della legge dello Stato, che epoi
le a dare all'atto che gli americani stavano mettendo in vigore tut- ciõ che chiude il cerchio perché rappresenta il tramite necessario
ta la forza necessaria per disciplinare il complesso dei poteri, sta- per l'attribuzione degli stessi diritti. ln una parola, nel modello
tali e federali, che si stavano mettendo in opera, ovvero per occu- europeo-continentale esiste un nesso necessario e imprescindibi-
pare quella posizione di supremazia che piu volte abbiamo ricor- le fra i diritti e la sovranità, che a partire dalla rivo]uzione frabce-
dato. La sovranità popolare non minacdava la stabilità dei patto se, e dallo stesso testo della Dichiarazione dei diritti dei 1789, as-
costituzionale, ma ai contrario era alla base della supremazia dei- sume la forma della nazione e della legge. Cosicché i diritti stessi
la côstituzione. Direi che questa el'eredità prima lasciata dall'e- non sono pensabili senza il principio di esclusività: si etitolari di
sperienza costituzionale americana alla teoria della costituzione in diritti perché si ecittadini, e si ecittadini perché si appartiene in
età moderna e contemporanea: un modello costituzionale in cui il modo esclusivo a un popolo o a una nazione, a quel popolo, o a
popolo sovrano non minaccia, e anzi ai contrario fonda e deter- quella nazione, che hanno storicamente superato e assorbito le
mina, la supremazia della costituzione. molteplici precedenti ·appartenenze, cli ceto e di luogo.
· Ebbene, non ê questo il modello della rivoluzione americana,
quello che noi stessi stiamo tratteggiando a partire dalla Costitu-
3. La cittadinanza come condivisione di diritti
zione federale americana. Il primo punto da chiarire a questo pro-
Nei limiti della rapida analisi del nostro modello costituzionale, posito riguarda proprio il Bill of Rights. Esso non nasce per co-
che stiamo tratteggiando, al secondo posto collocherei la questio- stituire la cittadinanza americana, ma per limitare il potere fede-
rale appena istituito, che ecosa ben diversa. Non evoluto da co-
loro che inten_devano ampliaré i poteri comuni e federali a scapi-
Press, 1977; e sóprattutto la recente ricerca di K.L. Dougheny, Colledive Action
under the Artü:lesofCon/ederation, Cambridge Universicy Press,2001. to di quelli statali, ma ai contrario da coloro che pensavano che si
1.'
60 Parle prima. Per una storia dei cosliluziona/ismo
2. l.A Coslituvonefederale amencana come 'modello coslituvonale' 61
fosse andaú oltre nella necessaria ammissione di un potere sovra-
ziale dei diritú di cittadinanza che spettano ai cittadino america-
statale, e che si dovesse quindi ora procedere a limitare quel po-
no in quanto tale7•
tere, proprio con il Bill of Rights. Sotto questo profilo, una delle
Si conferma cos'i il carattere intrinsecamente pluralistico del
pfü rilevanti deliberazioni dei Congresso, dei 1789, e proprio
nostro modello costituzionale. Se nell' aspetto per primo esarnina-
quella che stabilisce che il Bill of Rights si applichi solo all' attività
to, quello relativo alla supremazia della costituzione, lo scarto ri-
dei poteri federali e non riguardi dunque l'ambito statale6. Che
spetto al modello europeo-c~mtinentale si produceva soprattutto
una legge statale possa dunque essere disapplicata da un giudice attraverso la possibilità di distinguere, in una logica dualistica e
- come poi sarà, ma molto pfü tardi -, perché ritenuta in contra- non pfü monistica, fra il popolo che opera in sede costituente e il
sto con il Bill of Rights, eipotesi lqntanissima dalle intenzioni e popolo che sceglie un indirizzo politico e legittima un semplice le-
dalle aspettative dei Costituenti americani, appunto perché essi ..
gislatore, ora, in questo secondo aspetto, il medesimo scarto si r
non muovevano dal modello europeo fondato sul principio di produce soprattutto attraverso la possibilità di pensare, e di met- e
esclusività, e non intendevano dunque mettere in moto un mec- tere in opera, un nuovo impen·um su base contrattuale, senza prin-
canismo teso ad assorbire le cittadinanze statali all'interno di cipio di esclusività, da parte di unità politiche che continuano a
quella federale americana. esistere come tali, anche dopo la fondazione di quell'imperium, e
Ecco dunque venire in evidenza un altro carattere dei nostro che dunque pongono il problema di una pluralità di appartenen-
'modello costituzionale', dopo la supremazia della costituzione. ze all'interno della appartenenza comune.
