TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA - SALA CIVIL

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil tres.

REF: RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL PROFERIDO EN EL PROCESO DE CELLULAR
TRADING DE COLOMBIA LTDA- CELL POINT. Vs. COMCEL
– COMUNICACIÓN CELULAR S.A. RAD. No 9612.

MAGISTRADO PONENTE: RUTH MARINA DIAZ RUEDA.

Discutido y aprobado en Sala de 20 de noviembre de 2002. Acta

N° 049.

I.- A S U N T O

Resuelve el Tribunal el recurso de anulación que la parte

demandada interpuso contra el laudo arbitral calendado el 18
de marzo de 2002, proferido por el Tribunal de Arbitramento
designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la
Cámara de Comercio de Bogotá.
II.- A N T E C E D E N T E S

1.- Cellular Trading Ltda Cell Point Ltda presentó solicitud de

convocatoria de tribunal de arbitramento y trámite de proceso
arbitral en contra de Comcel S.A., para que mediante laudo se
hicieren las siguientes declaraciones y condenas:

PRETENSIONES PRINCIPALES:

A.- Que se declare que entre Comcel y Cell Point se celebró y

ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para la promoción
de las ventas de servicios y bienes de la demandada.

B.- Que se declare que Comcel incumplió de manera grave y

reiterada las obligaciones contraídas por ella mediante el
contrato mencionado, entre otras materias, por las siguientes:
Que Comcel violó reiteradamente su obligación de pagar a Cell
Point el valor íntegro de las comisiones causadas por la
promoción y venta de ésta última de servicios de telefonía móvil
celular de Comcel y de productos para operar de tales servicios
(y auxiliares de los mismos) de Comcel, al descontar de las
comisiones causadas a favor de Cell Point el valor de
comisiones que por activación percibidas por ésta por concepto
de abonados que dejaron de serlo después de seis meses
contados a partir de la fecha de su activación. Que Comcel.
violó su obligación de pagar a Cell Point el valor íntegro de las
comisiones por activación de Abonados al no tener en cuenta,
para efectos de la determinación del volumen que sirve de base
para establecer las escalas de comisiones crecientes, las
activaciones de usuarios bajo sistemas de prepago (en donde
los usuarios acceden al servicio de telefonía celular mediante la
utilización de tarjetas de llamadas prepagadas). Que mediante
decisiones unilaterales e inconsultas y como resultado del
ejercicio abusivo de sus facultades contractuales, Comcel
deterioró el valor de las comisiones por cada Abonado activado
en la red a través de Cell Point, tanto al disminuir el monto de la
comisión por cada activación, como al excluir de la base para el
cálculo del volumen de ventas de Cell Point las activaciones de
abonados bajo sistemas de propago, incrementando en
consecuencia el número mínimo de activaciones requeridas de
los otros planes (los que no son de propago) para acceder a
cada uno de los niveles de escalas estipuladas para las
comisiones crecientes, todo esto hasta el punto de imponerle
a Cell Point condiciones antieconómicas para la ejecución del
Contrato. Que Comcel violó el contrato al ejercer
reiteradamente conductas abusivas de su posición dominante,
al establecer condiciones discriminatorias contra Cell Point para
operaciones equivalentes en relación con los demás miembros
de su red de comercialización, que generaron una situación de
desigualdad a favor de éstos, y que se explican sólo por el
hecho de que esta Empresa se negó a suscribir el nuevo
contrato y a aceptar el nuevo plan de comisiones que Comcel
pretendió imponerle. Esta conducta abusiva de su condición
preeminente se reflejó entre otras cosas en la constante actitud
de presión y de imposición de Comcel y de sus funcionarios
frente a cualquier asunto con Cell Point, al establecer a su
cargo condiciones para la venta de teléfonos celulares a los
Abonados más gravosas que las determinadas para los demás
miembros de su red y al no permitirle acceder a promociones
que si le concede a los demás intermediarios comerciales que
se han avenido a suscribir los nuevos contratos y a aceptar el
nuevo plan de comisiones. Que Comcel violó el Contrato al
observar contra Cell Point conductas discriminatorias en
relación con los demás Centros de Ventas y Servicios, al no
permitirle desarrollar negocios adicionales como el de la
distribución y venta de bienes y servicios de buscapersonas
(Beepers), actividad que si le ha permitido a otros. Que
Comcel descontó unilateralmente y de manera injustificada a
Cell Point la suma de $32 '494.400, como consecuencia del no
pago a Comcel por parte de Invertur S.A. de facturas a cargo
de esta sociedad, por circunstancias atribuibles exclusivamente
al deudor y/o a Comcel y en ningún caso a Cell Point.

C.- Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación

contenida en el numeral 6. del "Anexo A" del denominado
"Contrato De Distribución -Centro De Ventas Y Servicios"
celebrado entre las partes y fechado el 30 de Octubre de 1995,
según el cual, "El Centro de Ventas y Servicios manifiesta que
las comisiones que se relacionan en este anexo A. incluyen un
mayor valor del 20% en la remuneración que con ellas debería
percibir el Centro de Ventas y Servicios. El mayor valor
equivalente el 20% que está incluido en las comisiones, cubre
anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación
que por cualquier causa, deba pagar Comcel al Centro de
Ventas y Servicio a la terminación de este contrato..."

D.- Que se declare la invalidez o ineficacia de las

estipulaciones contenidas en los numerales 3. y 4. del
documento denominado "Acta de transacción, conciliación y
compensación de cuentas " suscrito entre las partes y fechada
el 20 de febrero de 1.998, y de cualquier otra transacción,
compensación, conciliación de cuentas u otro acto que en igual
o similar sentido hubiere suscrito Cell Point. Las referidas
estipulaciones son del siguiente tenor: "3. No obstante, Cell
Point Ltda., expresamente acepta, reconoce y deja constancia
que dentro de los valores recibidos por él durante la ejecución
del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con
el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación
indemnización o bonificación e por cualquier causa y concepto,
sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel S.A.
incluyendo las prestaciones de que trata el Artículo 1.324 del
Código de Comercio, en la hipótesis de que se hubiere
estructurado entre las partes una relación de agencia
comercial, cuya exclusión, de todas maneras, aquí se reitera."
4. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura,
deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción,
conciliación y compensación, y por consiguiente, hace tránsito
a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción reclamo
judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se
desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, por,
esto, mutuamente (sic) se otorgan un paz y salvo total, firme y
definitivo, todas las cuales renuncian expresa y
voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre
todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de
la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia.".

E.- Que se declare la nulidad por vicio en el consentimiento de

Cell Point consistente en la fuerza, respecto de la transacción,
conciliación y compensación de cuentas celebrada entre las
partes mediante el documento denominado "Acta De
Transacción, Conciliación y Compensación De Cuentas"
suscrito entre ellas y fecha el 20 de febrero de 1998, en lo que
implique renuncia por parte de Cell Point a recibir el pago de
las comisiones causadas y o reconocidas ni pagadas por
concepto de activaciones de usuarios a la red de Comcel
efectuadas por Cell Point bajo los planes denominados o
conocidos como "Plan Estudiante", "Plan Médico", "Plan
Periodista", "Plan Cero" y "Procedimiento Referidos Navidad
1997", o, de no ser procedente la nulidad, se declare que las
comisiones que se causaron a favor de Cell Point por las
referidas activaciones no fueron objeto de la mencionada
transacción, conciliación y compensación de cuentas, pues no
se encuentran incluidas dentro de las facturas pendientes
objeto de dichos negocios jurídicos que se relacionan en el
Anexo 1. del documento denominado "Acta De Transacción,
Conciliación Y Compensación De Cuentas".
F.- Que se declare que Cell Point dio por terminado, por justa
causa imputable a Comcel, el contrato antes indicado.

G.- Que se le condene a pagar, a favor de la demandante, la

totalidad de las comisiones a las cuales tiene derecho Cell
Point, incluyendo las causadas hasta la fecha de terminación
del Contrato (por activaciones y residuales) y las que se
causarán en el futuro por concepto de comisiones "residuales".

H.- Que se le condene a pagar a Cell Point la suma de

$32'494.400 que le fuera descontada injustamente a raíz del no
pago a Comcel de la obligación a cargo de Invertur S.A.

