Discrecionalidad judicial: un problema inevitable

¿Decisiones que constituyen un gobierno constitucional o de funcionarios judiciales?

SUMARIO

1.La mirada holística de la discrecionalidad judicial. 2. Discrecionalidad judicial, en el

ordenamiento jurídico colombiano. 3. Límites a la discrecionalidad judicial. 4. Conclusión

5. Referencias.

RESUMEN

El siguiente ensayo desarrolla en primer momento la concepción de diversos autores sobre la

discrecionalidad judicial haciendo énfasis en las decisiones tomadas con base a las reglas y

principios generales del derecho, luego enmarca la realidad de la discrecionalidad judicial en

Colombia, haciendo un análisis profundo sobre las estructuras judiciales y la toma de sus

decisiones, se plantea en este un problema importante que afecta el estado social y democrático de

derecho, ya que pretende demostrar que la discrecionalidad afecta y permea de manera incalculable

el juicio de los administradores de justicia.

PALABRAS CLAVE

Discrecionalidad judicial, indeterminación jurídica, decisión judicial, principios jurídicos,

constitucionalismo, ética, moral pública, justicia, orden público.

1. La mirada holística de la discrecionalidad judicial.

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Discrecionalidad judicial: un problema inevitable
La discrecionalidad judicial, como lo enmarcan y planten múltiples autores, es esa capacidad de

los jueces de tomar un decisión con respecto a un situación problemática cuando el derecho y la

norma no se puede aplicar, bien sea por su inexistencia o por lagunas jurídicas, como lo expresa

Hart, en ocasiones el derecho es indeterminado y posee vacíos, es necesario que se tomen

decisiones discrecionales respetando y cumpliendo esa motivación y justificación fundamentada

en razones y principios generales del derecho, y lo expresa de la siguiente manera: “el juez debe

ejercer su poder de creación de derecho, pero no debe hacerlo arbitrariamente: es decir, debe

siempre tener algunas razones generales que justifiquen su decisión”(Hart, 1961)

Según Dworkin la discrecionalidad “se da cuando un juez con respecto a algún problema su

decisión no está completamente vinculada por estándares impuestos por otra autoridad jurídica”.

(Dworkin, 1980)

En otro tanto, como sugiere Waluchow, “al decidir discrecionalmente los jueces buscan una

respuesta razonable que desarrolle y amplíe el derecho de una forma razonable, defendible, pero

no necesariamente única”( Waluchow citado por Etcheverry, 2017)

Para finalizar con los conceptos de discrecionalidad judicial, Alexy (2002; 2017) hace una

distinción importante en la discrecionalidad, en dos clases:

a. Discrecionalidad estructural o sustantiva, que consiste en lo que las normas

constitucionales ni prohíben ni ordenan. En ella encontraríamos discrecionalidad para selección

medios, discrecionalidad para fijar fines y la que surge tras la ponderación.

b. Discrecionalidad epistémica, para ejercer determinaciones ante la incertidumbre de

qué es lo que las normas constitucionales prohíben u ordenan y también establecer lo que se

deja libre.
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Discrecionalidad judicial: un problema inevitable
La discrecionalidad epistémica se divide, a su vez, en dos tipos: empírica y normativa. (Alexy

citados por Encinas Duarte, 2019)

A modo de resumen de las posturas de discrecionalidad judicial, hay diversas interpretaciones

y concepciones de esta estructura de decisión, pero lo importante es que llegan al mismo fin, sin

importar la multiplicidad de caminos que se tomen, para llegar a esa definición completa e

importante para el ordenamiento jurídico, por lo tanto, la definición más exacta y concisa que se

puede tener sobre discrecionalidad judicial la compila el abogado argentino Juan Bautista

Etcheverry, afirmando lo siguiente:

Entendemos por decisión judicial discrecional aquella que consiste en optar por seguir un curso

de acción determinado cuando existen por lo menos dos posibilidades justificadas de actuación

y entre las cuales el derecho no ofrece razones que hagan más correcta una de ellas sobre las

otras.(Etcheverry, 2017)

2. Discrecionalidad judicial, en el ordenamiento jurídico colombiano

Un estado basado en las normas y especialmente en la constitución, debe estar fijado a ella, y

los jueces se constituyen claramente como veedores y guardines que propenden a la conservación

y prevalencia del ordenamiento jurídico.

Surge un pensamiento derivado de Kelsen sobre la indeterminación intencional o no de la

aplicación del derecho, ya que el derecho no es, ni será completo y único, por ser una ciencia de

hipótesis y teorías, todo lo que se exponga, es propenso a refutarse y contradecirse con argumentos

mínimamente mejores a los anteriores, y así sucederá por siempre; cada vez que llegue una teoría

mejor y más actualizada, todos los estudiosos de derecho se inclinaran por esa nueva concepción.
.

(Kelsen, 1979)
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Discrecionalidad judicial: un problema inevitable
Y al planteamiento anterior le asiste la razón, ya que es correcto y aplicable, y no se quiere decir,

que sea erróneo o equivocado, por el contrario, es un avance para el derecho, porque el mundo y

en especial lo que compete, se permean de las nuevas concepciones y argumentaciones que brinda

una constante actualización; y del mismo modo se ven envueltos y permeados los jueces, que no

son ajenos a la dogmática y doctrina del derecho, antes bien, los funcionarios judiciales deben ser

las personas que mejor conozcan y apliquen estas teorías, ya que la administración de justicia debe

generar seguridad jurídica, por esto deben estar al día con todos los planteamientos que surgen

sobre todas las áreas del derecho, porque si se quedan en teorías ya en desuso, los sujetos procesales

estarán expuestos a conceptos y fallos que ya se han superado y que por tanto no son aceptados

por la comunidad jurídica.