Si tratta della possibilità di pensare, e mettere in opera, un nuo- Ovviamente, tutti sappiarno bene che in seguito l'equilíbrio
vo imperium, e una nuova sovranità, poiché tale eil nuovo pote- fra i poteri si esempre piu progressivamente spostato dalla par-
re federale, che si esercita ora direttamente sui cittadini ameri- te dei potere federale, tanto che non pochi comrnentatori consi-
cani, imponendo loro tributi, chiamandoli alla leva militare, e in derano ormai lo Stato federale americano come un tipo partico- ••1
altri casi ancora, ma senza awertire il bisogno di fondarlo sul lare di Stato unitario, solo quantitativamente divei:so, per diver- ]
principio di esclusività;e senza quindi procedere immediatamen- si gradi di autonomia, dai modello europeo-continentale. E tut-
te alla costruzione di una cittadinanza che si sostituisca a ogni al- tavia, alcuni punti sembrano irrinunciabili: che storicarnente la
tro precedente vincolo di appartenenza. Solo entro questo qua- fondazione di un potere nuovo non si ein quel caso immediata-
dro ecomprensibile la giurisprudenza della Corte Suprema, che mente associata al principio di esdusività; che la creazione di una
ancora nel corso di buona parte dei Diciannovesimo secolo man- cittadinanza americana in qualche modo sovraordinata alle citta-
tenev;t ferroo il principie;, originario dell'inapplicabilità dei Bill dinanze statali ê frutto di un processo lungo e contrastato, forse
e
of Rights alla legislazione statale; ed dei resto noto come solo mai esauritosi; e che, in fin dei conó, ancora oggi i cittadini arne-
all'inizio deg)i anni Venti dei secolo successivo, il Ventesimo, la ricani sanno di avere a disposizione due possibili sistemi di tute-
stessa Corte Suprema, valorizzaódo in modo particolare il XIV la dei diritti, federale e statale, fra i quali in molti casi epossibi-
emendamento, dei 23 luglio 1868, sia arrivata alia conclusione le scegliere !iberamente, sulla base di un mero principio di con-
che gli Stati fossero sottoposti al principio dei due process o/ law venienza.
contenuto nel Bill of Rights, e in particolare nel V emendarnento,
creando finalmente cosl i presupposii per un diritto fondamenta-
le a un giusto processo sul piano americano, come aspetto essen- 7 Ivi, p. 91, per una sentenza della Corte Suprema del 1833, esemplare nel
ribadire il principio dell'inopponibilità del Bill of Rights agli Stati e alia loro le-
gislazione; e ivi, pp. 139 e ss. per la successiva valorizzazione del XIV emenda-
6
Sul punto si veda F.D. Drake and L.R NeJson (eds. by), States' Righls and mento da pane della stessa Corte Suprema. Sotto un profilo diverso, si veda an-
American Federalism, Westport-~ndon, 1999, pp. 67 e ss. che G. Buttà (a cura di), John Marshall «Judicial Review» e Sta/o federa/e, Mi-
Jano, 1998.