I.- Que se le condene a pagar a Cell Point los perjuicios

íntegros correspondientes al daño emergente sufrido por ésta
como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato,
incluyendo, pero sin que se limite a ello, los derivados de la
liquidación del personal de Cell Point; de la liquidación de los
contratos con sus sub-distribuidores; del cierre de los
establecimientos en donde funcionaban los puntos de venta y
las correspondientes sanciones e indemnizaciones por la
terminación anticipada de los contratos de arrendamiento
respectivos; la pérdida de la parte no amortizada de tos bienes,
equipos y materiales adquiridos por Cell Point para la ejecución
del Contrato, etc.

J.- Que se le condene a pagar a favor de Cell Point la

prestación establecida en el inciso 1" del artículo 1324 del
Código de Comercio.
K.- Que se le condene a pagar, a favor de la actora, la
indemnización fijada en el Inciso 2" del artículo 1324 del Código
de Comercio.

L.- Que sobre los montos de las condenas anteriores, se

obligue a la demandada a pagar a Cell Point la corrección
monetaria y los intereses moratorios, de acuerdo con la ley.

M.- Que se le condene a pagar, a favor de la demandante, las

costas y expensas incluidas las agencias en derecho- de este
proceso.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

N.- Que se declare que entre Comcel y Cell Point se celebró y

ejecutó un contrato de distribución para la comercialización de
servicios y bienes de la demandada.

Ñ.- Que se declare que Comcel incumplió las obligaciones

contraídas por ella mediante el contrato mencionado.

O.- Que se declare que Cell Point dio por terminado por justa
causa imputable a Comcel, el contrato antes indicado.

P.- Que se le condene a pagar, a favor de la demandante, la

totalidad de las comisiones a las cuales tiene derecho Cell
Point, incluyendo las causadas hasta la fecha de terminación
del Contrato (por activación y residuales) y las que se causarán
en el futuro por concepto de comisiones "residuales".

Q.- Que se le condene a pagar a Cell Point la suma de

$32'494.400 que le fuera descontada injustamente a raíz del no
pago a Comcel de la obligación a cargo de Invertur S.A.

R.- Que se le condene a pagar en favor de Cell Point, la

indemnización íntegra de perjuicios sufridos por ésta -incluido
el daño emergente y el lucro cesante como consecuencia de la
terminación anticipada del contrato por justa causa atribuible a
Comcel.

S.- Que sobre los montos de las condenas anteriores, se

obligue a la demandada a pagar a Cell Point la corrección
monetaria y los intereses moratorios, de acuerdo con la ley.

T.- Que se le condene a pagar, en favor de la demandante, las

costas y expensas -incluidas las agencias en derecho- de este
proceso".

2.- Como hechos fundamento de la controversia se esgrimieron

los que a continuación se sintetizan:
Que a partir de Junio de 1994, Cell Point y Comcel celebraron un contrato que posteriormente se
redujo a escrito, en virtud del cual Cell Point fue designada como distribuidora de Comcel, y Cell
Point quedaba autorizada para realizar las gestiones comerciales para difundir los servicios de
telefonía móvil celular, entre los potenciales usuarios a cambio de una remuneración. Sin embargo,
dicho contrato fue modificado por las partes en noviembre de 1995, pero el objeto del mismo
permaneció igual.
Que dadas las condiciones del mercado y la abierta competencia que a partir de mediados de 1994
se dio entre Comcel y su competidor en el sector centro-oriente del país, Comcel propuso tanto a
Cell Point como al resto de las compañías que conforman su red de distribuidores, múltiples
promociones tendientes a responder de manera eficaz a la agresiva competencia. Tales promociones
se habían previsto en el contrato. De esa forma y gracias a las promociones mencionadas Comcel,
su red de distribuidores y dentro de ella Cell Point obtuvieron resultados económicos que pueden
considerarse como satisfactorios, a pesar de las pérdidas que ha arrojado Comcel en los últimos
años, en sus estados de resultados.

Que todas las propuestas de planes promocionales, fueron aceptadas por Cell Point, la mayoría
de las veces en forma expresa y en otras por la inequívoca conducta de la ejecución de las
condiciones propuestas, las cuales fueron firmadas por el señor Mauricio Lloreda.

Que a finales de 1998 y comienzos de 1999, Comcel propuso a su red de distribuidores y a Cell
Point entre tales empresas, una modificación al contrato de distribución, la cual no fue aceptada
por Cell Point.

Que el 1º de junio de 1999, Cell Point dio por terminado el contrato de distribución, alegando
para ello una justa causa atribuible a Comcel. Sin embargo, Comcel en escrito del 8 de junio de
1999 rechazó las consideraciones contenidas en la carta de terminación del contrato suscrita y
siguió ejecutando el contrato, haciendo caso omiso de la terminación unilateral del mismo.

Que finalmente el 28 de junio de 1999, ante los graves y reiterados incumplimientos de Cell
Point, Comcel dio por terminado el contrato invocando varias justas causas imputables a Cell
Point.

3.- Admitida la solicitud de convocatoria de tribunal de Arbitramento se corrió

traslado a la parte demandada, la que se opuso a todas las pretensiones y
propuso las excepciones de mérito que denominó: “Pago”, “Compensación”,
“Cumplimiento del contrato”, “Comcel no ostenta posesión dominante en el
mercado ni ha ejercido conductas abusivas”, “Límite temporal para el pago de
comisiones”, “Inexistencia de Justa Causa imputable a Comcel”,
“Incompatibilidad de las prestaciones pedidas en la demanda”, “Cell Point no
realizó esfuerzos para acreditar marcas, líneas de productos o servicios de
Comcel”, “Inexistencia de Agencia Comercial”, “Pronunciamiento sobre
restituciones mutuas”, “Validez del acta de transacción, conciliación y
compensación de cuentas”, “Transacción, conciliación y compensación”,
“Renuncia a derechos patrimoniales”, “Inexistencia de nulidad e
improcedencia de la declaración de inexistencia”. De igual forma, Comcel
presentó demanda de reconvención, para se hicieren las siguientes
declaraciones y condenas:

PRETENSIONES PRINCIPALES
A.- Que Cell Point incumplió el contrato de distribución
celebrado con Comcel cuyas condiciones están en los
documentos de julio de 1994 y de 30 de octubre de 1995, por
violación de las obligaciones a cargo de la primera según los
términos de las cláusulas 7.8, 15.2 y 22 del último de los
citados documentos.

B.- Que Comcel canceló a Cell Point, en forma anticipada

cualquier suma que debiera pagarle a la terminación del
contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Point.

C.- Que para la fecha de la presentación de esta demanda de

reconvención, la terminación del contrato de distribución
celebrado entre Comcel y Cell Point ya había ocurrido y que
por lo tanto los pagos anticipados hechos por Comcel a Cell
Point se consolidaron definitivamente en el patrimonio de ésta
última.

D.- Que el contrato de distribución celebrado entre Comcel y

Cell Point terminó el día 28 de junio de 1999 por decisión de
Comcel, y por justa causa imputable a Cell Point.

E.- Condenar a Cell Point a pagar los gastos y las costas de

este proceso.
PRIMERAS SUBSIDIARIAS

F- Que Cell Point incumplió el contrato celebrado con Comcel

cuyas condiciones están en los documentos de julio de 1994 y
de 30 de octubre de 1995, por violación de las obligaciones a
cargo de la primera según los términos de las cláusulas 7.8,
15.2 y 22 del último de los citados documentos.

G.- Que Comcel pagó a Cell Point, en forma anticipada

cualquier suma que debiera pagarle a la terminación del
contrato celebrado entre Comcel y Cell Point según los
documentos de julio de 1994 y 30 de octubre de 1995.

H.- Que el 28 de junio de 1999 terminó el contrato citado en el

numeral inmediatamente anterior celebrado entre Comcel y Cell
Point y que por lo tanto los pagos anticipados hechos por
Comcel a Cell Point se consolidaron definitivamente en el
patrimonio de ésta última, en la citada fecha o en aquella que el
Tribunal determine como la de terminación del contrato.

I.- Que el contrato celebrado entre Comcel y Cell Point terminó

el día 28 de junio de 1999 por decisión de Comcel y por justa
causa imputable a Cell Point.

J.- Que Cell Point pague los gastos y las costas de este
proceso.
SEGUNDAS SUBSIDIARIAS

I.- Que Cell Point incumplió el contrato celebrado con Comcel

cuyas condiciones están en los documentos de julio de 1994 y
de 30 de octubre de 1995, por violación de las obligaciones a
cargo de la primera según los términos de las cláusulas 7.8,
15.2 y 22 del último de los citados documentos.