Para concluir el planteamiento de la discrecionalidad judicial en el ordenamiento jurídico

colombiano, es necesario aclarar que esta figura está limitada y restringida por el derecho,

especialmente por la Constitución, según lo afirma Ferrajoli (2012) la constitución política

contiene principios regulativos que se comportan como reglas, estas están constituidas por los

derechos fundamentales como el debido proceso, y principios derogativos, que impiden precisar

cuándo son vulneradas dado que su texto jurídico no dicta ni prohíbe ninguna conducta. En la

Constitución Política colombiana serían los fines y valores consagrados en el preámbulo. (Castaño , 2016)

3. Límites a la discrecionalidad judicial

Es necesario e importante recalcar que existe una libertad de acción en el ejercicio de la función

judicial, y sería absurdo pensar que esa libertad es absoluta, puesto que los jueces y demás

administradores de justicia están circunscritos a un movimiento, grupo, partido o ideal político,

asimismo es inconcebible pensar que los jueces son seres sin pensamiento propio, sin convicciones

e ideales personales, y por eso, no se pueden considerar como meros instrumentos del derecho,
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Discrecionalidad judicial: un problema inevitable
pues tienen una labor incalculable de interpretarlo; estas decisiones pueden ser permeadas por sus

pensamientos o intereses personales, pero también entra la posibilidad de que estos jueces

cumpliendo su labor tan loable y digna de admirar, cumplan su función ejerciendo estricta y

cabalmente su deber, empero, sigue siendo una labor pública y política, que si bien los jueces no

son responsables directamente, hay personas, grupos o partidos con intereses particulares, que se

sobreponen y lesionan el bienestar general, que por medio de la coacción o presión motivan a los

jueces, en estos casos “difíciles” como lo plantea Hart, a solucionarlos y a fallar en las condiciones

que se les imponen.

Hegel (2004) afirma que los principios morales que afectan la realidad se pueden considerar

como lo ético objetivo, empero, la eticidad, no puede ser comprendida como objetiva ni como

subjetiva, por el contrario, es una mezcla de ambas, es un mixtum, por tanto, es una ética

objetivosubjetiva.

Lo mismo aplica en el caso de los jueces, pues para llegar a dicho cargo, se requieren unos

estándares y condiciones especiales, entre ellas, tener buen crédito y en particular poseer esa virtud

de la ética.

Además de estos requisitos morales y éticos, es indispensable e importante el carácter de

sustentación de las decisiones con argumentos y hechos contundentes y fuertes, en particular, y

como es llamado ampliamente en el medio, se habla de la motivación de las decisiones, una

característica fundamental en el estado social de derecho, particularidad necesaria para conservar

la seguridad jurídica y la eficacia del ordenamiento jurídico, pues su fundamento es una explicación

y soporte de toda decisión, con el objetivo de evitar las arbitrariedades y decisiones tendenciosas

y discriminadoras.
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Discrecionalidad judicial: un problema inevitable
Y esa motivación no puede ser vaga o sin fundamento, ya que se estaría permitiendo una libertad

desmesurada para los administradores de justicia, por el contrario, esta base se centra

primordialmente en los principios que son el punto de partida del razonamiento, construcción e

interpretación del derecho.

4. Conclusión

Para finalizar, como se exponía en acápites anteriores, no puede considerarse plenamente que

la actividad judicial, especialmente es la decisión discrecional en los casos difíciles sea un hecho

tendencioso y sesgado ya que el objetivo principal de los jueces es administrar de manera correcta

y adecuada la justicia, dando a cada uno lo que se merece y, como se enunciaba anteriormente, la

discrecionalidad judicial es indispensable y señala pesadas cargas argumentativas, respetando los

derechos y principios emanados y consagrados en la constitución, buscando la generación y

conservación de un orden social justo y equitativo.

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Discrecionalidad judicial: un problema inevitable
5. Referencias

• Carretero, S. (2007). Sentido y Límites de la discrecionalidad judicial. Persona y

Derecho, 56, 488-495.

• Castaño, S. L. (2016). Los límites a la discrecionalidad judicial en la constitución política

de 1991. 18.

• Dworkin, R. (1980). Jueces Políticos y Estado de Derecho.

• Echeverry Restrepo, C. A. (2008). El imperio de la discrecionalidad judicial. Revista

Criterio Jurídico, Santiago de Cali, 8(1), PP 195-216.

• Encinas Duarte, G. A. (2019). Pluralismo razonable en el Estado constitucional: De la

tolerancia a la discrecionalidad judicial. Nuevo Derecho, 15(25), 22.

• Etcheverry, J. B. (2017). Rule of Law y discrecionalidad judicial: Compatibilidad y

recíproca limitación. Revista Derecho del Estado, 36, 19.

https://doi.org/10.18601/01229893.n38.01

• Etcheverry, J. B. (2019). De la respuesta correcta a la respuesta más justa. La intensidad de

la tesis de la respuesta justa en las distintas etapas de la decisión judicial. Vniversitas,

68(138), 18. https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj138.drcr

• Hart, H. (1961). El concepto del derecho. En El concepto del derecho (2.a ed., p. 332).

Abeledo-Perrot.

• Kelsen, H. (1979). Teoría pura del derecho. (2.a ed., p. PP 350-351). UNAM.

• Masciotra, M. (2015). EL PODER DISCRECIONAL DE LOS JUECES. Revistas ICDP,

41(41), 21. https://doi.org/10.32853/01232479.v41.n41.2015.369