2. La Costituzione federa/e americana come 'modelw costituvonale' 63
62 Parte prima. Per una stori'a dei costüuvonalismo
un sogge.tto, e a una causa originaria, ma a una tradizione, a un pa-
A ben guardare, c'e poi un punto di vista a partire dal quale e
trimonio che si eandato storicamente fonnandosi nel tempo, at~
possibile riassurnere tutta la m~teria fin qui es~ata, e eh~ e~o- traverso una s~rie di mediazioni, su una base essenzialmente p]u-
mune ai due aspetti consideratt della supremazta della costttuz10-
ralistica. Ma do che pfü conta, sul piano piu strettamente giuridi-
ne e della cittadinanza. Si tra!ta di quel ·principio di sovranità che
co, eche in questo diverso contesto cade l'elemento dell'unicità
ecertamente rappresentabile come il cardine dei modello costi- dei diritto, poiché i diritti di cittadinanza possono ora ben fon-
tuzionale europeo-continentale. Equel principio che impon~ una
concezione monistica della volontà popolare, sempre identica a se darsi su una pluralità di fonti e di diritti, su diritti propri e su un
stessa, ed e quel medesimo principio che impedisce di prendere diritto comune, che in quanto tale presuppone ]a pluralità dei di-
in considerazione, per cio che riguarda Ia cittadinanza, l'ipotesi ritti, ed edunque logicamente opposto ai diritto unico.
della coesistenza, costituzionalmente regolata, di una pluralità di Tomeremo da ultimo su questo punto, come su quello prece-
. ! dente della suprem azia della costituzione, per mostrare quanto es-
appartenenze. Nel 'modello costituzionale' che stiamo ricavando
dali' esperienza americana, proprio per I'assenza in esso ~i quel si siano direttamente presenti nell' attuale esperienza costítuzio-
principio di sovranità peculiare dei mo_dello eur?~eo-cont~en~a- nale, in particolare in quella europea.
le, questa medesima ipotesi della coes1stenza div1ene pra!tcabile
sul piano della cittadinànza, cos1 come, per lo stesso mottvo, sul 4. La costitu1.ione come ordinamento di poteri
piano della costituzione come norma giuridica, diviene possibile
la supremazia della costituzione, appunto perché il popolo non e Ogni costituzione eordinamento di poteri. Lo estata certamente
sempre immancabilmente e uniformemente sovrano, ma equal- sul piano storico anche la Costituzione federale americana, con
che volta - e solo qualche volta - generatore di costituzione, e modalità che sono anch'esse riconducibili ai piano dei 'modello', 4

e.
qualche altra volta - anzi ben pfü spesso, e in modo dei tutto di- che equello che qui interessa. Non eora possíbile entrare nel det- 1
stinto - semplicemente generatore d'indirizzo político, e di legi- 1
. taglio della regolazione dei rapporto tra i poteri. Bisogná piutto- .1
slatori di volta in volta legittimati, ma sempre e solo all'intemo sto cogliere il senso complessivo di cio che per questo terzo aspet-
della costituzione già data.
Ma torniamo ancora una volta alia cittadinanza, per condude-
re su questo punto. Eevidente che in un modello costituzionale
to e peculiare dei nostro 'modello', ancora una volta in opposi-
zione ai modello europeo-continentale.
Cio che viene subito in evidenza, anche sotto questo profilo, e
l
come quello che stiamo delineando va sempre piu sfumando il ancora una volta la grande discriminante contenuta nel principio
concetto stesso di 'appartenenza', che noi stessi abbiamo piu vol- di sovranità. Mentr~ una costituzione appartenente ai modello eu-
te adoperato. ln effetti, in un certo senso il principio cli esdusività ropeo-continentale ejmpensabile senza la clausola attributiva del-
einsito in quel concetto: se si appartiene sul serio, non si puõ non ta sovranità, e cli seguito senza l'individuazione cli un potere- quel-
appartenere a un solo soggetto sovrainclividuale, a un solo popo- lo legislativo di norma, dopo la rivoluzione - che quella sovranità
lo, a una sola nazione, e i nostri diritti, a quel punto, non possono rappresenti, nel caso della Costituzione federale americana, e dei
fondarsi che su un diritto unico, quello della legge dello Stato, in modello che a l- artire da essa e possibile elaborare, invano si an-
cui quel popolo o quella nazione ~ono rappresentati. Nel nostro drebbe alla ricerca cli quella clausola, e soprattutto di un potere
modello, tutta questa impalcatura tende a cadere, cosicché pfü
che possa dirsi rappresentativo del principio di sovranità.