J.- Que en caso de que se declare la invalidez o ineficacia de la

estipulación contenida en el numeral 6 del Anexo A del
documento denominado "Contrato De Distribución -Centro De
Ventas Y Servicios", celebrado entre Comcel y Cell Point el 30
de octubre de 1995, que se declare que Cell Point está
obligada a restituir a Comcel el mayor valor equivalente al 20%
de las comisiones que percibió a partir del 30 de octubre de
1995, debidamente indexado.

K.- Que Cell Point usó las marcas comerciales de Comcel,

aprovechando la cooperación de Comcel con respecto a la
publicidad y la promoción por parte de Comcel de las ventas de
Cell Point.

L.- Que Cell Point se obligó válidamente a pagarle a Comcel

según las cláusulas 14 y 16.4 del contrato de distribución la
remuneración correspondiente al uso de las marcas
comerciales de Comcel, al aprovechamiento por la cooperación
de Comcel con respecto a la publicidad y a la promoción por
parte de Comcel de las ventas de Cell Point.

M.- Que como consecuencia de lo anterior, se condene a Cell

Point a pagar a Comcel una suma equivalente a la doceava
parte del promedio de las comisiones recibidas por Cell Point
en los últimos tres años de vigencia del presente contrato por
cada uno de vigencia del mismo más una suma equivalente al
20% de la doceava parte del promedio citado anteriormente, o
a pagar la suma que se demuestre pericialmente en este
proceso.

N.- Que en desarrollo del contrato de 30 de octubre de 1995

celebrado entre Comcel y Cell Point, ésta última recibió de la
primera, anticipadamente, el pago de cualquier suma que por
cualquier concepto debiera pagarle Comcel a Cell Point a la
terminación de dicho contrato.

Ñ.- Que los pagos anticipados hechos por Comcel a Cell Point
se consolidaron definitivamente en el patrimonio de ésta última
en razón a que el plazo indeterminado o la condición
consistente en la terminación del contrato del 30 de octubre de
1995 celebrado entre Comcel y Cell Point, se presentó con
posterioridad a las fechas de tales pagos anticipados.

O.- Que las sumas de dinero en que se condene a Cell Point

por razón de esta demanda de reconvención, o que por
cualquier concepto lleguen a existir a cargo de Cell Point se
compensen con aquellas que eventualmente resulten a cargo
de Comcel como consecuencia de la demanda principal
presentada por aquella en contra de esta.

P.- Que el contrato celebrado entre Comcel y Cell Point

terminó el día 28 de junio de 1999 por decisión de Comcel y por
justa causa imputable a Cell Point.

Q.- Que se condene a Cell Point a pagar las costas y gastos de

este proceso.

4.- Una vez se corrió el correspondiente traslado a la parte

demandada en reconvención, ésta propuso como excepciones
de fondo las de nulidad absoluta de las disposiciones
contractuales y de las renuncias que comportan las cláusulas
14 y 16.4 del Contrato; el numeral 6 del Anexo A.; el Anexo E y
el numeral 5 del Anexo C., todas las cuales constituyen
mecanismos que equivalen a la renuncia anticipada de
derechos del agente consagrados por el Artículo 1324 del
Código de Comercio, que es de naturaleza imperativa; las de
ausencia de legitimación activa en la causa, inexistencia de sus
fundamentos de hecho y de derecho, así como cualquier otra
que se encuentre probada durante el proceso y que deba ser
declarada de oficio.
5.- La controversia fue decidida mediante el laudo arbitral de
cuya anulación se persigue, el cual fue proferido por el
Tribunal de Arbitramento el 18 de marzo de 2002

EL LAUDO IMPUGNADO

La controversia fue decidida mediante laudo que sobre la

demanda principal y su contestación declaró que el contrato
celebrado y ejecutado entre las sociedades Cell Point S.A. y
Comcel S.A. es un contrato de agencia comercial, que Comcel
S.A. incumplió de manera grave y reiterada sus obligaciones
contractuales, al no pagar en forma integral el valor de las
comisiones causadas a favor de Cell Point S.A., al no tener en
cuenta las activaciones efectuadas bajo sistemas de prepago
en las escalas de comisiones crecientes pactadas, por
disminuir unilateralmente el monto de las comisiones por
activación, al excluir de la base de cálculo del volumen de
ventas las activaciones bajo sistema de prepago; por ejercer
conductas abusivas de su posición dominante, al imponer
condiciones discriminatorias en contra de Cell Point respecto
de los demás miembros de su red de comercialización, para
operaciones equivalentes; por observar frente a Cell Point
conductas discriminatorias con respecto a los demás centros
de ventas y servicios, al no permitirle desarrollar negocios
adicionales que si permitió a otros; y por descontar
injustificadamente la remuneración de Cell Point, la deuda no
pagada por Invertur.
Declaró que del acuerdo de pago anticipado de la prestación
contemplada en el inciso primero del art. 1324 del C de Co., no
concurren los elementos necesarios para decretar la invalidez o
ineficacia de la estipulación contenida en el numeral 6 del anexo
A del contrato de Distribución – Centro de Ventas y Servicios
celebrado entre las partes el 30 de octubre de 1995, y como
consecuencia declaró su ineficacia en lo que se refiere al pago
anticipado de todos los conceptos distintos a la prestación
contemplada en el inciso primero del mencionado artículo del
Código de Comercio.

Declaró la ineficacia de las estipulaciones contenidas en los

numerales 3 y 4 del Acta de Transacción, Conciliación y
compensación de Cuentas, suscrita entre las partes y fechada el
20 de febrero de 1998, en lo referente a la indemnización
prevista en el inciso 2º del artículo 1324 del C. de Co. Así
mismo, declaró que no concurren los elementos necesarios para
decretar la nulidad por fuerza o vicio del consentimiento
respecto tal documento, en lo que implica renuncia de Cell Point
a recibir el pago de comisiones causadas y no reconocidas ni
pagadas por concepto de activaciones de usuarios de planes
estudiante, médico, periodista, cero y procedimiento referidos
navidad 1997; que las comisiones causadas a favor de Cell
Point por las activaciones de estos planes, no fueron objeto de
la transacción, conciliación y compensación celebrada.

Que Cell Point dio por terminado el contrato, por justa causa
imputable a Comcel S.A., el 1 de junio de 1999, condenándole al
pago de $272.205.901.oo por comisiones de activación de los
planes más los intereses sobre tales comisiones,
$1.547.683.308.oo correspondientes a la diferencia entre las
comisiones causadas y el valor efectivamente pagado a Cell
Point, más los intereses moratorios sobre tal diferencia.

Se abstuvo de condenar a Comcel al pago de comisiones

residuales que hubieren podido causarse a futuro desde la fecha
de terminación del contrato, y al pago de la prestación
establecida en el inciso primero del artículo 1324 del C. de Co,
pero le condenó al pago de $276.389.373 por daño emergente
causado a Cell Point, debidamente actualizado y al pago de
$2.155.255.331.oo como indemnización prevista en el inciso
segundo del mentado artículo. También le condenó al pago de
$78.669.686.oo correspondiente al valor descontado por
concepto del no pago de la obligación a cargo de Invertur, junto
con sus intereses moratorios, y por costas en un valor de
$141.000.000.oo.

Sobre la demanda de reconvención y su contestación, declaró

no probada la excepción de “ausencia de legitimación activa en
la causa”, parcialmente probada la de “inexistencia de sus (sic)
fundamentos de hecho y de derecho”, y probada la de nulidad
absoluta respecto de las renuncias contenidas en las cláusulas
14 y 16 del contrato así como aquellas contenidas en el numeral
6 de su anexo A, en el numeral 5 de su anexo C y en su anexo
E, en cuanto hacen referencia a la indemnización prevista en el
inciso 2º del artículo 1324 del C. de Co.
Que a la fecha de presentación de la demanda de reconvención,
el contrato celebrado entre las partes ya había terminado y que
los pagos anticipados efectuados por Comcel se consolidaron
en el patrimonio de Cell Point, por lo que fueron insuficientes
para los fines legalmente establecidos y contractualmente
pactados. Denegó la declaratoria de que el contrato terminó el
28 de junio de 1999 por decisión de Comcel S.A. y por justa
causa imputable a Cell Point. Rechazó la declaratoria de que
Cell Point está obligada a restituir el mayor valor de 20% de las
comisiones percibidas desde el 30 de octubre de 1995,
debidamente indexado ya que no se declaró la invalidez de la
estipulación contenida en el Contrato de Distribución – Centro
de Ventas y Servicios.

Ulteriormente se aclaró y corrigió el fallo por petición de la parte

convocada, precisándose que las sumas que le corresponde
pagar Comcel a Cell Point $272.205.901.oo, $1.547.683.308.oo,
$78.669.686, comprenden los intereses moratorios. También
aclaró los cálculos efectuados para proferir las condenas, hasta
la fecha del laudo.

SUSTENTACION DEL RECURSO

La convocada presentó recurso de anulación contra el laudo

arbitral con fundamento en seis causales, así:
La primera causal de anulación invocada es la prevista en el
numeral 1º del artículo 163 del decreto 1818, que a la letra reza:
“la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto
o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o
relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados
en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado
en el transcurso del mismo”, sustentándola en el hecho de
que el Tribunal de Arbitramento consideró que la cláusula
compromisoria pactada el 30 de noviembre de 1995 en el
contrato, le daba facultades para declarar nulidades absolutas
provenientes de objeto ilícito y para pronunciarse sobre el abuso
de la posición en el mercado, asuntos no transigibles y de orden
público.

Aduce que la cláusula compromisoria como fue aplicada tiene objeto ilícito pues esa clase de nulidades, que
tocan con el orden público y que son de interés general, no son transigibles, por lo que dicha cláusula
compromisoria es nula de nulidad absoluta, por objeto ilícito ya que vulnera el contenido del artículo 13 de la
ley 270 de 1996 y del artículo 111 de la ley 446 de 1998. Por estas mismas razones, argumenta que el
Tribunal de Arbitramento de Cell Point contra Comcel era completamente incompetente para pronunciarse
sobre las nulidades absolutas que decretó en el laudo declarando probada la excepción de nulidad absoluta
propuesta por la convocante respecto de las renuncias contenidas en las cláusulas 14 y 16 del contrato así
como aquellas contenidas en el numeral 6 de su anexo A, en el numeral 5 de su anexo C y en su anexo E,
cuanto hacen referencia a la indemnización prevista en el inciso 2° del artículo 1324 del Co. de Co., dejando la
disposición contractual vigente con respecto a todas las demás, tal decisión da lugar a la anulación del laudo,
por cuanto éste decidió sobre nulidad absoluta proveniente de objeto ilícito, lo cual no podía hacer el Tribunal
de arbitramento por no ser esta materia transigible.

La segunda causal de anulación alegada:“No haberse

constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal
siempre que esta causal haya sido alegada de modo
expreso en la primera audiencia de trámite” se cimienta en
que el Tribunal de Arbitramento no se constituyó en forma
legal, pues se conformó sin tener competencia para tomar
algunas de las decisiones que acogió en el laudo, las que
fueron la declaratoria de nulidad absoluta proveniente de objeto
ilícito y de que Comcel tiene posición dominante en el mercado
y que ejerció conductas abusivas de dicha posición, al imponer
condiciones discriminatorias en contra de Cell Point respecto
de los demás miembros de su red de comercialización, causal
que se alegó de modo expreso en la primera audiencia de
trámite con la interposición de recurso de reposición en el
transcurso de la audiencia del 2 de marzo de 2001, que consta
en el acta No. 4 del Tribunal; ya que dicha atribución le
corresponde privativamente a la Superintendencia de Industria
y Comercio y no a los particulares dado el carácter de los
derechos e intereses en juego.

La tercera causal de anulación invocada es “Haberse proferido

el laudo después del vencimiento del término fijado para el
proceso arbitral” apoyada en el hecho de que al no haberse
pactado entre las partes el plazo dentro del cual debía dictarse
el laudo, al aplicarse la norma supletiva prevista en el artículo 19
del decreto 2279 de 1989 que fue modificada por el artículo 103
de la ley 23 de 1991, debe entenderse que debía proferirse en el
lapso de 6 meses, cuestión que no acaeció, pues la única
manera de entender que el Tribunal de Arbitramento profirió su
laudo dentro del plazo fijado por la ley, sería sumándole la
suspensión que de común acuerdo pidieron los apoderados de
las partes con base en el numeral 3º del artículo 170 del Código
de Procedimiento Civil, el cual no opera en éste proceso arbitral,
por cuanto el citado artículo exige que los apoderados para
solicitar la prórroga del proceso, requieren de autorización
expresa, y en el sub-lite ello no aconteció.

La cuarta causa invocada es ““ Haberse fallado en conciencia

debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia
aparezca manifiesta en el laudo”, en consideración a que el
Tribunal debía fallar en derecho y no lo hizo, pese a la
estipulación hecha en la Constitución Nacional, que consigna
que en el mundo jurídico, los árbitros no pueden proferir laudos
en conciencia y solo podrán hacerlo en derecho o en equidad, y
en éste caso debió haberse proferido de conformidad con el
derecho positivo vigente según el artículo 115 del decreto 1818
de 1998.

Para arribar a dicha conclusión, expone el recurrente que para

detectar si el laudo fue proferido en derecho o de otra forma, se
debe buscar en la parte motiva del mismo, aduciendo que el
Tribunal de Arbitramento se abstuvo de dar algún fundamento
previsto en el derecho positivo colombiano a su decisión de
decretar la ineficacia del numeral 6 del Anexo A del contrato
celebrado entre Cell Point y Comcel el 30 de octubre de 1995.

Respalda la quinta causal de anulación en el numeral 8º del

artículo 163 del mismo decreto que prescribe: “Haber recaído
el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los
árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, aduciendo
que el laudo recayó sobre varios puntos no sujetos a la decisión
de los árbitros, concediendo a la parte demandante más de lo
que ésta pidió, pues el Tribunal decretó la nulidad absoluta de
toda la cláusula 16 del contrato, mientras que Cell Point tan solo
había planteado como excepción la nulidad absoluta del
numeral 4º de esta cláusula 16. De otro lado, en ninguna de las
peticiones de la demanda, ni de las excepciones propuestas, se
solicitó la declaración de que Comcel ostenta una posición de
dominio en el mercado, sin embargo, en el auto No. 4 proferido
por dicho Tribunal en la audiencia del 2 de marzo de 2001,
asumió la competencia y resolvió declarando que Comcel goza
de dicha posición de dominio, sobre la base de que ninguna de
las pretensiones de las partes estaba referida a tal declaratoria,
y sin embargo extendió los efectos del laudo a dicho punto, que
no había sido sometido a la decisión de los árbitros.

Concluye con una sexta causal de anulación, que es la prevista

en el numeral 9º de la citada normatividad, consistente en “No
haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”,
señalando que, Comcel invocó en los alegatos de conclusión,
incumplimiento grave y sustancial de Cell Point, consistente en
subcontratar el objeto del contrato de octubre 30 de 1995,
cumpliendo así a cabalidad con el requisito previsto en el
artículo 305 del C.P.C., pues adujo en dicha oportunidad como
hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el
cual versa el litigio: que Cell Point incumplió de manera grave y
sustancial el contrato por violar una prohibición expresa en el
mismo y no encontrarse probada la autorización escrita por
parte de Comcel en el expediente y pese a esto el Tribunal de
Arbitramento se abstuvo de resolver sobre el tema.

III. C O N S I D E R A CI O N E S D E L A S A L A
El desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro
fundamento constitucional, que permite la atribución de
funciones judiciales a los particulares, pues el artículo 116 de
la Carta Magna, expresamente autoriza a los particulares para
que investidos transitoriamente de la función de administrar
justicia, en condición de árbitros habilitados por las partes
profieran fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.

El recurso de anulación ha sido regulado con estructura básica

equivalente a una especie de apelación extraordinaria, con
pautas muy similares a las que rigen el recurso de casación,
pero limitando el apoyo del ataque a defectos in procedendo, es
decir, para cuando se presentan desviaciones en la propia
actuación de los árbitros que entrañen verdadero abuso o
desfiguración de los poderes que recibieron, o del marco legal
que encuadra su tarea.

