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EL PRECEDENTE JUDICIAL Y SUS REGLAS

Quinche Ramirez, Manuel Fernando


El precedente judicial y sus reglas / Manuel Fernando Quinche Ramirez—Bogota: Editorial Untvo-
sidad del Rosario; Legis, 2014.
123 paginas. — (Coleccion precedentes)

ISBN: 978-958-767-127-8

Derecho procesal / Funci6n judicial / Precedente judicial / Doctrlna constltucioiul/Fundi Af


derecho / Accldn de tutela /1. Titulo / II. Serie.

347.0504 SCDD 20

Catalogacidn en la fuente - Universidad del Rosario. Biblioteca

amv Marzo21de2014

Primera reimpresi6n 2014

P R I M E R A E D I C I O N 2014

© Manuel Fernando Quinche Ramirez


© Legis Editores S.A., 2014
© Universidad del Rosario

Queda prohibida la reproduccion total o parcial de este libro,


por cualquier proceso reprografico o f6nico, por fotocopia, microfilme,
offset o mimeografo, sin previa autorizacion del editor.

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LEGIS
Presidente (E): Qiego Barren Castaneda
Directora Editorial: Martha PenmLastra
Discno de Caratula: Juan Felipe Ulloa
Diagramaci6n: Preprensa Editorial
Impresi6n: L E G I S S.A»

Impreso eft Colombia / Printed in Colombia


Manuel Fernando Quinche Ramfrez
Filosofo de la Universidad del Rosario y abogado de la
Universidad Catolica de Colombia. E s especialista en Derecho
Constitucional de la Pontificia Universidad Javeriana, magister
en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y doctor
en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. S e
desempena como abogado litigante y consultor en Derecho
Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, y e s profesor de la Carrera Academica de la Facultad
de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra
Senora del Rosario de Bogota . 1

E s autor de los libros Was de hecho. Action de tutela contra


providencias (ocho ediciones), Derecho Constitucional colombiano
de la Carta de 1991 y sus reformas (cinco ediciones), La elusion
constitucional. Una politica de evasion del control judicial en
Colombia (dos ediciones), El control de constitucionalidad (dos
ediciones), Reforma politica y referendo dentro de los actos
reformatories de la Constitution de 1991 (Universidad del
Rosario, 2 0 0 4 ) , Los estandares de la Corte Interamericana y la
ley de justicia y paz (Universidad de Buenos Aires, Universidad
del Rosario, 2 0 0 9 ) , Los decretos presidential en el sistema
normativo (Doctrina y ley, 2011), L a action de tutela. El amparo en
Colombia (Temis, 2011), El derecho judicial de la poblacion LGTBI
y de la familia diversa (Legis, Universidad del Rosario, 2 0 1 3 )
y El control de convencionalidad (Temis, 2 0 1 4 ) .
PROLOGO

Coleccion Precedentes

Tradicionalmente s e dice que el common law* e s un derecho


jurisprudential, porque e s hecho por los j u e c e s ; mientras que el
derecho civil e s un derecho de leyes, porque e s hecho por el legis-
lador. En efecto, el metodo inductivo, pragmatico y casufstico del
common law hace que un cumulo de decisiones jurisprudenciales,
en c a s o s determinados, consolide una norma general de derecho;
entre tanto, en el otro sistema -deductivo, cartesiano y dogmati-
c o - la jurisprudencia ayuda al entendimiento de la norma dictada
por el legislador.
L a particularidad del common law ha motivado la importancia
de los denominados restatements, textos o libros escritos por un
a u t o r y que reflejan el estado jurisprudential de la cuestion en una
materia determinada del derecho. Asf, existe el restatement sobre
contratos, conflictos de leyes, responsabilidad extracontractual,
etc. El restatement no e s un texto oficial y su prestigio deriva del
que le imprima s u propio autor.
E n la actualldad, observamos un fendmeno de aproximacidn de
los dos s l s t e m a s jurfdicos comentados: mientras que en el com-

* Derecho anglosaj6n.
EL PRECEDENTE JUDICIAL Y SUS REQLAS

mon law e s c a d a vez m a s frecuente la expedicidn de leyes que go


biernen de manera general una materia, en el sistema de derecho
civil -particularmente en C o l o m b i a - s e viene acentuado el papel
de la jurisprudencia, a p e s a r del mandato expreso del artfculo 230
de la Constitution Politica, que ordena al juez estar sometido al im-
perio de la ley y le deja a la jurisprudencia un papel secundaria Asi,
la importancia de la jurisprudencia en nuestro medio ha remontado
el obstaculo constitucional y, mediante l a s acciones de tutela, las
sentencias de unificacidn, entre otras, ha venido modificando el
derecho escrito hasta Ifmites que estan m a s alia" del mismfsimo
texto legal.
Dado lo anterior, la Facultad de Jurisprudencia de la Unrversi-
dad del Rosario ha creado una coleccidn que s e denominara" Pre-
cedentes y que tiene el propdsito sencillo, pero trascendental, de
explicar en un texto breve y que sigue una id6ntica metodologia
con los otros textos de la coleccidn, la situacidn actual de un de-
terminado punto de derecho. Desde luego, los libros de la serie
veran la luz siempre que reunan dos caracterfsticas: un intense
debate jurisprudential que haga confuso en un momento dado los
contomos y consecuencias de una situacidn legal, por un lado, y
el impacto que tenga el tema, por el otro. Dirigida a magistrados.
abogados, profesores, doctrinantes, estudiantes y al publico en
general, la serie pretende hacer claridad en un punto de derecho
cuandoquiera que presente dificultades, contradicciones y vacfbs.
Todo lo anterior sin perjuicio de la crftica que s e hart! en cada texto
sobre la inclination jurisprudenciel por una determinada solution.
No debe juzgarse el nombre de la coleccidn Precedentes en un
sentido estrictamente jurfdico, pues su nombre tan solo pretende
indicar su fundamento jurisprudential y el impacto del tema legal
en la sociedad colombiana.
Brevedad en los textos, periodicidad, identidad en le metodo
logfa, conjunciOn de importancia y debate jurisprudential hardn de
esta coleccidn, mutatis mutandis, el equivalents del restatement
del derecho estadounidense, no por el prurito de imitar, sino por el
hecho ostensible de la creciente importancia de la jurisprudencia
PROLOGO

en el derecho colombiano y de la necesidad de esclarecer s u s


tendencies jurisprudenciales con las crfticas que de el la misma s e
deriven.
No pretende la coleccidn ser un libro de disquisiciones doctri-
nales y filos6ficas, sin perjuicio de breves alusiones, cuando quiera
que sean pertinentes. Aportar luz en la confusidn y facilidad en la
consulta Servian de rasero para el merito de e s t a coleccidn.

Antonio Agustfn Aljure Salame


Decano Facultad de Jurisprudencia
Universidad del Rosario
INDICE GENERAL

GLOSARIO

Glosario 17

1. INTRODUCCION

Introduction 21

2. ALGUNOS ELEMENTOS DOG M ATI COS


DEL PRECEDENTE JUDICIAL

2.1. El sistema de fuentes del derecho y su transforma-


#00 26
2.1.1. El sistema de fuentes del Cddigo Civil en el
modelo de legalization del derecho 27

2.1.2. La transformacidn del sistema de fuentes


como suceso evidente 30

2.1.3. El precedente. L a s sentencias de tribuna-


l s nacionales e internacionales en el sis-
tema de fuentes 33
2.2. Lo metodoWglco. Los nuevos modelos de analisis
jurisprudenclal. La distincidn entre ratio decidendi,
obiter dictum y dec/sum 3 5

2.2.1. La ratio decidendi de los fallos 37

2.2.2. El obiter dfcta de los fallos 39

2.2.3. El dec/sum de los fallos 40

2.3. El precedente judicial. La clasificacion del preceden-


te. iCuando un fallo es precedente de otro fallo?.... 42

2.3.1. La clasificacion del precedente judicial 43

2.3.2. El precedente aplicable. iCuando un fallo


es precedente aplicable en un caso con-
crete? 45

2.4. Razones y argumentos a la obligation de seguir el


precedente judicial 46

2.4.1. La obligatoriedad del precedente optimiza


el ordenamiento juridico 47

2.4.2. El precedente unifica el contenido de las


expresiones y terminos clasificatorios del
derecho, eliminando o disminuyendo la va-
guedad y la ambiguedad 48

2.4.3. La obligatoriedad del precedente e s un im-


perative para la realization del derecho a
la igualdad 49

2.4.4. La obligatoriedad del precedente materiali-


za la seguridad juridica y la confianza legr-
tima de los ciudadanos .*,„.. 4 9

2.4.5. La bbjigapjdn de seguir el precedente per-


mite ejercer control sobre la actividad ju-
dicial
2.4.6. Cumplir el precedente implica tambien rea-
lizar el imperio de la ley de que habla el
artfculo 2 3 0 de la Constitucidn 50

2.4.7. Argumentos por consecuencia alrededor


de la obligatoriedad del precedente judicial 51

3. DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXILIAR


A LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

3.1. L a regla sobre la autonomfa de la Corte Constitucio-


nal para fijar los efectos de s u s propios fallos 53

3.2. La c o s a juzgada constitucional. Las sentencias de


la Corte Constitucional como fuente formal y prima-
ria de derecho 56

3.3. La distincidn entre jurisprudencia y doctrina consti-


tucional. La regla que establece la doctrina constitu-
cional integradora como obligatoria para todos 59

3.4. La modulation como tOcnica de la guarda de la s u -


premacfa de la Constitucidn, y como fundamento de
la autonomfa de la Corte para fijar los efectos de
s u s sentencias 61

3.5. El primer balance de la Corte. La Sentencia C-037


de 1 9 9 6 y las reglas sobre autonomfa, efectos de
los fallos, la interpretation de la Constitution, la
c o s a juzgada constitucional y la obligatoriedad de
las decisiones de la Corte Constitucional 64

3.5.1. ReiteraciOn de la regla sobre la autonomfa


de la Corte Constitucional , 65

3.5.2. Regla sobre la interpretation con autoridad


de la Constitucidn 66
3.5.3. La regla sobre la obligatoriedad de los fallos
de co.nstitucionalidad de control abstracto
(sentencias "C"). 6§

3.5.4. La regla sobre la obligatoriedad de los fallos


de constitucionalidad de control concreto
(sentencias "T") 67

La jerarqufa entre las normas y la exception de ilega-


lidad 68

El segundo balance de la Corte. La Sentencia C-836


de 2 0 0 1 y la doctrina probable de la Corte Suprema
de Justicia 70

4. LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

El precedente como tema central y como fuente for-


mal de derecho. La aclaraci6n del voto de la Senten-
cia C-836 de 2 0 0 1 73

Respuesta a la pregunta £ s e configura prevaricato


poraccidn, si no se sigue el precedente? Lfmites de
la autonomfa judicial frente al precedente 75

4.2.1. Hay prevaricato por action cuando se pro-


fiere providencia, resolution, dictamen o
concepto, manifiestamente contrario a los
preceptos constitucionales *

4.2.2. Hay prevaricato por action cuando se pro-


fiere providencia, resolution, dictamen o
concepto, violatorios de la jurisprudencia
proferida en los fallos de control abstracto;
o de la jurisprudencia que conlleva la viola-
cion directa de la Constitucidn, la ley o el
acto general
4.2.3. El caracter vinculante de los precedentes
fijados por las altas cortes y los Ifmites de
la autonomfa judicial 79

4.3. El primer intento reciente de relativizacion del pre-


cedente constitucional: la ley de descongestidn judi-
cial. Un fallo de reiteration de jurisprudencia 81

4.3.1. La regla dos, sobre el alcance de la expre-


siOn "imperio de la ley" 83

4.3.2. L a regla seis, sobre el sometimiento total


de las autoridades administrativas a l pre-
cedente y la interpretation judicial 83

4.3.3. La regla diez, sobre la fuerza vinculante de


' los fallos de la Corte Constitucional 84

4.3.4. Regla once, sobre las consecuencias jurf-


dicas que trae desconocer el precedente
judicial 84

5 . LOS INTENTOS DE RELATIVIZACION


DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

5.1. El primer intento del COdigo de Procedimiento Admi-


nistrativo y de lo Contencioso Administrativo por re-
ducir el precedente constitucional a las sentencias
de unification del Consejo de Estado 88

5.2. El segundo intento del COdigo de Procedimiento Ad-


ministrativo y de lo Contencioso Administrativo por
reducir el precedente constitucional a las senten-
cias de unification del Consejo de Estado 92

5.3. L a Sentencia C-588 de 2 0 1 2 y la reiteration final de


la regla de obligatoriedad del precedente constitu-
cional 97
6. LA FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE
EN ACCION DE TUTELA

6.1. La primera formulation de la regla que obliga al so-


metimiento del precedente en tutela y a respetar el
derecho a la igualdad de trato jurfdico

6.2. La regla que obliga a seguir el precedente de las


sentencias "T" de la Corte Constitucional, salvo
justification "suficiente y adecuada". La Sentencia
C-037 de 1996 de la ley estatutaria de la adminis-
tration de justicia

6.3. La regla de prevalencia de los fallos de tutela de la


Corte Constitucional sobre los fallos de tutela de
otros jueces y tribunales. La concretion del derecho
a la igualdad de trato jurfdico

6.4. La violation del precedente como causal de proce-


dibilidad de la tutela contra providencias judiciales
(vfa de hecho)

6.4.1. Requisitos generates de procedencia de la


acciOn de tutela contra providencias.........

6.4.2. Requisitos o causales especiales de proce-


dibilidad de la tutela contra providencias...

BIBLIOGRAFIA

Bibliograffa $|v
GL05ARI0

Doctrina. E s el nombre general que se adjudica a las interpreta-


ciones, comentarios o anotaciones que hacen los autores, comen-
taristas o articulistas, alrededor de las instituciones jurfdicas o de
los textos que se refieren al derecho.
Doctrina constitucional. E s el nombre con el que s e designan
las interpretaciones que hace la Corte Constitucional de la Consti-
tucidn y las leyes, con ocasidn del ejercicio de sus competencias,
mediante autos y sentencias. Esta puede ser interpretativa o inte-
gradora.
Doctrina constitucional interpretativa. E s una de las modalida-
des de la doctrina constitucional y consiste en las interpretaciones
de la Constitucidn y de la ley hechas por la Corte Constitucional,
que tienen caracter orientador, pudiendo los jueces de modo argu-
mentado, apartarse de dicha interpretacidn.
Doctrina constitucional integradora. E s la segunda modalidad
de la doctrina constitucional y consiste en las interpretaciones que
de la Constitucidn y de la ley realiza la Corte Constitucional, que
tienen caracter obligatorio, en atenciOn a que se trata de la aplica-
cidn con autoridad de la Constitucidn.
Doctrina probable. Fue establecida por el artfculo 4° de la Ley
1 6 9 de 1 8 9 6 y consiste propiamente en el estatus o condition
que tiene una interpretacidn de la Corte Suprema de Justicia como
tribunal de casaciOn, cuando ha reiterado un mismo punto de dere-
cho en tres decisiones uniformes.
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

Fuentes del derecho. Son los procesos de creation de nomas


jurfdicas cuyos elementos condicionan la validez de las reglas re-
sultantes, tratese de la legislation, la Jurisprudencia o la costum-
bre. Tambien s e considera como fuentes del derecho al conjunto
de elementos con los que las autoridades publicas fundan sos
decisiones, ejercen s u s competencias o resuelven los conflictos
que llegan a s u conocimiento.
Fuerza vinculante. Referida al precedente, hace relation al
vinculo que tiene el juez con las reglas o ratio decidendi de las de-
cisiones de las corporaciones judiciales de cierre, para la solution
de nuevos c a s o s .
Jurisprudencia. E s el nombre generico que se da a las senten-
cias proferidas por los jueces, los tribunales y las cortes. La Corte
Constitucional diferencia entre la jurisprudencia como precedente
y la jurisprudencia como criterio auxiliar . 1

Jurisprudencia como precedente. Son las reglas contenidas


en las sentencias proferidas por los Organos judiciales de cierre
jurisdictional, las que vinculan a tribunales, jueces y al propio or-
gano productor, asf como a las demas autoridades publicas y los
particulars.
Jurisprudencia como criterio auxiliar. Son las decisiones y re-
glas dispuestas por otros organos y autoridades judiciales distintas
a lbs organos de cierre, que son criterio auxiliar de interpretacidn.
Norma. E s un enunciado linguistico que cumple una funcion
preseriptiva o directiva, por medio del cual se manda, permiteo
prohfbe algo. Tambidn s e la concibe como una estructura confer-
rriada por cuatro corhponentes: un contenido dedntico (el mandate,
la auforizacion o la prohibition respectlva), un titular del contenido
deOntico, un destinatario del contenido dedntico y un mecanisnio
de efectividad del mismo.

1. Sentencia C-816 de 2011, M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo, considerao*


juridica N 5.4.2.6.
e
GLOSARIO

Precedente. E s aquel antecedente del conjunto de sentencias


previas al caso que s e habra de resolver, que por s u pertinencia
para la solution de un problema jurfdico, debe conslderar nece-
sariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de
dieter sentencia o de tomar una decision.
Ratio decidendi. E s un enunciado concrete, contenido en la
sentencia, que define el caso o el pleito, mediante la formulation
de una regla, cuya aplicaciOn genera la decision o el resuelve del
c a s o concrete.
Regla. E s una clase de enunciado normativo (las normas s e
suelen dividir en dos: principios y reglas) de caracter particular,
conformado usualmente por el hecho jurfdico y la consecuencia
jurfdica, que manda, permite o prohfbe algo.
Regla jurisprudential. Enunciado normativo particular estable-
cido por una interpretacidn que se dispone en el texto de una s e n -
tencia proferida por un Organo de cierre jurisdictional, que manda,
permite o prohfbe algo. Tambidn s e le llama "subregla".

19
1. INTRODUCCION

Et tema de este escrito e s el precedente judicial y esta relacio-


nado con la situacidn de la sentencia o del conjunto de sentencias,
que por s u pertinencia para la solucidn de un problema jurfdico,
debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determi-
nada al momento de tomar una decision.
La tesis senala que los precedentes judiciales y muy especial-
mente los precedentes de la Corte Constitucional tienen fuerza
Vinculante y, en el caso de los fallos de control abstracto de consti-
tucionalidad y las sentencias condicionadas, en virtud de los efec-
tos erga omnes de la decision, ocupan el mismo lugar de la ley en
el sistema de fuentes del derecho, debiendo ser acatados por la
totalidad de los jueces y magistrados, por la totalidad de l a s auto-
ridades publicas y por los particulares.
Ma's precisamente, y en ultimas, de lo que s e trata e s de eviden-
ciar que las autoridades publicas, incluyendo a los j u e c e s , tienen
la obligaciOn de acatar la interpretacidn que hacen las maximas
autoridades judiciales encargadas legftimamente de interpretar
la Constitucidn y la ley. E s a obligaciOn general de acatamiento
del precedente y de la interpretacidn judicial s e despliega en dos
pianos:

21
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

a) R e s p e c t o d e l a s a u t o r i d a d e s admlnlstratlvaa
y d e m a s a u t o r i d a d e s piib//cas n o Judiciales

Estas tienen la obligacidn total de acatar el precedente y i a

interpretacidn judicial, en la medida en que no gozan de la autono-


mfa que sf ostentan las autoridades judiciales.

b) Respecto de l a s autoridades Judiciales

La obligacidn de seguir el precedente judicial tiene aquf dos di-


mensiones, segun s e trate del precedente constitucional o de otra
clase de precedente judicial.

— P a r a el caso del precedente const/tucfona/ contenido en las sen-


tencias de contra/, abstracto (sentencias "C"), de reiteration de juris-
prudencia y de unification de jurisprudences
1
(sentencias "SU").

Las autoridades judiciales tienen la obligacidn de acatamiento


del precedente constitucional en cuatro casos: (i) acatamiento de
la ratio decidendi y la parte resolutiva de las sentencias de control
abstracto (sentencias "C"); (11) acatamiento de la ratio decidendi y
de la de la parte resolutiva de las sentencias de exequibilidad con-
dicionada; (iii) acatamiento de la ratio decidendi de las sentencias
de reiteraciOn de jurisprudencia, seen estas de control abstracto
(sentencias "C"), o de control concrete (sentencias "T"); y (iv) aca-

1. La Corte Constitucional ha definido las sentencias de reiteracibn de juris-


prudencia asi: "La tecnica de aplicaciOn de la Constitucidn dada la gran
cantidad de reglas jurisprudences fijadas por esta Corporacldn es la rei-
teraclon que de una parte, maximize la funci6n primaria de revision de los
fallos que realiza la Corte Constitucional y por la otra, asegura la efectivi-
dad de derechos a la igualdad de trato jurfdico, la confianza legitime y la
seguridad jurldica que estructuran la fuerza vinculante de la ratio decidendi
de las sentencias de control de constitucionalidad concreto". Sentencia
T-505 de 2008, M.P. Jaime Cordoba Trlvino, citada en la Sentencia T-970
de 2012, M.P. Alexel Egor Julio Estrada, consideration Jurldica N* 3.

22
(NrflODUCCldN

tamiento de la ratio decidendi de las sentencias de unification en


control concreto (sentencias "SU") . 2

—Para el caso de los demas precedentes constitutionals, y de


los precedentes de los otros organos de cierre

Respecto de los demas precedentes judiciales, e s decir, de los


precedentes c o n s t i t u t i o n a l s contenidas en las sentencias de con-
trol concreto (sentencias "T"), o de los precedentes emitidos por la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en virtud del prin-
cipio de autonomfa judicial, le esta" permitido a las autoridades judi-
ciales "apartarse del precedente judicial impuesto por las altas cor-
t e s en ciertos c a s o s excepcionales y razonablemente justificados" . 3

Para s u exposition, el material ha sido dispuesto en cinco zo-


nas. L a primera e s de caracter analftico y presenta el concepto
de "precedente judicial", analiza s u s componentes, establece s u s
clasificaciones y trabaja s u relation con el sistema de fuentes. L a
segunda zona reconstruye la emergencia del precedente judicial
Sen Colombia en el perfodo que va de 1 9 9 3 a 2 0 0 1 , para luego, en
la tercera, tomar el perfodo de 2 0 0 1 a 2 0 1 0 y examinar la manera
como la Corte Constitucional refino los elementos dogmaticos del
precedente judicial, con miras a la defensa de su obligatoriedad.
L a cuarta va de 2 0 1 1 a la actualidad, reconstruye la manera como
la Corte Constitucional intento neutralizar los intentos de la juris-
diction administrativa y otros sectores conservadores, de relativi-
zaciOn del precedente constitucional. El texto finaliza con la quinta
parte, en donde s e presentan l a s reglas vigentes sobre obligatorie-
dad del precedente e n tutela y el precedente interamericano.

2. Este balance se encuentra expuesto entre otras, en las Sentencias C-335


de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto y C-539 de 2011, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.

3. Sentencia C-539 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideracion


jurldica N« 7.2.1.

23
2. ALGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS
D E L P R E C E D E N T E JUDICIAL

El punto de liegada de la Corte Constitucional alrededor de la


; obligatoriedad de la jurisprudencia y del precedente judicial, senala
que "en terminos simples, el deber de acatar los mandatos supe-
riores y legales, incorpora de suyo, el mandate- imperative- de asumir
como reglas formates de derecho las decisiones que uniUcan la Juris-
prudencia y/o hacen transito a cosa juzgada constitucional, en tanto
la ratio decidendi de e s a s sentencias contienen las subreglas que,
mediante la armonizaciOn concreta de las distintas fuentes del
derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las
autoridades judiciales y administrativas. E s t a disciplina jurispru-
dential, a s u vez, garantiza la vigencia de principios nodales para
el Estado Constitucional, como la seguridad jurfdica y la igualdad
de trato ante l a s autoridades" (resaltado fuera de texto).
1

Sin embargo para llegar a e s e punto, fue necesario transitar un


camino, construir un lenguaje y disponer una serie de elementos
dogmaticos, que resultaron indispensables para hacer del prece-
dente judicial una fuente formal de derecho, que constituye derecho
vigente y que contiene reglas jurfdicas obligatorias para los opera-
dores jurfdicos, l a s autoridades publicas y los particulares. Dentro

1. Sentencia G-634 de 2011, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, consideracibn


jurldica N" 14.
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

de esta perspective, este capftulo presenta algunos de los elemen


tos dogmSticos relacionados con la obligatoriedad del precedente
judicial, como son el sistema de fuentes, s u transformation, los
nuevos modelos de anaiisis jurisprudencial, el concepto de "prece-
dente judicial" y su clasificacion, asf como la presentacidn de los
argumentos que avalan la obligatoriedad del precedente.