che di appartenenza si deve parlare di condivisione: cio che ora
Come già abbiamo visto, quando i ~udici americani disappli-
conta, per l,individuazione d~a cittadinanza stessa, e/'esito ben
cano una norma, non affermano 'sovranità', ma supremazia della
piu dell'ori'gine, owero il fatto che una pluralità di soggetti condi-
costituzione, che ecosa ben diversa. E lo stesso deve dirsi degli ai- ·
vide per l'appunto gli stessi diritti. Se di ·'appartenenza' si deve
tri due poteri contemplati nella Costituzione. ~on esprime certo
continuar~ a parlare, lo si puo fare ora con riferimento non piu a
...,
64 Parte prima. Per una storia del"costiluvonalismo 2. La Costituvone federa/e americana come 'modello costituvonale' 65

'sovranità' il presidente, rui eattribuito il potere esecutivo. A par- zionalità, ma anche tra gli stessi poteri d'indirizzo, costruiti su ba-
te il condizionamento anche rilevante che eesercitato dai Senato se rappresentativa, e dunque tra presidente e Congresso: il primo
su alcuni decisivi poteri di nomina dd presidente, a quesútltimo opponendo il suo potere di veto ai Congresso, il secondo oppo-
manca ogni relazione con il potere di fare la legge - sul .piano for- nendo ali'esecutivo il cosiddetto 'potere della borsa', la leva fman-
male all'esecutivo esottratto nona çaso il potere d'iniziativa legi- ziaria e tributaria9•
slativa - e con il potere d'imporre tributi, che sono poteri impre- Eanzi qui che si determina, proprio anraverso quest'ultimo ti-
scindibili per la configurazione di un potere rappresentativo del po di bilanciamento, tra poteri politici, -il massimo scarto con il
principio di- sovranità. E infine, il Cengresso, cui pure quei pote- modello europeo-continentale. E infatti, in questo secondo mo-
ri sono attribuiti, vede elencate dalla Costituzione le materie su dello sono ben realizzabili - e in effetti sono stati realizzati - di-
cui si puõ legittimamente esplicare la funzione legislativa, in pale- versi tipi di bilanciamento, tra il potere rappresentativo dell'inte-
se contrasto con il modello europeo-continentale della legislazio- ro e le autonomie, o tra poteri d'indirizzo politico e poteri neutri
ne come espressione di sovranità, che in quanto tale non puo sop- di garanzia, ma ciõ che risulta impossibile, o comungue estrema-
portare limiti di materia costituzionalmente prefissati. Evero che mente difficoltoso - come fra l' altro emerse subito nel concreto
l'ultimo capoverso della sezione ottava dell' articolo primo della dell'esperienza scaturita dalla rivoluzione francese -, eil bilancia-
Costituzione federale contiel)e la celebre necessary-and-proper mento fra gli stessi poteri d'indirizzo, e in particolare fra esecuti-
clause8, per il cui tramite epassata un 'estensione notevolissima del vi e parlamenti, per l' evidente logica sottesa a quel modello, che
campo di normazione coperto dai Congresso, ma ealtrettanto ve- sospinge inesorabilmente verso soluzioni di tipo monistico, e dun-
ro che tale estensione emantenuta entro certi confini dalfintero que verso parlamenti che dispongono con troppa facilità dei ri-
assetto costituzionale americano, dalla permanente presenza del- spettivi esecutivi, o viceversa.