Este trámite no constituye la primera instancia, pues lo es el

proceso ante el Tribunal de Arbitramento, empero tampoco
puede afirmarse que sea una instancia con las mismas
características a las que da lugar al recurso de apelación, ya
que por norma general no otorga competencia para revisar el
aspecto sustancial del laudo, sino que ella se limita al examen
de las causales que el recurrente invoque. Al respecto, la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia puntualizó: “ Por esta vía
no es factible revisar las cuestiones de fondo, que contenga el
laudo ni menos aún las apreciaciones críticas, lógicas o
históricas en que se funda en el campo de la prueba, sino que
su cometido es el de controlar el razonable desenvolvimiento de
la instancia arbitral” (sentencia 21 de febrero de 1996).
Posteriormente, en sentencia de agosto 13 de 1.998, con
ponencia del Honorable magistrado Dr. Jorge Antonio Castillo
Rúgeles, sostuvo: “....Se reguló el recurso de anulación con
estructura básica equivalente, como lo ha predicado la Corte, a
una especie de apelación extraordinaria con pautas muy
similares a las que rigen el recurso de casación, pero limitando
el apoyo del ataque a defectos in procedendo, es decir,
únicamente para cuando se presentan desviaciones en la
propia actuación de los árbitros que entrañe verdadero abuso o
desfiguración de los poderes que recibieron, o del mandato
legal que enmarca su tarea. Así pues, por esta vía no es
factible revisar las cuestiones de fondo que contengan el laudo
ni menos aún las apreciaciones críticas, lógicas, o históricas en
que se funda en el campo de la prueba, sino que su cometido
es el de controlar el razonable desenvolvimiento de la instancia
arbitral. Su naturaleza jurídica especial, impide que la cuestión
material dirimida por los árbitros pueda ser examinada por el
Tribunal Superior que conozca de la impugnación. No se trata,
pues, de un recurso para revisar o replantear lo que ya fue
objeto de decisión, mediante arbitramento, como que en tal
caso, entre otras, cosas, muy fácil quedaría desnaturalizar la
teleología de acudir a este tipo de administración de justicia. Si
tal se permitiese, ciertamente en nada habrían avanzado las
partes”.
Así las cosas, si el recurso de anulación del laudo arbitral está
encaminado a corregir irregularidades de actividad
exclusivamente procesales que tengan la virtualidad de anular el
proceso y no a corregir los de actividad puramente intelectiva,
puesto que por este mecanismo no es procedente proferir una
nueva decisión por carecer de segunda instancia, no es viable
volver a examinar la cuestión de fondo, dado que los árbitros
fallan inapelablemente sin que pueda abrirse paso a una
valoración diferente de las pruebas, para determinar si hubo o no
error de derecho o de hecho en su apreciación, pues se reitera,
las causales de anulación solo apuntan al aspecto
procedimental, para corregir errores in procedendo, por razón
de que se trata de un recurso para preservar el procedimiento.

Sentadas las anteriores premisas legales y jurisprudenciales,

procede La Corporación a estudiar las causales señaladas por el
recurrente como motivos de la anulación del laudo arbitral.

PRIMERA CAUSAL DE ANULACIÓN DEPRECADA

Numeral 1°, artículo 163, Decreto 1818 de 1998: “ La nulidad

absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.
Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán
invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y
no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del
mismo”.

Como se desprende del texto anterior, la nulidad de la cláusula

compromisoria -para los efectos del arbitramento-, debe estar
fundada en objeto o causa ilícitos, el primero cuando el pacto
“...contraviene el derecho público de la nación...” (art. 1519
C.C.), o cuando el origen del convenio está caracterizado por su
ilicitud bajo el entendido que la causa es el móvil determinante
que induce a celebrar el contrato (art. 1524 ibídem).

La Corte Constitucional, en sentencia de enero 31 de 2.001,

sostuvo: “..La intervención del legislador en esta materia, pese a
ser discrecional, no puede convertir en inane la opción que el
constituyente otorgó a los sujetos involucrados en un conflicto
de acceder a mecanismos alternos de administración de justicia,
como tampoco puede privilegiar el uso de estos....En este orden
la jurisprudencia constitucional ha indicado, por ejemplo, que
“Están excluidas del arbitramento cuestiones tales como las
relativas al estado civil, o las que tengan que ver con derechos
de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su
titular disponer”, como también que los particulares investidos de
facultades de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre
asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o
el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza
están reservados al Estado, a través de sus distintos
órganos. ..No es de recibo el argumento del actor, cuando
afirma que al disponer la norma impugnada que el arbitramento
sólo es procedente en los conflictos de carácter transigible, debe
entenderse que ésta queda condicionada a que las partes
otorguen concesiones recíprocas, requisito este que la
jurisprudencia y la doctrina identifican como de la esencia del
contrato de transacción de que trata el artículo 2469 del Código
Civil, pero no del arbitramento, pues una y otra figura no pueden
confundirse.”

Del extenso escrito contentivo del recurso de anulación, fácilmente y en apretada síntesis se deduce que, esta
causal se apoya en que a la cláusula compromisoria pactada “se le dio un alcance tal, que la misma viola el
artículo 13 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 11 de la Ley 446 de 1996”, al considerar que “le daba facultades
para declarar nulidades absolutas provenientes de objeto ilícito y para pronunciarse sobre el abuso de la
posición en el mercado, asuntos no transigibles y de orden público”, agregando que “el Tribunal de
Arbitramento de CELL POINT contra COMCEL era absolutamente incompetente para pronunciarse sobre las
nulidades absolutas que decretó en el laudo....”; que como éste en el vigésimo noveno ordenamiento declaró
“probada LA EXCEPCION DE NULIDAD ABSOLUTA PROPUESTA POR LA CONVOCANTE respecto de las
renuncias contenidas en las cláusulas 14 y 16 del contrato así como aquellas contenidas en el numeral 6 de su
anexo A, en el numeral 5 de su anexo C y en su anexo E, cuanto hacen referencia a la indemnización prevista
en el inciso 2° del artículo 1324 del Co. De Co.)”, pero dejó “la disposición contractual vigente con respecto a
todas las demás, tal decisión conlleva la anulación del laudo”, por cuanto éste decidió sobre nulidad absoluta
proveniente de objeto ilícito, lo cual no podía hacer el Tribunal de arbitramento por no ser esta materia
transigible.

En el caso bajo examen la cláusula compromisoria reza :

“Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente
contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento...”

Del texto anterior surge incontestable que esta cláusula concertada de manera accesoria al convenio principal y
mediante la cual las partes sometieron las controversias que se presentaran por virtud del desarrollo del
contrato entre ellas celebrado, a la decisión de un tribunal de arbitramento, tal como se aprecia de su
contenido, no está afectada por objeto o causa ilícitos como lo pregona el recurrente.

La pretendida extralimitación en el ejercicio de las atribuciones de los árbitros al pronunciarse sobre nulidades
absolutas, es tema hoy en día pacífico, por cuanto los árbitros como jueces temporales que son, dentro de la
órbita de sus facultades pueden dirimir asuntos atinentes a nulidades absolutas.

Por otra parte y dada la naturaleza del recurso de anulación, no es posible entrar a considerar cuestiones
distintas a la materia que fija el recurrente y dentro del preciso marco de las causales taxativamente
consagradas en la ley, por lo que, y acá bien se advierte que lo que terminó planteándose no fue la nulidad de
la cláusula compromisoria, sino el alcance que a la misma se le dio por parte de los árbitros.

Pero si lo anterior no fuere suficiente para desechar esta primera causal, es preciso destacar que las
controversias relacionadas con una eventual nulidad si pueden ser susceptibles de transigirse, por cuanto no
tendría finalidad distinta a la de clarificar esa concreta situación litigiosa, cuestión diferente a transigir sobre una
patente nulidad.
Finalmente es pertinente observar que por razón de lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 446 de 1998,
norma de claro carácter procesal, los árbitros tienen expresas atribuciones para pronunciarse sobre aspectos
relacionados con la existencia y validez de los negocios jurídicos contentivos de cláusula compromisoria de la
cual se genera su competencia.

Por lo anterior se declarara no probada la referida causal.

SEGUNDA CAUSAL DE ANULACIÓN INCOADA

La prevista en el numeral 2º del artículo 163 del decreto 1818 de

1.998, consistente en: “ No haberse constituido el Tribunal
de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal
haya sido alegada de modo expreso en la primera
audiencia de trámite”.

Se aduce que el Tribunal de Arbitramento de CELL POINT

contra COMCEL, no se constituyó en forma legal, porque lo
hizo sin tener competencia para tomar algunas de las
decisiones que adoptó en el laudo, las que concreta en la
declaratoria de nulidad absoluta proveniente de objeto ilícito y
de que COMCEL tiene posición dominante en el mercado y que
ejerció conductas abusivas de su posición dominante, al
imponer condiciones discriminatorias en contra de CELL POINT
respecto de los demás miembros de su red de
comercialización, para operaciones equivalentes, causal que se
alegó de modo expreso en la primera audiencia de trámite con
la interposición de recurso de reposición en el transcurso de la
audiencia del 2 de marzo de 2001.
Esta causal hace alusión a que la constitución del Tribunal de
Arbitramento se haya efectuado en forma legal, esto es
siguiendo las prescripciones que sobre el punto regula el
decreto 1818 de 1.988, en particular el artículo 122, sin que en
modo alguno pueda entenderse que se refiere a la
competencia del Tribunal para avocar el conocimiento de la
discrepancias surgidas entre las partes. En el Sub-judice el
Tribunal fue integrado siguiendo los parámetros legales, y por
lo demás, se reitera lo afirmado al estudiar la causal anterior de
la competencia que le asistía para dilucidar los asuntos
sometidos a su conocimiento. Por tanto esta causal tampoco ha
de prosperar.

TERCERA CAUSAL DE ANULACIÓN DEPRECADA

El recurrente, además ha invocado la causal que prevé el

numeral 5º del artículo 163 del decreto 1818 de 1.998, esto es :
“ Haberse proferido el laudo después del vencimiento del
término fijado para el proceso arbitral”.

Dada la naturaleza del arbitramento, inequívocamente dirigido a obtener

una decisión pronta, los árbitros solo disponen de un término de 6 meses
contados a partir de la primera audiencia de trámite para decidir el conflicto
planteado. Por supuesto, que dicho lapso puede prorrogarse en varias
ocasiones, hasta por un periodo igual a solicitud de las partes o de sus
apoderados con expresa facultad para el efecto, tal como lo dispone el
artículo 103 de la ley 23 de 1.991, que modificó el art. 19 del decreto 2279
de 1.989, que a la letra reza: “Si en el compromiso o en la cláusula
compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste
será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite...El
término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las
prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus
apoderaos con facultad expresa para ello.. En todo caso se adicionarán al
término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el
proceso”.

El numeral 3º del artículo 170 del C.P.C., señala como el proceso se

suspende cuando las partes lo pidan de común acuerdo. El Diccionario
Jurídico de Derecho Usual de Cabanellas, define el término suspensión,
como “detención de un acto, interrupción ,” y el de prórroga, como
“alargamiento de un plazo, el tiempo suplementario, ”.

Puestas así las cosas, ha de colegirse, que acorde a lo indicado, cuando

ocurra el evento de la suspensión, el tiempo que permanezca
interrumpido el proceso arbitral no se computa , para efectos de
contabilizar el término otorgado por la ley para proferir el laudo arbitral; no
requiriéndose que los apoderados tengan facultad expresa para ello, ya
que la suspensión es un fenómeno diferente al de la prórroga, pues
mientras que aquella paraliza por un tiempo el trámite procesal, ésta le
concede un término superior, y sabido es que los mandatarios solo
requieren de autorización expresa, para disponer del derecho en litigio,
para recibir, y para ejecutar aquellos actos reservados exclusivamente por
la ley para la parte misma, no estando dentro de estos comprendidos la de
petición de común acuerdo de suspensión del proceso”.

El propio recurrente en el escrito de nulidad presentado ante esta

corporación, al sustentar esta causal, expresa: “La única manera de
entender que el Tribunal de Arbitramento de CELL POINT contra COMCEL
profirió su laudo dentro del plazo fijado por la ley, es sumándoles las
suspensiones que de común acuerdo pidieron los apoderados de las partes
con base en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, en su
numeral 3º, que prevé que el juez decretará la suspensión
cuando ..”Cuando las partes la pidan de común acuerdo”..Afirmamos que
en materia arbitral dicha norma es inoperante pues fue derogada para los
procesos arbítrales, por el artículo 103 de la ley 23 de 1991 que modifico el
19 del decreto 2279.Esta norma, además de especial, es posterior y otorga
la faculta de prorrogar el plazo con que cuenta el Tribunal para proferir
laudo, a las partes o a sus apoderados con facultad expresa para ello.”

En este orden de ideas y tal como lo afirma el recurrente, descontado el tiempo que permaneció
suspendido el proceso por petición mancomunada de los apoderados de las partes, se concluye que el
laudo arbitral fue proferido dentro del término legal, por tanto la causal invocada por tal
circunstancia esta llamada al fracaso.

CUARTA CAUSAL DE NULIDAD ADUCIDA

Es la prevista en el numeral 6º del artículo 163 del decreto 1818

de 1.998, que establece: “ Haberse fallado en conciencia
debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia
aparezca manifiesta en el laudo”.

No existe dubitación alguna de que el Tribunal de Arbitramento debía resolver en derecho, como
expresamente se acordó en la cláusula compromisoria.

Se ha suscitado enorme controversia en la jurisprudencia para calificar una decisión en derecho o

en conciencia, y en algunos aspectos casi se les ha equiparado. Empero, el fallo en conciencia de
manera alguna alude a aquel que se profiere sin fundamentó y donde sólo impera el
convencimiento subjetivo de los árbitros independientemente de los elementos de convicción que
aparecen en el trámite. “La facultad de dictar un fallo en conciencia –ha dicho la Honorable Corte
Suprema de Justicia- no excluye necesariamente su motivación, sino que da mayor amplitud a las
facultades del juzgador, al permitirle aplicar las reglas de simple equidad, prescindiendo de la
limitaciones a esas reglas que implican a veces las disposiciones de derecho escrito. Cuando la ley ha
autorizado estos fallos ha dicho, en efecto, que no deben motivarse, esto es, que no se den a conocer
las razones de equidad tenidas en cuenta”. (Sentencia de 29 de Mayo de 1.969).

Como la distinción entre fallo en conciencia y fallo en derecho,

es difícil de precisar, el legislador al consagrar esta causal
como motivo de anulación del laudo arbitral, expresamente
indicó que se configuraba siempre que esa circunstancia
apareciere manifiesta , esto es evidente, limitando así este
motivo de anulación, únicamente a aquellos casos en que los
árbitros olvidando los elementos de convicción legalmente
aportados y las normas jurídicas que debían aplicar, resolvieron
la controversia atendiendo sólo su íntima convicción sin otro
sustento que su opinión , pues esa es la única manera en que
aparece de manifiesto una decisión de conciencia. La Sala de
Casación Civil, en sentencia de 21 de febrero de 1.996,
aseveró: “..La anulación-valga insistir una vez mas – no tiene
por materia propia el mérito de la controversia dirimida por los
árbitros, y por ende a los compromitentes no les es permitido
argumentar supuestas transgresiones de índole fáctico o
jurídica, sino desviaciones en la propia actuación de los árbitros
que entrañe verdadero abuso o desfiguración de los poderes
que recibieron o del mandato legal que enmarca su tarea”.

El recurrente asevera que el Tribunal de Arbitramento falló en

conciencia porque:..... “El laudo, se Iimitó a registrar que la
ineficacia está establecida como un vicio autónomo en el
artículo 897 y citó algunos ejemplos de ineficacia previstos en
ese código, para más adelante establecer que según las
normas de derecho previstas en el Código de Comercio, si la
ineficacia no se halla consagrada expresamente, el acto no se
puede tachar de ineficaz. Por lo tanto, el Tribunal no tomó
como base el articulo 897 del Código de Comercio para proferir
su decisión...el Tribunal de Arbitramento no interpretó el
artículo 897 para proferir su decisión..tomó como
fundamento..al parecer basado “en el derecho moderno”.pero
se le olvidó...señalar el fundamento de ese “derecho
moderno”tiene en el derecho positivo vigente colombiano.”

Al estudiar el laudo arbitral acusado de haberse proferido en

conciencia y no en derecho, se advierte que los Falladores,
expresamente hicieron referencia al artículo 897 del Código de
Comercio, así como al Estatuto Orgánico del Sistema
financiero, a la Jurisprudencia, a la ley Española, y al derecho
moderno, así: “..Todas estas normas consagran expresamente
la privación de los efectos jurídicos sin necesidad de
declaración judicial, porque así lo ordena el artículo 897 del
Código de comercio: “Cuando en este código se exprese que
un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de
pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.Así a la
luz del Código de comercio, si la ineficacia no se halla
consagrada expresamente en la ley, el acto no se puede tachar
de ineficaz y por ende no se le puede privar de efectos
jurídicos. Sin embargo, esa concepción tradicional de la
ineficacia, se ha extendido en el derecho modernos a aquellos
eventos en los cuales una de las partes en un contrato abusa
de su posición contractual para imponer estipulaciones que por
su naturaleza o contenido rompen el equilibrio del contrato y
lesionan los derechos de su contratante....Así por ejemplo,
encontramos en el derecho comparado que la ley Española de
las Condiciones Generales de la Contratación de 1.984,
reforma en 1.998, ha dado gran importancia al tema de las
cláusulas abusivas en procura de la protección de los
consumidores ...En Colombia, este concepto ha sido aceptado
no solamente en el ámbito jurisprudencial sino que en materia
legislativa, por ejemplo el Estatuto Orgánico Financiero,
prohíbe a las entidades que operan en ese sector pactar
estipulaciones abusivas o desequilibradas.”

