GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL

Colección: Estudios Constitucionales

Director: FRANCISCO RUBIO LLORENTE

DERECHOS
FUNDAMENTALES
y
RIESGOS TECNOLÓGICOS
El derecho del ciudadano
a ser protegido por los poderes públicos

Prólogo de
JOSÉ MARíA BAÑO LEóN

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

Madrid, 2006
 Para Pilar

Catálogo general de publicaciones oficiales

http://publicaciones.administracion.es

© GABRJEL DOMÉNECH PASCUAL

© CENTRO DE ESTUDIOS PoLfTICOS Y CONSTITUCIONALES

NIPO: 005-06-002-5
I.S.B.N.: 84-259-1324-1
Depósito legal: M. 19.041 · 2006

Fotocomposición e impresión: TARAVILLA

Mesón de Paños, 6 . 28013 Madrid
e~mail: taravilla@telefonica.net
 «No quiero vivir a merced de quien tenga los
puños más fuertes y las armas más poderosas».
«La libertad ilimitada significa que un indivi-
duo vigoroso es libre de asaltar a otro débil y pri-
varlo de su libertad. Es precisamente por esta ra-
zón que exigimos que el estado limite la libertad
hasta cierto punto, de modo que la libertad de to-
dos esté protegida por la ley. Nadie quedará, así, a
merced de otros, sino que todos tendrás derecho a
ser protegidos por el estado».
«Ciertamente, es difícil determinar exactamen-
te el grado de libertad que puede concederse a los
ciudadanos sin poner en peligro aquella libertad
cuya salvaguarda configura el objeto del estado.
Sin embargo, la experiencia demuestra que es po-
sible una determinación por lo menos aproximada
de dicho grado de libertad ... Ese proceso de deter-
minación aproximada constituye una de las princi-
pales tareas de la legislación de los países democrá-
ticos».

Karl Raimund POPPER, The Open Society and its Ene-

mies, 1945 (traducción de Eduardo Loedel, Paidós,
Barcelona, 2000, páginas 115, 305 y 115).
 ÍNDICE

Págs_

PRÓLOGO de JOSÉ M.' BAÑO LEóN ------------------------------------------------------.. --- 17

AGRADECIMIENTOS ---------------------------------------------------------------------------------- 23
ABREVIATURAS-------------------------------------------------------------------------·-···············--- 25
INTRODUCCIÓN .......... ,-................ -............................................................. 29

PRIMERA PARTE

UN PAR DE CASOS TRAÍDOS DEL DERECHO ALEMÁN

I. EL CASO DE LA INGENIERÍA GENÉTICA .......................... -,... 35

l. PROMESAS Y RIESGOS DE LA INGENIERiA GENÉTICA .............. ........ ... 35
2. LA EXISTENCIA DE UNA LAGUNA LEGAL........................................... 37
3. LA PARALIZACIÓN JUDICIAL DE LA INGENIERÍA GENÉTICA ......... ...... 41
II. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉ-
TICA ............. -.............................. ------.......... ·---............ -----............ ----....... 47
l. LA RECIENTE PERCEPCIÓN DEL RIESGO ELECTROMAGNÉTICO........... 47
2. EL RÉGIMEN JURfDICO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA. 48
A) RECOMENDACIONES Y NORMAS T~CNICAS NO VINCULANTES..... 48
B) LA APUCAGÓN DE LA LEGISLACIÓN ANTERIOR A LA PERCEPCIÓN
DEL RIESGO ELECTROMAGNÉTICO 50
C) EL REGLAMENTO SOBRE CAMPOS ELECTROMAGNÉTICOS 53
3. JURISPRUDENCIA .. ...•••.. ....•..••...•..••..••...•..••...•...•...••.••...•...••..•....•...•...• 54
A) JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.......... 54
B) JURISPRUDENCIA CIVIL. 59
C) JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 62

SEGUNDA PARTE
LAS OBLIGACIONES POSITIVAS DE PROTEGER
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

I. EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A PROTECCIÓN ........................ -............................................ -............ 69

11
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL ÍNDICE

Págs. Págs.
l. PROTECCIÓN EN SENTIDO AMPLIO .................................................... 69 b) El carácter dinámico del justo equilibrio................ 163
2. PROTECCIÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO........................................... 72 e) El margen de apreciación de los poderes públicos
para determinar el justo equilibrio 167
II. EL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DE- B) ¿EL CONTENIDO ESENCIAL?.......................... 176
RECHOS FUNDAMENTALES A PROTECCIÓN ........................ 77
l. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN ...••..••......•••..••...•..••• 77 4. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A PROTECCIÓN. 181
2. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL .............................................. 81 A) EL PROCEDIMIENTO DEBIDO................................. 181
3. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ............................... 87 a) Justificación ........... 181
4. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.............................. 97 b) La determinación del procedimiento debido................. 188
5. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS........................ 101
B) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ........................... 190
III. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA- a) La vigencia de la reserva de ley y del mandato de ti-
LES A PROTECCIÓN......................................................................... 107
picidad en la delimitación de los derechos a protec-
ción..................................................................... 190
l. TESIS NEGATIVAS............................................................................... 107
2. TESIS POSITIVAS................................................................................. 113 b) El alcance de la reserva de ley y del mandato de tipi-
cidad .... 198
IV. DERECHOS FUNDAMENTALES QUE IMPONEN OBLIGA- 5. LA VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y DE LOS TRIBUNALES A
CIONES POSITIVAS DE PROTECCIÓN ...................................... 123 LOS DERECHOS A PROTECCIÓN .......................................................... 203
A) PROTECCIÓN SECUNDUM LEGEM ................................................ 203
V. SUJETOS OBLIGADOS ..................................................................... 129
B) PROTECCIÓN PRAETER LEGEM ............................................. ~..... 205
l. TODOS LOS PODERES PÚBLICOS .....................••...•............................. 129
a) La regla tradicional: lo que no está prohibido por
2. Los CIUDADANOS ·············································································· 130 la ley está permitido .. .. 206
b) La regla tradicional nunca existió con carácter abso-
VI. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
luto 207
A PROTECCIÓN.................................................................................. 135
a) La doctrina del estado de necesidad................... 209
l. LA ESTRUCTURA DEL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN DE LOS DERE- (l) Otros intentos de explicación: en especial, la
CHOS FUNDAMENTALES DEFENSIVOS.................................................. 136 preexistencia del deber de no perturbar el or-
2. EL ALCANCE PRIMA FACIE DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN .......... 143 den público .............................................................. 211
A) DERECHO A CUALESQUIERA MEDIDAS PROTECTORAS.......... 144 c) Posición que se sostiene 214
B) PROTECCIÓN FRENTE A DAilOS Y PEUGROS ............................... 149 ex.) La justificación de las medidas protectoras admi-
C) PROTECCIÓN FRENTE A CUALESQUIERA DAÑOS Y PELIGROS, PRO- nistrativas y judiciales ............................................. 214
VENGAN DE DONDE PROVENGAN................................................ 152 13) La posibilídad de dictar reglamentos indepen-
a) Protección contra pelii,ros naturales.............................. 152 dientes en el vacío legal para proteger los dere-
b) Protección contra uno mismo .. ........ .... ......... .... .... .... ..... 15 3 chos fundamentales ................................................. 223
c) Protección contra el extranjero............. 153
y) La paradójica inconstitucionalidad de las obli-
d) Protección contra terceros sujetos al poder del Es- gadas medidas protectoras ..................................... 225
tado..... 157
D) PROTECCIÓN FRENTE A CUALESQUIERA DAÑOS Y PELIGROS, SEA
d) Cauces procesales para exigir la adopción de medi-
CUAL SEA SU MAGNITUD....................... 158 das protectoras en situaciones de vacío legal................ 226
e) La posibilidad de exigir judicialmente la emanación
3. Los LiMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A PROTECCIÓN... 158
de una norma jurídica que colme la laguna legal.. 228
A) EL JUSTO EQUILIBRIO. LA PROPORCIONALIDAD...................... 159
ex.) La posibilidad de forzar al legislador mediante
a) Noción ................. 159 multas coercitivas .................................................... 229

12 13
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ÍNDICE
Págs.
Págs.
B) La potestad de los Tribunales de establecer una
regulación provisional............................................. 231 A) DATOS LEGISLATIVOS. 298
aa) Jurisprudencia constitucional alemana...... 231 B) JURISPRUDENCIA 299
BB) Derecho español............................................ 232 C) DOCTRINA................... 301
y) La responsabilidad patrimonial del Estado por 6. CRfTICA DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN .......................................... 305
la subsistencia de la laguna inconstitucional....... 240
A) EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN SENTIDO FUERTE. LAS PERFI-
ó) La elección del medio de protección ................... 241 DIAS DE LA PRECAUCIÓN A TODA COSTA .................... 305
C) PROTECCIÓN CONTRA LEGEM .................................................... 241 B) EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN SENTIDO SUAVE. LA NÁVAJA
DE 0CKHAM ...... ........ 3 07
TERCERA PARTE III. LA DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO Y DEL
RIESGO INTOLERABLE................................................................... 313
PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
l. CRITERIOS ABSOLUTOS....................................................................... 314
2. CRITERIOS RELATIVOS........................................................................ 317
I. CONCEPTO DE RIESGO.................................................................. 249
A) DATOS /URISPRUDENCIALES ....... 317
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN: UN BONITO ENVOL- B) EL CRITERIO DE LA MAXIMIZACIÓN DE LA UTIUDAD ESPERADA. 318
TORIO.................................................................................................... 253 C) PRECISIONES SOBRE LOS CONCEPTOS DE PROBABILIDAD E INCER-
l. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL DERECHO ALEMÁN ................ 255 TIDUMBRE .. 329
A) EL SURGIMIENTO DEL MANDATO DE PRECAUCIÓN. LA INSUFI- D) LJ. AVERSIÓN AL RIESGO, A SU INMINENCIA Y A LA. INCERTlpUM-

B)
CIENCIA DE LA TRADICIONAL DEFENSA FRENTE A PELIGROS .
LA NATURALEZA JURÍDICA DEL MANDATO DE PRECAUCIÓN ........
255
261
= · · ·· · ·· · 333
IV. EL CARÁCTER DINÁMICO DE LA PROTECCIÓN CONTRA
C) EL SUPUESTO DE HECHO DEL MANDATO DE PRECAUCIÓN. LA
RIESGOS. LA PROVISIONALIDAD DE LAS DECISIONES
DISTINCIÓN ENTRE RIESGO Y PELIGRO 264 DE RIESGO........................................................................................... 337
D) EL ALCANCE DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS. 267
a) La teoría del «espacio libre>>- ...... ......... 267 V. GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA
b) El mandato de precaución como una «defensa /ren- PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS ........................... 341
te a peligros anticipada» .......... 269 l. EL PROCEDIMIENTO DEBIDO ............................................................. 341
2. fa PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO....... 275 A) LA DETERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEBIDO.............. 341
A) NORMATNA COMUNITARIA........... 275 B) EL CARACTER DINÁMICO DEL PROCEDIMIENTO DEBIDO. EL SE-
B) LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA ............. 281 GUIMIENTO DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS .......... 343
a) Concepto y naturaleza del principio de precaución.... 281 C) EL MÉTODO GRADUAL, EXPERIMENTAL O «PASO A PASO» 350
b) El supuesto de hecho del prinápio de precaución 283 D) LA EVALUACIÓN CIENTÍFICA DEL RIESGO. 353
e) El contenido de las medidas precautorias................... 285 a) Los riesgos de la evaluación cientí/ica del riesgo..... 353
d) El procedimiento de elaboración de las medidas pre-
b) Requisitos de la evaluación científica del riesgo.......... 357
cautorias...... 286
E) LA PARTICIPACIÓN DE LOS CIUDADANOS EN LA DETERMINACIÓN
3. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL.... 288 DEL RIESGO PERMITIDO .. 364
4. UN APUNTE SOBRE LA DISCRECIONALIDAD Y LA PARTICIPACIÓN DE F) LA TRANSPARENCIA DEL PROCEDIMIENTO. LA INFORMACIÓN A
LOS AFECTADOS EN EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LAS LOS CIUDADANOS 370
DECISIONES DE RIESGO ...... ................................................................ 295 a)El valor de la transparencia de la gestión de los asun-
5. LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL DERECHO ES- tos públicos... 370
PAÑOL................................................................................................ 298 b) El especial valor de la in/ormaáón en la gestión de
la incertidumbre 371
14
15
 GABRIEL OOMÉNECH PASCUAL

Págs.
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD............................................................ 379
A) LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA REGULACIÓN
DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS.................. 379
B) EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LEGAUDAD EN LA REGULACIÓN
DEL RIESGO PERMITIDO ............... 383
VI. LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS EN SITUACIONES
DE VACÍO LEGAL.............................................................................. 389

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 393
PRÓLOGO

Pese a la frondosa doctrina consagrada al estudio de los derechos

fundamentales en la Constitución española, apenas si existen aporta-
ciones sobre las cuestiones planteadas por esta monografía. Hay que
agradecer a Gabriel Doménech, un firme valor ya de nuestra doctri-
na administrativista, que haya tenido la sagacidad de apreciar esa
laguna de nuestra bibliografía y colmarla con un estudjo riguroso
que no esconde los riesgos de la concepción de los derechos funda-
mentales como mandatos de protección activa frente a los poderes
públicos.
La almendra de la tesis del autor, que viene implícita o explícita-
mente avalada por numerosas decisiones jurisprudenciales y por una
nutrida dogmática alemana, podría rezar así: los derechos fundamen-
tales encierran obligaciones de hacer para la Administración en defen-
sa de los valores que esos derechos comportan y completan la tradi-
cional visión de estos derechos como espacios de libertad frente al
Estado o de participación en las tareas públicas. Los ejemplos que
el autor maneja son muy numerosos. Pero podemos citar alguno: el
derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimi-
dad familiar y personal implican no sólo la obligación del Estado
de abstenerse de perturbarlo, sino la obligación de evitar que otros
privados lo hagan (STEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López
Ostra, o STC 119/2001, de 24 de mayo). El derecho a la protec-
ción de la salud impone al Estado vedar aquellas actividades que im-
ponen riesgos desconocidos, aunque la ley no las haya prohibido
(Auto del Tribunal Contencioso-administrativo de Kassel, de 6 de no-
viembre de 1989, sobre la autorización de actividad de manipulación
genética).

16 17

JOSÉ MARÍA BAÑO LEÓN
Como se aprecia con el simple enunciado de esta doctrina, los pro-
blemas dogmáticos y prácticos son de primer orden. ~~ torno a J~s
derechos fundamentales, las posibilidades de interpretac1on de los fn-
bunales se expanden hasta convertirse en prácticamente ilimitadas. Si,
por ejemplo, el derecho a la intimidad familiar no consiste simplemen-
te en vedar las actuaciones del Estado o las causadas por otros parti-
culares contra la intimidad, sino que exige de los poderes la adopción
de medidas positivas, el campo abierto a los Tribunales es enorme,
porque en ningún lugar de la Constitución está escrito qué tip_o de
medidas son las que deben adoptarse o cuál debe ser su mtens1dad.
Los albores de esta doctrina son tan polémicos como su concreción
posterior, pues debe recordarse que fue en la Sentencia del Tribu:';al
Constitucional Federal alemán sobre el aborto donde, como soluc1on
de compromiso, el Tribunal construyó su doctrina de las indicaciones,
requiriendo del legislador la adopción de medidas positivas para garan-
tizar los hipotéticos derechos del nasciturus.
Pero el vasto ámbito que esta doctrina confiere a los Tribunales
también incumbe a la Administración Pública, pues por lo común es
ésta la que debe, en ausencia de una ley, decidir si debe primar la li-
bertad de empresa, más genéricamente la libertad de hacer todo lo
que la ley no prohíbe, que es lo ordenado por la doctrina clásica de la
reserva de ley, o los mandatos constitucionales de protección de la sa-
lud o de calidad de vida, con su correlato en forma de obligación de
los poderes públicos de adoptar todas las medidas que estén a. su al-
cance para prevenir riesgos hipotéticos contra la salud o el medio-am-
biente. En el Derecho Público construido a caballo entre el siglo XIX
y el siglo xx, el principio de legalidad sólo permitía el resquicio de la
cláusula de orden público o el estado de necesidad: frente a peligros
inminentes contra la «tranquilidad, seguridad y salubridad públicas»,
en la conocida fórmula de M. Hauriou, la Administración estaba apo-
derada expresa o implícitamente para restaurar el orden perturbado.
Se trataba de una «matización» del principio de legalidad no exenta
de polémica, pero reducida a situaciones de peligro concreto; era si se
quiere una válvula de escape del principio de legalidad, como ha re-
cordado entre nosotros M. Rebollo Puig. Más allá de ese poder de
policía se sitúa ya el Derecho de excepción. Pero la realidad que ana-
liza este libro es mucho más compleja que la tenida a la vista por los
tratadistas clásicos. Ya no se trata de si existe un apoderamiento a la
Administración expreso o implícito para restaurar el orden público
18
PRÓLOGO
perturbado, sino de si los derechos fundamentales recogidos en la
Constitución exigen de la Administración un comportamiento activo,
incluso en ausencia de ley, cuando no se conozcan a ciencia cierta los
riesgos para las personas de una determinada actividad privada. Ese
comportamiento activo invertiría en los casos de duda el principio pro
libertate.
Cuando existe un estado de incertidumbre científica sobre los
riesgos de una actividad y la ley nada prevé, la Administración y el
juez están legitimados, según esta tesis, para prohibir tal iniciativa
mientras el legislador no se pronuncie. Es, desde otra perspectiva, una
aplicación del discutible principio de precaución que conmueve la re-
gla general sobre la que se han asentados las democracias occidenta-
les: cualquier investigación o actividad están permitidas si la ley no las
prohíbe. El caso que resolvió el Tribunal de Kassel decretando la sus-
pensión de una instalación de ingeniería genética con fundamento en
el derecho constitucional a la vida y la salud, a pesar de que la legis-
lación alemana no prohibía tal instalación, es paradigmático. En nues-
tro país se han vivido casos, tal vez no tan espectaculare~, pero del
mismo cariz con ocasión de la instalación de antenas de telefonía
móvil. Muchas corporaciones locales, antes de la publicación del De-
creto 1066/2001, que aprobó el Reglamento de protección del do-
minio público radioeléctrico, prohibieron las instalaciones por el ries-
go potencial para la salud de las personas, aún a pesar de la inexisten-
cia de norma alguna que las proscribiera. En los Juzgados y Tribuna-
les contencioso-administrativos hubo división de opiniones. Algunas
resoluciones judiciales anularon los acuerdos municipales y otras los
confirmaron. En algunos casos se esgrimió el principio de precaución,
en otros la preocupación por los posibles riesgos para las personas.
En todos latía la terrible inseguridad jurídica en que se encuentran los
aplicadores del Derecho ante los riesgos desconocidos. La perspecti-
va de los derechos fundamentales como mandatos de protección no
añade un ápice de seguridad jurídica a la cuestión, pero permite, al
menos metodológicamente, empezar a situar las cuestiones en su sitio.
Está, en primer lugar, la cuestión de que si los mandatos de protec-
ción derivados de derechos como el derecho a la vida, a la salud o a
la intimidad familiar o personal se dirigen no sólo al legislador sino a
la Administración y al Juez, resulta inevitable reconocer la grave res-
ponsabilidad que se atribuye a los aplicadores del Derecho, pues en
ausencia de una legislación que lleve a cabo la inevitable ponderación
19
 JOSÉ MAIÚA BAÑO LEÓN PRÓLOGO

de intereses, tanto la Administración como d juez tendrán que apelar Estas consideraciones últimas tal vez han apartado un poco al
a su genio creativo. Se reconocerá, por ejemplo, que no resulta- prologuista de la temática del libro. Pero creo que es una modesta
ba nada fácil dilucidar en ausencia de una reglamentación al respec- prueba del interés de esta magnífica monografía que enriquece a nues-
to, si un Ayuntamiento podía suspender una instalación de teleco- tra doctrina y consolida una brillante trayectoria universitaria.
municaciones por el posible riesgo a la salud. Si las Corporaciones
locales están vinculadas a la Constitución y si de ella se deriva un Valencia, enero de 2006
mandato directo de protección de la salud ¿cómo considerar irrazona-
ble o ilegal una medida provisional administrativa de suspensión? En JOSÉ M." BAÑO LEóN
sentido contrario, y ésta es la segunda cuestión que debe notarse,
¿dónde para el principio de legalidad si cualquier Administración
pública puede prohibir sin previsión de una ley una actividad por
los riesgos para la salud? A estas cuestiones contesta con seguridad
el autor, que hace gala de un profundo conocimiento del Derecho
alemán.
El lector también puede extraer otras consecuencias: lenta pero
inexorablemente nuestro Derecho público ve tambalearse algunos de
sus cimientos más profundos. Acaso éstas son las consecuencias últi-
mas del entendimiento de la Constitución y de los derechos funda-
mentales que inaugura la Ley Fundamental de Bonn, con no poca in-
fluencia norteamericana. Pues si la Constitución es norma jurídica y
los derechos fundamentales vinculan preferentemente a todos los po-
deres públicos, resulta a largo plazo inevitable que sea la interpreta-
ción de la Constitución, es decir, la interpretación de los principios, y
no la seguridad de la ley, la que termine dominando el Derecho Pú-
blico, un derecho donde la labor creativa de los aplicadores es cada
vez más importante. La hipertrofia normativa que padecemos ha con-
ducido paradójicamente a un aumento exponencial de la inseguridad
jurídica que no es sólo imputable al descuido en d modo de produc-
ción de las normas, sino acaso en mucha mayor medida al ordena-
miento jurídico en d que la idea de sistema pierde enteros cada día
por las exigencias propias de la sociedad en que vivimos. A una rea-
lidad compleja y cambiante ya no es posible replicar con un Derecho
estable. El legislador, la Administración y el Juez tienen necesariamen-
te que improvisar. Nuestro Derecho público tiene hoy mucho de
«desordenamiento jurídico» y muy poco de orden sistemático. Se han
multiplicado las fuentes del Derecho y se ha incrementado notable-
mente la labor creadora de una jurisprudencia heterogénea, como
prueban el Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos
humanos.

20 21
 AGRADECIMIENTOS

Quisiera mostrar mi agradecimiento a las muchas personas que me

han ayudado de una manera u otra en la elaboración de esta monogra-
fía: mis familiares, mis compañeros de la Universidad Cardenal
Herrera-CEU, los integrantes del Seminario de Derecho administrati-
vo de la Universidad de Valencia, otros amigos. Me parece obligado
dar aquí las gracias en particular a los Profesores Manu'el Martínez
Sospedra, Juan Francisco Mestre Delgado y, como siempre, Juan
Climent Barberá, entre otras muchas razones por haber tenido la pa-
ciencia de leer atentamente un borrador del trabajo para formularme
luego valiosas críticas. También he de nombrar al Profesor José Esteve
Pardo, cuya amable invitación a participar en un par de proyectos de
investigación relacionados con el tema del presente estudio me ha per-
mitido, entre otras cosas, conocer a varias personas realmente encanta-
doras. No puedo dejar de acordarme en este momento del Profesor
Reinhard Hendler y sus colaboradores, a quienes debo el haber podi-
do disfrutar de dos enriquecedoras es-tandas estivales en el Institut /ür
Umwelt- und Technikrecht de la Universitiit Trier. Y, en fin, muy espe-
cialmente quiero aprovechar la ocasión para manifestar mi gratitud al
Profesor José María Baño León, no sólo ni principalmente por haber
tenido la deferencia de prologar el libro.

23
 ABREVIATURAS

A./AA ......................... Auto/Autos.

ADC ........................... Anuario de Derecho Civil.
AG .............................. Amstgericht.
AMSF ......................... Acuerdo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.
AoR ............................ Archiv des offentlichen Rechts.
ap./aps . ...................... apartado/apartados.
Ar. ............................... Número de referencia en el correspondiente "'repertorio de
la editorial Aranzadi.
art./arts . ..................... artículo/artículos.
ATC/AATC ............... Auto del Tribunal Constitucional/Autos del Tribunal Cons-
titucional.
BauR ........................... Baurecht.
BayVBI. ...................... Bayerische Verwaltungsbliitter.
BB ............................... Der Betriebs-Berater.
BGB ........................... Código Civil alemán.
BGBl. I ...................... Bundesgesetzblatt Teil I (Boletín Oficial Federal, sección
primera).
BGH ........................... Bundesgerichtshof.
BGHZ ........................ Bundesgerichtshof-Zivilsachen.
BlmSchG ................... Gesetz zum Schutz vor schiidlichen Umwdteinwirkungen
durch Luftverunreinigungen, Ger3.usche, Erschütterungen
und ahnliche VorgaDge (Bundesimmissionsschutzgesetz -
BimSchG), de 15 de marzo de 1974 (BGBl. I, pp. 721 y ss.),
redactada de acuerdo con el texto publicado el 26 de febre-
ro de 2002 (BGBI. I, pp. 3830 y ss.) (Ley Federal alemana
para la protección contra las inmisiones).
BlmSchG-Rspr .......... Bundesimmissionsschutzgesetz. Rechtsprechung.
BT-Dr ......................... Bundestag Drucksache.
BVerfG ....................... Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal
alemán).
BVerfGE .................... Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.

25
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
BVerwG ..................... Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Contencioso-adminis-
trativo Federal alemán).
BVerwGE .................. Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts.
CE ............................... Constitución Española de 27 de diciembre de 1978.
CEC/CEPC ............... Centro de Estudios Constitucionales/Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales.
ComEDH .................. Comisión Europea de Derechos Humanos.
coord./coords ........... coordinador/coordinadores.
CR ............................... Computer und Recht.
DA .............................. Documentación Administrativa.
dir./dirs ...................... director/directores.
DÓV ........................... Die Óffentliche Verwaltung.
DVB1. ......................... Deutsches Verwaltungsblatt.
EC ............................... Estudios sobre Consumo.
ed ................................ edición/editor.
ELR ............................ Environmental Law Reporter.
esp .............................. especialmente.
EuR ............................. Europarecht.
GenTG ....................... Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz -
GenTG) (Ley alemana reguladora de la ingeniería genética,
de 20 de junio de 1990).
GG ............................. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Ley Fun-
damental de la República Federal de Alemania, de 23 de
mayo de 1949).
GJUE ......................... Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia.
IN AP .......................... Instituto Nacional de Administración Pública.
JA ................................ Juristische Arbeit.
JbUTR ........................ Jahrbuch des lJmwelt- und Teéhnikrechts.
JoR .............................. Jahrbuch des Offentlichen Rechts der Gegenwart.
Jura ............................. J uristische Ausbildung.
JuS .............................. Juristische Schulung.
JZ ................................ J uristen Zeitung.
KJ ................................ Kritische J ustiz.
LG .............................. Landesgericht (Tribunal de Primera Instancia).
LOPJ .......................... Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LOTC ......................... Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Consti-
tucional.
n .................................. nota al pie de página.
NJW ........................... Neue Juristische Wochenschrift.
NUE ........................... Noticias de la Unión Europea.
NuR ............................ Natur und Recht.
NVwZ ........................ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht.
NVwZ-RR .................. Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht. Rechtsprechung
Report.
OLG ........................... Oberlandesgericht (Tribunal Superior del Land).
OMC .......................... Organización Mundial del Comercio.
OVG .......................... Oberverwaltungsgericht (Tribunal Superior Contencioso-ad-
ministrativo).
26
ABREVIATURAS
p./pp .......................... página / páginas. .
RA.DAmb ................... Revista Aranzadi de Derecho Ambiental.
RAP ............................ Revista de Administración Pública.
RD .............................. Real Decreto.
RDCE ......................... Revista de Derecho Comunitario Europeo
RdE ............................ Recht der Energiewirtschaft.
RDPol ........................ Revista de Derecho Político.
REDA ......................... Revista Española de Derecho administrativo.
REDC ......................... Revista Española de Derecho Constitucional.
REP ............................ Revista de Estudios Polítícos.
RFDA ......................... Revue Frail(;aise de Droit Administratif.
RIE ............................. Revista de Instituciones Europeas.
RIW ............................ Recht der internationalen Wirtschaft.
S./SS ........................... Sentencia/Sentencias.
ss ................................. siguientes. .
SAN/SSAN ............... Sentencia de la Audiencia Nacional/Sentencias de la Au-
diencia Nacional.
SAP/SSAP ................. Sentencia de la Audiencia Provincial/Sentencias de la Au-
diencia Provincial.
STC/SSTC ................. Sentencia del Tribunal Constitucional/Sentencias del Tribu-
nal Constitucional.
STEDH/SSTEDH .... Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos J;Iumanos/Sen-
tencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STJCE/SSTJCE ........ Sentencia del Tribunal de Justicia de la U~ión Europea/Sen-
tencias del Tribunal de Just1c1a de la Umon Europea.
STPI/SSTPI .............. Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión
Europea/Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de la
Unión Europea.
STS/SSTS .................. Sentencia del Tribunal Supremo/Sentencias del Tribunal
Supremo. . . .
STSJ!SSTSJ ............... Sentencia del Tribunal Superior de Just1c1a/Sentenc1as del
Tribunal Superior de Justicia.
UPR ............................ Umwelt- und Planungsrecht.
TC ............................... Tribunal Constitucional.
TCCE ......................... Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
trad ............................. traducido por.
TS ............................... Tribunal Supremo.
TSJ .............................. Tribunal Superior de Justicia.
VBlBW ....................... Verwaltungsbl3.tter für Baden-Württemberg.
VG .............................. Verwaltungsgericht (Tribunal de lo Contencioso-Administra-
tivo).
VGH .......................... Verwaltungsgerichtshof (Tríbunal Superior Contencioso-Ad-
ministrativo).
VVDStRL .................. Ver6ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer.
ZRP ............................ Zeitschrift für Rechtspolitik.
ZUR ............................ Zeitschrift für Umweltrecht.
27
 INTRODUCCIÓN

Los derechos fundamentales, concebidos a la manera que llamare-

mos clásica y tradicional, garanúzan a los individuos un ámbito de li-
bertad inmune frente a los ataques provenientes de los poderes públi-
cos. Imponen al Estado obligaciones negativas, de no hacer, de
abstenerse de intervenir en aquel ámbito. Como señalaba el Tribunal
Constitucional Federal alemán en una celebérrima sentencia, los dere-
chos fundamentales «están encaminados en primer térmín~ a asegurar
al individuo esferas de libertad frente a las injerencias del poder públi-
co; son derechos de defensa [Abwehrrechte] del ciudadano contra el
Estado»'. Y ello a pesar de que en las primeras declaraciones de dere-
chos también se incluían algunos, como por ejemplo el de sufragio, que
implican actuaciones positivas de las autoridades públicas.
Posteriormente aparece en los textos de diversas Constituciones
una nueva generación de derechos, denominados económicos y socia-
les, con los que se pretende que los ciudadanos disfruten realmente de
un cierto nivel de libertad e igualdad, y que suponen para el Estado
obligaciones de actuar positivamente a fin de lograr ese objetivo. La
efectividad de tales derechos, sin embargo, se ha estrellado a menudo
contra un sistema jurídico concebido para defender la libertad de los
ciudadanos frente a las injerencias del Estado, y no para obligarle a éste
a actuar en un determinado sentido. En España ha sido la propia Cons-
titución la que ha privado de exigibilidad judicial a muchos de esos
derechos al incluirlos entre los «principios rectores de la política social
y económica» y establecer que «sólo podrán ser alegados ante la Juris-
dicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los de-

1 S. de 15.1.1958 (BVerfGE 7, 198, 204).

29

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
sarrollen» (art. 53 .3 in fine). Ello significa, en fin, que no son verdade-
ros derechos subjetivos fundamentales, tutelables judicialmente praeter
o incluso contra legem, sino más bien «derechos aparentes»'.
En tiempos más recientes ha surgido con fuerza la doctrina de ori-
gen jurisprudencia!, recibida también por el Tribunal Constitucional
español, según la cual de los derechos fundamentales, con independen-
cia de la «generación» a la que pertenezcan, se derivan para el Estado
obligaciones positivas de protegerlos, especialmente, pero no sólo, con-
tra las agresiones y amenazas procedentes de otros individuos. Esta
doctrina reviste una enorme relevancia práctica, pues ha sido llamada
a influir decisivamente en la resolución de importantes y acuciantes
problemas, unos ya viejos, muchos relativamente nuevos. Piénsese, por
poner sólo algunos ejemplos extraídos de la praxis judicial, en la pro-
tección de la vida y de la integridad física frente al terrorismo, la vio-
lencia doméstica, el humo del tabaco, la contaminación atmosférica y
acústica, los transplantes de órganos, la experimentación con personas,
las negligencias médicas, la utilización de fármacos, la energía nuclear.
Puede afirmarse grosso modo que los derechos a la protección esta-
tal constituyen los derechos fundamentales típicos de la sociedad del
riesgo en la cual se dice que vivimos'. Serían el precipitado jurídico-
subjetivo específico del «Estado protector»', del «Estado preventivo»',
del «Estado-precaución»', del «Estado ambiental»', al igual que los
derechos defensivos, políticos y sociales lo han sido respectivamente
del Estado de Derecho, democrático y social. Si los derechos funda-
mentales han constituido la quintaesencia de las garantías de la liber-
tad humana frente a los más graves peligros que la han amenazado en
cada momento histórico, los mayores peligros que hoy se ciernen so-
bre la libertad en las sociedades occidentales ya no provienen de los
poderes públicos ni de la «naturaleza», sino de sujetos privados, de
organizaciones cuyo poder en ocasiones supera en intensidad y exten-
2
JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, 1999,
p. 123.
3
Vid. BECK, La sociedad del riesgo, 1986.
4
H. A. HEssE, «Der Schutz-Staat geht um», JZ, 1991, pp. 744 y ss.; y Der
Schutzstaat, 1994.
5
DENNINGER, «Der Prii.ventions-Staat>>, KJ, 1988, pp. 1 y ss.
6
SCHMIDT, «Der Staat der Umweltvorsorge», DÓV, 1994, pp. 749 y ss.
7
CALLIES, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001; MONTORO CHINER, «El Es~a-
do ambiental de Derecho. Bases constitucionales», en El Derecho administrativo
en el umbral del siglo XXI, 2000, pp. 3437 y ss.
30
INTRODUCCIÓN
sión al de la mayoría de los Estados. Especialmente apremiante resulta
protegerla frente a los inquietantes riesgos tecnológicos de una magni-
tud antes desconocida a los que todos o una buena parte de los ciuda-
danos quedamos expuestos. A título de ejemplo pueden traerse aquí
los problemas suscitados en torno al aprovechamiento de la energía
nuclear y a las hipótesis científicamente no acreditadas pero tampoco
descartadas de que la liberación en el medio natural de organismos
modificados genéticamente y la contaminación electromagnética pro-
ducida por diversas instalaciones causen graves daños sanitarios y am-
bientales.
Estos cambios sociales han de reflejarse inexorablemente en el
mundo jurídico. El Derecho público y los iuspublicistas deben poner-
se a la altura de las nuevas circunstancias. Alejandro NIETO lo ha ex-
presado muy bien: «ya es hora de que los administrativistas se perca-
ten de que han de ir abandonando su actitud, cómoda y narcisista al
mismo tiempo, de defensores de los ciudadanos frente a una Adminis-
tración todopoderosa y arbitraria. Ésta ha sido, desde luego, su misión
durante doscientos años y gracias a ello la cultura occidental ha podi-
do asentarse sobre bases humanas. Pero ahora han cambiado los tiem-
pos: la Administración Pública, antes tan enérgica, ha terminado rin-
diéndose ante unos intereses capitalísticos que, para mayor fuerza,
superan las barreras nacionales. Y es aquí cabalmente donde está el
mayor peligro. La nueva misión del Derecho Administrativo consiste,
por tanto, en defender a los ciudadanos y a la Administración de las
eventuales (y reales) agresiones de los grupos privados, mucho más
poderosos que las propias Administraciones P~bHcas»8 • • •,
Y para que los poderes públicos lleven a termrno su nueva m1s1on
conviene remozar el arsenal jurídico disponible. Cada vez con más fre-
cuencia se requiere de éstos no que se abstengan de interferir en las
relaciones entre particulares, sino, al contrarío, que intervengan a fin
de garantizar la libertad de los más débiles. Ello exige establecer los
mecanismos jurídicos adecuados para que las autoridades puedan aco-
meter cabalmente esta tarea y para que los ciudadanos afectados pue-
dan recabar y obtener su cumplimiento efectivo. Durante mucho tiem-
po el Derecho público se ha preocupado especialmente por poner
s Recensión de NIETO al libro de EsTEVE PARDO, Autorregulación: génesis y
efectos, RAP, 160, 2003, p. 429. En sentido similar, vid. SA!NZ MORENO, «El valor
de la Administración pública en la sociedad actual», en Estudios para la reforma
de la Administración Pública, 2004, pp. 110 y 111.
31
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL

límites y frenos a las intervenciones estatales. Ahora la necesidad es

obligar al Estado a intervenir, garantizar que no permanezca inactivo
frente a las nuevas amenazas para la libertad. No se trata tanto de de-
fender a la Administración, cuanto de asegurar que ésta defiende a los
ciudadanos.
En este marco se afirman novedosas doctrinas, como la del llama-
do principio de precaución, pero también se revisan otras ya antiguas
y se las adapta a las necesidades actuales. El presente estudio ha toma-
do el segundo camino, al analizar una dimensión de los derechos fun-
damentales algo oculta hasta hace bien poco que, a nuestro juicio,
constituye una poderosa y afilada arma de protección en manos de los PRIMERA PARTE
ciudadanos.
No estamos hablando de confusos principios que no se sabe muy UN PAR DE CASOS TRAÍDOS
bien lo que significan, sino de mandatos jurídicos mucho más perfila- DEL DERECHO ALEMÁN
dos teóricamente y enunciados de manera expresa por la Constitución
española y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Hablamos de
verdaderos derechos subjetivos que obligan directamente a la Adminis-
tración y a los Tribunales incluso a pesar de disposición legal en con-
trario. Derechos que gozan de las mayores garanrías, como la reserva
de ley, el mandato de tipicidad y, en determinados casos, la tutela judi-
cial a través de un procedimiento preferente y sumario, el recurso de
amparo y el acceso al Tribunal de Estrasburgo. Derechos que imponen
obligaciones positivas cuyo incumplimiento puede hacer nacer la res-
ponsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

32
I. EL CASO DE LA INGENIERÍA GENÉTICA

l. PROMESAS Y RIESGOS DE LA INGENIERÍA GENÉTICA

El gran avance que la genética ha experimentado durante el siglo

XX ha provocado una importante revolución en el ámbito de la biotec-
nología, es decir, en las «diversas técnicas destinadas a utilizar la capa-
cidad de los seres vivos para proporcionar productos o servicios»'.
Hoy en día se sabe que las características de cada ser vivo dependen
fundamentalmente de sus genes, de la concreta estructura de una mo-
lécula existente en todas sus células, el ácido desoxirribonucléico
(ADN). Un gen es un segmento de ADN que codifica una proteína.
Dicho de otra manera, los genes contienen la información necesaria
para producir las proteínas, que dan a las células su estructura y su
función.
Hoy también se sabe cómo identificar el tramo de ADN que corres-
ponde a un determinado gen, cómo manipularlo, modificarlo, replicar-
lo, controlar su expresión, eliminarlo, introducirlo en el ADN de otro
organismo a fin de que produzca en éste la misma proteína que codifi-
caba en el organismo de origen. Todas estas técnicas, que constituyen
la ingeniería genética, permiten transferir propiedades entre especies
pertenecientes incluso a reinos diferentes y que nunca se cruzarían de
manera natural. Hacen posible obtener el organismo deseado con una
relativa rapidez y precisión, sin necesidad de esperar cientos, miles o
millones de años a que una azarosa mutación produzca el resultado
apetecido. La ingeniería genética puede aplicarse en cualquier ámbito
de la técnica donde se utilicen organismos: en la agricultura, la indus-
tria, la elaboración de fármacos, la medícina, la protección del medio