la legislazione statale, dal potere di veto dello stesso presidente, ln effetti, alla fine, ciõ che il modello europeo-continentale ri-
che non a caso eimpensabile, con quella configurazione, nel mo- chiede e che il potere d'indirizzo político sia concentrato in un
dello europeo-continentale, a fronte di legislativi espressione dei unico potere di carattere rappresentativo, sia esso il parlamento o
principio di sovranità, e che dunque, in quanto tali, non possono il governo, o quanto meno che nella clinamica che si sviluppa fra
sopportare veti di quel genere. questi due poteri ve ne sia uno chiaramente dominante. AI con-
Dunque, tutti i poteri hanno nel nostro modello il loro ambi- trario, il modello che ricaviamo dalla. Costituzione federale ame-
to nella costituzione, anche ampio e rilevante, ma nessuno di essi ricana eproprio per questo aspetto in sé dualistico, ín modo tale
eil potere per eccellenza, ·guello in cui si esprime il principio. di che il potere político d'indirizzo risulta diviso in dué: da una par-
sovranità. Per questo motivo, nel nastro modello, e nella stessa te il potere di fare la legge e d'imporre i tributi, dali' altra ~ pote-
Costituzione federale americanà, assume particolare rilevanza la re di govemare, di scegliere gli uomini, di amministrare le risorse,
dimensione del bilar,ciamento tra i poteri. Non solo tra poteri fe-
derali e poteri statali, o tra poteri d'indirizzo político e poteri di
' Fra i vari tipi di bilanciamento esiste anche quello interno al Congresso,
garanzia, in particolare attraverso il controllo diffuso di costitu- trai due suoi rami. Dbicameralismo scdto dai Costituenti americani, in sé piut-
tosto co~plesso, meriterebbe un'analisi a parte, che qui non puõ neppure esse-
re avviata. Pio in genere, si deve ricordare ché respressione teorica pio alta dei
8 Cos'i recita la necessary-and-proper e/ouse: che il Congresso avrà facoltà «cli.
governo limitato, in particolare proprio attraverso la tecnica dd bilanciamento
fare tutte le leggi necessarie e adatte per resercizio di detti poteri», àõ che at- trai poteri, equella offerta da James Madison, e si ricollega ai grande principio
tenuava induhbiamente assai, nd p~ggio dalla Confederazione alla Federa- della Costituzione repubblicana, democratica per quanto riguarda il suo fonda-
zione, il principio di tassatività enunciato nd testo, secondo rui il Congresso mento, ma moderara e bilanciata per quanto riguarda 1'anico)azione dei poteri
aveva una potestà legislativa ampia ma non sovrana, perch.é limitara alle sole ma- in essa previsti. Ci limitiarno qui a ricordare a questo proposito il testo pio no-
terie espressamente indicate dalla Costituzione. to: Hamilton, Madison and Jay, The Federalist, cil, nn. 10, 47, 48, 51, 63.
.
1
66 P11rte prima. Per una storia Jel co.rtitpzipnalismo 2. l.A r;,os1i1u1.i'one/ederale americana come 'modello costitulionale' 67 1

~ .. ! f.
di provvedere ai bisogni. Il potere politico, non piu monistica- 5. Conclusioni !
mente inteso, viene cosi articolato in poteri distinti, attribuiti a
soggetti diversi, tra loro in rapporto di equilíbrio, di reciproca li- Due parole di condusione. Nel modello costituzionale che abbia-
mitazione. mo esaminato, tre sono dunque i punti essenziali: la supremazia
Nel nostro modello, e nella Costituzione federale americana, della costituzione, la cittadinanza come condivisione di diritti,
tutto questo non eriducibile a una questione di mere competen- l'equilibrio e il bilanciamento fra i poteri. Tutti e tre si definisco-
ze, ed einvece espressione di un principio fondamentale, che e no storicamente in opposizione al modello europeo-continentale 1
quello della limitazione costituzionale dei potere. Non esuffiden- fondato sul principio di sovranità. La supremazia della costitu- !
te, per realizzare quel principio, il pluralismo insito nella soluzio- zione mette in crisi il primato assoluto della legge come espres- "~••Ii
ne federale, o il controllo diffuso di costituzionalità, ed einvece sione della kovranità dd popolo, o della nazione; la cittadinanza -~J
necessario penetrare nel nucleQ piu duro e riposto dei potere po- come condivisione apre a sua volta un orizzonte di carattere plu-
r:
litico, dividendolo ai suo interno, in modo da avere il risultato ul-
timo di due poteri, nessuno dei quali possa piu dirsi il potere per
ralistico, mettendo in crisi il principio di esdusività, e dunque·
l'unicità della fonte di attribuzione dei diritti ai soggetti; infine,
'
r.