De lo anterior fluye, que los Árbitros, al decidir no fallaron en

conciencia, pues interpretaron las normas del Estatuto de
Comercio, a la luz del derecho moderno, las disposiciones del
Estatuto Financiero que regulan materias semejantes, la
Jurisprudencia Nacional, y el derecho comparado, y tal como
se anotó en acápite precedente, la interpretación de las
normas jurídicas no fueron consagradas como motivo de
nulidad del laudo arbitral. De suerte, que no habrá fallo en
conciencia, cuando los árbitros interpretan erróneamente una
norma jurídica, dejan de aplicarla o la aplican indebidamente.

En consecuencia no ha de prosperar esta causal.

QUINTA CAUSAL DE ANULACIÓN ALEGADA

Es la contenida en el numeral 8 del artículo 163 del decreto

1818 de 1.998, que a la letra reza: “Haber recaído el laudo
sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o
haberse concedido más de lo pedido”.

Como lo enseñan, la Jurisprudencia y la doctrina de los procesalistas, la

congruencia debe observarla el Fallador no solo respecto de la partes que
intervienen en el proceso, sino también en cuanto al objeto del litigio, los hechos
constitutivos de la causa petendi, las excepciones que aparezcan probadas y
hubieren sido alegadas si así lo exige la ley . De allí que nuestro Máximo Tribunal
de Casación ha dicho: “ ..la sentencia para ser congruente debe decidir sólo
sobre los temas sometidos a composición del juez y con apoyo en los mismos
hechos alegados como causa petendi, pues si se funda en supuestos fácticos que
no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionaría gravemente el
derecho de defensa del adversario, al sorprender con hechos de los que, por no
haber sido alegados, no se le habría dado oportunidad para
contradecirlos”(Sentencia de 27 de noviembre de 1.977). Ulteriormente aseveró:
“Lo dicho sobre este importante principio de congruencia,.....no es sin embargo
absoluto, puesto que presenta algunos casos en los cuales el Juez no está obligado
a observarlo , como sucede entre otros: a) cuando halle probados los hechos que
constituyen una excepción, debe reconocerla oficiosamente, salvo, las de
prescripción, compensación y nulidad relativa , que deberá alegarse; b) en lo
atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del
proceso y cuya ausencia, en algunos casos, impone un fallo inhibitorio; c) lo
relacionado con cuestiones que atañen al orden público como sucede con la
nulidad absoluta del acto o contrato, cuando ella aparezca de modo manifiesto; d)
los pronunciamientos sobre prestaciones mutuas en los eventos de nulidad o
resolución del contrato”. ( sentencia de mayo 15 de 1.985.)

La competencia de los árbitros se limita a lo demandado por las partes, así como a las excepciones
propuestas, dado que el laudo debe estar en consonancia con la pretensión y la oposición
planteada, tal como lo ordena el artículo 305 del C. P. C., al prescribir: “ La sentencia debe estar
en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás
oportunidades que este Código contempla, y con la excepciones que aparezcan probadas y
hubieren sido alegadas si así lo exige la ley .. No podrá condenarse al demandado por cantidad
superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en
ésta...En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho
sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda,
siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a mas tardar en su
alegato de conclusión, y cuando éste no proceda antes de entre el expediente al Despacho para
sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

De lo anterior se colige, que la sentencia, debe ser armónica

con las pretensiones formuladas en la demanda, las
excepciones propuestas por el demandado, y, si fuere el caso,
con las súplicas de la reconvención y de los hechos exceptivos
que se aduzcan para lograr su enervamiento; solo en casos
determinados en que el Juez se encuentre autorizado por el
ordenamiento jurídico, puede hacer pronunciamientos oficiosos,
significando entonces, el postulado en referencia, que se
deben resolver todas las cuestiones esenciales que sean
materia de litigio y, además, que la decisión ha de guardar
consonancia con lo pedido y lo resistido.

Entonces, en resumen , puede afirmarse, que adolece del vicio

de incongruencia aquellas providencias en que el sentenciador
no emite pronunciamiento, total o parcialmente positivo o
negativo, acerca de los temas litigiosos eficazmente formulados
por las partes, o no se circunscribe a estos extremos, o, en fin,
provee sobre ellos pero sin respetar sus límites cualitativos o
cuantitativos; incurriendo en la causal de nulidad, antes
reseñada, cuando se falla extra petita o ultra petita, esto es,
sobre puntos que no han sido sometidos a la decisión de los
Árbitros, o se concedió mas de lo impetrado.

Descendiendo a la especie de esta litis, se tiene que el recurrente acusa

al laudo arbitral, de haber decidido extra petita, respecto de: “En primer
término el Tribunal de Arbitramento decretó la nulidad absoluta de toda la
cláusula 16 del contrato, mientras que CELL POINT tan solo había
planteado como excepción la nulidad absoluta del numeral 4º de esa
cláusula 16.”

Al replicar la demanda de reconvención presentada por Comcel S.A, Cell

Point propuso como excepción de fondo “la nulidad absoluta de las
disposiciones contractuales y de las renuncias que comportan las
cláusulas 14 y 16.4 del Contrato; el numeral 6 del Anexo A; el Anexo E y
el numeral 5 del Anexo C., todas las cuales constituyen mecanismos que
equivalen a la renuncia anticipada de derechos del agente consagradas
en el artículo 1.324 del Código de Comercio, que es de naturaleza
imperativa”:

La referida cláusula 16, es del siguiente tenor:“16. Efectos de

la Terminación.Una vez termine este Contrato, el Centro de
Ventas y Servicios deberá:

16.1 Suspender inmediatamente el mercadeo, la promoción y

la venta del servicio.

16.2 Devolver inmediatamente a COMCEL toda la información,

datos y materiales relacionados con el Servicio. Si COMCEL no
solicita la devolución de los avisos, materiales o documentos,
el Centro de Ventas y Servicios deberá hacer que todo ello sea
destruido por su cuenta y gasto.

16.3 COMCEL no será responsable para con el Centro de

Venta y Servicios ni para con sus clientes, por concepto de
costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase,
incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante)
como resultado de la terminación o expiración de este
Contrato.

16.4 Con posterioridad a la terminación del presente contrato,

el Centro de Ventas y Servicios se obliga incondicional e
irrevocablemente desde ahora a suscribir el documento que
aparece en el Anexo E del presente contrato, a las 3 p.m. del
día hábil siguiente a la fecha de terminación presente
contrato, en las oficinas de COMCEL indicadas al comienzo
del presente contrato. En caso de incumplimiento de la
obligación contemplada en este numeral por parte del Centro
de Ventas y Servicios, éste pagará incondicional e
irrevocablemente a COMCEL o a su orden la suma equivalente
a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas
por el Centro de Ventas y Servicios en los últimos tres años de
vigencia del presente contrato, de conformidad con el ANEXO
A de este contrato, por cada uno de vigencia del mismo, ó
equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia
del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más
una suma equivalente al 20% de la doceava parte del promedio
citado anteriormente. Por medio del presente, las partes
reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación
presta mérito ejecutivo y que por lo tanto puede ser ejecutada
mediante proceso ejecutivo, con base en: 16.4.1 el presente
contrato; y 16.4.2 la mera declaración de COMCEL DEL
INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL Centro de Ventas y
Servicios de la obligación aquí contemplada, sin necesidad de
requerimiento previo privado o judicial alguno; y
adicionalmente, para el caso de cobro de la pena aquí
contemplada, 16.4.3 el Certificado expedido por el Revisor
Fiscal de COMCEL en el que se ceftifique el monto equivalente
a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas
por el Centro de Ventas y Servicios en los últimos tres años de
vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del
mismo o el promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del
contrato fuere inferior a tres años”.
El laudo arbitral, en su parte considerativa puntualizó: “Finalmente, en torno a la excepción de
nulidad absoluta propuesta por la convocante respecto de las renuncias contenidas en las cláusulas
14 y 16 del contrato así como aquella contenidas en el numeral 6 de su anexo A, en el numeral 5
de su anexo C y en su anexo E, el Tribunal, con fundamento en las razones expuestas al analizar
las prestaciones del artículo 1.324, encuentra que existe causal de nulidad absoluta para invalidad
esas estipulaciones, en lo que refiere a la renuncia a la indemnización prevista en el inciso segundo
de la citada norma en cuanto podría significar una eventual condonación de dolo futuro, más no así
respecto de la prestación prevista en su inciso primero. Por ello habrá de declarar parcialmente
probado ese medio de defensa.” Y en su parte Resolutiva, decidió:

“Declarar probada la excepción de nulidad absoluta propuesta

por la convocante respecto de las renuncias contenidas en las
cláusulas 14 y 16 del contrato así como aquellas contenidas en
el numeral 6 de su ANEXO A, en el numeral 5 de su ANEXO C
y en su ANEXO E, en cuanto hacen referencia a la
indemnización prevista en el inciso 2º del artículo 1324 del Co.
de Co.”. (se subraya).

