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NOTA DE RELATORÍA: En relación con la facultad oficiosa del juez para declarar la
caducidad de la acción, ver sentencia de 11 de mayo del 2000, Exp. 12200, C.P.
María Elena Giraldo Gómez. Sobre el cómputo del término de caducidad de la
acción de reparación directa desde el hecho generador del daño, ver sentencia de
29 de noviembre de 2018, Exp. 47308, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
II.- ANTECEDENTES
1. La demanda
1
Fls. 64 a 66 del cuaderno 1.
ocasionados a la señora MIRIAM RIVERA DE VÁSQUEZ, por la falla del
servicio que fue falla médica en las intervenciones quirúrgicas (…).
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, las partes demandadas,
deben indemnizar a los demandantes en la totalidad de los perjuicios causados
por la falla del servicio consistente en que fue intervenida el 18 de julio de 2008,
esta cirugía trajo como consecuencia daño de su nervio óptico, dejado aceite de
silicón en cámara anterior, y se le dejó el ojo con agudeza visual de percepción
de luz dudosa, local produjo un daño irreversible en la persona de la
demandante.
TERCERA: Que la condena así proferida haga tránsito a cosa juzgada y preste
mérito ejecutivo contra la parte demandada.
CUARTA: Que se actualice, a la fecha de la sentencia definitiva el valor de los
perjuicios causados”
Agregó que en varias ocasiones tuvo que pagar las consultas de manera particular,
ya que la E.P.S. no las autorizaba, por lo cual el esposo de la víctima tuvo que
presentar una queja y una acción de tutela, que fueron resueltas favorablemente.
Expuso que el tratamiento no fue el adecuado y los objetos que fueron introducidos
en el ojo de la paciente, además de hacerla perder la visión, le dejaron graves
consecuencias en su salud.
3. Trámite procesal
4. Contestación de la demanda
2
Fl. 93 del cuaderno 1.
3
Fls. 93 reverso, 97 a 102 del cuaderno 1.
4
Fls. 103 a 113 del cuaderno 1.
5
Fls. 131 a 135 del cuaderno 1.
ninguna incidencia en el Instituto de Seguros Sociales, entidad que prestó la
atención médica.
5. Llamamiento en garantía
6
Fls. 136 a 138 del cuaderno 1.
7
Fl. 139 del cuaderno 1.
8
Fls. 149 a 150 del cuaderno 1.
9
Fls. 152 a 153 del cuaderno 1.
10
Fl. 242 del cuaderno 1.
11
Fls. 243 a 246 del cuaderno 1.
La parte demandante expuso que a la señora Miriam Rivera de Vásquez se le causó
un daño, materializado en la pérdida de la visión por su ojo derecho luego de dos
intervenciones, con secuelas de carácter permanente visibles en el rostro, lo cual se
evidenciaba en la historia clínica. A partir de allí, también se infería que no se le dio
la atención debida, al punto que fue necesario interponer quejas y una acción de
tutela a fin de lograr que se autorizaran los procedimientos ordenados por el
especialista, aunque sin éxito, pues ya no era recomendable efectuar nuevos
tratamientos ante la delicada situación en que quedó. Advirtió que el ISS aportó la
historia clínica incompleta, sin incluir el período desde la segunda cirugía en
adelante12.
7. La sentencia apelada
En primer lugar, el a quo declaró no probadas las excepciones propuestas por las
demandadas, así: i) caducidad: en tanto los hechos generadores del daño
sucedieron el 18 de julio de 2008 y la demanda se interpuso el 16 de julio de 2010,
es decir de manera oportuna, aun sin tener en cuenta la suspensión del término con
la presentación de la solicitud de conciliación, ii) ineptitud sustantiva de la demanda
por falta de agotamiento de requisito de procedibilidad para acudir ante la
jurisdicción: consideró que era deber el juez evitar fallos inhibitorios, por ello,
comoquiera que en la fase de admisión el Tribunal omitió verificar si se había
agotado el requisito de procedibilidad frente a todos los demandados, la Sala
procedería al estudio de fondo para no privar a la parte actora de su derecho a la
administración de justicia y iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta
por la Nación-Ministerio de la Protección Social y el departamento de Santander:
manifestó que se trataba de un presupuesto para dictar sentencia.
Ahora bien, frente al caso concreto, adujo que los problemas de salud que
aquejaban a la demandante no derivaron del procedimiento quirúrgico, sino de una
enfermedad preexistente. Al respecto, de las pruebas obrantes en el asunto se podía
inferir que antes de ser intervenida por primera vez la paciente ya había perdido su
visión, pues, con el resultado de la ultrasonografía ocular modo A y B realizada el 11
de mayo de 2007, se apreciaba que había desprendimiento de retina y además, los
12
Fls. 247 a 248 del cuaderno 1.