2.1. El sistema de fuentes del derecho y su transformacion

Tradicionalmente se ha entendidorjue las fuentes del derecho


son "los cauces por los que se expresa ei derecho" , lo que no
2

ofrece mucha claridad. Recientemente la Corte Constitucional ha


dicho que "histOricamente la doctrina ha entendido las fuentes
formales del derecho objetivo como los procesos de creaciOn de
normas juridicas cuyos elementos condicionan la validez de las
reglas resultantes, trStese de la legislation, la jurisprudencia o
la costumbre" . De modo ma's concreto, las fuentes del derecho
1

son entendidas como el conjunto de elementos con los que los


operadores jurfdicos, las autoridades publicas y los particulates
fundan sus decisiones, ejercen sus competencias o resuelvep^los
conflictos que llegan a su conocimiento. Usualmente el tema de las
fuentes del derecho es remitido al piano de la aplicaciOn judicial
del derecho, incluyendo dentro de esa categorfa "todo aquello que
proporciona al juez las normas para decidir el caso, aquello donde
se encuentra la predetermination normativa de la funcion judicial"*
(resaltado dentro del texto).

2. Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martinez Caballero, considera-


ci6n jurldica N 2.2.
s

3. Sentencia C-816 de 2011, M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo, consideration


jurldica N 5.2.1.
B

4. De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Barce


lona, 1995, p. 72.

26
ALGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

2 . 1 . 1 . f f tlstema da f u e n t e s del Codlgo Civil '


en al modelo de legallzaclon del derecho •

Durante el siglo XIX y parte del XX, en numerosos parses de


Europa y en la mayorfa de los de America Latlna, el sistema
de fuentes fue dispuesto en el Codigo Civil y s u s normas concu-
rrentes, bajo la supremacfa del principio de legalidad. Esto trajo
varias consecuencias desafortunadas entre las que cabe mencio-
nar la supremacfa de la ley; el desprecio del caracter normativo
de la Constitucidn Politica; el desprecio del derecho international,
reiegado a l papel de simple derecho diplomatico; y una cosa muy
grave, como e s , que el tema de las fuentes del derecho fuese tra-
tado y ensenado como un asunto del derecho civil, y no como un
asunto del derecho publico, del derecho constitucional.
En el c a s o colombiano los textos centrales fueron el Cddigo
Civil y la Ley 1 5 3 de 1887, que bajo diversos enunciados entronizo
la distincidn entre la "fuente primaria" y las "fuentes secundarias".
L a norma decisiva fue el artfculo 8° de e s a ley, que designo como
fuente primaria a la ley y como fuentes secundarias o auxiliares
la analogia, la doctrina constitucional y las reglas generates del
derecho:

ART. 8°—Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso


controvertldo, se aplicaran las leyes que regulen casos o ma-
ten'as semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional
y las reglas generates de derecho.

Finalmente y cerrando el cfrculo de la supremacfa de la legalidad,


los derechos y garantfas civiles, en principio equivalentes a lo que
hoy denominamos derechos fundamentales, fueron sometidos por
el artfculo 7° de e s a ley, al Cddigo Civil:

ART. 7°—EI tftulo III de la Constitucidn sobre derechos civiles y


garantfas sociales tiene tambien fuerza legal, y, dentro de las
leyes posteriores a la Constitucidn, la prioridad que le corres-
ponde como parte integrante y primordial del Cddigo Civil.

27
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

Ahora bien, la Constitucidn Polftica de 1 9 9 1 reprodujo de modo


desafortunado en el artfculo 2 3 0 , el sistema de fuentes del siglo
XIX, en contra de la estructura misma del texto constitucional, insis
tiendo en la supremacfa de la simple ley y en la distincion entre la
fuente primaria y las fuentes secundarias o auxiliares:

ART. 2 3 0 . — L o s jueces, en sus providencias, solo estin some-


tidos al Imperio de la ley.
La equldad, la jurisprudencia, los prlncipios generates del
derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la aigividad
judicial.

De esta manera y en materia de fuentes del derecho, quedaba


formalizado un anacronismo, en la medida en que al interior de una
Constitucidn que declaraba el principio de supremacfa constitucio-
nal (art 4°), la primacfa de los derechos inalienables de la persona
(art. 5°), la prevalencia de los derechos humanos reconocidos en los
tratados publicos (art. 93), el control estricto de constitucionalidad
(art. 241) y el valor y poder de la cosa juzgada (art. 243), se segufa
formulando olfmpicamente el sistema de fuentes del siglo XIX y su
supremacfa de la ley, dispuesta en el simple COdigo Civil.,
Frente a e s e anacronismo, el sistema jurfdico ha introducido
reglas de correcciOn. En primer lugar y alrededor del inciso primero,
que senala que fos jueces, en sus providencias, so/o estan someti-
dos al Imperio de la ley, la Corte Constitucional ha introducido la
regla segun la cual, "los jueces (al igual que todos los ciudadanos)
en s u s providencias estan sometidos no a la ley, sino 'al derecho',
'al orden jurfdico' o 'al ordenamiento jurfdico"'', pues si se llegare

5. Ver entre otras las Sentencias C-4B6 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes
Mufioz, C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, SU-1219 de 12001, M.P.
Manuel Jose Cepeda Esplnosa, y mas recientemente, las Sentencias
C-335 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto y C-539 de 2011, M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.

28
ALOUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

a aceptar que los j u e c e s en s u s providencias "solo" e s t a n some-


tidos a la ley, s e llegarfa al absurdo, de afirmar que los j u e c e s no
estan sometidos a la Constitucidn, a los tratados publicos, a l a s
sentencias de tribunales nacionales e internacionales, a los actos
administrativos generates, a los acuerdos, etc., lo que e s inacep-
table por absurdo.

En segundo termino y alrededor del inciso segundo, que coloca


a la jurisprudencia como fuente auxiliar o secundaria, la evidencia
empfrica, materializada en fallos de cortes nacionales (especial-
mente en el c a s o de las sentencias condicionadas o aditivas) y
de cortes internacionales, lo que demuestra e s justamente lo con-
trario, e s decir, que la jurisprudencia tiene el caracter de fuente
primaria formal de derecho, tanto en la parte resolutiva de las s e n -
t e n c i a s condicionadas, como en "la ratio decidendi de las senten-
c i a s de la Corte Constitucional, en la medida en que s e proyecta
mds alia del c a s o concreto, tiene fuerza y valor de precedente para
todos los j u e c e s e n s u s decisiones, por lo que puede ser conside-
rada una fuente de derecho que integra la norma constitucional" . 6

B a s t e para el efecto atender por ejemplo, las reglas vigentes sobre


los derechos de l a s parejas del mismo sexo, dispuestas por via del
precedente judicial.

El punto e s sin embargo, que salvo los c a s o s de terquedad y


literalismo extremo, ni el s i s t e m a ni los usuarios s e comportan
al modo como s e enuncia en el artfculo 230. Mas aun, los he-
chos indican el reacomodamiento del sistema de fuentes y la sub-
suncidn del principio de legalidad, bajo la fuerza normativa de la
supremacfa de la Constitucidn y de las convenciones internacio-
nales, e n lo que algunos caracterizan como una mutacldn constitu-
cional.

6. Al respecto hay una abundante presencla de reglas jurisprudenciales. La


• cita aquf extrafda de la Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel Jose Cepe-
da Espinosa, consideracl6n jurldica N° 24, es simplemente indicativa.

29
MANUEL FERNANDO QUINCKE RAMIREZ

2 . 1 . 1 . L a transformation del sistema da fuentes


como s u c e s o avldanta

La transformation del sistema de fuentes es un hecho innega-


ble. Basta simplemente observar el comportamiento del sistema
jurfdico y el de s u s usuarios, para percibir s u s dimensiones. A los
efectos de este texto, s e refieren dos s u c e s o s tambien innega-
bles: la saturation y crisis del modelo de la legalidad, y la multi-
plication de los focos de producciOn normative, dentro de lo que
Cortes entiende como el establecimiento de un "sistema abierto
de fuentes" . 7

a) Saturation y crisis del modelo da la legalidad

Favoreau describe certeramente (a transition al senalar que


"es el movimlento brusco del orden jurfdico alrededor de un nue-
vo eje - l a constltucionalidad- y el abandono del antiguo eje -la
legalidad- que, de hecho, esta incorporado en el primero" . De 8

esta manera, sostiene e s e autor, la ley pasa a ser simplemente


otra fuente entre muchas, mientras que la Constitution se erige
como la fuente central del sistema, atribuyendo ella misma funcio-
nes y competencias, con dominio del legislador y del poder regla-
mentario del ejecutivo. Adicionalmente, la Constitution y no la ley,
deviene en portadora de los valores fundamentales del sistema
jurfdico, privilegiando el contenido y la presencia de los derechos
fundamentales.
Bajo e s a perspectiva, Favoreau entiende que acontece una sim-
plificaciOn de los elementos normativos bajo tres gradas. En la

7. Cortes, Edgar, "Fluidez y certeza del derecho. ^Hacla un sistema abierto


de fuentes?", en: El derecho en el contexto de la globallzacldn, Universidad
Externado de Colombia, Bogota, 2007, pp. 159-186.

8. Favoreau, Louis, Legalidad y constitucionalidad, La constitutionalization


del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2000, p. 20.

30
AlGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

cima estarfan l a s normas constitucionales, sin que exista jerarqufa


entre ellas; en segundo tarmino irfan las normas legislativas, las
de nivel infra legislative y supra -decreto, y los principios generales
del derecho-. Finalmente y en el tercer nivel irfan las normas de
valor reglamentario y unos principios generales de segundo rango.
Respecto de las normas de derecho internacional, indica que su
lugar y actuation e s problematical "queda el problema de la ubi-
caciOn de las normas internacionales en esta jerarqufa; de hecho,
este problema s e presents sobre todo en el ambito constitucional,
pues no hay duda que l a s normas internacionales son superiores
a los actos legislatives y reglamentarios" . 9

En el piano latinoamericano, Cassagne registra la erosidn del


legicentrismo, que describe como un proceso que implied "la su-
p e r a c i d del legalismo por el constitucionalismo, con un poder
judicial independiente que introdujo el control de constitucionali-
dad de las leyes, m a s tarde adoptado tambien por los estados
europeos" , teniendo para e s e autor cuatro manifestaciones ba-
10

sicas. La primera de e s t a s e s la fragmentation de la legalidad,


patente en la cesidn o abandono de competencias del legislador,
como acontece con la creciente funcidn normativa de los presiden-
tes, o la expansion de la autorregulaciOn en diversos sectores (los
aYbitros, el sistema financiero, las colegiaturas y especialidades,
etc.). En segundo teYmino irfa lo que 01 llama el "retorno a la justicia
material", que s e evidencia en el hecho de cubrir las lagunas nor-
mativas desde los principios jurfdicos. L a tercera manifestation e s
la constitutionalization de la legalidad, por la que s e incorporan en
la Constitution los principios que garantizan las libertades; y final-
mente, el predominio de la norma internacional, ahora considerada
como de mayor jerarqufa.

9. Ibid., p. 60.

10. Cassagne, Juan Carlos, El principio de legalidad y el control Judicial de la


- discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, p. 117.

31
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

m) Im multiplication dm los toco* do production normativa

En el modelo de la legalizaciOn del derecho y de vigencia fuerte


de la soberanfa nacional, los focos de production del derecho eran
pocos y estaban bien determinados. En primer lugar, el origen del
derecho vigente era propiamente estatal y los focos de produc-
tion normativa estaban plenamente identificados, pues tan solo
producfan derecho los parlamentos ("el legislador") y los adminis-
tradores, nacionales o territoriales, bajo la figura del decreto o de
los actos administrativos. Ahora bien, en tiempos de globalization,
de erosion de la soberanfa nacional y de desregulaciOn, acontecen
dos sucesos contrarios, en la medida en que el derecho estatal
experimenta fuertes desplazamientos y competencia desde el de-
recho international, y que adiclonalmente, los focos de production
normativa se multiplican, tanto en el piano del derecho interno,
como en el piano del derecho internacional, compitiendo y pre-
sionando los dos focos tradicionales de production normativa. La
simple enumeration de las evidencias de esos sucesos, prueban
de piano la multiplication y el desplazamiento, con consecuencias
en el sistema de fuentes.

En el piano del derecho local, se pueden percibir cuando me-


nos los siguientes sucesos: las sentencias de la "altas cortes"
son cada vez verdaderas reglas jurfdicas del mismo nivel de la ley.
Prueba de ello son las sentencias condicionadas de la Corte Cons-
titucional, que son verdaderos enunciados legislatives. En segundo
lugar, la distinciOn entre regulation (asignada a la ley) y reglamen-
taciOn (asignada al presidente) se ha diluido, hasta el punto que en
la praetjea, los simples decretos administrativos regulan materias
supuestamente reservadas a la ley . En tercer tOrmino, las inter-
11

11. La presentacidn del uso abuslvo de los decretos y de la evasidn del control
de constitucionalidad que con ellos acontece puede ser vista en: Quinche
Ramirez, Manuel Fernando y Urrego, Franky, Los decretos presidenciales
en el sistema normativo, Doctrina y Ley, Bogota, 2011.

32
ALGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

pretaciones administrativas (ni siquiera judiciales) son hoy acepta-


das como "obligatorias" y en varios casos, con el mismo alcance
de ley, como acontece con los "conceptos" de la DIAN. Peor aun,
la propia ley les da e s e alcance, como descaradamente aconteciO
con la Ley 9 6 3 de 2 0 0 5 , por fa cuaf s e instaura una ley de establ-
lidad jurldica para los inversionistas en Colombia, que s e inventO
los "contratos de estabilidad jurfdica", por medio de los cuales s e
negociO el derecho con los "inversionistas" y las multinacionales,
hasta el punto de garantizarles que durante treinta anos no les
serein cambiadas las interpretaciones administrativas vinculantes
efectuadas por los organismos y entldades de los sectores central y
descentralizado por servlcios. S i bien e s a norma fue derogada por
el artfculo 1 6 6 de la Ley 1 6 0 7 de 2 0 1 2 , seguira" surtiendo efectos
durante ma's de treinta ahos.

2.1.3. B precedente. Las sentencias de tribunales


nacionales a Internacionales en el sistema de fuentes

Para comprender el renovado lugar de las sentencias proferidas


por tribunales nacionales e internacionales en el sistema de fuen-
tes, basta de nuevo, observar los hechos, para percibir con eviden-
cia empfrica, que las reglas jurisprudenciales y los precedentes
en ellas contenidos, son cada vez mas, fuente formal primaria de
derecho, al mismo nivel de la ley y en algunos casos, al nivel de la
Constitucidn Polftica.
En el piano nacional, el caso paradigmatico lo ofrecen las sen-
tencias de exequibilidad condicionada proferidas por la Corte Cons-
titucional. Por medio de e s t a s la Corte declara la constitucionali-
dad de la norma examinada (usualmente una ley), pero somete s u
vigencia a una interpretacidn fijada por la propia Corte, de modo tal
que quedan excluldas todas las demas interpretaciones. De e s t a
manera la parte resolutiva de la sentencia y la ratio decidendi del
fallo modifican la ley examinada e introducen un nuevo enunciado
normativo, que tiene fuerza material de ley. La evidencia emble-
matica la ofrecen los derechos de los miembros de la comunidad

33
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

LGTBI en Colombia, que el Congreso de la Republica (con sus le-


yes) y el Presidente (con s u s decretos) s e han negado a reconocer.
En este sentido, las reglas contenidas en sentencias condiciona-
das de la Corte Constitucional han procedldo a reconocer al mismo
nivel de la ley, los derechos de e s a s personas y s u s parejas a la
seguridad social en salud , a la pension de sobrevivientes", a los
12

alimentos , al matrimonio y otros de similar valor y jerarqufa.


14 15

En el piano internacional la e^idencia alrededor del renovado


lugar de las sentencias en el sistema de fuentes, e s no solo abun-
dante, sino sorprendente. Una primera evidencia esta constituida
por la sentencia proferida por la Corte Internacional de Justicia de
La Haya de 1 9 de noviembre de 2 0 1 2 " , que delimitO la frontera
marftima entre Colombia y Nicaragua en el Mar Caribe, por medio
de la cual Colombia perdiO 7 5 . 0 0 0 kilOmetros de mar territorial que
consideraba suyos. S e quiera o no, dicho fallo modifica de piano
el territorio colombiano y el artfculo 1 0 1 de la Constitution Politi-
c a . L a segunda evidencia s e refiere al alcance de las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en nume-
rosos fallos, tras declarar la responsabilidad internacional de los
Estados por la violation de los derechos humanos, ha ordenado
la modification de leyes e incluso de la Constitution Politica de
algunos de los Estados parte, como s e dispuso en las sentencias
de fondo preferidas en los casos Radilla Pacheco contra Mexico"

12. Sentencia C-811 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.


13. Sentencia C-336 de 2008, M.P. Clara Ines Vargas.
14. Sentencia C-798 de 2008, M.P. Jaime Cbrdoba Trivino.
16. Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
19. El fallo esta disponible ere <http://www.icj-cil.org>.

17. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla Pacheco con-


tra Estados Unldos Mexlcanos, Sentencia del 23 de noviembre de 2009,
Serie C N" 209, puntos resolutives 10 y 11.

34
ALGUNOS ELEMENTOS OOOMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

y Gelman contra Uruguay *, por solo cltar algunos fallos noto-


1

rjos.
Como resulta evidente, el sistema de fuentes asiste a un proce-
so de reconfiguration, en el que s e modifica el lugar del preceden-
te judicial, que en algunos casos pasa a ser fuente formal primaria
de derecho. Como s e vera a continuaciOn, el despliegue en e s e
nuevo lugar implied tambien un cambio y una actualization en la
manera de construir y evaluar los fallos judiciales.

2 . 2 . Lo metodologico. Los nuevos modelos


de analisis jurisprudencial. La distinction
entre ratio decidendi, obiter dictum y dec/sum

El hecho concreto e s que hasta el ano 1 9 9 1 habfa sentencias,


habfa jurisprudencia, pero no habfa propiamente precedente judi-
cial, en el sentido que los jueces y las cortes al momento de fallar
despreciaban e ignoraban "la sentencia o el conjunto de senten-
cias que deben s e r necesariamente consideradas por los j u e c e s y
magistrados para la solution de un problema jurfdico".
El panorama era bastante primitivo y estaba dominado por el
formalismo jurfdico y el simple derecho legislado. La jurisprudencia
era una "fuente auxiliar" que practicamente nadie conocfa y que
nadie aplicaba. Los fallos de las altas cortes (la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado hasta entonces) no s e conocfan,
ni circulaban, ni s e divulgaban, quedando confinados a los tomos
de la Gaceta Judicial, que era publicada con anos de retraso por
la Imprenta Nacional. Adlcionalmente la jurisprudencia no s e en-
senaba en las facultades de derecho, hlstdrica y primitivamente
destinadas a la simple repetition de los eddigos y del derecho
hegerndnico. En Ultimas, la jurisprudencia era conflnada a l pobre

18. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman contra Uru-


guay, Sentencia del 24 de febrero de 2011, Serie C N 221.
a

35
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

espacio de los casacionistas, quienes establecieron un sistema


rfgido de exclusiones que pervive, caracterizado por un formalismo
extremo y por un lenguaje judicial que aun hoy sofoca el derecho e
impide s u progreso.
No obstante* la expediciOn de la Carta Politica de 1 9 9 1 , el es-
tablecimiento de la Corte Constitucional, y sobre todo, los hechos,
propiciaron la puesta al dfa del sistema colombiano, la transfor-
mation del derecho y s u s practices, y la irrupciOn del precedente
judicial como fuente formal de derecho, todo lo cual estuvo mar-
cado, entre otros, por dos hechos innegabies e inevitables: (i) la
transformation del sistema de fuentes, ya senalada, y (ii) la inter-
nationalization del derecho, que implied ademas de la limitation
del provincialismo jurfdico, tan amado en Colombia, las fusiones e
intercambios entre las "familias jurfdicas", para el caso, entre el
derecho de origen anglosajOn y el derecho de origen continental
europeo.
E s a asuntiOn del precedente judicial como fuente formal de de-
recho, implied la adopcidn de un nuevo lenguaje y la toma de deci-
siones en el piano metodolOgico, relacionadas con la construction
de los fallos judiciales y sobre todo, con su reception y la adoption
de "un nuevo modelo de andlisis jurisprudential" por parte de un
auditorio renovado y ampliado, conformado por los funcionarios ju-
diciales, los empleados judiciales, los demas servidores publicos,
los abogados, los estudiantes de derecho y el publico en general,
quienes por primera vez reivindicaban su derecho a conocer y usar
las sentencias, los precedentes judiciales, en la medida en que
estos contenfan ahora ei derecho vigente, e s decir, reglas jurfdicas
de aplicaciOn inmediata y obiigatoria.
Como senala LOpez, en este escenario renovado y "para mane-
jar esta densidad y abundancia caracterfsticas del derecho juris-
prudencial, la Corte Constitucional ha venido utilizando y sistemati-
zando mOtodos de interpretacidn precedentes del common law" . 0

19. Lopez, Diego, El derecho de los jueces, Legis, Bogota, 2000, p. 104.

36
ALGUNOS ELEMENTOS DOQMATICOS DEL PRECEDENTS JUDICIAL'

diferenciando entre los conceptos de ratio decidendi, obiter dicta y


decissum, que fueron adoptados como los componentes analfticos
de los fallos judiciales desde finales de la dOcada de los noventa.

2.2.1. La ratio decidendi do lo* fallo*

La ratio decidendi e s propiamente la regla de la decision. E s un


enunciado concreto, contenido en la sentencia, que define el caso
o el pleito, mediante la formulation de una regla (es decir, de un
enunciado normativo especial que manda, permite o prohfbe algo),
cuya aplicacioh genera la decision o el resuelve del caso concreto.
La primera definition orgariica de ratio decidendi fue dispuesta
en la Sentencia SU-047 de 1 9 9 9 donde s e dijo que "la ratio deci-
dendi e s la formulation general, mcis alia* de las particularidades
irrelevantes del caso, del principio, regla o razOn general, que cons-
tituyen la b a s e de la decision judicial especffica. E s si s e quiere,
el fundamento normativo directo de la parte resolutiva" . La Corte20

redescribirfa dicho concepto en numerosos fallos posteriores. Sin


embargo, la mejor presentation esta* contenida en la Sentencia
T-292 de 2 0 0 6 , donde s e reiterO que la ratio decidendi e s la formu-
lation del principio, regla o razOn general de la sentencia que cons-
tituye la base de la decision judicial, precisando ademcis, que "co-
rresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia
que constituyen la regla determinante del sentido de la decision y
de s u contenido especffico, o s e a , aquellos aspectos sin los cuales
serfa imposible saber cual fue la razOn determinante por la cual la
Corte Constitucional decidiO en un sentido, y no en otro diferente,
en la parte resolutiva" .21

20. Sentencia SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Diaz y Alejandro Martinez
Caballero, consideration jurldica N° 48.

21. Sentencia T-292 de 2008, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa, considera-
tion juridica N 17.
a

37
MANUEL FERNANDO QUINCKE RAMIREZ

Para el caso especffico de las sentencias de control abstracto


(sentencias "C"), la Corte fijp tres elementos o criterios que le per.
mitirfan a un usuario identificar la ratio decidendi de un fallo:*3

a) La sola ratio decidendi constituye en sf misma una re-


gla tan especffica, que permite resolver efectivamente, si la
norma juzgada se ajusta o no a la Constitucidn. Lo que no
se ajuste a esa Identlficacidn inmediata, no pertenece a la
ratio decidendi del fallo.
b) La ratio decidendi es asimilable al contenido de regla ju-
rfdica, por lo que implica en s i misma, una autorizaciOn, una
prohibition o una orden derivada de la Constitution.
c) La ratio decidendi generalmente responde el problema
jurfdico que se plantea en el caso, y se enuncia como una re-
gla jurisprudential que ffja el sentido de la norma constituofo-
nal, en la cual se baso la Corte para abordar dicho problema
jurfdico (resaltado fuera de texto).

La Corte Constitucional ha precisado ademas, que en algunos


casos la ratio decidendi sobre un tema especffico puede asistir a un
proceso de consolidation en fallos posteriores, lo que permite su
reftnamiento.
Un buen ejemplo de ratio decidendi e s la regla jurisprudential
dispuesta por la Corte Constitucional, para los derechos de las
parejas del mismo sexo, inicialmente formulada en la Sentencia
C-075 de 2007, luego recogida por la Sentencia C-811 de 2007 y
por la Sentencia C-336 de 2 0 0 8 y numerosos fallos posteriores,
donde se dijo: "en conclusion, como lo ha considerado esta Cor
poracidn, desde la perspectiva de la protection de los derechos
constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un

22. Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa, considera-
tion jurldica N° 19. ,

38
ALGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

individuo homosexual pueda acceder a la pension de sobreviviente


de su pareja fallecida que tenia el mismo sexo, configura un deficit
de protection del sistema de seguridad social en pensiones que
afecta sus, derechos fundamentales por razon de la discrimination

I que dicha exclusion opera respeto de la condition sexual del mis-


mo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja" '. 2

2.2.2. El obiter dicta de los fallos

El obiter dicta e s la parte mas extensa de los fallos y consiste


en el conjunto de frases y enunciados contenidos en la parte con-
siderativa de las sentencias, que cumplen distintas funciones tex-
tuales, como pueden ser las descripciones, las reconstrucciones
teniciticas, las explicaciones, la presentation de los argumentos,
la aplicacidn de los test constitucionales, las referencias autorales,
doctrinales o de autoridad, las referencias y desarrollos del dere-
cho comparado, etc.
La Sentencia SU-047 de 1 9 9 9 definiO el obiter dicta indicando
que "constituye un mero dictum, toda aquella reflexion adelantada
por el juez al motivar su fallo, pero que no e s necesaria a la de-
cision, por lo cual son opiniones ma's o menos incidentales en la
argumentation el funcionario" . Por otra parte y de un modo mas
24

precise en la Sentencia T-292 de 2 0 0 6 se dijo que el obiter dicta


"o lo que s e dice de paso" en la providencia, es "aquello que no
esta' inescindiblemente ligado con la decision, como las 'conside-
raciones generales', las descripciones del contexto jurfdico dentro
def cual s e inscribe el problema jurfdico a resolver o los resumenes
de-la jurisprudencia sobre la materia general que e s relevante para

23. Sentencia C-336 de 2009, M.P. Clara Ines Vargas, consideration juridica
N 7.8.
B

24. Sentencia SU-047 de 1999, M.P, Carlos Gaviria Diaz y Alejandro Martinez
Caballero, consideration jurfdioa N 48.
B

39
MANUEL FERNANDO QUINCKE RAMIREZ

unificar la cuesti6n precisa a resolver" , indicandose ademas, que


25

el obiter dicta no tiene fuerza vinculante y que constituye criterio


auxiliar de interpretacidn.
Siguiendo con el ejemplo de la Sentencia C-336 de 2008, el
obiter dicta estuvo alii constituido por el conjunto de reconstruc-
ciones, descripciones, definiciones y argumentaciones que permi-
tieron afirmar la existencia del deficit de protection constitucional
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, hasta conducir
a la emisiOn de una sentencia condicionada. De e s a clase serfa
la reconstruction de la linea jurisprudencia! de protection de los
derechos de las personas bajo el criterio de sexo, la aplicacion del
test estricto de razonabilidad, la definition de derechos tales como
la dignidad, la autonomfa y la igualdad, la fijaciOn del contenido del
principio de pluralidad, las referencias al valor de los derechos en
el Estado social de derecho y los sintagmas concurrentes a los
temas anteriores.

2.2.3. E l decisum de los fallos

El dec/sum o decision, e s el enunciado contenido en la parte


resolutiva o "resuelve" de la sentencia. E s propiamente la conse-
cuencia de la ratio decidendi o de la regla de la decision del fallo.
Al respecto la Sentencia SU-047 de 1 9 9 9 senala que "el deci-
sum es la resolution concreta del caso, esto e s , la determination
especffica de si el acusado e s o no culpable en materia penal. Si el
demandado debe o no responder en materia civil, s i al petitionary
el juez le tutela o no su derecho, si la disposition acusada es o
no retirada del ordenamiento, etc." *. En el mismo sentido la Sen-
1

25. Sentencia T-292 de 2006, M.P, Manuel Jose Cepeda Esplnosa, considera-
ci6n juridica N° 18.

26. Sentencia SU-047 de 1989, M.P. Carlos Gaviria Diaz y Alejandro Martinez
Caballero, consideraci6n jurldica N° 48.

40
ALGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

tencia T-292 de 2 0 0 6 , para el caso de las sentencias de control


abstracto de constitucionalidad, senalO que "el decisum o parte re-
solutiva, debe s e r entendido entonces, como la solution concreta
a un caso de estudio, e s decir, la determinacidn de si la norma e s
o no compatible con la Constitucidn"* . 7

En el ejemplo escogido, el decisum de la Sentencia C-336 de


2 0 0 8 fue dispuesto en tres puntos resolutivos, que son la conse-
cuencia de la ratio decidendi segun la cual, en el sistema colombia-
no existe un deficit de protection de los derechos de las parejas
del mismo sexo que debe ser resuelto, que implica la violation
de los derechos a la dignidad, igualdad y autonomfa de e s a s per-
sonas. Dentro de e s t a compresiOn el numeral primero declaro la
exequibilidad condicionada de las expresiones "la compafiera o
compafiero permanente" y "el cdnyuge o la compafiera o compafie-
ro permanente" contenidas en diversos artfculos de la Ley 1 0 0 de
1 9 9 3 como habfa sido modificada por la Ley 797 de 2 0 0 3 "en el
entendido que tambiOn son beneficiarias de la pension de sobre-
vivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condition
sea acreditada en los tOrminos senalados en la Sentencia C - 5 2 1
de 2 0 0 7 para la parejas heterosexuales"**.

Finalmente s e sefiala que la Corte Constitucional hara uso de


la distinciOn entre ratio decidendi, obiter dicta y decisum, para res-
ponder a la pregunta: ^que partes de las sentencias de control
abstracto y de control concreto de constitucionalidad tienen fuerza
vinculante y resultan obligatorias para las autoridades judiciales,
las demas autoridades publicas y los particulares?, que e s la pre-
gunta central de e s t a investigation.

27. Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa, considera-
ci6n jurldica N 18.
s

28. Sentencia C-336 de 2008, M.P. Clara ines Vargas, punto resolutivo pri-
mero.

41
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

2.3. El precedente judicial.


La clasificacion del precedente.
iCuando un fallo e s precedente de otro fallo?

La Corte Constitucional ha abordado los t e m a s del precedente


judicial, su contenido y alcance, en numerosas decisiones, vincu-
landolo al concepto de ratio decidendi de los fallos. En el texto de
la esclarecedora Sentencia T-292 de 2 0 0 6 , la Corte, reiterando lo
dispuesto en las Sentencias T-104 de 1 9 9 3 y SU-047 de 1999,
precisO el concepto al senalar que s e reconoce como preceden-
te, "aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso
que habrci de resolver que por su pertinencia para la solution de
un problema jurfdico constitucional, debe considerar necesan'a-
mente un juez o una autoridad determinada, al momento de dic-
tar sentencia" * (resaltado dentro del texto), agregando ademas
1

que lo vinculante de un antecedente judicial e s la ratio decidendi


de la sentencia, o del grupo de sentencias, con lo cual ponfa de
presente la relation existente entre los conceptos de precedente
y de ratio decidendi. Especfficamente senalO que "usualmente se
dice que el precedente es la sentencia anterior que e s pertinente
para resolver una cuestiOn jurfdica y lo que tiene fuerza vinculante
es su rat/o decidendi. De ahf que, en sentido tecnieo, lo que tie-
ne valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s)
pertinente^)"**.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dispuesto
tambien una nociOn de precedente judicial, vinculada a lartexisten-
cia del caso anaiogo, precisando que "para que un c a s o s e a ana-
logo a otro es necesario acreditar que existe una semejanza entre
los hechos del primero y los hechos del segundo en virtud de que
ambos comparten las mismas propiedades relevantes esenciales,

29. Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel Jose Cepeda Esplnosa, considera
cl6n jurfdica N" 25.
30. Ibid.

42
ALGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

lo cual permite aplicar la m i s m a consecuencia jurfdica en ambos


casos"* .1

Ahora bien, el valor y la importancia del precedente s e dimensio-


nan realmente, al ponerlos en relation con el derecho a la igualdad
de trato jurfdico que tienen los ciudadanos, desde donde puede
ser establecida una segunda definition, de acuerdo con la cual "el
precedente jurisprudential aparece como un mecanismo realizador
de la igualdad jurfdica, pues los ciudadanos pueden contar con que
el derecho ya reconocido a una persona habra de serie reconocido
a otra u otras que s e hallaren en la misma situation factica y jurf-
dica inicialmente decidida" . 32

2.3.1. La clasificacion del precedente Judicial

La Corte Constitucional ha identificado cuatro c l a s e s de prece-


dente judicial:

a) El precedente aplicable, referido como "aquella senten-


cia anterior y pertienente cuya ratio conduce a una regla
-prohibition, orden o autorizaciOn- determinante para resol-
ver el caso, dados unos hechos y un problema jurfdico, o una
cuestiOn de constitucionalidad especffica, semejantes"**.

b) El precedente horizontal, que obliga al juez, tribunal o


Corte a seguir s u propia Ifnea decisional, salvo los c a s o s de

31. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castaneda Gutman


contra Mexico, Sentencia del 6 de agosto de 2008, Serie C N° 184, parra-
fo 170.

32. Sentencia C-811 de 2011, M.P. Mauriclo Gonzalez Cuervo, consideration


jurldica N 5.4.1.1.
8

33. Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel Jose Cepeda Esplnosa, considera-
tion jurfdica N° 26.

43
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

cambio de legislation, de Constitucidn o de cambio de juris-


prudencia. El precedente horizontal esta vinculado al con-
cepto de disciplina jurisprudential, e implica el deber que
tienen jueces y tribunales de ser consistentes con sus deci-
siones previas, de modo tal, que no s e a posible que casos
iguales sean resueltos de manera distinta con un mismo
juez, estableciendose como mecanismo de protection del
derecho a la igualdad de trato jurfdico, las sentencias de
reiteracidn de jurisprudencia, las sentencias de unification
de jurisprudencia y el mecanismo de revision de los fallos
de tutela.

c) El precedente vertical, cuya existencia implica un Ifmi-


te para el ejercicio de la autonomfa judicial, asf como el
sometimiento de jueces y tribunales a la interpretation
vinculante de los tribunales, los Organos de cierre y la
Corte Constitucional. Dentro de esta compresiOn, "respe-
tar el precedente constitucional para quienes administran
justicia no e s una option mas dentro de nuestro complejo
sistema jurfdico, sino un deber, especialmente porque es
a troves del ejercicio de esta actividad que s e asegura de
manera definitiva la eficacia de los derechos constitucio-
nales"* .
4

d) El precedente uniforme, que esta! vinculado al derecho


a la Igualdad de trato ante la ley y de trato por parte de
las autoridades piiblicas, entre ellas, las judiciales. Setrata
propiamente de una garantfa que "hace parte del trato igua-
litario en la aplicacion de la Constitution y la ley de manera
igual a los casos iguales, similares o semejantes, para lo
cual e s determinante la aplicacion del precedente judicial
uniforme para los mismos c a s o s , hechos o situaciones fac-

34. Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa, considera-
tion jurfdica N 28.
a

44
ALGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

ticas por parte de las autoridades administrativas" y judi-35

ciales.

2.3.2. B precedente aplicable.


iCuando un fallo e s precedente aplicable
aa an c a s o concreto?

Se ha aceptado correctamente, que el precedente aplicable


es la sentencia(s) anterior(es) y pertlnente(s) cuya ratio condu-
ce a una regla -prohibition, orden o autorizacidn- determinante
para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurfdico,
o una cuestion de constitucionalidad especffica que sean seme-
^jjtes.

En el caso especffico del control concreto de constitucionalidad


que se ejerce por medio de la action de tutela, la Corte Constitu-
cional ha fijado tres criterios que deben ser satisfechos para consi-
derar que un fallo s e a el precedente aplicable en un caso concreto
posterior. El asunto fue presentado del siguiente modo:

"El precedente judicial implica que un caso pendiente


de decfsidn ha de fallarse de acuerdo con el(los) caso(s)
detidido(s) en el pasado unicamente cuando los hechos re-
levantes caracterfsticos del caso actual son semejantes a
los supuestos de hecho presentes en el caso decidido con
antelaciOn; cuando la consecuencia jurfdica que se aplico
para la resolution del caso anterior puede equipararse a
la que s e exige en el presente caso y si la regla fijada por
la jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o no se ha
evolucionado en una jurisprudencia distinta o mas especffi-

35. Sentencia C-539 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideration
jurldica N° 5.

45
MANUEL FERNANDO QUINGHE RAMIREZ

c a que traiga como c o o s e c u e n c i a la modification de algiin


supuesto de hecho para efectos de s u aplicacion" . 36

De e s t a manera y de acuerdo con la Corporation, para estable-


cer s i un fallo e s ei precedente aplicable en un c a s o concreto es
necesario veriflcar t r e s cuestiones:

a ) L a existencia d e una s e m e j a n z a entre los hechos rele-


v a n t e s caracterfsticos de los dos c a s o s , el anterior y el que
s e v a a decidir.

b) S i l a c o n s e c u e n c i a jurfdica aplicada e n el c a s o anterior


resulta a d e c u a d a para el nuevo c a s o que s e examina.

c) S i i a regla ffjada e n el pronunciamiento anterior ha cam-


biado o evolucionado, o s i por el contrario, s e mantiene
como la doctrina sostenida por la Corte.

2.4. Razones y argumentos a la obligation


de seguir el p r e c e d e n t e judicial 37

L a pregunta especffica que hay que contestar aquf e s la si-


guiente: £ p o r que debe s e r seguido obligatoriamente un preceden-

36. Sentencia T-812 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia
T-158 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto; y Sentencia T-355 de 2007,
M.P. Humberto Sierra Porto, todas citadas por la Sentencia T-970 de 2012,
M.P. Alexej Egor Julio Estrada, consideration jurldica N* 5.

37. Lbs argumentos que aquf se presentan fueron extraldos de los siguiente
fallos: Sentencia T-1023 de 2006, M.P. Jaime COrdoba Trivino; Sentencia
SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Diaz y Alejandro Martinez Caballe-
ro; Sentencia C-539 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia
C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-970 de 2012,
M.P. Alexei Egor Julio Estrada.

46
ALGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

te judicial? La Corte Constitucional ha precisado a lo largo de su ju-


risprudencia, una serie de los argumentos acerca de la obligacidn
que tienen j u e c e s y magistrados de seguir su propio precedente
(precedente horizontal), como de seguir el precedente fijado por los
organos de cierre y la Corte Constitucional (precedente vertical),
siendo los ma's relevantes los siguientes:

2.4.1. La obligatoriedad del precedente optimize


al ordenamlento Juridlco

Esto en atenciOn que el cumplimiento del precedente efectiviza


la unidad y coherencia del ordenamiento jurfdico, en tanto que la
unification de las interpretaciones y aplicaciones del derecho, le
permite a la jurisprudencia cumplir su funciOn ordenadora y unifica-
dora del sistema jurfdico.

Adicionalmente, la unidad y coherencia del ordenamiento jurf-


dico, s e realiza tambien al satisfacer la exigencia de que las de-
cisiones judiciales cumplan con las condiciones propias de todo
discurso rational, como son ': 3

— Q u e incorporen todas las premisas obligatorias para la


adoption de la decision.

— Q u e cumplan l a s reglas de argumentation, evitando asf


las falacias y las contradicciones.

— Q u e s e a n consistentes con las demas decisiones adop-


tadas por el sistema judicial, de modo que cumplan la pre-
dicibilidad del derecho.

38. Sentencia C-634 de 2011, M.P. Lulr Ernesto Vargas Silva, consideration
- jurldica N° 11.3.

47
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

2.4.2. BI precedente unlfica el contenido


do fas expresiones y termlnos claslficatorios
del derecho, ellmlnando o dlsmlnuyendo
Im vaguedad y la amblguedad

En principio, el derecho hace uso de los lenguajes naturales


y en este sentido, carga consigo las indeterminaciones de esos
lenguajes, entre las que se cuentan la ambiguedad, caso en el
cual una misma expresiOn puede tener varios significados distintos
(como ocurre por ejemplo con la palabra "bien") y la vaguedad, que
acontece cuando el significado de una expresiOn no es precise y
para el caso del derecho, "cuando no aparece claro si cierto caso
debe ser encuadrado en el supuesto de hecho de ia norma que el
enunciado establece, de acuerdo con una determinada propuesta
interpretativa"**.
Esa indeterminaciOn del lenguaje tratd de ser contrarrestada
ingenuamente mediante el uso del diccionario hasta que se enten-
diO con Hart, que el contenido de las palabras no esta dado por
el diccionario, sjno por el uso que de las expresiones hacen los
hablantes . De esta manera, los debates acerca del contenido y
40

alcance de las expresiones (la Corte cita el caso de expresiones


como "prescription", "eficlencia", "razonabiljdad", "diligencia",.etc.)
que estan presentes en cualquier disposition de derecho, "solo
pueden soluciqnarse en cada escenarip concreto mediante una de
cisiOn judicial que e s , ante todo, un proceso interpretative dirigido
a la fijaciOn de reglas, de origen jurisprudential, para la solucidnde
lo's3 casos que s e someten a la Jllnsdiccidn" . 41

39. Bernal, Carlos, El principio de proporclonalidad y los derechos fundamen-


tales, Centro de Estudios Pollticos y Constitutionals, Madrid, p. 102.
40. Hart, Herbert, El concepto de derecho, capftulo VII, section uno, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998.
41. Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideracion
jurldica N 11.1.
9

48
ALGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

2.4.3. La obligatoriedad del precedente


09 an Imperative- para la realization
del derecho a la Igualdad

El derecho a la igualdad, establecido en el artfculo 13 de la


Constitucidn Polftica, establece entre otras, dos garantfas: el de-
recho a la igualdad ante la ley, y el derecho a la igualdad de pro-
tection y trato por parte de las autoridades publicas, entre ellas,
las judiciales. Valor especial reviste sobre este punto el derecho
fundamental a la igualdad de trato jurfdico, maxime si se considera
que "en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de tra-
to que las autoridades deben otorgar a las personas supone ade-
mas una igualdad en la Interpretacidn y en la aplicacidn de la ley"* 1

(resaltado fuera de texto).

2.4.4. La obligatoriedad del precedente materialize


la seguridad Jurldica y la conflanza legitime
de lo* ciudadanos

Equivocadamente s e piensa que la seguridad jurfdica com-


prende unicamente la sentencia de punto final. No obstante, la
seguridad jurfdica esta ligada fundamentalmente a predicibilidad
del derecho y de las actuaciones de los jueces, materializada en
la coherencia de las mismas, implicando la consistencia en los
'crjterjos de interpretacidn, de modo tal que la libertad de las per-
sonas quede asegurada y las transacciones econOmicas sean es-
tates. Adicionalmente la obligatoriedad del precedente fortalece
tambien la conflanza legftima de los ciudadanos, en la medida que
satisfacerla "las expectativas legftimas de las personas de que la
interpretation y aplicacion de la ley por parte de los jueces sera
razonable, consistente y uniforme".

42. Sentencia T-1023 de 2006, M.P. Jaime COrdoba Trlvino.

49
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

2.4.5. La obligation de seguir el precedente permite


ejercer control sobre la actividad judicial

En el Estado constitucional es indispensable el control jurfeico


y social sobre la actividad de la administration de justitia. Si bien
el trabajo de jueces y magistrados involucra el ejercicio de la auto-
nomfa funcional, esto no quiere decir que no s e a objeto de control,
como cualquier actividad publica. Dentro de e s t a perspectiva el
seguimlento del precedente judicial obliga a jueces y tribunales a
decidir el problema que les sea planteado en un caso concreto, de
una manera que estarlan dispuestos a aceptar en otro caso dtfe-
rente, pero que presente caracteres anSlogos* . 3

2.4.6. Cumplir el precedente implica tambien realizar


el Imperio de la ley de que habla el articulo 230
de la Constitucidn

El punto es que como fue menclonado y de conformidad con


el artfculo 230 de la Constitution, los jueces en s u s providencias
est^n sometidos al "imperio de la ley", e s decir, a la totalidad del
derecho, a la totalidad del orden jurfdico, que comprende el some-
timiento a las Interpretaciones que de la Constitution hace la Cor-
te Constitucional, como Organo de cierre del sistema juridico, de
analoga forma a como los jueces y l a s autoridades publicas de los
dlstintos Estados parte en la Convention Americana quedan some-
tidos a las interpretaciones que establece la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, tal y como lo h a seftalado esa misma
Corporation, en el sentido que "los jueces y Organos vincutedosa
la administration de justitia en todos los riweles estan en la obli-
gation de ejercer ex officio un 'control de convencionalidad' entre

43. Sentencia SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Diaz y Alejandro Martinez
CabaUsro.

50
ALGUNOS ELEMENTOS DOGMATICOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL

las normas internas y la Convention Americana, evidentemente en


al marco de s u s respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En e s t a tarea, los j u e c e s y Organos
vinculados a la administration de justitia deben tener en cuenta no
solamente el tratado, s/'no tambien la interpretacidn que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, Intdrprete ultima de la Convencidn
Americana"** (resaltado fuera de texto).

2.4.7. Argumentos por consecuencia alrededor


do la obligatoriedad del precedente Judicial

Finalmente s e senala que el desconocimiento del precedente


judicial acarrea tres consecuencias:

— L a violation de los derechos fundamentales de la vfctima,


principalmente, de los derechos al debido proceso e igual-
dad de trato jurfdico.

— E n algunos c a s o s , puede implicar la configuration del de-


lito de prevaricato por acciOn.

—Constituye una causal especffica de procedibilidad de la


acciOn de tutela contra providencias judiciales.

44. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cabrera Garcia y Mon-


tis/ Florea contra Mexico, Sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C
N° 220, parrafo 225.

51
3. DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXILIAR
A LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

Durante la primera etapa del tratamiento del derecho judicial,


la Corte Constitucional no trabajO alrededor de la expresiOn "prece-
dente", sino que lo hizo alrededor de la expresiOn "jurisprudencia".
El asunto e s explicable, pues lo que enfrentaba eran dos siglos
de formalismo en el sistema de fuentes, que colocaban a la juris-
prudencia como fuente secundaria o auxiliar del derecho, de con-
formidad con la Ley 1 5 3 de 1 8 8 7 y el inciso segundo del artfculo
2 3 0 de la Constitucidn, segun el cual, la equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina son crlterlos auxi-
liares de la actividad judicial. De este modo y durante la primera
decada, la Corte trabajarfa alrededor del transito entre la conside-
ration de la jurisprudencia como fuente auxiliar de derecho, hacia
la jurisprudencia como precedente.
A continuation s e reconstruye e s e perfodo alrededor de la regla
que dispone la autonomfa de la Corte Constitucional para fijar los
efectos de s u s propios fallos, y del establecimiento de las senten-
cias de la Corte Constitucional como fuente formal y primaria de
derecho.

3.1. La regla sobre la autonomfa de la Corte Constitucional


para fijar los efectos de s u s propios fallos

El punto de partida s e encuentra en la Sentencia C-113 de


1 9 9 3 , por medio de la cual la Corte resolviO la demanda de in-

53
MANUEL FERNANDO QUINCKE RAMIREZ

constitucionalidad Interpuesta por un ciudadano en contra de un


segmento del fnciso segundo del artfculo 2 1 del Decreto 2067 de
1991, por el cual se dicta el regimen procedimental de los juicios
y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional, que
disponfa: "los fallos de la Corte solo tendran efecto hacia el futuro,
salvo para garantizar el principio de favorabilidad en materias pe-
nal, policiva y disciplinaria y en el caso previsto en el artfculo 149
de la Constitution".

En su decision, la Corte declarO la inexequibilidad de la totali-


dad del inciso demandado, asf como la del inciso cuarto del mismo
artfculo y la del artfculo 24 del mismo decreto, que facultaban al
demandante y a los jueces para solicitarle a la Corte Constitucio-
nal la aclaraciOn de sus fallos.

L a s normas examinadas formaban parte de un decreto expe-


dido con base en facultades otorgadas al Presidente. Dos fueron
las preguntas jurfdicas que la Corte entrO a resolver: ^cual es la
autoridad llamada a fijar los efectos de las sentencias de la Corte
Constitutional?, y adicionalmente, i/esulta constitucional que un
decreto del Presidente sefiale cuaies han de ser los efectos de los
fallos de la Corte Constitutional?

Al resolver la Corporation considerd que el Presidente habfa


excedido el alcance de las facultades extraordinarias concedidas,
violando de esta manera el artfculo 1 2 1 de la Constitucidn, que
establece el principio de legalidad de la funcidn publica, asf como
el artfculo 1 1 3 de la misma, que dispone la division de poderes.
Como ratio decidendi del fallo s e afirmd que "en conclusion, solo 'a
Corte Constitucional, de conformldad con la Constitution, puede, en
la propia sentencia, senalar los efectos de esta. Este principio, valido
en general, e s rigurosamente exacto en tratindose de las sentencias
dictadas en asuntos de constitucionalidad" (resaltado dentro del j
1

1. Sentencia C-113 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejia, consideration juridi-


caf). ^ 4

54
E LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXILIAR A LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

texto). Adicionalmente y en lo que tuvo que ver con la facultad de


solicitar la aclaracion de los fallos de la Corte Constitucional, la
Corporation considerd que dicha posibilidad era contraria al orde-
namiento, en la medida en'que la Constitucidn no habfa previsto
recurso alguno en contra de los fallos de la Corte y que adicional-
mente, dicha posibilidad violaba la cosa juzgada constitucional y
la seguridad jurfdica, pues, "si, por el contrario, so pretexto de
aclarar la sentencia s e restringen o s e amplfan los alcances de
la decision, o s e cambian los motivos en que s e basa, s e estara
en realidad no ante la aclaracion de un fallo, sino ante uno nuevo.
Hipotesis esta ultima que pugna con el principio de cosa juzgada, y
atenta, por lo mismo, contra la seguridad jurldica" (resaltado den-
1

tro del texto). Finalmente y al preguntarse la Corporation acerca de


sus propios Ifmites, considerd que "no existe el riesgo de que la
Corte desborde sus facultades, pues la tarea de guardar Ma integri-
dad y supremacfa de la Constitucidn', sdlo puede cumplirla en los
'estrictos y precisos terminos' del artfculo 241"'.