El inciso 2º del 1.324 en mención prevé: “Además de la prestación indicada en el

inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado
unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente
una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus
esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del
contrato.”

Al examinar la excepción propuesta por Cell Point de nulidad de la

cláusula 16.4 del contrato y lo decidido en el laudo arbitral se aprecia
que no existe fallo ultra petita, pues tanto en su parte considerativa como
en la resolutiva, expresamente se advirtió que la nulidad de la cláusula 16
se declara “en cuanto hace referencia a la indemnización prevista en el
inciso 2º del artículo 1324 del Co de Co.” y los numerales 1º , 2º, y 3º de
la cláusula 16 no hacen alusión a dicho punto.

Aduce también el recurrente existió fallo extra petita por

cuanto: “Al Tribunal de Arbitramento no se le pidió declaración
sobre la existencia de posición de dominio de COMCEL, pero el
Tribunal decidió pronunciarse sobre ese punto sin que mediara
petición de las partes.”

En las pretensiones principales de la demanda de arbitramento

insaturada por Cellular Trading de Colombia Ltda., Cell Point
frente a Comcel, se solicita declarar : “1.1.24. COMCEL violó
el Contrato al ejercer reiteradamente conductas abusivas de su
posición dominante”. Y al señalar los hechos sustentatorios de
las pretensiones, en uno de sus apartes, señaló: “Hechos
relativos a las violaciones perpetradas por COMCEL al
Contrato al ejercer reiteradamente conductas abusivas de su
posición dominante mediante el establecimiento de condiciones
discriminatorias contra CELL POINT para operaciones
equivalentes en relación con los miembro de su red
comercializadora..”

De suerte, entonces que al decidir el Tribunal sobre lo anterior, lo hizo en virtud del principio de
congruencia que le ordena resolver conforme a las pretensiones y hechos de la demanda, entre
otros.

Por ende conforme a todo lo esbozado al estudiarse la presente causal, se impone declarar su no
prosperidad.

SEXTA CAUSAL DE ANULACIÓN INVOCADA

“ No haberse decido sobre cuestiones sujetas al
arbitramento”. La cual se halla consagrada en el numeral 9 del
artículo 163 del decreto 1818 de 1.998.

Es conocido que en el laudo el Tribunal de Arbitramento pone fin a la controversia suscitada entre
las partes; de modo que lo decido debe estar en consonancia con las pretensiones y los hechos
aducidos en la demanda, y en las restantes oportunidades legalmente consagradas para el efecto, así
como con las excepciones que aparezcan probadas, y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley,
como se lo impone el principio de congruencia establecido por el artículo 305 del Estatuto
Procedimental Civil.

La congruencia del laudo, se determina confrontando su parte

resolutiva , que es la que contiene la decisión del conflicto
sometido a la jurisdicción arbitral, con las pretensiones y los
hechos de la demanda, además de las excepciones propuestas
en la contestación, a fin de establecer si en realidad existe entre
estos dos extremos desacoplamiento, bien por que el fallo al
decidir omita en todo o en parte, acerca de las peticiones de la
demanda o de las excepciones, ora porque resuelve sobre lo
que no fue impetrado o porque otorgue mas de lo pedido.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de febrero de 1.998, al
estudiar el principio de la congruencia, señaló: “....las partes, con la demanda y su contestación,
demarcan específicamente los linderos dentro de los cuales ha de ejercerse la competencia del
funcionario judicial para dirimir el litigio sometido a la decisión de la Rama Jurisdiccional del
Estado. Por ello, incurre el sentenciador en inconsonancia cuando guarda silencio sobre los extremos
jurídico-sustanciales materia del litigio y que fueron debidamente planteados como tales al
constituirse la relación jurídico procesal, al igual que si se excede con respecto a lo pedido, o cuando
falla sobre lo que nunca se impetró de la jurisdicción, es decir cuando por un vicio de actividad el
juzgador resuelve minus petita partium, o ultra petita partium o extra petita partium, conforme lo
tienen establecido la jurisprudencia y la doctrina.”

Entonces, de acuerdo a los anteriores planteamientos, la causal 9º de anulación del laudo arbitral
prevista en el artículo 163 del decreto 1818 de 1.998, se configura cuando este viola el fenómeno de
la congruencia, por no resolver sobre todo lo que se les ha pedido, no pudiéndose confundir ésta
situación con la que se presenta cuando el Fallador interpreta mal las pretensiones o excepciones de
las partes. En síntesis, en este preciso campo lo que debe establecerse es si el laudo arbitral omitió
alguna resolución deprecada por las partes, con abstracción de cualquier otro planteamiento ajeno a
la causal misma y que sería propio de un recurso de instancia, por cuanto la naturaleza dispositiva del
recurso y la autonomía de las causales taxativas lo impiden.

Considera el recurrente que el laudo se halla viciado de la

aludida causal de nulidad en razón a que: “COMCEL alegó en
los alegatos de conclusión, incumplimiento grave y sustancial
de CELL POINT, consistente en subcontratar el objeto del
contrato de octubre 30 de 1995”, cumpliendo así a cabalidad
con el artículo 305 del estatuto procedimental civil, pues lo
invocado se halla plenamente acreditado dentro del proceso, a
través de prueba testimonial, sin que loa Árbitros hubiesen
decidido al respecto.

El último inciso del artículo 305 citado, ordena al Juzgador

tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del
derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido
después de haberse propuesto la demanda, siempre que
aparezca probado y haya sido alegado por la parte interesada a
más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no
proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para
sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.
De lo anterior se sigue, que son tres los presupuestos que
deben evidenciarse: a) que la parte interesada invoque a mas
tardar en su alegato de conclusión que se tenga en cuenta
cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial
sobre el cual versa el litigio, b) que dicho hecho haya ocurrido
después de haberse propuesto la demanda, y c) que aparezca
probado.

Sin hesitación alguna advierte la Corporación, la ausencia del

segundo de los requisitos señalados en el acápite precedente,
para que los Árbitros debieran haber tendido en cuenta, el
incumplimiento contractual por parte de Cell Point, invocado
por la demandante en reconvención Comcel, en su alegato de
conclusión, toda vez que dicho hecho debió acaecer antes de
presentarse la demanda de arbitramento y de reconvención, si
se observa que en el hecho primero de ésta se expresa: “El 28
de junio de 1.999 COMCEL dio por terminado el contrato de
distribución por justa causa imputable a CELL POINT”.

Así las cosas, ha de considerarse que el Tribunal de

Arbitramento no incurrió en la causal prevista en el numeral 9º
del artículo 163 del Decreto 1818 de 1.998
IV. D E C I S I Ó N

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTA , D.C., EN SALA CIVIL DE DECISIÓN,
administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

V. R E S U E L V E

PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso de anulación interpuesto por

COMCEL S. A., contra el Laudo de Arbitramento proferido el 18 de marzo
de 2.002, corregido y aclarado el 2 de abril del mismo año.

SEGUNDO: CONDENAR al recurrente en las costas del recurso,

señalándose la suma de dos millones $2.000.000.oo de pesos como
agencias en derecho. (Art. 165 Decreto 1818 de 1998).

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Los Magistrados,

RUTH MARINA DIAZ RUEDA

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

JOSE ELIO FONSECA MELO