eccellenza, rappresentativo dei principio di sovranità, e che anzi l' equilibrio e il bilanciamento fra i poteri presuppone che non vi
stiano fra loro in rapporto-di equilíbrio e di reciproca limitazione, sia piu il potere per eccellenza, quello in cui primariamente si
come nel caso dei rapporto fra presidente e Congresso nella Co- esprime e viene rappresentato lo stesso principio di sovranità.
stituzione federale americana. Viene ora da chiedersi: ma la Costituzione federale americana
C'e quindi un ulteriore dualismo nel nostro modello costitu- estata veramente tutto questo? E soprattutto: forse anche altro-
zionale. AI di là della specificità della soluzione presidenziale ame- ve, ed eventualmente in quale altra parte dei mondo e deli' atlan-
ricana, si tratta di quel dualismo che opera nella storia costituzio- te costituzionale, si sono realizzati in tutto o in parte uno o piu dei
nale come contrappeso nei confronti della concentrazione di po- principi sopra espressi? Rispondere a simili domande equivale a
tere nelle mani di colui che echiamato, su base popolare, a rap- riscrivere interi capitoli della storia dei costituzionalismo. Non e
presentare, a legiferare, a govemare. II principio che ispira tale davvero il caso. Si puõ pero tentare una sorta di considerazione
dualismo e presente in forme diverse in tutti i classici dei costitu- conclusiva, relativa alia. fase attuale della storia costituzionale eu-
zionalismo modemo 10, ed ecosi esprimibile: chi ha il potere di fa- ropea, cui qualche volta ci si amo riferiti in modo y~lutamente fret-
re la legge, e d'imporre i tributi, non puõ contemporaneamente
toloso.
disporre dei mezzi di esecuzione della legge medesima, e avere la
Com'e noto, proprio in quest'ultima fase anche gli Stati nazio-
responsabilità deli' amministrazione delle risorse che da quei tri-
nali europei stanno facendo i conti con il principio di sovranità11 •
buti derivano, e viceversa. E ancora: chi ha il potere di fare la leg-
E dunque si stanno avvicinando al modello-costituzionale che ah-
ge non puõ avere il comando su coloro che sono chiamati a ese-
biamo elaborato a partire dalla Costituzione federale americana.
guirla, e viceversa. Laddove questi due soggetti - per semplifka-
re: il legislatore e il governante - tendono a divenire uno solo, si Si puõ anzi dire che una delle grandi clúavi di lettura dei nostro
apre la via del dispotismo, anche se la legittimazione di questo presente costituzionale sia proprio questa dei progressivo supera-
unico soggetto dovesse essere popolare. mento deli'opposizione tra i due modelli di cui abbiamo discus-

u La tradizione storica espressa nel principio di sovranità, e il suo odiemo


superamento, sono descritti in M. Fioravanti, Slalo e costilu1ione, in Id. (a cura
10
di), Lo Sta/o moderno in Europa. lstiluz.ioni e dirillo, Roma-Bari, 2002, pp. 3 e
Per una sintetica visione d insieme sul punto, rinviamo a M. Fioravanti,
1
ss. Per le attuali vicende cosútuzionali europee, si vedano gli ultimi due capito-
Costituz.ione, Bologna, 1999, pp. 85 e ss. . li dei volume.
68 Parte primo. Per una sloria dei cos/iJ~z.ionalismo 2. Lo CostiJuz.ione federa/e americana come 'modello costituz.ionale' 69

so, tra il modello europeo-continentale e quello che abbiamo ela- cio che sta emergendo. ln una parola, emerge la necessità di su-
borato a partire dall'esperienza americana. Ela cadut_a progressi- perarei confini classici dei Trattato, ma senza ripercorrere le vie
va del principio di sovranità che determina tale superamento. So- del1e Costituzioni statal-nazionali, e in particolare di esse abban-
prattutto per cio che riguarda il primo dei punti che abbiamo pre- donando proprio I' aspetto del1a cittadinanza come appartenenza
so in considerazione, quello del1a supremazia del1a costituzione, in senso esdusivo a un popolo, o a una nazione. Nella Costituzio-
poiché anche negli Stati nazionali europei, a partire dall'ultimo ne europe_a una cittadinanza di quel tipo non eneppure pensabi-
dopoguerra, si sono determinate le condizioni per l'affermazione, le, p~r la semplice e ottima ragione che non econcepibile uri po-
per quanto contrastata, di una nonna giuridica suprema, chiara- polo europeo, o una nazione europea, per via di analogia con le
mente collocata ai vertice del1e fonti di diritto. Tale norma ha poi esperienze nazionali. La cittadinanza europea si va dunqu~ confi-
portato ·con sé wi ruolo diverso, e ben piu ampio rispetto al pas- gurando per altre vie, e magari pfü nel senso già discusso a pro-
r
sato, della giurisdizione, che il modello costruito a partire dalla ri-
voluzione francese aveva ridotto ad attività di mera applicazione
posito del nastro modello costituzionale, cioe come condivisione
di un patrimonio di diritti, in parte fondati nei diritti nazionali, in
' ..

della legge. parte fondati direttamente nel diritto comune europeo 13 •


Bisogna pero dire che in Europa, complessivamente, si stenta Il bilancio conclusivo e dunque assai complesso. C'e perõ una
ancora a percepíre la notevole portata del passaggio storico che e linea di tendenza in atto. Con qualche sforzo, e magari. nutrendo-
in atto, da/lo Stato di diritto /ondato sul primato dei/a /egge alio Sta- si di qualche consapevolezza di ordine storico, che riteniamo sem-
to costituzionale Jondato sul/a suprema1.ia dei/a costituzione. ln pre decisiva, la si puõ intravedere in modo sempre piu nítido. E
particolare, rimane in Europa ancora forte la tendenza, per ciõ cosi, a chi domandasse ancora una volta dove e quando potrebbe
che riguarda il terzo punto dd nostro modello costituzionale, re- realizzarsi, oltre i confini dell'esperienza americana, il modello co-
lativo all'equilíbrio fra i poteri, a ricercare un potere essenzial- stituzionale che abbiamo analizzato in questo contributo, si po-
mente e integralmente rappresentativo del popolo sovrana, e dun- trebbe rispondere, con un certo candore: magari da noi, in Euro-
que resistono ancora le concezioni rilonistiche della democrazia, pa, in Ún futuro non troppo lontano.
tese a individuare un potere per eccellenza, da cui gli altri poteri
in qualche misura derivano. In Europa c'e insomma ancora qual- 0 Su questa base, il grande quesito storico che si apre ese la condivisione
che legislatore, e qualche góvemante, che fantastica di essere il di Wl patrimonio di diriui possa da sola riprodurre una vera e propria 'appar-
popolo stesso, come nel brano dd Federalist che già abbiamo avu- tenenza', capace di generare, a sua volta, autentica obbligazione politica sul pia-
to occasione di citare~ no europeo. ll quesito eaperto. Qualche riflessione in tal merito sarà proposta
negli ultimi due aipitoli del volume.
Cê perõ ora un processo in corso sul piano europeo, che si po-
. ne nei termini della 'costituzionalizzazione' dell'Europa, e che
complica ulterionnente il panorama complessivo, questa volta an-
che sul piano del secando dei punti trattati nell' ambito del nastro
modello costituzionale, owero sul piano del1a cittadinanza. Si
tratta dei processo che secando molti dovrebbe condurre dai
Trattato alla Costituzione, e che si esviluppato in Europa negli ul-
timi anni e mesi, con alterna fortuna 12• Non epossibile ora esa-
minare tale quesúone, neppure di sfuggita. Si puõ solo segn~are

12 _Rinviamo ancora agli ultimi due capitoli dd volume.