13
Fls. 303 a 312 del cuaderno del Consejo de Estado.
médicos informaron a la paciente de los riesgos del procedimiento, con la aclaración
de tratarse de una obligación de medio y no de resultado. Sobre ese punto de la
responsabilidad, concluyó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles
errores)14:
Al mismo tiempo, agregó que, si bien era cierto que se presentó una acción de tutela
para que se autorizara a la paciente el retiro de silicón de la cámara anterior, por
toque endotelial del ojo derecho, y que efectivamente fue ordenado por sentencia, en
atención a lo prescrito por el médico tratante, en dicha providencia no se identificó el
documento médico que contenía dicha sugerencia, ni tampoco fue aportado al
proceso; por el contrario reposaba la valoración que señalaba que volver a intervenir
a la señora Miriam Rivera de Vásquez no era recomendable.
8. El recurso de apelación
Manifestó que, luego de las cirugías, el médico tratante guardó silencio sobre las
condiciones de la paciente, por lo que tuvo que acudir a otros galenos particulares
a fin de establecer las consecuencias de los procedimientos, quienes le
recomendaron no volverse a operar.
14
Fls. 64 a 66 del cuaderno 1.
15
Fls. 315, 317 a 328 del cuaderno del Consejo de Estado.
El recurso interpuesto fue concedido a través de auto del 18 de marzo de 2015 16 y
admitido por esta Corporación el 16 de junio de 201517. Posteriormente, por auto del
14 de marzo de 201618, se corrió traslado a las partes para que alegaran de
conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera
concepto de fondo.
La parte demandante explicó que era evidente que la señora Miriam Rivera sufrió un
daño, concretado no solo en la pérdida de la visión, sino en la existencia de un
objeto extraño en su cuerpo, que le producía un dolor intenso y permanente que,
igualmente, había generado daño en el ojo izquierdo por el esfuerzo que hacía.
Reiteró que a la paciente no la atendieron en debida forma, al punto de que ya no se
le podía efectuar otro tratamiento para mejorar su salud21.
III. CONSIDERACIONES
1.1. Competencia
16
Fl. 331 del cuaderno del Consejo de Estado.
17
Fls. 349 a 351 del cuaderno del Consejo de Estado.
18
Fl. 393 del cuaderno del Consejo de Estado.
19
Fls. 537 a 717 del cuaderno del Consejo de Estado.
20
Fls. 394 a 401 del cuaderno del Consejo de Estado.
21
Fls. 402 a 403 del cuaderno del Consejo de Estado.
El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de
conformidad con lo previsto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un
proceso de doble instancia, dada su cuantía 22, según lo dispuesto en el artículo 3
de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C. 23, en
tanto que la sumatoria de las pretensiones excede los 500 salarios mínimos
legales mensuales vigentes24 a la fecha de presentación de la demanda 25.
La anterior postura guarda relación con la del legislador al redactar el literal i del
artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al señalar que el parámetro a seguir para el
inicio del cómputo del término de caducidad es el momento en el que “el
demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo [del daño] si fue en fecha
posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha
de su ocurrencia”.
27
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de
noviembre de 2018, exp. 47308.
28
Fl. 17 del cuaderno 1.
29
Fl. 19 del cuaderno 1.
“HALLAZGO DE OJO DERECHO:
GLOBO: De tamaño y forma normal
CRISTALINO: Se observa aumento de la reflectividad.
CAVIDAD VITREA Y COMPLEJO RETINO COROIDEO: Se observan ondas
de alta reflectividad (100% retinal) que conforman imagen tipo membrana
móvil con adhesión a nervio óptico (DR total).
NERVIO ÓPTICO: Excavación no detectable
CONCEPTO:
1. DR. TOTAL INFERIOR
2. CATARATA”
30
Fl. 21 del cuaderno 1.
31
Fl. 20 del cuaderno 1.
32
Fl. 23 reverso del cuaderno 1.
En anotación en la historia clínica de 28 de junio siguiente se advierte el siguiente
plan de tratamiento (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores) 33:
Se practica nueva cirugía el 18 de julio de 2007, sin que repose la historia clínica
que describa el procedimiento; sin embargo, en control de 19 de julio de 2007, se
indicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores) 35:
“(..).
MC: OD Post VP+L+AS del 18 de julio 07
Examen: O Der: Pseudofaco cámara posterior, desprendimiento inferior de
retina, retina polo posterior aplicada.
(…). Se le explica su cuadro clínico, pronóstico visual reservado, deficiente,
se le dan indicaciones.”
33
Fl. 23 reverso del cuaderno 1.
34
Fl. 23 del cuaderno 1.
35
Fl. 24 reverso del cuaderno 1.
36
Fl. 24 del cuaderno 1.
Seguidamente, en la historia clínica se observa registro de consulta de 16 de
agosto de 2007, que indica (se transcribe de forma literal, incluso con posibles
errores)37:
“(…)
Examen: OD gotas A silicón en cámara anterior (…)
Plan: 1. Retiro a silicón de cámara anterior del O derecho
Se le explica su cuadro clínico, el procedimiento quirúrgico y que está
pendiente el retiro del a silicón”.
A folio 27 obra un oficio enviado por un médico del Grupo Funcional de Calidad del
I.S.S. Seccional Santander dirigido al Centro Diagnóstico y Cirugía Ocular
“Cedco”, a fin de que se valorara el estado de la paciente y se emitiera un
concepto médico sobre las conductas tomadas 41. En ese sentido, la paciente fue
atendida por un especialista retinólogo del Cedco el 10 de diciembre de 2007, que
anotó manera (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores) 42:
“(…).