9
GRACE, La biotecnología al desnudo, 1998, p. 22.

35
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ambiente ... Y, en todos ellos, los beneficios de todo tipo que la misma
nos reportará son, al parecer, extraordinarios 10 .
No obstante, hay científicos que estiman que la ingeniería genética
conlleva graves riesgos para diversos bienes jurídicos protegidos. Es-
pecialmente peligrosa resulta la manipulación de genes humanos, por
cuanto aquí están en juego la vida, la salud y la dignidad de las perso-
nas, pero también la modificación de otros seres vivos plantea proble-
mas. Se ha dicho que «la liberación en gran escala de organismos
transgénicos es mucho peor que las armas nucleares o los desechos nu-
cleares radioactivos, porque los genes pueden replicarse, propagarse y
recombinarse indefinidamente». Un primer factor de riesgo es que los
organismos modificados genéticamente (OMG), para poder ser locali-
zados y seleccionados, suelen ir «marcados» con un gen que otorga
resistencia a ciertos antibióticos y que tal vez se transfiera a organis-
mos patógenos, disminuyendo las posibilidades defensivas del hombre
frente a ellos. En segundo lugar, la ingeniería genética no es absoluta-
mente precisa. La introducción de genes extraños en el ADN del or-
ganismo huésped tiene lugar de manera algo aleatoria. No puede sa-
berse con seguridad el concreto lugar de su genoma en el que tendrá
lugar la inserción, de manera que tampoco puede saberse exactamen-
te cuáles serán sus consecuencias. En tercer lugar, los vectores -u
organismos «porteadores» del gen que pretende introducirse en el or-
ganismo huésped- utilizados de ordinario son una recombinación
«de parásitos genéticos naturales de diferentes orígenes, incluyendo
virus que provocan cáncer y otras enfermedades en anímales y vegeta-
les, con sus funciones patogénicas "lisiadas"», esto es, supuestamente
lisiadas. Dichos vectores «pueden infectar muchos animales y vegeta-
les, y captar durante ese proceso genes de virus de todas las especies
para crear nuevos patógenos». Se habla también de riesgos éticos: tal
vez un musulmán no acepte comer alimentos a los que se les han
transferido genes propios del cerdo. Se denuncian efectos socioeconó-
micos negativos: se están fabricando productos que, «en lineas gene-
rales, nadie necesita y ciertamente no todo el mundo quiere, pero que
de todos modos están siendo impuestos a los consumidores debido a
la falta de segregación y rotulación»; la ingeniería genética aumentará
10Sobre todas estas técnicas y sus promesas, vid. ALDRIGE, El hilo de la vida,
1999; GARCÍA OLMEDO, La tercera revolución verde, 1998; GRACE, La
biotecnología ... , in toto; IZQUIERDO ROJO, Ingeniería genética, 1993; RAMóN VIDAL,
Els gens que mengem, 1997.
36
I. EL CASO DE LA INGENIERÍA GENÉTICA
la dependencia de los países pobres respecto de los ricos y agrandará
las diferencias económicas entre ambos; ante la resistencia que la mo-
derna biotecnología está encontrando en los países desarrollados, «la
industria comienza a seleccionar al Tercer Mundo como sitio de ensa-
yos al igual que de mercados» 11 • Y se advierte que la liberación de
OMG encierra graves riesgos ambientales: hibridaciones indesea-
das con otras especies, aparición de malas hierbas, extinción de espe-
cies silvestres emparentadas, pérdida de biodiversidad, aceleración del
surgimiento de resistencias, extinción de las resistencias en otras espe-
cies, etc. 12 .
Interesa resaltar el elevado grado de incertidumbre existente acer-
ca de los hipotéticos perjuicios que la ingeniería genética puede aca-
rrear13. Si evaluar los riesgos de otras tecnologías más convenciona-
les ya resulta difícil, el grado de dificultad se eleva notablemente
aquí como consecuencia de que nuestros conocimientos sobre los ge-
nes y su manipulación son todavía relativamente deficientes. La gené-
tica molecular es una ciencia muy joven. Los científicos acaban de des-
cubrir un vasto continente y apenas han comenzado a explgrarlo. Al
aumentar el campo del conocimiento humano, aumentan también sus
lagunas.
2. LA EXISTENCIA DE UNA LAGUNA LEGAL
En Alemania, la ingeniería genética carecía de una regulación
legal específica hasta la promulgación en 1990 de las Leyes para la
Protección de Embriones y para la Regulación de la Ingeniería Ge-
nética 14.
En 1978 se habían publicado unas Directrices para la protección
frente a los peligros de los ácidos nucleicos recombinados in vitro ela-
'
11
Las opiniones citadas son de Ho, Ingeniería ... , pp. 34, 37, 37, 40, 55, 72 y
ss. Y 158 y ss. Otro autor crítico con la ingeniería genética es RIECHMANN, Cultivos
y alimentos transgénicos, 2000, pp. 54 y ss.
12
Vid. GONZÁLEZ CANDELA, «Riesgos medioambientales de los alimentos
transgénicos», en Los transgénicos: ciencia y polémica, 2000, pp. 89 y ss.
13
Vid., entre otros, VoN ScHELL, Die Freisetzung gentechnisch veriinderter
Mikroorganismen, 1994, pp. 471 y ss.
14
Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz - ESchG), de
13.12.1990, y Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz - GenTG),
de 20.6.1990.
37
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
horadas por el Ministro de Investigación y Tecnología y aprobadas por
el Gobierno Federal15• Estas Directrices, que afirmaban «reflejar el es-
tado de la ciencia y la técnica» (ap. C.2), contemplaban diversas medi-
das de seguridad que había que observar en la realización de las activi-
dades de ingeniería genética subvencionadas por la Federación (ap.
C.l). Según la doctrina mayoritaria, no constituían verdaderas normas
con eficacia jurídica externa 16, ni tampoco circulares administrativas 17 .
Tan sólo obligaban en la medida en que los particulares se hubiesen
«autovinculado» voluntariamente a ellas o el clausulado de las subven-
ciones las hubiese incorporado 18 .
Algunos autores afirmaban que las Directrices eran obligatorias de
Jacto también en otros supuestos. Dado que la autorización de las ins-
talaciones en las que se realizaran trabajos de ingeniería genética esta-
ba sujeta a la adopción de las precauciones exigibles según el estado
de los conocimientos científicos y técnicos, las Directrices constituían
críteríos con arreglo a los cuales otorgar o denegar la autorización, en
la medida en que reflejaban dicho estado 19 • Por la misma razón, debían
jugar un papel decisivo en materia de responsabilidad patrimonial, a la
hora de precisar si el causante del daño había infringido los deberes de
cuidado exigibles de acuerdo con el estado de la ciencia y la técnica20 •
15 La quinta y última versión de las Directrices, de 1986, puede verse en
POHLMANN, Neuere Entwicklungen im Gentechnikrecht, 1990, pp. 193 y ss.
16 NICKLISCH, «Das Recht im Umgang mit dem Ungewissen in Wissenschaft
und Technik», NJW, 1986, p. 2289.
17 LuKES, «Die Gentechnologie aus der Sicht des Rechts der Technik»,
DVBI., 1986, pp. 1222 y 1223; WITIE, Staatshaftung bei gentechnisch veriinderten
Mikroorganismen, 1989, p. 95. Por contra, las calificaban como circulares: KLo-
EPFERiDELBRÜCK, «Gentechnik zum Schutze der Umwelt», UPR, 1989, p. 283; RI-
CHTER, Gentechnologie als Regelungsgegenstand des technischen Sicherheitsrechts,
1989, p. 117.
18 Vid. HOFFMANN, «Biotechnik, Gentherapie, Genmanipulation - Wissen-
schaft im rechtsfreien Raum?», JZ, 1986, p. 256; NICKLISCH, «Das Recht ... », p.
2289; R!CHTER, Gentechnologie ... , pp. 117 y 118; WINTER, «Gentechnik als Rechts-
problem», DVBI., 1986, p. 590. WITIE, Staatsha/tung ... , p. 96, ponía en duda la
licitud de sujetar el otorgamiento de subvenciones a la observancia de reglas ca-
rentes de cobertura legal.
19 KLOEPFERIDELBRÜCK, «Gentechnik ... », p. 284; PoHLMANN, Neuere ... , p. 39;
SCHWAB, «Gentechnologie und Immissionsschutzrecht», NVwZ, 1989, p. 1015; S.
del VG Giellen de 2.9.1992 (NVwZ-RR, 1993, pp. 534 y ss.).
20 HoFFMANN, «Biotechnik ... », p. 256; Kl.OEPFERIDELBRÜCK, «Gentechnik. .. »,
p. 284; POHLMANN, en «Gentechnische Industrieanlagen und rechtliche Regelun-
gen», BB, 1989, p. 1205; y en Neuere ... , p. 39.
38
l. EL CASO DE LA INGENIERfA GENÉTICA
Además, las empresas que no se ajustaran a las Directrices se exponían
a sufrir las críticas de los políticos y del público".
Otros autores, en cambio, negaban esa eficacia a las Directrices:
porque no reflejaban fielmente el estado de los conocimientos científi-
cos y técnicos"; porque los Tribunales no debían sentirse vinculados
por la concreción que de este concepto jurídico indeterminado hubie-
se hecho un órgano incompetente para ello23 ; porque no existían ins-
trumentos que permitiesen controlar efectivamente la observancia de
las mismas y sancionar su incumplimiento"; porque la presión de la
competencia empujaba a las empresas biotecnológicas a prescindir de
las medidas previstas, las cuales indudablemente encarecían y lastraban
el desarrollo de sus actividades25 ; y porque era muy dudoso que la sola
amenaza de una hipotética responsabilidad patrimonial constituyese un
incentivo suficiente para el cumplimiento de las Directrices". De he-
cho, empresas hubo que no las observaron27 •
Lo que nadie ponía en duda era que estas normas no satisfacían las
exigencias que la Constitución-alemana impone a la regulación de una
materia en la que están directamente implicados los derechos funda-
mentales a la producción científica, la libertad de empresa, la· dignidad
humana, la vida y la integridad corporal. Esta nueva tecnología debía
ser regulada mediante ley".
Se suscrtaba la duda de si la aparente laguna legal en que se estaba
desarrollando esta tecnología podía ser integrada aplicando ciertas le-
yes promulgadas antes de la aparición de la misma. Algunos autores
21
KLOEPFERIDELBRÜCK, «Gentechnik... », p. 284.
22
RrcHTER,Gentechnologie... , pp. 121 y ss.
23
RlcHTER, Gentechnologie... , pp. 117 y 118.
24
GROTH, «Die gentechnische Herausforderung. Taugt das Umweltrecht zur
Bewaltigung sozioOkoligischer Risiken?», KJ, 1988, p. 258; KLOEPFERIDELBRÜCK
«Gentechnik... », p. 285; WITTE, Staatsha/tung ... , p. 103 y ss. '
" WITIE, Staatsha/tung ... , p. 108.
26
Como sostenía HoFFMANN, «Biotechnik ... », p. 256.
27
WITTE, Staatshaftung ... , p. 103, n. l.
28
Vid., especialmente, KLOEPFERIDELBRÜCK, «Gentechnik... », pp. 285 y 286;
LADEUR, «;echtliche Steuerung der Freisetzung von gentechnologisch manipulier-
ten Orgamsmen», NuR, 1987, p. 67; RICHTER, Gentechnologie... , pp. 119 y 123;
WITTE, Staatsha/tung ... , pp. 103 y ss. Vid., también, HART, «Rechtspolitik und
Gentechnolog1e», K], 1989, pp. 102 y 103; HOFFMANN, «Biotechnik ... », p. 255;
NICKLISCH.' en «Das Recht ... », p. 2289, y <<Rechtsfragen der Anwendung der Gen-
technolog1e unter besonderer Berücksichtigung des Privatrechts», en Rechts/ragen
der Gentechnologie, 1986, pp. 116 y ss.
39
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
defendían que varias leyes administrativas imponían límites a la reali-
zación de trabajos de ingeniería genética, así como a la liberación y la
comercialización de los productos resultantes: las Leyes de Epidemias
y de Epizootias, de Protección de la Naturaleza, de Residuos Sólidos,
del Medicamento, de Industria, de Protección de las Plantas Cultiva-
das, de los Fertilizantes y la Ley Alimentaria".
Varias de estas normas legales fueron declaradas aplicables por la
Administración en los reglamentos que las desarrollaban. Por ejemplo,
cierto Reglamento dictado en ejecución de la Ley reguladora del Trans-
porte de Mercancías Peligrosas, al concretar el concepto legal «mercan-
cías peligrosas», incluyó entre las mismas «los organismos con ácidos
nucleicos recombinantes», así como <<los cuerpos de animales, las par-
tes de cuerpos de animales y los animales que contengan organismos
con ácidos nucleicos recombinantes»30 • Otro ejemplo lo proporciona la
Ley Federal para la Protección frente a las Inmisiones (BimSchG), que
remitía al Gobierno la determinación de las instalaciones que debían
quedar sometidas a una autorización previa por ser susceptibles de
causar efectos medioambientales nocivos o poner en peligro, perjudi-
car o molestar sensiblemente de cualquier otra manera al vecindario o
a la generalidad de los ciudadanos. En virtud de esta remisión, el Go-
bierno modificó en 1988 el correspondiente Reglamento para incluir
las instalaciones en las que se tratara con «microorganismos modifica-
dos genéticamente», «cultivos celulares modificados genéticamente,
en la medida en que estén destinados a regenerar plantas», «partes o
productos del metabolismo de los microorganismos o cultivos celula-
res citados ... en la medida en que contengan ácidos nucleicos recom-
binantes biológicamente activos», quedando excluidas de la preceptiva
autorización sólo las instalaciones dedicadas exclusivamente a fines de
investigación31 .
Un importante sector doctrinal sostenía que dichas normas no al-
canzaban a colmar el vacío legal existente, pues o no resultaban apli-
cables en absoluto a las actividades de ingeniería genética o permitían
controlar sólo algunas de esas actividades, quedando fuera de su alean-
29 Sobre la aplicabilidad de todas estas leyes, vid. POHLMANN, Neuere ... , pp.
43 y ss.; R.!CHTER, Gentechnologíe ... , passím; WINTER, «Gentechnik... », pp. 586 Y
ss.; WITTE, Staatsha/tung ... , pp. 86 y ss.
30 Vid. PoHLMANN, Neuere ... , pp. 73 y 74.
3 1 Vid. PoHLMANN, Neuere ... , pp. 46 y ss.; ScHWAB, «Gentechnologie ... », in
tato.
40
I. EL CASO DE LA INGENIERÍA GENÉTICA
ce precisamente la más arriesgada y polémica: la liberación de OMG
en el medio natural32 • Estas leyes, dictadas para evitar la producción de
daños concretos, bien conocidos y evaluables, no podían ser aplicadas
analógicamente para controlar riesgos como éste, de características
muy distintas, preñados de incertidumbre y complejidad, que represen-
taban una amenaza de daños irreversibles e inconmensurables33 • Tam-
bién se criticaba que se hubiese extendido el ámbito de aplicación de
alguna de esas disposiciones legales a través de reglamentos, pues de
esta manera no se solucionaba el déficit de legitimidad que padecía la
regulación de la materia. Sólo el legislador podía acabar con é]34 • La
Constitución exigía la promulgación de una ley que regulase específi-
camente la ingeniería genética35 .
3. LA PARALIZACIÓN JUDICIAL DE LA INGENIElÚA GENÉTICA
Una importante empresa alemana, Hoechst AG, proyectaba produ-
cir insulina humana utilizando para ello OMG. Con esa finalidad soli-
citó y obtuvo tres autorizaciones conforme a lo dispuesto eri' la BimS-
chG, que fueron recurridas por sendos particulares que habitaban a
800, 1.000 y 8.500 metros, respectivamente, de las instalaciones cues-
tionadas. Agotada la vía administrativa, los actores interpusieron recur-
so contencioso-administrativo y solicitaron la suspensión cautelar de las
autorizaciones.
El Auto del Tribunal Contencioso-Administrativo de Frankfurt de
3 de febrero de 198936 denegó la suspensión tras ponderar sumaria-
mente los diversos intereses implicados y la apariencia de legalidad de
los actos recurridos. Al Tribunal le parecía defendible la tesis sosteni-
da por el demandado de que la BimSchG ofrecía un fundamento sufi-
32
WINIER, «Gentechnik. .. », p. 593.
33
Vid., por todos, R.ICHTER, Gentechnologíe ... , pp. 69 y ss.; WITTE, Staats-
ha/tung... , pp. 63 y ss.
34 WITTE, Staatsha/tung ... , pp. 63 y ss.
35
KLoEPFERIDELBRüCK, «Gentechnik. .. », pp. 285 y 286; RicHTER, Gentechno-
logie ... , passim, esp. 219 y 295; WrrrE, Staatsha/tung ... , pp. 92 y 114; NrcKLISCH,
en «Das Recht ... », pp. 2289 y 2290, y en «Rechtsfragen der modernen Bio- und
Gentechnologie. Regelungsbedarf und Regelungsansiitze», BB, 1989, pp. 1 y ss.;
PoHLMANN, «Gentechnische ... », pp. 1205 y ss.; SCHWAB, «Gentechnologie ... », p.
1013. Estos dos últimos autores, sin embargo, no estimaban que aquí hubiera un
vacío legal contrario a la Constitución.
" NVwZ, 1989, pp. 1097-110!.
41
 GABIUEL DOMÉNECH PASCUAL
ciente a las decisiones cuestionadas. La Constitución no imponía la
existencia de una regulación legal específica de la ingeniería genética.
Esta legislación específica era constitucionalmente obligada en el caso
del aprovechamiento pacífico de la energía nuclear, debido a los gra-
ves peligros que ésta encerraba, pero no en el de la ingeniería genéti-
ca, puesto que aquí no se había constatado la existencia de un peligro
semejante. Aunque no cabía excluir completamente la existencia de
riesgos para los recurrentes, se trataba de riesgos aceptables en virtud
de las precauciones adoptadas. Además, al interés de los actores en no
correr tales «riesgos insignificantes» se enfrentaba el interés de Hoechst
AG en no sufrir los «perjuicios relevantes» derivados de la suspensión,
pues mientras durara el proceso se le impediría no sólo aprovechar las
inversiones ya realizadas, sino también competir en un ámbito de gran
relevancia para la economía nacional y mundial con otras empresas que
ya producían los mismos fármacos en el extranjero.
Esta decisión fue recurrida ante el Tribunal Superior Contencioso-
Administrativo de Kassel, que en su Auto de 6 de noviembre de 198937
suspendió cautelarmente las autorizaciones, aduciendo que «las insta-
laciones en las cuales se trabaja con métodos de la ingeniería genética
solo pueden establecerse y funcionar sobre la base de una autorización
expresa del legislador». Para llegar a esta conclusión, el Auto aducía,
en primer lugar, la jurisprudencia constitucional que había considera-
do que la decisión en contra o a favor del aprovechamiento pacífico de
la energía nuclear constituía una decisión esencial que correspondía
tomar al legislador. Según el Tribunal de Kassel, esta doctrina valía
también para la ingeniería genética, pues el potencial dañino de la mis-
ma sí era comparable al de la energía atómica.
Pero el argumento basilar sobre el que se apoyaba el Auto era la
doctrina de las obligaciones de protección derivadas de los derechos
fundamentales. Los derechos a la vida e integridad corporal imponen
al legislador la obligación de protegerlos incluso frente a posibles ries-
gos. El legislador debe adoptar medidas de precaución aun en el caso
de que esos bienes constitucionalmente protegidos sean amenazados
por particulares. Tales derechos prevalecen en caso de conflicto sobre
la propiedad y las libertades científica y de empresa, por lo que aquí
se invierten el principio pro libertate y su corolario, la especial necesi-
dad de justificar su limitación, de manera que la utilización de una ac-
" NJW, 1990, pp. 336-339.
42
l. EL CASO DE LA INGENIERÍA GENÉTICA
tívidad tan riesgosa para la vida y la salud como la cuestionada necesi-
ta de un permiso especial del legislador. Ciertamente, éste dispone de
un amplio margen de apreciación para cumplir sus obligaciones de
protección, pero en el caso de la ingeniería genética no había adopta-
do medida protectora alguna. Ni la BimSchG ni otras leyes podían
cubrir el vacío legal existente, no ya porque se tratara de normas ela-
boradas sin que el legislador hubiese tenido a la vista esta nueva tec-
nología, sino porque regulaban situaciones objetivamente distintas.
Dicha Ley partía de la posibilidad de controlar las emisiones que regu-
laba, de defenderse efectivamente frente a las mismas de su finitud
mientras que el riesgo aquí considerado tenía caracterí~ticas muy dife~
rentes: era irreversible, inconmensurable, no evaluable, extremadamen-
te incierto. Y esa falta de certidumbre científica no debía llevar a la
conclusión del Tribunal de Frankfurt, que despreciaba dicho riesgo
porque no se había evidenciado positivamente su existencia. Eso sería
tanto como esperar a que «el niño se caiga al pozo» para reaccionar,
probablemente demasiado tarde. Es más, en una situación de inseguri-
dad tal, era primeramente responsabilidad del legislador y del Gobier-
no adoptar las decisiones que considerasen oportunas, sin q'ue los Tri-
bunales pudieran suplantarles en sus apreciaciones, pues carecían de
los criterios necesarios a tal efecto.
Este Áuto recibió un alud de criticas doctrinales". Algunas iban di-
rigidas a negar la existencia del vacío legal afirmado por el Tribunal de
Kassel. Se defendía que la BimSchG era objetivamente aplicable al caso,
pues había dejado abierta la lista de las instalaciones necesitadas de au-
torización, remitiendo su concreción al Gobierno, precisamente para
poder ser aplicada a los nuevos riesgos ambientales que pudieran surgir
tras su promulgación. Además, el principio de precaución consagrado
en esta Ley, correctamente aplicado, bastaba para satisfacer las obliga-
ciones de protección derivadas de los derechos fundamentales a la vida
y a la integridad corporal". Si el Tribunal de Kassel dudaba de la cons-
38
Sólo algunos autores, en artículos de tono descriptivo, se pronunciaron
favorablemente. Vid. BrZER, «VGH Kassel stoppt Gentechnik», KJ, 1990, pp. 127-
129; EIBERLE-HERM, «Gentechnologie und Parlamentsvorbehalt», NuR, 1990,
pp. 204-207.
39
Vid. FLUCK, «Grundrechtliche Schutzpflichten und Gentechnik», UPR,
1990, p. 85; HIRSCH, «Keine Gentechnik ohne Gesetz?», NJW, 1990, p. 1447; SE-
LLNER, «Aktuelle Probleme des Gentechnikrechts», JbUTR, 1991, pp. 184 y 185;
SENDLER, «Gesetzes- und Richtervorbehalt im Gentechnikrecht», NVwZ, 1990, pp.
233 y 234.
43
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
titudonalidad de la remisión al reglamento efectuada en esa Ley, lo que
debía haber hecho era plantear una cuestión de inconstitucionalidad40 •
También se criticaba la aplicación de la teoría de la esencialidad,
negándose que la situación fuese comparable a la de la energía atómi-
ca41. La insulina humana obtenida a partir de organismos modificados
genéticamente circulaba por el mercado desde 1981, y no se conocía
que hubiese causado daños, ni tampoco había indicios que sustentaran
la hipótesis de que pudiera ocasionarlos en el futuro 42 • Por otro lado,
la voluntad del legislador a favor de la ingeniería genética cabía dedu-
cirla de diversas leyes de presupuestos que habían destinado cientos de
millones de marcos a fomentar esta tecnología43 y de otros actos parla-
mentarios sin rango de ley44 •
Un segundo grupo de críticas se dirigía contra las consecuencias
que, según el Tribunal de Kassel, se derivaban de la existencia de la
supuesta laguna legal. El principal motivo de rechazo era que este Tri-
bunal, al invertir el principio liberal según el cual lo que no está legal-
mente prohibido está permitido, había traicionado el sentido clásico de
la reserva de ley. Los derechos fundamentales -aquí, la propiedad, la
libertad científica y la libertad de empresa- sólo pueden ser limitados
sobre la base de un fundamento legal, a falta del cual la limitación re-
sulta constitucionalmente inadmisible. El legislador debe cumplir sus
obligaciones de protección derivadas de los derechos fundamentales,
pero mientras no dicte la correspondiente ley, el ejercicio de aquellas
libertades está permitido, no prohibido. Esas obligaciones de protec-
ción carecen de efectos frente a terceros45 .
HIRSCH, «Keine ... », p. 1447.
40
HIRSCH, «Keine ... », p. 1446; PREu, <<Freiheitsgefahrdung
41 durch die Lehre
von den grundrechtlichen Schutzpflichten», JZ, 1991, pp. 268 y 269; SENDLER,
«Gesetzes- ... », p. 234.
42 HIRscH, «Keine ... », p. 1446.
43 GRAF VITZTHUM/GEDDERT-STEINACHER, Der Zweck im Gentechnikrecht,
1990, pp. 33 y 34.
44
SENDLER, «Gesetzes- ... », p. 234.
45 Vid. ENDERS, «Neubegründung des Offentlich-rechtlichen Nachbarschutzes
aus der grundrechtlichen Shutzpflicht?, AoR, 115, 1990, p. 633; FLUCK, «Grundre-
chtliche ... », pp. 3 y ss.; HIRSCH, «Keine ... », p. 1445; H:rRSCH/SCHMIDT-DmczuHN,
«Herausforderung Gentechnik: Verrechtlichung einer Technologie>>, NVwZ, 1990,
p. 714; MuRSWIEK, «Vorbehalt des Gesetzes für die Genehmigung gentechnischer
Anlagen», JuS, 1990, p. 589; PREU, «Freiheitsgefahrdung ... », pp. 266 y ss.; ROSE,
«Gentechnik und Vorbehalt des Gesetzes», DVBl., 1990, p. 280; WAHL/MAsING,
«Schutz durch Eingriff», JZ, 1990, pp. 553 y ss.
44
l. EL CASO DE LA INGENIERíA GENÉTICA
Se criticaba también la supuesta incompetencia de los Tribunales
para evaluar los riesgos de la ingeniería genética a efectos de ponderar
los distintos derechos fundamentales implicados en el caso concreto y
delimitar su alcance. El legislador era el primer llamado a efectuar esa
ponderación, pero si éste había permanecido inactivo, los Tribunales
no tenían más remedio que ponderar por sí mismos, sirviéndose de las
disposiciones legales que tenían a su disposición. Los autores critica-
ban la opinión del Tribunal de Kassel según la cual, ante la inexisten-
cia de una ponderación legal, había que concluir una prohibición in-
condicionada y absoluta de la actividad riesgosa cuestionada, sin entrar
a valorar sus riesgos y beneficios. Ni siquiera el legislador hubiese po-
dido establecer esa prohibición categórica, pues resultaba despropor-
cionado hacer prevalecer siempre y en todo caso ciertos derechos fun-
damentales sobre otros derechos igualmente fundamentales 46 .
Había quien afirmaba que sólo el Tribunal Constitucional Federal
podía declarar la inconstitucionalidad de las omisiones legislativas con-
trarias a las citadas obligaciones de protección. Esta posibilidad que-
daba vedada a los órganos jurisdiccionales ordinarios47 •
De todos modos, incluso los críticos del Auto han recónocido que
éste tuvo un efecto positivo, al impulsar decisivamente la aprobación
de una ley que reguló expresa y específicamente la ingeniería genéti-
ca48, lo que trajo consigo una indudable ganancia en seguridad jurídica
y legitimidad. La decisión fundamental ya estaba adoptada. El legisla-
dor había autorizado esa nueva tecnología, si bien con numerosos lí-
mites y precauciones.
46 Vid. BREUER, «Ans3.tze für ein Gentechnikrecht in der Bundesrepublik
Deutschland», Gentechnikrecht und Umwelt, 1991, pp. 47 y 48; GERSDORF,
«Parlamentsvorbehalt versus Gesetzesvorbehalt?», DOV, 1990, pp. 514 y ss.; GRAF
VITZTHUMIGEDDERT-STEINACHER, Der Zweck ... , pp. 29 y ss.; HIRSCH, «Keine... », p.
1447; KLOEPFER, «Technikverbot durch gesetzgeberischen Unterlassen? Zur
Entscheidung des VGH Kassel vom 6. November 1989», Wege und Verfahren des
Ver/assungslebens: Festschri/t/ür Peter Lerche zum 65. Geburtstag, 1993, pp. 766 y
767; ROSE, «Gentechnik ... », pp. 280 y ss.; RuPP, «Anmerkung zum Beschlua des
VGH Kassel vom 6.11.1989», JZ, 1990, p. 92; ScHOLZ, «Verfassungsfragen zur
Gentechnik», Bürger-Richter-Staat. Festschri/t Jür Horst Sendler, 1991, pp. 96 y ss.;
SELLNER, «Aktuelle ... », p. 193; SENDLER, «Gesetzes- ... », pp. 235 y 236.
47
ENDERS, «Neubegründung ... », p. 632 y ss.; FLUCK, «Grundrechtliche ... », p.
86; KLOEPFER, «Technikverbot ... », p. 768; PREU, «Freiheitsgefahrdung ... », pp. 270
y 271; WAHLIMASING, «Schutz ... », p. 562.
48
BlzER, «VGH ... >>, p. 127; HrnscHIScHMIDT-DIDCZUHN, «Herausforderung ... »,
p. 714; KLOEPFER, «Technikverbot ... », p. 756; SELLNER, «Aktuelle ... », p. 193.
45
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL

De momento, esa decisión legislativa no ha sido cuestionada por los

Tribunales. Merece citarse aquí el Auto del Tribunal Contencioso-ad-
ministrativo Federal de 15 de abril de 199949 , que confirma la desesti-
mación de un recurso contencioso-administrativo contra la autoriza-
ción de una instalación destinada a la realización de labores de
ingeniería genética. El recurrente alegaba que, debido a las lagunas
científicas e inseguridad existentes, no cabía adoptar decisiones respon-
sables en esta materia. Empero, el Tribunal advierte que «con la apro-
bación de la Gentechnikgesetz, que de acuerdo con su parágrafo 1 nú-
mero 2 quiere establecer el marco jurídico para la investigación, el
II. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉ-
desarrollo, utilización y fomento de las posibilidades científicas, técni-
TICA"
cas y económicas de la ingeniería genética, el legislador ha tomado una
decisión fundamental» positiva. Al igual que la Atomgesetz, la Gente-
1. LA RECIENTE PERCEPCIÓN DEL RIESGO ELECTROMAGNÉTICO
chnikgesetz otorga a la Administración un amplio margen de aprecia-
ción para valorar los riesgos existentes y las precauciones necesarias, así
Los campos electromagnéticos constituyen zonas del espacio don-
como para otorgar las autorizaciones correspondientes, margen que los
de se manifiestan fuerzas eléctricas y magnéticas. Algunos son emana-
Tribunales deben respetar'°. Cuando dicha Ley obliga a la Administra-
dos de forma «natural» por la Tierra, el Sol o el espacio exterior. Otros
ción a adoptar precauciones frente a los riesgos de la ingeniería genéti-
los genera «artificialmente» el hombre, por ejemplo, al producir, trans-
ca «de acuerdo con el estado de la ciencia y la técnica», le está otor-
portar o consumir electricidad. Tras varios años de investigación, sabe-
gando un «derecho de decisión preferente», «el mandato de asumir la
mos que la exposición de las personas a campos de cierta magnitud
responsabilidad última de la averiguación y valoración del riesgo», pues
causa ef.ectos térmicos perjudiciales para su salud: «La mayoría de las
el Ejecutivo está mejor pertrechado que el Legislativo y el Judicial para
moléculas biológicas absorben energía procedente de campos magnéti-
ello. «El Tribunal no puede sustituir esa valoración por la suya propia,
cos intermitentes, que la convierten en energía cinética, y empiezan a
sino sólo controlar sus límites jurídicos».
oscilar. Esta oscilación produce calor y un aumento de la temperatura
corporal». Lo que todavía no está claro es si la exposición a niveles más
reducidos, que no originan un aumento de la temperatura corporal,
puede causar efectos nocivos -v. gr., cancerígenos-. Mientras algu-
nos expertos afirman dicha posibilidad, el sector mayoritario y más
prestigioso de la comunidad científica considera que la misma no está
suficientemente acreditada", incerteza que ha dado lugar a una viva
polémica.

" DóV, 2000, pp. 37 y ss.
" De hecho, ya lo respetaban. Vid. las SS. del VG Berlín de 7.5.1993
(NVwZ-RR, 1994, pp. 150 y ss.); OVG Hamburg de 27.1.1995 (ZUR, 1995, pp.
93 y 94); VG Karlsruhe de 19.9.1997 (7 K 873/97); OVG Berlín de 29.3.1994
(NVwZ, 1995, pp. 1023 y ss.) y 9.7.1998 (NVwZ, 1999, pp. 96 y ss.).
51
Para más detalles, vid. nuestro trabajo «La contaminación electromagnéti-
ca en el Derecho alemán», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, 220,
2005, pp. 131-166.
52
Vid. el Dictamen del Comité de las Regiones de la Unión Europea sobre
Los efectos de las redes eléctricas de alta tensión (DO C 393, de 13.10.1999).

46 47
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
2. EL RÉGIMEN JURíDICO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA
Es curioso que el legislador alemán haya establecido una detallada
regulación a fin de evitar que los campos electromagnéticos perturben
el correcto funcionamiento de los aparatos eléctricos53 , pero todavía no
haya hecho lo propio respecto de los daños que aquéllos pueden oca-
sionar en la salud de las personas.
A) RECOMENDACIONES Y NORMAS TÉCNICAS NO VINCULANTES
Aunque estos documentos en teoría no vinculan", lo cierto es que
han jugado en la práctica un papel decisivo. Ellos han sido los prime-
ros en «regular» específicamente el problema, y luego su contenido ha
sido asumido en lo sustancial por las autoridades públicas, que hoy
miden y evalúan con arreglo a los mismos las radiaciones electromag-
néticas a las que están expuestas las personas.
Los organismos privados de normalización Deutsches Institut /ür
Normung (DIN) y Verband Deutscher Elektrotechniker (VDE) vienen
dictando desde 1984 diversas normas técnicas en las que se fijan valo-
res límite de inmisión electromagnética y se establecen los procedi-
mientos para efectuar las correspondientes mediciones55 .
La Strahlenschutzkommission (SSK), órgano consultivo indepen-
diente adscrito al Ministerio Federal de Medio Ambiente, ha publica-
do varias recomendaciones sobre la materia56 . Las referentes a los va-
lores límite asumen las efectuadas por la International Commission on
Non-Ionizing Radiation Protection (ICNIRP), organización no guberna-
mental de gran prestigio científico dedicada a investigar y asesorar so-
bre la protección de las personas frente a las radiaciones no ionizan-
tes". La ICNIRP ha venido recomendando que la exposición de las
personas a los campos electromagnéticos no debería rebasar ciertos
niveles. Sus propuestas más recientes se contienen en las Directrices
para limitar la exposición a campos eléctricos, magnéticos y electro-
53 Gesetz über die elektromagnetische Vertriiglichkeit von Geriiten (EMVG),
de 18.9.1998 (BGBl. I, p. 2882)
54 DEUTSCH, Elektromagnetische Strahlung und 51/entliches Recht, 1998, p. 35.
'
5
Vid. ÜSSENBÜHLIDI FABIO, Rechtliche Kontrolle orts/ester Mobil/unkanla-
gen, 1995, pp. 6 y 7.
" Vid. http://www.ssk.de.
57 Sobre esta organización, vid. http://www.icnirp.de/.
48
II. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA
magnéticos de tiempo variable (hasta 300 GHz) de 199858 , que han
sido asumidas por la Unión Europea" y la abrumadora mayoría de sus
Estados miembros 60 , y que prácticamente todas las instalaciones eléc-
tricas respetan con holgura.
En ellas se explica que sólo se han utilizado como base para las res-
tricciones propuestas los efectos nocivos (térmicos) inmediatos y a cor-
to plazo de las radiaciones, pues sólo estos efectos se consideran «com-
probados». Los efectos potenciales a largo plazo, como el incremento
del riesgo de cáncer, no se tienen en cuenta, porque, en opinión de la
ICNIRP, «los datos disponibles son insuficientes para proporcionar una
base al objeto de fijar restricciones a la exposición, a pesar de que la
investigación epidemiológica ha suministrado sugestivas pero no con-
vincentes pruebas de una asociación entre posibles efectos carcinógenos
y la exposición a niveles de densidades de flujo magnético de 50/60 Hz
sustancialmente más bajos que los recomendados en estas Directrices».
En un extenso informe de 2001 en el que se revisa la literatura
científica aparecida desde 199861, la SSK concluye que no hay motivos
suficientes para modificar los valores recomendados por las citadas
Directrices. Sin embargo, el informe advierte que algunos estudios epi-
demiológicos indican que el riesgo de padecer leucemia se duplica en
el caso de los niños que habitan bajo la influencia de campos de bajas
frecuencias (50-60 Hz) de una densidad cientos de veces inferior a la
fijada en las citadas Directrices. Los estudios no son concluyentes. No
puede saberse si efectivamente han sido los campos magnéticos presen-
tes en las viviendas los que han ocasionado el incremento del riesgo.
Las causas y los factores de riesgo de la mayoría de casos de leucemia
infantil son desconocidos, por lo que tampoco puede averiguarse si
dichos factores estaban bien distribuidos entre los sujetos expuestos a
los campos y los no expuestos. Los datos obtenidos en experimentos
con animales no sugieren una relación causal. Con todo, «los resulta-
58
Guidelines /or limiting exposure to time-varying electric, magnetic and elec-
tromagnetic /ields (up to 300 GHz), publicadas en Health Physics, 74 (4), 1998, pp.
494-522 (www.icnirp.de).
59
Recomendación del Consejo 1999/519, de 12 de julio, relativa a la exposi-
ción del público en general a campos electromagnéticos (de O Hz a 300 GHz).
60
Implementation report on the Council Recommendation limiting the public
exposure to electromagnetic/ields (O Hz to 300 GHz) (http://europa.eu.int/comm/
health/ph/programmes/pollution/implement_rep_en.pdf).
61
Grenzwerte und Vorsorgemaftnahmen zum Schutz der Beviilkerung vor elek-
tromagnetischen Feldern, Recomendación aprobada en la sesión de la SSK de 13-
14.9.2001 (www.ssk.de).
49
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
dos existentes hasta la fecha relativos a una posible relación entre la
exposición a un campo magnético y la leucemia infantil han de consi-
derarse como una sospecha científicamente fundada, y subrayan la ne-
cesidad de una búsqueda intensiva de posibles relaciones».
B) LA APUCACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ANTERIOR A LA PERCEPCIÓN DEL RIES-
GO ELECTROMAGNÉTICO
A falta de una regulación específica del riesgo electromagnético,
durante un tiempo no hubo más remedio que tratar de controlarlo
aplicando disposiciones que no habían sido pensadas para ello. Algu-
nos autores se preguntaban si cabía servirse de la cláusula general de
policía existente en la legislación de cada Land, que permite a la Ad-
ministración adoptar las medidas protectoras adecuadas en caso de que
exista un peligro, entendido este concepto en el sentido estricto que se
le da en el Derecho alemán: «Situación o conducta que, con un grado
suficiente de probabilidad, causará un daño a un bien jurídico protegi-
do en el caso de que no se impida el desarrollo de los acontecimientos
que objetivamente cabe esperar»62 • No es dudoso que los efectos tér-
micos producidos por las radiaciones electromagnéticas que rebasan
cierto umbral constituyen un peligro 63 . El problema es que los atérmi-
cos no encajan en dicho concepto, pues el estado actual de los conoci-
mientos científicos no permite afirmar que probablemente vayan a oca-
sionar daños 64 . El riesgo no está lo suficientemente acreditado como
para prohibir las actividades que lo engendran, prohibición que resul-
taría por ello desproporcionada".
La Ley reguladora de la Evaluación de Impacto ambiental, por sí
sola, tampoco resuelve satisfactoriamente las cuestiones planteadas, de
un lado, porque la mayoría de las más polémicas fuentes de campos
electromagnéticos quedan excluidas de su ámbito de aplicación66 y, de
62 GusY, Polizeirecht, 2000, m. 108. Para más detalles sobre el significado de
este concepto en el Derecho alemán, vid. in/ra, Y parte, Il.l.A) y C).
63 DEUTSCH, Elektromagnetische ... , p. 86.
" ÜSSENBüHLIDI FABIO, Rechtliche... , pp. 69 y 70.
65 DEUTSCH, Elektromagnetische ... , pp. 92 y SS. y 100.
66 Vid. el Anexo I de la Gesetz über die Umweltvertriiglichkeitsprüfung
(UVPG), de 12.2.1990, redactada de acuerdo con el texto publicado el 5.9.2001
(BGBL I, pp. 2359 y ss.), y modificada por el an. 2 de la Ley de 24.6.2005 (BGBl.
I, pp. 1794 y ss.).
50
11. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA
ot~o, P?rque la ~e~ no contiene criterios sustanciales precisos que per-
mitan Juzgar la licitud de los campos originados por las instalaciones
su¡etas a evaluación, lo que, unido a la precariedad de los conoci-
mientos científicos existentes, hace que la autoridad encargada de eva-
luar disponga para ello de un margen de apreciación excesivamente
amplio67 •
Sü1_1ilares problemas plamea la legislación urbanística. El Código
Urban1st1co permite: constrmr algunas instalaciones -v. gr., de telefo-
nía móvil y de suministro de electricidad- en suelo no urbanizable a
condición de que no causen efectos ambientales nocivos; ubicarlas en
suelo urbanizable no planificado siempre que no ocasionen molestias
o perturbaciones irrazonables; y emplazarlas en suelo urbano planifi-
cado cuando ello resulte de una justa ponderación de todos los intere-
ses públicos y privados afectados 68 . Pero aquí se tropieza de nuevo con
el ob_stáculo de la incertidumbre científica y la falta de criterios legales
que 1nd1quen cuándo una radiación electromagnética tiene carácter
no~ivo, constituye una perturbación irrazonable o alcanza niveles ex-
cesivos.
Parece que la solución ha de buscarse en la Ley Fede;al para la
Protección contra las Inmisiones (BimSchG), aplicable, sin duda al-
guna, a l_as electromagnéticas". Esta Ley sujeta determinadas insta-
laciones a ~na autorización administrativa que sólo cabe otorgar
cuando su titular garantice que las erigirá y gestionará de manera
que_ no_ puedan causar efectos ambientales nocivos u otros peligros,
per¡mc1os o molesl!as relevantes para el vecindario o el público en
general (§ 5 .1.1), y que tomará precauciones contra dichos efectos
en especial a través de medidas acordes con el estado de la técnic~
(§ 5.1.2). Ya sabemos que las instalaciones sujetas a la autorización
contemplada en la BimSchG las determina el Gobierno Federal.
El problema es que en el correspondiente Reglamento se omite cual-
quier referencia a fuentes de campos electromagnéticos tales como las
líneas aéreas eléctricas de alta tensión y las estaciones de telefonía
67
DEUTSCH, Elektromagnetische ... , pp. 49 y 50.
68
Vid. DEUTSCH, Elektromagnetische ... , pp. 55 y ss.; ÜSSENBÜHLIDI FABIO
Rechtliche... , pp. 73 y 74. '
69
Así.se deduce de la interpretación conjunta de los§§ 1, 3.1, 3.2 y 2.2 Bl-
mSchG. Vid., .ror todos, RAMSAUER, «Aktuelle Rechtsentwicklungen zu Risiken
elektromagnetlscher Strahlungen», en Gesundheitsrisiken elektromagnetischer Fel-
der, 1998, p. 80.
51
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
móvil70 . Los titulares de las instalaciones no sujetas a autorización
«sólo» están obligados a impedir que las mismas causen efectos am-
bientales nocivos evitables con arreglo al estado de la técnica (§ 22.1.1
BimSchG) y a minimizar los efectos ambientales nocivos inevitables
según el estado de la técnica (§ 22.1.1 BimSchG). Estos titulares, en
consecuencia, deben impedir que sus instalaciones generen campos
electromagnéticos que provoquen efectos térmicos dañinos, para lo
cual basta que respeten los valores de exposición fijados en las reco-
mendaciones y normas técnicas antes citadas. Las dificultades se pre-
sentan en relación con los polémicos efectos atérmicos de las radiacio-
nes ajustadas a dichas normas, pues hoy en día la ciencia no afirma ni
descarta su nocividad. ¿Les alcanza, pues, aquella obligación de mini-
mizar?
En el ámbito del Derecho privado, debe hacerse mención a las po-
sibilidades que ofrece la acción negatoria del parágrafo 1004.1 del Có-
digo Civil (BGB): «Si la propiedad es menoscabada de cualquier otra
forma que no sea la privación o la retención de la posesión, el propieta-
rio puede exigir del perturbador la cesación del menoscabo. Si son de
temer ulteriores menoscabos, el propietario puede exigir su omisión».
Esta acción «queda excluida cuando el propietario está obligado a
tolerar» el perjuicio (§ 1004.1 BGB), lo que ocurre, en primer lugar,
cuando el menoscabo ha sido producido por un aprovechamiento de
la otra finca considerado habitual en el lugar y que no puede ser im-
pedido adoptando medidas económicamente soportables (§ 906.2
BGB). En segundo término, «el propietario de una finca no puede
impedir la penetración de gases, vapores, emanaciones, humo, hollín,
calor, ruido, vibraciones e inmisiones provenientes de otra finca en
tanto que la inmisión no menoscabe o sólo menoscabe de una mane-
ra insignificante el aprovechamiento de su finca» (§ 906.1 BGB). La
jurisprudencia venía interpretando este último precepto en el sentido
de que al inmitente correspondía probar la insignificancia de la inmi-
sión, hasta que en 1994 el legislador le añadió el siguiente inciso: «En
principio, un menoscabo es insignificante cuando los valores límite o
indicativos establecidos en leyes o reglamentos no son sobrepasados
por las inmisiones medidas y valoradas con arreglo a dichas disposi-
70
Apartado 1.8 del Anexo del Vierte Verordnung zur Durch/ührung des Bun-
des-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über Genehmigungsbedürftige Anlagen -
4. BlmSchV), redactado de acuerdo con el texto publicado el 14.3.1997 (BGBl. 1,
pp. 504 y ss.).
52
II. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA
dones. Lo mismo rige para los valores fijados en instrucciones admi-
nistrativas que hayan sido dictadas con arreglo al parágrafo 48 de la
BimSchG y que reflejen el estado de la técnica»71 • En la motivación
de la propuesta parlamentaria que dio lugar a la reforma se decía que,
a partir de ahora, «el emitente sólo corre con la carga de probar la
observancia de los valores límite jurídico-públicos, mientras que al
vecino le corresponde probar que existe un menoscabo significativo a
pesar de la observancia» de tales valores; este último debe aportar
una prueba de ello que convenza plenamente al juez72 • Esta interpre-
tación del nuevo parágrafo 906.1 del BGB es aceptada por la mayo-
ría de la doctrina", aunque hay quienes consideran que el cumpli-
miento de los valores límite tiene un mero significado indiciario, de
manera que-el vecino no ha de convencer completamente al juez de la
irrelevancia de la inmisión ajustada a los mismos, sino tan sólo apor-
tar pruebas que le hagan dudar de ello74 •
Es claro que esta acción negatoria puede ser utilizada frente a las
inmisiones electromagnéticas. La cuestión está en determinar cuándo
una de ellas menoscaba de manera no insignificante la prc,piedad. En
principio, habría que estimar existente un menoscabo tal sf la inmisión
es susceptible de causar efectos térmicos por superar los valores esta-
blecidos en recomendaciones, normas técnicas o reglamentos. En otro
caso, es ínuy dudoso que pueda estimarse la acción75.
C) EL REGLAMENTO SOBRE CAMPOS ELECTROMAGNÉTICOS
El parágrafo 23.1 de la BimSchG habilita al Gobierno Federal para
determinar reglamentariamente los requisitos que las instalaciones em-
71
En virtud del art. 2 § 4 de la Gesetz zur Anderung sachenrechtlicher Besti-
mmungen (Sachenrechtsiinderungensgesetz - SachenRÁndG) de 21.9.1994 (BGBl. !,
p. 2457).
72
Beschluflemphelung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschufl) zu dem
Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Ánderung sachenrechtlicher
Bestimmungen de 27.4.1994 (BT-Dr 12/7425, p. 88).
73
BASSENGE, Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch, 2002, § 906, m. 20.
74
MARBURGER, «Zur Reform des § 906 BGB», en Festschri/t /ür Wolfgang
Ritter, 1997, pp. 901 y ss., esp. 917; RoTH, Staudingers Kommentar zum BGB,
2002, § 906, m. 271.
75
Vid. FRITZ, «Zivilrechtliche AbwehrmOglichkeiten gegen elektromagnetis-
che Felder», BB, 1995, pp. 2122 y ss.; NORCON, Abwehr- und Schadensersatzans-
prüche gegenüber Beeintriichtígungen durch Elektrosmog, 2000.
53
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
presariales e industriales no sujetas a la autorización ambiental deben
cumplir para proteger al público y al vecindario, así como para garan-
tizar la precaución, frente a los efectos ambientales nocivos. Al ampa-
ro de este precepto, y con el fin de clarificar el régimen jurídico de las
inmisiones electromagnéticas, se dictó el Reglamento sobre Campos
Electromagnéticos de 16 de diciembre de 199676 •
No puede decirse que esta disposición haya resuelto todos los pro-
blemas, lo cual era muy previsible, habida cuenta de sus múltiples de-
fectos y lagunas. Nótese que el Gobierno se encontraba constreñido
por el limitado alcance del citado parágrafo 23 .1, que sólo le permite
regular algunas instalaciones de carácter empresarial, pero no las de afi-
cionados, las de titularidad pública destinadas en exclusiva al cumpli-
miento de funciones de autoridad, las sujetas a autorización con arreglo
a la BimSchG, los electrodomésticos y otras instalaciones móviles. El
Reglamento también deja fuera de su ámbito de aplicación a los campos
electromagnéticos producidos en el ámbito laboral. No tiene en cuenta
los efectos que éstos puedan tener sobre implantes eléctricos o electró-
nicos, tales como los marcapasos. No fija valores límite de exposición
para los campos de frecuencias de 0,1 MHz a 10 MHz. Con todo, el
principal problema es que los valores límite establecidos se basan en las
recomendaciones de la ICNIRP y la SSK, por lo que, al igual que éstas,
sólo pretenden garantizar «la protección frente a los peligros para la
salud conocidos»77 , obviando posibles efectos atérmicos dañinos78 •
3. JURISPRUDENCIA
A) JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Entre las primeras resoluciones judiciales que se enfrentan al proble-
ma de la contaminación electromagnética, podemos encontrar algunas
76
Sechsundzwangzigste Verordnung zur Durchfüfhrung des Bundes- lmmissio-
nsschutzgesetes (Verordnung über elektromagnetische Felder - 26. BlmSch V) (BGBL
!, pp. 1966 y ss.).
77
Vid. el § 1 del Reglamento y la Motivación del Reglamento elaborada por
el Gobierno Federal, que puede consultarse en LANDMANNIROHMER, Umweltrecht
Kommentar, 2000, t. 11, m. 2.26; ULEILAUBINGER, Bundes-Immissionsschutzgesetz
Kommentar. Rechtsvorschri/ten, 1997, A 26.
78
ÜEUTSCH, Elektromagnetische ... , p. 43; KIRCHBERG, «Elektrosmog - und
(k)ein Ende?», NVwZ, 1998, p. 377. A favor de esta solución, vid. l<REMSER, «Die
rechtliche ... », p. 1364.
54
11. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA
que estiman justificada la prohibición, siquiera cautelar, de las
actividades cuestionadas. El Auto del Tribunal Contencioso-Administra-
tivo de Lüneburg de 6 de febrero de 199279 ordenó la suspensión de una
licencia otorgada para edificar una torre de telecomunicaciones, pues
«todavía no [podía] excluirse con suficiente seguridad que la instalación
[emitiese) radiaciones electromagnéticas perjudiciales para la salud»;
«por el momento, no [había] dictámenes periciales concluyentes».
El Auto del Tribunal Superior Contencioso-Administrativo de Kas-
sel de 11 de marzo de 1993 80 hizo lo propio aduciendo que, de acuerdo
con el estado actual de los conocimientos científicos, no cabía excluir la
posibilidad de que los campos electromagnéticos generados por la ins-
talación cuestionada produjesen efectos nocivos para la salud.
Idéntica medida cautelar adoptó el Auto del Tribunal Contencioso-
Administrativo de Gelsenkirchen de 18 de febrero de 1993 81, en cuyos
razonamientos se aprecia la influencia de la resolución del Tribunal de
Kassel referida a la ingeniería genética. La legislación vigente no prote-
gía suficientemente a quienes habitaban bajo la influencia de los cam-
pos creados por una antena de telecomunicaciones. La normativa en vi-
gor sólo permitía adoptar medidas de protección cuando existiese un
peligro en sentido estricto, concepto en el que no encajaban los efectos
atérmicos de estos campos. Sin embargo, del derecho fundamental a la
vida y a la integridad corporal se derivaban para el legislador la obliga-
ción de adoptar precauciones también frente a riesgos desconocidos y
lejanos, como los aquí considerados, que no constituían todavía peligros
en sentido estricto. Dado que el legislador no había establecido la debi-
da regulación y que el Tribunal de Gelsenkirchen se creía incompeten-
te para asumir la responsabilidad de adoptar una decisión en un tema
tan relevante, se suspendió cautelarmente la licencia impugnada. El Tri-
bunal también estimó que no procedía elevar una cuestión de inconsti-
tucionalidad para resolver el proceso cautelar en este sentido, pues el
retraso inherente a la tramitación de la cuestión hubiese impedido al
actor obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos.
Algunas de las resoluciones encuadradas en esta línea jurispruden-
cia! negaban valor a las normas técnicas al efecto de reflejar el estado
de la ciencia y la técnica y determinar la nocividad de los campos elec-
" Deutsche Wohnungswirtschaft (DWW), 1992, pp. 117-118.
"' NVwZ, 1993, pp. 1119-1120.
"' ZUR, 1993, P.P· 119-123. Este A. fue anulado luego por el del VGH Müns-
ter de 18.5.1993 (DOV, 1993, pp. 966-967).
55
 GABRJEL DOMÉNECH PASCUAL
tromagnéticos 82 . El Auto del Tribunal Contencioso-Administrativo de
Wiesbaden de 30 de diciembre de 1993 83 , por ejemplo, advertía que la
norma DIN VDE 0848 de 1991 constituía sólo un proyecto que, ade-
más, era muy discutido en el mundo científico. Y afirmaba que este
proyecto de norma técnica no podía ser asumido acríticamente, pues
la composición de los organismos autores del mismo no ofrecía garan-
tías de corrección: la absoluta mayoría de sus miembros representaba
a las empresas causantes de los campos cuestionados 84 , en detrímento
del interés en la protección de la salud, que carecía de una representa-
ción suficiente. Era por ello razonable sospechar que los valores límite
se hubiesen determinado arbitrariamente, con la intención de favore-
cer los intereses económicos de las empresas.
La jurisprudencia mayoritaria, sin embargo, ha considerado lícitas
las inmisiones electromagnéticas que se mantengan dentro de ciertos
límites. Ya en 1977, el Tribunal Superior Contencioso-Administrativo
de Hamburgo desestímó un par de recursos contencioso-administrati-
vos interpuestos contra la aprobación de un plan que autorizaba la
construcción de una línea de alta tensión. Los recurrentes alegaban,
entre otros motivos, que la Administración no había tenido en cuenta
la peligrosidad de la línea para la salud de quienes habitaban cerca de
ella, pero el Tribunal consideró científicamente seguro que los campos
electromagnéticos cuestionados eran inocuos, de acuerdo con lo afir-
mado en uno de los dictámenes periciales aportados, en el que se re-
chazaban las «teorías revolucionarias», las «hipótesis acientíficas», de
cierto ingeniero que en un estudio epidemiológico había constatado la
existencia de un elevado índice de muertes infantiles en las proxímida-
des de instalaciones eléctricas".
Ante la ímposibilidad de probar el carácter dañino o inocuo de las
inmisiones, algunas resoluciones deciden no prohibir ni paralizar la
"' Resoluciones del VG Giellen de 14.12.1993 (ZUR, 1994, pp. 146-149) y
18.1.1994 (BimSchG-Rspr 22, 77).
83
BimSchG-Rspr 22, 84. Este A. fue luego anulado por el del VGH Kassel
de 17.8.1995 (NVwZ, 1995, pp. 924-926).
84
En sentido similar, BLÜMELIPFEIL, «Gesundheitsbeeintriichtigung ... , p. 476;
RoBNAGELINEUSER, «Die rechtliche ... », p. 404; GASSNER, «Fragen der baurechtli-
chen Zulassigkeit von Mobilfunk-Sendeanlagen», NVwZ, 1993, p. 1050 y 1051;
KMHN-ZEMBOL, «Rechtsschutz ... », p. 115.
" SS. del OVG Hamburg de 13.1.1977 (BauR, 1977, pp. 256-258) y
23.6.1977 (Hamburgisches Justizverwaltungsblatt, 1977, 131-141). En sentido si-
milar, vid. un par de SS. del OVG Saarland de 31.3.1992 (7 M 2/89; 7 M 1/89).
56
11. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA
edificación o funcionamiento de las correspondientes instalaciones 86 .
Así, el Auto del Tribunal Superior Contencioso-Administrativo de
Münster de 2 de diciembre de 199287 desestima la suspensión cautelar
de una lícencia otorgada para erigir una antena de radiodifusión, por-
que aunque el interés de la salud tenga en principio mayor valor que
el interés en el funcionamiento de dicha instalación, aquél no puede
prevalecer sobre éste si únicamente se demuestra que no cabe excluir
la posible existencia en abstracto de un peligro sanitario. Antes bien,
debe acreditarse positivamente un peligro concreto, lo que no se había
conseguido. En alguna resolución, se añade que «no es asunto de los
Tribunales contencioso-administrativos sustituir la valoración del ries-
go que compete efectuar a la Administración por la suya propia»88 .
Algunos Tribunales afirmaban que siempre que se respetasen los va-
lores establecidos en las normas DIN VDE citadas, los campos electro-
magnéticos no constituían un efecto ambiental nocivo, de manera
que la Administración no podía prohibir las actividades que los pro-
dujesen". Según el Auto del Tribunal Superior Contencioso-Admi-
nistrativo de Koblenz de 14 de octubre de 198690 , las inmisiones prove-
nientes de cierto radar «no [constituían] un efecto ambiental nocivo ...
en el sentido de la BimSchG, ya que su intensidad [quedaba] notable-
mente por debajo de los valores límite establecidos en la norma DIN
57848 pa-rte 2/VDE 0848 parte 2, de 1984; si se [cumplía] la misma, y
en vista del estado actual de los conocimientos, no [había] que temer
un peligro para la salud humana u otros bienes». A fin de concretar el
concepto «efecto ambiental nocivo», cabía recurrir, a falta de normas
reglamentarias específicamente aplicables, a las normas técnicas recono-
cidas, que cumplían la función de un dictamen pericial anticipado91 •
86
Vid. las Resoluciones del OVG Schleswig-Holstein de 10.2.1993 (DÓV,
1993, pp. 967-968) y 4.5.1993 (1 M 13/93), así como la Resolución del VGH
München de 29.9.1994 (NuR, 1995, pp. 363-364).
87
NVwZ, 1993, pp. 1116-1117.
'" Resolución del VG Ansbach de 29.9.1992 (CR, 1994, 48-50).
" Vid. las Resoluciones del VGH Kassel de 13.3.1990 (2 R 3757/89) y
22.3.1993 (NVwZ, 1994, pp. 391-395), OVG Lüneburg de 21.4.1992 (NVwZ,
1992, pp. 993-994), VG Ansbach de 29.9.1992 (CR, 1994, 48-50) y VGH Mün-
chen de 15.12.1992 (14 CS 92.3208) y 25.10.1994 (NVwZ, 1995, 919-921).
" NVwZ, 1987, pp. 149-150.
91
En el mismo sentido, KREMSER, «Die Rechtliche Bewertung elektromagne-
tischer Strahlungen (sog. Elektrosmog) im Zusammenhang mit der Mobilfunkte-
chnik», NVwZ, 1995, p. 853. El A. del VGH Kassel de 13.3.1990 (2 R 3757/89)
habla de «ayuda orientativa».
57
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Esta posibilidad únicamente quedaba excluida cuando había motivos
para dudar de la corrección de la norma o cuando ésta se había queda-
do anticuada debido al progreso de los conocimientos. Pero los infor-
mes aportados por el actor no consiguieron convencer al Tribunal de
ninguna de estas dos circunstancias.
Otras resoluciones judiciales adoptan una postura similar, si bien
toman como referencia los valores recomendados por la ICNIRP y la
SSK, más estrictos que los establecidos inicialmente por las normas
DIN VDE". La independencia y la pericia de los miembros de aque-
llos organismos es una circunstancia que se tiene muy en cuenta93 .
El Tribunal Contencioso-Administrativo de Lüneburg sostiene que
la introducción de una nueva tecnología potencialmente peligrosa no
exige necesariamente una regulación legal que la autorice de manera
expresa, pues lo contrario significaría una inversión del principio cons-
titucional de libertad. El incierto riesgo generado por la telefonía mó-
vil no basta para fundamentar una reserva de «ley específica». La Bim-
SchG ofrece un fundamento legal suficiente para controlar las
radiaciones electromagnéticas. Además, la prohibición absoluta de la
nueva tecnología menoscabaría desproporcionadamente los derechos
fundamentales de los empresarios afectados".
En sentido similar, varias resoluciones del Tribunal Superior Con-
tencioso-Administrativo de Kassel95 estiman que la BimSchG basta para
controlar las radiaciones electromagnéticas engendradas por las estacio-
nes de telefonía móvil y que, de acuerdo con los conocimientos científi-
cos actuales, no puede afirmarse que sus efectos atérmicos constituyan
un peligro en sentido estricto o un efecto ambiental nocivo. El mayor
interés de esta jurisprudencia reside en la afirmación de que también en
" Vid. los AA. del BVerwG de 2.8.1994 (NVwZ, 1994, pp. 1000-1002) y
9.2.1996 (DVBI., 1996, pp. 682-684), y las Resoluciones del OVG Schleswig-Hols-
tein de 22.2.1995 (4 M 113/94) y del VGH Manheim de 2.1.1997 (NVwZ, 1997,
pp. 704-705).
93
Vid. las Resoluciones del VGH München de 27.1.1993 (NVwZ, 1993, pp.
1121-1123), OVG Schleswig-Ho\stein de 29.8.1995 (BimSchG-Rsps. 22, 104),
VGH Manheim de 14.5.1996 (DOV, 1996, pp. 1005-1007) y 15.4.1997 (NVwZ,
1998, pp. 416-418).
" Resoluciones de 6.12.1993 (NVwZ, 1994, pp. 297-298) y 13.7.1994
(NVwZ, 1995, pp. 917-919), que asumen los razonamientos de GASSNER, «Fra-
gen ... », pp. 1052 y 1053.
" Resoluciones de 30.12.1994 (NVwZ, 1995, pp. 1010-1017; ZUR, 1995, pp.
205-210) y 17.8.1995 (NVwZ, 1995, pp. 924-926). En sentido similar, vid. la Re-
solución del VG Gera de 4.9.1995 (BimSchG-Rsps. 22, 108).
58
II. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA
este supuesto el principio de precaución obliga a tomar medidas enca-
minadas a salvaguardar la salud humana, que ha de ser protegida no
sólo contra peligros en sentido estricto, concretos y probados. Tras
ponderar todos los intereses implicados, el Tribunal declara que las in-
misiones electromagnéticas serán lícitas siempre que no rebasen los va-
lores límite establecidos en cierta norma DIN VDE de 1992 reducidos
a la décima parte. Es decir, ante la incertidumbre existente, y en virtud
del principio de precaución, el Tribunal endurece los valores previstos
en una norma técnica aplicándoles un factor de seguridad de diez pun-
tos. Esta llamativa solución contradice, cuando menos, la jurisprudencia
y la doctrina dominantes que entienden que las medidas precautorias
que la BimSchG impone a las instalaciones sujetas a autorización am-
biental no son exigibles respecto de las instalaciones no sujetas a la mis-
ma. Más adelante, cuando hablemos de la naturaleza del principio de
precaución en el Derecho alemán, volveremos sobre este punto".
La jurisprudencia mayoritaria ha acabado imponiéndose, sobre
todo a raíz de la promulgación del Reglamento sobre Campos Electro-
magnéticos. Lo decisivo para permitir o prohibir una instalación es
averiguar si respeta o no los valores límite establecidos en dta disposi-
ción administrativa97 , que marcarían el «umbral de nocividad» de las
inmisiones". Merece destacarse el giro jurisprudencial efectuado por el
Tribunal de Kassel, que reconoce que el citado Reglamento modifica la
situación jurídica en la cual se enmarcaba su doctrina anterior 99 •
B) ]URISPRUDENCIA CIVIL
Acerca de los riesgos para la salud derivados de los campos elec-
tromagnéticos se ha discutido en varios tipos de casos. A nosotros nos
interesan especialmente aquellos en los que un particular pretendía,
" Vid. in/ra, 3' parte, II.l.B).
"' Vid. las Resoluciones del BVerwG de 10.12.2003 (BVerwG 9 A 73.02),
VGH München de 8.7.1997 (NVwZ, 1998, pp. 419-421), VG Schleswig-Holstein
de 22.8.1997 (NVwZ, 1998, p. 434) y 19.1.1998 (NuR, 1998, pp. 443-445), OVG
Sachsen de 17.12.1997 (DÓV, 1998, pp. 431-433), OVG Lüneburg de 26.3.1998
(NuR, 1999, pp. 113-115) y 19.1.2001 (NVwZ, 2001, pp. 456-458) y OVG Ko-
blenz de 20.8.2001 (NVwZ-RR, 2002, pp. 17-19).
98
VG Neustadt (Weinstralle) de 28.9.1999 (4 K 1330/99.NW); DETERMANN,
«Entwicklung der Rechtsprechung zur Gesundheitsvertriiglichkeit elektromagne-
tischer Felder», NVwZ, 1997, p. 652; RAMSAUER, «Aktuelle ... », p. 92.
" Resolución del VGH Kassel de 29.7.1999 (DÓV, 2000, pp. 335-338).
59
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
mediante una acción negatoria, la cesación de las inmisiones causadas
por un tercero en su propiedad.
La jurisprudencia dominante ha considerado que no cabe estlffiar
la acción cuando las inmisiones quedan muy por debajo de los valores
contemplados en un proyecto de norma DIN VDE1 00 , en las recomen-
daciones de la SSK 101 o en el Reglamento de 1996. La Sentencia de la
Audiencia Superior de Sachsen-Anhalt de 2 de marzo de 1999 102 , por
ejemplo, dice que el menoscabo de la propiedad es insignificante, por
regla general, cuando la inmisión no rebasa los valores fijados en leyes
o reglamentos. El problema era que para la frecuencia del campo cues-
tionado no se había previsto un valor límite en aquel Reglamento ni en
las citadas recomendaciones. La Audiencia, no obstante, considera que
«la inseguridad existente se carga al actor» y que, aun en el supuesto
hipotético de que el menoscabo fuese significativo, el demandante es-
taría obligado a soportarlo en atención a los beneficios que a otros fun-
dos les reporta la instalación inmitente y al coste desproporcionado
que supondría la adopción de medidas encaminadas a evitar las inmi-
siones.
La Sala Civil del Tribunal Supremo, en un par de Sentencias de 13
de febrero de 2004 1°' desestimatorias de sendas acciones negatorías por
las que se pretendía la cesación de inmisiones procedentes de estacio-
nes de telefonía móvil, deja sentado que «la observancia de los valores
límite o indicativos establecidos en disposiciones legales o reglamenta-
rias (§ 906.1.2 BGB) constituye un indicio de que sólo existe un me-
noscabo insignificante. Corresponde entonces a los perjudicados alegar
y probar circunstancias que quiebren ese efecto indiciario». Cuando
una inmisión respeta los valores máximos fijados en el Reglamento so-
bre Campos Electromagnéticos, «el perjudicado debe, para quebrar ese
efecto indiciario, alegar y eventualmente demostrar que existe una
duda científicamente justificada sobre la corrección de los valores lími-
te establecidos, así como una sospecha fundada de una amenaza para
la salud». Lo que no habían conseguido los actores.
Sólo hemos encontrado una resolución que se aparta de la juris-
prudencia dominante: el Auto de la Audiencia de Frankfurt de 2 de
00
' S. del LG München II de 25.6.1996 (NJW-RR. 1997, pp. 465-466).
'°'S. del OLG Koblenz de 5.7.1996 (RdE, 1997, pp. 154-155), confirmada
por el A. del BVerfG de 17.2.1997 (NJW, 1997, pp. 2509-2510).
'°' MDR (Monatsschrift für Deutsches Recht), 1999, p. 1193.
'°'SS.del BGH de 13.2.2004 (VZR217/03; VZR218/03).
60
11. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA
octubre de 2000, que prohíbe cautelarmente el funcionamiento de una
estación de telefonía móvil pese a que las inmisiones por ella engen-
dradas eran cuatro mil setecientas veces inferiores a los valores máxi-
mos contemplados en el citado Reglamento. El Auto parte de la pre-
misa de que sí se respetan estos valores, puede suponerse que por
regla general el perjuicio es insignificante. Sin embargo -dice-, ni
siquiera en este caso cabe excluir la producción de perjuicios impor-
tantes que justifiquen la prohibición de las inmisiones, pues dicho Re-
glamento constituye una «normativa poco segura», ya que sólo tiene
en cuenta los efectos conocidos de los campos electromagnéticos. Y, a
pesar de que «no se pueden hacer afirmaciones científicas fiables» en
esta materia, el Tribunal considera suficientemente acreditado por
los actores que «las radiaciones de alta frecuencia emitidas ... [eran]
susceptibles de provocarles en el futuro daños de importancia en su
salud». El Tribunal estima que no hay que ser extremadamente estric-
tos a la hora de apreciar la existencia del peligro que justifica la adop-
ción de una medida cautelar como ésta. Y ello porque: «a) podrían
estar afectados bienes jurídicos de considerable importancia, en espe-
cial la salud; b) no existen todavía investigaciones científicas" adecua-
das para demostrar la causalidad de los posibles perjuicios para la sa-
lud; c) a pesar de ello, según el estado actual de las investigaciones
científicas y desde el punto de vista médico, no se puede descartar una
relación de causalidad; y d) porque en ciertos sectores científicos se
considera posible que exista relación entre la inmisión y los perjuicios
para la salud».
Debe señalarse, no obstante, que este Auto fue anulado en segun-
da instancia. La Audiencia Superior de Frankfurt estimó que, para
cumplir con la carga de probar la insignificancia de las inmisiones, al
ínmítente le bastaba en principio con demostrar que las mismas respe-
taban el Reglamento de 1996, sin que pudiera exígírsele adicionalmen-
te una prueba concluyente acerca de su inocuidad. Acreditada la ob-
servancia del Reglamento, se trasladaba entonces la carga de la prueba
a los actores, que en el caso enjuiciado no habían logrado convencer al
Tribunal de la nocividad de las radíaciones 1°'.
'°' Vid. el A. del OLG Frankfurt de 28.11.2000 (CR, 2001, pp. 835-837).
Contra este A. se interpuso un recurso de amparo que fue inadmitido por el A.
del BVerfG de 31.1.2001 (NJW, 2001, pp. 1482-1484), debido a que el recurrente
no había agotado la vía judicial previa.
61
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
C) ]URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional Federal alemán se ha pronunciado so-
bre el problema en un par de ocasiones. Su Auto de 17 de febrero de
1997 105 resuelve un recurso de amparo interpuesto contra una Senten-
cia civil que había desestimado una acción negatoria por entender que
las inmisiones generadas por una estación transformadora de energía
eléctrica no perjudicaban significativamente la finca del actor'°'. El Tri-
bunal Constitucional recuerda que el legislador y la Administración
gozan de un amplio margen de discrecionalidad para cumplir su obli-
gación de proteger la vida y la integridad corporal frente a los riesgos
que amenacen estos derechos fundamentales, hasta el punto de que
sólo puede declararse infringida esa obligación cuando no han adopta-
do medida protectora alguna o cuando las adoptadas son completa-
mente inadecuadas o insuficientes para lograr el objetivo pretendido.
Pues bien, la circunstancia de que tales derechos exigen protección
frente a las inmisiones de instalaciones vecinas «ha sido tenida en cuen-
ta por el legislador mediante las disposiciones de Derecho civil y pú-
blico relativas a las relaciones de vecindad, especialmente mediante los
parágrafos 906 del BGB y 22 de la BimSchG». Y aquí «no se precisa
una autorización legislativa expresa para las instalaciones que produ-
cen campos electromagnéticos, puesto que existen disposiciones que
son aplicables a tales instalaciones y que garantizan una protección
suficiente frente a sus peligros 107 • Además, en el Reglamento sobre
Campos Electromagnéticos se han concretado las exigencias para la
protección y precaución frente a tales efectos ambientales nocivos, es-
tableciéndose valores límite que, en el marco del parágrafo 906, apar-
tado 1, inciso 2, del BGB, también hay que observar en el Derecho
civil de las relaciones de vecindad».
105
NJW, 1997, pp. 2509-2510. Sobre este Auto, vid. DETERMANN, «BVerfG
zur staatlichen Pflicht zum Schutz der Gesundheit vor elektromagnetischen Fel-
dern», N]W, 1997, pp. 2501-2503; KREMSER, ]Z, 1997, pp. 898-900; MURSWIEK, ]uS,
1998, pp. 184-185.
06
' S. del OLG Koblenz de 5.7.1996 (RdE, 1997, pp. 154-155).
107
En el mismo sentido se había pronunciado la mayoría de la doctrina. Vid.
BLüMELIPFEIL, «Gesundheitsbeeintr1ichtigung ... », p. 475; D1 FABIO, <<Rechtsfragen
zu unnerkannten Gesundheitsrisiken elektromagnetischer Felder», DÓV, 1995,
pp. 5 y ss.; GASSNER, «Fragen ... », pp. 1052 y 1053; HoPPENBERGIMEINERS/MARTENS,
«Die Zuliissigkeit von Mobilfunkbasisstationen aus bau- und immissionsschutzre-
cht!icher Sicht», NVwZ, 1997, p. 13; KREMSER, «Recht!iche ... », pp. 857 y 858;
ÜSSENBÜHL/DI FABIO, Rechtlíche ... , pp. 35 y SS.
62
11. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA
El Auto entiende que tampoco vulnera la Constitución el hecho de
que el Tribunal de instancia, para determinar la insignificancia de las
inmisiones cuestionadas, no hubiese entrado a tratar y valorar con de-
talle algunas opiniones científicas discutidas y todavía no fiables: «El
deber de protección de la integridad corporal que vincula a todos los
poderes públicos no exige de los Tribunales competentes comprobar
diagnósticos no verificados y en parte contradictorios, contribuyendo
de esta manera a la depuración de conocimientos científicos inseguros
con los medios del Derecho procesal». Ese deber de protección, por
otro lado, tampoco impone una alteración de los principios del proce-
so civil sobre la carga de la prueba, por lo que resultaba constitucio-
nalmente irreprochable entender que el inmitente había logrado pro-
bar la insignificancia de las inmisiones.
El Auto de 28 de febrero de 2002 108 inadmite un recurso de ampa-
ro interpuesto contra una resolución del Tribunal Superior Contencio-
so-Administrativo de Koblenz 109 que, en segunda instancia, había con-
firmado la validez de una licencia urbanística relativa a una instalación
de telefonía móvil que respetaba holgadamente los niveles establecidos
en el Reglamento de Campos Electromagnéticos. El recurrente -un
granjero aquejado de arritmias cardiacas y propietario de unas aves que
habían sufrido malformaciones, todo ello supuestamente como conse-
cuencia de las radiaciones emitidas por aquella instalación, alejada
veinte metros de su vivienda- alegaba que se había vulnerado su de-
recho fundamental a la protección de la vida y la salud, de un lado,
porque los niveles establecidos en dicho Reglamento debían ser más
estrictos y, de otro, porque los Tribunales ordinarios, al denegar por
irrelevante la práctica de una prueba pericial, habían incumplido su
deber de investigar el estado de los conocimientos científicos relativos
a la peligrosidad de los campos electromagnéticos. El Tribunal Consti-
tucional rechaza estas alegaciones abundando en los argumentos del
Auto de 1997.
Por lo que hace a la primera cuestión planteada, señala que «no
existe una obligación del Estado de adoptar precauciones frente a sim-
ples amenazas hipotéticas. Sólo cabe poner reparos a la conformidad
con la Constitución de los vigentes valores límite cuando pueda reco-
108
(DVBI., 2002, pp. 614-616; comentado por KOCK, ZUR, 2002).
109
A. del OVG Koblenz de 20.8.2001 (NVwZ-RR, 2002, pp. 17-19), que in-
admite un recurso de apelación contra la S. del VG Koblenz de 30.1.2001 (1 K
1967 /00.KO).
63
 GABRlEL DOMÉNECH PASCUAL II. EL CASO DE LA CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA

nacerse que resultan completamente insuficientes para proteger la sa- judicial practicada con ocasión de un concreto caso no puede propor-
lud humana. Y éste no es el caso, porque la adecuación y la necesidad cionar la debida valoración global del complejo estado de los conoci-
de valores limite más estrictos no pueden ser apreciadas todavía, por mientos científicos».
falta de conocimientos científicos seguros. El Tribunal Superior Con- Por todo ello -concluye- es constitucionalmente lícita la inadmi-
tencioso-Administrativo señala con razón que la decisión de establecer sión de la pericia dirigida a probar que las radiaciones cuestionadas
medidas de precaución en una situación tal de incertidumbre, "en el habían menoscabado la salud del actor, pues éste no acreditó, siquiera
vacío", por así decirlo, constituye una decisión política que correspon- indiciariamente, la posibilidad de que la investigación de su situación
de tomar sólo al autor del Reglamento, una vez considerados debida- individual suministrara conocimientos nuevos acerca de si -y, en su
mente todos los intereses públicos y privados concurrentes. En conse- caso, de qué manera- las inmisiones ajustadas al Reglamento de 1996
cuencia, el deber de protección derivado del artículo 2, apartado 2, perjudicaban la salud.
inciso 1, de la Ley Fundamental no exige de los Tribunales que obli-
guen a la Administración a reducir los valores límite simplemente por-
que no cabe descartar posibles efectos perjudiciales de las inmisiones
sobre la salud humana, habida cuenta de la incertidumbre científica
existente».
En relación con el dictamen pericial, el Tribunal advierte que «en
situaciones complejas de peligro, sobre las cuales no existen todavía
conocimientos científicos fiables, corresponde a la Administración au-
tora del Reglamento un razonable margen de apreciación y adaptación.
En un contexto tal de incertidumbre, el deber estatal de protección no
exige de los Tribunales que contribuyan a la depuración de conoci-
mientos científicos inseguros con ayuda del Derecho procesal, ni tam-
poco que controlen las medidas precautorias de aquella Administración
juzgando la adecuación protectora de los valores limite con arreglo al
estado actual de la investigación científica. Más bien es asunto de la
Administración observar y valorar con medios adecuados el progreso
de la ciencia en todos los sentidos para poder adoptar, en su caso,
medidas protectoras de mayor alcance. El Tribunal Superior Conten-
cioso-Administrativo tiene en cuenta de manera constitucionalmente
incuestionable esta limitada facultad de control judicial en cuanto que
hace depender [la procedencia de una prueba pericial] de la aporta-
ción de conocimientos seguros de peso científico relevante, afirmados
por entidades reconocidas, que indiquen la insuficiencia de los valores
límite vigentes». Y añade que «una distribución tal de la responsabili-
dad de juzgar situaciones de peligro complejas y científicamente discu-
tidas entre el Ejecutivo y los Tribunales tiene en cuenta también las
distintas posibilidades cognoscitivas de los poderes públicos por razón
de su función y manera de proceder. Ello se evidencia con claridad en
el ámbito de investigación aquí tratado ... Salta a la vista que la prueba

64 65
 SEGUNDA PARTE

LAS OBLIGACIONES POSITIVAS

DE PROTEGER LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
I. EL CONCEPTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A
PROTECCIÓN

El primer elemento definitorio de estos derechos es su condición de

fundamentales. Dado que esta expresión es anfibológica en nuestro
lenguaje jurídico, interesa dejar claro que con ella designamos los de-
rechos subjetivos establecidos en la Constitución tutelables judicial-
mente frente a cualesquiera poderes públicos, aun a falta de ley que los
reconozca o a pesar de disposición leglll en contrario 1 ". En ;este con-
cepto encajarían, cuando menos, los derechos reconocidos en los artí-
culos 14 al 38 de la Constitución, ya que todos ellos gozan de eficacia
jurídica directa aun praeter o contra legem y su titular puede recabar y
obtener de los Tribunales la tutela de los mismos (arts. 53.1 y 53.2 CE).
El segundo elemento definitorio se refiere al objeto del derecho,
que consiste en la correlativa obligación positiva de proteger el bien
-v. gr., la vida, la libertad- que llamaremos fundamental y para cuya
satisfacción se otorga el derecho. Pero conviene precisar un poco más,
porque esa protección puede ser entendida en un sentido amplio o en
uno restringido.

1. PROTECCIÓN EN SENTIDO AMPLIO

Los derechos fundamentales a protección, entendida ésta en un

sentido amplio 111 , serían aquellos que imponen al Estado obligado-
110
En este sentido, vid. CRUZ VILLALóN, «Formación y evolución de los dere-
chos fundamentales», REDC, 25, 1989, pp. 39 y ss.; ]IMÉNEZ CAMPO, Derechos... ,
pp. 17 y ss.; MEDINA GUERRERO, La vinculación negativa del legislador a los dere-
chos fundamentales, 1996, pp. XIIT y XIV.
111
Como, por ejemplo, postula HAIN, «Ockham's Razar - ein lnstrument zur
Rationalisierung der Grundrechtsdogmatik», JZ, 2002, pp. 1041 y ss.

69
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
nes positivas y que coinciden con lo que algunos autores alemanes lla-
man derechos fundamentales a prestaciones (grundrechtliche Leistungs-
rechte)112.
Distinguir entre los derechos prestacionales y los defensivos parece
fácil a primera vista. Sólo hay que servirse de un sencillo criterio pura-
mente formal: los primeros imponen a los poderes públicos obligacio-
nes positivas, de hacer; los segundos, negativas, de no hacer. La vulne-
ración de los derechos prestacionales se produce mediante la omisión
de la actuación estatal debida; la de los defensivos, mediante una inje-
rencia o actuación positiva del Estado. Empero, esta distinción plantea
algunas dudas. Supongamos a titulo de ejemplo que el legislador está
constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la vida tipifican-
do como delito el asesinato. Se diría que nos encontramos ante un de-
recho a protección del que deriva una obligación positiva. Sin embar-
go, una vez incluido en el Código penal el correspondiente tipo, la
obligación positiva desaparece y en su lugar surge otra negativa: la de
no despenalizar el asesinato. Ahora el derecho a la protección de la
vida exige que el legislador se abstenga de modificar la norma penal.
En estos supuestos, los derechos a la protección estatal podrían consi-
derarse en realidad derechos defensivos 113 , lo cual resulta un tanto cho-
cante.
Y también se da el supuesto contrario. Por ejemplo, los ciudada-
nos tienen un derecho defensivo a no ser privados de su libertad por
el Estado salvo en ciertos casos, siendo uno de ellos el cumplimiento
de una pena legalmente impuesta. Pero, una vez en prisión, los reclu-
sos tienen un derecho fundamental a que los poderes públicos los ex-
carcelen temporalmente en determinados supuestos, por razones fami-
liares'" o de salud"'. Bien puede decirse que aquí el citado derecho
obliga a los poderes públicos a realizar una actuación positiva"'· Sin
embargo, alguna sentencia hay que ha juzgado la denegación de una
112 Vid., por ejemplo, ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, 1986, pp.
419 y ss.; BoROWSKI, en Grundrechte als Prinzipien, 1998, pp. 164 y ss., Y en
«Grundrechtliche Leistungsrechte», JOR, 2002, pp. 301 y ss.
w Vid. LüBBE-WOLFF, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, pp.
75 y ss., esp., pp. 103 y ss.
"' Vid. la STEDH de 12.11.2002 (Ploski, 26761/95), que declara vulnerado
el derecho a la vida familiar de un preso al que las autoridades polacas no habían
permitido acudir a los funerales de sus padres.
rn Vid. las SSTEDH de 14.11.2002 (Mouisel, 67263/01) y 2.12.2004 (Farbtu-
hs, 4672/2002, §§ 51 y ss.), y la STC 48/1996.
70
l. CONCEPTO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
excarcelación desde el punto de vista de las obligaciones negativas,
analizando si el Estado había respetado su deber de no interferir inde-
bidamente en la libertad de un detenido 117 •
Otro problema es que muchas de las actividades de los particula-
res o de otros sujetos dañinas o peligrosas para los bienes fundamenta-
les han sido previamente autorizadas, fomentadas, sometidas a contro-
les o posibilitadas de diversas maneras por los poderes públicos. Ello
plantea el interrogante de si estos casos deben enjuiciarse y resolverse
desde la perspectiva de las obligaciones positivas del Estado de prote-
ger a los ciudadanos frente a tales actividades"' o bajo el prisma de las
obligaciones negativas del Estado de abstenerse de permitirlas, favore-
cerlas o posibilitarlasn9 •
Para despejar estas dudas, hay autores que utilizan un criterio ma-
terial de distinción: los derechos defensivos «aseguran al particular una
esfera libre de la acción estatal», mientras que los prestacionales son
aquellos «cuya consecuencia jurídica, haciendo abstracción del ordena-
miento jurídico infraconstitucional y de la actuación estatal preceden-
te, consiste siempre en una prestación, en el sentido de una_ actuación
estatal positiva, ya se trate de la emisión de una ley, de un ¡cto admi-
nistrativo o de una conducta fáctica» 12º.
El criterio de distinción elegido y la distinción misma tendrían una
enorme relevancia práctica si, como defienden algunos autores, el mé-
todo a seguir para determinar el alcance de los derechos prestaciona-
les fuese diferente del procedente en el caso de los defensivos. Pero, a
nuestro juicio, ambos métodos coinciden sustancialmente, por lo que
la distinción no importa tanto. Se comprende que el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, además de haber advertido que «la frontera
entre las obligaciones positivas y las negativas ... no se presta a una de-
finición precisa», haya eludido frecuentemente pronunciarse acerca
del carácter de la obligación cuyo cumplimiento se cuestionaba por
116
Según la STC 48/1996 (FJ 2), «la Adminisfación penitenciaria no sólo ha
de cumplir el mandato constitucional con una mera inhibición respetuosa, negati-
va pues, sino que le es exigible una función activa para el cuidado de la vida, la
integridad corporal y, en suma, la salud» de los reclusos.
117
Vid. la STEDH de 12.11.2002 (Ploski, 26761/95).
"' En este sentido, vid. el A. del BVerfG de 14.1.1981 (BVerfGE 56, 54), re-
lativo a los ruidos producidos en el aeropuerto de Düsseldorf~Lohausen.
119
En este sentido, vid. el A. del BVerfG de 12.3.1986 (BVerfGE 77, 66), re-
lativo a los ruidos producidos en el aeropuerto de Salzburgo.
120
BOROWSKI, «Grundrechtliche ... », p. 304.
71
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
considerar irrelevante el problema, habida cuenta de que, en su opi-
nión, los criterios que han de utilizarse para juzgar el alcance de am-
bos tipos de obligaciones son «similares» 121 •
No obstante lo cual, hay que advertir que en el Derecho español
vigente los cauces procesales a través de los cuales pueden ser t':'tela-
dos judicialmente los derechos fundamentales frente a las agresiones
activas de los poderes públicos difieren sustancialmente de los contem-
plados para reaccionar contra las lesiones de esos mismos derechos
causadas por la omisión de la protección constitucionalmente debida.
Así, en el ejemplo antes mencionado, cabría interponer un recurso o
elevar una cuestión de inconstitucionalidad contra la ley que despena-
lizara el asesinato, que debería ser anulada por el Tribunal Constitucio-
nal. Aquí resulta relativamente sencillo dar efecto a lo exigido por la
norma suprema. En cambio, es dudoso que exista algún mecanismo
judicial que permita incluir en la legislación penal dicho delito en el
hipotético caso de que nunca hubiese estado incluido y el legislador no
quisiera introducir esta novedad. Es por ello que el criterio formal an-
tes expuesto nos parece no sólo más manejable 122 , sino también más
relevante y útil.
2. PROTECCIÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO
La expresión «derechos fundamentales a protección» (grundrecht-
liche Schutzrechte) suele emplearse en el lenguaje jurídico alemán con
un sentido más estrecho que el indicado por el significado gramatical
de la palabra protección. Según la clasificación propuesta por ALEXY,
éstos constituirían una especie del género de los derechos fundamen-
tales prestacionales y se caracterizarían por imponer al Estado obliga-
ciones de salvaguardar los bienes fundamentales frente a las amenazas
provenientes de terceros 123 •
Las otras dos especies del género serían los derechos sociales (o a
prestaciones en sentido estricto) y los derechos a la organización y al
121
Vid., entre otras, las SSTEDH de 21.2.1990 (Powe/1 y Rayner, 9310/81, §
41), 9.12.1994 (López Ostra, 16798/90, § 51), 12.6.2003 (Van Kück, 35968/97, §
71), 8.7.2003 (Hatton y otros, 36022/97, § 119) y 16.11.2004 (Moreno Gómez,
4143/02, § 55).
122
Así lo reconoce BoROWSKI, «Grundrechtliche ... », p. 305.
123
ALEXY, Teoría ... , p. 435; BoROWSKI, Grundrechte... , p. 237.
72
l. CONCEPTO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
procedimiento. Los sociales «son derechos del individuo frente al Es-
tado a algo que -si el individuo poseyera medios financieros suficien-
tes y encontrase en el mercado una oferta suficiente- podría obtener-
lo también de particulares» 124. Aquí se protege al individuo no de las
posibles agresiones de terceros, sino de sus carencias, v. gr., del ham-
bre o la enfermedad. Conviene señalar, no obstante, que la expresión
«derechos sociales» o «derechos económicos y sociales» suele utilizar-
se, con un significado parcialmente distinto del propuesto por el cita-
do profesor alemán, para aludir a unos derechos que comienzan a re-
conocerse a partir de bien entrado el siglo XX -se dice por ello que
pertenecen a una generación posterior a la de los llamados «civiles y
políticos»- y que tratan de asegurar la libertad y la igualdad efectivas
de todos los ciudadanos. Así entendido, el sintagma «derechos socia-
les» indicaría la correspondencia de algunos derechos con un cierto
modelo jurídico-político, pero no mucho más: «el valor informativo del
término no pasa de señalar un cierto aire de familia, pero difícilmente
sirve para esclarecer la estructura deóntica de un variopinto conjunto
de construcciones jurídicas muy distintas entre sí» 125 •
Los derechos fundamentales a la organización y al procedimiento
-dice ALEXY- imponen al Estado la obligación de establecer deter-
minadas reglas y principios de procedimiento al objeto de obtener cier-
124
ALEXY, Teoría ... , p. 482. En el mismo sentido, PRIETO SANCHfs, Ley, princi-
pios, derechos, 1998, p. 81.
125
ABRAMOVICHICouRTIS, Los derechos sociales como derechos exigibles, 2002,
p. 57. En sentido similar, GoNzALEZ MORENO, El Estado social. Naturaleza jurídica
y estructura de los derechos sociales, 2002, passim; LAPORTA, «Los derechos socia-
les y su protección jurídica: introducción al problema>>, en Constitución y derechos
fundamentales, 2004, pp. 297 y ss.; MARTfNEZ ESTAY, Jurisprudencia constitucional
española sobre derechos sociales, 1997, p. 90, quien señala que «no es posible defi-
nir los derechos sociales, pues su ambigüedad y falta de homogeneidad lo impi-
den». No obstante, hay quien se atreve a ensayar una definición. Así, se los ha
definido como «aquellos derechos que forman parte de la autoconciencia consti-
tucional al que subyacen elementos extra y metanormativos, surgidos del concien-
cia! [sic] y de la exigencia socioeconómica hacia un comportamiento dignificador
y solidario del Estado y de los particulares, a través de una justa repartición a las
libertades socioeconómicas que garanticen la obtención y permanencia de un piso
social básico fortalecedor de la adhesión moral-social, así como del telas, espíritu
y ratio constitucional» (RoDRfGUEZ ÜLVERA, Teoría de los derechos sociales en la
Constitución abierta, 1997, pp. 192 y 193); o como «aquellos derechos en que se
concreta, mediante diversos tipos de prestaciones, la colaboración de los poderes
públicos en la satisfacción de las necesidades básicas del individuo» (CONTRERAS
PELÁEZ, Derechos sociales: teoría e ideología, 1994, p. 47).
73
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
tos resultados. Pertenecerían a esta «categoría sumamente ambigua»:
los derechos a que el Estado formule normas que permitan la creación,
modificación y eliminación de posiciones jurídicas de derecho privado
(v. gr., derecho al matrimonio); los derechos a la observancia de ciertas
reglas en los procedimientos administrativos y jurisdiccionales; los de-
rechos al establecimiento de ciertas normas organizativas (v. gr., reglas
de organización de las Universidades que garanticen la libertad de cá-
tedra); y derechos a que el Estado establezca procedimientos que posi-
biliten la participación de los ciudadanos en la formación de la volun-
tad estatal 126 •
A esta clasificación se le pueden dirigir varias críticas. La primera
es que existen solapamientos entre sus términos, por ejemplo, entre los
derechos a protección en sentido restringido y los derechos a la orga-
nización y al procedimiento, pues, como luego comprobaremos, el de-
recho fundamental de una persona a ser protegida por el Estado de las
agresiones de terceras personas puede implicar para éste la obligación
de establecer reglas de procedimiento. Otra crítica es que hay derechos
prestacionales que no acaban de encajar en ninguna de las categorías
propuestas, como el derecho de cualquier individuo a acceder a las
informaciones confidenciales relativas a su persona que obren en po-
der del Estado 127 , o el derecho a utilizar de manera temporal y exclu-
yente bienes públicos para hacer propaganda electoral, manifestarse o
celebrar actos religiosos. Respecto de estos últimos y otros casos aná-
logos, existe una cierta polémica en la doctrina alemana, pues algunos
autores consideran que aquí no nos encontramos frente a obligaciones
de protección, sino de promoción 128 • Las primeras se dirigirían a la
conservación de un bien ya existente, al mantenimiento del statu quo,
mientras que las segundas se encaminarían a mejorarlo, a ampliar su
disponibilidad, y los ciudadanos tendrían, en su caso, un derecho so-
cial a exigir el cumplimiento de estas últimas obligaciones 129 • Otro sec-
126ALEXY, Teoría ... , pp. 456 y ss.
m Vid. las SSTEDH de 7.7.1989 (Gaskin, 10454/83) y 24.9.2002 (M. C.,
39393/98).
12a KoPP, «Grundrechtliche Schutz- und FOrderungspflichten der Offentlichen
Hand», NJW, 1994, pp. 1753 y ss.
129 DIETLEIN, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, pp.
104 y 105; }AECKEL, Schutzpflichten im deutschen und europiiischen Recht, 2001, pp.
80, 81 y 156; RoBBERS, Sicherheit als Menschenrecht, 1987, pp. 126 y 127; SzczE-
KALLA, Die sogennanten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und euro-
piiischen Recht, 2002, p. 370.
74
I. CONCEPTO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
tor de la doctrina afirma, por el contrario, que de las obligaciones de
protección pueden derivarse obligaciones de promociónn°. La verdad
es que no nos parece que la discusión tenga mucho sentido. A nuestro
juicio, lo verdaderamente relevante es que, por las razones que luego
se verán, los derechos fundamentales imponen también obligaciones de
promoción, resultando algo puramente convencional y sin demasiada
importancia práctica el que se incluyan éstas dentro de la categoría de
las obligaciones de protección o de las derivadas de los derechos so-
ciales.
Por razones similares, no creemos que la clasificación entre dere-
chos sociales, a protección y al procedimiento, caso de ser factible, ten-
ga relevancia jurídica alguna. Pudiera pensarse que distinguir grosso
modo entre los derechos sociales y los restantes tiene cierto interés, en
vista de que una de las más serias objeciones que suelen aducirse para
negar la justiciabilidad de los primeros, las limitaciones presupuestarias,
normalmente pierden fuerza cuando se trata de los otros dosn 1 • Pero la
verdad es que en muchos casos tampoco existe dicha diferencia, pues
hay medidas protectoras o procedimentales que pueden acarrear cuan-
tiosos gastos para la Hacienda pública 132. Repárese en el coste ºeconómi-
co del sistema penitenciario establecido para el cumplimiento de las
penas privativas de libertad impuestas a fin de proteger diversos bienes
jurídicos fundamentales. Quizás la única utilidad de la clasificación tri-
partita expuesta sea la de poner de relieve que existen algunos derechos
fundamentales prestacionales que no se corresponden con la imagen tí-
pica de los derechos económicos y sociales.
130
STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1988, t. 111/1, § 69,
pp. 932 y 949.
131
HERMEs, Das Grundrecht au/ Schutz von Leben und Gesundheit, 1987,
p. 120.
m ROBBERS, Sicherheit ... , pp. 161 y 162; SzczEKALLA, Die sogenannten ... ,
pp. 386 y SS.
75
II. EL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DE-
RECHOS FUNDAMENTALES A PROTECCIÓN

l. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN

Hasta donde conocemos, este órgano jurisdiccional ha sido el gran

motor de la teoría de los deberes de protección derivados de los dere-
chos fundamentales (grundrechtliche Schutzpflichten), y en su jurispru-
dencia se ha inspirado claramente la de su homólogo español.
La teoría se apunta ya en una de sus primeras sentencias,.;,en la que
se afirma que el artículo 1.1 de la Ley Fundamental, cuando establece
que constituye un deber de todos los poderes públicos respetar y prote-
ger la dignidad humana, «ciertamente obliga al Estado a un comporta-
miento positivo de "proteger", pero con ello no se alude a una protec-
ción frente a la necesidad material, sino a una protección contra los
ataques a la dignidad humana llevados a cabo por otros» 133 . En resolu-
ciones posteriores puede leerse que: en algunos casos «existe incluso un
cierto deber del legislador de adoptar una amplia y eficaz precaución
contra los peligros [para la vida de las parturientas y de los nascendo]
que pueden derivarse con suficiente probabilidad de la pérdida de ap-
titud profesional [de las matronas]» 134 ; «cabe pensar en una obligación
del Estado de combatir las amenazas que para una prensa libre pueden
surgir de la formación de monopolios» 135 ; «la finalidad de la libertad de
prensa consistente en propiciar y garantizar la formación de una opi-
nión pública libre exige la protección de la prensa frente a los intentos
[por parte de los particulares] de romper el mercado de las opiniones a
través de medios de presión económicos» 136 ; «la decisión valorativa
m A. de 19.12.1951 (BVerfGE 1, 97, 104).
'" S. de 16.6.1959 (BVerfGE 9, 338, 347).
"' S. de 5.8.1966 (BVerfGE 20, 162, 176).
"' A. de 26.2.1969 (BVerfGE 25, 256, 268).

77
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
adoptada en el artículo 5 .3 de la Ley Fundamental significa no sólo la
prohibición de intervenciones estatales en el ámbito propio de la cien-
cia», sino también la «responsabilidad del Estado ... por la idea de una
ciencia libre», lo que «le obliga a orientar positivamente su comporta-
miento para colaborar en la realización de ese objetivo, esto es, a preve-
nir, fomentando y protegiendo, un vaciamiento de esa garantía de liber-
tad»; el titular del derecho fundamental a la libertad científica tiene un
derecho derivado de esa decisión valorativa a que se adopten las medi-
das estatales que constituyan presupuestos imprescindibles de la activi-
dad científica libre; esa «facultad de poder obtener el cumplimiento de
aquella decisión valorativa de la norma fundamental pertenece al conte-
nido del derecho fundamental individual, cuya eficacia refuerza de esta
manera»m. El Tribunal ha deslizado igualmente la afirmación de que el
Estado debe proteger el derecho al libre desarrollo de la personali-
dad138, y que el artículo 5.3 de la Ley Fundamental le impone la «tarea
de conservar y fomentar una vida cultural libre» 139.
El Tribunal Constitucional, sin embargo, no se detiene a formular y
argumentar ampliamente esta doctrina hasta la célebre Sentencia de 25
de febrero de 1975 140 , que declaró inconstitucional la despenalización
del aborto consentido efectuado durante las doce primeras semanas de
embarazo. El Tribunal afirma que de lo dispuesto en los artículos 2.2
[«todos tienen derecho a la vida»] y 1.1 [«la dignidad del hombre es
intangible; respetarla y protegerla es obligación de todos los poderes
públicos»] de la Ley Fundamental se deriva la obligación del Estado de
proteger cualquier tipo de vida humana, la del nasciturus inclusive. La
razón es que, «de acuerdo con la constante jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal, las normas de los derechos fundamentales con-
tienen no sólo derechos defensivos del individuo frente al Estado, sino
que al mismo tiempo incorporan un orden objetivo de valores que vale
como decisión constitucional fundamental para todos los ámbitos del
Derecho y que proporciona líneas directivas e impulso al legislador, a la
Administración y a la jurisdicción». El Estado está obligado no sólo a
m S. de 29.5.1973 (BVerfGE 35, 79, 114 y 116).
m S. de 5.6.1973 (BVerfGE 35, 202, 221).
1
" S. de 5.3.1974 (BVerfGE 36, 221, 331).
140 BVerfGE 39, l. Sobre las dos Sentencias del BVerfG relativas la despenali-
zación del aborto, vid. ZóDER, «Reforma y regulación legal del aborto a la luz de la
jurisprudencia dd Tribunal Constitucional alemán», Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1996, pp. 219 y ss.; BACIGALUPO/GROPENGIE.8ER, «La reciente refor-
ma de la regulación de la interrupción del embarazo en Alemania y su influencia en
la actual discusión española», Cuadernos de Política Criminal, 59, 1996, pp. 527 y ss.
78
11. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
abstenerse de lesionar la vida, sino también a protegerla de las lesiones
causadas por terceros.
El Tribunal advierte que esa protección puede entrar en conflicto
con otros bienes de rango constitucional, tales como el derecho de la
madre al libre desarrollo de su personalidad, en cuyo caso el legislador
es el llamado en primer lugar a resolver dicho conflicto «ponderando los
valores fundamentales contrapuestos según la medida del ordenamiento
constitucional y de acuerdo con el principio de proporcionalidad». A fin
de efectúar esa ponderación, al legislador le corresponde un margen de
apreciación que el Tribunal debe respetar, lo que no significa que cual-
quier decisión legislativa valga. De hecho, el Tribunal Constitucional,
a la vista de las circunstancias del caso concreto, declaró inconstitucio-
nal la despenalización total del aborto consentido practicado durante
las doce primeras semanas de embarazo. Tal conducta debía ser casti-
gada penalmente. Las medidas no penales adoptadas por el legislador
eran insuficientes para garantizar la protección efectiva del nasciturus.
Muy interesante resulta el voto particular de los Magistrados RUPP
VON BRUNECK y S!MON, quienes consideran inaceptable deducir de los
derechos fundamentales la obligación positiva del legislador nada me-
nos que de sancionar penalmente determinados comportamientos, por
cuanto de esa manera se invierte el sentido de tales derechos y el Tri-
bunal usurpa una función, la de precisar cómo han de protegerse efec-
tivamente ciertos valores de rango constitucional, que compete al legis-
lador. En su opinión, la mayoría del Tribunal no había respetado el
margen de apreciación atribuido constitucionalmente al legislador.
El Tribunal Constitucional Federal ha reiterado y perfilado esta doc-
trina en resoluciones posteriores. En la mayoría de ellas se juzgaba acer-
ca de la protección de la vida y la integridad corporal, aunque también
se ha tratado de otros derechos fundamentales, como el de propiedad 141
y los derechos al matrimonio 142 y al libre desarrollo de la personalidad 143 ,
141
Vid. el A. de 26.5.1998 (NJW, 1998, pp. 3264 y ss.) y las SS. de 26.7.2005
(1 BvR 782/94 y 1 BvR 957/96, §§ 128 y ss.; 1 BvR 80/95, §§ 59 y ss.).
u, Vid. el A. de 7.10.2003 de (1 BvR 246/93 y 1 BvR 2298/94, §§ 32 y ss.),
relativo a la posibilidad de tener en cuenta las ventajas fiscales derivadas de con-
traer un nuevo matrimonio para calcular la pensión que el contrayente debe pa-
gar a su antiguo cónyuge.
1
" Vid. la S. de 4.11.1986 (BVerfGE 73, 118,201), que declara inconstitucio-
nal una ley reguladora de ciertas emisiones radiofónicas en cuanto que no contem-
plaba el derecho de réplica de los afectados por las mismas, y el A. de 12.11.1997
(BVerfGE 96,375, 403), que considera ajustada a la GG la jurisprudencia relativa
79
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
así como las libertades religiosa 144 , profesional 145 y de actuar en gene-
ral146. Esta jurisprudencia ha sido, sin embargo, quizás excesivamente
deferente con los poderes públicos 147 , pues son escasas las resoluciones
que han vuelto a estimar incumplido un deber de protección 148 , lo cual
no causa extrañeza a la vista de que la vara de medir normalmente utili-
zada es que sólo cabe declarar el incumplimiento cuando «el poder pú-
blico no ha tomado absolutamente ninguna disposición protectora o
cuando es evidente que las regulaciones y medidas adoptadas son total-
mente inadecuadas o completamente insuficientes para alcanzar el fin de
protección» 149 . Únicamente en la segunda sentencia sobre la despenali-
zación del aborto se invoca un criterio más severo, al afirmarse que el
a la responsabilidad civil por daños derivados de una estirilización defectuosa o
de un incorrecto asesoramiento genético previo a la concepción.
'" Vid. el A. de 26.3.2001 (2 BvR 943/99).
"' Vid. la S. de 24.4.1991 (BVerfGE 84, 133, 147); la S. de 10.1.1995 (BVer-
fGE 92, 26, 46), que declara ajustada a la Constitución la posibilidad legal de que
los contratos de marineros alemanes empleados en determinados buques comer-
ciales alemanes se celebren con arreglo al Derecho extranjero; el A. de 7.2.1990
(BVerfGE 81, 242), que declara que el «artículo 12.1 GG puede exigir que el le-
gislador establezca en el ámbito del Derecho civil cautelas para la protección de
la libertad profesional frente a restricciones de origen contractual, en especial
cuando no hay una paridad de fuerzas entre las partes» contratantes; y los AA.
de 21.2.1995 (BVerfGE 92, 140, 150), 27.1.1998 (BVerfGE 97, 169, 175) y
22.10.2004 (1 BvR 1944/01, §§ 18 y ss.), que declaran que las normas reguladoras
del despido laboral deben interpretarse conforme a las obligaciones de protección
derivadas del derecho reconocido en el art. 12.1 GG. En el mismo sentido, vid. el
A. de 30.7.2003 (1 BvR 792/03, §§ 16 y ss.), relativo al despido de una trabajado-
ra por llevar el velo islámico.
146 Vid. el A. de 19.10.1993 (BVerfGE 89,214,231 y ss.), donde se afirma que
los Tribunales deben ínterpretar la legíslación de contratos de modo que la parte
contratante más débil quede protegida frente a determinados abusos.
147
Vid. las críticas de MURSWIEK, «Umweltrecht und Grundgesetz», Die
Verwaltung, 33, 2000, pp. 241 y ss., esp. 262 y 263; y STEINBERG, «Verfassungsre-
chtlicher Umweltschutz durch Grundrechte und Staatszielbestimmung», NJW,
1996, pp. 1988 y SS.
"' Vid. las SS. de 4.11.1986 (BVerfGE 73, 118), 29.5.1993 (BVerfGE 88,203)
y 26.7.2005 (1 BvR 782/94 y 1 BvR 957/96; 1 BvR 80/95), así como los AA. de
6.5.1997 (BVerfGE 96, 56), 7.10.2003 de (1 BvR 246/93 y 1 BvR 2298/94) y
22.10.2004 (1 BvR 1944/01).
"'Vid.los AA. de 29.10.1987 (BVerfGE 77,170,215), 26.1.1988 (BVerfGE
77, 381, 405), 30.11.1988 (BVerfGE 79, 174, 202), 27.4.1995 (NJW, 1995,
p. 2343), 26.10.1995 (NJW, 1996, p. 651), 29.11.1995 (NJW, 1996, p. 651),
9.2.1998 (1 BvR 2234/97), 2.12.1999 (1 BvR 1580/91), 18.7.2000 (2 BvR 1501/91)
y 26.3.2001 (2 BvR 943/99), así como las SS. de 28.1.1992 (BVerfGE 85, 191,212),
10.1.1995 (BVerfGE 92, 26, 46) y 10.2.2004 (2 BvR834/02, 2 BvR 1588/02, § 195).
80
11. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
legislador está obligado a proporcionar una adecuada y eficaz protec-
ción, para lo cual ha de basarse en cuidadosas averiguaciones de los he-
chos así como en valoraciones defendibles''° y, una vez adoptadas las
medidas protectoras, debe observar sus efectos, revisarlas y eventual-
mente modificarlas 151 .
En un primer momento, el Tribunal Constitucional no dejaba claro
si los ciudadanos tenían un derecho subjetivo, tutelable judicialmente,
a que el Estado cumpliera sus obligaciones positivas de protección. La
primera sentencia del aborto, por ejemplo, afirmaba la obligación de
salvaguardar la vida del nasciturus, pero rehuía pronunciarse sobre si
éste era titular de un derecho a obtener su cumplimiento. Con poste-
rioridad, el Tribunal ha declarado expresa y rotundamente la existen-
cia de tales derechos'".
2. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
La teoría de las obligaciones de protección se apunta por primera
vez en la Sentencia 18/1984 (FJ 6), para justificar que los Tribunales
deben reparar las lesiones de los derechos fundamentales causadas por
los particulares y que las resoluciones que incumplan este deber son
recurribles en amparo: «La sujeción de los poderes públicos a la Cons-
titución (art. 9.1) se traduce en un deber positivo de dar efectividad a
tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afec-
ta al legislador, al ejecutivo y a los jueces y a los Tribunales, en el ám-
bito de sus funciones respectivas». Como veremos más adelante, la
doctrina de las obligaciones de protección está estrechamente relacio-
nada con aquella otra que afirma que los derechos fundamentales des-
pliegan efectos jurídicos entre particulares (Drittwirkung).
En la Sentencia 71/1984 (FJ 2), se afirma la existencia de derechos
fundamentales a la protección penal en los siguientes términos: «el le-
gislador puede proteger los derechos fundamentales penalmente, y en
tal caso, no es posible desconocer que la protección penal forma parte
del derecho fundamental mismo y que la interpretación de acuerdo con
la Constitución de las normas penales relativas a los derechos funda-
"º S. de 28.5.1993 (BVerfGE 88, 203, 254).
"' S. de 28.5.1993 (BVerfGE 88, 203, 269).
"' Vid. los AA. de 29.10.1987 (BVerfGE 77, 170,214), 30.11.1988 (BVerfGE
79.174, 201 y 202), 27.4.1995 (N]W, 1995, p. 2343) y 2.12.1999 (1 BvR 1580/91).
81
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
mentales es asunto de la competencia de este Tribunal. Si se produce,
pues, una perturbación del derecho fundamental que sea penada por
la Ley, hay un derecho del ciudadano a esta protección ... derecho que
puede hacerse valer también en último término mediante el recurso de
amparo constitucional ante este Tribunal».
La exposición más acabada de la doctrina, sin embargo, se contie-
ne en la polémica Sentencia 53/1985, relativa a la despenalización del
aborto. El paralelismo existente entre los casos alemán y español no es
casualidad. Dicha doctrina permitía alcanzar cierto resultado eludien-
do un espinoso problema. El objetivo perseguido era declarar que, por
imperativo de la Constitución, la vida del nasciturus debía gozar de al-
gún tipo de protección penal: a la mayoría del Tribunal le parecía cons-
titucionalmente inadmisible despenalizar total y absolutamente el abor-
tom. El problema residía en lo chocante que resultaba afirmar que el
nasciturus, que según los artículos 29 y 30 del Código Civil no es per-
sona, tenía un derecho subjetivo, en concreto el derecho fundamental
a la vida: «sólo es titular de derechos quien es persona y el nasciturus
no es persona», se decía 154 • Excede con mucho del objeto de nuestro
trabajo analizar esta cuestión. Lo cierto es que la referida doctrina de
las obligaciones de protección se utilizó para eludirla'"·
Ello se aprecia claramente en el razonamiento del Tribunal Consti-
tucional Federal alemán: «No hace falta resolver la cuestión discutida
por la jurisprudencia y la doctrina científica acerca de si el nasciturus
mismo es titular de un derecho fundamental o si, debido a su falta de
capacidad jurídica, se le protege en su derecho a la vida sólo en virtud
de las normas objetivas de la Constitución ... Si y, en su caso, en qué
153
Así se afirma incluso en el voto particular del Magistrado AROZAMENA SIE-
RRA a la STC 53/1985: «el nasciturus es un bien que merece protección penal». La
posición de los Magistrados LATORRE SEGURA y DfEz DE VELASCO VALLEJO es más
matizada y ambigua: «El feto no es titular del derecho fundamental a la vida, lo
que no excluye que exista un deber del Estado de proteger la vida humana en las
diversas fases de su evolución, incluida la intrauterina. No creemos, en cambio,
que esta protección tenga que revestir forma penal en todos los casos, porque no
impone tal tipo de protección ningún precepto constitucional». El Magistrado To-
MÁS Y VALIENTE, por su parte, considera que «el nasciturus, aun no siendo titular
del derecho a la vida, constituye un bien jurídico constitucionalmente protegido»
[aunque no necesariamente mediante el Derecho penal, se entiende].
'" Voto particular del Magistrado TOMAS Y VALIENTE a la STC 53/1985. En el
mismo sentido, vid. su voto particular concurrente a la STC 75/1984.
m Así lo ha advertido L. M. ª DíEz-PICAZO, Sistema de derechos fundamenta-
les, 2003, p. 193.
82
11. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
medida el Estado está constitucionalmente obligado a la protección
jurídica de la vida en formación puede ya deducirse del contenido ju-
rídico-objetivo de las normas de derechos fundamentales»"'·
En sentido similar, dice la Sentencia 53/1985 que «los argumentos
aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la
tesis de que al nasciturus le corresponda también la titularidad del de-
recho a la vida, pero, en todo caso, y ello es lo decisivo para la cues-
tión objeto del presente recurso, debemos afirmar que la vida del nas-
citurus ... es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art.
15 de nuestra norma fundamental» (FJ 4). El derecho a la vida «es la
proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucio-
nal... y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto
es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían
existencia posible» (FJ 3 ). «La doctrina ha puesto de manifiesto ... que
los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos
de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías instituciona-
les, sino también deberes positivos por parte de éste». «De la obliga-
ción del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no sola-
mente se deduce la obligación del Estado de no lesionar la esfera
individual o institucional protegida por los derechos fundamentales,
sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de
tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista
una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especial-
mente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales "los
impulsos y líneas directivas", obligación que adquiere especial relevan-
cia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no
establecerse los supuestos para su defensa» (FJ 4).
La Sentencia 53/1985 considera que el legislador puede en deter-
minados supuestos excluir la punibilidad del aborto, pues la protección
de la vida del nasciturus entra en conflicto con otros valores jurídicos
y derechos fundamentales, de manera que «el intérprete constitucional
se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supues-
to planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso
contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admi-
tirse la prevalencia de uno de ellos» (FJ 9). El Tribunal estima mate-
rialmente ajustada a la Constitución la despenalización del aborto en
los supuestos del artículo 417 .bis del Código Penal. Sin embargo, juz-
156
S. de 25.2.1975 (BVerfGE 39, !, 41).
83
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ga inconstitucional dicho precepto en cuanto que no contemplaba de-
terminadas garantías mínimas de procedimiento tendentes a asegurar
que efectivamente se daban en la realidad aquellos supuestos. Por lo
que se refiere al aborto terapéutico, «la protección del nasciturus exi-
ge, en primer lugar, que, de forma análoga a lo previsto en el caso del
aborto eugenésico, la comprobación de la existencia del supuesto de
hecho se realice con carácter general por un médico de la especialidad
correspondiente, que dictamine sobre las circunstancias que concurren
en dicho supuesto». En el caso de las indicaciones terapéutica y euge-
nésica, «el legislador debería prever que la comprobación del supuesto
de hecho ... así como la realización del aborto, se lleve a cabo en cen-
tros sanitarios públicos o privados, autorizados al efecto, o adoptar
cualquier otra solución que estime oportuna dentro del marco consti-
tucional» (FJ 12).
Sobre la protección del nasciturus se ha juzgado de nuevo en un
par de Sentencias 157 resolutorias de recursos de inconstitucionalidad
interpuestos, respectivamente, contra la Ley de Donación y utilización
de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos y la
Ley de Técnicas de Reproducción Asistida. El Tribunal Constitucional
reitera la doctrina sentada en su Sentencia 53/1985, si bien estima que
las concretas disposiciones legales enjuiciadas, que permitían ciertas
conductas o las castigaban con simples sanciones administrativas, bas-
taban para garantizar la debida protección.
La doctrina de las obligaciones de protección no sólo se ha man-
tenido en relación con la vida humana no nacida. El Tribunal Cons-
titucional ha juzgado conforme con la Constitución el que la Ad-
ministración penitenciaria, en cumplimiento de su «derecho-deber»,
suministrara asistencia médica forzosa a reclusos cuya vida corría peli-
gro por encontrarse en huelga de hambre. El argumento· utilizado
es que «el derecho fundamental a la vida», en cuanto que «fundamen-
to objetivo del ordenamiento, impone a [los] poderes públicos y en
especial al legislador el deber de adoptar las medidas necesarias para
proteger esos bienes, vida e integridad física, frente a los ataques de ter-
ceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso
cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho ...
Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protec-
ción positiva» 158 .
7
SSTC 212/1996 y 116/1999.
" 161
"' SSTC 120/1990 (FJ 7), 137/1990 (FJ 5) y 11/1991 (F] 2).
84
11. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
El Tribunal Constitucional ha mantenido en varias resoluciones que
«la pasividad de un Juez ante una conducta empresarial que pusiera en
peligro la vida o integridad física de sus trabajadores podría vulnerar
este derecho» 1" . «La significación que [los derechos fundamentales]
adquieren dentro del orden constitucional impone a los poderes públi-
cos el deber de garantizar su efectiva vigencia y, especialmente, obliga
al legislador a proteger los valores positivados y formalizados en el or-
denamiento a través de los derechos fundamentales, reconociendo, en
su caso, las titularidades y obligaciones subjetivas que repute a tal fin
necesarias» 160 .
En un caso en el que se discutía si los actores, en virtud del artículo
27 .1 de la norma suprema, tenían derecho a continuar prestando sus
servicios laborales durante el horario nocturno a fin de compatibilizar
su trabajo con los estudios universitarios, el Tribunal Constitucional re-
cuerda que «en su dimensión objetiva, los derechos fundamentales, que
informan todo el ordenamiento jurídico, se erigen en componentes es-
tructurales básicos del mismo en razón de que son la expresión jurídica
de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de in-
formar el conjunto de la organización jurídica y política ... La significa-
ción que estos derechos adquieren dentro del orden constitucional im-
pone a los poderes públicos el deber de garantizar su efectiva vigencia
y, especialmente, obliga al legislador a proteger los valores positivados y
formalizados en el ordenamiento a través de los derechos fundamenta-
les, reconociendo, en su caso, las titularidades y obligaciones subjetivas
que repute a tal fin necesarias» 161 . En un par de asuntos donde sendos
niños habían sido sancionados -con la expulsión y un régimen indivi-
dualizado de clases, respectivamente- por un centro escolar privado,
el Tribunal afirma que el derecho a la educación impone al Estado un
«mandato de protección» que «se proyecta en primer término y seña-
ladamente sobre el legislador», pero también sobre los Tribunales ordi-
narios, exigiéndoles «que interpreten la legalidad ordinaria de confor-
midad con los derechos fundamentales». Puede estimarse vulnerado
uno de estos derechos «cuando se aprecie que los órganos judiciales
han incumplido o satisfecho indebidamente el tan reiterado deber de
protección» aun frente a agresiones procedentes de partículares 162 .
1
" STC 136/1996 (FJ 2), AATC 868/1986 (FJ 2) y 17/1995 (FJ 2).
"º STC 136/1996 (FJ 1).
STC 129/1989 (FJ 3).
1
" AATC 382/1996 (FJ 3) y 333/1997 (FJ 3).
85
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
La Sentencia 215/1994 declara compatible con el derecho a la in-
tegridad física un precepto legal que establecía que «no será punible la
esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia
psíquica cuando aquélla haya sido autorizada por el Juez a petición de
representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas,
el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz». Aquí se discutía
no sólo si la esterilización era materialmente proporcionada, sino tam-
bién si las reglas de procedimiento contempladas en dicho precepto
garantizaban suficientemente la protección del incapaz, asegurando
que concurrían en el caso concreto las circunstancias previstas por el
legislador y que la esterilización respondía a su finalidad legítima y no
a espurios intereses (FJ 2). La mayoría del Tribunal Constitucional juz-
gó suficientes tales garantías y afirmó que alguna de ellas era «inexcu-
sable» para poder llevar a cabo la esterilización (FJ 3). Para los Magis-
trados GONZALEZ CAMPOS y CRUZ VILLALÓN, por el contrario, la
esterilización resultaba materialmente justificada en algunos supuestos,
pero «las garantías previstas por el legislador... [eran] insuficientes des-
de un punto de vista constitucional». A su juicio, la esterilización de-
bía estar sancionada penalmente a menos que fuese realizada observan-
do cierto procedimiento, que el legislador no había previsto. Los
Magistrados GABALDÓN LóPEZ y MENDIZABAL ALLENDE, por su parte,
entendían que la esterilización no consentida de un incapaz lesionaba
en cualquier caso su derecho a la integridad física. El legislador debía
castigar penalmente dicha conducta 163 .
La Sentencia 48/1996 estima vulnerado el derecho a la vida y a la
integridad corporal por una resolución judicial que había denegado la
excarcelación de un recluso aquejado de una severa dolencia cardiaca:
«La Administración penitenciaria no sólo ha de cumplir el mandato
constitucional con una mera inhibición respetuosa negativa pues, sino
1
que le es exigible una función activa para el cuidado de la vida, la in-
tegridad corporal y, en suma, la salud de los» reclusos (FJ 2).
La Sentencia 181/2000, que declara la inconstitucionalidad parcial
de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Ve-
hículos a Motor por considerar que el sistema de baremos establecido
16
} El Magistrado MENDIZABAL ALLENDE denunciaba, además, que «las garan-
tías [formales] para la protección del incapaz [eran] inexistentes», dada la inde-
terminación de los términos «incapaz» y «grave deficiencia física»; «se [ configu-
raba] así de un plumazo una auténtica discrecionalidad médica» difícilmente
controlable por el Juez y el Fiscal, legos en la materia.
86
11. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
para calcular las indemnizaciones a las que tienen derecho las víctimas
de accidentes culposos resultaba arbitrario y contrario a la tutela judi-
cial efectiva, dice que «la protección constitucional de la vida y de la
integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reconoci-
miento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídica-
mente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, con-
tiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la
personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda
su actuación, incluido el régimen legal del resarcimiento por los daños
que a los mismos se hubiesen ocasionado» (FJ 8).
La Sentencia 119/2001 apunta que la inactividad de un Ayunta-
miento a la hora de garantizar el cumplimiento por parte de los parti-
culares de la normativa sobre contaminación acústica puede constituir,
si los ruidos alcanzan una cierta intensidad, una lesión, imputable al
Municipio, de los derechos a la integridad física y a la intimidad domi-
ciliaria164. Como señalaba el Magistrado GARRIDO FALLA en su voto par-
ticular concurrente, el presupuesto de la imputación de esa lesión a la
inactividad administrativa es que el ejercicio de potestades administra-
tivas tendentes a «impedir que actuaciones de particularei, sujetas a
autorización o a licencia administrativa, perturben los derechos funda-
mentales aquí invocados ... se convierte en obligatorio cuando la agre-
sión a los derechos fundamentales alcanza un determinado nivel de
gravedad».
En la Sentencia 220/2005 (FJ 4), donde se juzgaba si la negativa de
la Administración a concederle a la recurrente una prórroga de baja
por incapacidad laboral había lesionado su derecho a la integridad fí-
sica, se advierte que este derecho «podría verse lesionado no sólo por
acciones, sino también por omisiones de los poderes públicos».
3. TRlBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
El Tribunal de Estrasburgo ha declarado reiteradamente que los
derechos humanos contemplados en el Convenio de Roma imponen a
los poderes públicos obligaciones positivas de protegerlos 165 . Esta doc-
,., Vid., también, la STC 16/2004 (FFJJ 3 y 4).
165
Pueden encontrarse algunas referencias a esta jurisprudencia en los comen-
tarios de SANTAMARÍA ARINAS al art. 3 CEDH (pp. 60 y ss.) y de ARzoz SANTJSTE-
BAN al art. 8 CEDH (pp. 266 y ss.), en Convenio Europeo de Derechos Humanos.
87