De la consideracidn de este fallo initial pueden ser derivadas


tres conclusiones. En primer lugar, la Corte Constitucional declara-
ba su total autonomfa respecto de otros drganos constituidos (la
Presidencia y el Congreso de la Republics), en lo relacionado con
la facultad constitucional de construir y fijar los efectos de s u s pro-
pios fallos. Este asunto e s decisivo, pues constituye el fundamen-
to de la teoria de la modulation de los fallos de constitucionalidad,
tanto en control abstracto como en control concreto (fallos de tu-
tela), que da lugar entre otras, a las sentencias condicionadas. En
segundo fdrmino, esta decisidn e s el punto de partida de la regla
que establece como obllgatorias y vinculantes las interpretaciones

2. Sentencia C-113 de 1993, M,P. Jorge Arango Mejia, consideration juridi-


cal),

3. Sentencia C-113 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejia, consideration jurldi-


ca f).

55
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

de la Corte Constitucional, con lo cual este Tribunal compartira la


postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, acerca
de la obligatoriedad de las interpretaciones de los tribunales de
cierre. Finalmente esta decision dejaba en firme, que los fallos
de control abstracto y concreto son autorreferenciales y que no
pueden ser objeto de aclaraciones. Este punto e s tambien muy
importante, pues veinte anos despues, la Procuradurfa General de
la NaciOn, directa o indirectamente, por medio de solicitudes de
nulidad superfluas e inconducentes, intentarfa obtener de la Corte
Constitucional la "aclaracion" del contenido de los fallos que no le
gustan.

3.2. La cosa Juzgada constitucional.


L a s sentencias de la Corte Constitucional
como fuente formal y primaria de derecho

La Sentencia C-131 de 1993 trabajO los temas de la cosa juz-


gada constitucional y de las sentencias de la Corte Constitucional
como fuente primaria, continuando en la linea de afirmar la com-
petencia y la autonomfa de la Corte para formular los efectos de
sus propios fallos, frente a los intentos del legislador habilitado
por limitarla. S e atendiO allf la demanda del artfculo 2° del Decreto
2 0 6 7 de 1 9 9 1 , por el cual se dicta el regimen procedimental de los
juicios y actuaciones que debar) surtlrse ante la Corte Constitucional,
que senala los requisitos para proponer la action de inconstitu-
cionalidad, y un fragmento del inciso primero del artfculo 23 del
mismo decreto, que disponfa: la doctrina constitucional enunciada
en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modi-
Hcada por esta, sera criterio auxiliar obligatorio para las autoridades
y corrige la Jurisprudencia, siendo allf demandada la palabra "obli-
gatorio".
Respecto del primer asunto, la Corte declard la exequibilidad
del artfculo 2° que establece los requisitos para accionar en in-
eonstitucionalidad, por considerar que "allf s e establecen unos
requisitos mfnimos razonables que buscan hacer mas viable el de-

56
Dc LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXIUAR A LA JURISPRUDENCE COMO PRECEDENTS

recho sin atentar en ningun momento contra s u nucleo esencial" . 4

Aditionalmente enuncid l a s cinco caracterfsticas aun vigentes de


la cosa juzgada constitucional, derivada de los fallos de control
abstracto: (i) tienen efecto erga omnes y no simplemente inter par-
tes, (ii) por regla general obligan para todos los c a s o s futuros y no
solo para el caso concreto, (iii) no s e puedejuzgar nuevamente por
los mismos motives, (iv) l a s sentencias de la Corte sobre t e m a s
defondo o materiales, tanto de exequibilidad como de inexequibili-
dad no pueden ser nuevamente objeto de controversia, y (v) "todos
los operadores jurfdicos de la Republica quedan obligados por el
efecto de la cosa juzgada material de las sentencias de la Corte
Constitucional" (resaltado fuera de texto).
5

En lo relacionado con la constitucionalidad de la expresidn


"obligatorio" demandada, del artfculo 2 3 , la Corte Constitucional
reiterd la tesis de la autonomfa para configurar s u s propios fallos
contenida en la Sentencia C-113 de 1 9 9 3 , indicando que "como ya
16 ha establecido e s t a Corporation, solo la Corte Constitucional,
cinendose a la preceptiva superior, puede fijar los alcances de s u s
sentencias. [...]. S e trata pues de un problema de competencia: en
rigor la norma acusada no podfa regular sin violar la Constitution
los efectos de los fallos de e s t a Corte, sobre cuya determination
la linica entidad competente e s la Corte Constitucional (art. 2 4 1 ,
CP.)"', procediendo entonces a la declaratoria de inexequibiiidad
de la expresidn "obligatorio".

Ahora bien, en lo que tiene que ver espeefficamente con la


fuerza vinculante de la c o s a juzgada constitucional de las senten-

4. Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martinez Caballero, considera-


cidn jurldica N 1.4.
s

5. Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martinez Caballero, considera-


tion jurfdica N° 2.3.

6. Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martinez Caballero, considera-


tion jurfdica N° 4.

57
MANUEL FERNANDO QuiNcjpfiAMfREz

cfas de la Corte Constitucional y s u valor como fuente principal


del derecho, la Corte s e preguntd en concreto: £la sentencia de la
Corte Constituoional e s para un juez fuente obligatoria o es fuente
auxiliar?, respondiendo puntualmente que "para esta Corporation
e s muy claro que la respuesta a tal pregunta no e s otra que la de
considerar que tal sentencia e s fuente obligatoria" . 7

Finalmente y en lo relacionado con los pasajes de las senten


cias que tienen el valor y fuerza de cosa juzgada constitucional, la
Corte planted por primera vez la tesis de la jurisprudencia como
fuente formal y primaria de derecho, desde la distinciOn que hide-
ra entre la cosa juzgada explicits y la cosa juzgada implfcita, de la
siguiente manera:

"3. £ Q u d parte de las sentencias de constitucionalidad


tiene la fuerza de cosa juzgada? La respuesta e s doble:
poseen tal caracter algunos apartes de las sentencias en
forma explfcita y otros en forma implfcita. Primero, goza de
cosa juzgada explfcita la parte resolutiva de las sentencias,
por expresa disposition del artfculo 2 4 3 de la Constitution.
Segundo, goza de cosa juzgada implfcita los conceptos de
la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el
dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda
entender este sin la alusidn de aquellos" . 8

Como balance de este segundo fallo puede decirse que la Corte


profundizd sus tesis en tres sentidos: en primer lugar, reiterd la re-
gla segun la cual, ella e s titular de la facultad de construir y fijar los
efectos de sus propios fallos, sin que ningun otro drgano constituido
puede impondrselos. En segundo tdrmino y a propdsito de la cosa
juzgada constitucional, sostuvo que esta e s obligatoria para todas

7. Sentencia C-131 de 1993, M.P, Alejandro Martinez Caballero, considera-


tion jurfdica N 2.3.
9

8. Sentencia G431 de | 1993, M.P. Alejandro Martinez Caballero, considera-


tion jurfdica N 3.
e

58
DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXILIAR A LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

las autoridades y los operadores Jurfdicos (jueces y magistrados).


Rnatmente y en lo que constituye el elemento ma's relevante de
este fallo, s e afirmd por primera vez que las sentencias de la Corte
Constitucional son fuente formal y primaria del derecho, y que no
solo tiene fuerza vinculante la parte resolutiva del fallo de constitu-
cionalidad (el "resuelve"), sino que la parte motiva o considerativa
tambien contiene reglas jurfdicas obligatorias para todos los opera-
dores jurfdicos.

3 . 3 . La distincion entre jurisprudencia


y doctrina constitucional. La regla que establece la doctrina
constitucional integradora como obligatoria para todos

Este fallo enfrento nuevamente el problema del sistema de


fuentes en Colombia, desde la tradicional distincion entre fuente
primaria y fuente secundaria, vertida en el artfculo 8° de la Ley 1 5 3
de 1887, que senala: cuando no haya ley exactamente aplicable al
caso controvera'do, se aplicaran las leyes que regulan casos o mate-
ria semejantes, yensu defecto, la doctrina constitucional y las reglas
generales deiderecho, enunciado hoy redescrito por el artfculo 2 3 0
de la Constitucidn.
El asunto tuvo que ver con la demanda que propusiera un ciu-
dadano en contra de los artfculos 8° y 1 3 de la Ley 1 5 3 de 1 8 8 7
que adiciona y reforma los cddlgos nacionales, la Ley 61 de 1886 y
la 57 de 1887. La Corte limitO su pronuriciamiento a la primera de
las normas demandadas, en la medida en que el artfculo 1 3 de
dicha ley segiin el cual la costumbre, siendo general y conforme con
la moral cristiana constituye derecho, a falta de legislation positiva,
desafortunadamente habfa sido declarado exequible mediante la
Sentencia C-224 de 1 9 9 4 » .

9. Sentencia C-224 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejia. La norma fue declara-
da exequible en decision dividida, con salvamento de voto de los magistra-
dos Eduardo Cifuentes, Alejandro Martinez, Fablo MorOn y Carlos Qaviria.

59
ANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

En sentido literal la norma no establece como fuente secunda-


ria a la "jurisprudencia", sino a la "doctrina constitucional", debien-
do la Corte trabajar la demanda y el sistema de fuentes alrededor
de este concepto. Como quiera que en opinion del demandante el
artfculo 230 de la Constitucidn habfa "derogado" la norma acusa-
da, entonces la pregunta jurfdica fue la siguiente: "iderogd la 'nor-
ma de normas', mediante la disposicidn transcrita, el artfculo 8° de
la Ley 153 de 1887, anterior y de inferior rango normativo?".
El fallo tiene basicamente dos zonas tematicas. La primera de
ellas fue destinada a las "lagunas jurfdicas" y a la funcidn del juez.
La Corte afirmd la inexistencia funcional de las lagunas jurfdicas,
senalando que "Idgicamente, en el derecho no hay lagunas porque
habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede
escapar a la valoracidn jurfdica concreta", apelando a la condition
ontoldgica del juez, que le impide inhibirse y le obliga a fallar. La
segunda zona tiene pretensiones analfticas y trabaja en concreto
los contenidos de la analogia, la doctrina constitucional y las re-
glas generales del derecho, desde la Carta de 1 9 9 1 .
Como punto central de sus consideraciones, la Corte Consti-
tucional diferencid entre lo que e s la jurisprudencia y lo que es
la doctrina constitucional. En este fallo la Corte presenta a la
Jurisprudencia como fuente auxiliar en los siguientes terminos: "es
preciso aclarar que no e s la jurisprudencia la que aquf se consagra
como fuente obligatoria. A ella alude claramente otra disposition,
el artfculo 4° de la Ley 6 9 de 1 8 9 6 , para erigirla en pauta mera-
mente optativa para ilustrar en ciertos casos, el criterio de los
jueces" (subrayado dentro del texto) (se refiere aquf la Corte a la
10

"doctrina probable", que serd* declarada exequible anos mas tarde


por medio de la Sentencia C-836 de 2001).
Para referirse a la doctrina constitucional, la Corte integra los
enunc/ados contenidos en los artfculos 4°, 5° y 8° de la Ley 153

10. Sentencia C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Diaz, consideracion juri*
a

N'BJUk

60
DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXILIAR A LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

de 1887, difereneiando entre dos variedades: la doctrina consti-


tucional interpretativa, prevista en el artfculo 4 de la Ley 1 5 3 de
1887, y la doctrina constitucional integradora, caso en el cual la
interpretacidn fijada por la Corte Constitucional resulta obligatoria
al amparo de la cosa juzgada constitucional. De esta manera y a
modo de tesis senald el Tribunal desde las normas senaladas, que
"la disposition destaca [se refiere la Corte al artfculo 5° de la Ley
153 de 1887], nftidamente, la funcidn que esta llamada a cumpllr
la doctrina constitucional en el campo interpretativo. E s un instru-
ment orientador, mas no obligatorio, como si ocurre cuando s e
emplea como elemento integrador; porque en ese caso, s e reitera,
es la propia Constitucidn -ley s u p r e m a - la que se aplica" . 11

La Corte finalmente declard la exequibilidad del enunciado, me-


diante una decisidn que contiene un gran esfuerzo expositivo, muy
respetuoso con el formalismo de la tradicidn del siglo XIX (que
coloca a la jurisprudencia como fuente auxiliar y optativa), pero
dimensionando la obligatoriedad de las reglas contenidas en las
decisiones que hacen transito a cosa juzgada, para lo cual apeld al
concepto de doctrina constitucional integradora.

3.4. La modulation como tecnica de la guarda


de la supremacfa de la Constitucidn,
y como fundamento de la autonomfa
de la Corte para fijar los efectos de sus sentencias

Si bien para el ano 1 9 9 5 la Corte Constitucional ya emitfa sen-


tencias condicionadas y sentencias integradoras, e s con la Sen-
tencia C-109 de 1 9 9 5 que la Corporation fundaments nuevamente
el ejercicio de su autonomfa, mediante la teorfa de la modulation
de los fallos de constitucionalidad.

11. Sentencia C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Diaz, consideration jurldica
N°6.2.8HX*ralb).

61
MANUEL FERNANOO QUINCHE RAMIREZ

El asunto tuvo que ver con la demanda de inconstitucionalidad


propuesta en contra del artfculo 3° de la Ley 75 de 1968, que
establecfa tres causales de impugnaciOn de la presuncion de pa
ternidad reconocidas al padre, mientras disponfa una sola causal
si la impugnaciOn era efectuada por el hijo (en el lenguaje discn-
minador de los civilistas se hablaba de "hijo adulterino"). El texto
de la norma era: ei hijo podra reclamar en cualquiertiempo contra
su legitimidad presunta, cuando su nacimiento s e haya verificado
despues del dec/mo mes siguiente al dia en que el marido o la madre
abandonaron definltivamente el hogar conyugaf. En opinion del de-
mandante, ese trato diferenciado respecto del numero de causales
de impugnaciOn violaba el derecho a la filiation real, los derechos
de los ninos, el acceso a la administration de justitia, el derecho
a la dignidad y a la personalidad jurfdica.

La cuestldn central estaba en la legitimidad para proponer la


accidn impugnatoria de la paternidad del hijo legitime De confer-
midad con el artfculo 2 1 6 del C6digo Civil y su mundo machista,
mientras viva el marido, nadie podra reclamar contra la legitimidad
-

del hijo conceb/do durante el matrimonio, s/no el marido mismo. Sin


embargo el artfculo 3° de la Ley 4 6 del 1936, luego modificado por
el artfculo 3° de la Ley 7 5 de 1 9 6 8 demando, le concedfa al hijo
como unica posibilidad, la de impugnar la paternidad en el caso
de nacimiento posterior al decimo mes siguiente el abandono del
hogar.

El punto e s que el demandante solicito la declaratoria de inexe-


quibilidad del enunciado sehalado, no tanto por ser inconstitucio-
nal, sino previendo que al declararse la inexequibilidad, entonces
los hijos quedarfan con la posibilidad de impugnar la paternidad
presunta por medio de cualquier causal, y no por la unica men-
cionada, lo que en terminos reales solucionaba un problema de
desigualdad, que aunque no s e discutio en la sentencia, era real
y pertinente.

Antes de resolver el caso concreto y como marco teorico de la


sentencia, la Corte s e refirio especificamente a la moduiac/dn de

62
DELA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXILIAR A LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

los efectos de la sentencia de inexequibilidad como tecnlca de guar-


ds de la integridad y supremacfa de la Constitucidn. De e s t a mane-
ra y reiterando el precedente contenido en la Sentencia C-113 de
1993, la Corte senald desde la accidn de inconstitucionalidad, que
"al decidir sobre e s t a s demandas, la Corte debe adoptar la moda-
lidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la
integridad y supremacfa de la Constitucidn" , precisando ademas,
12

que la aplicacjdn de e s t e modelo constructivista no era nueva en


el sistema colombiano, evidenciando desde c a s o s concretos, que
"mucho antes de que entraran en funcionamiento los tribunales
constitucionales europeos, la Corte Suprema de Justicia de Colom-
bia, cuando ejercfa el papel de guarda de la integridad y suprema-
cfa de la Constitucidn de 1 8 8 6 , efectud sentencias condicionales
o interpretativas" .u

En su examen la Corte Constitucional encontrd que el legisla-


dor habfa incumplido s u s obligaciones de regulacidn, violando asf
elderecho a la filiation real, el derecho a la personalidad jurfdica
y el libre acceso a la administration de justicia, en la medida en
que los hijos no podfan ir en busca de su filiation real, lo que re-
sultaba inconstitucional, pues "en nombre de la honra no podrfa
una regulacidn legal desconocer el nucleo esencial del derecho
constitutional de las personas a establecer s u verdadera filiation",
por lo que procedid a emitir una sentencia integradora que permi-
tiera subsanar la inconstitucionalidad del enunciado, sin tener que
declararlo inexequible, pues con ello habrfa dejado tanto a padres
como a hijos sin causal alguna de impugnacidn.

Esta sentencia e s muy importante dentro de e s t a reconstruc-


tion, pues justamente la parte resolutiva de las sentencias modu-
ladas estan al nivel de la ley, materializan y evidencian el hecho de

12. Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martinez Caballero, considera-


cion jurfdica N" 3.

3. Ibid.

63
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

que en algunos casos, la jurisprudencia e s fuente formal y primaria


de derecho.

3 . 5 . El primer balance de la Corte.


La Sentencia C-037 de 1 9 9 6 y las reglas sobre autonomfa,
efectos de los fallos, la Interpretacidn de la Constitution,
la cosa juzgada constitucional y la obligatoriedad
de las decisiones de la Corte Constitucional

Si bien la Sentencia C-037 de 1 9 9 6 e s una decision mas bien


tibia respecto del alcance de las decisiones de la jurisdiction cons-
titutional, e s muy importante, ya que dispone el primer balance de
las reglas fijadas por la Corte Constitucional en los fallos anterio-
res. S e realizO allf el control de la Ley 2 7 0 de 1 9 9 6 , Estatutaria de
la administration de Justitia, una extensa norma, dispuesta en 210
artfculos, que contiene los principios, reglas y disposiciones que
rigen el ejercicio de la funciOn judicial en Colombia, especialmente
en lo relacionado con la creation y funcionamiento de la jurisdic-
tion constitucional, regulada en el capftulo IV de e s a ley, entre los
artfculos 4 3 a 4 9 .
En sentido formal y tematico, el artfculo 4 3 s e refiere a la es-
tructura de la jurisdiction constitutional, constituida por la Corte
Constitucional y residualmente por el Consejo de Estado, dispo-
niendo que para cada caso concreto, los jueces y corooraciortes que
deban proferir las decisiones de tutela o resolver acc/ones o recur-
sos previstos para la aplicacion de los derechos fundamentales. El
artfculo 4 4 fue destinado a la integration de la Corte Constitucio-
nal, mientras que el artfculo 4 5 s e referfa a lo que allf se denomind
reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo
del control Judicial de constitucionalidad. El artfculo 4 6 se refirid al
control integral y la c o s a juzgada constitucional; el 47 a la Gaceta
de la Corte Constitucional y el 4 8 , a un asunto capital, relacionado
con el alcance de las sentencias en ejercicio del control constitu-
cional. El capftulo ftnalizaba con el artfculo 4 9 , que puntualizaba
asuntos relacionados con la competencia para ejercer el control

64
DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXILIAR A LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

sobre los decretos de contenido administrativo destinados al Con-


sejo de Estado.
Desde la consideraci6n de las anteriores normas y temas, la
Corte hizo el balance de las reglas que habfa venido trabajando,
asf:

3.5.1. Relteraclon da la regla sobre la autonomia


de la Corte Constitucional

La regla sobre la autonomfa de la Corte Constitucional para


fijar los efectos de sus propios fallos fue desplegada en dos pia-
nos: como autonomfa de la CorporaciOn para fijar el porcentaje o
el niimero de fallos de tutela que irfan a las salas de revision, y
como autonomfa de la Corte para fijar los efectos de sus propias
decisiones.
Respeto del primer asunto, el inciso final del artfculo 4 4 dispo-
nfa que la Corte debiera destinar no menos del 5 % de los fallos de
tutela a las salas de revision. La respuesta de la Corte fue directs:
declare la inexequibilidad del inciso, recordando que la de selec-
tion es una atribuciOn libre y discrecional de la Corte, segun los
criterios que ella misma defina, hasta concluir que "debe puntua-
lizarse que la unica autoridad competente para fijar un porcentaje
relativo a la revision de las decisiones de tutela, serfa esta misma
CorporaciOn [...]" .
M

En lo relacionado con el segundo asunto, el de ia autonomfa de


la Corte para fijar los efectos de sus propios fallos, fue examinado
el artfculo 4 5 , que disponfa reglas sobre los efectos de 'as senten-
cias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionali-
dad. La Corte, retomando el precedente contenido en la Sentencia
C-113 de 1993 reiterO la regla segun la cual "se torna forzoso
concluir -y reiterar- que solo la Corte Constitucional puede definir
los efectos de sue sentencias" y "que el legislador estatutario no

14. Sentencia C-037 de 1996, M P . Vladimiro Naranjo Mesa

65
MANUEL FERNANDO QUINCKE RAMIREZ

podfa delimitar ni estableeer reglas en torno a las sentencias que


en desarrollo de su labor suprema del control de constitucionali-
dad ejerce esta Corte"".

3.5.2. Regla sobre la Interpretacidn con autoridad


de la Constitucidn

Aquf se inaugura la discusidn acerca de la obligatoriedad de las


interpretaciones del Tribunal Constitucional. El artfculo 4 8 de la ley,
denominado "alcance de las sentencias en el ejercicio del control
constitucional" estaba constituido por dos numerales, habieridose
senalado al final del primero de ellos, que solo la interpretacidn que
por via de autoridad hace el Congreso de la Republica tiene caracter
obligatorio general. Tras su examen, la Corte Constitucional declare
la inexequibilidad de las expresiones "solo" y "el Congreso de la
Republica", bajo el argumento segun el cual, al Congreso le co-
rresponds unlcamente la Interpretacidn de las leyes, pen no
la interpretacidn de la Constitucidn, pues en virtud del artfculo
241 de la Carta, unicamente la Corte Constitucional es "la respon-
sable de interpreter con autoridad y de definir los alcances de los
preceptos contenidos en la Ley Fundamental".

3.5.3. La regla sobre la obligatoriedad da los fallos


de constitucionalidad de control abstracto (sentencias "C")

Alrededor de este punto se introduce la nociOn de "fuerza vincu-


lante" de la jurisprudencia, que acompafiara' el resto de la dis-
cusidri. El referido artfculo 4 8 en el numeral primero limitaba la
obligatoriedad de las sentencias de la Corte Constitucional a la
parte resolutiva, disponiendo que la parte motiva constltulri criterio
auxiliar: para la actividad judicial y para la aplicacion de las norma
de derecho en general. La Corte Constitucional, recogiendo los pre-

15. Ibid.

66
DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXILIAR A LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

cedentes contenidos en l a s Sentencias C - 1 3 1 de 1 9 9 3 y C-083


de 1995, declarO la exequibilidad de e s e enunciado, puntualizan-
do a modo de regla que: "solo sera de obligatorio cumplimiento,
esto es, unicamente hace transito a cosa juzgada constitucional,
la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En
cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, e s t a cons-
tituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicacion
de las normas de derecho en general; solo tendrfan fuerza vincu-
lante los conceptos consignados en esta parte que guarden una
relacidn estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en
otras palabras, aquella parte de la argumentation que s e conside-
re absolutamente basica, necesaria e indispensable para servirde
soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida
directamente en ella" , e s decir, que tiene fuerza vinculante obli-
16

gatoria, a d e m £ s de la parte resolutiva, la zona de la parte motiva


del fallo que la Sentencia C - 1 3 1 de 1 9 9 3 llamara "cosa juzgada
implfcita", que la Sentencia C-083 de 1 9 9 5 llamara "doctrina cons-
titucional integradora" y que como se vera ma's adelante, la Corte
comenzaria vincular luego al concepto de ratio decidendi del fallo.

3.5.4. La regla eobro la obligatoriedad da los fallos


de constitucionalidad do control concreto (sentencias "T")

En lo que s e referfa a los fallos de tutela, el numeral 2 del


artfculo 4 8 disponfa que estos tengan unicamente efectos inter
partes y que su motivation solo constituye criterio auxiliar para la
actividad de los jueces. Aquf la Corte declaro la exequibilidad del
enunciado, condicionandola a lo que en la Sentencia C-836 de
2001 denorriinara posteriormente "carga de transparencia" y "car-
ga de argumentation". Asf, s e declaro ajustado a la Constitution
el enunciado, "bajo el entendido de que l a s sentencias de revision
de la Corte Constitucional, en las que s e precise el contenido de

is. ibid.

67
Mvwei FERNANDO QUINCHE RAMMZ

los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la


actividad de los jueces, pero si estos declden apartarse de la li'nea
isprudencial trazada en ellas, deberdn justificar de manera su-
ficiente y adecuada el motivo que las lleva a hacerlo, so pena de
infringir el principio de igualdad".
En general se tratd de un fallo tibio y formalista, que si bien fij6
las reglas ya referidas, no modulO con la contundencia que habrfa
resultado adecuada y conveniente.

3.6. La Jerarqufa entre las normas


y la exception de (legalidad

En la Ifnea tematica de las fuentes del derecho y la jerarqufa


entre las distintas normas, un ciudadano demandO el artfculo 240
de la Ley 4" de 1913 (COdigo de Regimen Polftico y Municipal) que
establecfa el orden de preferenda de d/spos/c/ones contradictor/as,
que conform6 unidad normativa con el artfculo 12 de la Ley 153 de
1887, que establecfa la "exception de ilegalidad" y el concepto de
'doctrina legal mas probable" de la siguiente manera:

ART. 12.—Las drdenes y demas actos ejecutlvos del Gob/er-


no expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tie-
nen fuerza obligatoria, y seran ap/fcados mientras no sean
contrarios a la Constitucidn, a fas 'eyes ni a la doctrina legal
ma's probable.

En su decision la Corte Constitucional declarO la inexequibilidad


de la totalidad del artfculo 240 de la Ley 4* de 1913, asf como de las
expresiones "expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria' y
"ni la doctrina legal mas probable", contenidas en el artfculo 12 de la
Ley 153 de 1887. Adicionalmente en el numeral tercero de la parte
resolutiva del fallo, la Corte declarO la exequibilidad condicionada
del resto del artfculo 12 examinado.
La declaratoria de inexequibilidad del artfculo 240 de la Ley 4*
de 1913 partiO de dos premisas. La primera de ellas sehaia que si
bien la Constituci6n permite deducir una jerarqufa normativa end

68
DE IA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXILIAR A LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

sistema jurfdico colombiano, cliche- orden de prevalencia normativa


no fue dispuesto en su totalidad en la ConstituciOn. L a segunda in-
dica que las expresiones contenidas en e s e artfculo son desuetas,
en el sentido que describen un sistema normativo que ya no existe,
en ei que las palabras no indican el mundo. Desde allf la Corte
concluyO que "la terminologfa empleada por la norma en comento
no se adectia al sistema de fuentes que consagra la ConstituciOn
Politica y que ha sido objeto de analisis a lo largo de esta senten-
cia, por lo cual debe ser declarada inexequible" . 17

Respecto de la exception de ilegalidad dispuesta en el artfcu-


lo 12 de la Ley 1 5 3 de 1887, la Corte concluyO que ella sf tiene
cabida en el ordenamiento jurfdico, pero que no pude ser aplicada
de piano por los p a r t i c u l a r s o las autoridades publicas, sino que
debe estar mediada por la existencia de una proceso y de una
decision de los jueces de la jurisdiction administrativa. Especffica-
mente senalO el Tribunal, que "su aplicaciOn o invocation no pue-
den ser generales, ni la obligatoriedad de los actos administrativos
normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de
las autoridades y los p a r t i c u l a r s . Tal facultad de inaplicar actos
administrativos contrarios a las normas supremas, s e reserva a la
jurisdiction contencioso administrativa" ', siendo esta una juris-
1

diction especializada en la preservation del principio de legalidad.


Finalmente la Corte declarO la inexequibilidad de la expresiOn "doc-
trina legal mas probable" por sugerir la existencia de un concepto
ambiguo que no s e adecuaba al s i s t e m a de fuentes dispuesto por
la ConstituciOn de 1 9 9 1 .
De esta manera el enunciado final del artfculo 1 2 de la Ley
153 de 1 8 8 7 quedO asf: las drdenes y demas actos e/ecut/vos del
Goblerno tienen fuerza obligatoria, y seran aplicados mientras no

17. Sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, consideration ju-
rldica N° 29.

18. Sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, consideration ju-
rldica N* 19.

69
MANUEL FERNANDO Q

sean contrarios a la Constitucidn, a las leyes, siendo declarado exe-


quible "bajo el entendido de ella [se refiere la Corte a la exception
de ilegalidad aplicable unicamente por decision de la jurisdiccion
administrative! novincula ai juez cuando falla de conformidad con
los principios superiores que emanan de la ConstituciOn, y de que
no puede desconocer la doctrina constitucional integradora" ', con 1

lo cual e l asunto quedaba nuevamente remitido a los problemas


del sistema de fuentes y la fuerza vinculante de la jurisprudencia,
lo que fue resuelto por la Corte mediante la transcription de un
extenso aparte de la Sentencia C-037 de 1 9 9 6 , reiterando que
todo lo dicho "deja a salvo la fuerza vinculante de la parte resolu-
tiva de los fallos de constitucionalidad y de las motivaciones que
guardan conexiOn inescindible con ella, como reiteradamente lo
h a afirmado esta corporation, asf como el alcance de la doctri-
na constitucional integradora, asunto sobre los cuales ha senta-
do jurisprudencia que results pertinente recordar en el presente
pronunciamiento" . 10

3.7. E l segundo balance de l a Corte.


L a S e n t e n c i a C - 8 3 6 de 2 0 0 1
y la doctrina probable de l a Corte Suprema de Justicia

La Sentencia C-836 de 2 0 0 1 contiene el segundo balance al-


rededor del tema de la jurisprudencia de los Organos de cierre en
Colombia y culmina un ciclo en la Corte Constitucional, referido
a la pregunta por la fuerza vinculante de la jurisprudencia. En lo
sucesivo, el tema y la pregunta central estaran relacionados mas
que con la jurisprudencia, con el precedente judicial, el precedente
constitucional y s u fuerza vinculante.

19. Sentencia C-037 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, consideration ju-
rldica N 30.
6

20. Sentencia C-037 de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa, consideration ju-
rldica N 28.
B

70

mmsm
DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE AUXILIAR A LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

Este fallo examino la constitucionalidad del artfculo 4° de la Ley


169 de 1896 que establecio la "doctrina probable", de la Corte
Suprema de Justicia y s u s sentencias:

ART. 4°—Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Su-


prema, como tribunal de casacion, sobre un mismo punto de
derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podran
aplicarla en casos analogos, lo cual no obsta para que la Cor-
te varie la doctrina en caso de que juzgue erroneas las deci-
siones anterior es.

i acuerdo con la Corte, la figura de la "doctrina probable" tiene


su propia historia. Inicialmente se trato de la "doctrina legal ma's
probable", fijada en el artfculo 10 del Ley 153 de 1887, segun el
cual, tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia
como tribunal de casacion constitufan doctrina legal mas probable,
a ser aplicada por los jueces inferiors "en casos dudosos". Poste-
riormente la Ley 1 0 5 de 1 8 9 0 le cambio el nombre, adoptando el
de "doctrina legal", que se configuraba respecto de la interpretacidn
que la Corte Suprema dd a unas mismas leyes en dos decisiones uni-
formes. Finalmente el artfculo 4° de la Ley 169 de 1 8 9 6 sustituyd la
"doctrina legal" por la "doctrina probable", fijandola como optativa,
al establecer que los jueces "podran" aplicarla. No obstante segun
la Corte, la violation de ia doctrina probable fue considerada como
causal de casacidn por "violation de la ley".
La pregunta jurfdica del caso se demarcd alrededor de la obli-
gatoriedad de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y fue
formulada en dos dimensiones: a la luz de la Constitucidn, ^pueden
los jueces inferiores de la jurisdiccidn ordinaria, apartarse de las
decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia como juez de
casacidn, es decir, apartarse del precedente vertical?, y dentro de
la misma Ifnea, ipuede la Corte Suprema de Justicia apartarse
de su propia jurisprudencia, de s u s propios precedentes, e s decir,
del precedente horizontal?
En desarroilo de la estrategia textual del fallo, la Corte comenzd
por plantear la tesis del derecho a la igualdad de trato jurfdico, al

71
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

afirmar que "en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad


de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone
ademcis una Igualdad en la interpretacidn y aplicacidn de la ley** , 1

entendiendo ademcis, que la creacidn de la ley y del derecho no es


solo del ejecutivo y el legislative sino que s e trata de una labor
compartida con los jueces, quienes en tdrminos reales, son los
que permiten la realizacidn de la igualdad.

Desde las anteriores premisas fue dispuesta la ratio decidendi


del fallo, referida a la obligacidn de observar el precedente, pues
"cuando no ha habido un transito legislativo relevante, los jueces
estan obligados a seguir explfcitamente la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema de Justicia en todos los casos en que ei principio o
regla jurisprudencial sigan teniendo aplicacidn" , admitiendo la mo-
22

dificacidn de esas reglas unicamente en los casos de cambio de ju-


risprudencia, e imponidndole a los jueces inferiores la satisfaction
de la "carga argumentativa" cuando optaren por apartarse de la
jurisprudencia decantada por la Corte Suprema. Como fundamento
de e s a obligacidn la Corte senald el principio y derecho fundamen-
tal de igualdad, la seguridad jurfdica y la conflanza legftima.

Finalmente la Corte Constitucional en decisidn dividida, declarO


la constitucionalidad condicionada de la norma demandada, es-
tableciendo la obligacidn del juez de considerar los precedentes
existentes. No obstante, el fallo nada dijo acerca de las reglas fija-
das por la Corte Constitucional, su obligatoriedad y alcance, deficit
que fue suplido por la aclaracidn de voto del magistrado Cepeda,
cuyas tesis y contenidos serfan recogidos mas tarde en multiples
fallos, varios de ellos de control concreto, entre los que destaca la
Sentencia T-262 de 2 0 0 6 .

21. Sentencia C-836 de 2001, M.P. Ftodrigo Escobar Gil, consideration jurldica
N 3.
8

22. Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, consideration jurldica
N*18.

72
4. LA JURISPRUDENCIA COMO P R E C E D E N T E

A partir de la dOcada del 2 0 0 0 pueden ser percibidos varios


cambios en el tratamiento de la regla sobre la obligatoriedad del
precedente judicial y constitucional, relacionados con modificacio-
nes en el lenguaje, el refinamiento en la argumentation y con me-
jores reconstrucciones, que finalmente derivaron en la afirmaciOn
de la jurisprudencia como precedente y sobre todo, con el hecho
innegable del establecimiento del precedente constitucional como
fuente primaria y formal de derecho. A continuation se reconstruye
el transito que configurO ese estado de cosas.

4 . 1 . El precedente c o m o t e m a c e n t r a l
y como fuente formal de derecho.
La aclaraciOn del voto de la S e n t e n c i a C - 8 3 6 de 2 0 0 1

Si bien la Sentencia C-836 de 2 0 0 1 y su indagaciOn por la fuer-


za vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
cerraba una primera etapa de discusiOn alrededor del lugar de la ju-
risprudencia en el sistema de fuentes, el valor real de esa decision
se encuentra en la aclaraciOn del voto del magistrado Cepeda, que
reconfigura dogmSticamente la discusiOn hasta entonces efectua-
da alrededor del sistema de fuentes en varios aspectos: la ubica
dentro del proceso de internationalization del derecho; redefine el
marco teOrico haciendolo ma's amplio y contempordneo; y ademds,
cambia el eje de la discusiOn, que ya no va a girar alrededor de
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

la expresidn "jurisprudencia" y su herencia romano-francesa, sino


alrededor de la expresiOn "precedente" y su herencia de derecho
anglosajOn.
El documento, caracterizado como la enunciaciOn de "algunos
argumentos adicionales para justificar lo resuelto por la Corte",
consiste en una respuesta argumental a la position de los forma-
listas quienes consideran que el precedente como fuente primaria
de derecho, no tiene lugar en el sistema de fuentes del derecho en
los pafses de America Latina, a los que como espacios coloniza-
dos, les fue impuesto el sistema romano-germanico o de derecho
civil. Frente a e s a postura s e explicita como hecho incontestable,
que "a partir de la segunda postguerra mundial del siglo pasado,
s e ha presentado una convergencia entre las dos familias jurfdicas
[se refiere el texto al sistema de derecho comun anglosajdn y al
sistema romano-germanico o de derecho civil] en punto a la impor-
tancia de la jurisprudencia y la ley" , lo que ha acercado y fundido
1

e s a s dos maneras de ejercitar el derecho y, sobre todo, anula la vi-


sion reduccionista de quienes separaban esas dos visiones como
divergentes. El hecho innegable de los intercambios y acercamien-
tos entre los dos modelos, reconfigura tambien la comprensidn de
lo que s e suele llamar "la tradition jurfdica colombiana", que como
toda tradicidn jurfdica e s tambien cambiante, a veces de un modo
gradual y lento, y en otras de un modo notorio y radical.
En er.pianq propositivo y en lo relacionado con la fuerza vincu-
lante dial precedente constitucional y su lugar en el sistema de
fuentes, la aclaraciOn del voto, recogiendo las decisiones de la
Corte Constitucional sobre el tema, seriald como tesis que "como
la Constitucidn e s norma de normas, el precedente constitucional
sentado por la Corte Constitucional como guardiana de la supre-
macfa de la Carta tiene fuerza vinculante no solo para la interpre-

1. AclaraciOn del voto del magistrado Manuel Jose Cepeda Espinosa, consi-
deration jurfdica N 2.1, a la Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Esco-
B

bar Gil.

74
LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

tacidri de la Constitution sino tambien para la interpretacidn de las


leyes que. obviamente debe hacerse de conformidad con la Carta.
Las sentencias constitucionales interpretan la Constitucidn o pue-
den interpreter las leyes, y en todo caso su lugar en el sistema de
fuentes no es inferior al que ocupan las leyes. [...] Por eso, las sen-
tencias de la Corte Constitucional son para un juez fuente obligatoria
de derecho" (resaltado fuera de texto) . 2

4.2. Respuesta a la pregunta £ s e configura prevaricato


por action, si no s e sigue el precedente?
Limites de la autonomia Judicial frente al precedente

La Sentencia C-335 de 2 0 0 8 e s el mas integral de los fallos


emitidos sobre precedente, por su despliegue analftico y claridad
expositiva. Allf se decidio la demanda de inconstitucionalidad pro-
puesta en contra del artfculo 4 1 3 del Cddigo Penal, que establece
el tipo penal de prevaricato por accidn, de acuerdo con el cual se
debe imponer pena de prisidn a el serv/dor publico que profiera
resolution, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.
En opinidn del demandante la norma resultaba inconstitucional por
violar el principio de supremacfa de la Constitucidn, la Convencidn
Americana sobre Derechos Humanos y por restringir la conducts
solamente a la violacidn de la ley, en la medida en que le permite
al servidor publico proferir resolucidn, dictamen o concepto mani-
fiestamente contrario a la Constitucidn, a normas contenidas en
tratados publicos o a la jurisprudencia constitucional, sin que su
conducta sea delictiva.
La Corte Constitutional declard la exequibilidad del enunciado
"por los cargos analizados" al considerar que el tipo penal de pre-
varicato sf comprende dentro de la expresidn "ley" todo aquello

2. AclaraciOn de voto del magistrado Manuel Jose Cepeda Espinosa, consi-


deration jurfdica N 2.4, a la Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Esco-
e

bar Gil.

75
MANUEL FERNANDO QUINCKE RAMIREZ

que el accionante extranaba. Especfficamente dijo, desde la juris-


prudencia de la Sala de Casacion Penal de la Corte Suprema, que
la expresiOn "ley" en el prevaricato por acciOn debe entenderse
como "norma jurfdica aplicable al caso concreto', interpretacidn
que es plausible y ajustada a la ConstituciOn, como quiera que
aquella puede ser la ConstituciOn, las normas que integran el bio-
que de constitucionalidad o la jurisprudencia constitucional" . 3

Para decidir el asunto, la Corte hizo un examen analftico del de-


Ifto de prevaricato desde ia jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia; que iuego dio paso a un juicioso analisis del principio de
legalidad, en su evoluciOn histOrica, en los referentes normativos
de la ConstituciOn Politica, en los alcances de la distinciOn analfti-
ca existente entre la vinculaciOn positiva y la vinculaciOn negativa
respecto de la ConstituciOn, la ley y el reglamento, y en los compo-
nentes concretos del principio de legalidad en materia penal, para
finalmente y Iuego de esos anSlisis, precisar el alcance del delito
de prevaricato respecto de la ConstituciOn, la jurisprudencia y el
precedente constitucional, todo ello alrededor de dps tesis fijadas
por la Corte, que se precisan a continuaciOn.

4.2.1. Hay prevaricato por action cuando


aa proffere providencia, resolution, dictamen
o concepto, manlflestamente contrario
a lea preceptos constitutionals

La innovaciOn gira alrededor del renovado alcance que se da a


la expresiOn "ley". El formalismo y sus defensores entendieron que
dicha expresidn se referia unicamente a las normas expedidas por
el Congreso y a lo sumo, los decretos dictados por el presidente.
En sentido contrario y dentro del proceso de transformaciOn del

3. Sentencia 0-335 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, consideration jurf-


dica N° 5.

76
LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

sistema de fuentes, la expresidn "la ley" debe entenderse como


"el derecho" o "el ordenamiento jurfdico", de donde s e deriva la
primera tesis de le Corte, segdn la cual, "los servidores publicos,
incluidos los jueces y los p a r t i c u l a r s que ejercen funciones pu-
blicas, pueden incurrir en el delito de prevaricato por action, por
emitir una providencia, resolution, dictamen o concepto manifies-
tamente contrario de los preceptos c o n s t i t u t i o n a l s , la ley o un
acto administrativo de caracter general"*.
La enunciation de e s t a t e s i s e s todo un avance en varios sen-
tidos. En primer lugar, porque explfcita los destinatarios del deli-
to de prevaricato por acci6n, que involucra la conducta de todos
los servidores publicos, incluyendo los j u e c e s y los p a r t i c u l a r s
que ejercen funciones publicas; y en segundo termino, porque ex-
plicita y precisa el referente normativo con el que s e evaluara la
providencia, la resolution, el dictamen o el concepto, que estara
constituido por los preceptos c o n s t i t u t i o n a l s (que comprenden la
ConstituciOn Politica y la parte resolutiva de las sentencias condi-
cionadas de control abstracto), la ley y los actos administrativos
de caracter general.

4,2.2. Hay prevaricato por action cuando


se proffer* providencia, resolution, dlctaman
o concepto, vlolatorlos da la Jurisprudencia
proferlda an los fallos da control abstracto;
o de fa Jurisprudencia qua conlleva la violation
dlrecta de la Constitution, la lay o ol acto general

La segunda tesis de la Corte s e refiere especfficamente a los


eventos en los cuales puede o no configurarse el delito de preva-
ricato por acciOn, por violation de las reglas j u r i s p r u d e n t i a l . El

4. Sentencia C-335 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, consideration jurl-


dica N" 7.

77
E l FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

iciado dispuesto por la Corte senala que "la contradiccidn de


risprudencia sentada por l a s altas cortes, perse, como fuente
noma del derecho, no da lugar a la comision del delito de pre-
sato por accidn, salvo que s e trate de lajurisprudencia proferida
s fallos de control de constitucionalidad de las leyes o que el
•onocimtento de la jurisprudencia conlleve la infraction directa
receptos constitucionales o legales o de un acto administra-
e caracter general" (resaltado fuera de texto) . Desde allf la
5

precise que s e configura el delito de prevaricato por action,


'iolacion de lajurisprudencia, bajo cuatro modalidades:

a) Cuando la providencia, resolution, dictamen o concepto


se dicta aplicando una norma que ha sido declarada inexe-
quible por la Corte Constitucional.

b) Cuando la providencia, resolucidn, dictamen o concep-


to se dicta contrariando la interpretacidn contenida en una
sentencia de exequibilidad condicionada, por considerar que
ese tipo de fallos son vinculantes tanto el decisum como
ratio decidendi.
Cuando la providencia, resolucidn, dictamen o concepto
dicta violando o apart^ndose "de la jurisprudencia sen-
jda por las altas cortes en c a s o s en los cuales se pre-
jnta una simple subsuncidn", como acontece cuando la
isposicidn constitucional e s iddntica a la norma derivada
ella (vgr. "la mayorfa de edad s e alpanza a los 18 anos
edad"). En estos c a s o s s e configura el prevaricato "no
>r violar la jurisprudencia, sino la Constitucidn o la ley di-
jctamente".

Cuando la providencia, resolucidn, dictamen o concep-


se dicta con manifiesto alejamiento del operador jurfdico

itenciaCr335 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, conslderacion jurf-


lica N . 8
s

78
LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTS

de una subregla constitucional constante, como acontece


cuando s e dejan de aplicar l a s reglas vertidas en los fallos
de reiteration de jurisprudencia o en las sentencias de uni-
fication jurisprudential.

4 . 2 . 3 . El caracter vinculante de los precedentes fljadoa


per l a s altas cortes y los lintltes de la autonomia Judicial

Finalmente y respecto del tema de la fuerza vinculante del pre-


cedente de l a s altas cortes y del precedente constitucional, en
este fallo la Corte Constitucional reiterO que e s inaceptable la in-
terpretation del artfculo 2 3 0 de la ConstituciOn que senala que la
jurisprudencia elaborada por l a s altas cortes e s un criterio auxiliar,
una simple gufa u orientation a los j u e c e s , carente de efecto vincu-
lante', en virtud de t r e s argumentos:

a) Argumento por precedente, dispuesto desde la conside-


ration de los fallos reconstruidos a lo largo de este relato.

b) Argumento funcional, relacionado con las cinco funcio-


nes o tareas que permite cumplir la fuerza vinculante del
precedente, como son:
— R e d u n d a en mayor coherencia del sistema jurfdico.
— G a r a n t i z a de mejor manera el derecho a la igualdad de
trato jurfdico.
— A s e g u r a mayor seguridad jurfdica en el trafico jurfdico de
los p a r t i c u l a r s .
— A s e g u r a la vigencia de los derechos fundamentales.
—Posibilita la efectividad del caracter normativo de la Cons-
tituciOn.

6. Sentencia C-335 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, consideration jurl-


dica N 8.
B
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

c) Argumento por consecuencia, puesto que el caracter


vinculante de los precedentes fijados por l a s altas cortes,
evidencia y explicita los cinco Ifmites objetivos de la interpre-
tation y la autonomfa judicial, que son : 7

— E l juez de instancia esta limitado por el precedente fijado


por su superior frente a la aplicaciOn o interpretation de una
norma concreta.

— E l tribunal de casacion, al revisar los fallos de su com-


petencia, debe fijar una doctrina que e n principio sera un
elemento de unification de la interpretation normativa que
s e convierte en precedente a seguir.

— E l precedente no puede ser desatendido en c a s o s iguales


por los j u e c e s de instancia, sino que debe ser reconocido
y/o refutado por los j u e c e s de instancia o por el tribunal.

— A d e m d s del precedente, son Ifmites de la autonomfa del


juez los criterios de racionalidad, razonabilidad y proporcio-
nalidad.

— E l principio de supremacfa de la ConstituciOn, que obliga


a todos los j u e c e s a interpretar e l derecho en compatibilidad
con la ConstituciOn, e s decir, de modo tal que se garantice
la efectividad de los principios, derechos y deberes vertidos
en la Constitucidn.

De e s t a manera, el sistema de precedentes articulado entre


1 9 9 2 y 2 0 0 1 , resultaba actualizado con la discusion acerca de la
obligatoriedad del precedente judicial, los Ifmites de la autonomfa
interpretativa y judicial, y las consecuencias penales que acarrea no
seguir un precedente judicial.

Sentencia C-355 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, considsracjdn


jurldica N 8.1, citando la Sentencia T-571 de 2007, M.P.jjajjM| tj^fltoija
a
LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

4,3. El primer Intento reciente de relativizaclon


del precedente constitucional:
la ley de descongestldn judicial.
Un fallo de reiteration de jurisprudencia

La Sentencia C-539 de 2 0 1 1 e s un fallo muy importante de


reiteraciOn de jurisprudencia sobre precedente judicial y constitu-
cional.
Como antecedente de este fallo y de los que se resefian en la
siguiente secciOn, debe senalarse que a partir del ano 2010 puede
ser identificada una actividad encaminada a relativizar el prece-
dente constitucional, proveniente de la jurisdicciOn administrativa
y de los sectores ma's conservadores del derecho y la judicature.
La Ley 1395 de 2010 fue el primer paso dado en e s a direction,
Iuego complementado por la expedition del nuevo COdigo de Proce-
dimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dicha
ley, por la cual se adoptan medidas en materia de descongestldn
judicial, fue dispuesta en 122 artfculos distribuidos en nueve ca-
pftulos, que introdujeron modificaciones en diversas materias y
ordenamientos como el COdigo de Procedimiento Civil, el COdigo
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la conciliation ex-
trajudicial, las atribuciones del Consejo Superior de la Judicature,
la Jurisdiction Administrativa, la extinciOn de dominio, el COdigo
de Procedimiento Penal, el procedimiento contencioso electoral,
hasta disponer al final un capftulo de "disposiciones varias", en
el que se instaurO expresamente en el artfculo 114, la exclusion
del precedente constitutional para la solution de diversos asuntos
como pensiones, reparaciones por dano y derechos de petition. El
enunciado, que fue posteriormente derogado por la Ley 1437 de
2011, que contiene el nuevo COdigo de Procedimiento Administra-
tivo y de lo Contencioso Administrativo, establecfa:

ART. 114.—Las entidades publicas de cuaiquier orden, en-


cargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilation, pres-
tations sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados,
o comprometidas en danos causados con armas de Iuego,

81
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

vehiculos ofic/a/es, danos a reclusos, conscriptos, o en con-


fl/ctos tributarios o aduaneros, para la solution de peticiones
o expedition de actos administrativos, tendrin en cuenta los
precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o con-
tenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensio-
nes, se hubieren proferido en clnco o ma's casos analogos.

En opinion del demandante la norma era violatoria de la Consti-


tuciOn, por reducir a unos pocos c a s o s el numero de asuntos some-
tidos al precedente judicial; por excluir los precedentes de la Corte
Constitucional, dando cabida unicamente a los precedentes de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; y por fijar capri-
chosamente en la cifra de cinco, el numero de precedentes jurispru-
denciales a los que quedaban atadas las autoridades administrati-
v a s alrededor de un mismo asunto.
L a Corte Constitucional finalmente declarO la exequibilidad del
artfculo demandado, y respecto de los precedentes jurisprudencia-
les "que en materia ordinaria o contencioso administrativa" deben
s e r tenidos en cuenta por las entidades publicas, declarO la exe-
quibilidad condicionada de las expresiones demandadas, "en el
entendido que los precedentes jurisprudenciales a que se refiere
la norma deben respetar la interpretacidn vinculante que realice la
Corte Constitucional".
E s t e fallo tiene una estructura particular, dispuesta en tres zo-
n a s . En la primera de ellas hace un balance de la jurisprudencia
emitida h a s t a e s e momento en materia del precedente de las altas
cortes, reiterando el sometimiento total de las autoridades admi-
nistrativas al precedente judicial. En la segunda parte del fallo, la
Corte reiterarfa puntualmente un total de once reglas jurispruden-
ciales construidas a lo largo de veinte ahos, acerca de la obligacidn
que tienen todas l a s autoridades publicas, incluyendo las judicia-
l e s , de someterse a la fuerza vinculante del precedente judicial. En
la tercera parte y final, la Corte procedid a examinar el caso concre-
te, haciendo l a s declaraciones a las que s e ha hecho menciOn.
En la primera parte y como balance de s u trabajo de veinte ahos
alrededor del precedente de las altas cortes, fue reiterado el con-

82
LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

tenido de la siguiente regla: "la Corte reitera en e s t a oportunidad,


que todas las autoridades publicas, de caracter administrativo o
judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, s e encuen-
tran sometidas a la ConstituciOn y a la ley, y que como parte de e s a
sujecidn, las autoridades administrativas s e encuentran obligadas
a acatar el precedente judicial dictado por las altas cortes de la
jurisdiction ordinaria, administrativa y constitucional"'.
La segunda parte del fallo, como s e dijo, reiterO una a una, las
once reglas fijadas h a s t a e s e momento por la Corte Constitucio-
nal, en materia de obligatoriedad del precedente judicial. Para los
intereses de este texto, s e resefian l a s cuatro reglas m a s impor-
tantes*.

4.3.1. La regla dos, sobre el alcance de la expresidn


"Imperio de la lay"

Esta sefiala que el entendimiento del imperio de la ley, al que


estan sujetas las autoridades administrativas y judiciales, debe
entenderse como referido a la aplicacion del conjunto de normas
constitucionales y legates, incluyendo la interpretation jurispruden-
tial de los maximos Organos judiciales.

4.3.2. La regla aals, sobre el sometlmlento total


de fas autoridades administrativas al precedente
y la Interpretacidn Judicial

De acuerdo con e s t a , si existe una interpretation judicial vincu-


lante, las autoridades administrativas deben aplicar al c a s o en

8. Sentencia C-539 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideration


jurldica N 5.
B

9. Sentencia C-539 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideration


jurldica N 7.2.2.
9

83
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

concreto similar o analogo dicha Interpretacidn, ya que para estas


autoridades no e s valido el principio de autonomfa o independen-
cia, valido Unicamente para los jueces.

4.3.3. L a regla dlez, sobre la fuerza vinculante


da los fallos de la Corte Constitucional

Aquf se reiterd que los fallos de la Corte Constitucional tanto


en ejercicio del control concreto como abstracto de constituciona-
lidad, hacen trdnsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, en
su parte resolutiva (ergs omnes en el caso de los fallos de control
de constitucionalidad de las leyes, e inter partes para los fallos de
tutela) y en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi
tienen fuerza vinculante para todas las autoridades publicas.

4.3.4. Regla once, sobre las consecuencias juridicas


que trae daaconocer el precedente Judicial

La regla dice que el desconocimiento del precedente judicial de


las altas cortes por parte de las autoridades administrativas, espe-
cialmente de lajurisprudencia constitucional, implica la afectacion
de derechos fundamentales y por tanto una vulneraciOn directa
de la Constitucidn o de la ley, de manera que puede dar lugar a
(i) responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria por parte
de las autoridades administrativas, y a (ii) la interposition de aceto-
nes judiciales, entre ellas, la accidn de tutela contra actuaciones
administrativas o providencias judiciales.
Finalmente y en la tercera parte del fallo, la Corte procedio al
andlisis y decision del caso concreto, declarando, como ya fue se-
nalado, la exequibilidad condicionada del enunciado, "en el enten-
dido que los precedentes jurisprudenciales a que se refiere la nor
ma deben respetar la interpretacidn vinculante que reallce la Corte
Constitucional". Como argumento de la decision, la Corte encontrd
que s e conflguraba una omisidn legislative relativa: "el legislador

84
LA JURISPRUDENCIA COMO PRECEDENTE

incurri6 en este caso en una omisiOn legislative al no tener en


cuenta la obligatoriedad y los efectos erga omnes de los fallos de
constitucionalidad de esta Corte, consagrada en los artfculos 2 4 1
y 243 de la ConstituciOn, como tampoco las reglas que s e impo-
nen en las sentencias de unification de jurisprudencia en materia
de proteccidn de derechos fundamentales, temas en los cuales la
Corte Constitucional e s drgano de cierre" .
10

En los anteriores terminos la Corte Constitucional hacfa el ba-


lance de las reglas articuladas a lo largo de veinte anos, acerca de
la fuerza vinculante del precedente judicial, a la vez que respondfa
argumentalmente al ataque dispuesto en contra de dicha obligato-
riedad. A continuation se presentan otros intentos de erosiOn del
precedente constitucional, a propOsito de la expedition de la Ley
1437 de 2 0 1 1 , que contiene el nuevo Cddigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que los miem-
bros de esa jurisdiction confeccionaron e hicieron aprobar en el
Congreso de la Republica.

10 Sentencia C-539 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideration


N» 7.2.6.

85
5. L O S INTENTOS D E RELATIVIZACION
D E L P R E C E D E N T E CONSTITUCIONAL

Frente a l a n e c e s i d a d hist6rica de volver c o n t e m p o r £ n e o el s i s -


t e m a d e f u e n t e s d e l derecho e n Colombia, puede s e r percibida
la implementacion d e u n a estrategia destinada al mantenimiento
del formalismo jurfdico del siglo XIX, calificado por Hart como un
wc/o , e n c a m i n a d a a la consecucion de d o s objetivos: la exclusion
1

de l a Constitucion Polftica como norma de aplicacion directa, y la


relativizacion y minimizacion del precedente constitucional dentro
del s i s t e m a d e f u e n t e s del derecho.

Dicha e s t r a t e g i a s e h a venido desplegando e n diversos pianos,


especialmente e n el judicial y el normativo. En el piano judicial
ha consistido e n el u s o selectivo de los .precedentes de la Corte
Constitucional por parte del Consejo de Estado, a s f como e n el
desacato d e l o s f a l l o s d e tutela, como lo evidencia la violacion
permanente d e los derechos fundamentales a debido proceso e

1. Especfficamente senala Hart que "el vicio conocido en la teort'a jurfdica


como formalismo o conceptualismo consiste en una actitud hacia las reglas
verbalmente formuladas que procura encubrir y minimizar la necesidad de
tal elecci6n, una vez que la regla general ha sido establecida" (el texto se
refiere allf a la inevitable elecci6n del significado de las expresiones que
hacemos los hablantes). En: Hart, El concepto de derecho, Abeledo Per rot,
Buenos Aires, 1998, p. 161.

A
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

igualdad de trato jurfdico, del que son vfctimas las personas nom-
bradas provisionalmente en cargos de carrera administrativa,
que son impunemente desvinculados sin motivacidn de los actos
administrativos de destituciOn, con la complacencia del Consejo
de Estado y en contra de la protection dispuesta en la senten-
cia de unification SU-917 de 2010. En el piano normativo las co-
s a s no han ido mejor. En este aconteciO la expedition de la Ley
1437 de 2 0 1 1 , por la cual se explde el Cddigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tramitado y apro-
bado con base en el proyecto de ley que presentara el Consejo de
Estado, contiene numerosos artfculos que intentan erosionar el
valor de los precedentes de la Corte Constitucional, en un intento
por afectar los progresos alcanzados y restituir la lectura plana del
siglo XIX.
A continuation s e reconstruyen algunas de las dinamicas de
esa estrategia regresiva, desde la enunciation, la aplicacion y el
control ejercido sobre tres normas concretas: los artfculos 10,102
y 2 6 9 del COdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Conten-
cioso Administrativo, que continuan en la Ifnea de regresion inicia-
da con la Ley 1 3 9 5 de 2 0 1 0 sobre descongestldn judicial.

5 . 1 . E l primer Intento del Cddigo de Procedimiento


Administrativo y d e lo Contencioso Administrative
por reduclr e l precedente constitucional
a l a s sentencias de unification del Consejo de Estado

Ei artfculo 10 de la Ley 1 4 3 7 de 2 0 1 1 contiene un segundo


intento taimado de exclusion del precedente de la Corte Consti-
tutional, al pretender el sometimlento de las decisiones de las
autoridades administrativas unicamente a lo que digan los simples
fallos de unification del Consejo de Estado. La norma especffica
sehala:

ART. 10.—Deber de aplicacion uniforme de las normas y ia


jurisprudencia. Al resolver los asuntos de s u competencia,

88
L O S INTENTOS DE RELATIVIZACION DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

las autoridades aplicaran las disposiciones constltuclonales,


legates y reglamentarias de manera uniforme a situaciones
que tengan los mlsmos supuestos facticos y jurfdicos. Con
este propdsito, al adoptar las decisiones de su competencla,
deberan tener en cuenta las sentencias de unification juris-
prudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y
apliquen dlchas normas.

Como bien dijo el demandante, esa norma excluyo lajurispruden-


cia constitucional, no se sabe si "por una omisidn legislative o por
un acto premeditado".

La situacidn de este caso se inscribe en la misma Idgica del


artfculo 114 de la Ley 1395 de 2010 que dio lugar a la Sentencia
C-539 de 2011. Como se recordard, en aquella ley se disponia que
las autoridades publicas que conocieran asuntos relacionados con
pensiones, dafios o peticiones, al resolver "tendrfan en cuenta" la
jurisprudencia ordinaria y la jurisprudencia administrativa, exclu-
yendo la jurisprudencia constitucional. La Corte Constitucional con-
siderd que se habfa configurado una omisidn legislativa relativa,
porlo que declard la exequibilidad del enunciado, "en el entendido"
que las autoridades administrativas tambidn "tendrsn en cuenta"
el precedente constitucional.

Estructuralmente este nuevo caso e s identico y tuvo una solu-


tion similar, ahora contenida en la Sentencia C-634 de 2011. El
artfculo 10 del Cddigo de Procedimiento Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo dispone que las autoridades administrati-
vas al resolver los asuntos de sus competencies "deberan tener en
cuenta" unicamente las sentencias de unification del Consejo de
Estado, excluyendo nuevamente las sentencias de la Corte Cons-
titucional. Como en el caso anterior, la Corte s e vio forzada a ex-
pedlr otra sentencia condfcionada, declarando la exequibilidad del
artfculo 10 "en el entendido que las autoridades administrativas
ndrari en cuenta, junto con las sentencias de unification juris-
jdsnolal proferidas por el Consejo de Estado y de manera pre-
rante, las decisiones de la Corte Constitucional que Interpreten

89
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

las normas constftucionales aplicables a la resolution de los asun-


tos de s u competencia. Esto sin perjuicio del caracter obligatorio
erga omnes de las sentencias que efectuan el control abstracto de
constitucionalidad" . 2

Al igual que en el c a s o anterior, la Corte encontrd que se con-


figuraba una omisidn legiSlativa relativa y como tesis central sen-
tenciO:

" 2 1 . No obstante, la Corte tambien reconoce que en la


norma analizada, de manera similar al asunto estudiado por
el Pleno en la Sentencia C - 5 3 9 / 1 1 , el legislador incurrid en
una omisidn legislativa relativa al dejar de senalar que las
autoridades administrativas deben tener en cuenta en la
adopcidn de s u s decisiones, no solo las reglas de derecho
expresadas por las sentencias de unification que adopte el
Consejo de Estado, asunto que resulta plenamente compati-
ble con la Constitucidn, sino tambidn a lajurisprudencia pro-
ferida por la Corte en ejercicio del control de constitucionali-
dad abstracto y concreto, merced la vigencia del principio de
supremacfa constitucional y los efectos de la cosa juzgada
constitucional regulados en el artfculo 2 4 3 C.P." . S

L a estructura del fallo fue dispuesta en tres segmentos. En el


primero de ellos la Corte examind el contenido y alcance de la dis-
position, encontrando que allf s e establecfa "un deber general de
observancia" por parte de las autoridades administrativas, de las
sentencias de unification del Consejo de Estado.
En la segunda parte del fallo la Corte trabajd nuevamente la te-
sts del cardcter vinculante de la jurisprudencia constitucional para

2. Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, punto reso-
lutive

3. Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideration


jurfdica N 21.
B

90
LOS INTENTOS DE RELATIVIZACION DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

las autoridades publicas, asumiendo l a s reglas fijadas en la Sen-


tencia C-539 de 2 0 1 1 , desde tres niveles de analisis:

a) Nivel uno. El cardcter vinculante reforzado del preceden-


te de las altas cortes ante las autoridades administrativas.
Al respecto puntualizd que "el deber de acatar los manda-
tes superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato
imperative de asumir como reglas formales de derecho las
^decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen trdnsito a
cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de
esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la
armonizacidn concreta de las distintas fuentes de derecho,
dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las
autoridades judiciales y administrativas" . 4

b) Nivel dos. El papel de ia jurisprudencia en el funciona-


miento del Estado social y democrdtico de derecho. Sobre
este punto la Corte sostuvo que la jurisprudencia vincu-
ftSjKfe sirve de criterio ordenador de la administracidn en dos
sentidos: "(i) como factor decisivo ante la concurrencia de
dos o mas interpretaciones posibles de un texto normativo
constitucional, legal o reglamentario; y (ii) como elemento
dirimente ante la ausencia o disconformidad de posiciones
jurisprudenciales"*.

c) Nivel tres. La obligatoriedad de los precedentes fijados


por la Corte Constitucional. Sobre este tema y a modo de
balance, la Corporacidn precisd la fuerza vinculante del pre-
cedente constitucional, diferenciando los proferidos con
ocasidn del ejercicio del control abstracto (sentencias "C"),

4. Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideracion


jurfdica N" 14.

Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideracion


jurldica N° JlMi-;''

91
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

de los originados en vlrtud del control concreto de cons-


titucionalidad (sentencias "T" y "SU"). Al respecto reiterrj
que para el c a s o del control abstracto, la parte resolutiva y
los argumentos que conforman la razdn de la decision "son
fuente formal de derecho, con caracter vinculante ordenado
por la misma Constitucidn; y que para el caso del control
concreto, l a s razones de la decisidn "son un pardmetro obli-
gatorio para la aplicacion, por parte de las autoridades, de
las normas constitucionales en los casos sometidos a su
escrutinio" .
6

5 . 2 . El segundo intento del Cddigo de Procedimiento


Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
por reducir el precedente constitucional
a las sentencias de unification del Consejo de Estado

El artfculo 1 0 2 de la Ley 1 4 3 7 de 2 0 1 1 contiene el tercer in-


tento de exclusidn del precedente de la Corte Constitucional, asf
como de sometimiento de las autoridades administrativas a lo que
digan los fallos de unification del Consejo de Estado. La norma es-
pecffica, que e s muy extensa, fue demandada tan solo en el inciso
primero. Sin embargo, la Corte encontrd que era indispensable la
integration normativa con el inciso septimo del artfculo, sometien-
do a control el siguiente enunciado:

ART. 102.—Extensidn de la jurisprudencia del Consejo de Es-


tado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades
deberan extender los efectos de una sentencia de unfflcacldT)
jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se
haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten
los mismos supuestos facticos yjurfdicos. [...]

9. Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideracion


jurfdica N 17.
9
LOS MTENTOS D E RELATIVIZACION DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

La autoridad decidira con fundamento en las disposiciones


const/tuc/ona/es, legates y reg/amentar/as ap/icab/es y ten/en-
do en cuenta la interpretacidn que de ellas se h/zo en la sen-
tencia de unification invocada, asf como fos demas elementos
jurfdicos que regulen el fondo de la petition y ef cump/imiento
de todos los presupuestos para que ella sea procedente.

De acuerdo con la Corte la disposition tiene cinco compo-


nentes:

— U n deber de l a s autoridades administrativas: la extensidn


de la jurisprudencia de unification favorable del Consejo de
Estado, a quienes s e encuentran en la misma situacidn fac-
tica y jurfdica resuelta en ella.

— U n procedimiento, para que los interesados tramiten ante


la autoridad administrativa, la petition de extensidn de la
jurisprudencia de unification.

— U n a orden a la autoridad administrativa: s e le impone que


oecida la petition desde dos elementos: (i) las disposicio-
. nes constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y
.". (ii) la Interpretacidn que de ellas s e hizo en la sentencia de
unification invocada.

— U n a facultad de la autoridad administrativa, la que podra


oponerse a la extensidn de la jurisprudencia de unification
por tres razones: por disimilitud entre la situaciOn jurfdica
del peticionario y la dispuesta en la sentencia; por la nece-
sidad de practicar pruebas para decidir la solicitud; y por
discrepancia interpretativa con los resuelto por el Consejo
de Estado en la solicitud.

— U n a facultad del peticionario: si la negation de la exten-


sion de la jurisprudencia s e funds en una discrepancia inter- >
pretativa, la victims puede iniciar entonces otro tramite judi-
k cial ante el Consejo de Estado, segun lo dispone el artfculo
;262 de la Ley 1437 de 2 0 1 1 .

93
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

Alrededor del asunto la Corte dispuso dos preguntas jurfdicas:


en primer lugar, el deber de extensidn de lajurisprudencia del Con-
sejo de Estado ivulnera el sistema de fuentes del artfculo 230 de
la Constitucidn, que senala a la ley como fuente principal, y vulnera
tambidn el principio de legalidad establecido en los artfculos 121 y
1 2 3 de la Carta Politica?; y en segundo termino, ise vioian el prin-
cipio de supremacfa constitucional y las competencias de la Corte
Constitucional dispuestas en los artfculos 4° y 241 de la Carta Polfti-
ca, al configurarse una omisidn legislativa, que desconoce la supre-
macfa normativa de la Constitucidn y el precedente constitucional?
Estructuralmente. el fallo fue dispuesto en dos secciones que resol-
vfan cada uno de los problemas jurfdicos, siendo la primera de ellas
consistente y la segunda francamente mediocre.

La primera parte del fallo e s preferentemente analftica y dentro


de la estrategia argumental, la Corte opto por precisar el conteni-
do de expresiones lingufsticas que venfan siendo utilizadas por la
Corporacidn a lo largo de la Ifnea jurisprudencial sobre precedente.
En este sentido trabajd alrededor de tdrminos como "autoridad",
"sentencia de unificacidn", "fuente del derecho", "apartamiento
judicial", "ley" e "igualdad de proteccidn y trato", explicitando la
relation existente entre estos dos ultimos conceptos, a efectos de
resolver el primero de los problemas jurfdicos.

Al respecto la Corte reiterd que la ley es fuente primaria del


derecho, precisando nuevamente desde la adecuada comprensidn
del principio de legalidad, que la expresidn "ley" en el sistema
de fuentes, involucre a la Constitucidn como Ley Suprema, la que
constituye "fuente formal primaria de nuestro sistema de dere-
cho", a partir de lo cual la Corte vinculo el principio de legalidad
con el de igualdad y con el derecho ciudadano a recibir "la misma
proteccidn y trato de las autoridades", hasta concluir, que "el de-
ber de igualdad en la aplicacion de las normas jurfdicas, al ser un
principio constitucional, e s a su vez expresidn del otro principio
constitucional mencionado, el de legalidad. [..,] Lo que conduce al
deber de reconocimiento y adjudication igualitaria de los derechos,

94
LOS INTENTOS DE RELATIVIZAClON DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

a sujetos iguales, como regla general de las actuaciones judiciales


y administrativas"' (resaltado fuera de texto).
Explicitado el vinculo existente entre el principio de legalidad,
dispuesto como supremacfa de la Constitucidn como Ley Superior
del ordenamiento, y el principio de igualdad, materializado en el
derecho a la igualdad de trato jurfdico por parte de las autorida-
des judiciales y administrativas, del que son titulares todas las
personas, la Corte, reconstruyendo los precedentes ya resenados
en este escrito, reiterd la regla sobre la fuerza vinculante de la ju-
risprudencia, total en el caso de la jurisprudencia constitucional y
auxiliar en el caso de la producida por las otras cortes:

"5.4.2.6. En sfntesis, la jurisprudencia de los drganos


judiciales de cierre jurisdictional, en cuanto autoridades
constitucionales de unification jurisprudential, vincula a los
tribunales y jueces -y a sf mismas-, con base en los funda-
mentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe,
seguridad jurfdica, a partirde una interpretation sistemdtica
de principios y preceptos constitucionales (C-335 de 2 0 0 8 ) .
L a s decisiones de otros drganos y autoridades judiciales,
expresiOn viva de la jurisprudencia, son criterio auxiliar de
interpretation, de conformidad con el artfculo 2 3 0 . 2 de la
Constitucidn"*.

Dentro de esta comprensidn, la norma resultaba constitucional,


en la medida en que el deber legal de extensidn de lajurisprudencia
no desconocfa la preeminencia de la legislation como fuente de de-
recho, ya que podia acontecer el apartamiento administrativo de la
jurisprudencia, segun lo establecfa la disposition atacada.

7. Sentencia C-816 de 2011, M.P. Maurlcio Gonzalez Cuervo, consideracidn


. jurfdica N° 5.3.3.
8. Sentencia C-816 de 2011, M.P. Maurlcio Gonzalez Cuervo, consideracion
jurfdica N 5.4.2.6.
B

95
MANUEL FERNANDO QUINCKE RAMIREZ

En lo que tuvo que ver con el segundo de los problemas jurfdi-


cos, la Corte s e limito. a hacer reiteraciones acerca de la fuerza
vinculante de su jurisprudencia y la sujeciOn de las autoridades a
sus interpretaciones:

"6.2.3. Asf, el sometimiento a la ConstituciOn por todos


los poderes publicos y los particulars, implica la sujecidn
a la interpretacidn autorizada que de ella realiza el Tribunal
Constitucional, a traves de sus sentencias de exequibilidad
e inexequibilidad de las normas constitucionales y con fuer-
za de ley, y de las sentencias de revision de tutela para la
unification del alcance de los derechos fundamentales en
el dmbito de todas las jurisdicciones. Mientras la decision
de la Corte Constitucional -parte resolutiva de las providen-
c i a s - goza de valor de cosa juzgada para el caso sub judice,
la ratio decidendi -parte considerativa de las providencias
que establece la regla jurfdica de la decision- tiene fuerza
de precedente para otros casos y vincula a las mismas auto-
ridades y personas sometidas a la Constitution"'.

Desde todo lo anterior se procediO entonces a la aplicacion de


ratio decidendi dispuesta en la Sentencia C-634 de 2 0 1 1 , en el sen-
tido de afirmar la configuration de otra omisidn legislative relativa,
que conducfa de nuevo a la expedition de otra sentencia de exequi-
bilidad condicionada. El argumento de la Corte senalO que:

"Siendo plenamente ajustado a la Constitucidn que la nor-


ma bajo estudio establezca el deber de las autoridades de
extender los efectos de una sentencia de unification Juris-
prudential dictada por el Consejo de Estado con base en
unos presupuestos determinados, no results ajustado a la

0. Sentencia C-816 de 2011, M.P. Maurlcio Gonzalez Cuervo, consideracion


JurfdteaN''8.2.3.

96
LOS INTENTOS DE RELATIVIZAC|6N DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Carta excJuir el deber de extender los efectos del precedente


constitucional dictado por la Corte Constitucional -tanto en
control abstracto como concreto-, por ser violatorio de las
competencias fljadas en los artfculos 2 4 1 y 2 4 3 constitucio-
11 nales. Por identica razbn, s e configura la misma omisidn en
el inciso del artfculo 102 de la Ley 1437/11 integrado a la
disposition demandada" . 10

El punto unico resolutivo dispuso la consecuencia inevitable de


las consideraciones:

"Declarer Exequibles el inciso primero y el inciso sOptimo del


artfculo 102 de la Ley 1 4 3 7 de 2 0 1 1 , entendiendose que
las autoridades, al extender los efectos de las sentencias
de unification jurisprudencial dictadas por el Consejo de E s -
tado e interpretar las normas constitucionales base de s u s
decisiones, deben observer con preferencia los precedentes
de la Corte Constitucional que Interpreten las normas cons-
titucionales apllcables a la resolucidn de los asuntos de su
competencia" (resaltado fuera de texto).

5.3. La Sentencia C-588 de 2 0 1 2


y la reiteration final de la regla de obligatoriedad
del precedente constitucional

Un nuevo accionante demandd parcialmente los artfculos 1 0 2 ,


2 6 9 y la totalidad del artfculo 270 de la Ley 1 4 3 7 de 2 0 1 0 , que
contiene el nuevo Cddigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. La Corte mediante Sentencia C-588
de 2 0 1 2 declarO la exequibilidad de todas las normas demanda-
das, reiterando las reglas contenidas en las Sentencias C-539 de

10. Sentencia C-816 de 2011, M.P. Maurlcio Gonzalez Cuervo, consideracion


t jurfdica N° 6.3.6.

97
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

2 0 1 1 , C-634 de 2 0 1 1 y C-816 de 2 0 1 1 , ya referidas en esta re-


construccidn. En concreto los enunciados demandados fueron los
siguientes:
Del artfculo 1 0 2 , que establece la figura de la extensidn de la
Jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las
autoridades, el accionante demandd las expresiones "sentencia
de unification jurisprudential dictada por el Consejo de Estado',
"sentencia de unificacidn", y el numeral 3 del inciso quinto de la
norma, segun el cual la autoridad administrativa podra negar la
extensidn de la jurisprudencia de las sentencias de unification del
Consejo de Estado, "exponiendo clara y razonadamente los argu-
mentos por los cuales las normas a aplicar no deben interpretarse
en la forma indicada en la sentencia de unification".
Del artfculo 2 6 9 , que establece el procedimiento para la exten-
sidn de la jurisprudencia del Consejo de Estado para terceros, el
accionante demandd las expresiones "si se niega la extension de
los efectos de una sentencia de unificacidn", asf como el enuncia-
do "la administration podrd oponerse por las mismas razones a
que s e refiere el artfculo 1 0 2 de este Cddigo".
Finalmente fue demandada la totalidad del artfculo 270 del Cd-
digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis-
trativo, que define lo que s e a una sentencia de unificacidn jurispru-
dential, unicamente para la jurisdiction administrativa.
En opinidn del 'accionante los enunciados demandados vio-
laban el predmbulo, el artfculo 2° que establece el principio de
efectfvidad, el artfculo 4° que contiene el principio de supremacfa
cpnstitucionaj, el artfculo 1 3 que establece el principio y derecho
a la igualdad, el artfculo 2 9 que enuncia el derecho fundamental al
debido procesp, el artfculo 8 3 que contiene el principio de buena
fe, el artfculo 9 3 relacionado con las normas de derecho interna-
tional de derechos humanos, el artfculo 2 0 9 que contiene los prin-
cipios de |a funcidn administrativa y el artfculo 2 4 1 que dispone las
competencias de la Corte Constitucional.
La Sala planted-la existencia de dos problemas jurfdicos que
debfan ser resueltos: £viola la Constitucidn el artfculo 102 de la

98
LOS INTENTOS DE RELATIVIZACION DEL PRECEDENTS CONSTITUCIONAL

Ley 1 4 3 7 de 2 0 1 0 , al limitar el mecanismo de extension de la


Jurisprudencia tan solo a los fallos de unificacidn del Consejo de
Estado, omitiendo dicha.extensidn para las reglas y estdndares
fijados por las cortes internacionales?, y en segundo tOrmino, ie&
inconstitucional la atribuciOn dada a la administration por el artfcu-
lo 1 0 2 de la Ley 1 4 3 7 de 2 0 1 0 , que le permite apartarse de la in-
terpretacidn efectuada por el Consejo de Estado en las sentencias
de unificacidn Jurisprudential?

Respecto del primero de los problemas Jurfdicos tomando como


fundamento s u s propios precedentes, la Corte Constitucional de-
clarO la exequibilidad de las expresiones demandadas del artfcu-
lo 1 0 2 y el concepto de sentencia de unificacidn dispuesto en el
artfculo 2 7 0 , reiterando las reglas dispuestas en s u s sentencias
de exequibilidad condicionada, de acuerdo con las cuales, la ex-
tension de jurisprudencia esta sometida a los precedentes de la
Corte Constitucional, en virtud de los efectos erga omnes que s e
derivan del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad.
Especfficamente senalO:

"Por ultimo, no vulnera los artfculos 2 3 0 , 2 4 1 y 2 4 3 supe-


r i o r s , porque, como s e dijo al initio de esta sentencia, esta
Corte, mediante la Sentencia C-816 de 2 0 1 1 , condicionO la
constitucionalidad de este mecanismo de extension de juris-
prudencia, en el entendido que las autoridades, al extender
los efectos de las sentencias de unification jurisprudential
dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas
constitucionales base de s u s decisiones, deben observer
con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional
que interpreten las normas aplicables a la resolution de los
asuntos de s u competencia" . 11

11. Sentencia C-588 de 2012, M.P. Maurlcio Gonzalez Cuervo, consideracion


Jurfdica N° 5.3.2.

99
LOt INTENTOS DE RELATIVIZACI6N DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Carta excluir el deber de extender fos efectos del precedente


constitucional dictado por la Corte Constitucional -tanto e n
control abstracto como concrete-, por s e r violatorio de las
competencias fijadas en los artfculos 2 4 1 y 2 4 3 constitucio-
nales. Por identica razdn, s e configura la misma omisidn en
el inciso del artfculo 1 0 2 de la Ley 1 4 3 7 / 1 1 integrado a la
disposicidn demandada" . 10

El punto unico resolutive- dispuso la consecuencia inevitable de


las consideraciones:

"Declarar Exequibles el inciso primero y el inciso sdptimo del


artfculo 1 0 2 de la Ley 1 4 3 7 de 2 0 1 1 , entendiendose que
las autoridades, al extender los efectos de las sentencias
de unificacidn jurisprudential dictadas por el Consejo de E s -
tado e interpreter las normas constitucionales base de s u s
decisiones, deben observar con preferencla los precedentes
de la Corte Constitucional que Interpreten las normas cons-
titucionales aplicables a la resolucidn de los asuntos de su
competencia" (resaltado fuera de texto).

5 . 3 . La Sentencia C-588 de 2 0 1 2
y la reiteration final de la regla de obligatoriedad
del precedente constitucional

Un nuevo accionante demandd parcialmente los artfculos 1 0 2 ,


2 6 9 y la totalidad del artfculo 2 7 0 de la Ley 1 4 3 7 de 2 0 1 0 , que
contiene el nuevo Cddigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. La Corte mediante Sentencia C - 5 8 8
de 2 0 1 2 declarO la exequibilidad de todas las normas demanda-
das, reiterando las reglas contenidas en las Sentencias C-539 de

10. Sentencia C-816 de 2011, M.P. Maurlcio Gonzalez Cuervo, consideracion


j JBrWtosN''8.3.8.

97
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

Ahora bien, en lo que tuvo que ver con la observation del accio-
nante relacionada con la obligation de cumplir con los estandares
fijados en los fallos de cortes internacionales, la Corte refiriO la ne-
cesidad de armonizar las decisiones de las cortes internacionales,
con las decisiones de las cortes colombianas, reiterando las pos-
tures contenidas en la Sentencia C-370 de 2 0 0 5 , que declarO la
exequibilidad de la Ley 975 de 2 0 0 5 sobre justicia y paz.
Respecto del segundo problema jurfdico, que impugnaba la fa-
cultad otorgada por el legislador a la administration, que le permi-
tfa apartarse de la jurisprudencia, ia Corte utilizO de nuevo el con-
cepto de "apartamiento" de la jurisprudencia, esbozado respecto
de los jueces en la Sentencia C-811 de 2 0 1 1 , ahora aplicado a la
administration.
Pare resolver el asunto la Corte reiterO nuevamente las reglas
contenidas en las Sentencias C-539 de 2 0 1 1 , C-634 de 2011 y
C-816 de 2011, sobre la obligatoriedad del precedente para las
autoridades judiciales, en el sentido que estas pueden excepcio-
nalmente, con base en el principio de autonomfa judicial, hacer el
apartamiento del precedente fijado por los Organos de cierre judi-
cial, con exception de la parte resolutiva y de la ratio decidendi de
los fallos en los que s e haya ejercido el control abstracto de cons-
titucionalidad por parte de la Corte Constitucional, los que tienen
fuerza vinculante absoluta en virtud de los efectos erga omnes que
otorga la c o s a juzgada constitucional.
Bajo el anterior presupuesto, la Corte considerd que la facultad
de apartamiento administrativo del precedente judicial si era cons-
titucional, en la medida en que habfa sido establecida con base
en las potestades del legislador, precisando sin embargo, que "tal
posibilidad tiene cardcter exceptional y restringido, pues en princi-
pio, lo que procede e s que la administration acoja lajurisprudencia
que define el punto sobre el cual esta debe pronunciarse; y solo
mediante una argumentacidn explfcita y exigente, cabe oponer un
criterio discrepante que sustente el apartamiento administrativo.
Decision que, por lo demds, no e s definitiva, pues dentro del tra
mite legalmente dispuesto s e prevd un mecanismo expedite y cele

100
LOS INTENTOS DE RELATIVIZACION D a PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

bre que permite al interesado propiciar la intervention del maximo


Organo de lo contencioso administrativo, con el objeto de evaluar
la postura de la administration y, si e s el caso, ratificar la position
jurisprudencial en discusiOn a traves de una decision que resulta
obligatoria para aquella"".
Para finalizar y tras esta reconstruction del precedente a lo
largo de los trace afios de existencia de la Corte Constitucional,
baste puntualizar que en estricto sentido constitucional, la aplica-
cion de la jurisprudencia vigente o del precedente en vigor, e s un
derecho fundamental de los ciudadanos, que s e despliega en el
derecho a la igualdad de trato jurfdico y en el derecho a preceden-
te, como componente del derecho fundamental al debido proceso,
derechos estos que son de aplicaciOn inmediata, que no necesitan
de la autorizaciOn del legislador para tener eficacia, pues consisten
en la aplicaciOn directa de la ConstituciOn, especialmente en el
caso de las sentencias con efectos erga omnes.
Debe quedar muy en claro, que el precedente, la jurispruden-
cia y las reglas jurisprudenciales no necesitan de un mecanismo
de extension. La eficacia del precedente aplicable e s un derecho
fundamental en sf mismo considerado. De allf que la violation del
precedente sea una de las causales de la vfa de hecho o de la ac-
ciOn de tutela contra providencias judiciales, tal y como se explicita
en el numeral 6 y final de esta investigation.

12. Sentencia C-588 de 2012, M.P. Maurlcio Gonzalez Cuervo, consideracion


jurldica N 6.4.1.
8

101
6. LA FUERZA VINCULANTE
DEL PRECEDENTE EN ACCI6N DE TUTELA

En las dos secciones anteriores fue presentada una de las mo-


dificaciones del sistema de fuentes acontecida a partir del poder y
la fuerza vinculante del precedente judicial y mas precisamente, del
precedente constitucional. El acento de las secciones fue puesto
en dos asuntos: en la fuerza del precedente judicial proferido por
los drganos de cierre, que resulta obligatorio para l a s autoridades
administrativas, y en la obligatoriedad del precedente de la Corte
Constitucional cuando ejerce el control abstracto, e s decir, cuando
dicta sentencias "C" o fallos de constitucionalidad, especiaimente
en el caso de las sentencias de constitucionalidad condicionada,
el que resulta completamente obligatorio para todas l a s autorida-
des piiblicas, administrativas y judiciales de todo nivel.

En esta secci6n se trata especificamente el tema de la fuer-


za vinculante del precedente proferido por la Corte Constitucional
cuando ejerce ei control concreto, e s decir, el precedente conteni-
do en los fallos de tutela, en las sentencias y en las sentencias
"SU". El punto de llegada de la Corte al respecto e s el siguiente:

"Asf, como se ha explicado en e s t a sentencia, si se parte


de la base que (i) las reglas de derecho solo logran su armo-
nizacidn concreta Iuego de su interpretacidn; y (ii) la herme-
neutica adelantada por las autoridades judiciales investidas
de las facultades de unlflcar jurisprudencia, tiene caracter
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

vinculante; entonces las razones de la decision de los fallos


proferidos en ejercicio del control concreto son un parametro
obligatorio para la aplicacion, por parte de las autoridades,
de las normas constitucionales en los c a s o s sometidos a su
escrutinio" (resaltado fuera de texto).
1

La pegunta que esta" a la base del asunto e s obvia: £cual es la


fuerza vinculante del precedente judicial contenido en los fallos de
tutela proferidos por la Corte Constitucional? Para decirlo desde ya,
el precedente judicial en tutela s e comporta en un doble nivel: si se
trata de una sentencia "SU", de unificacidn, proferida por la Sala
Plena de ia Corte Constitucional, el precedente e s completamente
obligatorio para todas las autoridades publicas, incluyendo jueces
y tribunales, en virtud de muchas razones, algunas de ellas muy
obvias, como serfa la de considerar que si la regla contenida en
una sentencia de unificacidn no e s obligatoria, entonces no tiene
sentido unificar. En el segundo nivel, s i s e trata de una sentencia
"T", e s decir, de un fallo proferido por una cualquiera de las salas de
revision de tutela, entonces la regla de la decisidn sera en principio
obligatoria para todas las autoridades, pero estas podran apartarse
siempre y cuando justifiquen de manera suficiente y adecuada el
motivo del apartamiento jurisprudential.

L a cuestidn acerca de la obligatoriedad de las reglas conte-


nidas en los fallos de tutela e s de la mayor importancia, pues la
respuesta que s e dd al asunto involucra el compromiso real de
respetar el derecho a la igualdad de trato jurfdico y otros derechos
fundamentales. En sentido contrario, cuando no se siguen los pre-
cedentes judiciales y en especial el precedente de tutela, lo que se
establece e s la voluntad perversa de violar la igualdad y la de dar
un trato diferenciado a circunstancias de hecho iguales.

1. Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, consideracion


Jurfdica N» 17.

104
LA FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTS EN ACCION DE TUTELA

A continuaci6n s e reconstruye el establecimiento de la regla de


obligatoriedad de la doctrina constitucional contenida en los fallos
de tutela, y s e responden problemas adyacentes a la cuestidn de
la obligatoriedad del precedente contenido en e s o s fallos.

6 . 1 . La primera formulaclon de la regla


que obliga al sometimlento del precedente en tutela
y a respetar el derecho a la Igualdad de trato Jurfdico

Como senala Cepeda en su texto sobre derechos fundamenta-


les*, la Constitucidn de 1 8 8 6 no establecid una norma especifica
que protegiera el derecho a la igualdad en Colombia, lo que implied
un gran deficit, en la medida que tal derecho ni fue protegido, ni
fue utilizado seriamente por la Corte Suprema de Justicia y el Con-
sejo de Estado. Fue pues tan solo con la expedicidn de la Carta de
1 9 9 1 , que vino a establecerse una norma expresa para el derecho
a la igualdad en el artfculo 1 3 de la Constitucidn, fijando reglas es-
peefficas de aplicacidn. Ahora bien, si eso sucedfa en general con
el derecho a la igualdad, que no decir del derecho a la igualdad de
trato jurfdico, histdricamente desconocido y vulnerado en el pars.

El hecho concreto e s que en Colombia y al amparo de la "auto-


nomfa judicial", los jueces histdricamente han hecho justicia selec-
tiva, de modo tal, que a las personas humildes o sin influencias s e
las trata de una manera y a los polfticos, las personas con poder,
los "inversionistas" (sobre todo s i son extranjeros), a los banque-
ros y a los empresarios, s e los trata de otro modo, en desmedro
del derecho a la igualdad de trato jurfdico. No en vano coloquial-
mente s e afirma que "la justicia e s para los de ruana". Frente a tal
estado de c o s a s , la accidn de tutela y la Corte Constitucional, por
el despacho del magistrado Ciro Angarita explicitarfan por primera

2. Cepeda, Manuel, Los derechos fundamentales en la ConstituciOn de 1991,


Temis, Bogota, 1992, p. 72.

105
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

vez en Colombia, la obligacidn que tienen los jueces de dar trato


igualitario, sin escudarse en el principio de autonomi'a para violar
los derechos de las personas.

El punto e s que en 1 9 9 2 , durante el primer ano de ejercicio de


la Corte Constitucional fue dispuesta por primera vez, la obligacidn
que tienen los jueces de dar igual tratamiento a los casos simi-
lares, e s decir, la obligacidn de seguir el precedente judicial fijado
en los fallos de tutela. En principio el fundamento de esa obliga-
cidn fue fijado en dos normas: en el artfculo 1 3 de la Constitucidn,
que prevd la existencia del derecho fundamental de igualdad, asi
como en el inciso final del artfculo 2 3 del Decreto 2 5 9 1 de 1991,
que faculta al juez de tutela para extender los efectos del amparo
de los derechos fundamentales, al sehalar que en todo caso, el
juez establecera los demas efectos del fallo para el caso concreto.

De esta manera y con base en las anteriores normas, comenzo


a exigirse lo obvio: que los ciudadanos tenemos derecho funda-
mental a la igualdad de trato jurfdico por parte de las autoridades
judiciales y administrativas, y que los j u e c e s tienen la obligacidn
especffica de dar igual tratamiento de c a s o s similares, tal y como
fue dispuesto en numerosos fallos de tutela del ano 1992.

Asf s e reconocid y dispuso en la conocida Sentencia T-406 de


1 9 9 2 , relacionada con la violacidn de los derechos fundamentales
de unas personas que habfan comprado unas viviendas a las Em-
presas Publicas de Cartagena, las que le habfan sido entregadas
sin servicio de alcantarillado. Allf, la Corte Constitucional, dispuso
el amparo de los derechos fundamentales de las personas afecta-
das, extendiendo el alcance de la regla de la decisidn adoptada en
el fallo, a todas aquellas personas que s e encontraran en la misma
situacidn. Tal el sentido de la orden dispuesta en los puntos reso-
lutivos de la sentencia:

"TERCERO — En todos aquellos c a s o s similares al presen-


te por s u s hechos o circunstancias, siempre que se dejen
obras inconclusas que afecten la salubridad publica, la doc-

106
LA FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE EN ACCION DE TUTELA

trina constitutional senalada en esta sentencia tendra carac-


ter obligatorio para todas las autoridades, en los tdrminos del
artfculo 3 3 del Decreto 2 5 9 1 de 1 9 9 1 " (resaltado dentro
3

del texto).

Un mandato similar fue dispuesto poco despues en la Sentencia


T-414 de 1 9 9 2 , que e s historica, en la medida en que por primera
vez s e amparaba el derecho al habeas data en Colombia. Los hechos
tuvieron que ver con la situacidn de un ciudadano que le habfa gana-
do un proceso civil al Banco de Bogota*, obteniendo la declaratoria
de prescripcidn del tftulo ejecutivo de recaudo. Sin embargo y pese
a la decisidn judicial, los sefiores del banco s e negaron a retirar el
nombre del ciudadano de la lista de personas morosas en las "cen-
trales de riesgo", razdn por la cual, dicho ciudadano se vio obligado
a proponer y tramitar una accidn de tutela. La Corte Constitucional
concedid e l amparo, ordenando el retiro del nombre del ciudadano
de l a s b a s e s de datos de las centrales de riesgo. Adicionalmente en
el punto resolutive seis dispuso:

- S E X T O . — E n todos aquellos c a s o s similares al presente por


s u s hechos o circunstanclas, slempre que hayan ocurrido
abusos o intromisiones arbitrarias o ilegales en la recolec-
cidn, almacenamiento, tratamiento, uso y divulgacidn no a u -
torizada expresamente de datos personates, por cualquier
medio o tecnologfa, que amenacen vulnerar la intimidad y
libertad informdtica de la persona, la doctrina constitucional
enunciada e n e s t a sentencia tendrd* CARACTER OBLIGATO-
RIO para l a s autoridades, en los terminos del artfculo 2 3 del
© e c r e t o 2 5 9 1 de 1 9 9 1 " .
4

3. Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarlta Baron, punto resolutivo ler-
cero.

4. Sentencia T-414 de 1992, M.P. Ciro Angaria Baron, punto resolutivo sexto.

107
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAM(REZ

Valga tambien referir el caso contenido en la Sentencia T-494 de


1992, que e s muy importante en la jurisprudencia sobre los dere-
chos de las mujeres en Colombia. Este fallo amparO los derechos de
una senora que iba a ser despojada, por la hermana de su compa-
nero permanente, de la vivienda que habfan adquirido con el trabajo
mutuo durante ma's de veinte anos de convivencia, sin que hubiese
mediado matrimonio. En una hermosa sentencia, tras concederse el
amparo, en el punto cuarto resolutivo se dispuso:

"CUARTO.—En todos aquellos casos similares al presente


por s u s hechos o circunstancias, siempre que exista real-
mente trabajo domdstico en la relaciones entre hombre y
mujer, la doctrina constitucional enunciada en esta senten-
cia tendrd CARACTER OBLIGATORIO para las autoridades en
los tdrminos del artfculo 2 3 del Decreto 2 5 9 1 de 1991" 8

(resaltado dentro del texto).

De esta manera s e formulaba por primera vez, que las reglas


contenidas en los fallos de tutela proferidos por la Corte Constitu-
cional deben ser aplicadas en los casos similares, y tienen caracter
vinculante para todas las autoridades administrativas y judiciales.

6.2. La regla que obliga a seguir el precedente


de las sentencias "T" de la Corte Constitucional,
salvo justificacidn "suficiente y adecuada".
La Sentencia C-037 de 1 9 9 6 de la ley estatutarla
de la administration de Justicia

El asunto especffico de la obligatoriedad del precedente de los


fallos de tutela (sentencias "T"), fue regulado por el artfculo 48 de
la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administration de justicia,
asf:

5. Sentencia T-494 de 1992, M.P, Ciro Angaria Barbn, punto resolutivo cuarto.

108
LA FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE EN ACCION DE TUTELA

ART. 48.—Alcance de las sentencias en ejercicio del control


constitucional. Las sentencias proferidas en cumpiimiento del
control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado


del examen de las normas legates, ya sea por via de action,
de revlsidn previa o con motlvo del ejercicio del control auto-
matico de constitucionalidad, solo seran de obligatorio cum-
piimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.
La parte motiva constitulrd criterio auxiliar para la actividad
Judicial y para la aplicacion de las normas de derecho en ge-
neral. Solo la Interpretacidn que por via de autoridad hace el
Congreso de la Republica tiene caracter obligatorio general.

2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la ac-


tion de tutela tienen caracter obligatorio unicamente para las
partes. Su motivation solo constituye criterio auxiliar para la
actividad de los jueces.

L a Corte declaro la exequibilidad condicionada del artfculo 4 8 en


el punto resolutivo tercero de la Sentencia C-037 de 1996, asf:

"TERCERO.—Declarar EXEQUIBLES, pero bajo las condiciones


previstas en esta providencia, el artfculo 3°; el artfculo 5°; el
artfculo 8 ° ; e l artfculo 1 2 ; el artfculo 16, salvo los incisos 3 y
4 ; el artfculo 17, salvo el numeral 6; el artfculo 2 1 ; el artfculo
2 3 , salvo la expresiOn "el Fiscal General de la NaciOn podra*
delegar, bajo s u responsabilidad, las funciones especiales
de que trata el numeral primero del artfculo 2 5 1 de la Cons-
tituciOn Politica, en los fiscales delegados ante la Corte Su-
prema de Justicia"; el artfculo 3 1 ; el artfculo 3 6 , salvo la
expresiOn "con todo, la S a l a Plena de la CorporaciOn podra*
habida cuenta de l a s necesidades de trabajo y del servicio,
reagrupar l a s d o s subsecciones en una sola secciOn"; el
artfculo 3 7 , salvo l a s expresiones "las dos terceras partes
de" y "el artfculo 1 8 3 de" del numeral 7, "de ApelaciOn" del
numeral 8 e "y el reglamento" del ultimo inciso; el artfcu-

109
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

lo 3 8 salvo l a s expresiones "de caracter constitucional y


administrativo" y "por conducto de la Secretarfa Jurfdica de
la Presidencia" del numeral 1 , asf como "y el reglamento"
del numeral 6; el artfculo 4 2 ; ei artfculo 4 6 ; el artfculo 47; el
artfculo 48, salvo las expresiones "solo" y "el Congreso de la
Republica" del numeral 1; [...]"* (resaltado fuera de texto).

El condicionamiento especffico del enunciado esta* contenido en


la parte considerativa de la sentencia y aunque e s un poco extenso,
necesariamente debe ser transcrito:

"Por lo demas, cabe puntualizar que las sentencias judicia-


les a traves de las cuales s e deciden acciones de tutela,
solo tienen efectos en relacidn con las partes que intervie-
nen en el proceso (art. 3 6 D. 2 5 9 1 de 1991). Sin embargo,
la doctrina constitucional que define el contenido y alcan-
ce de los derechos constitucionales, sentada por la Corte
Constitucional, con ocasiOn de la revision de los fallos de
tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven
de base y s e convierte en pauta que unifica y orienta la
interpretacidn de la Constitucidn. El principio de indepen-
dencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de
igualdad en la aplicaciOn del derecho, pues, de lo contrario,
s e corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurispru-
dencia de los altos drganos j u r i s d i c t i o n a l , por medio de
la unificacidn doctrinal, persigue la realization del principio
de igualdad: Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado
respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del
segundo numeral del artfculo 48, materia de examen, se de-
ciarara bajo el entendido de que las sentencias de revision de
la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y

6, Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, punto resolutivo


tercero.

110
LA FUERZA VINCULANTE DSL PRECEDENT! EN ACCION DE TUTELA

alcance de los derechos constitucionales, slrven como criterio


auxiliar de la actividad de los jueces, pare si estos declden
apartarse de la tinea jurisprudential trazada en ellas,
deberan justlficar de manera suflclente y adecuada el
motlvo que les lleva a hacerlo, so pena da Infrlnglr el
principio de Igualdad" (resaltado fuera de texto).
7

De esta manera s e establece la regla segun la cual, los jueces


estan obligados a seguir la regla de la decision contenida en los
fallos de tutela proferidos por la Corte Constitucional (sentencias
"T"). No obstante, estos pueden apartarse de e s a regla siempre y
cuando justifiquen "de manera suficiente y adecuada", las razones
que los llevan a e s e apartamiento. Es obvio que las razones no
deben consistir en simple palabrerfa, debiendo ser muy poderosas
y de tanta o mayor entidad que las usadas por la Corte Constitucio-
nal. En sentido contrario, si los jueces se apartan de la regla judicial
sip argumentaciOn consistente, incurren en violaciOn del derecho a
la igualdad de trato jurfdico, lo que eventualmente daria lugar a la
acciOn de tutela.

6 . 3 . La regla de prevalencia de los fallos


de tutela de la Corte Constitucional sobre los fallos de tutela
de otros Jueces y tribunales. La concrecldn del derecho
a la igualdad de trato Jurfdico

Si bien la Corte Constitucional habfa verificado la existencia del


derecho a la igualdad de trato jurfdico como derecho fundamental
autOnomo, asf como la obligaciOn que tienen todos los jueces y
tribunales de respetar y cumplir la igualdad de trato jurfdico, falta-
ba tutelar en la prdctica e s e derecho, de modo tal que no quedara

Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta sec-


ci6n el fallo de la Corte cita como precedente la Sentencia T-123 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Murtoz.

Ill
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAM'REZ

como otra formulation tedrica del derecho a la igualdad. El reco-


nocimiento y efectivizacidn de e s e derecho resultaron relevantes
en los amparos concedidos en las Sentencias T-260 de 1995 y
T-418 de 1 9 9 6 y ma's concretamente, en la Sentencia T-175 de
1997, que fundada en las dos anteriores, tutelO especfficamente el
derecho a la igualdad de trato jurfdico desde la formulation de dos
reglas: la regla de prevalencia de los fallos de tutela de la Corte
Constitutional sobre los fallos de tutela de otras cortes, tribunales
o j u e c e s ; y la regla de obligatoriedad del precedente de tutela,
en cumplimiento del condicionamiento dispuesto en la Sentencia
C-037 de 1 9 9 6 .

El c a s o presentaba la violation generalizada del derecho a la


igualdad de trato jurfdico de empleados de la rama judicial, patro-
cinada por los j u e c e s de la Republica, bajo un conjunto de hechos
encuadrados en un contexto de violaciones inicialmente reserlado
en la Sentencia T-418 de 1 9 9 6 .
Los hechos senalaban la expedition de los Decretos 57 y 110
de 1 9 9 3 , que establecfan un regimen especial para los nuevos
empleados de la rama judicial, asf como para los antiguos que
quisieran someterse a 01, estableciendo un salario integral y la
supresidn de la "sobrerremuneracion", dandole la oportunidad a
los empleados antiguos de someterse al nuevo regimen, mediante
manifestation expresa que debfa ser hecha antes del 28 de fe-
brero de 1 9 9 3 . Vencido el plazo, tanto los empleados del antiguo
regimen, como los del nuevo, solicitaron el reconocimiento y pago
de s u s cesantfas parciales. Ocurrid sin embargo, que el Ministerio
de Hacienda no sltuO los dineros para el pago de las cesantfas de
los empleados del regimen anterior, mientras que los del nuevo
eran satisfechos en s u s solicitudes, estableciendose asf una dife-
rencia de trato que condujo a los afectados a solicitar la tutela del
derecho a la igualdad.

El contexto en el que s e formularon las acciones de tutela co-


rresppndid al establecimiento de una verdadera polftica publica de
violation, generalizada del derecho a la igualdad de trato jurfdico a
los empleados de la rama judicial al antiguo regimen, por parte del

112
LA FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTS EN ACCION DC TUTELA

Ministerio de Hacienda, patrocinada ademas por los jueces y ma-


gistracies de la Republica, quienes s e negaban a tutelar el derecho
a la igualdad de los afectados, bajo distintos pretextos.
El precedente judicial vlgente para los anteriores hechos y el re-
ferido contexto, estaba contenido en la Sentencia T-418 de 1 9 9 6 ,
por medio de la cual la Corte Constitucional, al resolver un caso
que correspondfa a e s e mismo patrdn tactico, habfa amparado el
derecho a la igualdad de trato jurfdico del empleado judicial, sena-
lando que:

"El cambio de legislation no puede llevar a que los traba-


jadores que queden cobijados por las nuevas modalidades
de proteccidn de s u s derechos laborales -que no otro pue-
de ser s u contenido- queden marginados de la igualdad de
oportunidades ante la ley; de la remuneration minima vital y
mOvil; de la proporcionalidad entre la remuneraciOn y la can-
tidad y calidad de trabajo; de la garantfa de estabilidad en
el empleo; de la frrenunciabilidad a los beneficios mfnimos
establecidos en las normas laborales; [...]"*.

En el caso bajo estudio, numerosos empleados de la rama ju-


dicial habfan formulado la misma solicitud de proteccidn, bajo los
mismos hechos, en el mismo contexto, con la violation de los mis*
mos derechos fundamentales, solicitando la aplicacidn del mismo
precedente, pese a lo cual, jueces, tribunales y cortes de instancia
negaron la proteccidn. Para resolver ia Corte hizo tres cosas: en pri-
mer lugar, establecid la regla de la prevalencia de los fallos de tutela
de la Corte Constitucional sobre los fallos de tutela de los demds
jueces; en segundo tdrmino, reiterd y precisd la regla de obligatorie-
dad del precedente de tutela de la Corte Constitucional; y finalmente
resoivid el caso concreto, concediendo los amparos.

8. Sentencia T-418 de 1996, M.P. Alejandro Martinez Caballero, consi-


deracion jurfdica N 3.
8

113
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

Respecto del primer asunto, la Corte dispuso la regla de preva-


lencia de los fallos de tutela de la Corte Constitucional sobre los
demas j u e c e s , bajo el argumento de la interpretacidn autentica
de ia Constitucidn, disponiendo que "debe conciuirse que las sen-
tencias de revision que dicta la Corte Constitucional no pueden
equipararse a las que profieren los jueces cuando resuelven sobre
la demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnaciOn pre-
sentada contra el fallo de primer grado, sino que, por la naturaleza
misma de la autoridad que la Constitucidn le confiere en punto
a la guarda de su integridad y supremacfa, incorporan un valor
agregado de amplio espectro, relativo a la interpretacidn autenti-
c a de la preceptiva fundamental sobre los derechos basicos y su
efectividad"'.

En segundo tdrmino, la Corte reiterd la regla de obligatoriedad


de los precedentes de tutela, bajo el argumento de la doctrina
constitucional vinculante, para lo cual diferencid dos aspectos en
los fallos de tutela: el aspecto subjetivo, que se limita al caso con-
creto, a las partes implicadas y a los efectos interpartes del fallo;
y el aspecto objetivo, con consecuencias generales, "que implica
el establecimiento de jurisprudencia, merced a la decantacidn de
crfterios jurfdicos y a su re/teracidn en el tiempo, y que, cuando
plasma la interpretacidn de normas constitucionales, definien-
do ei alcance y el sentido en que s e las debe entender y aplicar
- l o cual no siempre ocurre-, puede comportar tambien /a creation
de doctrina constitucional, vinculante para los Jueces en casos cu-
yos fundamentos fdcticos encajen en el arquetipo objeto del anali-
sis constitucional efectuado, siempre que tales eventos no esten
regulados de manera expresa por normas legates imperativas" 111

(resaltado fuera de texto).

B. Sentencia T-175 de 1997, M.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo,


consideracidn jurfdica N" 2.
10. Ibid.

114
LA FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE EN ACCION DE TUTELA

Desde las anteriores reglas fueron resueltos los casos acumu-


lados, concediOndose los amparos por violaci6n del derecho a
la igualdad y del precedente contenido en la Sentencia T-418 de
1 9 9 6 . De e s t a manera, la regla dispuesta en la Sentencia C-037
de 1 9 9 6 era puesta en acciOn (que e s lo realmente importante),
concretando la obligation que tienen los jueces de proteger el de-
recho a la igualdad de trato jurfdico y de respetar el precedente
contenido en los fallos de tutela de la Corte Constitucional.

6.4. La violation del precedente como causal


de procedibilidad de la tutela
contra providencias judiciales
(via de hecho)

Debe quedar muy claro que la regla que establece la obligacidn


de someterse al precedente de tutela fijado por la Corte Consti-
tucional e s derecho vigente, que obliga a todas las autoridades
publicas, administrativas y judiciales, y que como derecho vigente,
cuenta tambien con mecanismos de efectividad, entre ellos, la ac-
ciOn de tutela contra providencias judiciales, tambidn denominada
via de hecho judicial. A efectos de concluir esta investigation, son
presentados a continuacidn los elementos de ese mecanismo de
efectividad del derecho.
L a s reglas vigentes en materia de tutela contra providencias
judiciales estdn contenidas en la Sentencia C-590 de 2 0 0 5 , donde
se dispone la procedencia del amparo, previa satisfaccidn de dos
grupos de requisitos: (i) de los requisitos generales de procedencia
de la accidn de tutela contra decisiones judiciales; y (ii) de los re-
quisitos o causales especlales de procedibilidad de la accidn". Asf
se tiene:

11. Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Cordoba Trlvlno, considera-


cton jurfdica N* 25.

115
MANUEL FERNANDO QUINCKE RAMIREZ

6 . 4 . 1 . Requisitos generate* de procedencia


de fa acclon de tutda contra providencias

La Corte losfij6en numero de siete y son: que la cuestion que


se discute sea de relevancia constitucional; que se hayan agotado
todos los medios ordinarios y extraordlnarios de defense Judicial,
salvo que s e trate de evitar la consumacion de un perjuicio irreme-
diable; que s e cumpla el requisite de la inmediatez; que si se trata
de una irregularidad procesal, esta debe tener un efecto decisivo
sobre la providencia; que el accionante identifique los hechos que
generaron la violaciOn de los derechos fundamentales y que hubie-
re alegado tal vulneracidn durante el tramite de la instancia; y que
no se trate del ejercicio de una action de tutela contra un fallo de
tutela.

6.4.2. Requisitos o causales espec/a/es


de procedibilidad de la tutela centra providencias

La Corte fij6 ocho causales de procedibilidad y son: el defecto


organico, caso en el cual, el funcionario que profirio la providen-
cia impugnada, carece completamente de competencia; el defecto
procedimental, que acontece cuando el juez actua completamente
fuera del procedimiento previsto para el tramite de la actuation; el
defecto factico, que se configura, cuando el fundamento probatorio
de la actuation e s inadecuado, bien porque se ignora la prueba,
o el acceso a la misma, porque s e omite su valoracidn, o porque
se fundamenta la decision en prueba ilfcita; el defecto sustanti-
vo, evento en el cual, la decision es tomada con base en norma
completamente Inaplicable al caso, o sobre norma derogada; el
error inducido o via de hecho por consecuencia, que se configu-
ra cuando la decision del funcionario violatoria de los derechos
fundamentales, acontece como consecuencia de un error previo
o de un engano originado en otro servldor publico o en un tercero;
el desconocimiento de la cosa Juzgada constitucional o del prece-
dente constitucional de control abstracto o de tutela; la decision

116
LA FUERZA VINCULANTE M I PRECEDENTS EN ACCI6N DE TUTELA

judicial sin motivaci6n, que constituye un mero acto de poder y no


un acto constitucional; y la violacrdn directa de la Constitucidn, que
s e concreta en la vulneracidn de los derechos fundamentales del
afectado, por no darse apllcacidn a la excepcidn de Inconstitucio-
nalidad o por darse aplicacion a una norma legal en contra de lo
dispuesto por la Constitucidn.

Tanto la Sentencia C-590 de 2 0 0 5 como otros fallos. presentan


como sexta causal de procedencia de la acci6n de tutela contra
providencias el desconoclmlento del precedente. "hipdtesis que s e
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece
el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario apllca
una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos
la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia j u -
rfdica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado" . Esta causal de procedibilidad de tutela
12

contra providencias judiciales e s muy importante, pues en ultimas,


ademcis de la violacidn del derecho al debido proceso, involucra
el derecho a la igualdad de trato jurfdico, derecho sucesivamente
pisoteado en Colombia, cuya presentacidn mas simple senala que
los procesos que compartan unos mismos supuestos de hecho,
deben ser fallados de la misma manera. Adicionalmente debe de-
cirse que todos los casos de accion de tutela contra providencias
judiciales en los que la Corte Constitucional haga reiteracidn de
jurisprudencia, inevftablemente contienen violacidn del precedente
para quien no sigue la regla dispuesta en la reiteracidn.

La Corte Constitucional ha establecido que la via de hecho por


violacidn del precedente puede asumir cuatro formas":

12. ibid.

13. Sentencia T-838 de 2007, M.P. Clara Ines Vargas, cltada en Sen-
tencia T-109 de 2009, M.P. Clara Elena Reales Gutierrez, consideracion
jurfdica N 6.
fl

117
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

—Violacidn del precedente por aplicaciOn de disposiciones


legales que han sido declaradas inexequibles por senten-
cias de constitucionalidad.
—Violacidn del precedente por aplicaciOn de disposiciones
legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado con-
trario a la Constitucidn.
— L a existencia de providencias judiciales que contrarian la
ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad.
—Providencias judiciales que contran'en el alcance de los
derechos fundamentales fijado por la Corporation a traves
de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.

Una situacidn realmente escandalosa de violation del preceden-


te constitucional de tutela, con violacidn del derecho a la igualdad
de trato jurfdico y del debido proceso por el Consejo de Estado y los
jueces de la jurisdiction administrativa, que aun hoy se mantiene,
estd contenido en la Sentencia SU-917 de 2010, relacionada con
la violacidn de los derechos fundamentales de los servidores publi-
cos que habiendo sido nombrados provisionalmente en cargos de
carrera (mientras se realiza el concurso y se adjudica la plaza), son
destituidos mediante actos administrativos sin motivation. El pun-
to central e s que para la SecciOn Segunda del Consejo de Estado
esta muy bien que s e destituya a las personas sin motivar el acto
administrativo, impidiOndoles asf ejercer el derecho de defense y el
acceso a la administraciOn de justicia.

Para el caso, la Corte Constitucional con base en el artfculo


54A de su reglamento, acumulO veinticuatro casos en los que to-
dos los accionantes habfan sido nombrados en provisionalidad
para ejercer cargos de carrera administrativa o judicial, siendo Iue-
go desvinculados de s u s empleos mediante actos administrativos
sin motivation. En los veinte primeros casos, se trato de personas
que accionaron en tutela en contra de fallos de la jurisdiction ad-
ministrativa que negaron la nulidad y el restablecimiento de los
derechos violados con la desvinculaciOn. En los cuatro casos res
tantes, los accionantes solicitaron el amparo directo en contra de

118
LA FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE EN ACCION DE TUTELA

los actos administrativos, solicitando el reintegro directo definitivo


o como mecanismo transitorio.
La parte accionada fue primordialmente la Fiscalfa General de
la Nation, excepcidn hecha de algunos c a s o s en los que s e solici-
td el amparo en contra de la Secretarfa de Education del Distrito
Capital, de la Registradurfa Nacional del Estado Civil y de una Em-
presa Social del Estado con sede en El Carmen, Bolivar. En general
los j u e c e s de instancia minimizaron la dimension constitucional
del asunto y negaron las distintas solicitudes de amparo, bajo el
cansado y recurrente expediente de la "interpretation razonable",
la autonomfa del juez, el ejercicio de la facultad discretional y la
falta de arbitrariedad en la decision.

La Corte Constitucional formulO tres problemas jurfdicos: ies


necesaria la motivaciOn del acto de insubsistencia o retiro de ser-
vidores publicos nombrados en provisionalidad en empleos de c a -
rrera?; £se vulneran los derechos fundamentales de los afectados,
cuando el juez decide que no e s necesaria la motivaciOn del acto
de destitution?; y finalmente, i e s procedente la acciOn de tutela di-
rects en contra de la entidad que desvincula al servidor sin un acto
debidamente motivado? Para resolver e s t a s cuestiones, la Corte
desagregO el asunto en el estudio de cuatro Secciones relaciona-
das con la motivaciOn de los actos de retiro de los funcionarios
provisionales; la procedencia de la acciOn de tutela contra provi-
dencias en e s o s c a s o s ; el alcance de la acciOn de tutela cuando
hay falta de motivaciOn en el acto de desvfnculaciOn; y la solution
de los c a s o s concretos.

En primer lugar, la Corte examinO la presencia de la carrera


administrativa en la Constitution de 1 9 9 1 y, desde e s t a , afirmO la
obligation de motivar los actos administrativos como un derecho
de las personas en virtud de la clausula del Estado de derecho, del
derecho al debfdo proceso, del principio democratico y del princi-
pio de pubiicidad, afirmando entre otras cosas, que en Colombia
no tiene cabida la discrecionalidad absoluta, y que tan solo cabe
hablar de una discrecionalidad relativa y limitada de la Administra-
tion.

119
MANUEL FERNANDO QUINCKE RAMIREZ

Respecto del caso concreto de la destitution de los funciona-


rios nombrados de modo provisional en cargos de carrera, la Corte
indicd que ciertamente en esos eventos los designados no goza-
ban de la totalidad de derechos y prerrogativas de los funcionarios
de carrera en propiedad, pero que tampoco podfan ser asimilados
al regimen de los funcionarios de libre nombramiento y remocion,
para concluir que "respecto del acto de retiro de un servidor pu-
blico que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicate
estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo
caso el nominador continua con la obligacidn de motivarlo, altiempo
que el administrado conserve incolume el derecho a saber de mane-
ra puntual cuales fueron las razones que motivaron esa decision""
(resalto fuera de texto). Adicionalmente precisd la Corte, que la mo-
tivaciOn debe satisfacer el principio de razOn suficiente, de modo
tal, que el acto explique de manera clara, detallada y precisa, la
razones de la destitution del funcionario, las que en principio de-
ben estar relacionadas con la provision del cargo por concurso, la
sanciOn disciplinaria, la calificacidn insatisfactoria u otra de similar
jerarqufa.

Desde las anteriores premisas, la Corporation concluyO desde


su propia jurisprudencia, que la falta de motivation del acto afecta
la validez del mismo, en la medida en que:

"La falta de motivaciOn de los actos de insubsistencia o


retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad
involucra, por e s a sola circunstancia, un vicio de nulidad, en
la medida en que, ademds de la violacidn del derecho fun-
damental al debido proceso (art. 2 9 CP.), desconoce otras
normas de superior jerarqufa como la clausula de Estado de
derecho (art. 1° CP.), el principio democrdtico y el principio
de publicidad en el ejercicio de la funcidn publica (art. 209

14. Sentencia 8U-917 de 2010, M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio, conside-
racion jurldica N° 5.3.a).

120
LA FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE EN ACCION DE TUTELA

C P . ) , donde s e hace imperativo asegurar la interdiction a la


arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial efectiva"".

Afirmado todo lo anterior, la Corte examind la manifiesta incom-


patibilidad de la jurisprudencia del Consejo de Estado, segun la cual,
a e s a clase de funcionarios no les asiste "fuero alguno de estabi-
lidad", de modo tal que pueden ser retirados del servicio sin moti-
vaciOn alguna. L a Sala senalO que la diferencia interpretativa debfa
s e r superada para asegurar la vigencia de la igualdad, el acceso
a la administration de justicia, la conflanza legftima, la coherencia
sistOmica y la seguridad jurfdica, "lo que solo ocurre mediante la
procedencia de la tutela contra las providencias, y en este caso
particular con la revision y unification de jurisprudencia por la Corte
Constitucional". Con gran acierto puntualizO:

"[...] e n estos eventos la procedencia de la tutela no se ex-


plica porque el juez constitucional nunca se equivoque y los
tribunales de la Jurisdiccidn ordinaria o contencioso adminis-
trativa si lo hagan, pues es claro que la Infalibilidad no es
proplamente una virtud humana. De hecho, una prueba de
que l a Corte Constitucional tambiOn yerra en s u s decisiones
e s que algunas de s u s sentencias han sido anuladas por la
propia Corte [...].
E s necesario insistir en que lo que en realldad justifica la
procedencia de la tutela contra sentencias judiciales, en
particular de las altas corporaclones judiciales, es la Imperiosa
necesidad de que exlsta una Interpretacidn unlUcada sobre el
alcancey limites de los derechos fundamentales [...]. Solo de
e s t a manera s e ofrece a los ciudadanos cotas mfnimas
de seguridad jurfdica y certeza del derecho, en la medida
en que razonablemente pueden anticipar cual sera" la res-

i s , Sentencia SU-917 de 2010, M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio, consideracion


jurfdica N° 5.5.

121
MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ

puesta jurfdica a s u s actos o ante la defraudation de las


conductas que el ordenamiento censura" (resaltado fuera
16

de texto).

De esta manera y desde los anteriores supuestos, la Corte Cons-


titucional amparO los derechos fundamentales de los accionantes,
en la medida en que las decisiones de los jueces administrativos, de
los tribunales administrativos y del Consejo de Estado desconocie-
ron e l precedente constitucional en detrimento de los principios y de
los derechos constitucionales. Por lo mismo, propiciO los amparos;
dejo sin efecto las sentencias proferidas; ordenO la nulidad de los
diversos actos administrativos de destituciOn y dispuso el reintegro
de los funcionarios afectados en sus derechos fundamentales, es-
pecificando en ei punto resolutivo vigesimo sexto, que:

"Los reintegros ordenados solo serein procedentes cuando


los cargos especfficamente desempenados no hayan sido
provistos mediante el sistema de concurso de meritos. En
tal evento, solo habra" lugar al pago de salarios y prestacio-
nes hasta el momento en el que se haya efectuado la vincu-
laciOn efectiva del servidor publico mediante el sistema de
concurso''.

16. Sentencia SUH917 de 2010, M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio, consideracion
JutoJca N» 6.2.D).

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