Paciente con percepción de luz leve en ojo derecho, no puede ser valorado
en fondo de ojo, pero por la historia adjunta se deduce del mal pronóstico
visual. Realizar una ecografía mostraría el estado retiniano y podría ampliar
mi criterio.
C/ se solicita ecografía ojo derecho”.
“S/ Trae eco OD que muestra desprendimiento retina total y cerrado con
engrosamiento coroideo severo. No recomiendo cirugía en OD.
Sin pronóstico visual y ptisis en evolución
Control 1 mes retina con orden”
“La paciente consulta por primera vez a este centro el 04/06/07, por pérdida
de su visión por ojo derecho de un mes de evolución, al examen la agudeza
visual de su ojo derecho es de percepción de luz dudoso y se encuentra un
desprendimiento de retina total con proliferación vítreo retiniana D2, el día
20/06/07 se lleva a cirugía donde se le práctica vitrectomia posterior + PDF +
láser + A de silicón + banda 240 + extracción extracapsular de catarata +
lente intraocular ojo derecho intraocular ojo derecho, en control de 28/06/07
su retina se encuentra aplicada en su totalidad, el 13/07/07 se observa un
acortamiento de retina y líquido subretinano, siendo intervenida el 18/07/08, la
paciente ha continuado en controles donde se observa atrofia nervio óptico,
coroidosis miopica, aceite de silicón en cámara anterior, agudeza visual de
percepción de luz dudoso, el 28/02/08 trae ecografía de su ojo derecho
practicada el 06/02/08, que reporta desprendimiento total antiguo organizado
45
Fl. 34 del cuaderno 1.
46
Fl. 39 del cuaderno 1.
de su retina, se le explica su pronóstico deficiente visual, la valoración por
oculoplástica y los controles de seguimiento y no la intervención quirúrgica
por el riesgo de que pueda desarrollar una ptisis bulbi”.
Para la Sala quedó demostrado que la señora Miriam Rivera de Vásquez fue
sometida a una cirugía el 20 de junio de 2007 y a una segunda cirugía el 18 de
julio del mismo año, como consta en las anotaciones realizadas en
la historia clínica de los controles posoperatorios, no el 18 de julio de 2008 como
se sostuvo a lo largo del proceso y erradamente lo asumió el tribunal de primera
instancia
En ese sentido, con fin de ofrecer un diagnóstico cierto sobre el estado de salud,
en tanto, para ese momento no se tenía claridad frente al asunto, se ordenó el
examen de ultrasonografía ocular y el 19 de febrero de 2008 el médico de Centro
de Diagnóstico y Cirugía Ocular halló el desprendimiento total de la retina, por lo
que aconsejó no volver a intervenir a la paciente en el ojo derecho, cuestión que
fue confirmada por el médico tratante del I.S.S. el 28 de febrero de 2008 y así fue
comunicado a la interesada .
Así las cosas, para esta Sala es claro que la parte actora conoció del daño
ocasionado a la señora Mirian Rivera de Vásquez desde el 28 de febrero de 2008,
con la información ofrecida por los galenos y el análisis del resultado del examen
practicado en esa oportunidad, por tanto, es ese el momento que se debía tener
en cuenta para contar el término de la caducidad.
47
Fl. 41 del cuaderno 1.
Aclarado lo anterior, para el ejercicio oportuno de la acción la afectada tenía un
plazo de dos años, contados a partir del día siguiente al conocimiento del daño
que dio origen a la demanda, es decir que el término para acudir ante la
jurisdicción corrió desde el 29 de febrero de 2008 hasta el 28 de febrero de 2010,
dado que este último año no fue bisiesto y, ante la inexistencia de dicha fecha en
2010, se debe entender que el plazo vence el último día del respectivo mes 48; no
obstante, el término de caducidad fue suspendido con la presentación de la
solicitud de conciliación el 22 de octubre de 2009, cuando faltaban 130 días para
que operara.
48
Este mismo criterio fue plasmado por el legislador en el séptimo inciso del artículo 118 del
Código General del Proceso,en los siguientes términos: “Cuando el término sea de meses o de
años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o
año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año . Si su
vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente” (se destaca).
49
“Si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliación extrajudicial
en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse
dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo
acuerdo podrán prolongar este término.
“La citación a la audiencia deberá comunicarse a las partes por el medio que el conciliador
considere más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo
la mención a las consecuencias jurídicas de la no comparecencia.
“PARÁGRAFO. Las autoridades de policía prestarán toda su colaboración para hacer efectiva la
comunicación de la citación a la audiencia de conciliación”.
50
“(…).
Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó
a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día
del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día
hábil siguiente.
(…)”.
hecho de que la constancia de conciliación fallida haya sido expedida el 2 de
marzo de 2010.
Así las cosas, deberá ser modificada la decisión emitida en primera instancia por el
Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión, el 26 de febrero de 2015,
en consideración a que se configuró la caducidad del derecho de acción de la
demandante.
2. Costas
F A L L A: