“UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES”

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Escuela Profesional de Derecho

INFORME FINAL DE INVESTIGACIÓN

TUTELA DIFERENCIADA COMO SUMARIZACIÓN DEL

PROCESO

Autor: Dr. Pierre Chipana Loayza

Condición. - Nombrado

Categoría. - Principal

Dedicación. – Exclusiva

Línea de Investigación Institucional: Desarrollo Humano y Derechos.

Línea de Investigación de la Escuela Profesional: Derecho Civil,

Comercial y Procesal Civil.

Resolución de aprobación: No. 0869-2016-R-VRINV

Fecha de Inicio y culminación: 06.08.2016 al 04.04.2018

Huancayo-Perú

2018
 DEDICATORIA a mis estudiantes de la facultad de
Derecho-UPLA por su constante apoyo y discusión

ii
 AGRADECIMIENTO: A mis padres
por su esfuerzo de vida y apoyo constante.

iii
iv
 PRESENTACION

El trabajo de investigación denominado TUTELA DIFERENCIADA COMO

SUMARIZACIÓN DEL PROCESO es un trabajo que explica cómo está concebida la

tutela cautelar clásica inspirada en el Derecho Civil como una protección a los

intereses patrimoniales de las partes y que toda pretensión debía ser resarcida en dinero

como indemnización, y fiel al pensamiento liberal, la tutela cautelar se estructura que su

discusión como provisional y sumaria, estructurando el proceso en procesos de

cognición, ejecución y cautelar, los primeros que concluyen con una sentencia, la

cautelar son provisionales, instrumentales, el despacho cautelar siempre fue

conservativo o innovativos dentro de la estructura del proceso cautelar.

En el desarrollo de la ciencia procesal se estructuro un proceso cautelar con la finalidad

de incorporar la técnica anticipatoria que busca brindar solución como tutela

jurisdiccional de las pretensiones mediante cognición sumaria; se cuestiona esta

interpretación amparado en el esquema clásico del proceso cautelar si es asegurativo no

puede ser que se declare un despacho como anticipación de tutela.

La explicación que se desarrolla es que existen un conjunto de derechos de naturaleza

extrapatrimonial, derechos del consumidor que requieren de mandatos urgentes ante la

afección de derechos sin esperar un proceso de cognición.

La doctrina y la jurisprudencia comparada en una tutela amplia desarrollan los

contenidos de la tutela diferencia que abarca un conjunto de pretensiones como la tutela

preventiva, inhibitoria, satisfactiva, adelantamiento de la sentencia; El trabajo explica

entonces el desarrollo de la tutela cautelar y el desarrollo de la tutela diferenciada.

4
 ÍNDICE

CARATULA……………………………………………………………………………………..i

DEDICATORIA…………………………………………………………………………………ii

AGRADECIMIENTO……… …………………………………………………………………iii

PRESENTACION………………………………………………………………………………. 4

CONTENIDO……………………………………………………… ……………………………5

RESUMEN..................................................................................................................................8

ABSTRACT.................................................................................................................................9

CAPITULO I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA...........................................................10

1.1. Descripción de la realidad problemática....................................................................10

1.2. Delimitación del problema...........................................................................................11

Delimitación espacial…………………………………………………………………………...11

Delimitación Temporal..............................................................................................................11

1.3. Formulación del problema:.....................................................................................11

1.5 Objetivos:..................................................................................................................12

CAPITULO II. MARCO TEÓRICO......................................................................................13

2.1. Antecedentes de la Investigación..................................................................................13

2.2. Bases teóricas de la investigación........................................................................................32

2.2.1. Introducción a la Investigación:................................................................................32

2.2.2. Tutela Diferenciada....................................................................................................33

2.2.2.1. Introducción y problemática...............................................................................33

2.2.2.2. Preámbulo (Tutela efectiva y sus ajustes)..........................................................36
2.2.2.3. Definición.............................................................................................................36
2.2.2.4. Fundamentos........................................................................................................38
2.2.2.4.1. Principios de la tutela diferenciada:............................................................39

5
 2.2.2.5. Clasificación.........................................................................................................40
2.2.2.5.1. Tutela Diferenciada Conservadora.............................................................40
2.2.2.5.2. Tutela Diferenciada Contemporánea..........................................................41
2.2.2.6. La tutela diferenciada en el ordenamiento jurídico peruano...........................49
2.2.2.7. El proceso urgente (¡Tutela diferenciada ¡).......................................................50
2.2.2.7.1. Definición......................................................................................................51
2.2.2.7.2. Fundamentos de Obtención.........................................................................51
2.2.2.7.3. Clasificación..................................................................................................52
2.2.2.8. Tutela anticipada en la legislación peruana.......................................................54
2.2.2.9. La tutela Sumaria................................................................................................56
2.2.2.8.1. Definición......................................................................................................56
2.2.2.8.2. Fundamentos.................................................................................................57
2.2.2.9. Medidas sobre el fondo........................................................................................58
2.2.3. Medida Cautelar.........................................................................................................59

2.2.3.1 Definición..............................................................................................................59
2.2.3.2 Finalidad...............................................................................................................60
2.2.3.3 Fundamentos Constitucionales............................................................................61
2.2.3.4. Características.....................................................................................................62
2.2.3.3.1. Instrumentalidad..........................................................................................62
2.2.3.3.2. Provisional.....................................................................................................64
2.2.3.3.3. Temporalidad................................................................................................65
2.2.3.3.4. Variabilidad..................................................................................................65
2.2.3.5. Presupuestos.........................................................................................................65
2.2.3.4.1. Situación Jurídica.........................................................................................65
2.2.3.4.2. Apariencia del derecho.................................................................................66
2.2.3.4.3. Peligro en la demora del Proceso.................................................................66
2.2.3.4.4. Adecuación....................................................................................................70
2.2.3.6. Clasificación.........................................................................................................70
2.2.3.8. El rol de Juez sobre las medidas cautelares.......................................................72
2.2.3.9. La medida cautelar como una Carta (Ironía)....................................................72
2.2.3.10. Naturaleza Jurídica...........................................................................................73
2.2.3.10.1. Naturaleza Jurídica como acción...............................................................74
2.2.3.10.2. Naturaleza Jurídica como derecho............................................................74
2.2.3.10.3. Naturaleza Jurídica como providencia.....................................................74

6
 2.2.4. Tutela Jurisdiccional efectiva....................................................................................74

2.2.5. Marco conceptual.........................................................................................................76

CAPITULO III HIPOTESIS...................................................................................................77

HIPÓTESIS............................................................................................................................77

A. Hipotesis General...........................................................................................................77

4.1. Hipotesis Especificas:......................................................................................................78

CAPITULO IV METODOLOGIA…………………… ……………………………………78

Métodos particulares:..........................................................................................................78

4.2 Tipo de investigación:....................................................................................................80

4.3 Nivel de investigación:..........................................................................................80

4.4 Diseño de la investigación:.........................................................................................80
4.4 Población y muestra:...............................................................................................80

CAPITULO V RESULTADOS..........................................................................................................82

5.1 CONTRASTACION DE HIPOTESIS:...................................................................82

A.- De la Hipotesis General................................................................................................82

B.- De la Hipótesis Específico 1:......................................................................................83

C.- De la Hipótesis Especifica 2.......................................................................................85
ANALISIS Y DISCUSION DE RESULTADOS

CONCLUSIONES.................................................................................................................87

RECOMENDACIONES......................................................................................................89

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS................................................................................91

ANEXO

Matriz de consistencia…………………………………………………………………………………………………………..97

7
 RESUMEN

El derecho liberal prohibió los juicios de verosimilitud, estructurando el proceso

cautelar con la característica de provisionalidad e instrumental, resguardando derechos

de contenido patrimonial. Esta forma de entender el proceso no resolvía pretensiones de

naturaleza extrapatrimonial o nuevos derechos para resolver este problema se ha

formulado como Objetivo, Determinar si la Tutela diferenciada se relacionara como

una técnica de sumarización para proteger Derechos.

Planteando como Metodología la Investigación Científica que nos permite

revalidar las hipótesis y arribar a conclusiones

Las Conclusiones son La tutela diferenciada se ha desarrollado desde la teoría para

responder exigencias de nuevos derechos con sus contenidos de las tutelas cautelares,

preventivas y satisfactivas; las formas de tutela diferenciada buscan adelantar el

contenido de la sentencia y la tutela satisfactiva pretende resolver el conflicto de manera

inmediata con su despacho, estas formas de tutela jurisdiccional han sido desarrolladas

con una técnica de sumarizacion del proceso.

Palabras clave, tutela diferencias, preventivas y satisfactivas

8
 ABSTRACT

The liberal law prohibited the likelihood judgments, structuring the precautionary

process with the characteristic of provisional and instrumental, safeguarding rights of

patrimonial content. This way of understanding the process did not resolve extra-marital

claims or new rights to solve this problem has been formulated as Objective, Determine

if differentiated Guardianship was related as a summarization technique to protect

Rights.

Posing as a Methodology the Scientific Research that allows us to validate the

hypothesis and arrive at conclusions

The Conclusions are The differentiated tutelage has been developed from the theory to

respond to the demands of new rights with their contents of the precautionary,

preventive and satisfying tutelage; forms of differentiated guardianship seek to advance

the content of the sentence and satisfactory guardianship seeks to resolve the conflict

immediately with their office, these forms of judicial protection have been developed

with a technique of summarizing the process.

Keywords, guardianship differences, preventive and satisfying

9
 CAPITULO I

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. Descripción de la realidad problemática

A partir de la premisa de que la cognición debería anteceder la ejecución, la doctrina

elaboró el principio de ejecución sin título. Teniendo en cuenta la relación entre

condenación y ejecución, el título sería, evidentemente, la sentencia condenatoria, como

sostiene a Carnelutti que sostiene que el pre ordenación de cognición con relación a la

ejecución se expresa a través de la fórmula de la condenación.

El derecho liberal prohibió los juicios de verosimilitud, estructurando el proceso

cautelar con la característica de provisionalidad e instrumental, resguardando derechos

de contenido patrimonial.

La concepción del proceso en su función estructural no soporto la avalancha de la

sociedad de masas ni el influjo de los nuevos derechos de naturaleza infungible que

exigían su atención inmediata y que exigían una tutela jurisdiccional con su contenido

de efectividad e inmediatez encontrándose en contraposición con el proceso cautelar

estructural de la nulla executio sine título.

Es así como la sociedad de masas diseña funcionalmente nuevas formas para solucionar

estos nuevos derechos es justamente la jurisprudencia y doctrina qe elabora y desarrolla

por propia necesidad la tutela diferenciada para dar atención a estos nuevos derechos

con su contenido de la tutela preventiva el propio proceso cautelar, la tutela

anticipatoria y la tutela satisfactiva que funcionalmente se diseñaron como una técnica

10
de sumarización del proceso para atender a estas nuevas exigencias.

Es así como este problema pretende ser abordado en el presente trabajo con la finalidad

de buscar una protección especial de derechos; estudiar señalando como está

estructurado en nuestro Código procesal Civil y su incorporación normativa.

1.2. Delimitación del problema

Delimitación espacial.- La investigación se desarrolla sobre el desarrollo dogmático del derecho

comparado y sobre situaciones de nuevos derechos que se presentan en nuestra ciudad de

Huancayo.

Delimitación Temporal.- Periodo que abarca del 2015-2017.

1.3. Formulación del problema:

1.3.1. Problema General:

¿Tutela diferenciada se relacionará como una técnica de sumarización del

proceso para proteger Derechos?

1.3.2. Problema Específico 1:

¿Tutela Preventiva se relaciona como una técnica de sumarización?

1.3.3. Problema Específico 2:

¿Protección especial de derechos se relaciona con la tutela diferenciada?

1.4 Justificación

1.4.1 SOCIAL.- La presente investigación aborda la estructuración de las

medidas cautelares en su vertiente clásica como instrumental, pero sucede que en los

11
últimos años tenemos el influjo de nuevos derechos extrapatrimonial y de contenido

social en una sociedad de masa conocido como la tutela diferenciada que va a servir

para proteger a los ciudadanos para proteger sus derechos. Considerando a que el

presente trabajo de investigación beneficiará a la población ante la protección de sus

nuevos derechos.

1.4.2 TEÓRICA.- Se aborda desde un aspecto dogmático y comparativo cómo ha

evolucionado la tutela diferenciada en los países de Argentina y en especial en el Brasil,

que ha marcado un nuevo rumbo alejándose de la tutela cautelar clásica y planteando

nuevos retos teóricos y aplicativos que es recogida en el presente trabajo.

1.4.3 METODOLÓGICA.- El trabajo parte desde la perspectiva metodológica de la

investigación científica que nos propone describir la realidad problemática, formular el

problema, contrastar las hipótesis para finalmente plantear las conclusiones y

recomendaciones; pero básicamente en los trabajos de investigación de derecho se

plante metodológicamente desde la perspectiva de la Teoría de la Argumentación que

nos permite revalidar las hipótesis para finalmente abordarse las conclusiones.

1.5 Objetivos:

1.5.1Objetivo General:

Determinar si la Tutela diferenciada se relacionara como una técnica de

sumarización para proteger Derechos.

1.5.2 Objetivo específico 1:

Determinar si la Tutela Preventiva se relaciona como una técnica de

sumarización.

1.5.3 Objetivo específico 2:

12
 Determinar si la Protección especial de derechos se relaciona con la

tutela diferenciada.

II. MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes de la Investigación

2.1.1. Internacionales

Como investigación internacional, se tiene a la tesis intitulada Medidas

cautelares personales en el Proceso penal juvenil en España y Venezuela:

Estudio comparado, por Zugey del Carmen Velásquez González, sustentada en

España para optar el grado de Doctor por la Universidad de Vigo en el año 2016,

cuyas conclusiones fueron las siguientes:

 Los preceptos de la LORPM que regulan la adopción de las medidas

cautelares personales son tres, el art. 17, relativo a la detención del

menor, el art. 28, referido al internamiento cautelar en centro en el

régimen adecuado (cerrado, semiabierto o abierto), la libertad vigilada, la

prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su entorno, y

la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, y el art. 29,

dedicado a las medidas para la protección y custodia del menor exento de

responsabilidad. No obstante, las medidas del art. 29 LORPM por tener

como finalidad la protección y custodia del menor según los preceptos

civiles, no son auténticas medidas cautelares y no son susceptibles de ser

acordadas por el Juez de Menores en el curso del expediente de reforma

del menor.

 Los preceptos de la LORPM que regulan la adopción de las medidas

13
 cautelares personales son tres, el art. 17, relativo a la detención del

menor, el art. 28, referido al internamiento cautelar en centro en el

régimen adecuado (cerrado, semiabierto o abierto), la libertad vigilada, la

prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su entorno, y

la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, y el art. 29,

dedicado a las medidas para la protección y custodia del menor exento de

responsabilidad. No obstante, las medidas del art. 29 LORPM por tener

como finalidad la protección y custodia del menor según los preceptos

civiles, no son auténticas medidas cautelares y no son susceptibles de ser

acordadas por el Juez de Menores en el curso del expediente de reforma

del menor.

Otra investigación internacional, se tiene a la tesis intitulada “Alcance de

las medidas cautelares como medio de protección a priori de los derechos

constitucionales”, por Jaime Alberto Villalva Plaza, sustentada en Ecuador para

optar el grado de Magíster por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil

en el año 2015, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

 Con el afianzamiento de los derechos todos gozan de una misma

categoría, pudiéndoselos identificar como aquellos derechos que

protegen un espacio de la libertad individual frente a los demás y en

relación al mismo Estado; los derechos económicos, sociales y culturales

que están en cabeza del Estado en favor de los individuos, también

conocidos como prestacionales; y, los derechos de los pueblos y de las

generaciones futuras.

14
 Los derechos aparecen exteriorizados en normas cerradas y abiertas, ya

que la normativa jurídica está conformada por reglas y principios. Las

reglas contemplan el caso genérico en forma cerrada y se les aplica el

método subsuntivo (regla de acción) o finalista (regla de fin); mientras

que los principios, los propiamente dichos y las directrices, como no

contemplan el supuesto genérico en forma cerrada sino que lo hacen en

forma abierta, requieren del método de ponderación y proporcionalidad

para encontrar la regla que permita aplicar a su vez alguno de los dos

modelos: el subsuntivo o el finalista.

 Los jueces no solo aplican reglas sino también principios. Esto último

ocurre en los siguientes casos: Cuando no existe una regla aplicable a un

caso concreto, situación que es conocida como laguna normativa; o

también, cuando existe una regla pero ella es incompatible con los

valores y principios establecidos por el sistema, en cuyo caso se dice que

estamos ante una laguna axiológica.

 En la concepción clásica las medidas cautelares estuvieron concebidas

sobre la base de un proceso principal en el que se desarrolla la pretensión

del demandante que debe ser resuelta en sentencia luego de trascurrir un

largo período en el que se producen pruebas y debates. Pero hasta que

eso ocurra y se concluya el proceso principal es necesario asegurar que la

composición del caso no pierda efectividad cuando llegue el momento.

En tales circunstancias, las medidas cautelares tuvieron y siguen teniendo

como fin inmediato asegurar la eficacia de la sentencia y como fin

mediato el derecho o la situación cautelada expresada en la pretensión.

15
 Los presupuestos que deben cumplirse para su otorgamiento son la

apariencia del buen derecho (fumus bonis iuris), no de la certeza del

derecho, sino de la probabilidad de que si es cierto la sentencia de fondo

así lo admitirá. Y el peligro en la demora (periculum in mora), por cuanto

por el formulismo procesal para preparar la contienda al estado de

sentencia se requiere de un tiempo prudencial, dentro del cual podría

alterarse el objeto o situación pretendida.

 Este tipo de medidas son instrumentales por cuanto acceden a un proceso

principal, son temporales por estar relacionadas al juicio principal y a

otras situaciones procesales, siendo por ello provisionales y no

definitivas; además son revocables.

 Las medidas cautelares en la concepción del sistema internacional tienen

como finalidad primordial la protección directa de los derechos humanos,

en los casos en que la afectación fuere inminente y grave o realmente

estuvieren siendo afectados. Tienen como propósito evitar, detener o

suspender su vulneración, en virtud que esa situación no puede esperar a

la resolución que se deba obtener en un proceso principal, más aun

cuando en este ámbito es el Estado a quien le corresponde brindar

protección.

 Los presupuestos que deben cumplirse para su otorgamiento son: peligro

en la demora (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus

bonis iuris) y la adecuación, los cuales se trasuntan desde la concepción

clásica, pero con las particularidades que les impone la nueva orientación

de protección directa de los derechos humanos. La instrumentalidad, la

16
 provisionalidad y la revocabilidad también son acogidas, pero con sus

particularidades, pues hoy aquellas medidas constituyen un mecanismo

autónomo de protección d derechos, con total independencia de un

proceso y de una sentencia.

 Tanto las medidas cautelares que son de competencia de la Comisión

como las medidas provisionales que son de competencia de la Corte

apuntan a un mismo propósito que es el que identifica al sistema

interamericano de derechos humanos. Merece especial atención el

desarrollo alcanzado por parte de los diversos órganos del sistema en pro

de la protección de los derechos, siendo plausible la actividad que ha

venido desarrollando la Comisión, en su labor de coadyuvar en la

protección de los derechos, cuya competencia en la adopción de medidas

cautelares sigue sumando adeptos.

 Ambos órganos en los ámbitos de sus competencias han mostrado

predisposición para ampliar la cobertura de los derechos y sujetos

protegidos por el sistema. Ello se observa cuando en los fallos se hacen

prevaler aquellos principios que apuntan a la consolidación de los

derechos, como el principio pro homine, que constituye el núcleo del

sistema internacional, pues en base a esa orientación todas las normas de

los instrumentos internacionales siempre deberán interpretarse a favor del

ser humano, sobreponiéndose a los formulismos sacramentales que

atentan a la dignidad de las personas.

 En el Derecho Procesal contemporáneo se ubica a la tutela cautelar

17
 dentro de la Tutela Urgente (integrada además con las medidas

autosatisfactivas y tutela anticipatoria, o interinal), la cual es, a su vez,

una especie de la llamada Tutela diferenciada. A la tutela cautelar se la

ubica como modalidad de la tutela judicial, y como tal está destinada a

viabilizar la efectividad de la tutela en el proceso de declaración en el

juicio principal, afectando de manera adecuada la esfera jurídica del

demandado.

 La doctrina identifica a la medida cautelar como una tutela inhibitoria o

preventiva. Es inhibitoria porque tiende a impedir la práctica, la

repetición o la continuación del acto ilícito que puede producir efectos

graves por constituir violaciones irreversibles, por la intensidad o por la

frecuencia de la violación. Se impide al demandado producir un acto

ilícito, sea una acción o una omisión. Como proceso de conocimiento no

declara un acto como ilícito, sino que solamente inhibe el daño que causa

su comisión, condenando al demandado a un hacer o a un no hacer.

 Dentro del proceso urgente se reconocen las medidas cautelares que no

constituyen un fin en sí mismas, pues están preordenadas a la emanación

de una sentencia definitiva y a un resultado final que aseguran

contribuyendo a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia; y, las

medidas autosatisfactivas que se agotan por su sola expedición favorable

a solicitud del requirente que reclama contra un daño inminente,

haciéndose innecesario otro proceso ulterior o acción principal.

 La tutela urgente se presenta en sus dos vertientes: como cautelar y como

18
 autosatisfactiva. La cautelar requiere la demostración de verosimilitud

del derecho en cuanto se la requiere para impedir o detener un acto

ilícito, siendo provisional, accesoria e instrumental; la autosatisfactiva

exige demostrar la existencia de una probabilidad de daño al derecho, en

este caso es definitiva y autónoma de otro proceso.

 En la normativa interna las medidas cautelares constitucionales han sido

concebidas como un mecanismo de defensa y protección de los derechos

de los nacionales y extranjeros, sin distinción. Constituyen una garantía

jurisdiccional con particularidades específicas que las distinguen de las

acciones de conocimiento, además que encuentran sustento como tutela

preventiva en la tutela judicial efectiva.

 La finalidad de las medidas cautelares en los procesos constitucionales

consiste en preservar, de manera efectiva, los derechos, bien de forma

preventiva (evitando), bien de forma suspensiva (interrumpiendo o

cesando), pero aclarando que no se puede proscribir la finalidad

primigenia de las medidas cautelares de aseguramiento del resultado que

se obtendrá en la garantía de conocimiento.

 Para establecer si existe la posibilidad de que se produzca la violación de

un derecho constitucional es necesario constatar la concurrencia de tres

elementos: En primer lugar, estar frente a una “amenaza”; en segundo

lugar, que esa amenaza desencadene un “daño”; y, en tercer lugar, que

ese daño repercuta directamente sobre un “derecho” constitucional.

 Para reclamar por la causación de un daño que amenaza con producirse o

en su defecto la no continuación del daño ya iniciado, es necesario que la

19
 conducta que genera esos riesgos y lesiones se despliegue sin respaldo

del Derecho. Esos actos ilícitos o antijurídicos, pueden ser típicos o

atípicos, según que la norma regulativa se origine en una regla o en un

principio.

 Solo ante una conducta ilícita, por ello injusta o irracional, que amenaza

de modo inminente y grave producir un daño a un derecho constitucional

o cuando se está produciendo la vulneración o existe la violación en

forma real, se justifica la adopción de medidas cautelares tendientes a

impedir que se consume la amenaza, a detener la violación o a que no se

repita la vulneración.

 La atención al caso que se plantee está dada por la urgencia de evitar el

daño al derecho que se avizora por una amenaza inminente y grave o por

una efectiva vulneración del derecho, por lo cual resulta injustificada la

demora en la solución que se podría obtener acudiendo a un proceso

ordinario lleno de formalismos hasta que se decida la situación de fondo,

precisamente por el periculum in mora.

 Las Constituciones modernas proveen de una tutela judicial oportuna y

rápida para brindar protección al derecho constitucional amenazado o

afectado: a) de manera provisional mediante una medida cautelar; y, b)

con una medida definitiva que opera mediante una medida urgente

autosatisfactiva.

 La Corte Constitucional ha establecido que la acción de medidas

cautelares no puede tener un objeto propio como el que corresponde a

una garantía de conocimiento, pues la medida cautelar autónoma no es

20
 garantía de conocimiento, como si lo es la acción de protección que es

pertinente cuando existe vulneración de un derecho constitucional, que

así lo declara y dispone su reparación integral; mientras que el objeto de

las medidas cautelares es precisamente lo contrario, evitar o cesar la

amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en

los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, mas no la

reparación.

 La acción de medidas cautelares está dirigida a derechos que provengan:

a) de rango constitucional; o, b) que estén consignados en cualquier

instrumento internacional relativo a la protección de derechos humanos y

fundamentales.

 La Corte Constitucional para el período de transición, entre otros

aspectos, ha proclamado que las medidas cautelares tienen como

finalidad primordial tutelar derechos constitucionales, y no meramente

legales.

 Las medidas cautelares están configuradas para ser adoptadas bajo los

siguientes presupuestos: 1. Hacer cesar la amenaza a un derecho

constitucional –se evita que la violación se consume–; y 2. Hacer cesar la

violación del derecho constitucional –se interrumpe la violación– del

derecho.

 Las principales características que presentan las medidas cautelares, tanto

las que se plantean en forma conjunta o en proceso autónomo, son las

siguientes: Deben ser adecuadas, eficaces, urgentes, inmediatas y

numerus apertus.
21
 La improcedencia de medidas cautelares se da en los siguientes casos:

Existencia de medidas cautelares en las vías administrativas u ordinarias;

cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales y en las acciones

extraordinarias de protección.

 Los requisitos de la acción de medida cautelar son: Que la acción esté

dirigida contra un acto público o particular; que el acto que representa la

amenaza o que en lo fáctico ya es vulnerador de un derecho

constitucional debe ser ilegítimo o ilícito y por lo tanto injusto; que la

violación ocurrirá inexorablemente si no se actúa en forma urgente e

inmediata con la medida solicitada, o cuando la violación está

produciendo o se ha producido y se teme que se repita el acto vulnerador.

Que se cause efectiva o realmente el daño.

 El daño inminente o real debe ser grave. El daño es grave cuando se

cumplen cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando se puedan

ocasionar daños irreversibles, por la intensidad del daño y por la

frecuencia del daño.

 La decisión sobre el otorgamiento de medidas cautelares no constituye

prejuzgamiento del asunto de fondo que puede ser materia de discusión

en una acción principal, ya que mediante esta acción de cautela

constitucional no se declara la violación de ningún derecho y no se

dispone de medida reparatoria alguna.

 Por imperio del Art. 86 de la Constitución, cualquier persona tiene

capacidad para presentar peticiones respecto a las acciones previstas en la

22
 Constitución, antes que el Art. 9 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales

y Control Constitucional que las restringe a los afectados y sus parientes.

 La acción de medidas cautelares puede plantearse: a) Antes de que ocurra

la violación, es decir, ante una amenaza que debe ser cierta. En este caso

puede ser suficiente la medida cautelar autónoma o tutela urgente

autosatisfactiva. b) Después de ocurrida la violación, esto es, ante la

afectación real y efectiva del derecho. Aquí procede la tutela urgente

cautelar que requiere de la acción principal para determinar si hubo

violación del derecho constitucional y como consecuencia la reparación

integral.

 En primer lugar, el procedimiento para ordenar las medidas cautelares

será informal, sencillo, rápido y eficaz en todas sus etapas, es decir,

sumario. En segundo lugar, la Jueza o el juez, buscará los medios más

sencillos que estén a su alcance para proteger el derecho amenazado o

que está siendo vulnerado.

 La demanda puede presentarse en forma oral o escrita, ante cualquier

jueza o juez. Si la demanda es oral, el juez ordenará que el Secretario la

transcriba por escrito. Si la demanda es oral o escrita, y existen varios

jueces, se deberá radicar la competencia por sorteo. En este caso, en la

sala de sorteos se atenderá con prioridad a la persona que presente una

medida cautelar. Siendo oral la presentación de la demanda se hará el

sorteo solo mediante la identificación personal del actor.

 La petición de medida cautelar como proceso autónomo se podrá

presentar: Ante cualquier juez, no interesa la materia; para el evento de

23
 que exista más de un juez, la competencia se radicará por sorteo que

tendrá prioridad; debe presentarse ante el juez territorialmente correcto,

que puede ser: a) el del lugar donde se produce el acto ilícito, o, b) el del

lugar donde el acto ilícito produce sus efectos.

 De acuerdo a la normativa legal vigente existen dos procedimientos: uno

llamado general y otro denominado excepcional. Este último es aplicable

para modificar las medidas cautelares; para solicitar la revocatoria de las

medidas cautelares en los casos previstos en la Ley; para supervisar las

medidas cautelares; y, por último, cuando se presente alguna situación

especial, en virtud de la cual se hace necesario activar un procedimiento

especial.

 Respecto al cumplimiento y supervisión, el juez constitucional podrá

cumplirla en dos formas: Directamente, o ndirectamente, a través de un

tercero delegado, que puede ser: La Defensoría del Pueblo; y, una

institución estatal encargada de la protección de Derechos.

 Las condiciones que deben cumplirse para solicitar la revocatoria de

medida cautelar son las siguientes. a) Cuando se hubiere evitado o

interrumpido el daño; b) Cuando hayan cesado los requisitos

determinados en la Ley para su procedencia y, c) si no se cumplieron los

fundamentos para su otorgamiento.

 Toda providencia por la cual se conceda o niegue las medidas cautelares

será remitida a la Corte Constitucional.

 En un fallo dictado por la Corte Constitucional hace constar que ha

24
 advertido que en la activación de medidas cautelares constitucionales

existen confusiones por parte de los operadores de justicia que las

conocen. En virtud de ello establece reglas de carácter obligatorio.

 Que el conocimiento cabal de esta acción constitucional contribuye a la

eficacia de la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica y en definitiva

la realización de los derechos del buen vivir que es adonde apunta la

Constitución de la República.

2.1.2. Nacionales

Como investigación nacional, se tiene a la tesis intitulada Cautela y

Contra Cautela en el Proceso Civil, por Juvenal Gallardo Miraval, sustentada en

Perú para optar el grado de Magister por la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos en el año 2000, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

 PRIMERA.- El embargo, el Secuestro y la notación de demanda son las

medidas cautelares postuladas por los demandante tal como lo demuestra

el cuadro N° 3. Todas estas medidas cautelares corresponden al grupo de

medidas cautelares para futura ejecución forzada.

 SEGUNDA. - Entre las medidas cautelares para futura ejecución forzada,

es el embargo el que representa el porcentaje mayoritario (55.5% del

total de medidas cautelares postuladas). El segundo lugar corresponde el

secuestro bajo la modalidad de secuestro conservativo (42.2%). (Cuadro

N° 3) con un porcentaje irrelevante figura la anotación de demanda que

representa únicamente el 2.3% del total de medidas cautelares tramitadas

25
 en los Juzgados Civiles del Cono Norte.

 TERCERA.- A su vez del total de embargo trabado el 33.3% corresponde

al embargo en forma de inscripción. En segundo lugar es ocupado por el

embargo en forma de depósito con el 15.5% seguido del embargo en

forma de intervención en recaudación con el 4.4% y en último lugar

figura el embargo en forma de retensión con el 2.3% (Cuadro N° 3-A).

 CUARTA.- El secuestro como medida cautelar para futura ejecución

forzada ocupa el segundo lugar después del embargo con el 42.2% del

total muestral, tal como puede observarse en el cuadro N° 3-B. Es

importante destacar el hecho de que el secuestro judicial carece de

representación en la investigación realizada: no se ha registrado un solo

secuestro judicial en la nueva muestra.

 QUINTA.- Los procesos cautelados conocidos comúnmente como

procesos principales, en la investigación realizada corresponden

fundamentalmente a los procesos de ejecución y en particular al proceso

ejecutivo con un 93.3% del total muestrario. Los procesos de congnición

sólo representan el 6.7% (Cuadro N° 4). Como es lógico las pretensiones

cautelares son predominante obligaciones ejecutivas y en particular

obligaciones de dar suma de dinero con un 92.2% del total muestral, el

segundo lugar corresponde a las obligaciones de hacer con un 7.8%

(Cuadro N° 5).

 SEXTA.- Las medidas cautelares postuladas por los demandantes por lo

general son modificadas por el Órgano Jurisdiccional, específicamente en

el extremo referido al monto de la medida cautelar; el porcentaje de

26
 demandas cautelares modificadas equivalen al 48% del total muestral, en

tanto que el 35% corresponde a las medidas cautelares admitidas sin

modificación alguna y el 17% representa a las medidas cautelares

rechazadas. (Cuadro N° 6).

 SÉPTIMA.- Otra importante conclusión es aquella que nos permite a

afirmar que el 83% de medidas cautelares fueron postuladas con su

correspondiente contracautela. El 17% representa a las medidas

cautelares postuladas y admitidas sin contracautela, la mayoría de éstas

por poseer sentencia favorable (14%) y el porcentaje minoritario por

tratarse de una institución pública (3%) (Cuadro N° 7).

Otra investigación nacional, se tiene a la tesis intitulada Estudio integral

de las medidas cautelares en el proceso civil peruano, por Carlos Antonio Pérez

Ríos, sustentada en Perú para optar el grado de Doctor por la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos en el año 2010, cuyas conclusiones fueron las

siguientes:

 Del capítulo primero-La tutela jurisdiccional: La tutela jurisdiccional es

el mecanismo de protección, defensa o amparo de los derechos e

intereses que se materializa en el ámbito procesal y en virtud del cual

todo sujeto de derecho está legitimado para reclamar, por sí mismo o en

representación de otro, ante los órganos jurisdiccionales la protección

inmediata de sus derechos cuando estos resultan vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de un

particular.
27
  Constitucionalidad de la tutela cautelar; el derecho a la tutela cautelar es

un derecho fundamental implícitamente comprendido dentro del derecho

a la tutela jurisdiccional, preceptuado en el artículo 139 inciso 3 de la

Constitución Política cuando establece que son principios y derechos de

la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y el derecho a

la tutela jurisdiccional. Del mismo modo, puede sostenerse que el

derecho a la tutela cautelar está regulado y garantizado tácitamente en el

artículo 3º del Texto Constitucional cuando señala que “La enumeración

de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la

Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en

la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del

Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.”

 La tutela preventiva presenta dos escenarios posibles: uno en el que la

lesión aún no se ha producido, en este caso estamos frente a un daño

conminado; el otro es el escenario en el que se pretende evitar un nuevo

daño, el que nace del desarrollo del proceso mismo. La tutela preventiva

por ello presenta dos manifestaciones específicas: la tutela preventiva

inmediata y tutela preventiva mediata. La primera evita la consumación

del daño originario, en tanto que la segunda pretende evitar el daño que

el desarrollo del proceso genere; es decir, busca evitar la consumación de

un nuevo daño.

Otra investigación nacional, se tiene a la tesis intitulada Las medidas

cautelares en el Proceso Contencioso-Administrativo. Problemas, Análisis y

28
Alternativas, por Javier Eduardo Jiménez Vivas, sustentada en Perú para optar el

grado de Magister por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año

2006, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

 El tratamiento jurisdiccional del instituto de las medidas cautelares,

efectivamente ofrece dudas y contradicciones en muchos de los procesos

cautelares resueltos, lo cual surge como consecuencia de un impreciso

texto legal y de un deficiente conocimiento de la teoría de las medidas

cautelares en su aplicación al proceso contencioso administrativo.

Otra investigación nacional, se tiene a la tesis intitulada “La medida

cautelar innecesaria o maliciosa”, por Mera casas Luis Alberto, sustentada en

Perú para optar el grado de Magister por la Universidad Nacional Federico

Villareal en el año 2018, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

 A pesar de que el Código Procesal Civil autoriza a quien resulta

perjudicado como consecuencia de una medida cautelar dictada en su

contra, a la indemnización de los perjuicios sufridos en la práctica legal

se le convierte ineficaz que, los jueces no ampararan la solicitud.

 Dentro de los motivos que originan la ineficacia de la indemnización por

medida cautelar innecesaria o maliciosa, se pudieron establecer: que ha

sido limitada para ser ejercida solo en el evento en que se declara

infundada la demanda y que se debe solicitar ente el mismo Juez que

dictó la medida cautelar.

29
  Las personas pueden resultar perjudicadas por medidas cautelares

levantadas en otros eventos diferentes a la declaratoria de demanda

infundada .tales como: cuando se produce el abandono del proceso en

que se dictó la medida, cuando su monto resulto excesivo, cuando el

proceso se termina de manera anticipada por resultar fundada una

excepción o defensa previa, etc.

 El Juez no sanciona al solicitante de una medida cautelar que se convierte

en maliciosa o innecesaria imponiéndolo el pago de la indemnización de

perjuicios causados porque, teme que al variar los argumentos que tuvo

en cuenta para dictarla sea objeto de algún tipo de queja o denuncia bajo

el argumento de una actuación dolosa o negligente.

 La indemnización por medida cautelar innecesaria o maliciosa debería

poder hacer efectiva a través de la contracautela que el solicitante debe

prestar pero, en la práctica la naturaleza económica con que fue

concebida la contracautela ha mutado y se ha hecho costumbre,

proporcionarla de manera juratoria.

Otra investigación nacional, se tiene a la tesis intitulada “La

verosimilitud en la medida cautelar, implicancias y el derecho fundamental al

debido proceso”, por Bernaola Martínez Rafael Maximiliano, sustentada en Perú

para optar el grado de Magister por la Universidad Nacional Federico Villareal

en el año 2018, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

 Al hablar de la concesión de Medidas Cautelares debemos mencionar que

son una especie de materialización de la prevención que ejerce el órgano

30
 jurisdiccional mediante la tutela procesal efectiva.

 Es de nuestro criterio personal, creer que el presupuesto del periculum in

mora y la contracautela son consecuencia de la aplicación de la

verosimilitud, aún en el caso en el cual el peligro en la demora sea un

complemento del fumus bonis iuris.

 En nuestro ordenamiento jurídico se ha incorporado a la razonabilidad

como un nuevo presupuesto necesario para la concesión de las Medidas

Cautelares, se entiende a este presupuesto como aquel que está ligado al

principio de proporcionalidad, el mismo que está reconocido en nuestra

Constitución Política.

 La concesión de las Medidas Cautelares radica en la base jurídica de

estas, dentro de la razonabilidad judicial, así como la identificación de

ciertos factores que ayudan a alcanzar un determinado grado de

verosimilitud del derecho que haya sido invocado para el otorgamiento

de esta medida.

 En la actualidad existe una interpretación equivoca de las facultades de

los operadores jurídicos, ya que se han venido concediendo medidas

cautelares sin que exista una justificación apropiada en la resoluciones

judiciales, de esta manera se han dejado las puertas abiertas para

favorecer de manera inapropiada ciertos intereses ocultos, bajo una

aparente justificación jurídica.

 La cláusula contenida en el artículo 611º del Código Procesal Civil dota

de cierta libertad a los operadores jurídicos para que pueda conceder la

31
 medida cautelar en la forma que haya sido solicitada, siempre aplicando

cierto ejercicio de razonamiento respecto a las razones justificables en la

concesión de la medida.

 Al hablar de verosimilitud no nos referimos a una certeza, solo estamos

refiriéndonos a una probabilidad, es decir se pretende que el operador

jurídico solo verifique que la pretensión de la Medida Cautelar tenga

cierto sustento jurídico que la haga susceptible de ser discutida.

2.2. Bases teóricas de la investigación

Tutela diferenciada como sumarización del proceso.

2.2.1. Introducción a la Investigación:

La necesidad de investigar, hemos precisado en el proyecto del presente

trabajo de investigación está, en que la Tutela Jurisdiccional es una solicitud de

una parte pidiendo amparo de sus derechos al Estado conforme también lo

describe la Constitución Política, para proteger estos derechos generalmente de

derecho patrimonial y extra patrimonial se ha diseñado las medidas cautelares

como una forma de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

Que la vida moderna no contempla protección a nuevos derechos o

nuevas controversias dentro de la clásica medida cautelar con su característica de

instrumentalidad. Desarrollando una protección con la denominada por la

doctrina actual tutela diferenciada que actúa como técnica y proceso ante el

órgano jurisdiccional. Se desarrolla en la doctrina la Tutela Preventiva y la

32
 Tutela de Urgencia, que son protecciones que se brinda que con su despacho

concluye la controversia.

De acuerdo a este preámbulo, el área de investigación es, Derecho

Procesal Civil; siendo el tema de Investigación, La Tutela Diferenciada. Las

preguntas para formular el problema son: ¿La Tutela diferenciada se relacionará

como una técnica de sumarización del proceso para proteger derechos? ¿La

Tutela Preventiva se relaciona como una Técnica de Sumarización? ¿La

Protección especial de derechos se relaciona con la Tutela Diferenciada?

2.2.2. Tutela Diferenciada

2.2.2.1. Introducción y problemática

La historia ha venido construyendo lo que se conoce hoy en día como tutela

ordinaria en la doctrina procesal peruana, esta si bien está referida para el caso de la

doctrina procesal civil a una tutela ordinaria que se constituye de acuerdo a cada tipo de

proceso (sumario, abreviado y conocimiento). Si estamos en el caso de los procesos

sumarísimo, abreviado y conocimiento nos situaremos en la Tutela Cognitiva Ordinaria;

si estamos frente a procesos de ejecución nos situaremos en la Tutela Ejecutiva

Ordinaria; y si por ultimo estamos en el proceso de cautelar nos situaremos en la Tutela

Cautelar Ordinaria.

Como parte imperante de lo que se presenta en este trabajo no eta referido al

cuestionamiento de la tutela efectiva, dado que esta ya existe por la doctrina y su

reconocimiento legal; el problema es:

33
 “(…) principalmente, obtener un tutela efectiva (principio de jurisdicción

oportuna) evitando que el proceso judicial sea utilizado para dilatar el

cumplimiento de las obligaciones y frustrar los derechos de quienes tienen la

razón y necesidad de servirse de el para que su derecho sea judicialmente

reconocido y efectivamente satisfecho” (Rosario, 2006, p. 61).

Lo que se explica en la presente cita textual; tiene un engrane el filtro del fin de

la tutela efectivas, si se establece esta tutela, se busca que cumpla con satisfacer y

también brindar seguridad jurídica; y no por el contrario generar la dilación del tiempo

para no cumplir con los intereses y derechos que se ven en el caos en concreto.

En este desarrollo contextual los autores Monroy Palacios y Monroy Gálvez

realizan una breve atingencia para decirnos que “La respuesta, nos parece, se encuentra

en el hecho de que el tiempo y el proceso mantienen una relación controversial, cuyo

origen es previo al desencadenamiento de la trama judicial” (2015, p. 166).

Es decir, todas aquellas normas civiles que establecen un ámbito de relación

entre las conductas civiles de responsabilidad y las normas civiles de carácter sustancial,

han venido dándose casi en todos sus casos antes de avizorar un conflicto jurisdiccional

civil; lo que ocurres es que, al dictarse las normas antes se ha creado una falsa

expectativa de que estas pueden solucionar los conflictos nuevos de derechos.

Así se ha venido delimitando un largo espacio entre el tiempo y el proceso,

respecto a la solución de la controversia, lo que se quiere explicar es que, hay una larga

expectativa de un largo plazo en la solución del conflicto civil por parte de un órgano

34
jurisdiccional, y más aún cuando este se resuelve termina por desproteger los derechos

en muchos casos con el solo hecho de generar indemnización en casi todos los procesos

civiles en el Perú.

El problema antes mostrado en la historia de la doctrina procesal civil, se ha

venido viendo bajo la óptica de las tutelas ordinarias, así se ha venido haciendo y

reconstruyendo este tema, a pesar de las graves dilataciones procesales en cada proceso

antes situado. Como también la propia justificación de mantener este proceso y sus

tutelas a raíz de una grave adulteración y vulneración a los derechos de las partes del

proceso.

Al respecto los autores Monroy Palacios y Monroy Gálvez al darnos una

incógnita sobre las tutelas ordinarias al decirnos:

“¿Por qué debo cumplir con mis obligaciones jurídicas si esta sociedad

“premia” al incumplidor con un proceso de reconocimiento del derecho tan

largo, complicado y moroso que, en la eventualidad de que alguna vez me den

la razón, es seguro que habría desaparecido en mi interés por tal satisfacción?”

(2015, p. 167).

La primera idea que se desprende de la cita propuesta, está referida al ámbito

subjetivo del interesado o interesada para que se le de justicia, como también que el

interés con el pasar del tiempo no termine siendo olvidado por la demora procesal. La

segunda idea está referida a los fines proceso, por un lado, el alcance de las tutelas en

salvaguardar derechos y luego el fin de ver consigo la seguridad jurídica procesal.

35
 En ambas ideas creo que la particularidad puede notar que las tutelas ordinarias

tienen como objetivo común la de entregar un título de ejecución judicial que produzca

un resultado que fue buscado por el interesado y que busca darse de forma cierta

(Monroy Palacios y Monroy Gálvez, 2015, p. 174). Al respecto debemos decir que

existe en el desarrollo procesal civil una falta de satisfacción por parte del interesado

poco plena. Puesto que el tránsito para alcanzar esta tiene más vías de paralización que

dé solución en el proceso.

Así, por ejemplo, la demora de dictado de sentencia en casos importantes de

grave afectación a los derechos fundamentales, lo que se buscó luego es que la Tutela

Ordinaria busque estar agilizada, y como se entiende esta no pude conseguir la idea

antes esgrimida, por otro aspecto, se logró introducir en la doctrina procesal

latinoamericana la Tutela Diferenciada, que puede ser entendida de acuerdo a los

distintos contextos como anticipada o urgente.

Un caso particular está referido en la legislación brasileña, cuando se dice que se

introdujo la tutela diferenciada buscando una mayor celeridad y efectividad en proceso

civil brasileño que implemento la tutela diferenciada introductoria.

2.2.2.2. Preámbulo (Tutela efectiva y sus ajustes)

La Tutela efectiva, se construye como parte del proceso, y derechos de una de

las artes que clásicamente se concebía como hacer justicia, en la actualidad la tutela

efectiva o jurisdiccional efectiva, tiene que dar respuesta no solo al concepto de justicia,

que solo se merma en un diagnóstico filosófico u utópico en el mundo.

36
 Sino, que la tutela efectiva, garantice, proteja de acuerdo a los derechos humanos

el mejor reconocimiento de este derecho vulnerado, el reconocimiento se daría de

acuerdo a brindar como solución una sentencia jurisdiccional que vele por proteger un

debido proceso, que se haga la propicia forma de remendar el daño, y que no solo se

busque dar como respuesta una indemnización.

2.2.2.3. Definición

La tutela diferenciada, es de seguro una institución novedosa para un país como

el de Perú; sin embargo, no es tampoco una sorpresa hoy en día encontrarnos con esta

institución en el sistema procesal peruano; puesto que las posturas de los estudiosos de

la materia procesal en el Perú han venido recogiendo un alto grado conocimiento y

reconocimiento a esta institución por un célebre desempeño en países como el de Brasil

y Argentina que lo reconocieron como institución en sus códigos procesales hace

algunos años atrás.

Por lo pronto creo que este reconocimiento de los países antes citados, se debe a

dos razones; por un lado, la agilización del proceso por medio de la institución de la

Tutela Diferenciada; por otro lado, se comenta a pesar de sus críticas que esta

institución puede generar una mayor protección de los derechos de las partes en el

proceso. Sobre todo, a estos nuevos derechos, derechos que tienen un carácter

infungible y derechos que no soportan el transcurso largo del tiempo del proceso

(Monroy Palacios y Monroy Gálvez, 2015, p. 176).

Desde este entendimiento, creo pertinente ahora lanzar una definición de la

37
institución de la Tutela Diferenciada, sin poner en el olvido claro está, la importancia

actual de lo que se conoce como Tutela Ordinaria. La Tutela Diferenciada es una

institución destinada a la aceleración y zumarización del proceso, en tanto esta busque

acabar con la dilatación y la ardua espera de la solución de una controversia.

Para el autor Rodrigo de Carvalho la institución que se conoce como Tutela

Diferenciada, se entenderá como “(…) un factor decisivo para la efectividad de la

prestación jurisdiccional (proceso)” (c.p. Hurtado, 2006. p. 116). De la cita se entiende

que la Tutela Diferenciada busca abrazar el proceso de forma continua, sin que esta

pierda el camino de la efectividad, pero de forma acelerada.

La tutela diferenciada para el autor Sumaria “(…) no se conforma con la

transformación del derecho en una prestación equivalente a través de la indemnización,

sino que constituye una tutela que con diversas formas da una protección inmediata al

derecho” (2014, p. 4). Lo que se entiende del autor es que, se busca que la tutela

diferenciada no solo encuentre en el plano de su afectación una respuesta de

indemnización luego de afectado los derechos, sino que, se busque de forma inmediata

y de forma preventiva salvaguardar el derecho; en tal sentido que, el derecho no se

afectado sino más bien protegido

2.2.2.4. Fundamentos

Los fundamentos de la Tutela diferenciada se recogen de acuerdo al contexto

cultural, evaluemos bajo ese aspecto los fundamentos de por qué se podría implementar

la Tutela Diferenciada en nuestro ordenamiento.

38
 La tutela diferenciada a diferencia de la tutelas ordinarias no busca generar

dudas respecto a la solución de la controversias, sino que “(…) se relaciona

directamente con el derecho material lesionado y que exige una respuesta

inmediata del órgano jurisdiccional para inhibir o prevenir un mayor daño”

(Sumaria, 2014, p. 3); esto quiere decir que, la tutela diferenciada tendrá en el

proceso civil peruano al órgano de justicia, resolviendo conflictos de forma

rápida, para no generar como consecuencias daños en los derechos de la partes

del proceso civil.

 La institución de la tutela diferenciada, tiene fundamento que esta “(…) debe ser

excepcional, y restringida solo para derechos de carácter infungible, que no

admiten una prestación sustituta como la indemnización (…)” (Sumaria, 2014,

p. 3); en otras palabras aquellos derechos que no pueden ser sustituidos por

ninguna forma y que se estén viendo afectados en el proceso, por ejemplo:

Derechos referidos a salvaguarda el medio ambiente, y los derechos que tienen

que ver con planos laborales, comerciales y los de los derechos del comprador

que deberán tender una respuesta especial por parte del Órgano Jurisdiccional.

 La institución de la tutela diferenciada, no responderá como un mecanismo de

soporte a las tutelas ordinarias “(…) sino de carácter definitivo y autónomo con

relación a los objetos concretos que persigue, sino que es una tutela inmediata

del derecho material” (Sumaria, 2014, p. 4); el autor nos traduce en la idea de

encomendarse en el proceso civil, bajo el esquema de buscar una inmediatez,

pero también buscar que esta sea efectiva y autónoma.

39
2.2.2.4.1. Principios de la tutela diferenciada:

A diferencia de las tutelas cautelares, la tutela diferenciada tiene una idea

de hacer más sumario y rápido la protección de los derechos de tercera

generación, por esta razón es que los principios buscaran satisfacer esta

perspectiva.

Esta preceptiva pretende abarcar un nuevo modelo principios para el

desarrollo en proceso civil, como lo son la “(…) la incorporación de los

principios de instrumentalidad y efectividad procesal, en virtud de la cual se

habla de la tutela diferenciada compresiva de los proceso y medidas especiales

para satisfacer pretensiones urgentes (…)” (Rosario, 2006, p. 62).

No es cierto que la pretensión de introducir los principios de efectividad,

se algo nuevo en la doctrina, pero también creo desde mi postura que esta se

parece mucho a la tutela efectiva, tal vez no como principio, pero si como

institución, pero si introduces este principio se buscara no solo satisfacer si no

dar la seguridad jurídica a un proceso civil.

Sobre el caso del principio de instrumentalidad, se buscará que este actué

como un arma de fundamental, para la mejora en la efectivisación del anterior

principio citado y su desenvolviendo en el proceso civil.

2.2.2.5. Clasificación

La clasificación de la tutela diferenciada como se manifiesta es “A la primera la

40
 denominamos tutela diferenciada conservadora y a la segunda, tutela

diferenciada contemporánea” (Monroy Palacios y Monroy Gálvez, 2015, p.

178). Esta clasificación es la que se desarrollara en el presente trabajo.

2.2.2.5.1. Tutela Diferenciada Conservadora

A. Definición

Este tipo de tutela, ya ha venido siendo referenciad en nuestra

doctrina procesal, bajo que se conoce como procesos de ejecución, que

tenían como se puede apreciar “(…) respeto por la cognición plena como

único instrumento para otorgar la satisfacción” (Monroy Palacios y Monroy

Gálvez, 2015, p. 178); como se expresa, la idea está detenida en los

procesos de ejecución.

Se puede entender también que la tutela diferenciada conservadora

tenía un alcance dentro los procesos sumarios o sumarísimos, puesto que la

realidad procesal civil peruana, ha establecido plazos más cortos para esta

tipo de proceso, puesto que su naturaleza está dada para procesos de

desalojo, interdictos y alimentos.

2.2.2.5.2. Tutela Diferenciada Contemporánea

A. Definición

Este tipo de tutela, sin ánimos de adentrarnos en la discusión con

otros procesos como el de conocimiento; bajo el estatus de nuevos derechos

han venido recogiendo esta postura contemporánea, donde se haba de:

41
 derechos impersonales, extramatrimoniales e infungibles” (Monroy Palacios

y Monroy Gálvez, 2015, p. 180). De este modo nos referimos a los derechos

personalísimos, familia y derechos inherentes que se ven afectados en el

proceso civil.

B. Clasificación

Si bien existen distintas posturas respecto a este aspecto, creo que nos

podemos apartarnos primero a establecer la clasificación propuesta por los

autores Monroy Palacios y Monroy Gálvez (2015, pp. 180-204):

 Tutela Diferenciada Preventiva

Como orientación en estricto al tema de la tutela preventiva, las

consideraciones genérales responde según Hurtado Reyes:

“que la tutela preventiva no está referida al daño de manera

directa sino a uno de sus presupuestos que es lo ilícito, entendida

esta como la conducta que genera el daño, es decir el hecho

dañoso propiamente dicho, esto es aquella conducta que

contraviene el ordenamiento jurídico” (c.p. Aquino, 2016, p. 71).

La tutela preventiva busca que repara el daño ejercido en proceso

civil, y en algunos casos busca prevenirlo en salvaguarda de que se

presente un hecho dañoso en el proceso.

42
 Así también, “(…) la tutela preventiva como su nombre mismo lo

indica previene el daño y lo hace a través de la actividad

jurisdiccional, es decir se trata de un acto jurídico procesal

traducido en resolución judicial que ordena una obligación de

hacer o de no hacer, buscando que no se produzca un daño cuya

existencia es potencial o de evitar que se repita o continúe

produciendo éste” (c.p. Aquino, 2016, pp. 71-72).

Para adentrarnos en este tema puntual, no debemos olvidar que no

ubicaremos en la tutela específica que evaluá y ve los “casos de

hacer”. Así la tutela diferenciada preventiva tendrá en definitiva que

eliminar incertidumbres jurídicas u obtener sentencias condenatorias

de hacer y no hacer que no buscan una reparación económica, si no

otro tipo de satisfacción en el proceso (Monroy Palacios y Monroy

Gálvez 2015, p. 181).

Desprender esta idea de la tutela preventiva, nos trae dos

puntos reafirmantes de la postura, por un lado, la eliminación de

inseguridades jurídicas, que tiene como referencia fijar una

declaración previa antes de que sede un tipo de proceso largo y

dilatado como el contencioso.

43
 Por otro lado, las sentencias que se hacen referida a las

obligaciones de hacer y no hacer que tengan claro está, una naturaleza

infungible. Aquí se puede anticipar un tipo de naturaleza como se dice

como una condena aseguradora y resarcida. En pocas palabras si bien

esta no está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, podemos

anticipar que serviría para anticipar algún injusto civil.

Si se anticipa el injusto civil, se puede postular de forma

paralela a presentar una medida cautelar sobre el fondo, viendo así la

regularización del proceso civil con mayor protección de derechos

civil y fundamentales.

 Tutela Diferenciada de Urgencia

Como anticipo al tema, cabe precisar que para “(…) referirnos

a abordar el tema de lo urgente en el plano procesal estamos aludiendo

a la necesidad de otorgarle protección a situaciones que no soportan el

tratamiento brindado por la tutela ordinaria” (Monroy Palacios y

Monroy Gálvez 2015, p. 187). Esto puede llevarnos a postular que,

puede darse si la norma civil lo permitiese una cuestión de actuación

de complemento entre la tutela de urgencia y la tutela ordinaria.

La tutela de urgencia hará que se presente en un caso en

concreto un mayor grado de certeza en que se abrazó la tutela

jurisdiccional efectiva. Es decir, no bastara que la tutela ordinaria

44
resuelve el asunto luego de un largo tiempo, sino que, la tutela de

urgencia buscara antes de forma previa salvaguardar el derecho del

interesado como arma de complementariedad.

o Tutela de Urgencia Cautelar

Si es que hubiese un plano referencial de hablar de este tipo

de tutela, creo que forma clara que se hablaría del tema cautelar,

pero no del tema urgente. Para un mejor diseño de que lo que se

pretende desarrollar aterrizaremos en algunos casos de ver el tema

de la tutela cautelar, bajo algunos rasgos:

Primero, sobre el tema de la satisfacción, se advierte que

esta, no genera ni generaba firmeza y menos ponía fin al proceso

de forma evidente.

Segundo sobre el tema de autonomía, se busca que de

forma autónoma busque la eficacia del proceso, en el tiempo que

dure está en las etapas del derecho procesal civil.

Tercero sobre el tema de la provisionalidad en el caso de

medida cautelar ordinaria, claro lo evidente aquí es que, se puede

decir que existe una mayor solución a una situación jurídica

temporal (Compleja) donde se reafirma que exista una solución

jurídica provisional, sin que esta se confunda con el tema del

tiempo. Y si esta está es dada por el tiempo se debe de pensar por

45
 la provisionalidad que busca proteger el proceso de la demora que

esta presenta produciendo un estado de peligro procesal (Cavani,

2014, p. 44).

Cuarto sobre el tema de la instrumentalidad, se busca decir

que la tutela cautelar funcione como un medio para continuar con

la satisfacción del que hace justicia al interesado en proceso civil.

Algún ejemplo en nuestro contexto está dado por las

medidas no coincidentes, que se caracterizan por asegurar una

decisión final; un ejemplo es un embargo o una anotación de

demanda, donde ambas pretensiones buscan alcanza un fin, claro

que bajo el tema de las pretensiones principal y accesoria, y no

por un tema de protección derechos (Monroy Palacios y Monroy

Gálvez 2015, p. 200).

o Tutela de Urgencia Satisfactiva

Para entender esta tendencia contemporánea, haremos

precisión en algunos ejemplos; primero:

“Una pareja de esposos tiene un hijo que se encuentra

enfermo y en estado grave. Debido a su particular sistema

de creencia, uno de los padres considera que su hijo debe

seguir recibiendo tratamiento medio especializado, en

cambio el otro considera que debe recibir apoyo de la

46
 medicina tradicional o curanderismo” (Monroy Palacios y

Monroy Gálvez 2015, p. 202).

Del caso se puede advertir, que si bien existe ya un daño

en el hijo de los esposos, también puede dar un daño por parte de

los padres por el tema de quien tenga la razón en el mejor

tratamiento de su hijo. En este supuesto, el estado debe estar

delimitando funciones para que no ocurre más daño al ciudadano

que tiene este problema, disponiendo así una medida satisfactoria

en el caso urgente.

La tutela urgente satisfactoria, tendrá dos planos; por un

lado, que se busque resolver un hecho irreparable o irremplazable,

que con el solo hecho de una indemnización, esta no queda

satisfecha. Por otro lago que esta sobre una intensidad alta para la

resolución del caso civil propuesto. Desde mi postura esta debe

tiene que ser tramita en cause de proceso rápido, y en el caso

peruano en el proceso de urgente o sumario.

Algunas características son; primero, su diligenciamiento

inaudito et altera pars, aunque reconociendo la posibilidad de

disponer una previa y comprimida sustanciación; segundo, la

conveniencia de su incorporación expresa al Código Procesal

Civil y la particularidad de su régimen impugnativo; tercero, la

cuestión de cómo fundamentar su despacho ante la ausencia del

47
 texto legal regulatorio de la autosatisfactiva; cuarto, la

exigibilidad de otorgar contracautela en miras a su despacho

favorable.

C. Distinción o Igualdad de las Tutelas Cautelares y Las Tutelas Urgentes

Satisfacticas

Un primer problema de estas instituciones tenía como referencia, lo

sucedido en Brasil con el famoso Código de Buzaid cuando se reformo. Un

dato importante de este tema es que, la tutela cautelar tenía un enfoque de

resolución todista; en otras palabras, para la doctrina civil brasileña se había

enfocado que le tutela cautelar podía ser exigida bajo sus propios requisitos

de constitución para resolver problemas de tutela satisfactiva urgente

(Cavani, 2014, p. 40).

Esta distinción bajo el eje del autor Ovidio Baptista da Silva

respondía como el bien lo precisa al decir:

“(…) la tutela cautelar y la tutela urgente satisfactiva (o también,

según entendimiento, anticipación de tutela) como especies de un

mismo género –la tutela urgencia- pero de ninguna manera se podían

confundir, puesto que tenían funciones diferentes” (c.p. Cavani, 2014,

p. 43).

Exactamente las tutelas cautelares y tutelas urgentes satisfactivas

48
 urgentes, también bajo el entendido de la doctrina peruana responden a un

mismo filtro, que es el de la tutela urgente, que es la que se da como

diferenciada. En este sentido la tutela urgente satisfacitva, busca satisfacer,

y la tutela cautelar busca dar seguridad.

D. ¿La tutela cautelar técnica anticipatoria?

No resulta conveniente precisar lo que significa tutela cautelar,

pero si lo que es la técnica anticipatoria, esta última puede ser entendida

como aquella técnica procesal que sirve como medio para satisfacer una

pretensión o un pedido en un proceso o en todo caso la decisión de un caso

procesal civil.

Si se postula a que la tutela cautelar es una técnica procesal,

estaríamos en una clara contradicción con lo que los fines de la tutela

cautelar propone que es, que esta actué como fin y no medio en un proceso

civil; en constreñidas palabras la tutela cautelar es método o el fin que se

alcanza, pero no una técnica procesal, puesto que esta responde a la

seguridad y no a la satisfacción.

Esta postura concuerda por lo propuesto por el autor Cavani quien

nos dice “Nótese que la tutela cautelar no es una técnica. La tutela cautelar

se encuentra en el plano del derecho material, por tanto, no puede ser

entendida desde el derecho procesal, como moneda corriente en la doctrina”

(Cavani, 2014, p. 46).

49
 Esta postura del autor Cavani está referida a la distinción de la

parte material y procesal del derecho civil; logrando de esta manera hacer

una figura de que la tutela cautelar responde a parte material ósea a los

derechos y no al trámite o procedimiento.

2.2.2.6. La tutela diferenciada en el ordenamiento jurídico peruano

La problematización de la tutela es nuestro ordenamiento jurídico, ha venido por

un mal alcance en la satisfacción de derechos e inclusive en la demora del proceso;

aunque en razón de estas respuestas las tutelas ordinarias han venido siendo empleadas

de forma inadecuada. La tutela diferenciada cono respuesta a estas no ha sido

establecida en nuestro código procesal civil, no obstante, esta ha tenido dentro de los

procesos sumarísimos a las medidas cautelares como respuesta, pero aun así esta ha

tenido ciertos problemas en su empleabilidad.

Los tipos de procesos en el ámbito procesal como son: sumario, conocimiento y

ejecutivo han venido dilatando el tiempo, y tal como manifiesta el doctor Juan Monroy

al decirnos:

“Ello significa un fracaso de la legislación y en consecuencia de la actividad

jurisdiccional en donde el mecanismo proceso no funciona para la optimización

de los recursos del sistema de tutela jurisdiccional la cual resulta ineficiente,

dentro del sistema activista de nuestro proceso” (cp. Sumaria, 2014. p. 6).

El autor nos quiere decir que la optimización de acuerdo a todo lo requerido para

dar paso a la tutela jurisdiccional efectiva ha resultado desde los ámbitos de las ópticas

50
procesales insuficientes e ineficientes.

2.2.2.7. El proceso urgente (¡Tutela diferenciada ¡)

Es difícil ser sensato al momento de abordar el proceso urgente que esta

entrelazado por corrientes contemporáneas latinoamericanas con la tutela diferencias;

aunque esto todavía sea algo confuso en la doctrina brasileña y argentina, no podemos

de olvidar que esta se construye por distintas posiciones; en tal sentido, asumiremos el

auge debate y desarrollaremos el proceso urgente bajo lo que se conoce como

mecanismos y que está establecida en busca de correcto plazo razonables y la solución

inmediata.

De esta manera, la tutela anticipada se avizora en contra respuesta a “La teoría

cautelar ortodoxa no ha podido dar respuestas adecuadas a ciertos requerimientos de los

justiciables que claman por soluciones inmediatas (…)” (Martínez, 2015. p. 173); esto

quiere decir, que la teoría cautelar ya no más que responde a la insatisfacción de las

decisiones de los órganos jurisdiccionales.

2.2.2.7.1. Definición

Enriqueciendo el panorama del proceso urgente, el autor Rosario entiende el

proceso urgente “(…) como una especie cautelar, caracterizada por la necesidad de

proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas expeditas a determinadas situaciones

cuya solución no admite demoras” (Rosario, 2006, p. 624).

Esto demuestra que el proceso urgente, busca que la tutela efectiva se mucho más

práctica y segura y no solo satisfecha; buscando soluciones que no se vean troncadas

51
por los plazos y medios de impugnación dentro del proceso civil.

2.2.2.7.2. Fundamentos de Obtención

Los fundamentos que se desarrollarán se harán a la postura de Rolando. A. Martel

Chang (c.p. Rosario, 2006, p. 64), por lo pronto quiero precisar que esta compartida por

quien desarrolla este trabajo:

 Primero, el carácter provisorio se postula que medida cautelar y anticipada

este hecha para subordinación en otro proceso principal.

 Segundo, la medias autosatisfactivas se delimitarán en su agotamiento de

estos mismos en sí mismos sin esperar que esta se resuelva por otra

decisión civil.

 Tercero, se obtiene una bilateralidad respecto a la parte emplazada al

monumento de la ejecución de su derecho de defensa.

2.2.2.7.3. Clasificación

a) Medidas cautelares

Las medidas cautelares tienen un performance de dos cuestiones

importantes; primero, el peligro en la demora; y segundo, y brindar la

satisfacción antes dictarse la sentencia, para el caso del ordenamiento jurídico

peruano; no podemos olvidar, las medidas cautelares tienen una utilidad que

salvaguardar en estricto intereses y derechos patrimoniales.

52
 Las medidas cautelares tienen como presupuesto que se obtenga una

verosimilitud de derecho, el peligro en la demora del proceso, y la

contracautela (Rosario, 2006, p. 65); estos tres presupuestos son los que

distinguen a las medidas cautelares.

Los fundamentos residen en el derecho de matriz liberal estaba

enfocada para proteger las libertades y las conquistas de la clase burguesa

contra la amenaza de arbitrio del Estado. Para garantizar la libertad, el

derecho estaba obligado a tratar a todos de la misma forma, independiente de

sus diferencias concretas. Se tenía en cuenta el concepto de igualdad formal

ante la Ley, de modo que cualquier tratamiento desigual, frente aposiciones

desiguales, se consideraba un privilegio inconcebible.

El Estado liberal clásico, como no podía tratar las posiciones jurídicas

y sociales de forma diferenciada, tampoco podía diseñar políticas públicas

dirigidas a proteger de forma específica o más incisiva a determinadas clase

de personas o especies de derechos (Monroy, 2003, p. 59).

b) Media autosatisfactiva

Se busca que esta medida tenga un carácter provisorio, consiguiendo

que se emita de forma rápida y urgente, y antes de que se vulneren derechos,

una medida autosatisfactiva que el órgano jurisdiccional la entrega en un

plazo corto posible.

El presupuesto fundamental de este tipo de tutelas es que se tramitan

53
 por una de las partes del proceso, sin que se escuche a la otra parte del

proceso, y si se habla sobre su trámite se puede hacer en audiencia donde solo

se oiga a esa parte del proceso civil (Rosario, 2006, p. 65).

c) Tutela anticipatoria

Como parte de las consideraciones generales, el autor Pérez Ríos nos

dice que: “Son decisiones cautelares que se traducen en la ejecución

anticipada, parcial o total, de lo que el Juez va a decidir en la sentencia,

configurándose así una coincidencia total o parcial entre la pretensión

cautelar y la pretensión cautelada o principal” (2010, p. 22).

Esto quiere decir que las decisiones adoptadas y asumidas por

parte de un órgano jurisdiccional tendrán un entendido de anticipo de decisión

de una próxima sentencia.

“La tutela anticipatoria o sentencia anticipatoria” (Martínez, 2015. p.

174); se debe entender que se busca que se satisfaga las pretensiones que se

interpone en una demanda, esta tutela anticipada puede actuar en parte o en el

todo cuando existe un daño o suceso irreparable, que no pueda devolverse.

En la doctrina latinoamericana se produce una suerte de entender la

tutela anticipatoria como una tutela urgente, pero de carácter diferenciado, en

tanto como se ha venido comportando y desarrollando en nuestro

ordenamiento jurídico peruano como una medida cautelar sobre el fondo,

como es la que se conoce en el Perú.

54
 Las características de las tutelas anticipadas; primero, tiene un carácter

provisional que depende de otro proceso principal; segundo, tiene una medida

intermedia entre la procesos principales y accesorios; tercero, su satisfacción

el parcial o total; cuarto, tienen un carácter inalterable; quinto, se puede hacer

mientras haya un conflicto trabado (Rosario, 2006, pp. 67-68).

2.2.2.8. Tutela anticipada en la legislación peruana

La tutela anticipada en la legislación peruana, puede postular a decir que se

encuentra recogida en el código procesal civil, que prescribe en su articulado 674° lo

siguiente:

“Medida temporal sobre el fondo. - Excepcionalmente, por la necesidad

impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y

prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el

Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos

sustanciales de ésta” (Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil , 2018, p.

128)

Al respecto Juan Francisco Rosario Domínguez nos señala:

 La consecuencia de la medida anticipada su concesión es la ejecución

anticipada de la sentencia futura.

 Permite el legislador que se ejecute ya sea el íntegro de la pretensión

55
 demandada o una parte de ella, característica propia de la tutela

anticipatoria.

 Si bien, no establece cuándo el juzgador optará por ejecutar el todo o una

parte, éste deberá tener en consideración las particularidades propias del

proceso judicial específico, tales como: la convicción que germina de los

hechos, la prueba aportada y la rebeldía del demandado, la verificación de

una conducta maliciosa o temeraria del demandado o una contestación

incompleta de la pretensión. En ese sentido, la presente característica es

concordante con la naturaleza de la tutela anticipada.

 El legislador ha introducido como un requisito para su concesión: La

acreditación de un estado de necesidad impostergable. Esto último nos

sugiere la siguiente pregunta: ¿Este supuesto es lo mismo que la

irreparabilidad del daño como en el caso de la "medida anticipada" del

artículo 674° del Código Procesal Civil?

 Sobre el particular, creemos que estamos frente a una relación de género a

especie, en la cual la "medida anticipada" es el género y las medidas

temporal sobre el fondo en el Perú es la especie. Esa manera podremos

entender que cuando se refiere a necesidad impostergable hace mención a

una determinada situación subjetiva del demandante que exige la ejecución

anticipada de una sentencia pues de lo contrario su derecho se extinguiría o

sufriría un daño irreparable.

56
  Sin embargo, al establecerse de manera disyuntiva que esta medida puede

concederse por la necesidad impostergable "o" por la firmeza del

fundamento, pareciera alejarse de la tutela anticipada pues, al parecer,

bastaría cumplir con uno de estos supuestos para que se conceda la solicitud

cautelar.

 En es ese sentido, es necesario analizar que dicha situación iría en contra de

lo que hasta acá hemos definido y sustentado como requisitos para la

concesión de una tutela anticipatoria, por lo que es necesario interpretar

dicha norma en virtud de lo antes expuesto.

2.2.2.9. La tutela Sumaria

2.2.2.8.1. Definición

El arduo debate de considerar las tutelas sumarias como tutelas cautelares, ha

venido en gran escala en la corriente doctrinaria brasileña; de esta manera, se ha

confundido estas estructuras justamente por dirigir y surgir el modelo antiguo propuesto

por Calamandrei sobre el asunto de las tutelas cautelar; en fin el debate es cognoscible y

termina cuando estas se distinguen por eso la tutela sumaria no solo puede abarcar

desfasadas como las de calamandrei; si no que esta buscan satisfacer de momento esta

cognición de lo proceso sumario y ejecutivos y no solo asegurarlo.

Desde mi postura una forma de tutela sumaria es una tutela anticipada que el

Perú también ha venido siendo presentada en nuestro orden civil; ahora bien, la tutela

cautelar no puede ser entendida como tutela anticipada, como lo sostiene Mitidiero al

decirnos:

57
 “La tutela cautelar no puede ser confundida con la tutela anticipatoria, pues la

tutela cautelar solamente asegura las posibilidades de disfrute eventual y futura

de los derechos cautelado, al paso que la tutela anticipatoria desde ya posibilita

la inmediata realización del derecho” (2016, p. 77).

De esta cita, se puede concluir que la tutela cautelar asegura que se disfruté del

derecho en ese tiempo real; en cambio la tutela anticipada desde un plano no solo

asegurador busca que se realice el derecho.

2.2.2.8.2. Fundamentos

Los fundamentos de la tutela anticipatoria, serán la aseguración, satisfacción y la

realidad de la realización del derecho en él un proceso; si claro dejar de avaluar que esta

esta puede ser anticipativa, urgente y autosatisfactiva.

El autor Mitidiero nos dice al respecto que: “Un ordenamiento procesal civil

solo puede ser concebido como completo desde el punto de vista del Estado

Constitucional (…)” (2016, p. 94). Este comportamiento sistematizado del sistema

estatal, si se está en un sistema constitucional de derecho, se busca de forma plena

asegurar, garantizar y proteger los derechos fundamentales más en un proceso civil.

Si se da una medida como la tutela sumaria en cualquiera de sus tipos, se busca

justamente asegurar estos mismos derechos como si se hablara en ámbito constitucional

de los procesos constitucionales.

58
2.2.2.9. Medidas sobre el fondo

Las tutelas anticipadas están recogidas en el contenido normativo del código

procesal civil; tal como lo regula el artículo 674° del este cuerpo normativo:

“Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la

firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede

consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia,

sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta, siempre que los

efectos de la decisión pueda ser de posible reversión [sic] y, no afecten el interés

público” (c.p. Vega, 2017, p. 137).

Es un pedido hecho por una de las partes del proceso tal como lo señala el

mismo código procesal civil, esto se entenderá como la predisposición por partes del

órgano jurisdiccional para configurar la relación que existe entre el proceso principal y

la tutela que se piensa dictar de forma anticipada.

2.2.3. Medida Cautelar

2.2.3.1 Definición

Cuando la crudeza del tiempo hace que las medidas de un sistema constitucional

se más efectivo al momento de dictarse una sentencia, se busca de alguna u otra forma

garantizar que esta así sea. De este contexto es que se habla de las medidas cautelares

como una necesidad para garantizar, una futura decisión, con la finalidad de asegurarla.

59
 Sin vivir apartados de lo antes planteado, empezaremos por definir la medida

cautelar, para el autor Monroy Gálvez es:

“Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de

parte, adelanta ciertos efectos o todos en un fallo definitivo de aseguramiento de

una prueba, al admitir la existencia de una apariencia del derecho y el peligro

que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la

actuación de una prueba” (c.p. Martínez, 2015, p. 38).

De esta definición se puede pensar en dos elementos distinguibles sobre la tutela

cautelar; por un lado, el hecho de pensar en la apariencia del derecho, que puede servir

para distinguir la seguridad que se le brinda al derecho o la decisión que se avizora a

será resulta.

Por otro lado; el peligro que se puede originar al momento de esperar que se

resuelve el proceso; sin duda también, se perfila que órgano jurisdiccional pueda

conceder esta medida, con la finalidad recalcando la aseguración del pedido y también

generar un Parente peligro.

Lo que no se puede cuestionar es por una razón histórica el desarrollo procesal

del derechos civil primero fue en Alemania, luego en Italia y ahora en la actualidad en

Brasil. Este desarrollo configuro que la medida cautelar se vea como un Instituto

Jurídico, al respecto el autor Priori nos menciona que: “La medida cautelar es un

instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse

60
en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora de mismo” (2006, p. 36).

El órgano de administración de justicia, tiene que evaluar el caso en concreto

con ese es el aspecto para determinar si existe un pretensión concreta, luego evaluara de

presentada esta situación, en un segundo momento, se hará de armas para validar la

medida cautelar generando un convencimiento pleno que existe de acuerdo a la norma

procesal como lo respalda para su actuación de medida cautelar.

2.2.3.2 Finalidad

Antes de comenzar a delimitar la finalidad de la medida cautelar, debemos

precisar que la doctrina latinoamericana en la actualidad, ha creado el mecanismo de un

correcto plazo razonable en un proceso, logrando que los proceso no solo respeten

plazos del proceso; sino que, si en determinado caso se puede dar una medida más

rápida para resolverse el caso, se pauta esta para el mejor desarrollo y culminación del

proceso.

“Entonces, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la

sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea

burlada, haciendo imposible su cumplimiento. Es imprescindible retener esta

finalidad que conecta directamente la actividad cautelar con la posibilidad

concreta de poder cumplir eventualmente el mandato judicial emanado de la

sentencia, pues de esta forma no sólo protegen el interés privado de las partes,

sino que actualmente se considera que más que ello tienden a garantizar la

eficacia y seguridad de la actividad jurisdiccional” (Solimano, 2008, p. 80).

61
 Ahora bien, se puede apreciar que la finalidad de la medida cautelar, estará

concedida a no calza con generar más incertidumbre, sino por el contrario se genere

menos incertidumbre. Como otro plano dentro de la finalidad, estará destinada a

salvaguardar, que relación jurídica procesal del proceso se mantenga, pero sin que se

afecte los derechos del demandante o demandado.

“Por otro lado, cabe resaltar que una medida cautelar supone en sí un remedio

procesal que de ordinario debe aplicarse con criterio restrictivo y cuyo

fundamento reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en

litigio, evitando que se vean perjudicadas las sentencias que ponen fin al

proceso” (Solimano, 2008, p. 79).

2.2.3.3 Fundamentos Constitucionales

Estos de seguro estarán mediados al tipo de estado adoptado o sistema estándar

de administrar justicia, hasta modelo político se podría decir. Para el autor Priori

sostiene que existe un fundamento construccional de la dignidad humana tal como lo

reconoce nuestro ordenamiento jurídico constitucional peruano, luego se habla también

de del principio de igualdad como parte de la igualdad entre las partes en proceso civil

(2006, pp. 115-126).

El desarrollo procesal civil de acuerdo al Código Procesal Civil Peruano se debe

a la Constitución Política del Perú y a los tratados internacionales; esto se entiende

debido a la corriente de neoconstitucinalismo actual en el mundo. En la Latinoamérica

la consigna es tener un estado constitucional, donde las normas, leyes y reglamentos

estén de acorde al respeto de esta mencionada norma constitucional, y la excepción no

62
pueden ser las normas de derecho civil.

“Entonces, podemos decir que las medidas cautelares son instrumentos los

cuales de usan en un proceso las cuales están destinadas a asegurar el cumplimiento de

una obligación siempre y cuando esta garantice tal derecho. Hay distintos tipos de

medidas cautelares y distintas formas de ampliación las cuales las tratare más adelante”

(Chacón, 2017, p. 31).

“De lo mencionado la importancia de la medida cautelar es que al ser un

mecanismo procesal, este asegura la ejecutabilidad del fallo final y no únicamente las

sentencias se queden en papel y además así se reflejaría que estaría cumpliendo el fin

del proceso” (Chacón, 2017, p. 32).

2.2.3.4. Características

Bajo la posición del autor Pedro Antonio Martínez Letona (2015, pp. 46-63);

estas son las características más importantes de la medida cautelar y que serán tomadas

en cuenta por el autor de esta investigación en el siguiente orden

2.2.3.3.1. Instrumentalidad

Compartimos con la doctrina clásica y la doctrina actual que la medida cautelar

tiene un carácter instrumental que busca asegurar que decisión que se avizora puede ser

resuelta sin que se afecte los derechos o intereses de los interesados en el proceso; el

autor Calamandrei nos dice:

“si todas las resoluciones jurisdiccionales son un instrumento del derecho

63
 sustancial que se actúa a través de ellas, afirma este autor, en la resoluciones

cautelares se encuentra un instrumentalidad cualificada, o sea, elevada por

decirlo así, al cuadro: son de hecho, indefectiblemente, un medio predispuesto

para la mejor justicia de la resolución definitiva, que a su vez en un medio para

la actuación del derecho; son, en relación con la finalidad última de la función

jurisdiccional, instrumentos del instrumento” (c.p. Martínez, 2015, p. 46).

Podemos avizorar en nuestro entender, que las medidas cautelares con de un

carácter instrumental porque se desarrollan en proceso declarativo o ejecutivo, y que su

existencia dependerá de estos mismos, si no existe proceso no existen las medidas

cautelares.

Algunas características del este carácter de las medidas cautelares son: Que la

instrumentalidad será dependiente del proceso; si existe un proceso y se dicta el

instrumento de la mediad cautelar, esta se puede extinguir cuando finalice el proceso; la

óptica del instrumento recrea un cierto parecido con los efectos de la sentencia que

culmina el proceso; el instrumento también genera que se haga como medio, para luego

que esta pueda tener sentido al final proceso; es una relación de medio a fin (Martínez,

2015, pp. 48-49).

“El instituto cautelar se atiende más que a la finalidad de actuar el derecho, a

conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias

definitivas; de modo tal que la tutela cautelar es con relación al derecho

sustancial una tutela mediata, pues más que hacer justicia contribuye a garantizar

el eficaz funcionamiento de ésta” (Solimano, 2008, p. 87).

64
2.2.3.3.2. Provisional

El perfil de las medidas cautelares como provisionales, ciertamente esta

condicionada a la duración del tiempo que dura el proceso. Para la autora Silvia Barona:

“afirma que las medidas cautelares no pretenden convertirse en definitivas, por

lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se haya llegado a su

situación que haga inútil el aseguramiento, bien por cumplimiento de la

sentencia, bien por actuaciones del proceso de ejecución que despojan de

motivación el mantenimiento de la medida” (c.p. Martínez, 2015, p. 52).

No es difícil entonces, tener presente que las medidas cuatreras dependen

propiamente del proceso; pero también, de la duración y de la permanencia esta, de

alguna forma tangiblemente se busca recomponer el proceso por su cumplimiento del

proceso o en todo caso por ejecución como se sostiene en la anterior cita.

“Las Medidas Cautelares deben extinguirse cuando el proceso principal termine.

Si la pretensión interpuesta en ese proceso no es estimada, la medida debe

extinguirse, porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Entonces, si

la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque

entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal”

(Solimano, 2008, p. 89).

2.2.3.3.3. Temporalidad

Si ya se asumido su uso está dedicado a un entorno provisional e instrumental, se

65
puede avisar que estará técnicamente procesal al tiempo que dure y termine el proceso.

2.2.3.3.4. Variabilidad

Se puede decir que toda medida cautelar es supeditada a su modificación o

cambio, en cuanto a su forma, monto o bien (Martínez, 2015, p. 54); esto quiere decir

que se puede presentar el caso de postular una medida cautelar, pero en el camino, el

juez o la mima parte que lo presento en proceso puede modificar de forma y fondo esta

hasta extinguirla. “Toda medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en

cuanto a la forma, monto y bienes” (Solimano, 2008, p. 90).

2.2.3.5. Presupuestos

Cuando el Órgano Jurisdiccional decida dar por aceptada una media cautelar,

deberá tener en cuantos algunos principios, presupuesto o reglas, para poder tramite e

inclusive para resolver si es procedente esta medida.

2.2.3.4.1. Situación Jurídica

La situación jurídica, esta dependiente del proceso; y si se cumplen con los

caracteres que este proceso tiene para concederse la medida cautelar. El objeto del

cautelable estará dado por algún caso, por la definición de lo términos jurídicos

materiales del proceso civil o la pretensión que se postula en el proceso (Martínez,

2015, p. 64).

“Este presupuesto de la medida cautelar consiste en la determinación de la

situación jurídica a la que se refiere la pretensión del proceso principal y para

cuya tutela cautelar se establece la medida. Los modos que el Derecho positivo

66
 utiliza para definir esa situación jurídica cautelable son muy variados”

(Solimano, 2008, p. 97).

2.2.3.4.2. Apariencia del derecho

Esta se refiere a la constelación de observar la situación a futuro aparente de la

grabe afectación del algún derecho, se puede decir, es que se busca aceptar medida

cautelar mientras esta, pueda genera alguna certeza de asegurar una pretensión en un

proceso civil, se dice que:

“La cognición cautelar se limita en todo caso a un juicio de verosimilitud y

probabilidad” (Martínez, 2015, p. 69); esto quiere decir que, el órgano jurisdiccional

evaluara de modo abstracto las posibles soluciones al caso y la afectación de estas a

derechos o si en caso no haya también se detendrá en no dictarla.

2.2.3.4.3. Peligro en la demora del Proceso

Justamente se busca que después de evaluar la verosimilitud y la situación

jurídica, el juez decida aprobar o desaprobar la demanda, en estricto declararla

procedente en un proceso civil; si en el proceso principal se da una demora que afecta el

plazo razonable nos detendremos a evaluar también lo antes dicho, su procedencia.

El peligro en la demora, puede configurar el interés para obrar necesario que

puede servir para obtener ante un órgano de Justicia Civil el dictado de un medida

cautelar (Priori, 2006, p. 36); sin lugar a dudas, el interés para obrar o en sentido estricto

el derecho de acción configuraran también dentro del derecho procesal un sub instituto

jurídico que tendrá como utilidad, mostrar una prevalencia ante el órgano jurisdiccional.

67
 “Al igual que el presupuesto de verosimilitud del derecho, este presupuesto

constituye un requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar; es

decir, el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que espera alcanzar

el actor con la sentencia a dictarse en el proceso principal, no pueda hacerse

efectiva en su totalidad” (Solimano, 2008, p. 100).

Sobre sus riesgos de peligro en demora puede ver que:

a. “Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en

absoluto, como por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede

frustrar la ejecución genérica, bien proceda inicialmente, por tratarse de

prestación pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecución

específica” (Solimano, 2008, p. 101).

b. “Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma

específica (por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba

procederse a una ejecución genérica) o a la posibilidad de que la ejecución

específica se desarrolle con plena utilidad (por ejemplo el vencedor en el

proceso recibiría el terreno; pero sin los árboles, respecto a los cuales tendría que

aceptar una indemnización” (Solimano, 2008, p. 101).

c. Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecutivos de la

sentencia (por ejemplo, la estimación de una pretensión declarativa de dominio

deviene inútil, porque en el ínterin del proceso, el titular registral ha vendido el

inmueble a un tercero de buena fe y que ha inscrito a su favor) (Solimano, 2008,

68
 p. 101).

d. Riesgos de inafectividad que deriva del mero retraso del momento en que

pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la

situación jurídica a la que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por sí

una lesión irreversible de tal situación (por ejemplo, la anotación de la demanda,

el ocultamiento de bienes en daño de los acreedores). El Juez debe evaluar según

las circunstancias las medidas a tomar para asegurar la efectividad de la

sentencia (Solimano, 2008, p. 101).

a) Riesgo del daño jurídico

Existirá un daño jurídico, mientras no se considere al elemento de

la demora como hecho secundario, sino como principal, tal como lo

sostiene Priori:

“De esta manera, el peligro en la demora consiste en riesgo de

daño respecto de la situación jurídica cuya protección se solicita;

pero no se trata de cualquier peligro de daño, sino de un riesgo

provocado por la demora del proceso” (2006. p. 38).

Si bien no existe un perfil o instrumento de medición del

peligro en la demora, de forma particular se puede decir que el

instrumento será el tiempo que se establece en la norma civil, para el tipo

de proceso que se pueda estar siguiendo.

69
b) Inminencia del daño jurídico

Tampoco se puede establecer un mecanismo de medir un peligro actual o

futuro de un daño inminente, en tanto, “No es por ello cualquier temor de

daño jurídico sino que se trata de un temor de daño jurídico calificado

(…)” (Priori, 2006, p. 41).

Aún se concentre el tema en advertir un tema calificado, debemos

procurar evaluar desde nuestro punto de vista algunas cosas que se

comentan ahora, primero la urgencia, segundo que existe vulneración de

derechos fundamentales en todas sus categorías.

c) No se puede reparar el daño provocado

Si luego de tener un peligro en la demora, y tener un efecto

inminente, se provoca como consideración que no haya forma de reparar

el daño; si se dictase la media cautelar se buscara proteger este derecho e

interés. En particular la doctrina brasileña dice por medio del autor

Ovidio Batista Da Silva quien “(…) señala incluso que es la

irrepabilidad del daño y no el peligro en la demora el verdadero

presupuesto para la concesión de una medida cautelar” (c.p. Priori, 2006,

p. 42).

Esta hipótesis sostenida por el autor brasileño se diseña más para

las medidas cautelares, que para las tutelas anticipadas como se dice en la

doctrina nacional y extranjera.

70
2.2.3.4.4. Adecuación

Las partes en el proceso no pueden dar utilidad de la medida cautelar para

generar que se retrase el proceso; por el contrario, se busca entrelazar, que sirva bajo

dos premisas: Primero, mantener la igualdad en el proceso; segundo evitar perjuicios

innecesarios (Martínez, 2015, p. 78).

En palabras prácticas, se busca que la medida cautelar sirva para asegurar un

mejor desarrollo en el proceso, y también, que esta se cree y desarrollo viendo y

previendo que no se dé ningún perjuicio grabe o ilícito civil en el caos en concreto.

2.2.3.6. Clasificación

Nos encontramos en el descampado de proponer la clasificación, dado que

interés mayoritario es proteger los derechos en base a la constitución; por esta razón, se

establecé esta clasificación de las medidas cautelares.

a) Tipicidad

Son aquellas que son recogidas en las normas y leyes, no es pues

preocupante que su contenido tenga un objeto como el de protección

cuando aun más estas están previstas y tienen un eje regulador en

ordenamiento jurídico.

“Se trata de un poder-deber por el cual se pueden otorgar medidas

cautelares acordes con los requerimientos del proceso y con

prescindencia de que se encuentren expresamente acogidas por

norma jurídica alguna. No encontramos pues en la posibilidad de

71
 que se otorguen medidas cautelares atípicas” (Martínez, 2015, p.

91).

Esto nos dice que, todas aquellas medidas cautelares contenidas en

normas o leyes son medidas cautelares típicas por su regulación y aquellas

que no la están, son atípicas.

b) Relación Material

Si bien la doctrina clásica distinguía la diferencia de entre lo

material y procesal; hoyen día esto ya no es así. Los momentos de la

justicia han cambiado y ahora la relación forma y fondo son importantes

para clasificar la medidas cautelares. En ese contexto existe una distinción

de relación material y procesal que salvaguarda la eficacia del proceso

(Martínez, 2015, p. 91).

c) Similitud Procesal

Se puede clasificar las medidas cautelares respecto a la pretensión

principal y su concomitante que sería la medida cautelar, se pude decir que

es una especie de genero a especie con un fin de proteger los derechos de

las partes en el proceso.

No podemos olvidar que esto se hará en concordancia con los

principios de la tutela jurisdiccional efectiva y los principios reguladores

del proceso civil.

72
2.2.3.8. El rol de Juez sobre las medidas cautelares

Términos como el poder del juez sobre como dictar una medida cautelar es sin

duda hoy en día la parte subjetiva del proceso civil, no es solo una cuestión pues de

evaluar la discrecionalidad que tiene juez para ver si de acuerdo a la norma o doctrina

adecuarla y dictarla, sino que, se busca que esta persiga un método.

La autora Ariano nos dice que existe ala usencia de un método, pues el

procedimiento uniforma que establece lo código para dictar medidas, esta justamente

obedece al como dictarlas y el para qué, cuestiones que no establece código pues este es

un ámbito subjetivo del juez, que muchas veces se presta para otras cosas que no

aseguran los derechos en un proceso civil (2014, pp. 136-137).

2.2.3.9. La medida cautelar como una Carta (Ironía)

Si se busca que la medida cautelar genere un cambio en un desacierto jurídico

procesal, no podemos contemplar dentro de los ordenamientos jurídicos procesales,

normas de carácter general donde esta tenga solo un aviso de lo que se busca con esta

medida; es imposible dar un trámite correcto a esta medida cautelar, porque deja entre

abierto la posibilidad de distinto entendimientos, aun cuando esta pueda ser génica y

pueda dar trámite, se deja que luego se modifica algo dentó de la medida. En este

contexto situado la autora Ariano nos dice que:

“(…) en medida cautelar “atípica”, tiene una suerte de “carta” de restaurante,

que permite que al “comensal”, con diversos nombres y en base a diversos

artículos, se le ponga sobre la mesa el mismo exacto “plato”: la medida cautelar

“ad hoc”, o sea la “adecuada” para el derecho a tutelar frente a la existencia de

73
 un peligro en la demora” (2014, p. 141).

No es momento de buscar quien diga que lo que se está ofreciendo es especifico,

o es trabajo del juez hacerla, difícil cierto. Es una ironía que se pueda pensar en un

tercer como el juez ver la mala educación que presentan los legisladores al generar

normas generales que luego buscan respuesta en concordancia, cuando se necesita

normas de carácter específico.

2.2.3.10. Naturaleza Jurídica

De acuerdo al autor Ángeles Jove (c.p. Solimano, 2008, p. 71-72) esta son los

fundamentos para la naturaleza de la medida cautelar:

 “Debe inspirarse en el principio constitucional del derecho a un proceso sin

dilaciones indebidas; es decir, a la necesidad de que el proceso no se alargue

más allá del llamado tiempo razonable, adecuándose con las características del

mismo y con los derechos que en él se ejerciten” (c.p. Solimano, 2008, p. 71)

 “Debe cubrir el grave peligro que para la tutela real del derecho puede implicar

la tramitación normal del proceso. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que

la duración del proceso se convierte en una garantía del mismo, ya que

acrecienta el valor seguridad en la aplicación del derecho” (c.p. Solimano, 2008,

pp. 71-72)

2.2.3.10.1. Naturaleza Jurídica como acción

74
 “(…) presenta esta institución como una acción aseguradora o provisoria, pues

precisa que “el poder jurídico de obtener una de las providencias es una forma

autónoma de acción: viene a ser una mera acción, que no puede considerarse

accesoria del derecho tutelado; porque existe como poder actual, mientras no se

sabe si el derecho cautelado existe, y mientras el demandado no tiene ninguna

obligación de cautela antes de la providencia del Juez” (c.p. Solimano, 2008, p.

75).

2.2.3.10.2. Naturaleza Jurídica como derecho

“La medida cautelar como proceso (proceso cautelar) es aceptada por la gran

mayoría del sector doctrinario, pese a que se le negó en alguna oportunidad la

calidad de tal, ya que en principio podría confundirse el hecho de que las

medidas cautelares se decretan inaudita pars (…)” (c.p. Solimano, 2008, p. 75)

2.2.3.10.3. Naturaleza Jurídica como providencia

“La providencia se encamina a mantener o establecer un estado jurídico, en

virtud del cual ha de desarrollarse la litis. Por ello, la providencia tiene la

condición de precaria y provisional” (c.p. Solimano, 2008, p. 76)

2.2.4. Tutela Jurisdiccional efectiva

La tutela jurisdiccional efectiva, es un derecho fundamental que tiene todo ser

humano para asistir ante órgano jurisdiccional para lograr que se le reconozcan sus

75
derechos o se le haga justicia, de seguro esto es más un problema procesal antes que

conceptual. Así la tutela jurisdiccional tiene:

“El aspecto netamente procesal de esta institución se refiere al hecho

fundamental que todos los actos a desarrollarse al interior de cada proceso

determinado deben estar dirigidos a permitir a los justiciables alcanzar la

efectiva tutela y vigencia de sus derechos. Ningún miembro del órgano

jurisdiccional podrá perder de vista el norte del proceso que consiste en la

solución efectiva del mismo, determinando los derechos de los justiciables de

manera clara y definitiva en aplicación del criterio de justicia para el caso

concreto” (Ortiz, 2014, p. 34).

Esto debe entenderse como el fin que tiene un estado para con sus ciudadanos, lo

que se quiere decir es que, se tome cuenta que o existe mayor interés que el del estado

para salvaguardar los derechos fundamentales. Esto se dará gracias a la particular forma

de llevar un proceso, el marco conceptual del término citado como proceso es que:

“(…) es un instrumento de tutela del Derecho, de modo que si se desnaturaliza

por violación de sus formas esenciales, el instrumento de tutela falla y con él

sucumbe inexorablemente el derecho de los justiciables; existe entonces la

necesidad de cuidar el normal desarrollo del proceso” (Ortiz, 2014, p. 35).

Si no existe un debido proceso, la tutela efectiva de los derechos no estará

garantiza en tal punto no se está protegiendo los intereses de los particulares y los del

estado.

76
2.2.5. Marco conceptual

 Tutela diferenciada. - El concepto de tutela diferenciada se entenderá

como un modelo para satisfacer nuevos derechos que se conocen como

derechos de tercera generación; buscando su particularidad especial en los

procesos civiles.

 Tutela Diferenciada Preventiva.- Es un tipo de tutela especial, porque

busca actuar frente a amenazas jurídicas, de modo que se pueda prevenir y

proteger una futura lesión o una actual lesión; generando una cadena

provisoria del ilícito civil.

 Tutela diferenciada de urgencia. - No basta con referirnos que la decisión

jurisdiccional tiene que dictarse con características de definitividad; que

luego tengan asidero en protección de los derechos que se avizoran en ser

lesionados.

77
 CAPITULO III

HIPÓTESIS

A. HIPÓTESIS GENERAL

La tutela diferenciada si se relaciona como una técnica de sumarización del

proceso para proteger derechos.

B. HIPÓTESIS ESPECIFICA 1

La tutela preventiva si se relaciona como una técnica de sumarización del

proceso.

C. HIPOTESIS ESPECIFICA 2

La protección de nuevos derechos si se relaciona con la tutela diferenciada.

RIABLE INDICADOR INDICE ITEMES

TUTELA TUTELA . PRINCIPIOS DOCUMENTAL

DIFERENCIADA PREVENTIVA . TUTELA
DIFERENCIADA
CONTEMPORANEA
.TUTELA
DIFERENCIADA
CONSERVADORA
SUMARIZACION PROTECCION .SOLUCION OCUMENTAL
DEL PROCESO ESPECIAL DE URGENTE DE
DERECHOS PRETENSIONES

CAPITULO IV

METODOLOGIA

78
4.1. Método investigación:

Método Científico.- Se entiende como procedimientos que tiene por objetivos

contrastar las hipótesis sobre el problema propuesto en la Investigación.

Método Inductivo; a partir de la inducción recogeremos como se establece en

nuestro sistema normativo la prueba y su marco legal para ser incorporado el

proceso en el marco de la Constitución Política.

Método deductivo; nos servirá para confrontar su aplicación del sistema procesal

con la realidad y a partir de ello arribar a conclusiones.

Analítico sintético; el primero nos permitirá comprender como está estructurado el

sistema procesal en sus partes integrantes y sobre qué bases se sustenta. El segundo

de los métodos nos permitirá tener un conocimiento total global de la prueba en su

relación con los derechos fundamentales.

Métodos particulares:

Según el Libro Metodología y Técnica de Investigación Jurídica escrita por Jaime

Giraldo Ángel “Explica que el método se determina en función del objeto al cual se

aplica: Observación y la experimentación se pueden por ejemplo aplicar en las

ciencias naturales como medios de aproximación al estudio de los fenómenos de

que estas se ocupan, pero no son utilizables en el análisis de fenómenos producidos

por acción del hombre” (2012, p. 26)

79
La interpretación tiene, se pude dar bajo siguientes métodos:

a. Método Exegético.- tendrá por finalidad en nuestra investigación a explicar

el contenido o voluntad de la teoría de la prueba y su incorporación al

proceso en el marco de la Constitución y la Ley, desarrollaremos a través del

análisis semántico de la norma, así como del estudio lógico de la norma y en

la posibilidad incluso revisaremos los antecedentes históricos de su

formulación. (Exposición de motivos actas).

b. Método sistemático. - En el trabajo de investigación desarrollaremos que la

posición adoptada sobre la prueba por los tribunales de justicia en nuestro

país y la legislación comparada, y nuestro sistema Jurídico obedece a una

organización del Estado, en cuya función debe interpretarse como estructura

total que es el contenido de este método.

Esta estructura normativa la podemos encontrar en la Constitución Política,

así como en los principios generales del derecho y en los Principio del

derecho Procesal, lugar de particular interese de la investigación por ser su

contenido.

c. Método Sociológico. -El presente método nos permitirá en la investigación

analizar cada norma como un postulado del deber ser de los principios

consagrados en el sistema jurídico de acuerdo a la realidad social y de

acuerdo a la conceptualización de los grupos sociales como recepciona las

normas materia de estudio.

80
4.2 Tipo de investigación:

Investigación Básica. - La presente investigación busca ampliar y profundizar el

caudal de conocimientos científicos existentes acerca de la realidad es decir de la

Tutela diferenciada como sumarizaciòn del proceso, destacando las formas de la

tutela diferenciada, buscando perfeccionar su aplicación concreta para mejorar la

administración de justicia.

4.3 Nivel de investigación:

Investigación descritiva, Carasco ( 2009) en su obra Metodología de la

Investigación Científica afirma mediante este estudio se desarrolla las

características, cualidades internas y externas , propiedades esenciales de

los hechos y fenómenos de la realidad, en un momento y tiempo histórico

concreto y determinado.

4.4 Diseño de la investigación:

Es No experimental por el fundamento que las variables materia de estudio

carecen de un manejo tecnológico, como si se hace en la ciencia aplicadas;

pero nunca en las ciencias sociales. Diseño que obedece para investigar

hechos y fenómenos de la realidad, en un determinado momento.

4.4 Población y muestra:

Población hemos señalado que la población estará conformada por las

decisiones jurisdiccionales del derecho comparado o también sobre situaciones

81
 de nuevos derechos violentados que requieren de protección que generalmente

se analizarán en la ciudad de Huancayo que podrán ser ampliados a otras

ciudades, pero atendiendo más a su contenido dogmático.

Muestra. - Serán sobre casos ilustrativos que se presenten en nuevos derechos,

pero señalando que el trabajo es más dogmático, sobre los derechos de tercera

generación.

4.5 Técnica de recolección de datos:

Para la investigación se realizaron las siguientes técnicas:

Fichas de recolección de datos, en sus dos formas:

a) Información documental que se sistematizara con fichas de resumen

b) El análisis documental con fichas de resumen

4.6 Técnicas y análisis de datos

Luego del trabajo documental, se utiliza en método de análisis interno y externo

conocido como clásico. Y el método cuantitativo, estudio el estilo del autor. El

análisis del contenido en la clasificación de las diversas partes de un escrito, busca

la información predominante o las tendencias manifestadas en el documento.

4.7. ASPECTOS ETICOS DE LA INVESTIGACIÒN

El presente trabajo aborda el aspecto ético en la perspectiva de la Ley Universitaria

30220 que se debe respetar las citas de autores y de sus obras respetando los Derechos

de autor y el fiel compromiso del no plagio

82
 CAPITULO V

RESULTADOS

5.1 CONTRASTACION DE HIPOTESIS:

A.- DE LA HIPOTESIS GENERAL

La tutela diferenciada si se relaciona como una técnica de sumarización del

proceso para proteger derechos.

Nosotros optamos por diferenciar metodológicamente la tutela cautelar

de la tutela diferenciada en sus contenidos de tutela urgente, la tutela

satisfactiva.

En la tutela diferenciada se encuentra el proceso cautelar entendido este

con una anticipación de ejecución forzada pero caracterizada básicamente por su

condicionalidad de ser provisional e instrumental pero siempre también bajo una

cognición sumaria; pero entendiendo que esta tutela cautelar asegura que el

proceso no sufra la tardanza o el peligro de infructuosidad de tutela

jurisdiccional remarcando que la cautelar es siempre dependiente y accesorio

según describe Mitidiero a Calamandrei igual afirma Monroy Gálvez que es una

especie de tutela de urgencia y que esta medida cautelar.

Resaltando que efectivamente la tutela diferenciada en su esencia busca

la sumarización del proceso, pero tendríamos que diferenciarnos en lo que señala

Monroy Gálvez cuando propone que las medidas de tiempo tienen como tacto el

contrario coincidimos con la propuesta de la legislación que distingue la tutela

cautelar de otras formas de tutela como la tutela inhibitoria, la anticipada y la

83
satisfactiva.

La conocida tutela cautelar es una forma de protección de simple

seguridad al derecho y nos remarca que la tutela cautelar de anticipación de

tutela son distintos a las técnicas anticipatorias es una protección jurisdiccional

que inmediatamente realiza el derecho anticipándolo combatiendo el peligro en

la tardanza y finalmente tendríamos que señalar y precisar que efectivamente la

tutela diferenciada entre las cuales se encuentra la técnica anticipatoria, la tutela

cautelar y la tutela satisfactiva son formas de sumarización del proceso que

buscan anticipar los efectos de la decisión definitiva.

B.- De la Hipótesis Específico 1:

La Tutela Preventiva si se relaciona como una técnica de sumarización

del proceso

Nos señala los presupuestos de la tutela preventiva

Cita a Lorenzeti Ricardo Luis en las normas fundamentales del derecho

privado. Buenos Aires, Editorial Rubinsal Culzoni 1995 que la Tutela

preventiva tiene como elemento principal que se produzca en el futuro un

ilícito, la amenaza de violación y que le confiere algunas características

especiales, la prescindencia de la verificación del daño del titular dice

que es suficiente la amenaza. El acto ilícito se caracteriza por ser

necesariamente una actividad continuada o por una pluralidad de actos

que posiblemente se repitan o bien por la inminencia de un acto ilícito,

estos elementos otorgan la posibilidad de prevenir entonces es

susceptible de detener sus efectos futuros para evitar la producción de

84
nuevos daños como en el caso de la polución ambiental o la transmisión

de noticias; estos perjuicios no son dinerarios es decir están referidos a

bienes infungibles.

La posibilidad inexorable que se produzca un daño: Nos señala

que en este caso debe existir la amenaza que se va a producir la lesión a

un determinando derecho interés de quien acude a pedir tutela preventiva

al estado es decir que sea posible determinar este hecho lo que implica la

inminencia de que la lesión se va a generar que sea inexorable, en este

presupuesto entonces se requiere la existencia de una amenaza de daño.

Se debe tratar de cuestiones fácticas concretas ciertas y futuras

que potencialmente pueden producir daño al sujeto que reclama tutela

preventiva

La tutela inhibitoria no preventiva busca evitar un potencial

perjuicio lo que se ha denominado el perjuicio o reparable esta forma de

tutela no está desarrollada en nuestro sistema procesal; pero esto es una

forma de resolver conflictos de manera inmediata y eficaz como un

contenido de la tutela jurisdiccional, con un mandato de un hacer o no

hacer y por esta naturaleza esta es una clásica forma de sumarización del

proceso que ha sido reconocida en nuestro país en la doctrina y

legislación comparada.

C.- De la Hipótesis Especifica 2

85
La Protección especial de derechos si se relaciona con la tutela

diferenciada

Se ha sostenido que la tutela jurisdiccional diferenciada en sus diversos

contenidos que se han desarrollado teóricamente y en la legislación tanto

nacional como comparada a nacido producto del desarrollo de los

derechos como sostienen Monroy Gálvez en una sociedad de masas

donde estos reclaman una protección especial o también como se

sostienen que el derecho civil ya no se estructura estrictamente por

contenidos de naturaleza patrimonial sino de un conjunto de derechos de

naturaleza infungible como el derecho al honor la vida privada la

intimidad los derechos del consumidor, la protección de los interese

difusos y colectivos pero todos estos directamente relacionados con los

derechos de los ciudadanos estos nuevos derechos no pueden estar

sujetos a que concluyan los procesos y que se ejecuten sino merecen ser

portadores de una tutela jurisdiccional efectiva en el contenido que estos

se resuelvan de manera urgente y con satisfacción a favor del ciudadano

es bajo esta estructura de los nuevos derechos de naturaleza infungible

que se ha estructurado una nueva forma de protegerlas de manera

inmediata y esta se ha desarrollado a través de la técnica de la tutela

diferenciada en sus diversos contenidos.

86
 ANALISIS Y DISCUSION DE RESULTADOS

La tutela cautelar es una forma de protección respecto al derecho

discutido señalando que no puede resolver otras formas de tutela para

evitar la práctica de un hecho dañoso, su reiteración o su continuidad

estas últimas que son realizadas por la tutela preventiva. El problema es

resuelto por la doctrina y jurisprudencia Brasileña que expresa que la

tutela cautelar es distinta a la tutela satisfactiva anticipada el problema

debe ser abordado desde la tutela jurisdiccional en su contenido de

técnica anticipatoria que es un medio para la realización de la tutela

satisfactiva o de la tutela cautelar que se deben desarrollar a partir de la

protección de los derechos;

Estas formas de tutela más ampliamente se desarrollan en la tutela

diferenciada para responder a las propias necesidades de la sociedad ante

el desarrollo de nuevos derechos en sus contenidos de tutelas cautelares,

preventivas y satisfactivas, entendidas como tutela preventiva. La tutela

cautelar es asegurativa busca garantizar el cumplimiento de la sentencia,

amparado en el peligro de infructuosidad; la tutela satisfactiva adelanta el

goce de los derechos sin ningún proceso principal, es realizada de forma

inmediata por la urgencia del pedido amparado en el peligro de la

tardanza.

En general podemos afirmar que la tutela diferenciada debemos entender

como una tutela preventiva que busca la sumarizaciòn del proceso

atender pretensiones urgentes con la finalidad de proteger derechos

87
 amparados en una tutela jurisdiccional de los derechos. En la técnica

anticipatoria se desarrolla la tutela preventiva que busca proteger

derechos impidiendo el ejercicio, la repetición o desarrollo de un ilícito

es preventiva para evitar el daño

CONCLUSIONES

DE LA HIPOTESIS GENERAL

La Tutela diferenciada si se relacionará como una técnica de sumarización del proceso

para proteger Derechos

 La tutela diferenciada se ha desarrollado desde la teoría para responder

exigencias de las propias necesidades de la sociedad ante la presencia de

nuevos derechos con sus contenidos de las tutelas cautelares, preventivas y

satisfactivas así no presenten que la típica tutela cautelar es asegurativa y

que las otras formas de tutela diferenciada buscan adelantar el contenido de

la sentencia y la tutela satisfactiva pretende resolver el conflicto de manera

inmediata con su despacho, estas formas de tutela jurisdiccional han sido

desarrolladas con una técnica de sumarizacion del proceso.

 Entonces podemos concluir que la tutela cautelar y la tutela diferenciada son

dos contenidos distintos, pero que ambos constituyen una forma de

sumarizacion del proceso.

HIPOTESIS ESPECIFICA 1

La Tutela Preventiva si se relaciona como una técnica de sumarizaciòn del

proceso

88
 La tutela preventiva es una forma típica de la tutela diferenciada de

conformidad con la definición que hemos presentado en nuestro marco

teórico que busca prevenir un daño irreparable en un mandato de un hacer o

no hacer.

 Afirmamos que la tutela preventiva es una típica forma de sumarizacion del

proceso, así como lo que hemos denominado medidas anticipadas y la tutela

satisfactiva.

HIPOTESIS ESPECÍFICA 2

La Protección especial de derechos si se relaciona con la tutela diferenciada

 Hemos sostenido que en nuestra sociedad existe un fenómeno de masas que

se contraponen a aquellos que detentan el poder, que son dueños de las

empresas y existe el reclamo a que los derechos individuales puedan

efectivizarse así como el nacimiento de un conjunto de derechos que no

tienen contenido patrimonial nos referimos a los derechos infungibles los

cuales merecen una protección desde el contenido de la tutela jurisdiccional

y es justamente que esta protección especial de derechos requiere en el

derecho procesal de una protección.

 La tutela diferenciada en sus diversos contenidos que son desarrollados por

la dogmática y la jurisprudencia son derechos que deben ser incorporados en

nuestra legislación procesal a partir de las propias necesidades de los

justiciables y ciudadanos.

89
 Recomendaciones

1. Sobre los contenidos de la tutela diferenciada debemos precisar que estas

deben ser incorporadas en nuestro código procesal diferenciado la tutela

cautelar con su característica de instrumental y con los contenidos de la

tutela diferenciada separándolos ambas con su característica de estructural y

funcional.

2. Que en general debemos de buscar formas de sumarizacion del proceso que

busquen otorgar tutela jurisdiccional a favor de los ciudadanos.

3 La tutela preventiva, así como la tutela anticipatoria y la satisfactiva son

tutelas que deben ser incorporadas al código procesal distinguiéndolas de la

tutela cautelar por su propia naturaleza y su característica funcional.

4 Estas tutelas jurisdiccionales que se ha precisado obedecen a un aspecto

central de la teoría del proceso que en efecto las clasificaríamos como

procesos de sumarizacion; aspecto este que es compartido por la nueva

propuesta del Código Procesal Civil que consagra dos tipos de proceso el

típico proceso de cognición y los procesos sumarios.

90
5 Estas nuevas formas de protección de los derechos nacen como una

exigencia social justificada en una sociedad de masas y de derechos

infungibles los mismos que merecen una protección especial por el derecho

procesal y producto de la ciencia y tecnología servirán a apareciendo nuevos

derechos que requerirán de una protección especial.

6 Este conjunto de nuevos derechos y nuevos derechos que parecerán por el

mismo desarrollo de la sociedad requieren para su protección de una técnica

que les responda de manera inmediata como una forma de tutela

jurisdiccional que los otros la hemos denominado la tutela diferenciada.

91
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7.pdf

97
 Solicito.- Derivar Informe final a Oficina de Investigación

SEÑOR DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CC.PP DE

LA UNIVERSIDAD PRUANA LOS ANDES

PIERRE CHIPANA LOAYZA, identificado con DNI No. 20014861, con

domicilio en el Jr. Parra del Riego 472, docente Ordinario en la categoría

de Principal a dedicación exclusiva, me presento y digo:

Que presento mi Informe final del Trabajo de Investigación denominado TUTELA

DIFERENCIADA COMO SUMARIZACIÓN DEL PROCESO, solicitando que sea

derivado a la Oficina correspondiente de Investigación para su trámite correspondiente.

POR TANTO:

Sírvase proveer como solicito de conformidad al trámite correspondiente

Huancayo 05 de septiembre del 2018

98