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
trina tiene un gran interés, y no sólo por venir de donde viene, no sólo
porque la jurisprudencia de este Tribunal debe influir -de hecho, ha
influido notablemente- sobre la de nuestros órganos jurisdicciona-
les166, al tratarse del máximo intérprete de un Convenio que, amén de
formar parte del ordenamiento jurídico español, tiene valor constitu-
cional, en la medida en que las normas relativas a los derechos funda-
mentales y a las libertades reconocidas en la Constitución deben inter-
pretarse con arreglo al mismo (art. 10.2 CE). La razón principal de
nuestro interés reside en que dicho Tribunal se ha ocupado en nume-
rosos y variados casos de las obligaciones positivas del Estado de pro-
teger los derechos fundamentales y, para resolverlos, ha ido destilando
una rica pero a la vez sencilla y manejable doctrina que nos parece por
ello de gran valor intrínseco.
La primera afirmación de la doctrina la hemos encontrado en la
Sentencia de 13 de junio de 1979 (Marckx, 6833/74), donde se puede
leer que el derecho a la vida familiar «no se contenta con imponer al
Estado el deber de abstenerse de tales injerencias [arbitrarías]; a este
compromiso sobre todo negativo pueden añadirse obligaciones positi-
vas inherentes al respeto efectivo de ía vida familiar». Este respeto «im-
plica en particular... la existencia en el Derecho nacional de una pro-
tección jurídica que haga posible, desde su nacimiento, la integración
del niño en el seno de su familia. Diversos medíos se le ofrecen en la
materia a la elección del Estado, pero una legislación que no responda
a este imperativo infringe» el artículo 8.1 CEDH. En el caso enjuicia-
do, el Tribunal consideró que la legislación belga no protegía suficien-
temente a los hijos y madres extramatrimoniales, que resultaban discri-
minados en relación con los matrimoniales 167 .
Comentario Sistemático, 2004; MAGALDI, Derecho a saber, filiación biológica y Ad-
ministración pública, 2004, pp. 116 y ss. y 171 y ss.; Ru1z MIGUEL, El derecho a la
protección de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, 1994, pp. 67 y ss.; SANZ CABALLERO, La familia en perspectiva interna-
cional y europea, 2006, pp. 132 y ss. En la doctrina alemana, vid. DRóGE, Positive
Verp/lichtungen der Staaten in der Europiiischen Menschenrechtskonvention, 2003;
]AECKEL, Schutzp/lichten ... , pp. 103-181; SzCZEKALLA, Die sogennanten ... , pp. 712-
890; WIESBROCK, Internationaler Schutz der Menschenrechte vor Verleztungen dur-
ch Prívate, 1999, pp. 102 y ss.
166
Vid., por todos, L. MARTfN-RETORTILLO BAQUER, «La recepción por el Tri-
bunal Constitucional de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos», RAP, 137, 1995, pp. 7-29.
"' Vid., también, la STEDH de 18.12.1986 (Johnston y otros, 9697/82, §§ 70
y ss.). _ m STEDH de 2.10.2001 (Hatton y otros, 36022/97, § 97).
88
11. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
Debe resaltarse que el Tribunal Europeo no distingue -porque
nunca le ha hecho falta distinguir- entre diversos tipos de obligacio-
nes positivas, ni tampoco entre «derechos sociales», «derechos a la
protección» y «derechos a la organización y al procedimiento». En los
tres casos habla simplemente de las «obligaciones positivas» derivadas
de los derechos humanos.
Así, la Sentencia Airey aduce la existencia de esas obligaciones a fin
de condenar a Irlanda por no haber removido los obstáculos fácticos
-el alto coste económico del proceso- que impedían a la Sra. Airey
acceder efectivamente a los Tribunales para obtener su separación 168 .
Se viene a declarar, pues, que el derecho a un proceso justo compren-
de lo que algunos autores llamarían un derecho social. En esta misma
línea, la Sentencia Cotlet afirma que el artículo 8 CEDH impone a los
Estados la obligación positiva de suministrar a los presos el material
necesario -papel, sellos y sobres- para que puedan mantener corres-
pondencia, para posibilitar de esa manera el ejercicio efectivo de su
derecho al respeto de la correspondencia 169 .
El Tribunal también ha declarado que el Estado estaba obligado a
reconocer jurídicamente el cambio de sexo de los transexuales 170 y a
realizar «una investigación y un estudio adecuados y completos con el
objetivo de encontrar la mejor solución posible que [alcanzase] efecti-
vamente el justo equilibrio» entre todos los intereses afectados por los
aterrizajes y despegues efectuados por la noche en los aeropuertos 171 •
Aquí se trataría respectivamente de derechos a la organización y al pro-
cedimiento, según la terminología antes expuesta.
Nosotros vamos a centrarnos en la abundante jurisprudencia rela-
tiva a las obligaciones positivas estatales de protección frente a terce-
ros. Buena parte de las resoluciones que integran esta jurisprudencia se
refiere al derecho al respeto de la vida privada y familiar y del domici-
lio (art. 8 CEDH). Conocidísima es la doctrina según la cual el Estado
debe proteger la vida privada, familiar y domiciliaria frente a las agre-
siones medioambientales procedentes de otros particulares. El primer
gran hito de esta línea jurísprudencial lo constituye la célebre Senten-
cia López Ostra, que condena al Reíno de España por no haber prote-
'" STEDH de 9.10.1979 (Airey, 6289/73).
'" STEDH de 3.6.2003 (Cotlet, 38565/97, § 59), que condena a Rumanía por
haber incumplido esta obligación.
17 º SSTEDH de 11.7.2002 (Goodwin, 28957/95; I., 25680/94).
89
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
gido a la recurrente frente a las emanaciones de gas, olores pestilentes
y otras emisiones contaminantes generadas por una depuradora gestio-
nada por particulares sin la licencia oportuna 172 • Más adelante, la Sen-
tencia Guerra considera que las autoridades italianas no habían propor-
cionado a los actores información esencial que les hubiera permitido
evaluar los riesgos que corrían habitando cerca de una fábrica química
y actuar en caso de accidente 173 • La Sentencia Moreno Gómez reprue-
ba el hecho de que las autoridades españolas hubiesen tolerado reite-
radamente la inobservancia de la normativa por ellas dictada a fin de
proteger a los ciudadanos frente al ruido nocturno: «una reglamenta-
ción dictada para proteger derechos garantizados sería una medida ilu-
soria si la misma no fuese observada de manera constante; el Tribunal
debe recordar que el Convenio trata de proteger derechos efectivos, no
ilusorios o teóricos» 174 . Y la Sentencia Taskin condena a Turquía por
el recalcitrante empeño de su Administración en permitir la explota-
ción de una mina de oro mediante la técnica de la lixiviación con cia-
nuro pese a la resistencia de los Tribunales, que habían anulado suce-
sivas autorizaciones por considerar, a la vista de la evaluación de
impacto ambiental y otros estudios científicos realizados, que los ries-
gos sanitarios y ambientales que aquélla entrañaba eran jurídicamente
intolerables 175
En su Sentencia Surugiu, tras declarar que «si bien el artículo 8 tie-
ne esencialmente por objeto proteger al individuo contra las injerencias
arbitrarias de los poderes públicos, también implica la adopción por
éstos de medidas dirigidas al respeto de los derechos garantizados por
este precepto incluso en las relaciones entre particulares», el Tribunal
condena a Rumanía por no haber protegido debidamente el derecho
del actor al disfrute de su domicilio frente a las reiteradas coacciones
de otro particular, que mantenía con aquél un litigio por la propiedad
de la finca 176 .
El Derecho de familia también ha sido un campo fértil para la afir-
mación de las obligaciones positivas de protección derivadas del artícu-
lo 8.1 CEDH. Cabe citar a título ilustrativo la reiterada jurisprudencia
m STEDH de 9.12.1994 (López Ostra, 16798/90).
m STEDH de 19.2.1998 (Guerra y otros, 14967/89).
"' STEDH de 16.11.2004 (Moreno Gómez, 4143/02, § 61).
"' STEDH de 10.11.2004 (Taskin y otros, 46117/99, §§ 111 y ss.). Vid., tam-
bién, la STEDH de 9.6.2005 (Fadeyeva, 55723100), relativa a la polución atmosfé-
rica procedente de una fábrica de acero.
"' STEDH de 20.4.2004 (Surugiu, 48995/99, §§ 59 y ss.).
90
II. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
que declara que este precepto reconoce el derecho de cada progenitor
a que las autoridades nacionales tomen las medidas adecuadas para que
pueda reunirse con sus hijos 177 o visitarlos 178 . Sin ir más lejos, el propio
Estado español ha sido condenado por no haber empleado los medios
necesarios para hacer respetar el derecho a la vida familiar de una
madre y su hijo, llevado a la fuerza al extranjero y retenido allí por su
padre durante aproximadamente tres años 179 .
La Comisión ha tenido la oportunidad de declarar que el Estado
debía haber protegido la vida privada de una persona frente al acoso
persistente y angustioso al que su antiguo compañero la sometía 180 . Asi-
mismo, ha deducido del artículo 8.1 CEDH la obligación de proteger
adecuadamente la intimidad y el honor frente a las opiniones, imáge-
nes y otras informaciones aparecidas en los medios de comunicación o
en libros, procurando alcanzar aquí un equilibrio entre este derecho y
la libertad de expresión 181 , jurisprudencia que luego ha recogido el Tri-
bunal182. Y en alguna resolución se apunta que del citado precepto
podría derivarse, en determinadas circunstancias, la obligación de ase-
gurar el derecho de los ciudadanos a no recibir publicidad en contra
de su voluntad 183 .
El Tribunal ha llegado a declarar que el Estado debe castigar pe-
nalmente a quienes cometan determinadas agresiones contra el bien
protegido por este derecho. El leading case es X. e Y, que se resuelve
con una condena a los Países Bajos por no haber protegido debida-
mente la vida privada de una deficiente mental violada, cuyo supuesto
violador se había aprovechado de una laguna existente a la sazón en la
legislación procesal holandesa para quedar impune. Según el Tribunal,
m Vid. las SSTEDH de 22.6.1989 (Eriksson, 11373/85, § 71), 25.2.1992 (An-
dersson, 12693/87, § 91), 27 ..11.1992 (Olsson, 13441/87, § 90), 23.9.1994 (Hokka-
nen, 19823/92, § 58), 25.1.2000 (Ignaccolo-Zedine, 31679/96, § 94), 26.6.2003
(Maire, 48206/99, §§ 69 y ss.), 23.9.2003 (Hansen, 36141/97, §§ 97 y ss.) y
4.2.2004 (Kosmopoulou, 60457/00, § 43 y ss.).
"' SSTEDH de 13.7.2000 (Elsho/z, 25735/94, §§ 43 y ss.) y 11.10.2001 (Som-
mer/eld, 31871/1996, §§ 32).
"' STEDH de 29.4.2003 (Iglesias Gil y A. U.I., 56673/00).
'"º Decisión de la ComEDH de 7.3.1994 (Whiteside, 20357/92).
"' Vid. las Decisiones de la ComEDH de 10.7.1986 (W., 10871/84), 28.2.1996
(Lapiedra Cerdá, 27826/95, § 1), 15.1.1997 (López-Pando Raynaud y Pardo
Unanua, 31477/96), 16.1.1998 (Earl Spencer y Countess Spencer, 28851 y 28852/
95) y 21.10.1998 (Stewart-Brady, 36908/97).
'" Vid. la STEDH de 24.6.2004 (Von Hannover, 59320/2000, §§ 57 y ss.).
'" Decisión de la ComEDH de 20.2.1995 (Ijspeerd, 24967/94).
91
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
las obligaciones positivas impuestas por el derecho a la vida privada
«pueden implicar la adopción de medidas tendentes al respeto de la
vida incluso en el seno de las relaciones entre particulares». El Tribu-
nal reconoce a los Estados un ancho margen de apreciación para esco-
ger las medidas encaminadas a garantizar el respeto a la vida privada,
y advierte que «el recurso a la ley penal no constituye necesariamente
la única solución». Sin embargo, en el caso enjuiciado, el Tribunal es-
tima «insuficiente la protección del Derecho civil». «Aquí hay en jue-
go valores fundamentales y aspectos esenciales de la vida privada. Sólo
una legislación criminal puede asegurar una prevención eficaz, necesa-
ria en este ámbito» 184 . Es más, el Tribunal ha declarado posteriormen-
te que «los Estados tienen la obligación positiva, inherente a los artí-
culos 3 y 8 del Convenio, [no sólo] de adoptar disposiciones en materia
penal que sancionen efectivamente la violación, [sino también] de apli-
carlas en la práctica a través de una investigación y de una persecución
eficaces» 185 •
La segunda Sentencia Craxi entiende que los derechos al respeto de
la vida privada y al secreto de las comunicaciones garantizados en el
artículo 8 del CEDH imponen al Estado la adopción de las medidas
preventivas adecuadas para evitar que se divulguen las conversaciones
telefónicas de naturaleza estrictamente privada intervenidas en el mar-
co de un proceso penal. Y, si por cualquier circunstancia terceras per-
sonas acceden al contenido de las conversaciones y lo publican, «la
obligación positiva inherente al respeto efectivo de la vida privada im-
plica la obligación de llevar a cabo investigaciones en orden a corregir
el problema en la medida de lo posible», tratando de averiguar las cir-
cunstancias en las que se quebró el secreto del sumario y de sancionar,
en su caso, a los responsables 186 .
El Tribunal ha entendido que también del derecho reconocido en
el artículo 2 CEDH se derivan para el Estado diversas obligaciones
positivas, tales como: «asegurar el derecho a la vida estableciendo una
legislación penal que disuada de cometer atentados contra las personas
'"' STEDH de 26.3.1985 (X. e Y, 8978/80). Respecto de un caso de abusos
sexuales cometidos por un padrastro y un hermanastro contra una menor, dice la
STEDH de 22.10.1996 (Stubbings, 22083/93, § 64) que «los niños y otras perso-
nas vulnerables tienen derecho a la protección del Estado bajo la forma de una
prevención eficaz que los ponga al abrigo de las formas más graves de injerencia
en los aspectos más esenciales de su vida privada».
'" STEDH de 4.12-2003 (M.C., 39272/98, §§ 153 y 166).
'" STEDH de 17.7.2003 (Craxi, 25337/94, §§ 74 y 75).
92
II. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
y que se apoye sobre un mecanismo de aplicación concebido para pre-
venir, reprimir y sancionar las violaciones»; «tomar preventivamente
medidas de orden práctico para proteger al individuo cuya vida está
amenazada» por otro individuo 187 ; establecer «un marco reglamentario
que imponga a los hospitales, tanto públicos como privados, la adop-
ción de medidas que aseguren la protección de la vida de sus enfermos;
e «instaurar un sistema judicial eficaz e independiente que permita es-
tablecer la causa del fallecimiento de un individuo que se encuentre
bajo la responsabilidad de profesionales sanitarios, tanto aquellos que
actúan en el sector público como los que lo hacen en el privado, y, lle-
gado el caso, obligarles a responder de sus actos» 188 •
El Tribunal ha declarado que el Estado debe proteger a las perso-
nas contra las torturas y las penas o tratos inhumanos o degradantes
(proscritos por el artículo 3 CEDH) que otros particulares puedan dis-
pensarles. Muy abundante es la jurisprudencia por la que se establece
que las autoridades nacionales deben amparar a los niños frente a los
abusos cometidos por sus progenitores 189 .
La reciente Sentencia Siliadin estima que la República Francesa, al
no haber castigado penalmente a quienes mantuvieron a una ciudada-
"' STEDH de 28.12.1998 (Osman, 23452/94, §§ 115 y ss.), relativa a un caso
en el que el actor venía sufriendo continuas amenazas por parte de un sujeto que
finalmente acabó disparando contra él y su padre, matando a este último. Vid.,
también, las SSTEDH de 3.4.2001 (Keenan, 27229/95, §§ 88 y ss.), relativa a la
protección de la vida de un detenido enfermo mental contra sí mismo; 14.3.2002
(Edwards, 46477 /1999, §§ 54 y ss.), relativa a la obligación de proteger a un re-
cluso del riesgo serio de ser asesinado por otro recluso; 29.4.2002 (Pretty, 2346/
2002, §§ 37 y ss.), relativa a la eutanasia; y 8.11.2005 (Gongadze, 34056/02, § 164),
relativa a la desaparición y asesinato de un periodista a manos de desconocidos,
probablemente policías.
'" STEDH de 17.1.2002 (Calvelli y Coglio, 32967/96, § 49).
189
La STEDH de 23.9.1998 (A., 25599/94) condena al Reino Unido por no
haber protegido suficientemente al actor, maltratado físicamente por su padrastro,
cuya absolución penal permitió el Derecho inglés, que justificaba los castigos «ra-
zonables» imponiendo la carga de probar la irrazonabilidad al acusador. La STE-
DH de 10.5.2001 (Z. y otros, 29392/95, §§ 73 y ss.) condena al Reino Unido por
la negligente inactividad de sus autoridades ante los conocidos y prolongados
malos tratos que ciertos individuos venían dispensando a sus hijos menores de
edad. La STEDH de 26.11.2002 (E. y otros, 33218/96, §§ 88 y ss.) resuelve en el
mismo sentido un caso similar, aunque aquí los abusos cometidos no eran conoci-
dos por las autoridades pero sí razonablemente previsibles. La STEDH de
10.10.2002 (D.P. y J.C., 38719/97, §§ 109 y ss.) estima que las autoridades no co-
nocían ni debían haber conocido los abusos sufridos por los actores.
93
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
na togolesa menor de edad en una situación de servidumbre y «es-
clavitud doméstica», vulneró el artículo 4 CEDH: «conforme a las
normas y tendencias contemporáneas en la Irulteria ... las obligaciones
positivas que recaen sobre los Estados miembros, en virtud del artícu-
lo 4 del Convenio, exigen la tipificación como delito y la represión
efectiva de todo acto tendente a mantener a una persona en este tipo
de situación>> 190 .
En relación con el derecho a no ser privado de libertad, la Senten-
cia Riera Blume afirma implícitamente la existencia de una obligación
positiva de proteger a los individuos frente a las detenciones efectua-
das por otros particulares. El Tribunal condena al Reino de España por
considerar que «las autoridades internas consintieron, en todo momen-
to, la situación de privación de libertad de los demandantes» 191 •
En la jurisprudencia de la Comisión Europea de Derechos Huma-
nos se afirmaba la existencia de «ciertas obligaciones del Estado inhe-
rentes a un efectivo respeto de los derechos garantizados en el artículo
9 del Convenio que pueden comprender la adopción de medidas diri-
gidas a asegurar el respeto de la libertad religiosa aun en la esfera de
las relaciones recíprocas entre particulares» 1". Esta tesis había sido
sugerida antes por el propio Tribunal Europeo, al juzgar lícito el que
se hubiese confiscado y prohibido la proyección de una obra cinema-
tográfica considerada por algunos católicos denigrante para su religión:
quienes profesan libremente una religión «deben tolerar y aceptar el
rechazo por otros de sus creencias religiosas e, incluso, la propagación
de doctrinas hostiles a su fe. No obstante, la manera en la que tales
creencias y doctrinas religiosas son objeto de oposición o negación es
una cuestión que puede hacer surgir la responsabilidad del Estado,
especialmente la de asegurar a aquellos que profesan estas creencias y
doctrinas el goce pacífico del derecho garantizado por el artículo 9» 193 •
Recientemente, el Tribunal ha utilizado esta doctrina para justificar la
prohibición impuesta por las autoridades turcas a las estudiantes de
cierta Universidad de llevar el velo islámico en sus aulas. La finalidad
''° STEDH de 26.7.2005 (Siliadin, 73316/2001, § 112).
"' STEDH de 14.10.1999 (Riera Blume, 37680/97, § 35). Debe señalarse, no
obstante, que las autoridades prestaron una cierta «colaboración activa» a los au-
tores de la detención, al trasladar a los detenidos, que en un primer momento lo
fueron legalmente, al lugar indicado por sus familiares.
"' Decisión de la ComEDH de 18.4.1997 (Dubowska y Skup, 33490 y
34055/96).
"' STEDH de 20.9.1994 Wtto-Preminger-Institut, 13470/87, § 47).
94
11. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
sería proteger a las personas que no quieren llevar esta prenda frente a
las fuertes presiones ejercidas en sentido contrario por algunos grupos
sociales: <<en las sociedades democráticas, en las cuales varias religiones
coexisten dentro de la misma población, puede ser necesario poner
restricciones a la libertad de manifestar la propia religión o creencia
para cohonestar los intereses de los diversos grupos y asegurar que las
creencias de todos son respetadas ... Esto se deduce tanto del artículo
9 .2 como de la obligación positiva del Estado, impuesta por el artículo
1 del Convenio, de asegurar a todos los derechos y libertades defini-
dos» en el mismo 194 .
En un extenso informe relativo al periódico kurdo Ózgür Gündem,
muchos de cuyos propietarios, trabajadores, reporteros, distribuidores
y vendedores habían sufrido innumerables coacciones y agresiones
-algunas mortales- por parte de individuos «desconocidos», sin que
las autoridades turcas hubieran tomado medidas para proteger a las
víctimas ni tampoco iniciado investigaciones encaminadas a esclarecer
los hechos, la Comisión estima que Turquía había vulnerado por ello
el derecho a la libertad de prensa de los recurrentes: «el Gobierno que-
daba obligado a tomar medidas para salvaguardar el ejercicio de la li-
bertad de expresión del periódico. Respecto de la extensión de esta
obligación positiva, no cabe exigir en virtud del artículo 10 del Conve-
nio un deber absoluto de protección ... Sin embargo, y atendida la se-
riedad de los ataques, la Comisión considera que la obligación no pue-
de estimarse satisfactoriamente cumplida por la mera existencia de
leyes prohibiendo actos criminales o de una infraestructura de cuerpos
de seguridad»"'.
Con ocasión del asunto del médico que había sido despedido de un
hospital católico tras manifestar en público sus opiniones sobre el abor-
to, la Comisión ya había declarado implícitamente que el artículo 10
CEDH obliga a los Estados a asegurar la libertad de expresión de los
trabajadores frente a las exigencias irrazonables de los empleadores que
menoscaben la sustancia misma de esta libertad 1" . Doctrina que luego
el Tribunal afirma explícitamente en su Sentencia Fuentes Bobo: «el
artículo 10 se aplica a las relaciones entre empresario y empleado no
sólo cuando éstas son de Derecho público, sino que también puede
1" STEDH de 10.11.2005 (Ley/a Sahin, 44774/98, § 106).
"' Informe de la ComEDH de 29.10.1998 (Gurbetelli Ersoz y otros, 23144/
93, esp. §§ 143 y ss.).
1" Decisión de la ComEDH de 6.9.1989 (Rommel/anger, 12242/86).
95
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
aplicarse cuando estas relaciones se refieren al Derecho privado ... Ade-
más, en algunos casos, el Estado tiene la obligación positiva de prote-
ger el derecho a la libertad de expresión contra las vulneraciones pro-
venientes incluso de personas privadas» 197 .
El Tribunal también ha declarado que el artículo 11 CEDH, aunque
«tenga por principal objetivo proteger al individuo contra las injeren-
cias arbitrarias de los poderes públicos en el ejercicio [del derecho de
asociación], puede además implicar la obligación positiva de asegurar
su respeto efectivo». Así, por ejemplo, el Estado debe impedir a los sin-
dicatos que abusen de una posición dominante y fuercen a una persona
con vistas a que se afilie a una determinada asociación o se adhiera a un
sistema de negociación colectiva 198 • Asimismo, debe proteger la libertad
sindical de los trabajadores frente a las maniobras coactivas de los em-
presarios dirigidas a socavar e impedir la negociación colectiva 199 •
Respecto del derecho a la libertad de reunión pacífica del artículo
11 del Convenio, el Tribunal ha declarado que los Estados contratan-
tes «deben adoptar las medidas razonables y apropiadas a fin de ase-
gurar el desarrollo pacífico de las manifestaciones lícitas», protegiendo
a los manifestantes de los ataques de los contramanifestantes200 .
La Sentencia Efstratiou, que juzgaba si Grecia había respetado el
derecho de unos testigos de Jehová a asegurar la educación de su hija
conforme a sus convicciones religiosas (art. 2 del Protocolo 1 CEDH)
frente a una sanción escolar que se le había impuesto a ésta por negar-
se a desfilar el día de la fiesta nacional, dejó sentado que esta libertad,
«amén de un compromiso sobre todo negativo, implica una cierta obli-
gación positiva a cargo del Estado»201 •
El Tribunal, en fin, también ha establecido que el ejercicio efecti-
vo del derecho de propiedad no sólo implica para el Estado el deber
de abstenerse de intervenir en el mismo, sino que además puede im-
"' STEDH de 29.2.2000 (Fuentes Bobo, 39293/98, § 38).
"" SSTEDH de 13.8.1981 (Young, James y Webster, 760in6 y 7806/77, §§ 50
y ss.), 20.4.1995 (Sibson, 14327/88, §§ 28 y ss.) y 25.6.1996 (Gusta/sson, 15573/
89, § 45)
"' STEDH de 2.7.2002 (Wilson y otros, 30668/96, 30671/96 y 30678/96, §§
41 y ss.). Vid. también la Decisión de la ComEDH de 8.4.1994 (Englund y otros,
15533/89).
"º SSTEDH de 21.6.1988 (Platt/orm «Ártze /ür das Lebem,, 10126/82, § 34) y
20.10.2005 (United Macedonian Organisation Ilinden and Ivanov, 44079/98, § 115).
"' STEDH de 18.12.1996 (E/stratiou, 24095/94, § 28). En el mismo sentido,
vid. la STEDH de 25.2.1982 (Campbell y Cosans, 7511 y 7743n6, § 37), aunque
aquí las escuelas en cuestión eran públicas.
96
JI. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
ponerle la obligación de tomar «medidas positivas de protección»2º2 .
Así, ha podido estimar vulnerado este derecho por la prolongada pa-
sividad de la Administración en la ejecución de un acto suyo que or-
denaba demoler una edificación ilegal colindante con una propiedad
del actor'°'.
4. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
La doctrina de las obligaciones positivas se recoge en la Sentencia
de 7 de diciembre de 1997 (Comisión/Francia, C-265/95) 204 . Los he-
chos eran que las autoridades del país vecino venían comportándose
con manifiesta pasividad ante los actos violentos cometidos en su terri-
202
SSTEDH de 18.6.2002 (Óneryldiz, 48939/99, § 145) y 30.11.2004
(Óneryildiz, 48939/1999, § 134}, relativas a los daños causados por el desplome
de una montaña de basura sobre unas chabolas. Vid., asimismo, la STEDH de
22.2.2005 (Novoseletskiy, 47148/1999, § 100), relativa a la desaparición de los bie-
nes que amueblaban la vivienda del recurrente. La STEDH de 20.11.1995 (Pres-
sos Compania Naviera y otros, 17849/91, §§ 28 y ss.) estima que la exclllsión legis-
lativa de la responsabilidad civil por determinados daños vulneraba el derecho de
propiedad de los titulares de los bienes dañados.
203
STEDH de 18.11.2004 (Fotopoulou, 66725/01, §§ 37 y 38).
204
Comentada por DuBOUIS, «La "guerre de la fraise": l'impuissance publique
sous la toise du droit communautaire», RFDA, 1009, pp. 120-131; GONZALEZ VAQUÉ,
«La Sentencia "Fresas" o la decidida voluntad de asegurar la libre circulación de
mercancías en el Mercado Único», Revista de Derecho Agrario y Alimentario, 33,
1998, pp. 80-88;}ARVIS, en Common Market Law Review, 35, 1998, pp. 1371-1383;
JANER TüRRENS, «El papel de los particulares en la constatación de conductas contra-
rias al Derecho Comunitario», G]UE, 214, 2001, pp. 31-43; ]IMÉNEZ PIERNAS, «El
incumplimiento del Derecho comunitario por los Estados miembros cuando median
actos de particulares: una aportación al debate sobre la interdependencia entre De-
recho comunitario y Derecho internacional», RDCE, 7, 2000, pp. 15-48; KAINER,
«Grundfreiheiten und staatliche Schutzpflichten»,JuS, 2000, pp. 431-436; KüHLING,
«Staatliche Handlungspflichten zur Sicherung der Grundfreiheiten», N]W, 1999,
pp. 403-404; MEURER, «Verpflichtung der Mitgliedstaaten zum.Schutz des freien
Warenverkehrs», EWS, 1998, pp. 196-202; MUYLLE, «Angry Farmers and Passive
Policemen: Private Conduct and the Free Movement of Goods», European Law Re-
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liches Einschreiten der Mitgliedstaaten bei StOrungen des grenzüberschreitenden
Warenverkehrs durch Private», EuR, 1998, pp. 53-59; ScHINDLER, Die Kollision van
Grund/rezheiten und Gemeinscha/tsgrundrechten, 2001, in tato; SUERBAUM, «Die
Schutzpflichtdimension der Gemeinschfatsgrundrechte», EuR, 2003, pp. 390-416;
SzczEKALLA, «"Grundfreiheitliche Schutzpflichten" - eine "neue" Funktion der
Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts», DVBl., 1998, pp. 219-224.
97
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
torio por particulares contra las frutas y hortalizas procedentes de otros
Estados miembros. Los actos consistían especialmente en «la intercep-
tación de camiones que [transportaban] tales productos, con destruc-
ción de su carga y agresiones a los conductores, así como en amenazas
dirigidas a los mayoristas y minoristas y en el daño a mercancías ex-
puestas al público». Estas coacciones, reiteradas «año tras año» duran-
te más de una decenio, «comprometieron seriamente los intercambios
de productos agrícolas en el territorio francés». Las autoridades fran-
cesas dispusieron de un «plazo suficientemente largo para adoptar las
medidas indispensables» tendentes a evitarlos. No obstante lo cual, «al
producirse tales incidentes, las fuerzas del orden francesas o bien no
estaban presentes, a pesar de que en determinados casos las autorida-
des competentes habían sido prevenidas de la inminencia de las mani-
festaciones de agricultores, o bien no intervinieron, aun en casos en
que eran mucho más numerosas que los causantes de los disturbios.
Por otra parte, no siempre se trataba de acciones rápidas de manifes-
tantes que procedían por sorpresa y se daban enseguida a la fuga, ya
que, en ciertos casos, los disturbios prosiguieron durante varias horas.
Además, consta que varios actos de vandalismo fueron filmados por las
cámaras de la televisión, que los manifestantes actuaron a menudo a
rostro descubierto y que las agrupaciones de agricultores, autoras de
las manifestaciones violentas, son conocidas de los servicios del orden.
No obstante, es un hecho probado que sólo un número muy pequeño
de personas que participaron en esos graves disturbios del orden pú-
blico fueron identificadas y penalmente inculpadas. Así, en lo que res-
pecta a los numerosos ataques de vandalismo cometidos durante el
período de abril a agosto de 1993, las autoridades francesas sólo han
podido citar un único caso de proceso penal» (§§ 37 y ss.).
El Tribunal estima que la República francesa había infringido la
prohibición de restricciones cuantitativas a la importación y medidas
de efecto equivalente (art. 30 TCCE, hoy art. 28), vulnerando de esa
manera la libertad de circulación de mercancías. El razonamiento es
como sigue. El fin de la mentada prohibición es suprimir efectivamen-
te «todos los obstáculos, directos o indirectos, reales o potenciales, a
las corrientes de importación en el comercio intracomunitario». Pues
bien, para lograr este objetivo hay que interpretar dicho precepto en
el sentido de que prohíbe no sólo las medidas de origen estatal que en
sí mismas creen restricciones al comercio entre los Estados miembros,
sino también que «un Estado miembro se abstenga de adoptar las me-
98
11. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
didas necesarias para hacer frente a obstáculos a la libre circulación de
mercancías debidos a causas que no sean de origen estatal». La razón
es que «el hecho de que un Estado miembro se abstenga de actuar o,
en su caso, siga sin adoptar medidas suficientes para impedir determi-
nados obstáculos a la libre circulación de mercancías, creados especial-
mente por acciones de particulares en su territorio contra productos
originarios de otros Estados miembros, puede obstaculizar los inter-
cambios intracomunitarios tanto como un acto positivo». En conse-
cuencia, hay que entender que «el artículo 30 obliga a los Estados
miembros no sólo a no adoptar ellos mismos actos o comportamientos
que puedan constituir un obstáculo a los intercambios, sino también,
en relación con el artículo 5 del Tratado, a tomar todas las medidas
necesarias y adecuadas para garantizar en su territorio el respeto de
dicha libertad fundamental» (§§ 29 y ss.).
El Tribunal reconoce que los Estados, «que siguen siendo los úni-
cos competentes para el mantenimiento del orden público y la protec-
ción de la seguridad interior, gozan ciertamente de un margen de apre-
ciación para determinar cuáles son, en una situación dada, las medidas
más idóneas para eliminar los obstáculos a la importación de los pro-
ductos. Por tanto, no corresponde a las Instituciones comunitarias sus-
tituir a los Estados miembros para dictarles las medidas que deben
adoptar y aplicar efectivamente para garantizar la libre circulación de
las mercancías en su territorio». Ahora bien, ese margen no es ilimita-
do: «incumbe al Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta las referidas
facultades de apreciación, comprobar, en los casos que le sean someti-
dos, si el Estado miembro de que se trate ha adoptado medidas ade-
cuadas para garantizar la libre circulación de mercancías» (§§ 33 y ss.).
Así las cosas, el Tribunal de Justicia, «sin ignorar las dificultades de
las autoridades competentes para hacer frente a situaciones del tipo de
las controvertidas en el presente asunto, se ve obligado a llegar a la
conclusión de que, habida cuenta de la frecuencia y de la gravedad de
los incidentes enumerados por la Comisión, las medidas que el Gobier-
no francés ha adoptado en el caso de autos no han sido suficientes de
modo manifiesto para garantizar la libertad de los intercambios intra-
comunitarios de productos agrícolas en su territorio, impidiendo efi-
cazmente a los autores de las infracciones de que se trata cometerlas y
repetirlas, y disuadiéndolos con eficacia de hacerlo» (§ 52).
Nótese que el Tribunal apenas se detiene en justificar la doctrina de
las obligaciones positivas. Es cierto que la Sentencia aduce el artículo
99
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
5 TCCE (hoy art. 10 TCCE), que dispone que «los Estados miembros
adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente
Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comuni-
dad», pero este razonamiento incurre en una petición de principio205 ,
pues lo que está por demostrar es que las «obligaciones derivadas del
presente Tratado» comprendan también obligaciones positivas de im-
pedir a los particulares que entorpezcan el ejercicio de las libertades
comunitarias. Más consistente nos parece el argumento teleológico que
aquí late implícitamente: si lo que se pretende es que las mercancías
puedan circular por el espacio comunitario de manera realmente libre,
sin trabas, habrá que eliminar cualesquiera obstáculos que entorpezcan
la circulación, siendo irrelevante el origen -estatal o privado- de los
mismos.
Esta doctrina de las obligaciones positivas se ha reiterado, además
de en algunas conclusiones presentadas por Abogados Generales206 , en
la Sentencia de 12 de junio de 2003 (C-112/00, Schmidberger) 207 , don-
de se discutía si las autoridades austriacas habían protegido debida-
mente el libre tránsito de mercancías al autorizar de manera tácita una
manifestación ecologista en una autopista durante cerca de treinta ho-
ras. El Tribunal consideró, atendidas las circunstancias concurrentes,
que esta restricción a la libre circulación de mercancías estaba suficien-
temente justificada, por cuanto no resultaba excesiva en relación con
el objetivo perseguido de permitir el ejercicio de las libertades de ex-
presión y reunión.
205 En sentido similar, SUERBAUM, «Die Schutzpflichtdimension ... », p. 394.
º Vid. las conclusiones del Abogado General CosMAS, presentadas el
2 6
21.9.1999, en el asunto C-411/98, Ferlini, §§ 77 y ss.; y las del Abogado General
LÉGER, presentadas el 9.11.2000, en el asunto C-162/99, Comisión/Italia, §§ 30 y
ss. En ambos casos, el TJCE decidió en el sentido de las propuestas de los res-
pectivos Abogados Generales, pero sin aludir a la doctrina de las obligaciones
positivas.
2º7 Comentada por AGERBEEK, «Freedom of expression in the Brenner corri-
dor: The Schmidberger case», European Law Review, 29-2, 2004, pp. 255-266;
BROWN, en Common Market Law Review, 40-6, 2003, pp. 1499-1510; GONZALEZ
VAQUÉ, «El difícil equilibrio entre la libre circulación de mercancías y los derechos
fundamentales en materia de libertad de expresión y de reunión: la Sentencia
"Schmidberger"», GJUE, 227, 2003, pp. 61-76; LINDNER, BayVf3/., 2003, pp. 623-
625; STOFFEL VALLOTON, «Los ecologistas, el tránsito de mercancías y la protec-
ción de derechos fundamentales (artículos 10 y 11 del CEDH)», RDCE, 18, 2004.
100
II. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
5. CORTE JNTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Una razón por la que resulta muy interesante la jurisprudencia de
este órgano jurisdiccional es que nos permite constatar que también en
otros contextos distintos del europeo se ha reconocido que el Estado
está obligado a proteger activamente los derechos fundamentales. Otra
razón es que la Corte Interamericana ha sido pionera en el «descubri-
miento» de algunas de las manifestaciones de estas obligaciones, ejer-
ciendo una clara influencia en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Estrasburgo208 , de quien precisamente recibió la doctrina de las
obligaciones positivas.
El hito fundamental de la doctrina de la Corte es su Sentencia de 29
de julio de 1988 (Velásquez Rodríguez, serie C, núm. 4), en la que se juz-
gaba una de las miles «desapariciones forzadas» producidas en América
Latina durante la segunda mitad del siglo XX. La víctima era un estu-
diante que había sido secuestrado «por varios hombres fuertemente ar-
mados» y «vestidos de civil» (si bien probablemente vinculados a
las Fuerzas Armadas) en el marco de una práctica generalizada de des-
apariciones ejecutada o tolerada durante los años 1981 a 1984 por las
autoridades hondureñas -militares, policiales, gubernamentales y judi-
ciales-, «que se negaban o eran incapaces de prevenir, investigar y san-
cionar los hechos y de auxiliar a quienes se interesaban en averiguar el
paradero y la suerte de las víctimas o de sus restos». En el momento de
dictarse la sentencia, Manfredo Velásquez continuaba desaparecido, por
lo que, a la vista del contexto en el cual se encuadraban los hechos enjui-
ciados209, podía razonablemente pensarse que había muerto(§ 147).
208
Repárese en las referencias explícitas hechas a la «doctrina Velásquez Ro-
dríguez» efectuadas en las SSTEDH de 16.9.1996 (Akdivar y otros, 21893/93, §
68), 25.5.1998 (Kurt, 24276/94, § 67), 9.5.2000 (Ertak, 20764/92, § 106),
13.6.2000 (Timurta", 23531/94, §§ 7, 79 y 80) y 4.5.2001 (McKerr, 28883/95, §
107). La S. de 27.9.1995 (McCann y otros, 18984/91, §§ 161 y ss.) es, salvo error
nuestro, la primera del TEDH que declara obligación del Estado de investigar las
violaciones graves de los derechos fundamentales, si bien en ella no se hace refe-
rencia alguna a la jurisprudencia de la Corte lnteramericana. La jurisprudencia de
la Corte tampoco ha pasado desapercibida para la doctrina europea que se ha
ocupado de la <<doctrina McCann» del TEHD. Vid. NI AOLAIN, <<The Evolving
Jurisprudence of the European Convention Concerning the Right to Life», Nether-
lands Quarterly o/ Human R,ghts, 19-1, 2001, pp. 33, 36 y 40.
209
Vid., por todos, CITRONI, «Desaparición forzada de personas: desarrollo
del fenómeno y respuestas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos»,
Anuario de Derecho Internacional, 19, 2003, pp. 373-408.
101
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Tras recordar que el artículo 1.1 de la Convención lnteramericana
obliga al Estado a «respetar» y «garantizar» el libre y pleno ejercicio
de los derechos reconocidos en ella, la Corte declara que, mientras que
la obligación de respeto implica «la existencia de esferas individuales
que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar li-
mitadamente» (§ 165), la obligación de garantía «implica el deber de los
Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en gene-
ral, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídi-
camente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como con-
secuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Conven-
ción y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la
violación de los derechos humanos» (§ 166)210 • Esta obligación «no se
agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible
[dicho objetivo], sino que comporta la necesidad de una conducta gu-
bernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz
garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos» (§ 167).
«El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter
jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguar-
da de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales viola-
ciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como
un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones
para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las vícR
timas por sus consecuencias perjudiciales» (§ 175). «Un hecho ilícito
violatorio de los derechos fundamentales que inicialmente no resulte
imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un
particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, pue-
de acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese
hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir
la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Conven-
2
rn En este sentido, las SS. de 25.11.2003 (Myrna Mack Chang, serie C, núm.
101, § 153) y 3.3.2005 (Huiloe Tecse, serie C, núm. 121, § 66) dicen que «el cum-
plimiento del artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo
1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida
arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados
tomen todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligación positiva)».
102
11. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
ción» (§ 172). La Corte, en fin, consideró que Honduras había vulne-
rado los derechos a la vida, a la integridad personal y a la líbertad per-
sonal de Manfredo Velásquez, al haber incumplido su obligación de
investigar la desaparición.
Esta «obligación de investigar toda situación en la que se hayan
violado los derechos humanos» (§ 175) ha sido perfilada en Sentencias
posteriores 211 , en alguna de las cuales llega a afirmarse explícitamente
la existencia de un «derecho a conocer la verdad»212 . También se ad-
vierte que el Estado debe abstenerse de recurrir a figuras como «las
disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el esta-
blecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir
la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos»21J. Y es que la situación de impunidad que
estas actuaciones y omisiones engendran «lesiona a la víctima y a sus
familiares y propicia la repetición crónica de las violaciones de los de-
rechos humanos de que se trata»214 .
"' Vid., entre otras, las SS. de 20.1.1989 (Gódinez Cruz, serie C, núm. 5, §§ 175
y ss.), 8.12.1995 (Caballero Delgado y Santana, serie C, núm. 22, §§. 58 y 69),
3.11.1997 (Castillo Páez, serie C, núm. 34, § 90), 24.1.1998 (Blake, serie C, núm. 36,
§§ 92 y ss.) y 8.3.1998 (Paniagua Morales y otros, serie C, núm. 37, §§ 95 y 172 y ss.).
212
Vid. los votos particulares concurrentes de los Jueces HERNAN SALGADO PE-
SANTES y GARCÍA RAMfREZ a la S. de 25.11.2000 (Bámaca Velásquez, serie C, núm. 70),
así como las SS. de 3.7.2004 (Malina Theissen, serie C, núm. 108, § 81), 7.9.2004
(Tzbi, serie C, núm. 114, § 257), 15.6.2005 (Comunidad Moiwana, serie C, núm. 124,
§ 147) y 15.9.2005 (Masacre de Mapiripán, serie C, núm. 134, §§ 216 y ss.).
m SS. de 14.3.2001 (Barrios Altos, serie C, núm. 75, § 41), 25.11.2003 (Myr-
na Mack Chang, serie C, núm. 101, § 276) y 18.9.2003 (Bulacio, serie C, núm. 100,
§ 116).
214
S. de 3.7.2004 (Malina Theissen, serie C, núm. 108, § 79) y 7.9.2004 (Tibi,
s~rie C, núm. 114, § 255). En la S. de 8.7.2004 (Hermanos Gómez Paquiyauri, se-
rte C, núm. 110), se declara que la detención, las torturas y el asesinato impunes
de que fueron objeto dos hermanos «generó en sus familiares inmedíatos sufri-
mientos e impotencia ante las autoridades estatales, razón por la cual, en este caso,
los familiares pueden ser considerados víctimas de tratos crueles, inhumanos y
degradantes, en violación del artículo 5 de la Convención Americana». Sobre el
deber de investigar los hechos y perseguir y castigar a los culpables, vid. ALDANA-
PINDELL, «An Emerging Universality of Justiciable Victim's Rights in the Criminal
Process to Curtail lmpunity for State-Sponsored Crimes», Human Rights Quarter-
ly, 26-4, 2004, pp. 605-686; }ESSBERGER, «Von der Pflicht des Staates, Menschen-
rechtsverletzungen zu untersuchen», KJ, 1996, pp. 290-306; Ml::NDEZ, «Derecho a
la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos», en La aplica-
ción de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, 1997, pp.
517-540; NIKKEN, «El manejo del pasado y la cuestión de la impunidad en la solu-
103
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL 11. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN

También merece ser destacada la jurisprudencia de la Corte Intera- usos y normas consuetudinarias, la modalidad de la compensación, que
mericana relativa a la propiedad comunal de las comunidades indíge- puede consistir en la entrega de tierras equivalentes, en el pago una
nas, en la que se declara que el derecho reconocido en el artículo 21 indemnización dineraria o en ambos217 •
de la Convención, interpretado de acuerdo con «la evolución de los En el caso de la Comunidad Moiwana, desplazada de sus tierras tras
tiempos y las condiciones de vida actuales», comprende el derecho de haber sufrido en 1986 una masacre a manos de agentes del Estado, la
estas comunidades a disfrutar comunalmente de la tierra con la que Corte llegó a estimar que la falta de una investigación oficial efectiva
mantienen una estrecha relación, en cuanto que constituye la base fun- tendente a esclarecer los hechos y sancionar a los responsables generó
damental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervi- en los miembros de la comunidad un profundo temor a ser objeto de
vencia económica215 • Lo que interesa resaltar es que la Corte ha decla- ulteriores agresiones, les impidió «aplacar los espíritus enfurecidos de
rado que este derecho impone al Estado diversas obligaciones positivas sus familiares fallecidos», «purificar su tierra» y regresar allí para vivir
encaminadas a garantizar el uso y goce efectivo de las tierras tradicio- segura y pacíficamente y, de esa manera, lesionó sus derechos a la pro-
nales. Así, los miembros de la correspondiente comunidad «tienen de- piedad y a la libre circulación y residencia218 •
recho a que el Estado, 1) delimite, demarque y titule el territorio de
propiedad de la Comunidad; y 2) se abstenga de realizar... actos que
puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que ac-
túen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor,
el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde
habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad»216 .
Igualmente se les ha reconocido el derecho a retornar a las tierras de
las que fueron desplazados, si bien, en los casos en que el retorno no
resulte posible por la necesidad de atender proporcionadamente un fin
legítimo -v. gr., proteger a los propietarios actuales-, el Estado de-
berá compensarles adecuadamente, consensuando con los pueblos in-
teresadps, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores,

ción de los conflictos armados de El Salvador y Guatemala», en Liber Amicorum,

Héctor Fix-Zamudio, 1998, vol. I, pp. 143-168; NINO, «The Duty to Punish Past
Abuses of Human Rights Put into Context: The Case of Argentina», Yale Law
Journal, 100, 1991, pp. 2619 y ss.; RoHT-ARRlAZA, «State Responsibility to Investi-
gate and Prosecute Grave Human Rights Violations in lnternational LaW>>, Cali-
fornia Law Revieio, 78, 1990, pp. 451-513; ÜRENTLICHER, «Settling Accounts: The
Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime», Yale Law ]our-
nal, 100, 1991, pp. 2537 y ss.; ToMUSCHAT, «The Duty to Prosecute International
Crimes commited by Individuals», en Tradition und Welto/fentheit des Rechts.
Festschri/t /ür He/mut Steinberger, 2002, pp. 315-329.
m Sobre el tema, vid . .ANAYAiWILLIAMS, «The Protection of Indigenous
People's Rights over Lands and Natural Resources Under the lnter-American
Human Rights System», Harvard Human Rights ]ournal, 14, 2001, pp. 33-86;
WIERSMA, «lndigenous Lands as Cultural Property: A New Approach to lndige- "' S. de 17.6.2005 (Comunidad Indígena Yakye Axe, serie C, núm. 125, §§ 140
nous Laod Claims», Duke Law Journal, 54, 2005, pp. 1061-1088. y ss.).
218
216 S. de 31.8.2001 [Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, serie C, núm. S. de 15.6.2005 (Comunidad Moiwana, serie C, núm. 124, §§ 104 y ss. y
79, § 153], que condena a Nicaragua por no haber cumplido estas obligaciones. 128 y ss.).

104 105
III. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA-
LES A PROTECCIÓN

l. TESIS NEGATIVAS

En contra de la existencia de estas obligaciones se ha dicho que la

misma conlleva un debilitamiento de los derechos y libertades funda-
mentales de los ciudadanos frente a las intervenciones estatales. Re-
cuérdese el voto particular de los Magistrados RUPP VON BR.UNECK y
SIMON a la primera sentencia constitucional alemana relativa al aborto:
constituye una inaceptable inversión del sentido de los derechos fun-
damentales deducir de los mismos la obligación positiva del legislador
de intervenir en la libertad de los ciudadanos de la manera más grave
imaginable, nada menos que mediante sanciones penales219 •
Esta crítica no convence. El que los derechos fundamentales cons-
tituyan también derechos a obtener la protección del Estado frente a
cualquier tipo de agresiones, provengan de donde provengan, no su-
pone un menoscabo de los mismos, sino que, muy al contrario, contri-
buye a garantizar su goce real y efectivo. El cumplimiento de las obli-
gaciones de protección exigirá muchas veces limitar la libertad de
algunos ciudadanos, pero esta circunstancia no tiene el peso suficiente
como para negarlas. Puede parecer paradójico, pero el mantenimiento
de la libertad exige que se la limite. La ausencia de limitaciones y con-
troles conduce «a una severísima coercíón, ya que deja a los poderosos
en libertad para esclavizar a los débiles»220 • «Es precisamente por esta
razón que exigimos que el Estado limite la libertad hasta cierto punto,
de modo que la libertad de todos esté protegida por la ley. N adíe que-

"' BVerfGE 39, 1, 73.

220
POPPER, La sociedad abierta y sus enemigos, 1945, p. 511, n. 4.

107
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
dará, así, a merced de otros, sino que todos tendrán derecho a ser pro-
tegidos por el Estado»221 • La libertad de un particular frente al Estado
no ha de constituir un título para atacar libremente los derechos de
otros particulares'". Las obligaciones de protección tal vez perjudiquen
la libertad de los más vigo~osos, pero refuerzan la efectividad de los de-
rechos de los ciudadanos en su conjunto, especialmente los de los más
débiles. Cuando se produce un conflicto entre derechos fundamenta-
les -aquí, entre un derecho a protección y otro defensivo--, la solu-
ción razonable no es sacrificar por entero uno de ellos para evitar cual-
quier perjuicio al otro, sino adoptar una medida que logre el justo
equilibrio entre ambos.
Se aduce en contra de la doctrina cuestionada que los derechos
fundamentales han sido consagrados por la Constitución en unos tér-
minos excesivamente abstractos como para deducir de ellos concretas
obligaciones positivas de los poderes públicos, especialmente del legis-
lador: admitir la existencia y justiciabilidad de estas obligaciones impli-
caría una invasión de los Tribunales en ámbitos reservados al legislati-
vo, en la libertad de configuración social que le corresponde"'. En el
voto particular del Magistrado RUBIO LLORENTE a la Sentencia del Tri-
bunal Constitucional 53/1985 se dice que el intérprete «no puede abs-
traer de los preceptos de la Constitución el valor o los valores que, a
su juicio, tales preceptos "encarnan", para deducir después de ellos,
considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador
que no tienen apoyo en ningún texto constitucional concreto». Esto
supone «lisa y llanamente suplantar al legislador o, quizá más aún, al
propio poder constituyente. Los valores que inspiran un precepto con-
creto pueden servir, en el mejor de los casos, para la interpretación de
ese precepto, no para deducir a partir de ellos obligaciones (¡nada
menos que del poder legislativo, representación del pueblo!) que el
precepto en modo alguno impone. Por esta vía, es claro que podía el
Tribunal Constitucional, contrastando las leyes con los valores abstrac-
tos que la Constitución efectivamente proclama (entre los cuales no
221
POPPER, La sociedad... , p. 305; la cursiva es del original.
222
Vid. SuHR, «Die Freiheit vom staatlichen Eingriff als Freiheít zum privaten
Eingriff?», JZ, 1980, pp. 166-174, quien señala las inaceptables consecuencias a las
que conduce el pensamiento liberal <<clásico» en relación con el problema de los
fumadores pasivos.
223
Vid. STARCK, Praxis der Ver/assungsauslegung, 1994, pp. 74 y 75. En senti-
do similar, IPSEN, Staatsrecht, 1998, t. II, m. 94 y ss.; STEINBERG, «Grundfragen des
offentlichen Nachbarrechts», NJW, 1984, p. 461.
108
III. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
está, evidentemente, el de la vida, pues la vida es algo más que ''un va-
lor jurídico") invalidar cualquier Ley por considerarla incompatible
con su propio sentimiento de la libertad, la igualdad, la justicia o el
pluralismo político. La proyección normativa de los valores constitucio-
nalmente consagrados corresponde al legislador, no al Juez».
No compartimos estas opiniones. El elevado grado de abstracción
de los preceptos que reconocen derechos fundamentales es un proble-
ma que se presenta también al juzgar si el Estado ha cumplido sus
obligaciones negativas derivadas de los mismos, lo que no impide al
Tribunal Constitucional efectuar dicho juicio224 . Éste queda facultado
en ambos casos para «contrastar» las leyes con los valores proclama-
dos en la Constitución, pues los mismos participan del carácter jurídi-
co y supremo de las normas constitucionales, lo que implica que vin-
culan directamente a todos los poderes públicos y que, por lo tanto,
constituyen un criterio con arreglo al cual enjuiciar la inconstituciona-
lidad de las leyes225 • El Parlamento dispone de un amplio margen para
«proyectar normativamente» estos valores, pero el margen no es abso-
luto, y el Tribunal Constitucional tiene competencia para verificar si ha
sido rebasado o no. Por esta razón, la «famosa libertad de -configura-
ción del legislador» no impide la existencia de «derechos prestaciona-
les» constitucionales exigibles aun a falta de ley que los reconozca226 •
La crítica de RUBIO LLORENTE, con todo, tiene el mérito de eviden-
ciar la insuficiencia de la argumentación ofrecida por los Tribunales
constitucionales alemán y español, así como por algunos autores, para
justificar la existencia de las obligaciones positivas. La afirmación de
que éstas derivan de la «función objetiva» de los derechos fundamen-
tales227 no constituye un argumento convincente, sino más bien una
224
En el mismo sentido, CALLIES, Rechtsstaat... , pp. 461 y ss.; DrRNBERGER,
Recht auf Naturgenuf, und Eingrif/sregelung, 1991, pp. 174 y ss.; HERMES, Das
Grundrecht ... , p. 204; }AECKEL, Schutzpflichten ... , pp. 55 y ss. 60 y 61.
225
Vid., por todos, DfAZ REvoruo, Valores superiores e interpretación constitu-
cional, 1997, pp. 161 y ss.
"' PRIETO SANCHís, Ley ... , pp. 110 y 111.
227
Vid., entre otros, BóCKENFÓRDE, «Grundrechte als Grundsatznormem>, Der
Staat, 29, 1990, p. 12; DoLDERER, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, pp. 196 y
ss.; GosTOMZYK, «Grundrechte als objektiv-rechtliche Ordnungsidee», ]uS, 2004,
p. 952; JARASS, «Grundrechte als Wertentscheidungen bzw. objektivrechtliche
Prinzipien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», AOR, 110,
1985, p. 378; STERN, Das Staatsrecht ... , § 69, pp. 922 y 945. En la doctrina espa-
ñola, vid., entre otros, ALAEZ CORRAL, «La eficacia de los derechos fundamenta-
les», en Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española
109
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
tesis que no se demuestra228 , una petición de principio229 . Además, di-
cho argumento no explica por qué los ciudadanos tienen un derecho
al cumplimiento de esas obligaciones''°. Resulta artificioso y contradic-
torio deducir del contenido «puramente objetivo» de los derechos fun-
damentes una obligación del Estado de protegerlos y, a continuación,
afirmar que los ciudadanos tienen un derecho subjetivo fundamental al
cumplimiento de esa obligación231 • A nuestro juicio, y como ya hemos
apuntado, aquella criticable argumentación sólo se comprende cuando
se tienen a la vista las circunstancias del caso en que fue desarrollada
por primera vez: había que reconocer la obligación constitucional del
Estado de proteger penalmente la vida del nasciturus obviando el pro-
blema de si éste era titular del derecho subjetivo fundamental a la vida.
Esta argumentación ad hoc ha provocado que prácticamente todos los
autores alemanes que luego se han ocupado del tema analicen, prime-
ro, si existen obligaciones estatales de protección derivadas (del lado
objetivo) de los derechos fundamentales y, luego, si cabe «resubjetivi-
zarlas», es decir, si hay derechos subjetivos fundamentales al cumpli-
miento de las obligaciones de protección derivadas (del lado objetivo)
de los derechos fundamentales"'. Resulta difícil plantear el problema
de una manera más enrevesada.
No es de extrañar que recientemente se haya postulado aplicar la
navaja de Ockham a la teoría alemana de los derechos fundamenta-
les al objeto de podarle la hipertrofiada doctrina de los contenidos ob-
de 1978, 2004, pp. 182 y ss.; GALLEGO ANABITARTE, Derechos fundamentales y ga-
rantías institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencia!, 1994, pp. 39, 40, 50, 97
y 103 y ss.; MARTfNEZ SosPEDRA, «La seriedad de los derechos», RDPol, 48-49,
2000, p. 342; FRESNO LINERA, «La estructura de las normas de derechos fundamen-
tales, en Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española
Je 1978, 2004, pp. 50 y SS.
228
MuRSWIEK, Die staatliche Verantwortung /ür die Risiken der Technik, 1985,
p. 110, n. 31. En sentido similar, ISENSEE, «Das Grundrecht als Abwehrrecht und
als staatliche Schutzpflicht», en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 1992, t. V,§ 111, m. 81.
229
KRINGS, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, 2003,
p. 165.
230
MURSWIEK, Die staatliche ... , p. 106, n. 21; CALLIES, Rechtsstaat ... , p. 438; DI
FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994, pp. 44 y ss.
231
Así lo advierten STARCK, Praxis ... , p. 73; HERM.Es, Das Grundrecht ... ,
pp. llO, lll, 196 y 210; KluNGS, Grund... , pp. 165 y ss. y 236.
232
Vid., entre otros, DIETLEIN, Die Lehre... , pp. 17 y ss. y 133 y ss.; HERMES,
Das Grundrecht... , pp. 43 y ss. y 187 y ss.; ALEXY, Teoría ... , pp. 436 y ss.; UNRUH,
Zur Dogmatik... , pp. 26 y ss. y 58 y ss.
110
111. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
jetivos 233 . En efecto, esta categoría viene ser un cajón de sastre en el
cual se incluyen los efectos jurídicos de estos derechos que no se ajus-
tan a la concepción clásica de los mismos: su vigencia entre particula-
res, los derechos a la protección estatal, a la organización y al proce-
dimiento. Pues bien, según opina HAIN, todas estas figuras, junto con
los llamados derechos sociales, pueden reconducirse a una sola: la de
los derechos a protección en sentido amplio, derechos a que el Esta-
do realice actuaciones que coloquen a los individuos en situación de
disfrutar efectivamente de su libertad"'. Quizás este autor exagere y
aquella doctrina tenga todavía alguna utilidad, por ejemplo para expli-
car por qué el Estado debe proteger los bienes fundamentales de in-
dividuos -v. gr., los nascituri y los integrantes de las llamadas genera-
ciones futuras- que difícilmente pueden considerarse ya como
personas y, por lo tanto, como titulares de derechos. Pero, en cual-
quier caso, nos parece que la tesis dominante no justifica convincente-
mente la existencia de los derechos fundamentales a obtener la protec-
ción de los poderes públicos. Y, desde luego, resulta de lo más
artificioso e inexplicable afirmar que las obligaciones positivas de pro-
tección derivan del contenido objetivo de estos derechos mientras que
las negativas del subjetivo.
Algunos autores consideran superflua la teoría de las obligaciones
de protección, porque -dicen- los problemas que ésta trata de solu-
cionar pueden ser resueltos de una manera más sencilla con la bien
establecida concepción clásica de los derechos fundamentales como
derechos de defensa frente a las intervenciones del Estado. No hace
falta intentar justificar un derecho fundamental de los particulares a
que el Estado les proteja frente a las agresiones de otros ciudadanos,
pues al mismo resultado se llega mediante aquella concepción tradicio-
nal según la cual los derechos fundamentales imponen únicamente
obligaciones de abstención al Estado. La razón es bastante simple: la
permisión de una conducta dañina para un bien jurídico protegido es
equiparable a una intervención estatal activa en el mismo; el ordena-
miento estatal, al permitir expresa o implícitamente que los particula-
res realicen conductas perjudiciales para los derechos fundamentales
de otros sujetos, impone al mismo tiempo a estos últimos la obligación
de soportar tales conductas. Así, los derechos fundamentales siempre
obligan al Estado a abstenerse de imponer expresa o tácitamente a los
m HA1N, «Ockham's ... », pp. 1036 y ss.
234
HA.IN, «Ockham's ... », pp. 1041 y ss.
111
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ciudadanos la obligación de soportar una actuación dañosa para sus
bienes fundamentales, ya se trate de una actuación estatal o privada"'.
En nuestra opinión, esta posición doctrinal refuerza paradójicamen-
te la tesis de las obligaciones positivas, ya que ofrece una explicación
adicional de por qué han de protegerse los derechos fundamentales
prohibiendo a terceras personas que los lesionen. Sin embargo, dicha
posición no hace superflua la tesis mencionada, pues resulta incapaz de
explicar aquellos supuestos en que la debida protección se lleva a cabo
a través de medidas distintas del establecimiento de prohibiciones.
La tesis expuesta no explica, en efecto, por qué el Estado debe
amparar los bienes fundamentales frente a los peligros «impersonales»
o frente a las amenazas de terceros no sometidos a su ordenamiento
jurídico. Es el caso de la protección frente a los riesgos procedentes del
«extranjero» o de la «naturaleza»236 • El Estado, por poner dos ejem-
plos, debe abrigar a sus nacionales frente a las agresiones que éstos
puedan sufrir en otros países, así como tratar de salvar la vida de quie-
nes habitan en las cercanías de un volcán ante una erupción inminen-
te. Y, en ambos casos, la salvaguarda efectiva de los ciudadanos no se
consigue otorgándoles un derecho de defensa frente al Estado para que
éste se abstenga de imponerles la obligación de soportar tales daños,
pues queda fuera del alcance del poder estatal prohibir al extranjero o
al volcán la causación de los mismos. Dicha salvaguarda requiere otro
tipo de medidas, de carácter indudablemente positivo.
Algo similar ocurre cuando se trata de la protección frente a con-
ductas ya prohibidas. Aquella teoría no explica por qué deben adop-
tarse medidas -v. gr., sanciones y controles administrativos- tenden-
"' Vid. ScHWABE, en Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, pp. 213 y ss.,
y en «Grundrechtlich begründete Pflichten des Staates zum Schutz gegen staatli-
che Bau- und Anlagegenehmigungen?», NVwZ, 1983, pp. 524 y ss.; MuRSWIEK, Die
staatliche ... , pp. 58 y ss. y 88 y ss.; SzczEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 396 y ss. y
406 y ss. LüBBE-WOLFF, Die Grundrechte ... , pp. 103 y ss., esp., pp. 122 y ss. 136 y
ss. y 168 y ss., considera que los «derechos a protección» pueden ser considera-
dos como «derechos de defensa» sólo cuando el Estado ha otorgado previamente
la debida protección, de manera que a partir de entonces éste debe abstenerse de
retirarla, a menos que la intervención desprotectora resulte justificada de acuerdo
con los criterios tradicionalmente empleados para juzgar la licitud de las interven-
ciones estatales en los derechos defensivos.
236
RoBBERS, Sicherheit ... , pp. 127 y 128. Incluso un partidario de la tesis ex-
puesta como SzczEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 403, 436 y 454, reconoce que la
misma no explica el deber de proteger a las generaciones futuras, ni el de prote-
ger a los ciudadanos contra los peligros «naturales» o «extranjeros».
112
III. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
tes a evitar efectivamente que se realicen conductas perjudiciales para
los bienes fundamentales que ya están prohibidas y cuyas consecuen-
cias dañosas, por consiguiente, los ciudadanos no están obligados a
soportar'". La efectividad de la protección exige algo más que el esta-
blecimiento de prohibiciones.
2. TESIS POSITIVAS
Lo cierto es que la jurisprudencia y la gran mayoría de la doctrina
afirman la existencia de estas obligaciones positivas y de los correlati-
vos derechos subjetivos a protección, si bien los argumentos emplea-
dos para ello difieren.
Se ha sostenido que esas obligaciones se justifican por la necesidad
de garantizar la paz social. La prohibición impuesta a los ciudadanos
de utilizar la violencia para autodefender sus bienes sólo está justifica-
da y legitimada en cuanto que el sujeto que monopoliza el uso de la
fuerza, el Estado, les proporcione la necesaria protección'"· Sin perjui-
cio de que este argumento apoye la referida doctrina239 , no" creemos
que por sí solo la funde suficientemente. Esta tesis es incapaz de expli-
car por qué los ciudadanos tienen nada menos que derechos funda-
mentales a la protección estatal240 y por qué el Estado debe proteger a
una persona también de los daños y peligros causados por ella misma
o por las «fuerzas de la naturaleza».
También se ha invocado el principio de protección de la confianza,
anclado en cada uno de los derechos fundamentales. Los derechos a la
protección contra particulares se explicarían porque la prohibición del
uso privado de la fuerza engendra la confianza legítima de los ciuda-
danos en que el Estado asegurará la integridad de sus bienes funda-
mentales. La protección contra otros tipos de amenazas se explicaría
porque el Estado, al asumir la responsabilidad de salvaguardar los bie-
237
Vid., en este sentido, la crítica a esta teoría de HERMES, Das Grundrecht ... ,
pp. 73 y 96; KfilNGS, Grund... , pp. 106 y 107; PIETZCKER, «Drittwirkung -
Schutzpflicht - Eingriff», en Das akzeptierte Grundgesetz. Festschri/t /ür Günther
Dürig zum 70. Geburtstag, 1990, p. 356.
238
lsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 24 y ss., 83 y ss. y 102.
239
CALLIES, Rechtsstaat ... , p. 441; DIETLEIN, Die Lehre ... , pp. 26 y ss.
240
Así lo advierte E. KLEIN, «Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates»,
NJW, 1989, p. 1636.
113
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
nes fundamentales y colocarse en la posición de garante de los mismos,
provoca que los ciudadanos confíen legítimamente en que tales bienes
serán efectivamente amparados241 . Salta a la vista la insuficiencia de esta
argumentación. El simple hecho de que los ciudadanos hayan confia-
do legítimamente en que los poderes públicos actuarán en un determi-
nado sentido no les otorga un derecho fundamental a exigir dicha ac-
tuación242. Y, de otro lado, esa tesis no explica por qué el Estado está
obligado a asumir la responsabilidad de proteger aquellos bienes y
constituirse en garante de los mismos.
Según lo vemos nosotros, la existencia de tales derechos viene im-
puesta por una interpretación literal, sistemática, teleológica y atenta a
la realidad social actual de los preceptos que reconocen derechos fun-
damentales. Se ha destacado acertadamente la historicidad de los de-
rechos humanos243 , la concepción de los mismos como «respuestas a
determinadas situaciones típicas de amenaza para la libertad huma-
na»'"· Pues bien, la teoría reduccionista según la cual los derechos
fundamentales imponen sólo obligaciones negativas y sólo al Estado
«responde a unos determinados condicionamientos históricos que no
se dan en la actualidad»'". En las sociedades contemporáneas, la satis-
facción efectiva de los intereses que justifican tales derechos exige cada
vez con mayor frecuencia e intensidad no ya la abstención de los po-
deres públicos, sino su actuación protectora246 .
Por de pronto, conviene desmitificar aquella teoría decimonónica
clásica en cuanto que pretende presentarse con el halo de lo primige-
nio, pues la doctrina de las obligaciones de protección supone el «re-
descubrimiento» de una concepción que quizás cayó en un cierto olvi-
241
ROBBERS, Sicherheit... , pp. 191 y 192.
242
Vid. la STC 173/1996, que anula un precepto legal por vulnerar la confian-
za legítima de los contribuyentes (la seguridad jurídica del art. 9.3 CE), y la STC
159/1997, que desestima un recurso de amparo interpuesto contra un acto dicta-
do en aplicación de ese mismo precepto legal.
243
PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 2001,
pp. 557 y SS.
244
DREIER, en Grundgesetz Kommentar, 1996, t. I, Vorbemerkungen vor Art.
1 GG, m. 6. En el mismo sentido, BETIIGE, «Aktuelle Probleme der Grundrechts-
dogmatik», Der Staat, 1985, p. 353.
245
NARANJO DE LA CRUZ, Los límites de los derechos fundamentales en las rela-
ciones entre particulares: la buena fe, 2000, p. 187.
246
Vid., entre otros, L. MARTíN-RETORTILLO BAQUER, La Europa de los derechos
humanos, 1998, pp. 159 y ss. y 279 y ss.
114
III. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
do durante el siglo XIX247 • Con ello no quiere decirse que en siglos an-
teriores ya existiese algo parecido a un verdadero derecho subjetivo
fundamental a obtener la protección del Estado'48 • Tan sólo quiere
ponerse de relieve que la idea de que las autoridades públicas deben
asumir un papel activo en la protección de la libertad de los ciudada-
nos no es ni mucho menos nueva, sino más bien lo contrario: está pro-
fundamente enraizada en la concepción originaria del Estado moder-
no. Como señala VENEGAS GRAU, «más que incorporar una nueva
dimensión que se añade a la función clásica de los derechos como li-
bertades negativas, con la afirmación de [las obligaciones de protec-
ción] se recupera el sentido originario de los derechos, tal y como apa-
rece en las teorías contractualistas que inspiran los primeros textos
positivos, con la diferencia (sustancial) de que ahora ... esa idea de pro-
tección está respaldada por unas garantías que le atribuyen una efica-
cia de la que entonces carecía»249 • En efecto, los Estados modernos
nacen y se justifican en la medida en que constituyen un instrumento
para asegurar la paz social, para defender a los ciudadanos frente a las
eventuales agresiones de sus semejantes y de los enemigos extranjeros.
Así lo argumentan una larga lista de autores de entre los cuales resulta
obligado citar a HOBBES, para quien el Estado «es una persona [que]. ..
ha sido instituida ... al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y me-
dios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y la de-
fensa común»; «el fin del Estado es particularmente la seguridad»"º y
«la misión del soberano (sea un monarca o una asamblea) consiste en
el fin para el cual fue investido con el soberano poder, que no es otro
sino el de procurar la seguridad del pueblo ... por seguridad no se en-
tiende aquí una simple conservación de la vida, sino también de todas
247
En este sentido, DIETLEIN, Die Lehre ... , pp. 21 y ss.; DIRNBERGER, Recht ... ,
pp. 107 y 122 y ss.; HERMES, Das Grundrecht ... , pp. 145 y ss.; lSENSEE, en Das
Grundrecht au/ Sicherheit, 1983, pp. 3 y ss., y en «Das Grundrecht ... », § 111, m.
21 y ss. y 83 y ss.; JAECKEL, Schutzp/lichten ... , pp. 20 y ss.; }ARAss, «Grundrechte ... »,
pp. 372 y ss.; UNRUH, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpf/ichten, 1996,
pp. 37 y ss.; y, sobre todo, ROBBERS, Sicherheit. .. , pp. 28, 121 y 144, quien ha estu-
diado con gran detalle estas raices históricas de los derechos a protección (pp. 27
y ss.).
248
Así lo destaca KruNGS, Grund... , pp. 85 y ss., contrario a la idea del «re-
descubrimiento».
249
VENEGAS GRAu, Derechos fundamentales y Derecho privado, 2004, p. 138;
vid., también, pp. 123 y ss.
250
HOBBES, Leviatan, 1651, cap. XVII, pp. 141 y 137.
115
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
las excelencias que el hombre puede adquirir para sí mismo por medio
de una actividad legal, sin peligro ni daño para el Estado»251 •
Posteriormente, se consídera necesarío asegurar la líbertad de los
ciudadanos también «frente» al Estado, pero sin descuidar la protec-
ción de la misma «mediante» el Estado. Esta doble preocupación apa-
rece claramente reflejada en las Constituciones de algunos Estados
norteamericanos que, además de diversos derechos que hoy llamaría-
mos defensivos, llegan a establecer que «todo miembro de la Comuni-
dad tiene un derecho a ser protegido por ella en el disfrute de su vida,
libertad y propiedad»252 •
En Europa, preocupa sobre todo el aseguramiento de estos bienes
frente al Poder Ejecutivo, pero ello no hace perder de vista a los pri-
meros liberales y a los revolucionarios franceses que aquéllos deben ser
protegidos activamente por el Estado. LocKE, por ejemplo, sólo tras
haber subrayado que «el fin supremo y principal de los hombres al
unirse en repúblicas y someterse a un gobierno es la preservación de
sus propiedades» [de sus «vidas, libertades y haciendas»], y que cons-
tituye una obligación de la sociedad política asegurar estos bienes a
cada cual poniendo los medios necesarios para ello"', expone con gran
detalle diversas reglas a las que la organización y la actuación de los po-
deres públicos deberían ajustarse para evitar que éstos se comporten
arbitrariamente y lesionen dichas propiedades, traicionando así ~l fin
para el que fueron instituidos254 . En la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 puede leerse tam-
bién que «la finalidad de toda asociación política es la conservación de
los derechos naturales e imprescriptibles del hombre» (art. 2.º) y que
«la garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una
fuerza pública» (art. 12).
A finales del siglo XVIII y durante el XIX ya no se considera necesario
reforzar el poder estatal. La preocupación es ahora limitarlo, constituir
251
Ibídem, cap. XXX, p. 275. La cursiva es del original.
m Art. 12 de la Constitución de New Hampshire de 31.10.1973. Las Consti-
tuciones de Pennsylvania de 28.9.1776 (parte I, art. VIII) y Vermont de 8.7.1777
(cap. I, art. IX) establecen que «every member o/ society has a right to be protec-
ted in the enfoyment o/ lzfe, liberty and property». La Constitución de Massachu-
setts de 25.10.1780 dice que «each individual o/ the society has a ri"ght to be pro-
tected by it in the enjoyment o/ bis lzfe, liberty and property, according to standing
laws» (parte I, art. X).
m LocKE, Dos ensayos sobre el gobierno civil, 1690, II, §§ 87-94 y 123-131.
"
4
Ibídem. II, § § 134 y ss.
116
III. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
garantías frente a su ejercicio abusivo o arbitrario. El acento se pone en
la defensa de la libertad frente al Estado, no en la defensa de la libertad
mediante el Estado. Es por ello que, según la teoría liberal clásica que
entonces se forja, los derechos fundamentales se dirigen a garantizar a
los individuos un ámbito de libertad inmune frente a las agresiones pro-
venientes de los poderes públicos; imponen al Estado obligaciones ne-
gativas, de abstenerse de interferir en aquel ámbito. Téngase en cuenta
también que las formulaciones europeas clásicas de los derechos huma-
nos fueron propugnadas principalmente por la burguesía liberal, que se
esforzaba sobre todo en asegurar su libertad frente a lo que creía la
mayor amenaza para la misma: el formidable poder del Estado, funda-
mentalmente del ejecutivo255 , en manos de un monarca carente de legi-
timidad democrática. A la burguesía europea le preocupaba menos la
posibilidad de que otros particulares dañasen sus derechos, principal-
mente porque los burgueses eran los sujetos privados más poderosos.
Las circunstancias sociales y políticas han cambiado mucho desde
entonces. De una parte, el Estado ha perdido en gran medida su po-
der en favor de organizaciones privadas, se ha retirado parcialmente de
sus dominios, dejando en manos de particulares tareas que antes asu-
mía directamente256 , de manera que una porción notable de los riesgos
que en la actualidad se ciernen sobre los valores encarnados y protegi-
dos por los derechos humanos -integridad física, salud, libertad de
expresión, vida privada y familiar, intimidad, propiedad, etc.- provie-
nen de los poderes privados: éstos «constituyen hoy una amenaza para
el disfrute efectivo de los derechos fundamentales no menos inquietan-
te que la representada por el poder público»257 . De otro lado, el Esta-
do ha dejado de estar dominado exclusivamente por los intereses de la
burguesía para convertirse en un Estado de pluralidad de clases, cada
una de las cuales reclama del mismo la satisfacción de sus intereses y
derechos, con frecuencia contrapuestos25 s. Los individuos amenazados,
como es natural, exigen de las autoridades estatales protección frente
a los cada vez más temibles poderes privados.
255
SCHMITT, Teoría de la Constitución, 1927, pp. 142 y 182.
256 Vid. STRANGE, La retirada del Estado, 2001, in loto. Como señala l<RINGS,
Grund... , pp. 18, 142 y 220, los deberes de protección derivados de los derechos
fundamentales ganan en importancia con el fenómeno de la privatización.
m BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales /rente a particu-
lares, 1997, p. 243. En sentido similar, HESSE, Grundzüge des ver/assungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, 1995, § 11, m. 349.
"' Vid. GIANNINI, El poder público, 1991, pp. 49 y ss.
117
 GABRJEL DOMÉNECH PASCUAL
Estos cambios han provocado el surgimiento de «nuevas generacio-
nes de derechos fundamentales»"', pero también cambios en el signi-
ficado atribuido a todos ellos. Así han emergido dos doctrinas estre-
chamente vinculadas que se dirigen contra aquella concepción
reduccionista: la de la vigencia de tales derechos en las relaciones en-
tre particulares y la de las obligaciones positivas de protección.
Para que los derechos fundamentales puedan cumplir hoy su fun-
ción de satisfacer efectivamente los intereses de la mayor dignidad e
importancia para cuya garantía se reconocen aquéllos, hay que aban-
donar la teoría decimonónica y reconocer que los derechos fundamen-
tales facultan a sus titulares para exigir del Estado la protección activa
de tales intereses''°. Éste es el principal argumento esgrimido por el
Tribunal Europeo de Estrasburgo para fundar su doctrina de las obli-
gaciones positivas: la vigencia «real y efectiva [de las libertades reco-
nocidas en las disposiciones del Convenio de Roma] no se conforma
con un simple deber de no injerencia del Estado; una concepción pu-
ramente negativa no cuadra con el objeto y la finalidad» de aquellas
disposiciones261 • Como señala un prestigioso profesor y ex Magistrado
de este órgano jurisdiccional, «la búsqueda de la efectividad de los de-
rechos reconocidos en el Convenio de Derechos Humanos ha llevado
al Tribunal a descubrir elementos que están necesariamente implícitos
y son inherentes a un derecho que está reconocido en el Convenio. Ello
ha traído consigo dos importantes consecuencias jurídicas: de un lado,
la afirmación de las obligaciones positivas ... que tienen los Estados
partes; de otro, la aplicabilidad del Convenio ... no sólo a las relaciones
entre los poderes públicos de un Estado y las personas sujetas a su ju-
risdicción, sino, también, a las relaciones interindividuales, esto es, en-
tre particulares»262 • En sentido similar afirmaba el a la sazón Presiden-
259 Vid. PÉREZ LUÑO, «Las generaciones de derechos fucdamentales», RCEC,
1991, pp. 205 y ss.; MARTíNEZ DE PISÓN, ·«Las generaciones de derechos humanos»,
en Constitución y derechos fundamentales, 2004, pp. 409 y ss.
260 Vid. }AECKEL, Schutzp/lichten ... , pp. 52 y ss. y 131 y ss.; SzcZEKALLA, Die
sogenannten ... , pp. 315 y ss.; CALLIES, Rechtsstaat... , p. 316.
"' STEDH de 21.6.1988 (Platt/orm «An;te /ür das Leben», 10126/82, § 32).
262 CARRILLO SALCEDO, «Protección de Derechos Humanos en el Consejo de
Europa: Hacia la superación de la dualidad entre derechos civiles y políticos y de-
rechos económicos y sociales», Revista de Instituciones Europeas, 18-2, 1991, p.
431; del mismo autor, vid. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, 2003, p.
100. Como señala la Decisión de la ComEDH de 28.2.1996 (Lapiedra Cerdá,
27826/95, § 1), «la obligación de asegurar un ejercicio eficaz de los derechos enun-
118
III. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
te de nuestro Tribunal Constitucional que el que la libertad garantiza-
da por los derechos fundamentales «sea real presupone la puesta en
práctica del derecho mediante el Estado. Éste no aparece ya sólo como
un enemigo potencial de la libertad, sino que tiene que ser también su
defensor y protector»26>.
Los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo,
constituyen un medio para la satisfacción de un interés o valor -v. gr.,
la libertad, la vida, la intimidad, etc.-. Con varios autores, puede afir-
marse que los derechos fundamentales constituyen principios, esto es,
mandatos de optimización, normas jurídicas caracterizadas por un alto
grado de abstracción que ordenan que un valor sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes264 • Pues bien, dicho valor se satisface no sólo con la absten-
ción de los poderes públicos, sino también, y a veces incluso en mayor
medida, con una actuación protectora de los mismos. La existencia de
las mencionadas obligaciones positivas y de los correlativos derechos
subjetivos a protección refuerza la garantía de realización de los inte-
reses protegidos por los derechos fundamentales'".
La función que estos derechos desempeñan en nuestro- concreto
ordenamiento apoya la tesis de las obligaciones positivas. La Constitu-
ciados por el Convenio [art. 1] puede comportar para un Estado obligaciones po-
sitivas en algunos ámbitos, y estas obligaciones pueden implicar la adopción de
medidas en lo que concierne a las relaciones entre particulares».
263 RODRÍGUEZ BEREIJO, «Los derechos fundamentales: derechos subjetivos y
derecho objetivo», Revista Jurídica La Ley, 1996, t. 2, p. 1411.
264 ALEXY, Teoría ... , pp. 86 y ss. y 129 y ss.; BóCKENFóRDE, <<Grundrechte ... »,
pp. 1 y ss.; BoROWSKI, Grundrechte... , in toto; H. H. KLEIN, «Die grundrechtliche
Schutzpilicht», DVBl., 1994, p. 495; BRAGE CAMAZANO, Los límites a los derechos
fundamentales, 2004, pp. 252 y 422; GARcfA FIGUEROA, <<Principios y derechos fun-
damentales», en Constitución y derechos fundamentales, 2004, pp. 235 y ss.; PRES-
NO LINERA, «La estructura ... », pp. 47 y ss.; PRIETO SANCHÍS, Ler··· pp. 54 y SS.,
quien dice que «el conflicto entre derechos fundamentales constituye un caso pa-
radigmático del conflicto entre principios»; RoDRfGUEZ~TOUBES MUÑIZ, Principios,
fines y derechos fundamentales, 2000, pp. 131 y 162; V!LLAVERDE MENÉNDEZ, «Con-
cepto, contenido, objeto y límites de los derechos fundamentales», en La demo-
cracia constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente,
2002, pp. 328 y ss. Sobre los mandatos de optimización, vid. WüRTENBERGER, «Re-
chtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Verwaltungshande-
ln», VVDStRL, 58, 1999, pp. 141 y ss.
265 ALEXY, en Teoría ... , p. 440, y en «Grundrechte als subjektive Rechte und
als objektive Normen», Der Staat, 29, 1990, pp. 60 y ss.; UNRUH, Zur Dogmatik... ,
p. 63. En sentido similar, SEEWALD, Gesundheit als Grundrecht, 1982, pp. 26 Y 27.
119
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ción española establece en su artículo 10.1 que «la dignidad de la per-
sona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo
de la personalidad ... son fundamento del orden político». Se deduce de
ello que el Estado no es un fin en sí mismo, sino que se legitima y jus-
tifica únicamente en la medida en que sirve a la persona. Por consi-
guiente, ésta no puede concebirse simplemente como límite de la acti-
vidad estatal, sino más bien como /in y tarea. El carácter «constitutivo»
y «legitimador», y no únicamente «limitativo», de los derechos funda-
mentales refuerza la idea de que el Estado está obligado no sólo a abs-
tenerse de dañarlos, sino también a garantizar su disfrute efectivo266 .
En suma, la interpretación teleológica de los preceptos que recono-
cen derechos fundamentales, orientada a la satisfacción de los bienes
jurídicos protegidos por los mismos, también apoya la doctrina que
estamos considerando267 .
La letra de la Constitución no desautoriza dicha doctrina, al con-
trario. Varios autores alemanes han resaltado que el tenor literal de su
Ley Fundamental consagra expresamente algunas obligaciones de pro-
tección. En su capítulo dedicado a los derechos fundamentales, la
Constitución alemana impone a todos los poderes públicos la obliga-
ción de proteger la dignidad humana (art. 1.1 in fine) y establece que
«el matrimonio y la familia quedan bajo la protección especial del or-
denamiento estatal» (art. 6.1), que la comunidad estatal vigila el cum-
plimiento del deber paternal de cuidar y educar a los hijos (art. 6.2) y
que toda madre tiene derecho a la protección y a la asistencia de la co-
munidad (art. 6.4). El primero de los preceptos citados merece un co-
mentario especial por su virtualidad expansiva. DüruG defendía ya en
1958 que la obligación estatal de proteger activamente la dignidad hu-
mana es también predicable del contenido esencial inviolable de todos
los restantes derechos fundamentales 268 , en cuanto que éste constituye
una manifestación, una concreción, de tal dignidad269 . Repárese en que
esta interpretación fue acogida luego por la primera Sentencia del Tri-
bunal Constitucional Federal relativa al aborto. De todas formas, la
266
HEmEs, Das Grundrecht ... , pp. 192 y ss., cuya argumentación sigue tam-
bién Schutzpf/ichten ... , pp. 53 y 54.
JAECKEL,
267
En este sentido, vid. KruNGS, Grund... , pp. 160 y ss.
268
DüRIG, Grundgesetz Kommentar (Maunz/Dürig), 1958, Art. 1, m. 102 y
131. Sigue esta tesis CLASSEN, «Die Ableitung von Schutzpflichten des Gesetzge-
bers aus Freiheitsrechten», JOR, 36, 1987, p. 41.
269
DüruG, Grundgesetz ... , Art. 1, m. 45, 80 y 81.
120
III. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
opinión doctrinal dominante es que la redacción de aquellos precep-
tos, si bien no excluye, tampoco implica la obligación del Estado de
protegér todos los derechos fundamentales en toda su extensión, pues
la mayoría de las disposiciones que reconocen tales derechos no hacen
referencia expresa alguna a las mencionadas obligaciones 270 •
Nuestra opinión, en cambio, es que el tenor literal de la Constitu-
ción española apoya la existencia de estas obligaciones positivas. Un
derecho subjetivo consiste en el poder jurídico atribuido a un sujeto
de obtener de otro u otros una conducta que posibilite la satisfacción
de un determinado ínterés 271 . Aquél puede ser descompuesto, pues, en
los siguientes elementos: el titular del poder, la conducta a la que se
tiene derecho, el sujeto obligado a realizar esa conducta y el interés
-o valor- para cuya salvaguarda se otorga el derecho. Las normas
que establecen derechos subjetivos describen cada uno de esos ele-
mentos con mayor o menor grado de abstracción y, por lo tanto, de
extensión: a mayor abstracción, mayor extensión del ámbito de aplica-
ción de la norma. Así, la norma puede ser absolutamente abstracta por
lo que se refiere al sujeto pasivo, de manera que todos estén obligados
frente al titular del derecho. Es el caso del derecho de propiedad, «ya
que aquí todos los demás [los no propietarios de un bien] están obli-
gados a no impedir lo que determinado hombre disponga con respec-
to a determinada cosa, y a no intervenir en esos actos de disposi-
ción»'". Nótese que la abstracción absoluta de uno de los elementos
del derecho subjetivo suele expresarse mediante la omisión en el co-
rrespondiente texto normativo de cualquier referencia a dicho elemen-
to. Es obvio que no hace falta decir que alguien es propietario de una
cosa frente a todos, sino que basta establecer que dicho sujeto tiene la
propiedad de la cosa.
Pues bien, prácticamente todos los preceptos que consagran dere-
chos fundamentales describen los sujetos obligados y las conductas de-
270
Vid. ALEXY, Teoría ... , p. 421; DIETLEIN, Die Lehre ... , p. 55; DIRNBERGER,
Recht ... , pp. 120 y ss.; lsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 14 y 18; SEEWALD,
Gesundheit ... , p. 14; STARCK, Praxis ... , p. 74; UNRUH, Zur Dogmatik ... , pp. 28 y 42.;
}AECKEL, Schutzpflichten ... , pp. 30 y ss. En cambio, CALLIES, Rechtsstaat ... , pp. 438
y ss.; y HA.IN, «Ockham's ... », pp. 1042 y ss., afirman que el art. 1.1 in fine GG
implica la obligación de proteger todos los derechos fundamentales en toda su
extensión.
271
Vid., por ejemplo, GARCÍA DE ENTERRfA/FERNANDEZ RODRÍGUEZ, Curso de
Derecho administrativo, 2002, t. II, pp. 34 y 35.
:m KELSEN, Teoría pura del Derecho, 1960, p. 144.
121
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL

bidas ~<:_>n un «s_upremo grado de abstraccíón»273 y, por consiguiente, de

extens10n. Se dice, por citar dos ejemplos, que «todos tienen derecho a
la vida y a la integridad física y moral» (art. 15 CE) y «a la educación»
(art. 27.1 CE). La letra de estos preceptos no restringe ni el tipo de con-
ductas .-de hacer ~ de no hacer- a las que se tiene derecho ni los suje-
tos _obligados a realizarlas. Con arreglo a una interpretación estrictamen-
te literal de los artículos citados, todos tienen un derecho fundamental a
cualesquiera conductas, realizadas por cualesquiera sujetos, que intere-
sen a su vida y educación. La redacción de las disposiciones que consa-
grar.i derechos fundamentales apoya tanto la tesis de la obligación estatal
IV. DERECHOS FUNDAMENTALES QUE IMPONEN OBLIGA-
posmva de protegerlos274 como la de su eficacia jurídica entre particula-
res"'. A ello se añade que la Constitución proclama en su preámbulo la CIONES POSITIVAS DE PROTECCIÓN
h
volu1:_tad de N a_dón de «proteger a todos los españoles y pueblos de
De lo expuesto en el epígrafe anterior se sigue que todos los dere-
Espana en el eJercic10 de los derechos humanos»; y, en su artículo 104.1,
que las Fuerza_s y Cuerpos de seguridad «tendrán como misión proteger chos fundamentales imponen al Estado obligaciones positivas de pro-
el libre eJercicio de los derechos y libertades». tección. Dicho con otras palabras, todos los derechos fundamentales
Por último, el que la Constitución disponga que «corresponde a los comprenden derechos a la protección estatal activa278 •
pode'.es públicos promover las condiciones para que la libertad del Los Tribunales constitucionales español y alemán, así como el Eu-
md1viduo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas», así ropeo de Estrasburgo, han afirmado esa doctrina categóricamente, sin
como «remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud» mencionar posibles excepciones. Si se repasa su jurispruden"cia, se ob-
(art. 9.2), mdica que los derechos fundamentales imponen al Estado servará que en la mayoría de los asuntos el bien fundamental amenaza-
obligacio~es positivas276 • En este sentido cabe interpretar lo afirmado do era la vida o la integridad física. Pero también encontramos casos
por el Tnbunal Constitucional en relación con el derecho fundamental donde se trataba de otros bienes, tales como la vida privada y familiar,
a la asistencia letrada: «la idea del Estado Social de Derecho (art. 1.1 el disfrute del domicilio, la libertad religiosa, el derecho de manifesta-
CE) ~ el -~andato genérico del artículo 9 .2 exígen seguramente una ción, la propiedad, el derecho al trabajo, etc. Todos los derechos fun-
orgaruzac10n del derecho a ser asistido de Letrado [es decir, una actua- damentales comprenden derechos prestacionales, tanto los «civiles y
ción estatal positiva] que no haga descansar la garantía material de su políticos»279 , como los «sociales y económicos». De todos ellos se deri-
eje~cícío por los desposeídos en un "munus honoríficum" de los pro- van oblígacíones posítívas de protección.
fesionales de la abogacía»'". Algunos autores, sin embargo, consideran que de ciertos derechos
fundamentales no derivan obligaciones positivas de protección, sino
273
Tomamos la expresión de ALEXY, Teoría ... , pp. 509 y 510. únicamente negativas. Se dice, por ejemplo, que la propiedad no impo-
274
En este sentido, l<RINGS, Grund... , pp. 151 y ss. ne al legislador obligaciones de aquel tipo, pues es precisamente el le-
275
Vid. BLECKMANN, «Neue Aspekte der Drittwirkung der Grundrechte», gislador quien define las facultades que integran su contenido280 • Éste es
D_VBI., 19~8, P~· 941 Y 942. En relación con las obligaciones de protección de la
vida X la mtegridad corporal, vid. HERMES, Das Grundrecht ... , pp. 190 y ss. En
un razonamiento muy poco convincente, porque, si bien el legislador
relac10n con el problema de la Drittwirkung, vid. NARANJO DE LA CRUZ, Los lími- goza de un amplísimo margen de apreciación para configurar el conte-
tes ... , p. 205. nido de la propiedad por razón de su función social, dicho margen tie-
276
_ En sentido similar, DE ÜTTO, «La regulación del ejercicio de los derechos
Y hbert~des~, en Derechos fundamentales y Constitución, 1988, pp. 167 y ss. En 278 Vid. SzczEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 335 y ss., esp. 352; KRINGS,
Alemam.a, vid. SEEWALD, Gesundheit ... , pp. 32 y ss. y 66. En contra, UNRUH, Zur Grund ... , pp. 172 y ss.
Dogmatzk ... , pp. 49 y 50; HERMES, Das Grundrecht ... , pp. 129 y ss. 27 9 Vid., por ejemplo, ABRAMOVICH/CoURTIS, Los derechos ... , pp. 23 y ss.
"' STC 42/1982 (FJ 2). 280 DIETLEIN, Die Lehre ... , pp. 78 y 79.

122 123
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ne lím.1tes281 . N o 1e esta, perm1t1
· "d o d esproteger tot alm ente e1 interés que
subyace en este derecho. El legislador debe establecer las garantías civi-
les, administrativas e incluso penales que aseguren razonablemente el
respeto efectivo de la propiedad282 • No parece dudoso que una ley que
permitiese incondicionadamente el hurto o la destrucción de bienes aje-
nos, o que excluyese la responsabilidad civil por los daños causados
dolosamente, habría de merecer la calificación de inconstitucional.
Aquella tesis, desde luego, no ha sido aceptada por la jurispruden-
cia. El Tribunal Constitucional Federal alemán, tras advertir en el asun-
to de los propietarios de bosques afectados por la lluvia ácida que de
este derecho se pueden derivar para el legislador obligaciones positi-
vas de protección'", ha declarado en un par de sentencias recientes
que el legislador no había protegido el derecho de propiedad como era
constitucionalmente debido284 • La misma doctrina ha sentado el Tribu-
nal Europeo de Estrasburgo en varias sentencias en las que se condena
a los Estados demandados por la infracción de estas obligaciones posi-
tivas'"· Y recordemos la espectacular jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos relativa a la protección de la pro-
piedad comunal de los pueblos indígenas 286 .
También se ha negado que el derecho a la igualdad pueda implicar
obligaciones de protección para el Estado287 . Esta tesis nos parece cri-
ticable, en primer lugar, porque al legislador no le está permitido pro-
teger desigualmente sin causa justificada a quienes se hallan en una si-
281
En sentido similar, DIRNBERGER, Recht... , p. 158.
"' ISENSEE, «Das Grundrecht. .. », § 111, m. 94; ]AECKEL, Schutzpf/ichten ... , pp.
62 y 63; SzcZEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 337 y 338.
283
Vid. el A. de 26.5.1998 (NJW, 1998, 3265). Sobre el contexto en el cual se
enmarca esta resolución, vid. MONTORO CHINER, «La inactividad administrativa en
el proceso de ejecución de las leyes», RAP, 110, 1986, pp. 263 y ss.
2
" Vid. las SS. de 26.7.2005 (1 BvR 782/94 y 1 BvR 957/96, §§ 128 y ss.; 1
BvR 80/95, §§ 59 y ss.).
m Vid. las ya citadas SSTEDH de 2Q.11.1995 (Pressos Compania Naviera y
otros, 17849/91, §§ 28 y ss.), 18.6.2002 (Oneryldiz, 48939/99, § 145), 18.11.2004
(Fotopoulou, 66725/01, §§ 37 y 38), 30.11.2004 (Óneryz1dzz, 48939/1999, § 134) y
22.2.2005 (Novoseletskzy, 47148/1999, § 100).
286
Vid. supra, 2ª parte, II.5.
287
DIETLEIN, Die Lehre ... , pp. 84 y ss. Según ERICHSEN, «Grundrechtliche
Schutzpflichten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», Jura,
1997, p. 87, del derecho general a la igualdad (art. 3.1 GG) no derivarían tales
obligacfones, pero sí del derecho a no ser discriminado por razones de sexo, pro-
cedencia, raza, lengua, nacimiento, creencias o ideología o religión (arts. 3.2 y 3.3
GG).
124
IV. DERECHOS FUNDAMENTALES QUE IMPONEN OBLIGACIONES DE PROTECCIÓN
tuación análoga. Así, el Tribunal Constitucional español ha considera-
do discriminatoria para los hijos extramatrimoniales la circunstancia de
que el impago a los mismos de ciertas prestaciones económicas por
parte de los progenitores no estuviese tipificado penalmente como en
el caso de los hijos matrimoniales288 •
Debe señalarse, en segundo término, que si bien es cierto que los
particulares, a diferencia del Estado, tienen un derecho prima Jacie a
actuar arbitrariamente en el ejercicio de su libertad, ese derecho debe
ser ponderado con las exigencias de otros mandatos constitucionales,
en particular con el mandato de no discriminación, que se proyecta
también sobre la actuación de cualesquiera sujetos, incluidos los priva-
dos289. Es por ello que pueden entenderse proscritas por la Constitu-
ción ciertas diferencias de trato inter privatos que menoscaben de ma-
nera especialmente grave y vejatoria la igualdad de las personas''°, tales
como las obedientes al sexo, procedencia, raza, lengua, nacimiento o
creencias291 • El Tribunal Constitucional español ha declarado en esta
línea que la autonomía de la voluntad de los sujetos privados está limi-
tada «por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al
orden público constitucional, como son, entre otras, las que·~expresa-
mente se indican en el art. 14 CE»'". Para precisar cuándo concurre
una de estas discriminaciones, habría que atender, por lo tanto, no sólo
a los criterios indicados en dicho precepto constitucional, sino también
a otros factores, como la repercusión social de la discriminación, la
posición dominante o monopolística del sujeto discriminador (es decir,
la necesidad que tiene el sujeto discriminado de no serlo) y la afecta-
ción que la discriminación produzca sobre la dignidad humana o la in-
"" SSTC 74/1997, 67/1998 y 84/1998.
28 9 PRIETO SANCHÍS, Estudios sobre derechos fundamentales, 1994, pp. 214 y
215; SzczEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 338 y ss. También UNRUH, Zur Dogma-
tik ... , p. 75, afirma la existencia de la obligación prima /acie del Estado de prote-
ger la igualdad.
29° ISENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 96, considera que sólo desenca-
denan la obligación de protección las discriminaciones que menoscaban la digni-
dad humana. ALFARO AGUILA-REAL, «Autonomía privada y derechos fundamenta-
les», ADC, 1993, pp. 114 y ss., considera constitucionalmente proscritas las
discriminaciones vejatorias, pero no por ser contrarias al art. 14 CE, sino por aten-
tar contra la dignidad humana. Según lo vemos nosotros, las mismas razones que
justifican la eficacia jurídica entre particulares del principio constitucional de la
dignidad humana (arr. 10.1 CE) valen también para el de igualdad (arr. 14.1 CE).
291
SzczEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 340 y ss.
"' STC 108/1989 (FJ 1).
125
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL IV. DERECHOS FUNDAMENTALES QUE IMPONEN OBLIGACIONES DE PROTECCIÓN

tegridad moral293 . Recientemente, dicho Tribunal ha considerado discri-
minatorias ciertas desigualdades retributivas existentes entre trabajado-
res de la misma empresa que realizaban idénticas tareas, al considerar
que la mayor o menor antigüedad en la empresa no justifica por sí sola
la diferencia294 . Y el Tribunal de Estrasburgo ha estimado que el in-
cumplimiento por parte del Estado de su obligación positiva de inves-
tigar efectivamente si en la muerte violenta de dos personas de etnia
gitana habían mediado motivos racistas lesionó su derecho a no ser dis-
criminadas (art. 14 CEDH) 295 . El Estado, en suma, no puede tolerar
determinadas discriminaciones, especialmente graves, producidas entre
particulares.
Se ha sostenido que de los derechos «procesales» [los contempla-
dos en los arts. 24 y 25 de nuestra Constitución] no derivan obligacio-
nes de protección296 , porque los mismos están dirigidos exclusivamen-
te al Estado y, por lo tanto, no tienen vigencia respecto de la actuación
de terceras personas297 , que, además, no pueden influir sobre ellos298 .
Esta tesis ha sido justamente criticada, de un lado, porque el goce efec-
tivo de todos esos derechos y de otros semejantes, como los de peti-
ción, participación en los asuntos públicos y acceso a la función públi-
ca, puede ser menoscabado por terceros a través de coacciones,
amenazas, agresiones u otras conductas análogas299 . El Tribunal de Es-
trasburgo ha advertido en repetidas ocasiones que «una campaña de
prensa virulenta es, en ciertos casos, susceptible de perjudicar la equi-
dad del proceso al influir en la opinión pública y, en consecuencia, a
los jueces llamados a pronunciarse sobre la culpabilidad de un acusa-
do»30º. Y nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho
a la tutela judicial efectiva obliga a los poderes públicos a proteger al
trabajador no sólo contra los despidos efectuados como represalia por
el ejercicio de ese derecho, sino también contra «cualquier otra medi-
da dirigida a impedir coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judi-
cial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protec-
ción de los derechos fundamentales» 301 • De otro lado, resulta
defendible sostener que algunas de esas garantías procesales, como la
presunción de inocencia, el mandato de tipicidad y el non bis in idem
son en principio aplicables a los poderes sancionadores ejercidos por
sujetos privados302 .

293 Vid. el detallado estudio de BILBAO UBILLOS, La eficacia ... , pp. 400 y ss.
2
" STC 27 /2004 (FFJJ 5 y ss.).
295
STEDH de 6.7.2005 (Nachova y otros, 43577/98 y 43579/98. §§ 160 y ss.).
En este asunto, no obstante, los causantes de las muertes eran agentes públicos.
Con todo, la misma doctrina se sostiene en la Decisión del TEDH de 6.5.2003
(Menson, 47916/99, § 1), relativa a un caso en el que el homicida era un particu-
lar, y donde se dice que «cuando el ataque tiene motivos raciales, resulta particu-
larmente importante que la investigación se lleve a cabo con vigor e imparcialidad,
teniendo en cuenta la necesidad de reafirmar continuamente la condena social del
racismo y de mantener la confianza de las minorías en la capacidad de las autori-
dades de protegerles frente a la amenaza de la violencia racista>>.
296 ISENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 96, quien, sin embargo, no argu-

menta esta afirmación.

297
ALFARO ÁGUILA-REAL, «La expulsión de asociados y la confianza en el De-
recho privado», ADC, 1997, pp. 161, 165, 174 y 175; EruCHSEN, «Grundrechtli-
che ... », p. 87.
298
DIRNBERGER, Recht... > p. 157.
299 SzcZEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 344 y ss. Ello se evidencia en la exce-
lente obra de BILBAO UBILLOS, La efi"cacia ... , pp. 478-847, donde se estudia y justi-
fica convincentemente la eficacia jurídica entre particulares de prácticamente to-
dos los derechos susceptibles de amparo constitucional.
'°' Vid. las Decisiones del TEDH de 6.7.1999 (Del Giudice, 42351/1998),
3.4.2001 (D'Urso y Sgobarti, 52948/1999), 5.4.2001 (Priebke, 48799/1999) y
19.2.2002 (Akay, 34501/97), y la STEDH de 5.12.2002 (Craxi, 34896/97, §-98).
Vid., también, las Decisiones de la ComEDH de 6.3.1991 (Berns y Ewert, 13251/
87) y 21.10.1993 (Baragiola, 17265/90).
'"' STC 14/1993 (FJ 2).
>02 SZCZEKALLA, Die sogenannten ... , p. 346; BILBAO UBILLOS, La eficacia
pp. 586 y SS.

126 127
V. SUJETOS OBLIGADOS

l. TODOS LOS PODERES PÚBLICOS

El inequívoco tenor literal del artículo 53.1 de la Constitución es-

pañola no deja espacio a la duda: los derechos reconocidos en el Capí-
tulo II del Título I del texto constitucional «vinculan a todos los po-
deres públicos». La Ley Fundamental alemana es todavía más explícita
al afirmar en su artículo 1.3 que los derechos fundamentales, «vinculan
al Legislativo, al Poder ejecutivo y a los órganos jurisdiccionales a títu-
lo de Derecho inmediatamente aplicable».
Ello significa que los derechos fundamentales a protección vincu-
lan a cualesquiera poderes públicos. Dicho de otra manera, tanto el
legislador, como la Administración y los órganos jurisdiccionales de-
ben proteger activamente los bienes fundamentales. No hemos encon-
trado voces discrepantes sobre este punto. Si el Tribunal Constitu-
cional Federal alemán ha declarado reiteradamente que esos deberes
de protección se imponen a «todos los órganos estatales, de acuerdo
con las tareas especiales de cada uno»303 , su homólogo español se ha
pronunciado todavía con mayor claridad: «la sujeción de los pode-
res públicos a la Constitución (art. 9.1) se traduce en un deber posi-
tivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en
la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los jue-
ces y a los Tribunales, en el ámbito de sus funciones respectivas»304 .
Y no se trata de una declaración puramente retórica. Esa misma doc-
trina ha sido reafirmada varias veces en calidad de ratio decidendi
para juzgar si diversos derechos fundamentales habían sido suficien-

'°' Vid., por ejemplo, el A. de 16.10.1977 (BVerfGE 46, 160. 164).

"" STC 18/1984 (FJ 6).

129
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
temente protegidos por el legislador'º', la Administración'º' o los Tri-
bunales'º'.
2. Los CIUDADANOS
La cuestión es si los deberes de protección derivados de los dere-
chos fundamentales vinculan también a los particulares'º'. Cabría pre-
guntarse, por ejemplo, si las reglas dictadas por una asociación priva-
da por las que se rige la práctica de un deporte de lucha deben
proteger adecuadamente la integridad corporal de los luchadores. Las
respuestas que se den a estos interrogantes dependen, obviamente, de
la prevía resolución de otro: el de sí los derechos fundamentales des-
pliegan sus efectos jurídicos también entre particulares (Drittwirkung).
Hoy en día, prácticamente nadie discute que los derechos funda-
mentales deben producir ciertos efectos en las relaciones entre sujetos
privados. La controversia se centra en sí la eficacia ha de ser directa o
indirecta. Según esta última tesis, mayoritaria en Alemania309 .pero mi-
noritaria en España310 , los particulares están obligados por los derechos
fundamentales sólo mediatamente, a través de la dimensión objetiva de
los mismos, del efecto «irradiante» que éstos ejercen sobre la legisla-
ción. El legislador, al regular las relaciones jurídicas privadas, debe
procurar realizar los valores que tales derechos encarnan, y los Tribu-
nales, por su parte, han de interpretar las correspondientes disposicio-
nes legales de conformidad con ellos. Pero un derecho fundamental,
'º' Vid. las SSTC 53/1985, 215/1994, 212/1996, 116/1999 y 181/2000.
'°' Vid. la STC 119/2001.
'°' Vid. los AATC 382/1996 (FJ 3) y 333/1997 (FJ 3).
3
0s A favor vid. el voto particular del Juez CAN<;ADO TRINDADE a la S. de la
Corte lnteram;ricana de Derechos Humanos de 15.9.2005 (Masacre de Mapiripán,
serie C, núm. 134), así como DE Asís ROIG, «Sobre los límites de los derechos»,
Derechos y Libertades, 3, 1993, p. 129. En contra, vid. DoLDERER, Objektive... , p.
199; ISENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 3; PIETRZAK, «Die Schutzpflicht im
verfassungsrechtlichen Kontext», ]uS, 1994, p. 753.
1o9 Vid., por todos, CANARIS, Grundrechte und Privatrecht, 1999; STARCK, «De-
rechos fundamentales y Derecho privado», REDC, 66, 2002, pp. 65-89.
1 10 ALFARO AGUILA-REAL, «Autonomía ... », pp. 57 y ss.; GARCÍA ToRREsl]IMÉ-
NEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, 1986; SALVA-
DOR CooERCHIFERRER I RIBA, «Asociaciones, democracia y Dn"ttwirkung», en Aso-
ciaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, 1997, pp. 91y ss.; y, con
algunos matices, L. M.ª DfEZ-PICAZO, Sistema ... , pp. 135 y ss.
130
V. SUJETOS OBLIGADOS
sin la intermediación de una ley, no constituye un título suficiente para
obligar a los particulares, para limitar su libertad. Ello supone que en
este ámbito los derechos fundamentales son aplicables por el juez úni-
camente secundum legem: valen en el marco de las leyes. Lo cual es
tanto como decir que aquí los derechos fundamentales no rigen en
cuanto que auténticos derechos subjetivos fundamentales, pues lo ca-
racterístico de éstos es, precisamente, que obligan a todos los poderes
públicos también praeter o contra legem.
Otros autores, en cambio, entienden que los derechos fundamen-
tales tienen efectos jurídicos directos también frente a los sujetos pri-
vados, obligándoles aun en casos de silencio legal o ley en contrarío311 •
En apoyo de esta segunda tesis pueden traerse varios argumentos. Re-
cordemos, en primer lugar, que el texto de los preceptos que estable-
cen derechos fundamentales no restringe ni el tipo de conductas -de
hacer o de no hacer- a las que se tiene derecho ni los sujetos obliga-
dos a realizarlas, de modo que, con arreglo a una interpretación estric-
tamente literal de tales preceptos, todos tienen un derecho a que cua-
lesquiera sujetos realicen cualesquiera conductas que interesen al
correspondiente bien fundamental 312 . A la misma conclusión lleva el
argumento teleológico: si estos derechos constituyen mandatos de op-
311
Vid. ALAEZ CORRAL, «La eficacia ... », pp. 189 y ss.; BALLARfN IRJBARREN,
«Derechos fundamentales y relaciones entre particulares», REDC, 24, 1988, pp.
283-315; BILBAO UBILLOS, La eficacia... , passim; BRAGE CAMAZANO, Los límites ... ,
pp. 286 y ss.; BLANQUER CRIADO, Contaminación acústica y calidad de vida, 2005,
pp. 123 y ss.; DE DOMINGO, «El problema de la Drittwirkung de los derechos fun-
damentales: una aproximación desde la filosofía del Derecho», Derechos y Liber-
tades, 11, 2002, pp. 251-289; DE LA QuADRA-SALCEDO, El recurso de amparo y los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, 1981; DE VEGA GARCÍA,
«La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales», en Derechos
fundamentales y Estado, 2002, pp. 687 y ss.; FERNÁNDEZ SEGADO, «La teoría jurídi"
ca de los derechos fundamentales en la doctrina constitucional», REDC, 1993, pp.
216 y ss.; NARANJO DE LA CRUZ, Los límites ... , pp. 161 y ss.; GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ,
«Criterios de eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre parti-
culares», Teoría y Realidad Constitucional, 3, 1999, pp. 193 y ss.; PECES-BARBA
:MAKríNEZ, Curso de Derechos fundamentales, 1995, pp. 617 y ss.; PruETO SANCHÍS,
Estudios ... , pp. 205 y ss.; SAGARDOY BENGOECHEA, Los derechos fundamentales y el
contrato de trabajo, 2005, p. 32; V ALDÉS DAL-fil, «Contrato de trabajo, derechos
fundamentales de la persona del trabajador y poderes empresariales: una difícil
convivencia», Relaciones Laborales, 2003-II, pp. 91 y ss.; VENEGAS GRAU, Dere-
chos... , pp. 179 y ss.
m Vid. BLECKMANN, «Neue ... », pp. 941 y 942; NARANJO DE LA CRUZ, Los lími-
tes ... , p. 205.
131
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
timización, que ordenan realizar un valor en la mayor medida posible,
es claro que deberán desplegar sus efectos también en las relaciones
inter privatos al objeto de acrecentar su efectividad. Es más, dicha efi-
cacia jurídica constituye un «acuciante imperativo político del presen-
te, en una época en la que al poder público, secular amenaza potencial
contra las libertades, le ha surgido la competencia de poderes econó-
mico-sociales fácticos, en muchas ocasiones, más implacables que el
propio Estado en la violación de los derechos fundamentales»m. Por
último, no debe perderse de vista que la Constitución española estable-
ce muy claramente en su artículo 9.1 que también los ciudadanos es-
tán sujetos a ella.
A la doctrina de la eficacia jurídica inmediata se le ha objetado que
«es incompatible con la autonomía privada y, por tanto, tendencial-
mente contraria a la noción misma de libertad»31 '. Ciertamente, la vin-
culación directa de los particulares a los derechos fundamentales entra
en conflicto con su autonomía privada, con su libertad consagrada en
el artículo 10.1 de la Constitución. Afirmar aquélla supone limitar esta
última. Pero ello, a nuestro juicio, sólo significa que aquí tenemos un
conflicto entre mandatos constitucionales que, de acuerdo con una rei-
terada jurisprudencia, debe resolverse mediante una ponderación, in-
tentando llegar a un equilibrio entre todos ellos, pues la unidad de la
Constitución «no toleraría que una de sus disposiciones se desvirtuase
íntegramente por lo establecido en otra»315 . La autonomía de la volun-
tad, por consiguiente, no ha de prevalecer siempre de manera absoluta
a costa de los derechos fundamentales. Sus exigencias deberán ceder
en la medida proporcionada para satisfacer las de éstos. Y viceversa.
Se ha objetado que «postular la eficacia entre particulares de los
derechos fundamentales contradice el carácter democrático de nuestro
Estado en la medida en que, dado que son los jueces los que imponen
coactivamente la Drittwirkung, supone atribuir a los jueces una com-
petencia que sólo puede ser del legislador: la de determinar el equili-
brio entre el respeto a la libertad individual y la vigencia de los dere-
m PÉREZ LuÑo, Derechos ... , p. 314. Vid., también, BILBAO UBILLOS, La efica-
cia ... , pp. 241 y ss.; NARANJO DE LA CRUZ, Los límites ... , pp. 187 y ss.; DE VEGA
GARCÍA, «La eficacia ... », pp. 687 y ss.
314
L. M.ª DfEZ-PICAZO, Sistema ... , p. 140. Según ALFARO AGUILA-REAL, <<Au-
tonomía ... », p. 62, esta vinculación limitaría «indebidamente el derecho de los
particulares a disponer de su esfera jurídica como tengan por conveniente».
"' STC 137/1986 (FJ 3), 26/1987 (FJ 5) y 173/1998 (FJ 5).
132
V. SUJETOS OBLIGADOS
chos fundamentales» 316 . Viene a decirse, pues, que esa vinculación in-
mediata implicaría que los jueces podrían limitar la libertad de los ciu-
dadanos -para dar efecto directo a los derechos fundamentales- sin
una previa norma legal que así lo aurorizase, lo que vulneraría la reser-
va de ley del artículo 53 .1 de la norma suprema y el «principio general
de libertad que consagra la Constitución en sus artículos 1.1 y 10.1»,
que «autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas activida-
des que la ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o
condiciones determinadas»317 • La objeción es seria, pero no insalvable.
Si bien es verdad que toda limitación de la libertad debe estar en prin-
cipio prevista por la ley, esta regla general admite excepciones en la
medida en que la correspondiente intervención administrativa o judi-
cial sea útil, necesaria y ponderada para salvaguardar un bien jurídico
que en el caso concreto pese más que las exigencias del principio de
legalidad. Pues bien, no hay que descartar la posibilidad de que, en
casos extraordinarios, de laguna legal, resulte justificado restringir pro-
porcionadamente la libertad de un ciudadano para proteger los dere-
chos fundamentales de otros318 •
Nótese que los argumentos adúcidos a favor y en contrO: de la tesis
de la eficacia directa recuerdan, respectivamente, a los esgrimidos por
partidarios y detractores de la doctrina de las obligaciones positivas de
protección. Y es que ambas cuestiones están muy estrechamente rela-
cionadas. El que, en virtud de la eficacia jurídica entre particulares de
la libertad sindical, el empresario deba abstenerse de realizar determi-
nadas conductas que la socaven significa que los Tribunales deben tu-
telar activamente dicha libertad declarando en el correspondiente pro-
ceso la inconstitucionalidad de las mismas y adoptando las pertinentes
medidas protectoras. Afirmar que los fumadores activos deben respe-
tar la integridad física de los fumadores pasivos equivale a decir que
los poderes públicos deben tutelar la integridad física de éstos frente a
las agresiones humeantes de aquéllos. Si los Tribunales, en virtud del
artículo 15 CE, deben declarar ilícitas determinadas actuaciones de
particulares lesivas de la vida humana, ello implica lógicamente que és-
tos deben abstenerse de llevarlas a cabo. Como dice nuestro Tribunal
Constitucional, «aunque el origen de la lesión de los derechos funda-
mentales sustantivos invocados en amparo se sitúe en las relaciones
316
Ar.FARO AGUILA-REAL, «Autonomía ... », p. 65.
317
SSTC 83/1984 (FJ 3), 93/1992 (FJ 8) y 197/1996 (FJ 25).
318
Vid. in/ra, 2• parte, VI.5.B).
133
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
inter privatos, aquélla es imputable a los órganos judiciales en la medi-
da en que no reparen la lesión y satisfagan indebidamente el deber de
protección de los derechos fundamentales que el art. 53.2 CE les asig-
na»319. En suma, todo caso de Drittwirkung puede ser visto y enjuicia-
do como uno en el que se plantea el alcance de las obligaciones estata-
les de protección frente a terceros. «La Drittwirkung puede
considerarse como un caso de aplicación de la doctrina de las obliga-
ciones de protección»320 .
La cuestión antes mencionada podría ser formulada, por lo tanto,
en otros términos. Se trataría de averiguar si los derechos fundamenta-
les obligan en algún caso al Estado a imponer a determinados particu-
lares el deber de proteger ciertos bienes fundamentales de los ataques
de otros particulares. En el caso planteado a modo de ejemplo, habría
que ver si el Estado debe regular en alguna medida la práctica del de-
porte de lucha para proteger la integridad física de los luchadores.
"'Vid. la STC 213/2002 (FJ 2), que cita las SSTC 47/1985 (FJ 5), 88/1985
(FJ 4) y 6/1988 (FJ 1). En el mismo sentido, vid. los AATC 382/1996 (FJ 3) y 333/
1997 (FJ 3).
2
3 0 UNRUH, Zur Dogmatik ... , p. 72. En el mismo sentido, vid. DOLDERER, Obje-
ktive ... , pp. 201 y ss.; y SZCZEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 250 y ss., donde pue-
de encontrarse una exhaustiva exposición de las opiniones doctrinales relativas a
la cuestión. Aquella idea se apunta también por Ar.FARO AGUILA-REAL, «Autono-
mía ... », pp. 65 y ss., quien, curiosamente, niega la Drittwirkung pero afirma la
existencia de las obligaciones de protección, si bien mediatizadas por el legislador.
134
VI. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A PROTECCIÓN
El gran problema que plantean estos derechos es el de precisar su
alcance en cada caso, concretar las medidas protectoras a las que se tie-
ne derecho y que el Estado debe adoptar. Así como el método utilizado
para determinar el contenido de los derechos fundamentales defensivos
está más o menos estructurado, perfilado y consolidado al calor de la
jurisprudencia y los abundantes estudios doctrinales que se vienen ocu-
pando del mismo desde hace largo tiempo, de manera que los operado-
res jurídicos disponen de un claro y manejable plan que les indica el
camino a seguir para realizar esa tarea interpretativa, el método que
debe emplearse en el caso de los derechos fundamentales prestacionales
en general y a la protección estatal en particular dista mucho de estar
tan pulido y asentado, lo que suscita serios interrogantes e incertezas321 .
La tesis que aquí defendemos es que la determinación debe realizar-
se con arreglo al mismo modelo tradicionalmente empleado para preci-
sar el alcance de los clásicos derechos defensivos322 • Como señala el Tri-
bunal de Estrasburgo, los criterios que han de utilizarse para juzgar el
alcance de las obligaciones negativas y positivas derivadas de los dere-
chos humanos son «similares»323 . Conviene por ello que nos detengamos
un momento en el método de interpretación de los derechos defensivos.
321
Así lo han advertido, entre otros, lsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m.
87; LüBBE-WOLFF, Die Grundrechte ... , pp. 13 y ss., esp. p. 20; MóSTL, «Proble-
me ... », p. 1035; SZCZEKALLA, Die sogenannten ... , p. 405.
322
En el mismo sentido, HERMEs, Das Grundrecht ... , pp. 253 y ss.; SzczEKALLA,
Die sogenannten ... , pp. 329 y 431. La misma tesis sostienen implícita o explícita-
mente los autores, como SCHWABE o MURSWIEK, que defienden que los derechos a
protección son en realidad derechos defensivos. En contra, CALLIES, Rechtsstaat ... ,
pp. 316 y 446 y ss., aunque este autor reconoce que existen ciertos paralelismos.
323
Vid., por ejemplo, las SSTEDH de 21.2.1990 (Powe/1 y Rayner, 9310/81, §
41), 25.11.1994 (Stjerna, 19131/91, § 38), 22.4.1997 (X., Y. y Z., 21830/93, § 41)
y 11.7.2000 (Ciliz, 29192/95, § 61).
135
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
l. LA ESTRUCTURA DEL MÉTODO DE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DEFENSIVOS
Interesa describir cómo se estructura en sus líneas básicas el referi-
do método, qué pasos ha de seguir el intérprete para precisar si una
actuación de los poderes públicos ha respetado tales derechos. En la
doctrina alemana, que es donde se ha estudiado el problema con ma-
yor profundidad, existe un amplio consenso acerca de que dicho mé-
todo responde al siguiente esquema324 •
En primer lugar, hay que precisar el supuesto de hecho o ámbito
de protección (Schutzbereich) del derecho fundamental, que delimita-
ría su alcance potencial'" o prima facie326 . De acuerdo con la concep-
ción amplia del ámbito de protección, éste comprendería cualesquiera
conductas que interesaran al bien para cuya satisfacción se otorga el
derecho"'. Así, por poner un ejemplo, la libertad artística abarcaría en
principio el derecho a pintar un autorretrato en un transitado cruce de
calles. Hay resoluciones judiciales y autores, sin embargo, que siguen
concepciones más estrechas de este ámbito328 , excluyendo del mismo,
por ejemplo, el ejercicio abusivo del derecho329 •
El segundo paso consiste en determinar si una concreta actuación
de los poderes públicos supone una intervención (Eingriff¡ en dicho
ámbito. De acuerdo con el concepto «clásico» de intervención, ésta
2
3 4 Vid., por ejemplo, DREIER, Grundgesetz ... , m. 78 y ss.; !SENSEE, «Das Grun-
drecht ... », § 111, m. 37 y ss.; LüBBE-WOLFF, Die Grundrechte... , pp. 25 y ss.
325
!SENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 40.
l26 ALEXY, Teoría ... , pp. 292 y ss. Sobre la categoría de los derechos y obliga-
ciones prima Jacie, vid., también, MENDONCA, Los derechos en juego, 2003, pp. 49
y ss.; BOROWSKI, Grundrechte ... , pp. 73 y ss.
m Entre los partidarios de esta teoría amplia, vid. MEDINA GUERRERO, La vzn-
culación ... , pp. 61 y ss. y 93 y ss.; NARANJO DE LA CRUZ, Los límites ... , pp. 59 y ss.;
PRIETO SANCHÍS, «La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clau-
sura del sistema de libertades», Derechos y Libertades, 8, 2000, pp. 451 y ss.; L. M.ª
DfEZ-PICAZO, Sistema ... , pp. 104 y ss.; ALEXY, Teoría ... , pp. 311 y ss.; BLECKMANN,
Staatsrecht II. Die Grundrechte, 1997, § 12, m. 13 y ss.; KAHL, «Vom weiten Schu-
tzbereich zum engen Gewahrleistungsgehalt», Der Staat, 43, 2004, pp. 167 y ss.
328
En la doctrina reciente, vid. BóCKENFÓRDE, «Schutzbereich, Eingriff, ver-
fassungsimmanente Schranken», Der Staat, 42, 2003, pp. 165 y ss.; VOLKMANN,
«Veranderungen der Grundrechtsdogmatik», JZ, 2005, pp. 265 y ss.; HOFFMANN-
RIEM, «Grundrechtsanwendung unter Rationalit3tsanspruch», Der Staat, 43_, 2004,
pp. 203 y ss. Vid. una demoledora crítica a estas tesis en KAHL, «Vom weiten ... »,
pp. 167 y SS.
"' Vid. las SSTC 72/1982 (FFJJ 2 y 3) y 56/2003 (FJ 3).
136
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
constituye una acción por la cual el Estado ora ordena o prohíbe una
conducta, ora impone la utilización de la fuerza, incidiendo en cual-
quiera de los dos casos negativamente sobre la libertad de los ciudada-
nos"º. La intervención se caracterizaría por una «aplicación autoritaria
de la fuerza coactiva o imperativa», por suponer la emanación de un
acto jurídico en forma de sentencia, ley o acto administrativo, por es-
tar dirigida a incidir en un bien fundamental y por la inmediatez del
menoscabo que produce en el mismo"'. Este concepto clásico ha sido
criticado por demasiado estrecho. Se ha propugnado que debería en-
sancharse hasta abarcar otras actuaciones estatales que no reúnen las
características expuestas pero que pueden perjudicar también los bie-
nes protegidos por los derechos fundamentales. Aquí podrían citarse
las inmisiones molestas generadas por las obras públicas, las escuchas
telefónicas realizadas por la policía, la manifestación de opiniones que
pueden dañar el prestigio de algunos ciudadanos, la colocación de un
crucifijo en las aulas de las escuelas públicas, el que los cuerpos de
seguridad estatales tomen fotografías de los participantes en una mani-
festación, el tratamiento automatizado de datos personales, las reco-
mendaciones o advertencias dirigidas a los consumidores 6 al público
en general relativas a un producto o conducta, la subvención de orga-
nizaciones que se dedican a criticar determinados comportamientos, la
autorización de actividades molestas, etc. 332 • Hoy en día prácticamente
nadie discute la necesidad de ampliar el concepto de intervención para
garantizar una protección completa y efectiva de los bienes fundamen-
tales333, en especial frente a las nuevas amenazas que sobre ellos se cier-
nen334. Lo problemático y discutido es hasta dónde debe llegar la am-
pliación. Ésta -se ha dicho- podría hacer borrosos los perfiles de la
_ figura en detrimento de la seguridad jurídica"'.
330 Vid., por ejemplo, WEBER-DüRLER, «Der Grundrechtseingriff», VVDStRL,
57, 1998, pp. 60, 61 y 96.
331
Vid., por ejemplo, !SENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 61.
332
Vid. una sistematización de todas estas actuaciones en WEBER-DüRLER,
«Der Grundrechtseingriff», pp. 66 y ss.
333
!SENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 62; WEBER-DüRLER, «Der Grun-
drechtseingriffo, pp. 74 y ss. Como señala ALBERS, «Faktische Grundrechtsbeein-
triichtigungen als Schutzbereichsproblem», DVB/., 1996, pp. 237 y ss., la amplia-
ción del concepto de intervención es la consecuencia necesaria de la ampliación
que ha experimentado el contenido de las libertades y derechos fundamentales.
334 WEBER-DüRLER, «Der Grundrechtseingriff», pp. 74 y ss.
"' BETHGE, «Der Grundrechtseingriff», VVDStRL, 57, 1998, pp. 40 y 41.
137
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
El tercer y último paso consiste en juzgar si la intervención está
suficientemente justificada. Para estarlo, ha de cumplir varios requisi-
tos de índole formal y material establecidos por la Constitución. Entre
los formales destacan la reserva de ley y el mandato de tipicidad: sólo
son constitucionalmente admisibles las intervenciones que estén prede-
terminadas en una norma legal con el suficiente grado de detalle como
para que los ciudadanos puedan calcular las consecuencias de sus com-
portamientos y se eviten abusos del poder público. También interesa
señalar que algunas intervenciones deben producirse observando cier-
tas reglas de procedimiento. La entrada en el domicilio de una perso-
na, por ejemplo, debe ser autorizada por un órgano judicial, salvo ca-
sos de urgencia336 .
Los requisitos materiales se resumen en que el Estado corre con la
carga de acreditar que la intervención respeta las exigencias del princi-
pio de proporcionalidad337 o, dicho con otras palabras, que es: útil para
salvaguardar un bien constitucionalmente protegido; necesaria, por
constituir de entre las medidas útiles la menos restrictiva para el dere-
cho fundamental afectado; y ponderada o proporcionada en sentido
estricto, por superar sus beneficios a sus costes. Así, el Estado puede
prohibir mediante ley la utilización de un cruce de calles para realizar
obras pictóricas debido a que se trata de una intervención útil, necesa-
ria y proporcionada para proteger cuando menos la libertad de circu-
lación y la integridad física de peatones y conductores.
Nótese que el alcance definitivo del derecho fundamental defensi-
vo resulta de recortar su alcance prima jade mediante intervenciones
estatales debidamente justificadas por el cumplimiento de los requisi-
tos mencionados. El contenido definitivo del derecho resulta de limi-
tar su contenido potencial conforme a ciertas reglas.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia
del Tribunal de Estrasburgo que lo interpreta obedecen básicamente al
mismo esquema escalonado338 • Al objeto de enjuiciar si los Estados
miembros han lesionado el correspondiente derecho, primero hay que
determinar si se ha producido una restricción o injerencia en el ejerci-
cio del mismo y, en caso afirmativo, luego hay que valorar si la injeren-
336
Vid. IsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 69 y ss.
337
lsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 71.
338
Así lo advierte BRAGE CAMAZANO, «Aproximación a una teoría general de
los derechos fundamentales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos»
REDC, 74, 2005, pp. 121 y ss.
138
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓIJ
cia está justificada, para lo cual debe haber sido «prevista por la ley» y
constituir una «medida que, en una sociedad democrática, sea necesa-
ria» para la consecución de ciertos fines legítimos. La restricción viola
el Convenio cuando no cumple ambos requisitos.
Hay autores, sin embargo, que consideran que el contenido de los
derechos fundamentales debe ser determinado «de un solo golpe», sin
seguir el método escalonado descrito. Entre los partidarios de esta
postura destaca DE ÜTTO, quien, siguiendo de cerca los pasos de Mü-
LLER339, sostiene que el contenido de los derechos fundamentales debe
determinarse mediante una interpretación directa de la norma consti-
tucional. El lema rezaría: «Nada [de ponderación], sino exégesis de los
preceptos constitucionales en presencia, determinación de su objeto
propio y del contenido de su tratamiento jurídíco»340 • De acuerdo con
esta tesis, no tendría sentido distinguir entre contenido prima /acie y
contenido definitivo del derecho: sólo existiría el contenido a secas
coincidente con este último y, por supuesto, más reducido que aquél'.
La consecuencia sería que las intervenciones estatales producidas más
allá de ese alcance a secas del derecho no requerirían una previa pre-
determinación legaP41 •
A nosotros nos parece preferible seguir el método escalonado en
tres fases y, además, partir de una concepción amplia tanto del supues-
to de hecho como de la intervención, porque de esa manera se garan-
tizan mejor y más efectivamente los derechos fundamentales: de un
lado, se amplia el alcance de las garantías formales establecidas para
ponerlos a cubierto de la arbitrariedad estatal -v. gr. 1 la reserva de ley
y el mandato de tipicidad-; de otro, se aumenta la racionalidad del
método a través del cual se determina su contenidoJ42 •
Nótese que, al negar la existencia de un contenido prima /acie del
derecho o dejar fuera de este contenido conductas de los ciudadanos
amparadas por la interpretación literal y teleológica del correspondíen-
m MüLLER, Die Positivit¿it der Grundrechte, 1990, passim, esp. pp. 18 y ss.
340
DE ÜTTO, «La regulación ... », p. 144. En esta línea, vid. DE DOMINGO,
¿Conflictos entre derechos fundamentales?, 2001, pp. 95 y ss. y 356 y ss.; MARTf-
NEZ PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales,
1997, pp. 64 y ss.; VILLAVERDE MENÉNDEZ, «Los límites a los derechos fundamen-
tales», en Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española
de 1978, 2004, pp. 14) y SS.
341
DE Orro, «La regulación ... », p. 147.
342
Vid. una excelente defensa de esta tesis en BRAGE CAMAZANO Los límites
' passim, esp. pp. 96 y ss., 114 y ss. y 251 y ss. '
139
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
te precepto constitucional, se admite que el Estado pueda prohibirlas,
limitarlas o coartarlas sin que para ello deba cumplir los citados requi-
sitos formales ni tampoco acreditar la legitimidad constitucional de los
objetivos perseguidos ni la proporcionalidad de los medios empleados.
Al excluir del concepto de intervención algunas actuaciones estatales
susceptibles de perjudicar los bienes protegidos por los derechos fun-
damentales, se dispensa al Estado de justificarlas formal y material-
mente.
Los defensores de teorías estrechas y del método que podríamos
denominar «monofásico» suelen utilizar criterios carentes de funda-
mento constitucional para estrechar el ámbito de protección o para
determinar en un solo paso el contenido de los derechos. MüLLER, por
ejemplo, considera que la Constitución sólo protege las «modalidades
estructuralmente necesarias, específicas», del ejercicio del derecho, en-
tendiendo por tales aquellas que no son «intercambiables», es decir,
aquellas respecto de las cuales no existen posibilidades equivalentes de
ejercicio'"· Pintar en un transitado cruce de calles, por consiguiente,
no quedaría dentro del ámbito de protección de la libertad artística'44 •
La pega es que este criterio de la intercambiabilidad no encuentra apo-
yo ni el texto ni en los antecedentes ni en el espíritu de la Ley Funda-
mental alemana. Además, conduce a resultados inaceptables por cuan-
to elimina prácticamente la libertad, ya que ésta presupone el poder
elegir entre varias opciones igualmente lícitas, «intercambiables».
A la teoría amplia del supuesto de hecho se le ha criticado que re-
sulta inconsecuente y deshonesto prometer prima /acie libertades po-
tenciales que no tienen ninguna posibilidad seria de superar el tercer
paso del referido esquema y consolidarse como libertades definitivas"',
crítica que podría hacerse extensiva al método escalonado. Sin embar-
go, y como señala ALEXY, en realidad resulta más honesto y convincen-
te para los ciudadanos explicarles que la denegación del ejercicio de un
derecho fundamental se justifica porque [de acuerdo con lo declarado
por el legislador] la misma está justificada por su utilidad, necesidad y
proporcionalidad para salvaguardar otros derechos o bienes constitu-
cionalmente protegidos que decirles simplemente que su comporta-
miento no entra dentro del contenido del derecho"6 •
343
MüLLER, Die Positivitiit. .. , passim, esp. pp. 87 y ss.
44
J MüLLER, Die Positivitiit... , pp. 99 y 100.
34
' lSENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 174.
346
ALEXY, Teoría ... , p. 315.
140
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
El principal reproche dirigido a la tesis a la cual nos adherimos es
el protagonismo que la misma concede al criterio de proporcionalidad
-en especial, al «subcriterio» de ponderación- al objeto de juzgar la
licitud constitucional de las intervenciones estatales. Ello supone un
menoscabo de la igualdad y la seguridad jurídica, pues el encargado de
ponderar -en última instancia, un juez- no dispone de una escala
segura que le indique el peso exacto de los bienes en juego, por lo que
se remitirá en mayor o menor medida a consideraciones subjetivas, ca-
suísticas y amenazadas por la arbitrariedad347 . En nuestra doctrina son
bien conocidas las críticas de DE ÜTIO: «la determinación del alcance
de los derechos y bienes en juego se deja a una ponderación de bienes
en la que éstos se comparan sin que existan criterios teóricos reconoci-
bles que permitan valorar correctamente sus magnitudes ... la decisión
en favor de aquél o de éste no podrá tener más fundamento que una
ponderación en la que todo es inseguridad y juicios de valor subjetivos
y con la que se pone en peligro la unidad de la Constitución y su mis-
ma prioridad jerárquica, porque la obligada hermenéutica constitucio-
nal, sin la que no es posible una dogmática de los derechos fundamen-
tales, se sustituye por un trabajo de Sísifo en el que otra vez se ha de
resolver sin guía fiable problemas que renacen en cada encuentro de
bienes»348 •
Esta objeción también nos parece infundada, pues la proporciona-
lidad no sustituye ni desplaza a los restantes criterios de la hermenéu-
tica constitucional, sino que se añade a los mismos y, en consecuencia,
antes bien reduce la discrecionalidad del órgano encargado de inter-
pretar los derechos fundamentales, en la medida en que le impone adi-
cionalmente la carga de argumentar la racionalidad -utilidad, nece-
sidad y ponderación- de sus interpretaciones. Prescindir de este
criterio implica todavía una mayor discrecionalidad, subjetividad y pe-
ligro de arbitrariedad en la determinación del alcance de tales dere-
chos"'· Por otro lado, debe resaltarse que la extensión de la reserva de
ley aumenta con la ampliación del ámbito de protección y del concep-
to de intervención, por lo que cuanto más abarquen éstos, mayor de-
berá ser el papel del legislador en la interpretación de los derechos fun-
damentales y, por consiguiente, más legitimadas democráticamente
estarán esas interpretaciones y menor será el margen de apreciación
que en este campo les quede a los órganos administrativos y judiciales.
347
IsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 175.
348 DE ÜTTO, «La regulación ... », p. 121.
141
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
La tesis de MüLLER y DE Orro nos parecería aceptable si del texto
de los preceptos que establecen derechos fundamentales se dedujese
inequívocamente y con toda precisión cuál es el alcance concreto de
cada uno de ellos. Pero no es el caso. La extrema indeterminación de
esos preceptos da lugar a innumerables casos problemáticos y dudosos,
como lo indican los cientos de miles de páginas escritas por la doctri-
na y los Tribunales llenas de opiniones discrepantes. Pues bien, dado
que éste es un terreno donde están en juego bienes jurídicos de la
mayor importancia y en el que, sin embargo, reina la duda, se hace
especialmente necesario racionalizar y legitimar democráticamente la
delimitación del alcance concreto de tales derechos exigiendo que ésta
se ajuste al criterio de proporcionalidad y, sobre todo, que sea efectua-
da por el legislador, representante directo del pueblo.
Incluso un destacado defensor de una concepción estrecha recono-
ce que la misma tiene sus límites, que sólo vale para los casos claros y
manifiestos, pero no para los difíciles, que sólo pueden resolverse me-
diante una ponderación''°· El problema es que lo claro y manifiesto
para unos puede no serlo para otros, sobre todo en una sociedad plu-
ral, abierta y multicultural como se supone que es la nuestra. Hay que
tener siempre presente que la teoría de que la justicia es manifiesta
conduce más o menos directamente al autoritarismo35t.
La principal objeción hecha al concepto amplio de intervención ·
-y que resulta extensible también a la tesis amplia del ámbito de pro-
tección y, en menor medida, al método escalonado- es que éste con-
duciría a una paralización de la actividad de los poderes públicos, pues
implicaría la exigencia de una habilitación legal para prácticamente
todas las actuaciones estatales, por cuanto prácticamente todas ellas
349
Como señala NARANJO DE LA CRUZ, Los límites ... , p. 61, una interpretación
reductora del ámbito de protección del derecho fundamental implica una mayor
libertad del intérprete, «al cubrir con el manto de la ficticia objetividad lo que no
es sino fruto de una valoración relativa de bienes enfrentados. Se evita de este
modo la argumentación requerida para una tal valoración, impidiendo, además, el
control de la decisión».
350 lsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 180.
m Como señala PoPPER, Conjeturas y refutaciones. El desarrollo del conocimien-
to científico, 1972, p. 30, «la teoría de la que verdad es manifiesta ... conduce ... al
autoritarismo. Esto se debe, simplemente, a que la verdad no es manifiesta, por lo
general. La verdad presuntamente manifiesta necesita de manera constante, no sólo
interpretación y afirmación, sino también re-interpretación y re-afirmación. Se re-
quiere una autoridad que proclame y establezca, casi día a día, cuál va a ser la ver-
dad manifiesta, y puede llegar a hacerlo arbitraria y cínicamente».
142
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
pueden incidir de algún modo en el goce efectivo de la libertad. Ade-
más, abriría todavía más la posibilidad de recurrir ante el Tribunal
Constitucional, agravando si cabe la sobrecarga de asuntos y los consi-
guientes retrasos que tanto el Tribunal como, sobre todo, los ciudada-
nos vienen padeciendo352 .
Se trata, sin duda alguna, de dos problemas serios, pero en nuestra
opinión hay mejores maneras de solucionarlos que renunciar al método
escalonado o estrechar el ámbito de protección de los derechos funda-
mentales y/o el concepto de intervención353 . Por un lado, y como más
adelante veremos, debe admitirse la posibilidad de realizar intervencio-
nes en dicho ámbito carentes de la obligada cobertura legal en la medi-
da en que resulten adecuadas, necesarias y no excesivas para proteger
otro bien constitucionalmente legítimo. La ventaja de esta solución es
que al menos obliga al Estado a justificar la proporcionalidad de tales
intervenciones, lo que no es el caso cuando en virtud de una concep-
ción estrecha se excluye a priori que el derecho fundamental haya sido
afectado. Por otro lado, la carga de trabajo del Tribunal Constitucional
no tiene necesariamente por qué aumentar si éste utiliza criterios racio-
nales -utilidad, necesidad y ponderación- para limitar-los recursos
de amparo admisibles y, con ello, conservar su capacidad de cumplir
las funciones que la Constitución le asigna. Esta solución permite que
los derechos fundamentales puedan ser tutelados más ampliamente
cuando menos por los Tribunales ordinarios y, adicionalmente, obliga
al Tribunal Constitucional a justificar por qué no admite recursos con-
tra ciertas intervenciones que afectan a estos derechos.
2. EL ALCANCE PRIMA FACTE DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
En otra sede vimos que los derechos fundamentales están formula-
dos en unos términos tan abstractos y amplios que literalmente impo-
nen en principio a cualesquiera sujetos la obligación de realizar todas
las actividades que beneficien al interés -v. gr., la vida, la integridad
corporal, la libertad de expresión, etc.- para cuya satisfacción se otor-
ga el derecho. Por eso cabe afirmar que los derechos fundamentales
m WEBER-DüRLER, «Der Grundrechtseingriff», p. 76.
353 En sentido similar, BLECKMANN, Staatsrecht ... , § 12, m. 40 y ss., esp. 48,
defiende un concepto amplio, si bien considera que, para juzgar la licitud de cada
intervención, deben sopesarse con arreglo al principio de proporcionalidad los
intereses públicos que subyacen en el concepto estrecho.
143
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
constituyen principios, mandatos de optimización que ordenan que un
valor o bien sea realizado en la mayor medida de lo fáctica y jurídica-
mente posible.
De ello se sigue que, con arreglo a una interpretación literal y te-
leológica de los preceptos que reconocen derechos fundamentales, el
Estado está obligado en principio a realizar todas las actividades enca-
minadas a proteger los correspondientes bienes de cualesquiera daños
y peligros, de cualquier índole que éstos sean, provengan de donde
provengan y sea cual sea su magnitud. Este deber de protección es pri-
ma facie ilimitado"'· Dicho de otra manera, los poderes públicos
deben tratar de minimizar los perjuicios que puedan causarse a los de-
rechos fundamentales. Este mandato de minimización ha sido consa-
grado expresamente por el Tribunal Europeo de Estrasburgo en la Sen-
tencia Hatton de 2001, relativa al ruido nocturno producido en el
aeropuerto de Heathrow: «el Estado debe minimizar, hasta donde
sea posible, la interferencia con esos derechos, intentando encontrar
soluciones alternativas y, en general, tratando de lograr sus objetivos de
la manera menos onerosa para los derechos humanos»355 .
A) DERECHO A CUALESQUIERA MEDIDAS PROTECTORAS
Los derechos fundamentales obligan a tomar en principio todas las
medidas tendentes a protegerlos. Sin embargo, y sorprendentemente,
no es esa la conclusión a la que llega ALEXY, quien estima que aquí hay
una diferencia «teórica-estructuralmente fundamental» entre los dere-
chos defensivos y los prestacionales. Los primeros «son para los desti-
natarios prohibiciones de destruir, de afectar negativamente, etc.»,
mientras que los segundos constituyen «mandatos de proteger o pro-
mover, etc. algo». Pues bien, «si está prohibido destruir o afectar algo,
entonces está prohibida toda acción que constituya o provoque una
destrucción o afectación. En cambio, si está ordenado proteger o pro-
mover algo, no está entonces ordenada toda acción que constituya o
provoque una protección o una promoción. Así, la prohibición de
matar implica prima facie la prohibición de toda acción de matar; en
cambio, el mandato de salvamento no implica el mandato de toda ac-
354
SZCZEKALLA, Die sogenannten ... , p. 375.
"' STEDH de 2.10.2001 (Hatton y otros, 36022197, § 97).
144
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
ción de salvamento. Si es posible salvar a alguien que se está ahogando
o bien nadando o bien arrojándole un salvavidas o con la ayuda de un
bote, en modo alguno están ordenadas al mismo tiempo las tres accio-
nes de salvamento. Lo que está ordenado es, más bien, la realización
de la primera, de la segunda o de la tercera acción. Pero esto significa
que el destinatario del mandato de salvamento ... tiene un campo de
acción dentro del cual puede elegir cómo desea cumplir con el manda-
to». La razón es que «cuando son adecuadas varías acciones de pro-
tección o promoción, ninguna de ellas es necesaria para el cumplimien-
to del mandato de protección o promoción; lo único que es necesario
es que se realice alguna de ellas»356 .
Aquí ALEXY incurre en una incongruencia por la que ha sido criti-
cado hasta en una tesis doctoral dirigida por él mismo. De la premisa
de que los derechos fundamentales constituyen principios, mandatos
de optimización que ordenan prima facie todo aquello que sirva a un
determinado bien, se deduce lógicamente que también obligan en prin-
cipio a todas las acciones positivas tendentes a su protección. Ello no
quita, obviamente, que las circunstancias fácticas y jurídicas existentes
en un caso concreto reduzcan a unas pocas, a una o incluso a ninguna
las medidas protectoras finalmente exigibles"', ni tampoco impide que
los poderes públicos dispongan de una cierta discrecionalidad, más o
menos amplia, para elegir una u otra alternativa.
En la tesis del profesor alemán subyace implícitamente la suposi-
ción de que cada una de las actuaciones alternativas asegura una pro-
tección totalmente eficaz y completa del correspondiente bien funda-
mental. De esa premisa se sigue, evidentemente, que es absurdo por
innecesario obligar al Estado a utilizar todos los medios de salvamento
disponibles, pues para lograr la salvación basta con emplear sólo uno.
El problema es que dicha suposición no se acerca ni de lejos a la reali-
dad, ya que ninguna medida es capaz de poner un bien a salvo de cual-
quier daño o peligro con absoluta seguridad. El llamado «riesgo cero»
no existe, por lo que es razonable tomar en principio todas las medi-
das tendentes a evitar o al menos reducir posibles daños.
La tesis que defendemos está corroborada por la jurisprudencia. El
Tribunal Europeo de Estrasburgo ha afirmado su competencia al obje-
to de «determinar si, atendidas las circunstancias del caso, el Estado ha
tomado todas las medidas requeridas para evitar que la vida de la de-
356
ALEXY, Teoría ... , pp. 446 y 447. La cursiva es del original.
m BOROWSKI, Grundrechte ... , pp. 138 y ss.; y «Grundrechtliche ... », pp. 317 y ss.
145
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
mandante sea puesta en peligro inútilmente»358 , si las autoridades pú-
blicas habían adoptado «todas las medidas que razonablemente se po-
día exigir de ellas» para proteger la vida familiar de los actores359 , dan-
do a entender claramente que las medidas protectoras exigibles pueden
ser varias.
Y de cualquier tipo. Lo único requerido es que se trate de actua-
ciones estatales adecuadas para salvaguardar el correspondiente bien
fundamental. Sí observamos la jurisprudencia de los Tribunales que
hemos tomado como referencia, apreciaremos que se ha declarado la
obligación de los Estados de realizar prestaciones muy diversas, que a
efectos ilustrativos podríamos ordenar en tres grupos:
En el primero, encontramos medidas encaminadas a evitar que ter-
ceras personas puedan eventualmente dañar los correspondientes bie-
nes fundamentales. Se trata de actuaciones dirigidas a combatir el ries-
go de que estos se vean perjudicados. Se trataría, por poner algunos
ejemplos, de: proporcionar a los ciudadanos información esencial acer-
ca de los riesgos a que están expuestos a fin de que puedan evaluarlos
y tratar de evitarlos360 ; vigilar que se cumplen efectivamente las normas
jurídicas establecidas en interés de los bienes fundamentales 361 ; y ob-
servar ciertas garantías de procedimiento antes de realizar actividades
que puedan perjudicar o desproteger un bien tal362 •
En el segundo grupo, se incluirían las medidas dirigidas a hacer ce-
sar una actuación que todavía está produciendo actualmente un daño.
Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado al Rei-
no de España porque las autorídades nacionales no habían tomado las
medidas necesarias para proteger el derecho de doña Gregoria López
Ostra al disfrute de su domicilio frente a las intolerables inmisiones de
gases y olores que ella y su familia venían sufriendo363 •
"' STEDH de 9.6.1998 (L. C. B., 23413/94, § 36). La cursiva es nuestra.
"' SSTEDH de 29.4.2003 (Iglesias Gil y A.U.I., 56673/00, § 52) y 26.6.2003
(Maire, 48206/99, § 73). La cursiva es nuestra.
360 Vid. las SSTEDH de 19.2.1998 (Guerra y otros, 14967/89, § 60), 9.6.1998
(McGinley y Egan, 21825/93 y 23414/94, § 101), 18.6.2002 (Óneryldiz, 48939/99,
§§ 82 y ss.) y 19.10.2005 (Roche, 3255/96, §§ 162 y ss.).
361
Según RlvERo ÜRTEGA, El Estado vigilante, 2000, p. 119, «el verdadero
fundamento de la función inspectora en el Estado constitucional [se encuentra]. ..
en la existencia de derechos fundamentales que deben ser protegidos».
"'Vid., entre otras, la STEDH de 10.11.2004 (Taskin y otros, 46117/99,
§§ 115 y ss.).
'" STEDH de 9.12.1994 (López Ostra, 16798/90).
146
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
El último grupo comprendería diversas medidas encaminadas a re-
accionar contra un daño ya producido. Aquí cabe mencionar, en pri-
mer término, la obligación del Estado de establecer un sistema de res-
ponsabilidad civil que permita reparar adecuadamente los daños
causados 364: el Tribunal de Estrasburgo ha tenido la oportunidad de
declarar que la exclusión legislativa de responsabilidad civil por cier-
tos daños vulnera el derecho de propiedad de los titulares de los bie-
nes dañados 365 • En segundo lugar, el Estado debe permitir o realizar él
mismo una adecuada investigación encaminada a esclarecer las circuns-
tancias en las que se lesionaron bienes fundamentales. Así, por ejem-
plo, la protección de la vida implica para el Estado «la obligación de
instaurar un sistema judicial eficaz e independiente que permita esta-
blecer la causa del fallecimiento de un individuo que se encuentre bajo
la responsabilidad de los profesionales de la salud, tanto de los que
actúan en el marco del sector público como de los que trabajan en el
ámbito privado, y dado el caso, obligarles a responder de sus actos»366 •
Y cuando se producen desapariciones, torturas o muertes violentas de
personas, las autoridades deben llevar a cabo una rigurosa investiga-
ción a fin de «asegurar la efectiva implementación de las leyes internas
que protegen el derecho a la vida y, en los casos que impliquen a agen-
tes o cuerpos estatales, asegurar que respondan de las muertes ocurri-
das bajo su responsabilidad»367 . Por último, el Estado debe establecer
una legislación penal que permita castigar determinadas conductas que
atenten gravemente contra los derechos fundamentales 368 • Recuérdese
la jurisprudencia de los Tribunales constitucionales español y alemán
364
En sentido similar, MuRSWIEK, Die staatliche ... , p. 113. En el mismo senti-
do apunta la STC 181/2000 (FJ 8).
'" STEDH de 20.11.1995 (Pressos Compania Naviera y otros, 17849/91, §§ 28
y ss.). Vid. también la STEDH de 24.10.2002 (Mastromatteo, 37703/97), donde se
discute, entre otras cosas, si el Estado debe responder patrimonialmente de ma-
nera objetiva por el asesinato perpetrado por un preso que disfrutaba de un per-
miso de salida.
36
' STEDH de 8.7.2004 (Vo, 53924/2000, § 89). Vid., también, las Decisiones
de la ComEDH de 12.9.1991 (Tavares, 16593/90), 22.5.1995 (Isiltan, 20948/92) y
25.11.1996 (Persson, 21236/93).
'" Vid., por ejemplo, la STEDH de 14.3.2002 (Edwards, 46477 /99, §§ 69 y ss.).
366 DIE1LEIN, Die Lehre ... , pp. 216 y ss.; y SzcZEKALLA, Die sogenannten ... , pp.
357 y ss., afirman, en contra de la doctrina tradicional, que también existe en
principio un derecho subjetivo a la protección penal, inclusive a la ejecución con-
creta de la legislación penal.
147
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
relativa al aborto369 , así como la del Tribunal de Estrasburgo referida a
la «esclavitud doméstica»"º y a los malos tratos dispensados a meno-
res371. Nótese que aquí no basta con tipificar como delitos ciertas ac-
ciones lesivas de los bienes fundamentales. Las autoridades deben po-
ner los medios adecuados que garanticen la realización efectiva del
Derecho penal sustantivo. La obligación de aplicar rigurosamente los
mecanismos represivos penales, observando un procedimiento que per-
mita sancionar efectivamente a los responsables y que disuada a otras
personas de cometer acciones análogas, nacería incluso en algunos su-
puestos de muertes producidas por negligencia'".
Esta tipología no constituye una lista cerrada de medidas protecto-
ras exigibles, ni tampoco una clasificación en sentido estricto. Adviér-
tase que hay medidas que encajan en más de uno de los grupos referi-
dos. La responsabilidad civil, por ejemplo, cumple no sólo una función
reparadora de los daños causados, sino también, y sobre todo, la de
prevenirlos, pues la amenaza de tener que responder incentiva las ac-
tuaciones diligentes encaminadas a evitarlos 373 .
Y, por descontado, cabe hacer otras clasificaciones. Así, puede dis-
tinguirse entre medios de protección consistentes en actuaciones pura-
mente materiales (v. gr., información, educación, financiación, asesora-
miento, investigación, vigilancia, etc.) y medios consistentes en el
establecimiento de regulaciones jurídicas, que a su vez podrían clasifi-
carse en: normas primarias de protección, por las cuales se establecen
mandatos y prohibiciones; normas secundarias, encaminadas a realizar
efectivamente las anteriores; y normas terciarias, dirigida:S a reparar los
daños causados a los bienes jurídicos protegidos374 .
36' STC 53/1985 (FFJJ 9 y ss.); A. de 25.2.1975 (BVerfGE 39, 1) y S. de
28.5.1993 (BVerfGE 88, 203) del BVerfG.
"' STEDH de 26.7.2005 (Si/iadin, 73316/2001, § 112).
m Vid., por todas, las SSTEDH de 26.3.1985 (X. e Y, 8978/80) y 23.9.1998
(A., 25599/94).
"' STEDH de 18.6.2002 (Óneryldiz, 48939/99, §§ 90 y ss.).
m Vid., entre otros, SALVADOR CODERCHICASTIÑEIRA P ALOU, Prevenir y castigar:
libertad de información y expresión, tutela del honor y /unciones del derecho de
daños, 1997, pp. 117 y ss.
374 SzczEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 175 y ss.
148
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
B) PROTECCIÓN FRENTE A DAÑOS Y PELIGROS
El Estado debe ofrecer protección no sólo frente a los daños rea-
les, efectivos, actuales, que esté sufriendo o haya sufrido un bien fun-
damental, sino también frente a los daños eventuales, meramente posi-
bles, potenciales, inciertos, que tal vez se produzcan o tal vez no. Es
decir, está obligado a proteger a los ciudadanos no sólo contra daños
en sentido estricto, sino también frente a simples peligros o riesgos"'.
La razón es muy sencilla: la óptima y más eficaz salvaguarda de los
bienes fundamentales exige adoptar medidas protectoras tendentes a
evitar que se materialicen las amenazas que los acechan. Como suele
decirse, prevenir es mejor que curar.
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha afirmado la obli-
gación estatal de proteger los derechos fundamentales frente a las
amenazas (Ge/iihrdungen) derivadas, por poner algunos ejemplos, de
la contaminación electromagnética376 , los ruidos 377 y la energía ató-
mica378.
En su Sentencia Osman, el Tribunal de Estrasburgo declaró que el
Estado tiene la obligación de asegurar el derecho a la vida: «estable-
ciendo una legislación penal que disuada de cometer atentados contra
las personas y que se apoye sobre un mecanismo de aplicación conce-
bido para prevenir, reprimir y sancionar las violaciones»; y tomando
«preventivamente medidas de orden práctico para proteger al individuo
cuya vida está amenazada por las maquinaciones de otra persona»379 .
Recientemente, la Gran Sala del Tribunal ha dejado sentado que «la
obligación positiva de los Estados de adoptar todas las medidas nece-
sarias para proteger la vida de las personas dependientes de su juris-
dicción ... es válida en el contexto de toda actividad, pública o no, sus-
ceptible de poner en riesgo el derecho a la vida»; esta obligación
implica, ante todo, el establecimiento de «un marco legislativo y admi-
m Hasta el punto de que algún autor (ROBBERS, Sicherheit ... , pp. 124 y 125)
afirma que sólo puede hablarse de derechos a protección frente a peligros, y no
frente a daños ya producidos.
,76 AA. de 17.2.1997 (NJW, 1997, pp. 2509-2510) y 28.2.2002 (DVB1., 2002,
pp. 614-616).
m A. de 14.1.1981 (BVerfGE 56, 54, 76 y ss.).
"' AA. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 141 y ss.) y 20.12.1979 (BVerfGE 53,
30, 58).
"' STEDH de 28.12.1998 (Osman, 23452/94, §§ 115 y ss.). La cursiva es
nuestra.
149
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
nistrativo para la prevención eficaz y que disuada de poner en peligro
el derecho a la vida»Jso.
El Tribunal Constitucional español, por su parte, ha mantenido que
«la pasividad de un Juez ante una conducta empresarial que pusiera en
peligro la vida o integridad física de sus trabajadores podría vulnerar
este derecho»381 . En el asunto del ruido, ha señalado que, «si bien es
cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una
vulneración del artículo 15 CE, sin embargo, cuando los niveles de sa-
turación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de
una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a
partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá
quedar afectado el derecho garantizado en el artículo 15 CE»382 . En el
asunto de los GRAPO, ha afirmado la obligación estatal de prestar
asistencia sanitaria forzosa a unos reclusos en huelga de hambre a fin
de protegerles contra el riesgo serio, grave y cierto de perder la vida'".
Y en el caso de la niña cuyo retorno al seno de su familia adoptiva fue
impedido por razón de los daños psicológicos que la reinserción podía
causarle, ha dejado sentado que «para poder apreciar la vulneración del
art. 15 CE aducida no es preciso que la lesión de la integridad moral se
haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime
lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda
llegar a producirse»"'.
Esta doctrina es de una gran importancia, pues significa que un
derecho fundamental -v. gr., el derecho a la integridad corporal-
puede ser lesionado aunque el bien fundamental para cuya satisfacción
se otorga el derecho -dicha integridad- no haya sufrido efectivamen-
te daño alguno. Es decir, la lesión del derecho se produce simplemen-
te porque el correspondiente bien ha quedado expuesto a un riesgo sin
380
STEDH (Gran Sala) de 30.11.2004 (Óneryildiz, 48939/1999, §§ 71 y 89).
La cursiva es nuestra.
"' STC 136/1996 (FJ 2), y AATC 868/1986 (FJ 2) y 17/1995 (FJ 2). La cursi-
va es nuestra.
38
' STC 119/2001 (FJ 6), cuya doctrina reitera la STC 16/2004 (FJ 4). La cur-
siva es nuestra.
"' La STC 120/1990 (FJ 8) habla de «riesgo serio»; la STC 137/1990 (FJ 6),
de «riesgo grave y cierto». Vid., también, la STC 11/1991 (FJ 8). La cursiva es
nuestra.
"" STC 221/2002 (FJ 4). La cursiva es nuestra. Vid., también, la STC 220/
2005 (FJ 4).
150
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
que el Estado haya adoptado las debidas medidas protectoras encami-
nadas a evitarlo o reducirlo385 .
Interesa resaltar que aquí no existe diferencia alguna entre obliga-
ciones positivas y negativas. Los derechos fundamentales defensivos
también imponen al Estado la obligación de no exponer los correspon-
dientes bienes fundamentales a riesgos, de manera que uno de estos
derechos puede resultar lesionado no sólo cuando el Estado ha daña-
do efectivamente el bien, sino también cuando lo ha sometido a un
peligro. Sirvan algunos ejemplos:
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en una
abundante jurisprudencia que el Estado debe abstenerse de expulsar a
un extranjero a su país de origen cuando hay «motivos serios y acredi-
tados para creer que el interesado corre el riesgo real» de sufrir tortu-
ras o tratos degradantes en dicho país386 , y ello aunque tales padeci-
mientos pueda infligírselos eventualmente un particular387 o provengan
de causas «naturales», como cuando «existe el riesgo serio de que las
condiciones desfavorables [en las Antillas] reduzcan todavía más la
esperanza de vida [de un antillano enfermo de SIDA] y 1~ causen su-
frimientos físicos y morales extremos»388 • Este Tribunal, por otra par-
te, ha considerado vulnerado el derecho a la vida de una persona que,
como consecuencia de las lagunas existentes en la legislación griega
relativas al uso de las armas por parte de los agentes públicos, fue víc-
tima de una operación policial en la que se hizo •un uso desproporcio-
nado de la fuerza que puso en grave peligro su vida, aunque finalmen-
te las consecuencias no fueron letales"'.
El Tribunal Constitucional español, en el asunto del recluso some-
tido en contra de su voluntad a una sesión de rayos X por la Adminis-
38.'.'i En sentido similar, BAÑO LEóN, «La tutela judicial del medio ambiente y
la defensa de los intereses municipales», en Derecho del medio ambiente y Admi-
nistración local, 1996, p. 622. En Alemania, vid. el A. del BVerfG de 8.8.1978
(BVerfGE 49, 89, 141) y ÜSSENBÜHL, «Grundrechtsgefiihrdungen», en Festschri/t
für Martin Kriele zum 65. Geburtstag, 1997, pp. 147-163.
'"' Vid. las SSTEDH de 7.7.1989 (Soering, 14038/88, § 91), 20.3.1991 (Cruz
Varas, 15576/89, § 69), 30.10.1991 (Vilvarajah, 13163-13165/87 y 13447-13448/87,
§§ 103 y ss.), 15.11.1996 (Chahal, 22414/93, § 74), 17.12.1996 (Ahmed, 25964/94,
§ 39) y 11.7.2000 (Jabari, 40035/98, § 38). La cursiva es nuestra.
'" Vid., por ejemplo, la STEDH de 29.4.1997 (H. L. R., 24573/94, § 40), en
relación con la expulsión de un narcotraficante colombiano confidente. La cursi-
va es nuestra.
'" STEDH de 2.5.1997 (Kitts, 30240196, §§ 49 y ss.). La cursiva es nuestra.
'" STEDH de 20.12.2004 (Makaratzis, 50385/99, §§ 46 y ss.).
151
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
tracíón penitenciaria, ha señalado que d derecho a la integridad física
«podría verse afectado por actuaciones coactivas que, con justificación
en las normas de seguridad penitenciaria, puedan determinar un ries-
go inmediato o futuro para la salud» 390 .
C) PROTECCIÓN FRENTE A CUALESQUIERA DAÑOS Y PEUGROS, PROVENGAN DE
DONDE PROVENGAN
Es obligado proteger los bienes fundamentales frente a cualquier
amenaza, cualquiera que sea su procedencia. A estos efectos, resulta
irrelevante que el daño o peligro que debe combatirse provenga de un
parncular, de las «fuerzas de la naturaleza», de otro Estado o incluso
del propio titular del derecho. Se habla por ello del «principio de la
irrelevancia del origen de la amenaza»391 .
a) Protección contra peligros naturales
lSENSEE sostiene, por el contrario, que los derechos fundamentales
no _obligan al Estado a proteger a los ciudadanos contra los daños y
peligros procedentes de la naturaleza, tales como terremotos y epide-
mias, smo solamente frente a los provenientes de terceros sometidos al
ordenamiento jurídico estatal3 92 • Esta afirmación es coherente con su
tesis de que las obligaciones estatales de protección se fundamentan en
el monopolio estatal del uso de la violencia y en la misión del Estado
de asegurar la paz social entre los ciudadanos"'.
En nuestra opinión, ambos argumentos constituyen indudablemen-
te dos razones más en que apoyar la existencia de los referidos debe-
res de protección, pero no las únicas ni las de mayor peso. Según se
ha visto, tales obligaciones se deducen principalmente de una interpre-
tación literal, sistemática y teleológica de la Constitución. De acuerdo
con el espíritu y la letra de los preceptos que reconocen derechos fun-
damentales, todos los sujetos deben realizar cualesquiera conductas
"º STC 35/1996 (FJ 3).
391
SzCZEKALLA, Die sogenannten ... , p. 281. En sentido similar, DIETLEIN, Die
Lehre... , p. 103; ROBBERS, Sicherheit ... , p. 221; SUERBAUM, «Die Schutzpflichtdimen-
sion ... », p. 409.
392
lsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 112.
393
ISENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 83 y ss. y 102.
152
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
que interesen a los correspondientes bienes fundamentales y, en conse-
cuencia, el Estado debe adoptar todas las medidas encaminadas a pro-
tegerlos efectivamente en la mayor medida posible. Discriminar por
razón del origen del peligro que amenace dichos bienes es incompati-
ble con el sentido y la finalidad de los derechos fundamentales a pro-
tección394. De todas maneras, debe notarse que hoy vivimos en un
mundo artificial, tecnológico, modelado, con mayor o menor torpeza,
por el hombre, donde resulta en verdad muy difícil encontrar daños o
peligros pura y exclusivamente naturales, sobre los cuales ninguna in-
fluencia ha tenido o podido tener la mano humana395 . Así, las muertes
causadas por el derrumbamiento de una edificación ocasionado por un
terremoto bien pueden imputarse no a las fuerzas de la naturaleza, sino
a la decisión humana de haber emplazado dicha edificación en deter-
minado lugar utilizando ciertos materiales y técnicas. Y algo semejante
cabe decir en relación con el maremoto que arrasó las costas de diver-
sos países a finales de 2004, en la medida en que una buena parte de
los muertos que éste dejó tras de sí hubieran podido evitarse si tales
países hubieran contado con un sistema de alerta rápida semejante a
los que existen en otras regiones.
b) Protección contra uno mismo
Por las mismas razones, el Estado debe ofrecer protección también
contra los peligros provenientes del propio titular del bien fundamen-
tal amenazado'". El Tribunal de Estrasburgo, por ejemplo, ha declara-
394 DIETLEIN, Die Lehre ... , p. 103. En sentido similar, JAECKEL, Schutzp/li-
chten ... , pp. 80, 81, 155 y 156; SZCZEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 276 y ss.; UN-
RUH, Zur Dogmatik... , p. 76. El mismo criterio amplio se advierte en la STEDH
de 20.12.2004 (Makaratzis, 50385/99, § 50), cuando afirma que «puede existir una
obligación positiva del Estado ... de proteger la vida frente a terceros o frente al
riesgo de enfermedades que pongan en peligro la vida». En contra, KRINGS,
Grund ... , pp. 210 y ss., que aquí adopta una postura incoherente con su opinión,
sustancialmente coincidente con la nuestra, acerca del fundamento de las obliga-
ciones de protección.
395 JAECKEL, Schutzpflichten ... , p. 155; SzczEKALLA, Die sogenannten ... , p. 280;
ÜCHOA MoNZÓ, Riesgos mayores y protección civil, 1996, pp. 215 y ss.
3% En contra, por las mismas razones aducidas para excluir la protección
frente a peligros naturales, ISENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 79 y 113 y ss.,
aunque luego este autor afirma que «el Estado tiene la tarea de salvaguardar esos
derechos fundamentales indisponibles» [a la vida y a la integridad física] (m. 115).
También en contra, KruNGS, Grund... , pp. 203 y ss.
153
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
do la obligación de proteger la vida de un detenido que padecía una
enfermedad mental con signos que indicaban que podía suicidarse"'.
Las dudas surgen cuando el titular del bien se resiste o no quiere
ser protegido. A pesar de ello, cabe afirmar dicho deber cuando están
en juego también los intereses de terceras personas o cuando el titular
del bien amenazado no está en condiciones de valorar adecuadamente
los peligros a los que se expone y actuar libremente, por ejemplo, de-
bido al padecimiento de una minusvalía psíquica o a la falta de infor-
mación398. Aunque, claro, a veces resulta problemático precisar si esos
intereses de terceros son suficientemente dignos de protección y, sobre
todo, cuándo la voluntad autodestructiva de una persona es o no ver-
daderamente libre. Y luego se plantea la cuestión de si el Estado pue-
de o incluso debe tomar medidas de protección encaminadas exclusi-
vamente a proteger los intereses de un ciudadano en contra de su
voluntad libremente formada"'·
Se trata, en fin, del viejo y difícil problema del paternalismo esta-
tal'°º, al que los Tribunales se han tenido que enfrentar en más de una
ocasión. El Constitucional español, como ya sabemos, ha juzgado con-
forme con la norma suprema el que la Administración penitenciaria, en
cumplimiento de su «derecho-deber», suministrara asistencia médica
forzosa a reclusos cuya vida corría peligro por encontrarse en huelga
de hambre401 • El Tribunal Constitucional Federal alemán, por su parte,
ha considerado constitucionalmente lícitas diversas restricciones legis-
lativas impuestas a la posibilidad de que una persona permita volunta-
riamente la extracción de sus órganos para la realización de un trans-
plante'02.
"' STEDH de 3.4.2001 (Keenan, 27229/95, §§ 88 y ss.).
398
DIETLEIN, Die Lehre ... , pp. 227 y ss.; ROBBERS, Siherheit ... , pp. 220 Y ss.;
SzcZEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 292 y ss.
399
En contra, DIETLEIN, Die Lehre ... , pp. 219 y ss. A favor de esa posibilidad,
si bien con carácter excepcional, SzczEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 297 y ss.
400
Vid., al respecto, AGUILA ALFARO-REAL, «Autonomía ... », pp. 96 y ss.; así
como los trabajos de GARZóN VALDÉS, DIETERLEN, CAMPS, ATIENZA, RESTA y DE
LUCAS contenidos en Doxa, 5, 1988, pp. 155 y ss.
'°'SSTC 120/1990 (FJ 7), 137/1990 (FJ 5) y 11/1991 (FJ 2), citadas supra, 2'
parte, II.2.
'°' A. de 11.8.1999 (1 BvR 2181/98, §§ 72 y ss.).
154
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
c) Protección contra el extranjero
También es obligada la protección contra los posibles daños proce-
dentes del «extranjero», ya los causen los ciudadanos, las autoridades
o las circunstancias socioeconómicas de otros países. Recuérdese la ci-
tada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos rela-
tiva a la expulsión de nacionales extranjeros a su país de origen. Cier-
tamente, esta jurisprudencia se refiere al cumplimiento de obligaciones
negativas, puesto que en los casos enjuiciados se reconocía a los parti-
culares un derecho defensivo contra una intervención estatal: la expul-
sión. No obstante, la Comisión ha reafirmado dicha doctrina también
en relación con algún caso en el que se discutía sobre una genuina
obligación positiva: sobre si Dinamarca debía o no permitir que las
fuerzas de seguridad de la antigua República Democrática de Alema-
nia entraran en su embajada en Berlín y aprendieran a varios ciudada-
nos que pretendían huir de tan democrático país403 .
En la jurisprudencia y en la doctrina alemanas no hay unanimidad
al respecto. Algún autor considera que el deber de la República Fede-
ral de proteger -v. gr., diplomáticamente- a sus nacionales o incluso
a personas extranjeras contra otros Estados no deriva de los derech0s
fundamentales, aduciendo para ello que el Estado extranjero no está
subordinado al alemán, por lo que éste no puede garantizar el éxito de
sus esfuerzos protectores404 . Este argumento no convence en absoluto,
pues tampoco en el caso de la protección contra riesgos originados por
particulares -v. gr., contra el asesinato- puede asegurarse el éxito de
la protección, lo que no quita que resulte obligado realizar las activi-
dades conducentes a intentar lograrlo, encaminadas a reducir el nivel
de riesgo. La mayoría de la doctrina, sin embargo, afirma que los dere-
chos fundamentales sí imponen esos deberes de protección, aunque los
instrumentos de ejecución de los mismos se rijan muchas veces por el
Derecho internacional y el margen de apreciación de los poderes
públicos sea especialmente amplio en estos casos405 . El Tribunal Cons-
titucional, por su parte, ha declarado que el Estado alemán debe pro-
teger diplomáticamente a sus nacionales, si bien ha deducido normal-
'°'
404
Decisión de la ComEDH de 14.10.1992 (W. M., 17392/90).
ISENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 120.
4
º'
DIETLE1N, Die Lehre ... , pp. 117 y ss.; ]AECKEL, Schutzp/lichten ... , pp. 81 y ss.
y 157 y ss.; E. KLEIN, «Diplomatischer Schutz und grundrechtliche Schutzpflicht»,
DÓV, 1977, pp. 704 y ss.; SzcZEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 283 y ss.
155
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
mente este deber de la «relación fundamental de nacionalidad»406 o
simplemente de la Constitución'°'. Lo cierto es, en cualquier caso, que
el Tribunal admite la posibilidad de que el ciudadano afectado recla-
me dicha protección a través del recurso de amparo408 .
Este mismo Tribunal, sin embargo, ha mantenido una postura cla-
ramente contraria a las obligaciones de protección contra el extranjero
en el controvertido asunto del estacionamiento de misiles nucleares en
suelo alemán'°'. Los hechos eran que varios ciudadanos habían recurri-
do en amparo la declaración del Gobierno Federal, dictada en asenti-
miento de un acuerdo de la OTAN, de permitir dicha instalación. Ale-
gaban que esa decisión: incrementaba notablemente el riesgo de sufrir
ataques armados de consecuencias catastróficas; suponía una despro-
porcionada y lesiva amenaza para sus derechos a la vida y a la integri-
dad física; y estaba constitucionalmente reservada al legislador. El Tri-
bunal Constitución inadmitió los recursos por considerar que la
amenaza no era imputable a los poderes públicos alemanes, sino prin-
cipalmente a la Unión Soviética: «las consecuencias de un acto [como
el cuestionado] no pueden imputarse al Estado alemán cuando éste no
tiene el dominio sobre el acaecimiento de las mismas»; los «ataques a
la vida o a la integridad corporal de un individuo frente a los cuales las
autoridades estatales de la República Federal de Alemania no pueden
ofrecer protección por falta de capacidad no les son imputables»'".
No nos parece muy acertado el razonamiento. Nadie discute que el
riesgo de un ataque soviético existía antes y después de la decisión del
Gobierno Federal, y que las autoridades alemanas no eran capaces de
impedir efectivamente un hipotético ataque. Es claro, asimismo, que la
posibilidad de una agresión armada dependía en gran medida de la
voluntad de las autoridades soviéticas y del contexto internacional. Sin
embargo, ello no empece que la decisión de permitir la instalación de
los misiles incrementase eventualmente el riesgo de sufrir accidentes y/
o ataques de consecuencias catastróficas. Es decir, sí bien no estaba en
manos del Estado alemán garantizar con total seguridad la vida de sus
nacionales frente a tales sucesos, sí al menos podía reducir la probabi-
'" Vid. el A. de 21.5.1974 (BVerfGE 37, 217, 241).
'°7
Vid. el A. de 16.12.1980 (BVerfGE 55, 349), relativo al caso Rudolf Hess.
408
Vid. las resoluciones citadas en las dos notas anteriores.
409
Sobre el asunto, vid. GóMEZ ÜRFANELIN1co1As MuÑIZ, «El estacionamien-
to de los misiles Pershíng II y Cruise en la República Federal de Alemania»,
REDC, 5, 1984, pp. 281-294.
"º A. de 16.12.1983 (BVerfGE 66, 39, 56 y ss.).
156
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
lidad de que éstos se produjeran impidiendo la instalación de los misi-
les. El propio Tribunal Constitucional reconocía que los peligros adu-
cidos por los actores podrían considerarse una consecuencia indirecta
de la actuación del Gobierno411 • El hecho de que la causación de un
daño futuro dependa principalmente de un tercero no quita que el
Estado deba tomar en principio todas las precauciones tendentes a re-
ducir la probabilidad de que aquél se produzca. Y es obvio que en el
asunto enjuiciado la prohibición o la autorización del estacionamiento
podía influir en el comportamiento del tercero, rebajando o aumentan-
do la tensión a la sazón existente y disminuyendo o elevando la proba-
bilidad de una confrontación armada.
d) Protección contra terceros sujetos al poder del Estado
El caso más frecuente, y el que a nosotros más nos interesa, es que
el daño o peligro proceda de personas sujetas al poder del Estado obli-
gado a tomar medidas de protección. Estas personas serán normalmen-
te particulares, en cuyo caso las medidas protectoras implicarán, por lo
general, algún tipo de limitación de sus derechos, pero también pue-
den serlo Estados extranjeros que desarrollan actividades dañinas o
peligrosas en el territorio del Estado obligado a la protección. El Tri-
bunal Constitucional Federal alemán ha afirmado implícitamente la
existencia de un deber de protección tal en el caso de las armas quími-
cas. Aquí los actores solicitaban amparo por entender, in ter alía, que
el Parlamento federal había lesionado sus derechos a la vida y a la in-
tegridad corporal por no haber adoptado las debidas medidas contra
los riesgos derivados del almacenamiento y transporte de armas quími-
cas por parte de los Estados Unidos de América. El Tribunal admitió
los recursos, aunque luego los desestimó, entre otras razones porque,
de acuerdo con el Tratado Internacional en virtud del cual se había
autorizado el estacionamiento de tropas estadounidenses en territorio
alemán, a dichas actividades les resultaban aplicables diversas disposi-
ciones legales reguladoras de las instalaciones y los transportes peligro-
sos, por lo que no existía el déficit de protección legal denunciado por
los recurrentes412 .
"' BVerfGE 66, 39, 60.
"" A. de 29.10.1987 (BVerfGE 77, 170), comentado por SACHS, JuS, 1989,
pp. 318-320.
157
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
D) PROTECCIÓN FRENTE A CUALESQUIERA DAÑOS Y PEUGROS, SEA CUAL SEA
SU MAGNITUD
Algunos autores sostienen que el Estado no está obligado a prote-
ger los bienes fundamentales frente a las simples molestias o incomo-
didades que tengan el carácter de bagatelas 413 : de minimis non curat
praetor. Sin embargo, la mayoría de la doctrina estima -en nuestra
opinión, acertadamente- que la obligada protección se predica en
principio de cualesquiera daños o peligros, cualquiera que sea su inten-
sidad, sin perjuicio de que luego aquélla deba ser limitada y reducida
con arreglo al método interpretativo de los derechos fundamentales
antes descrito414 . Es decir, no existe un umbral fijado de antemano y en
abstracto que separe los daños y peligros relevantes de los irrelevantes.
Todos ellos son en principio relevantes, aunque luego el legislador pue-
da tolerarlos en la medida proporcionada para salvaguardar otros bie-
nes const!tucionales. Así, una molestia aparentemente insignificante
puede lesionar un derecho fundamental cuando ningún fin legitimo la
justifique o cuando pueda ser evitada sin coste alguno.
3. Los LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A PROTECCIÓN
El contenido prima /acie de estos derechos, inferido de la interpre-
tación teleológica y literal de cada uno de los preceptos constituciona-
les que los reconocen, ha de quedar reducido tras interpretarlos siste-
máticamente, de manera que la protección a la que definitivamente se
tiene derecho no es absoluta, sino limitada. Debe tenerse presente que
el cumplimiento estricto y al pie de la letra de todos los mandatos
constitucionales resulta sencillamente imposible, ya que muchos de
ellos, interpretados literalmente, demandan actuaciones opuestas. Una
ilimitada libertad de empresa, por ejemplo, es incompatible con una
protección absoluta de la integridad física frente a los riesgos labora-
4
~~ lsEN~EE, «Das Grun?recht ... », § 111, m. 107; ENDERS, «Die Privatisierung
des Offenthchen durch die grundrechtliche Schutzpflicht und seine Rekons-
truktion aus der Lehre von den Staatszwecken», Der Staat, 1996, p. 377, n. 132.
En sentido similar, KruNGS, Grund... , pp. 221 y ss., considera que el daño o peli-
gro debe alcanzar cierto umbral.
414
Vid. CALLIES, Rechtsstaat ... , pp. 304, 318 y 447; ERICHSEN, «Grundrechtli-
che ... », p. 87; PIETRZAK, «Die Schutzpflicht ... », p. 751; SzcZEKALLA, Die sogenann-
ten ... , pp. 302 y ss., 317 y 348.
158
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
les. Es por ello que el alcance de los derechos fundamentales - y de
las correlativas obligaciones que imponen- ha de precisarse con arre-
glo a una interpretación «unitaria» del conjunto de la Constitución415 .
A) EL JUSTO EQUIUBRJO. LA PROPORCIONALIDAD
a) Noción
La tesis a la cual nos adherimos es que debe acogerse la interpreta-
ción que satisfaga en mayor medida el conjunto de todos los mandatos
constitucionales. En virtud de la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos (art. 9.3 CE), el legislador, los Tribunales y la Admi-
nistración deben interpretar racionalmente el alcance de los derechos
fundamentales. Y sólo una actuación que trata de maximizar la satis-
facción de sus fines puede llamarse justamente racional416 •
Esta tesis ha sido expresada de diversas maneras. Se habla del prin-
cipio de concordancia práctica, según el cual hay que llevar a cabo una
«optimización»: debe aceptarse aquella interpretación [de los precep-
tos de la Constitución] que suponga un grado de realización óptima de
los bienes constitucionales implicados417 • El Tribunal Constitucional
español dice que «el criterio de unidad de la Constitución ... exige do-
tar de la mayor fuerza normativa a cada uno de sus preceptos»418 • El
Tribunal Constitucional Federal alemán afirma el «principio del más
cuidadoso equilibrio» entre los bienes constitucionalmente protegidos
concurrentes419 • Y el Tribunal Europeo de Estrasburgo alude en senti-
do similar a la idea del «justo equilibrio»: el Estado cumple sus obliga-
ciones, negativas o positivas, impuestas por los derechos humanos si
logra un justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo
y los de la sociedad en su conjunto'".
415 Vid. HESSE, Grundzüge ... , m. 71; MEDINA GUERRERO, La vinculación.
pp. 10 y ss.; DE Orro, «La regulación ... », p. 143.
416 Vid. PosNER, El análisis económico del Derecho, 1992, pp. 11 y ss.
417 HEssE, Grundzüge ... , m. 71.
"" STC 227/1988 (FJ 13).
"' S. de 25.2.1975 (BVerfGE 39, 1, 53).
"' Vid., entre otras, las SSTEDH de 17.10.1986 (Rees, 9532/81, § 35),
7.7.1989 (Gaskin, 10454/83, § 42), 21.2.1990 (Powe/1 y Rayner, 9310/81, § 41),
9.12.1994 (López Ostra, 16798/90, § 51) y 9.6.1998 (McGinley y Egan, 21825/93
y 23414/94, § 98).
159
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Bien mirado, este criterio del justo equilibrio, que a primera vista
parece inservible por su vaguedad, coincide con el de la proporcionali-
dad, criterio bien perfilado por la doctrina y utilizado con profusión
por diversos Tribunales europeos -entre ellos, el Constitucional espa-
ñol"'- para juzgar si las actuaciones de los poderes públicos respetan
los derechos fundamentales. De acuerdo con la formulación «canónica»
de la máxima de la proporcionalidad, toda restricción [toda reducción
del contenido prima facie] de un derecho fundamental ha de ser: útil (o
adecuada) para satisfacer un fin constitucionalmente protegido; necesa-
ria, por resultar la menos restrictiva para ese derecho de entre todas las
útiles; y proporcionada en sentido estricto (o ponderada o no excesiva)
por superar los beneficios derivados de la restricción a sus costes"'.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha visto la estrecha
relación entre justo equilibrio y proporcionalidad: «La noción de pro-
porcionalidad entre una medida o restricción y el fin pretendido por
ella ... se engloba dentro de la idea del justo equilibrio que hay que
procurar entre el interés general y los intereses del individuo»"'. Según
lo vemos nosotros, ambas ideas vienen a expresar lo mismo: una deci-
sión es proporcionada si, y sólo si, alcanza el óptimo equilibrio entre
los diversos intereses a los que afecta y que exigen ser realizados hasta
donde sea posible; una medida logra dicho equilibrio cuando resulta
"' Vid .• por ejemplo, las SSTC 66/1995 (FJ 5), 207/1996 (FJ 4), 175/1997 (FJ
4) y 37/1998 (FJ 8).
422 Sobre el principio de proporcionalidad, vi.!1- AGUADO CORREA, El principio
de proporcionalidad en el Derecho penal, 1999; ALvAREz GARcfA, El concepto de
necesidad en Derecho público, 1996, pp. 458 y ss.; BARNES, «Introducción al prin-
cipio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario», RAP, 135,
1994, pp. 495 y ss.; GoNZALEZ BEILFUSS, El principio de proporcionalidad en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional, 2003; GoNZALEZ-CUÉLLAR SERRANO, Pro-
porcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, 1990; LóPEZ GONZA-
LEZ, El principio general de proporcionalidad en Derecho administrativo, 1988;
RoDRíGUEZ DE SANTIAGO, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho admi-
nistrativo, 2000, pp. 105 y ss.; SA.Riv.IIENTO RAMfREz-EscUDERO, El control de propor-
cionalidad de la actividad administrativa, 2004; y los trabajos incluidos en el nú-
mero monográfico de Cuadernos de Derecho Público, 5, 1998. En el contexto del
presente trabajo, tiene especial interés la obra de BERNAL PULIDO, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2003.
"' STEDH de 27.9.1990 (Cossey, 10843/84, § 37). En sentido similar, vid. las
SSTEDH de 8.7.1986 (Lithgow y otros, 9006/80, 9263, 9265, 9266, 9313, 94051
81, § 50), 23.9.1998 (Aka, 19639/92, § 47), 28.7.1999 (Inmobiliaria Saf/i, 22774/
93, § 49), 28.10.1999 (Brumarescu, 28342/95, § 78), 23.112000 (ex-rey de Grecia
y otros, 25701/94, § 89) y 11.1.200! (Tanganelli, 23424/94, § 27).
160
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
proporcionada, y sólo entonces. En sentido similar, se ha señalado que
«el carácter de principio [entendidos los principios jurídicos como
mandatos de optimización, como normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible424] implica la máxima de propor-
cionalidad, y ésta implica aquélla»425 • El «principio de proporcionali-
dad ... es la técnica a través de la cual se realiza el mandato de optimi-
zación que contiene todo derecho fundamental»"'· «El principio de
proporcionalidad y el principio de concordancia práctica son reglas
interpretativas que apuntan a una óptima realización de los derechos
fundamentales, a una optimización de la libertad» 427 • El que la deter-
minación de los límites de los derechos fundamentales deba hacerse
con arreglo al criterio de proporcionalidad deriva lógicamente de que
los derechos fundamentales constituyen principios jurídicos. Como ha
dicho el Tribunal Constitucional Federal alemán, dicho criterio resulta
«en el fondo ya de la propia esencia de los derechos fundamentales» 428 .
En efecto, una intervención inútil, que menoscaba un interés digno
de protección jurídica sin beneficiar a ningún otro, no resulta óptima,
pues siempre hay otra solución más beneficiosa para el conjunto de los
intereses protegidos: omitir dicha intervención. Una actuadón innece-
saria tampoco es óptima, pues entonces hay otras alternativas que pro-
ducen los mismos beneficios brutos con un coste menor. Y va de suyo
que una medida excesiva -cuyas desventajas superan a sus ventajas-
tampoco alcanza el óptimo, pues aquí siempre es preferible abstenerse
de adoptarla.
El criterio de la proporcionalidad ha servido tradicionalmente para
juzgar la licitud de las intervenciones del Estado en los derechos y li-
bertades de los ciudadanos, es decir, para averiguar si éste había cum-
plido sus obligaciones negativas derivadas de los mismos. En nuestra
opinión, dicho criterio también debe ser utilizado para determinar el
alcance de las obligaciones positivas de protección y, con ello, precisar
cuál es la solución que logra el justo equilibrio al que antes se ha he-
4 4
2 Ar.EXY, Teoría ... , pp. 86 y ss.
425
Ar.EXY, Teoría ... , p. 111; BoROWSKI, Grundrechte... , pp. 115 y ss. En senti-
do similar, vid. VoN ARNAULD, «Die Normtheoretische Begründung des Verhalt-
nismlifügkeitsgrundsatzes», ]Z, 2000, p. 279; GoNZÁLEZ BEILFUSS, El principio ... ,
pp. 106 y ss.
426
VILLAVERDE MENÉNDEZ, «Los límites ... », p. 146.
427
WüRTENBERGER, «Rechtliche ... », pp. 143 y 144.
"' A. de 15.12.1965 (BVerfGE 19,342,348 y 349) y S. de 15.12.1983 (BVerf-
GE 65, 1, 44).
161
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
cho referencia. Lo cual significa que las restricciones -limitaciones,
reducciones- del contenido prima /acie de los derechos a protección
sólo estarán justificadas si respetan las exigencias de la proporcionali-
dad. Una cierta desprotección de los bienes fundamentales sólo será
lícita en la medida en que resulte útil, necesaria y ponderada429 •
El primer requisito es, por tanto, que la desprotección sea adecua-
da para salvaguardar un bien constitucionalmente legítimo''°· En esta
línea, el Tribunal de Estrasburgo ha dicho que los mismos objetivos
susceptibles de justificar una injerencia estatal en los derechos huma-
nos [entendidos como derechos de defensa] «pueden jugar un cierto
papel en la búsqueda del equilibrio querido» también cuando se trata
de precisar si el Estado ha respetado sus obligaciones positivas431 • El
bienestar social que generan los servicios de telecomunicaciones y de
suministro de energía eléctrica, por ejemplo, podría justificar la permi-
sión de un cierto nivel de contaminación electromagnética.
El carácter limitado de la protección también deberá ser necesario.
De entre todas las medidas igualmente adecuadas para lograr un objeti-
vo constitucionalmente atendible ha de escogerse aquella que menos
reduzca el nivel de protección de los bienes fundamentales. A ello se re-
fiere el Tribunal Europeo de Estrasburgo cuando dice que «el Estado
debe minimizar, hasta donde sea posible, la interferencia con esos dere-
chos, intentando encontrar soluciones alternativas y, en general, tratando
de lograr sus objetivos de la manera menos onerosa para los derechos hu-
manos»432 •
Por último, los beneficios derivados de la desprotecdón del bien
fundamental deben superar a sus costes. La citada Sentencia Osman
429
En este sentido, HERMEs, Das Grundrecht ... , pp. 253 y ss.; SzCZEKALLA, Die
sogenannten ... , pp. 329; y BERNAL PULIDO, El principio ... , pp. 798 y ss. La S. del
BVerfG de 25.2.1975 (BVerfGE 39, 1, 47) dice que el legislador ha de resolver el
conflicto planteado entre la protección del nasciturus y el derecho de la madre al li-
bre desarrollo de su personalidad «ponderando los valores fundamentales contra-
puestos según la medida del ordenamiento constitucional y de acuerdo con el prin-
cipio de proporcionalidad». En contra de esta tesis, CALLIES, Rechtsstaat... , pp. 459
y ss.
430
Sobre la posibilidad de limitar derechos fundamentales en aras de fines
carentes de rango constitucional, vid. nuestro trabajo Bienestar animal contra de-
rechos fundamentales, Atelier, Barcelona, 2004, pp. 73 y ss. y 143 y ss.
"' Vid. las SSTEDH de 17.10.1986 (Rees, 9532/81, § 35), 7.7.1989 (Gaskin,
10454/83, § 42), 21.2.1990 (Powell y Rayner, 9310/81, § 41), 9.12.1994 (López
Ostra, 16798/90, § 51) y 9.6.1998 (McGinley y Egan, 21825/93 y 23414/94, § 98).
"' STEDH de 2.10.2001 (Hatton y otros, 36022/97, § 97).
162
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
advierte al respecto que la obligación del Estado de proteger la vida de
una persona frente a las amenazas de un tercero «debe ser interpreta-
da de manera que no imponga a las autoridades una carga insoporta-
ble o excesiva. Desde luego, no toda amenaza presunta contra la vida
obliga a las autoridades ... a tomar medidas concretas para prevenir su
realización»; debe sopesarse «la necesidad de asegurar que la policía
ejerce su poder de yugular y prevenir la criminalidad respetando ple-
namente los cauces legales y otras garantías que limitan legítimamente
la extensión» de su actuación433.
Obsérvese que la proporcionalidad de una misma actuación estatal
puede ser enjuiciada desde los puntos de vista del cumplimiento de las
obligaciones negativas --ésta es la perspectiva tradicional- y del de las
positivas"'· El Estado se encuentra así entre Escila y Caribdis, entre
una prohibición de exceso (Ubermafsverbot) y otra de defecto (Unter-
mafsverbot435), prohibiciones que constituyen las dos caras de la misma
moneda: el mandato de proporcionalidad436 . Las medidas adoptadas
para controlar la contaminación electromagnética no pueden restringir
excesivamente la libertad de empresa, pero tampoco desproteger des-
mesuradamente la salud de las personas. Habrá de llegarse, pues, al
punto óptimo de equilibrio; quedarse por debajo o por encima resul-
taría desproporcionado.
b) El carácter dinámico del justo equilibrio
Si los derechos fundamentales imponen la realización de un valor
en la mayor medida posible, atendidas las circunstancias jurídicas y
fácticas existentes en cada caso, una alteración de las mismas puede
"' STEDH de 28.10.1998 (Osman, 23452/94, § 116).
434
ARRovo JIMÉNEZ, Libertad de empresa y títulos habilitantes, 2004, pp. 58 y
ss., habla del «carácter bidireccional» del principio de proporcionalidad.
435
Término acuñado por CANARIS, «Grundrechte und Privatrecht», AcP, 1984,
p. 228, y recibido por la S. del BVerfG de 28.5.1993 (BVerfGE 88, 203, 254) y
otros autores, como, por ejemplo, }ARASS, «Grundrechte ... », pp. 383 y 395.
436
Ello, en cualquier caso, no significa que ambos mandatos sean lo mismo,
de manera que el cumplimiento del primero implique la observancia del segundo
(como afirman RAIN, «Der Gesetzgeber in der Klemme zwíschen Überma.B- und
Unterma.Bverbot?», DVBl., 1993, pp. 982 y ss.; ERICHSEN, «Grundrechtliche ... »,
p. 88; cuyas tesis critica acertadamente ÜIETLEIN, «Das Unterma.Bverbot», ZG,
1995, pp. 130 y ss., quien, no obstante, se muestra escéptico en cuanto a la utili-
dad del concepto Untermaftverbot).
163
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ocasionar una variación de la medida en que aquéllos deben ser reali-
zados, una ampliación, una reducción u otro tipo de modificación de
su alcance definitivo. Pongamos que se limita un derecho fundamental
porque ello resulta necesario para lograr un determ_i".ado fin legítimo.
Imaginemos que con el tiempo los avances tecnologicos permiten al-
canzar ese fin sin necesidad de restringir aquel u otro derecho funda-
mental. Aquella limitación habrá devenido inconstitucional por innece-
saria. Un cambio de las circunstancias puede alterar la utilidad -o la
percepción de la utilidad- de las medidas de protección adoptadas,
haciéndolas inadecuadas, prescindibles, excesivas o insuficientes. Cabe
afirmar que tales medidas incurren en una inconstitucionalidad sobre-
venida"'. Y es claro que entonces surgirá la obligación de modificar-
las, suprimirlas o tomar otras nuevas a fin de alcanzar el nuevo punto
de equilibrio entre todos los intereses afectados"'·
Esta dinámica puede ilustrarse con la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos relativa a la compatibilidad con el
artículo 8.1 CEDH de la falta de reconocimiento jurídico del cambio
de sexo en la legislación británica. La Sentencia Rees consideró que el
Reino Unido no había rebasado el amplio margen de que disponía
para determinar dónde se encontraba el justo equilibrio, margen cuya
existencia justificaba afirmando que, «de momento, no [existía] comu-
nidad de pareceres en la materia y que, en su conjunto, el Derecho
[parecía] atravesar una fase de transición». Pero también advirtió que
«la necesidad de medidas jurídicas apropiadas [debía] dar lugar a un
examen constante al respecto, especialmente, de la evolución de la
ciencia y de la sociedad»439 . Posteriormente, otros casos semejantes
fueron resueltos en el mismo sentido, al considerar el Tribunal que la
legislación de los Estados seguía mostrando la mism~ diversidad que
en la época de la Sentencia Rees y que no se habia producido un
progreso científico significativo en el ínterin que disipara las dudas
m Sobre la invalidez sobrevenida de las normas jurídicas, vid. ÁLvAREz GARCÍA,
El concepto ... , pp. 470 y ss.; L. M.ª DfEz-PICAZO, La derogación de las leyes, 1990,
pp. 305 y ss.; BAUMEISTER, Das Rechtswidrigen von Normen, _!996; HEcKMANN, (!-el-
tungskra/t und Geltungsverlust von Rechtsnormen, 1997; LOWER, Cessante ratzone
legis cessat ipsa !ex. Wandlung einer gemeinrechtlfc?en ~uslegu_ngsregel zum Ver/as-
sungsgebot?, 1989. En relación con los actos adm1mstrat1vos, vid. CANO CAMPOS, La
invalidez sobrevenida de los actos administrativos, 2004.
4Js Vid. MoNTORO CHINER, «Seguridad jurídica, principio de cautela y comités
científicos», DA, 265-266, 2003, p. 350; MuRSWIEK, Die staatliche ... , pp. 181 Y ss.
"' SSTEDH de 17.10.1986 (Rees, 9532/81, §§ 37 y 47).
164
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
existentes 440 . Hasta que en 2002, tras constatar no sólo que en los
ámbitos europeo e internacional existía una tendencia favorable a la
aceptación social del transexualismo y al reconocimiento jurídico del
cambio de sexo, sino también que el Reino Unido no había adoptado
medida alguna encaminada a asegurar dicho reconocimiento, el Tribu-
nal declaró vulnerado el artículo 8.1 CEDH441 •
El Tribunal Constitucional Federal alemán ha reconocido, igual-
mente, la posibilidad de que una norma jurídica devenga inconstitucio-
nal como consecuencia de una modificación de las circunstancias fácti-
cas. En el asunto de los molinos, el legislador había prohibido -salvo
autorización administrativa que sólo podía ser otorgada en supuestos
muy excepcionales- la construcción o puesta en funcionamiento de
nuevos molinos y la ampliación de los existentes, limitando con ello la
libertad de empresa. El Tribunal consideró que esta «ley-medida» es-
taba suficientemente justificada por la necesidad de reducir la excesiva
oferta de molinos a la sazón existente que los avances tecnológicos
habían provocado. Ahora bien, también advirtió que esta grave limita-
ción de la libertad quedaría privada de fundamento en el mismo mo-
mento en el que desapareciese el éxceso de oferta, por lo que a partir
de entonces ya no podría ser mantenida442 • Como ha reiterado este Tri-
bunal en resoluciones posteriores, el legislador puede quedar obligado
a modificar o suprimir una regulación originariamente ajustada a la
Constitución como consecuencia de un cambio de las circunstancias
que se tuvieron en cuenta al dictarla443 .
El Tribunal Constitucional español también ha apuntado la posibi-
lidad de una inconstitucionalidad sobrevenida. Respecto de las limita-
ciones para las libertades de información y expresión que comporta la
configuración legal de la televisión como un servicio público, observa
que «los cambios en los condicionamientos técnicos (que no se limitan
sólo al ámbito de frecuencias sino también a las necesidades y costes
de infraestructura para este tipo de medios) y también en los valores
"'º SSTEDH de 27.9.1990 (Cossey, 10843/84, § 40), 22.4.1997 (X., Y. y Z.,
21830/93, §§ 41 y ss.) y 30.7.1998 (Sche/field y Horsham, 22885/93 y 23390/94,
§§ 56 y ss.).
"
1
SSTEDH de 11.7.2002 (Goodwin, 28957/95, §§ 71 y ss.; I., 25680/94,
§§ 51 y ss.).
'" A. de 18.12.1968 (BVerfGE 25, 1, 13, 24).
"' Vid. las SS. de 1.3.1979 (BVerfGE 50,290,335), 26.5.1981 (BVerfGE 57,
139, 162) y 15.12.1983 (BVerfGE 65, 1, 55), así como el A. de 14.1.1981 (BVerf-
GE 56, 54, 78 y ss.).
165
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
sociales, pueden suponer una revisión de la justificación de los límites
que supone la publicatio, tanto en lo que se refiere a la const1tuc10nah-
dad de un monopolio público en la gestión televisiva, como a los lími-
tes que establezcan la regulación de una gestión privada del _servicio
que el legislador está obligado a realizar respetando los prmc1p10s de
libertad, igualdad y pluralismo. Tanto la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo: como la de ot~os_ Tn-
bunales Constitucionales europeos han evolucionado en los ultimos
años estableciendo límites más flexibles y ampliando las posibilidades
de gestión de una televisión privada»444 • • • •
En el caso de los cangrejos de río, el Tribunal Constitucional admi-
te la necesidad de prohibir su comercio al objeto de hacer frente a una
concreta situación de peligro para la especie autóctona, si bien advier-
te que ello no «prejuzga, pro futuro, que, en cuanto no resulte indis-
pensable, si así llegara a suceder, la prohibición, una vez alcanzada la
finalidad que la justifica, sea paulatinamente suplida con medidas ... que
resulten menos gravosas de lo que aquélla lo es para el tráfico comer-
cial y los derechos en él implicados»445 • .
En otra de sus Sentencias, el Tribunal Constitucional considera que
concurrían los presupuestos fácticos que permitían dictar cierto Decre-
to-Ley, «sin perjuicio de que, en el futuro, podamos llegar a una con-
clusión diferente, si con el paso del tiempo la regulación nacida de una
situación coyuntural y destinada a cubrir unas necesidades muy concre-
tas traspasara nítidamente tales límites y manifestara claramente su ten-
dencia a la permanencia y a la normalidad, pues, si tal caso. llegara,
podría hablarse de una sobrevenida falta de adecuación entre la situa-
ción habilitante y la normativa producida, que en el momento actual
no es perceptible»446 • •
Debe señalarse que la inconstitucionalidad sobrevemda de una re-
gulación -y la consiguiente. obligación de ajustarla a la Constitución o
eliminarla- puede producirse también cuando no se han alterado _las
circunstancias objetivamente existentes en el momento en que aquella
fue establecida, pero han aparecido en el ínterin nuevas in'.ormaciones
que revelan que la misma constituye una solución desequilibrada. I~a-
ginemos que aparecen varios estudios científicos merecedo~s del max1-
mo crédito que afirman que las inmisiones electromagnéticas actual-
'" STC 206/1990 (FJ 6).
"' STC 66/1991 (FJ 4).
"" STC 6/1983 (FJ 7).
166
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
mente permitidas por la normativa estatal y producidas por las antenas
de telefonía causan, con una altísima probabilidad, cáncer.
No siempre que se modifiquen las circunstancias relevantes o se
obtengan nuevas informaciones surgirá inexorablemente la obligación
de modificar las decisiones adoptadas. Aquí habrá que ponderar si el
beneficio derivado de la modíficación supera el coste de la misma, que
puede ser apreciable. La aparición de un estudio epidemiológico que
estime que el riesgo de padecer cáncer por beber café es ligeramente
más elevado de lo que antes se creía no impone necesariamente que
deba prohibirse esta bebida. El que un reciente estudio científico indi-
que que cierta actividad provisionalmente prohibida no es tan peligro-
sa como se había afirmado en estudios anteriores no implica que deba
levantarse la prohibición. El descubrimiento de una nueva tecnología
que permita reducir la contaminación electromagnética y, con ello, el
riesgo de sufrir cáncer no justifica ineluctablemente que las instalacio-
nes eléctricas ya existentes deban incorporar de inmediato esa mejora
tecnológica.
c) El margen de apreciación de los poderes públicos para determinar el
justo equilibrio
No resulta nada sencillo determinar dónde se halla este punto de
equilibrio. La justicia, si es que existe, no suele ser manifiesta447 . A fin
de precisar si una medida es útil para lograr cierto objetivo, hará falta
realizar un pronóstico sobre los efectos futuros de la misma que luego
puede revelarse equivocado. Juzgar si una medida es necesaria resulta
todavía más complejo448 , pues aquí habrá que averiguar si existen otras
medidas alternativas igualmente eficaces pero menos costosas, lo que
requiere hacer varios pronósticos. Y no menos difícil resulta determi-
nar si una medida es ponderada, si sus beneficios superan a sus costes,
ya que ello implica normalmente una comparación entre dos o más
bienes de distinta índole -v. gr., seguridad y libertad- cuyo valor
social no se presta fácilmente a ser cuantificado con exactitud.
Nos podemos ayudar de algunos criterios para efectuar esa ponde-
ración. La «ley» de la utilidad marginal decreciente nos dice que a
447
Acerca de que la verdad no suele ser manifiesta, vid. POPPER, Conjeturas
pp. 23 y ss.
448
BARNES, «Introducción ... », p. 506; HERMEs, Das Grundrecht ... , p. 254.
167
 GABRJEL DOMÉNECH PASCUAL
medida que aumenta la cantidad consumida de un bien -:-v. gr., de
seguridad o de libertad- tiende a disminuir la utilidad ad1c10nal que
ese aumento representa para el consumidor449 . Ello explica por qué, _e~
caso de conflicto entre dos derechos fundamentales, no resulta adm1s1-
ble sacrificar totalmente uno de ellos al objeto de otorgar una protec-
ción absoluta al otro 450 • La utilidad marginal decreciente de los mismos
explica por qué un consumidor -un intérprete de la Constitución-
racional nunca escogerá una combinación de dos bienes como los pro-
tegidos por los derechos fundamentales en la que hay mucha cantidad
de uno y absolutamente nada del otro, sino que preferirá una cesta e~
la que estén presentes ambos. Como dirían los economistas, escogera
aquella combinación en la que la utilidad marginal de los dos bienes
se iguale. Como dice el Tribunal Constitucional, la unidad de la c,ons-
titución «no toleraría que una de sus disposiciones se desvirtuase mte-
gramente por lo establecido en otra»451 • • dar, en última instancia, en una mayor protección de la vida. Ésta es
Podría aceptarse la tesis, sostenida por muchos autores Y resolucio-
nes judiciales, según la cual determinados derechos fundamentales tie-
454
nen un mayor peso que otros'". Sería el caso de la vida'" y la salud •
El argumento más sólido empleado para justificar la «relevancia Y sig-
nificación superior» del derecho a la vida es que el mismo «constituye
el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto
ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia po-
sible»'"· Sin embargo, esa «superioridad lógica» apenas d1smmuye la
449 Vid. SAMUELSON/NORDHAUS, Economía, 2002, pp. 73 Y SS.
''° Vid., por ejemplo, la STC 186/2000 (FFJJ 5 y ss.).
"1 SSTC 137/1986 (FJ 3), 26/1987 (FJ 5) y 173/1998 (FJ 5).
'" Vid., por ejemplo, MARTfNEZ SosPEDRA, Libertades públicas, 1993, pp. 60 Y
ss. En contra, JIMÉNEZ CAMPO, Derechos... , pp. 57 y 58.
"' Vid., por ejemplo, la STC 53/1985 (FJ 3); las resoluciones del BVerfG de
25.2.1975 (BVerfGE 39, 1, 42), 16.10.1977 (BVerfGE 46, 160, 164) y 11.8.1999
(1 BvR 2181/98, § 67); DrETLEIN, Die Lehre... , p. 76. .
4~4 DIETLEIN, Die Lehre ... , pp. 76 y 86. Según BLASCO EsTEVE, «Idas y vemdas
en la lucha contra el ruido», RAP, 153, 2000, p. 283, este derecho «parece a todas
luces prioritario en caso de conflicto con otros derechos». Según el A. del BVer-
fG de 11.8.1999 (! BvR 2181/98, § 67), el derecho a la integridad corporal ocupa
también un lugar especial en el orden de los derechos fundamentales dada su re-
lación sistemática con la vida. En este sentido, vid. también la S. del BVerfG de
16.3.2004 (1 BvR 1778/01, §§ 79 y 87).
"' STC 53/1985 (FJ 3). La S. del BVerfG de 25.2.1975 (BVerfGE 39: 1, 42)
dice que «la vida humana representa ... dentro del ordenamiento const1tuc10nal el
más alto valor; ella es la base vital de la dignidad humana Y el presupuesto de
todos los restantes derechos fundamentales».
168
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
dificultad de efectuar el juicio de ponderación, pues para determinar
con exactitud cuál es la combinación equilibrada de dos bienes lo de-
cisivo no es tanto el mayor valor de uno de ellos, sino la medida exac-
ta de su respectivo valor, y cuantificar esa superioridad resulta verda-
deramente difícil. Cabe aceptar que la vida vale más que otros bienes,
pero lo relevante y complicado es precisar cuánto más 456 • Podría pen-
sarse que la vida es infinitamente más valiosa y que en caso de conflic-
to con los restantes bienes no ha de ceder un ápice. La realidad mues-
tra que los hombres no actuamos con arreglo a esta hipótesis. Por
ejemplo, está demostrado que las excursiones escolares en autobús su-
ponen un aumento del riesgo para la vida de los niños excursionistas,
pese a lo cual el valor de la educación justifica, al parecer, el riesgo.
Además, debe tenerse en cuenta que el hecho de que el Estado despro-
teja relativamente la vida para satisfacer otros intereses puede redun-
una de las razones por las que se permite en el Reino de España la cir-
culación de vehículos a motor a pesar de los miles de muertos que la
misma causa anualmente, pues su prohibición absoluta, además de per-
judicar diversas libertades, muy probablemente haría descender de
manera muy significativa el nivel económico del país y, con ello, la es-
peranza de vida de sus habitantes457 • La superioridad de la vida es, por
lo tanto, sólo prima /acie, flexible, relativa, en el sentido de que si bien
hay que reconocerle a este bien mayor valor en abstracto que a los res-
tantes, algunas de sus exigencias deben ceder en determinadas circuns-
tancias para poder atender otras necesidades que en el caso concreto
resulten más acuciantes 458 •
Debido a todas las dificultades que encierra la determinación del
justo equilibrio, ha de otorgarse a los poderes públicos un amplio mar-
gen de díscrecionalidad para cumplir con sus obligaciones positivas de
proteger los derechos fundamentales 459 • Dicho de otra manera: los Tri-
4 6
5 Vid. MuRSWIEK, Die staatliche... , pp. 167 y ss.
4 7
5 Según la conocida tesis de WILDAWSKY, «Richer is Safer», Public Interest,
60, 1980, pp. 23 y ss., los gastos en medidas de seguridad, al producir un empo-
brecimiento, pueden aumentar paradójicamente el riesgo de muertes.
458
Vid., en sentido similar, BRAGE CAMAZANO, Los límites ... , pp. 416 y ss.
459
Vid. HERMES, Das Grundrecht ... , pp. 257 y 261; SEEWALD, Gesundheit ... ,
p. 68; UNRUH, Zur Dogmatik... , pp. 83 y ss. Como señala WüRTENBERGER, «Opti-
mierungsgebote ... », p. 157, «en última instancia la optimización es una idea regu-
lativa, una meta fijada jurídicamente a la que hay que aspirar pero cuya realiza-
ción no puede ser demostrada».
169
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
bunales deben dar por óptimas las medidas de protección establecidas
por otros poderes públicos, siempre que las mismas no rebasen ciertos
límites. Esa discrecionalidad se justifica porque puede razonablemente
pensarse que dichos poderes están mejor situados y legitimados que el
correspondiente Tribunal para superar aquellas dificultades y precisar
cuál es la solución equilibrada.
Así, el Tribunal Europeo de Estrasburgo reconoce a los Estados un
margen tal no sólo cuando verifica si éstos han cumplido sus obligacio-
nes «negativas» derivadas los derechos humanos460 , sino también cuan-
do juzga si han adoptado las medidas debidas de protección461 • Ello le
parece al Tribunal «ínevitable», ya que las autoridades nacionales, gra-
cias a su «legitimidad democrática directa»462 y a sus contactos direc-
tos y constantes con las fuerzas vivas de su país, se encuentran en prin-
cipio mejor situadas que el Juez internacional para pronunciarse sobre
la situación y las necesidades locales 463 •
El Tribunal Constitucional Federal alemán ha señalado en varias
ocasiones que los poderes públicos disponen de un amplio margen
para determinar cómo cumplir su obligación de proteger los derechos
fundamentales. «Ellos juzgan qué medidas de protección son debidas
y oportunas para garantizar una efectiva protección»464 • En virtud de
los principios de división de poderes y democrático, la responsabili-
dad de decidir el nivel equilibrado de protección se atribuye en pri-
mer término al legislador, ínmediatamente legitimado por el pue-
blo'''· Pero también se reconoce al Ejecutivo un amplio margen de
discrecionalidad, principalmente porque su composición y sus proce-
"" Vid., por ejemplo, la STEDH de 6.9.1978 (Klass y otros, 5029/71, § 49),
que reconoce a los Estados un «pouvoir discrétionaire» al respecto.
'" Vid., por ejemplo, las SSTEDH de 26.3.1985 (X. e Y., 8978/80, § 24),
17.10.1986 (Rees, 9532/81, § 35), 7.7.1989 (Gaskin, 10454/83, § 49), de 26.5.1994
(Keegan, 16969/90, § 49) y 25.1.2000 (Ignaccolo-Zenide, 31679/96, § 94).
462 STEDH de 6.10.2005 (Draon, 1513/03, § 108).
"' Vid., entre otras muchas, las SSTEDH de 25.9.1996 (Buckley, 20348/92,
§ 75) y 18.1.2001 (Coster, 24876/94, § 105), relativas a la obligacion del Estado
de poner a disposición de la comunidad gitana un número suficiente de emplaza-
mientos debidamente equipados para vivir con arreglo a su peculiar tradición.
'"' A. de 16.10.1977 (BVerfGE 46, 160, 164).
"' AA. de 14.1.1981 (BVerfGE 56, 54, 81) y 26.5.1998 (NJW, 1998, p. 3265);
S. de 28.5.1993 (BVerfGE 88,203,262 y ss.). Según DIRNBERGER, «Grundrechtli-
che Schutzpflicht und Gestaltungsspielraum», DVB/., 1992, pp. 879 y ss., es la
legitimación democrática del órgano decisor lo que justifica la atribución al mis-
mo de una cierta discrecionalidad.
170
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
dimientos de actuación le pertrechan mejor que a los Tribunales para
decidir el nivel óptimo de protección, sobre todo en materias muy
complejas 466 •
Según lo vemos nosotros, el Parlamento dispone aquí de una gran
«libertad de configuración» porque su composición se determina a
través de procedimientos mucho más democráticos que los emplea-
dos para elegir a jueces y magistrados y porque las leyes se elaboran
a través de un procedimiento que garantiza la participación de prác-
ticamente todas las fuerzas políticas, incluidas las mínoritarias, en un
debate público y contradictorio, ventajas que no proporciona el pro-
ceso467. Si la Administración goza también de una cierta discrecio-
nalidad para tomar determinadas decisiones, es porque cabe pre-
sumir que los titulares de los órganos admínistrativos competentes
disponen del tiempo y de los conocimientos necesarios para ello en
mayor medida que jueces y magistrados, y porque el procedimiento
administrativo seguido garantiza mejor que el proceso el acierto de las
mismas. La amplitud del margen será mayor, pues, cuanto más espe-
cializados y complejos sean los conocimientos necesarios para decidir
el nivel óptimo de protección y más necesitada de legitimidad esté
la decisión por adoptarse en una materia donde reína la incertidum-
bre o la falta de consenso social. Ello puede ilustrarse con algunos
ejemplos:
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha justificado el gran
margen de apreciación de que los Estados disponen para reconocer ju-
ríclicamente el cambio de sexo de una persona aduciendo que «de mo-
mento no existe comunidad de pareceres en la materia y que, en su con-
junto, el Derecho parece atravesar una fase de transición»468 • Respecto
de las medidas adoptadas para proteger la vida privada contra los rui-
dos generados en un aeropuerto, dicho Tribunal señala también que
«no le corresponde sustituir a las autoridades nacionales en la aprecia-
ción de lo que podría ser la politica óptima en este dominio social y téc-
nico difícil. En esta materia debe reconocerse a los Estados una impor-
466
Vid., por ejemplo, el A. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 137).
467
Sobre la justificación de la deferencia con la que por regla general el Juez
constitucional ha de enjuiciar las leyes, vid. F'ERRER.Es CoMELLA, Justicia constitu~
cional y democracia, 1997, pp. 163 y ss.
"' STEDH de 17.10.1986 (Rees, 9532/81, § 37). La cursiva es nuestra.
469
STEDH de 21.2.1990 (Powe/1 y Rayner, 9310/81, § 44). La cursiva es
nuestra.
171
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
tante libertad»469 • «La cantidad y complejidad de la información fáctica
requerida para lograr un justo equilibrio aquí es de tal índole que el Tri-
bunal Europeo se encuentra en una notable desventaja en comparación
con las autoridades nacionales al objeto de adquirir el nivel necesario de
conocimiento para tomar decisiones»470 .
El Tribunal Constitucional Federal alemán ha señalado, en rela-
ción con la contaminación acústica, que «no existen todavía conoci-
mientos científicos seguros sobre los límites tolerables de las molestias
causadas por el ruido de aviones y que, a causa del entrelazamiento
internacional del tráfico aéreo, se trata de una materia compleja, para
cuya regulación hay que conceder al legislador un adecuado margen
de experiencia y adaptación»471 • El Tribunal alemán también consi-
dera lícito el margen otorgado el Ejecutivo para tomar las debidas
precauciones frente a los riesgos del aprovechamiento pacífico de la
energía atómica, porque su composición y sus procedimientos de
actuación le pertrechan mejor que a los órganos judiciales para adop-
tar decisiones riesgosas en esta materia de gran complejidad técnica"'.
Y recordemos las observaciones especialmente esclarecedoras efec-
tuadas por el Tribunal Constitucional Federal en su segundo Auto so-
bre la contaminación electromagnética, citadas ya en otro lugar de
este trabajo473 .
Hay quien opina que el margen de apreciación es mayor en el caso
de las obligaciones positivas que en el de las negativas'". El Tribunal
de Estrasburgo ha dicho sobre este particular que «la noción de "res-
peto" [a cierto bien fundamental] adolece de nitidez, sobre todo cuan-
do se trata de tales obligaciones [positivas]; sus exigencias varían mu-
cho de un caso a otro, a la vista la diversidad de prácticas seguidas y
condiciones existentes en los Estados contratantes. Por lo tanto, se tra~
ta de un dominio en el cual éstos gozan de un amplio margen de apre-
ciación para determinar, en función de las necesidades y recursos de la
47o Voto particular del Magistrado GREVE a la STEDH de 2.102001 (Hatton
y otros, 36022197). La cursiva es nuestra.
m A. de 14.1.1981 (BVerfGE 56, 54; cit. por NJW, 1981, p. 1658). La cursi-
va es nuestra. En sentido similar, en relación con la polución atmosférica, vid. los
AA. de 14.9.1983 (NJW, 1983, p. 2932) y 26.5.1998 (NJW, 1998, p. 3265).
472 A. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 137), relativo a la autorización de una
central nuclear en Kalkar.
473
Supra, 1ª parte, II.3.C).
474 BóCKENFóRDE, «Grundrechte ... », pp. 20 y 21; }ARASS, «Grundrechte ... »,
pp. 395 y 396.
172
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
comunidad y de los individuos, las medidas a tomar a fin de asegurar
la observancia del Convenio»475 .
No nos parece que ésta sea una explicación convincente de por qué
ese margen suele tener más anchura en el caso de las obligaciones po-
sitivas. Nos atrevemos a decir que esa mayor amplitud obedece a que,
para verificar si el Estado ha cumplido dichas obligaciones, los Tribu-
nales deben tratar por regla general cuestiones que revisten un mayor
grado de abstracción, pues aquí el objeto principal del juicio viene in-
tegrado por omisiones, por medidas que tal vez era obligado adoptar
pero que no han sido efectivamente adoptadas, por actuaciones inexis-
tentes en la realidad que adolecen de una cierta indeterminación, mien-
tras que en el supuesto de las obligaciones negativas se enjuician prin-
cipalmente actuaciones concretas y reales, cuyos efectos muchas veces
ya se habrán manifestado476 .
Sea cual fuere la explicación, el mero hecho de tratarse de una obli-
gación positiva no determina una mayor anchura del margen de apre-
ciación477, sino que ésta depende de la efectiva presencia en el caso
concreto de los factores antes expuestos. Y mucho menos puede afir-
marse que las obligaciones positivas de protección tienen a priori me-
nor intensidad que las obligaciones negativas de abstención478 , de ma-
nera que en la ponderación que hay que llevar a cabo para resolver las
colisiones entre ambas el margen de maniobra del Estado debe ir in-
eluctablemente en detrimento de las primeras479 . Los argumentos ofre-
cidos para justificar esta diferencia nos parecen inaceptables. Se dice
que el «fomento» de los derechos fundamentales, en cuanto que mani-
festación de su aspecto jurídico-objetivo, goza en principio de una
475
STEDH de 28.5.1985 (Abdulaziz y otros, 9214/80 y 9473-9474/81, § 67).
En el mismo sentido, vid. las SSTEDH de 17.10.1986 (Rees, 9532/81, § 37),
27.9.1990 (Caney. 10843/84, § 37), 25.3.1992 (B., 13343/87, § 44) y 30.7.1998
(Scheffield y Horsham, 22885/93 y 23390/94, § 52).
476
Según H. H. KLEIN, «Die Grundrechtliche ... », p. 496, la lesión de un de-
recho fundamental causada por una intervención es por regla general más fácil de
constatar que la producida por la omisión de protección, pues, «si la intervención
es algo determinado, lo que el deber de protección ordena es a menudo ... inde-
terminado».
477
DIRNBERGER, «Grundrechtliche ... », p. 881.
478
Como afirman, por ejemplo, SCHMIDT-ASSMANN, «Anwendungsprobleme
des Art. 2 Abs. 2 GG im lmmissionsschutzrecht», AOR, 106, 1981, p. 216; Mós-
TL, «Probleme der Y.erfassungsprozessualen Geltendmachung gesetzgeberischer
Schutzpflichten», DOV, 1998, p. 1036.
479
Como afirma ]ARASS, «Grundrechte ... », pp. 384 y 385.
173
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
menor protección que los clásicos derechos defensivos 480 . Ya dejamos
expuesta más atrás nuestra opinión de que los derechos a protección
no derivan del lado objetivo de los derechos fundamentales, sino que
forman parte de su contenido subjetivo. Son tan subjetivos y funda-
mentales como los derechos defensivos, están reconocidos igualmente
en el texto constitucional y no hay justificación alguna por la que deba
atribuírseles una eficacia jurídica menor. Otra supuesta razón es que
«mientras que las injerencias estatales de cualquier gravedad están en
principio prohibidas y sólo pueden ser realizadas sobre la base de un
mandato legal expreso, el deber de protección no obliga a una reacción
estatal frente a cualquier lesión de los bienes jurídicos, de cualquier
clase que ésta sea, producida por terceros»481 . Ya vimos en otra sede
que esta diferencia -que, por cierto, no se argumenta- es inexisten-
te. Los derechos a protección también obligan en principio a adoptar
cualesquiera medidas tendentes a salvaguardar los correspondientes
bienes fundamentales.
Interesa resaltar que la discrecionalidad que debe reconocerse a los
poderes públicos, especialmente al legislador y en menor medida a la
Administración, no es absoluta. Aunque limitadamente, los Tribunales
pueden examinar si la actuación estatal es equilibrada. Los elementos
de juicio de que dispone el juez no bastarán normalmente para deter-
minar dónde se halla el equilibrio óptimo, pero sí al menos para con-
cluir que algunas medidas no lo han alcanzado. ¿Y cuándo puede lle-
garse a esta conclusión? Los Tribunales suelen invocar el criterio de la
evidencia, de la irrazonabilidad manifiesta. Según el Tribunal de Estras-
burgo, cabe considerar rebasado aquel margen cuando ello resulte
«evidente», cuando la actuación estatal aparezca «manifiestamente des-
provista de base razonable»482 . En sentido similar, dice el Tribunal
Constitucional Federal alemán que ha de estimarse un recurso de am-
paro fundado en la lesión del deber de proteger un derecho fundamen-
tal cuando el actor «demuestre concluyentemente... que el poder pú-
blico no ha adoptado medida protectora alguna o que las adoptadas
son manifiesta y absolutamente inadecuadas o insuficientes para lograr
la finalidad de protección»"'. Sin embargo, y como muy bien señala
4
8° JARASS, «Grundrechte ... », pp. 384 y 385.
481
SCHMIDT-ASSMANN, «Anwendungsprobleme ... », p. 216.
482
STEDH de 28.7.1999 (Inmobiliaria Sa/fi, 22774/1993, § 49).
'" A. de 29.10.1987 (BVerfGE 77, 170,215); la cursiva es nuestra. Vid., tam-
bién, los AA. de 14.9.1983 (NJW, 1983, p. 2932), 26.1.1988 (BVerfGE 77, 381,
174
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
BRAGE CAMAZANO, estas enfáticas declaraciones no deben tomarse al pie
de la letra. De lo contrario, el control jurisdiccional de las actuaciones
limitativas de los derechos humanos devendría una técnica poco menos
que inútil, habida cuenta de que la extrema indeterminación de los
preceptos constitucionales en juego hace que aquí las «evidencias ma-
nifiestas» no existan prácticamente nunca484 • Nótese que muchas de las
sentencias en las que se ha declarado que el Estado había infringido
sus obligaciones de proteger los derechos fundamentales están plaga-
das de votos particulares, lo que indica a las claras que la infracción no
era del todo evidente, o cuando menos que no lo era para todos. La
conclusión que debe extraerse es que por evidente, en realidad, hay
que entender suficientemente evidente.
En circunstancias excepcionales, puede ocurrir que los Tribunales
dispongan de bastante información para establecer que es obligado
adoptar una determinada medida, en cuyo caso aquella discrecionali-
dad «se reduce a cero». Como señala el Tribunal Constitucional Fede-
ral alemán, «la libertad de elegir los medios para la protección de la
vida puede reducirse en casos muy específicos a la elección de un de-
terminado medio cuando no pueda lograrse de otro modo una protec-
ción efectiva de la vida»485 • Es decir, en casos muy extraordinarios,
cabe concluir que resulta manifiestamente irrazonable el no haber pro-
tegido un derecho fundamental de una determinada manera.
Lleva razón cierto Magistrado del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos cuando advierte que los criterios utilizados para determinar
si el referido margen ha sido rebasado y, con ello, se ha vulnerado un
derecho fundamental -decisión «manifiestamente no razonable», «jus-
to equilibrio», «proporcionalidad razonable»- «entrañan un grado
apreciable de subjetividad». Pero es que «no podría ser de otra mane-
ra»486. Sin esa discrecionalidad, Tribunales como el Constitucional o el
de Estrasburgo no podrían cumplir la tarea para la que han sido ins-
taurados: asegurar que los poderes públicos respetan la norma supre-
405), 30.11.1988 (BVerfGE 79, 174, 202), 27.4.1995 (NJW, 1995, p. 2343),
26.10.1995 (NJW, 1996, p. 651), 9.2.1998 (1 BvR 2234/97), 2.12.1999 (1 BvR
1580/91), 18.7.2000 (2 BvR 1501/91) y 263.2001 (2 BvR 943/99), y la S. de
28.1.1992 (BVerfGE 85, 191, 212).
484
BRAGE CAMAZANO, Los límites ... , pp. 388 y ss.
'"' A. de 16.10.1977 (BVerfGE 46, 160, 164 y 165).
486
Voto particular del Magistrado CAFLISCH a la STEDH de 24.4.1999 (Chas-
sagnou, 25088/1994, 28331/1995 y 28443/1995).
175
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ma y los derechos fundamentales. Es preferible conceder a los órganos
jurisdiccionales un prudente y limitado arbitrio para juzgar si una de-
terminada actuación u omisión de otros poderes públicos satisface
aquel equilibrio que entregar a estos últimos una discrecionalidad ab-
soluta, una patente de corso que les permita de Jacto sacrificar tales
derechos a su antojo y con total inmunidad. Este limitado control ju-
dicial constituye un freno a la arbitrariedad, un importante incentivo
para que los poderes públicos se tomen en serio su tarea de realizar los
mandatos constitucionales487 • El riesgo de un cierto activismo judicial,
de una indeseable «jurisprudencia abiertamente valorativa en la que
cada juez busque a su modo la justicia del aquí y ahora», es un precio
que merece la pena pagar para asegurar la supremacía de la Constitu-
ción4ss.
B) ¿EL CONTENIDO ESENCIAL?
El artículo 53.3 de la Constitución española establece que la regu-
lación del ejercicio de los derechos fundamentales «en todo caso debe-
rá respetar su contenido esencial». Este inciso, inspirado en el articulo
19.2 de la Ley Fundamental alemana, constituiría un límite de las limi-
taciones de los derechos fundamentales, una barrera que no podrían
franquear las restricciones de su alcance prima /acie. El problema resi-
de en que el término «esencial» es tan extremadamente vago que para
precisar su significado no queda más remedio que emplear grandes
dosis de creatividad 489 .
Según la llamada teoría relativa, «la garantía del contenido esencial
se reduce al principio de proporcionalidad»490 . Dicho contenido sería
lo que quedaría del derecho fundamental prima /acie tras reducir su
alcance con arreglo al mencionado principio, de manera que las reduc-
ciones proporcionadas respetarían por definición ese contenido y las
467
Sobre la justificación del control judical de las leyes, vid. FERRERES CoME-
LLA, Justicia ... , pp. 163 y ss., esp. 179 y ss., quien aduce como argumento princi-
pal d que dicho control incentiva que la mayoría parlamentaria justifique sus de-
cisiones en razones sólidas, contribuyendo a mantener viva la cultura pública
constitucional y, de esa manera, a aumentar la calidad de las leyes.
468 PRIETO SANCHfS, Ley ... , pp. 40 y SS.
489
Sobre dlo, vid. una minuciosa exposición de la doctrina alemana en GA-
VARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, 1994.
490
ALEXY, Teoría ... , p. 288.
176
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
desproporcionadas lo vulnerarían491 . Esta cláusula constitucional ten-
dría un carácter meramente declarativo o retórico. Su valor práctico
sería únicamente el de advertir al legislador acerca de la existencia de
límites constitucionales que en ningún caso éste puede rebasar a la
hora de regular los derechos fundamentales, previniendo de esa mane-
ra un eventual vaciamiento legislativo de los mismos492 •
A la teoría relativa se le han hecho varias objeciones. La más seria
es que «estimar que todo derecho puede quedar limitado con amparo
en otros bienes constitucionalmente protegidos, sin requerir más que
la proporcionalidad de la medida !imitadora en relación con los objeti-
vos perseguidos con ella, equivale a relativizar por completo el estatu-
to jurídico de los derechos fundamentales, sujetándolos a la posibilidad
de una permanente restricción, que puede incluso llegar a su completo
sacrifícío»493 . A nosotros nos parece que la teoría relativa no conduce
a ese resultado, pues el completo sacrificio de un derecho es siempre
desproporcionado, desequilibrado, inconstitucional. Ya hemos visto
que el criterio de la proporcionalidad presupone la realización, en
mayor o menor medida pero en cualquier caso en alguna medida, de
todos los mandatos constitucionales, entre los cuales los derechos fun-
damentales ocupan una posición de la mayor relevancia (art. 10.l CE).
La utilidad marginal decreciente de los bienes fundamentales implica
que un intérprete racional -maximizador- de la Constitución nunca
debe escoger una combinación de ellos en la que hay mucha cantidad
de uno y absolutamente nada del otro, sino que debe preferir una en
la que ambos estén presentes de manera equilibrada.
Según los partidarios de la teoría absoluta, el límite del contenido
esencial constituiría un límite distinto y adicional al del principio de
proporcionalidad. Las limitaciones de un derecho fundamental, además
de proporcionadas, deberían respetar su contenido esencial494 • El pro-
491
Entre otros partidarios de esta teoría, vid. GAVARA DE CARA, Derechos ... ,
p. 357; DE CARRERAS, en el Prólogo a la op. cit. de Gavara de Cara, p. 5; ALEXY,
Teoría ... , pp. 288 y ss.; BoROWSKI, Grundrechte ... , pp. 227 y ss. y 269; HEssE, Grun-
dzüge ... , m. 332 y ss.
492
Vid. HABERLE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamen-
tales, 2003, pp. 219 y ss.; BRAGE CAMAZANO, Los límites... , pp. 399 y ss.
493
MART1NEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos funda-
mentales, 1997, p. 28.
494
Vid., entre otros, AGUIAR DE LUQUE, «Los límites de los derechos funda-
mentales», RCEC, 15, 1993, p. 26; MEDINA GUERRERO, La vinculación ... , pp. 145 y
ss.; NARANJO DE LA CRUZ, Los límites ... , pp. 140 y ss.; PRIETO SANCHfS, Estudios ... ,
177
 GABRlEL DOMÉNECH PASCUAL
blema es cómo determinar dicho contenido. La Sentencia del Tribunal
Constitucional 11/1981 (FJ 8) 495 indica dos métodos complementarios
para ello:
«El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza
jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según
esta idea hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje
que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores
han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones
generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y, en general, los
especialistas en Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un
derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resul-
ta recogido y _regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto
del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en
este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo
abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho
pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a
lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Consti-
tuyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas faculta-
des o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea
recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja
de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en
otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al mo-
mento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones in-
herentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos
constitucionales>>4%.
Este criterio de inspiración platónica nos parece criticable, en pri-
mer lugar, por su carácter meta-jurídico, pues no se infiere de norma
jurídica o constitucional alguna. Como reconoce hasta uno de los de-
pp. 143 y ss.; LORENZO RoDRfGUEZ-A.RMAs, Análisis del contenido esencial de los
derechos fundamentales, 1996, pp. 233 y ss. Una posición parecida adopta MARTf-
NEZ-PUJALTE, La garantía ... , pp. 42 y ss., quien identifica contenido esencial del
derecho con su contenido <<sin más» [en lo cual estamos de acuerdo], pero recha-
za el criterio de la ponderación [proporcionalidad] para precisar cuál es ese con-
tenido [aquí no estamos de acuerdo]. .
49 ' Comentada en términos elogiosos por PAREJO ALFONSO, <<El contenido
esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional»,
REDC, 3, 1981, pp. 169 y SS.
496 }IMÉNEZ CAMPO, Derechos ... , p. 71, dice que «el contenido esencial es lo
que ha de permanecer vivo pese al tiempo; lo que persiste abierto al cambio, re-
conocible siempre, pero nunca idéntico a sí mismo».
178
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
fensores de la teoría absoluta, «el hecho de que la determinación del
contenido esencial de un derecho exija acudir a conceptos e ideas jurí-
dicas tradicionales, comúnmente aceptados entre los juristas, equivale
a juzgar las leyes con parámetros extraconstitucionales»497 • En nuestra
opinión, puestos a elegir un criterio con el fin de precisar el significa-
do del artículo 53.1 de la Constitución, está más justificado emplear el
de proporcionalidad, pues éste al menos se sigue de interpretar unita-
ria, sistemática y teleológicamente los mandatos de la norma suprema,
con el fin de maximizar su eficacia. En segundo lugar, resulta antide-
mocrático que el parámetro último de lo constitucionalmente lícito sea
la imagen (quizás deformada y desconectada de los valores constitucio-
nales) que de las «esencias jurídicas» tenga la casta de los profesiona-
les del Derecho. Por último, debe advertirse que si determinamos el
contenido esencial de cada derecho autísticamente, sin ponderar las
exigencias de otros mandatos constitucionales, nos podemos llevar la
sorpresa de que el contenido esencial de un derecho sea incompatible
con el contenido esencial de otro derecho, o que para proteger el con-
tenido esencial de un derecho fundamental haya que sacrificar despro-
porcionadamente otro derecho de la misma índole, lo cual nos parece
absurdo.
El «segundo camino posible» que la citada Sentencia 11/1981 su-
giere para definir el contenido esencial de un derecho determinado
derecho fundamental consiste en:
« Tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los
intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los de-
rechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del
contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del con-
tenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los in-
tereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten
real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o
se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda someti-
do a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá
de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección».
Este segundo camino es un tanto enrevesado. Primero se indica que
no se respeta el contenido esencial de un derecho cuando éste queda
total y absolutamente sacrificado -cuando resulta «impracticable»--,
497
PRIETO SANCHfS, Estudios ... , p. 144.
179
 GABRIEL D0MÉNECH PASCUAL
pero esto constituye una trivialidad que la teoría relativa explica cabal-
mente, según se ha visto. Luego se añade que ~a falta de _r,espero pued_e
consistir también en despojarlo de la «necesana protecc10n» o en difi-
cultarlo más allá de lo razonable, lo cual plantea el problema de averi-
guar con arreglo a qué pautas se determinan la necesidad y la irrazo-
nabilidad. Si se determinan autísticamente, sin considerar otros bienes
constitucionalmente protegidos, corremos el peligro de llegar a los mis-
mos resultados absurdos a los que conduce el primer camino indicado
por la Sentencia 11/1981. Claro que también puede entenderse que los
términos necesidad y razonabilidad aluden al criterio de proporciona-
lidad, lo que no es ni mucho menos descabellado, pues el de necesi-
dad es uno de los «subprincipios» derivados del de proporcionalidad,
y los autores y Tribunales españoles han utilizado frecuentemente la
expresión «juicio de razonabilidad» para referirse al contenido de éste
último, sobre todo durante los primeros años de nuestra jurispruden-
cia constitucional, cuando todavía no se había perfilado dogmáticamen-
te el mismo con la nitidez actual498 .
Dada la dificultad de definir en términos absolutos y abstractos el
contenido esencial, no sorprende la escasa relevancia práctica que vie-
ne mostrando esta garantía en cuanto que instrumento de control de
los límites de los derechos fundamentales. Como ha notado incluso
uno de los partidarios de la teoría absoluta, las frecuentes alusiones del
Tribunal Constitucional al contenido esencial constituyen las más de las
veces un recurso puramente retórico, carente de influencia real como
ratio decidendi499 . Lo cual contrasta con el protagonismo que en su ju-
risprudencia ha adquirido el principio de proporcionalidad como cri-
terio material decisivo para enjuiciar la conformidad con la Constitu-
ción de las restricciones a los derechos fundamentales 500 .
Por todo ello, opinamos que el contenido esencial no constituye un
límite de los derechos fundamentales a protección distinto del arriba
descrito criterio del justo equilibrio. De hecho, ninguna de las Senten-
cias de los Tribunales constitucionales español y alemán que han en-
4 9 8 GoNzALEz BEILFUSS, El principio ... , pp. 35, 41, 102 y ss.; CARRASCO PERERA,
«El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional», REDC, 11, 1984, p. 60.
499 MEDINA GUERRERO, La vinculación ... , p. 160.
500 Según advierte BRAGE CAMAZANO, Los límites ... , p. 346, «los tribunales
constitucionales aun con la cláusula constitucional explícita del contenido esen-
cial, [tienden] a' sustituir esta última categoría por la del principio de proporcio-
nalidad, al que corresponde sin duda la superioridad racional».
180
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
juiciado si los poderes públicos habían cumplido sus obligaciones de
protección derivadas de un derecho fundamental ha intentado preci-
sar para ello el contenido esencial del mismo en términos abstractos y
absolutos. El camino seguido ha sido, más bien, el de averiguar si,
atendidas las circunstancias del caso, dichos poderes habían pondera-
do correctamente los bienes constitucionales afectados. Y, por des-
contado, la m1Sma vía ha utilizado el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
4. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A PROTECCIÓN
A) EL PROCEDIMIENTO DEBIDO
a) Justificación
El procedimiento de elaboración de las decisiones públícas no tie-
ne valor por sí mismo, sino que constituye un instrumento -importan-
te, eso sí- para la satisfacción de ciertos fines. Como señala el Tri-
bunal Suprem~, las «garantías procedimentales ... se justifican no por
el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que res-
ponden»501.
Una de las finalidades más importantes, si no la que más, es asegu-
rar el acierto de la decisión de fondo que se va a tomar, encontrar la
solución óptima, aquella que maximice la justicia. El objetivo es averi-
guar con la mayor precisión posible cuáles son los bienes jurídicos afec-
tados por cada una de las alternativas de actuación y cuáles son sus
respectivos costes y beneficios, para luego hacer los cálculos oportunos.
Pero, como no se puede determinar con certeza absoluta la alternativa
óptim_a, se trataría al menos de intentar minimizar la probabilidad y la
magnitud de las equivocaciones, el coste esperado de las decisiones
desacertadas5º2 .
Otra finalidad es la de legitimar la decisión, ganarse la aceptación
de sus destinatarios. El objetivo no es sólo aumentar de esa manera la
'°'
502
SSTS de 13.9.1996 (Ar. 6627) y 15.12.1997 (Ar. 714/1998).
Según POSN~R, El análisis ... , p. 516, «el objetivo de un sistema procesal,
desd~ el punto de vista económico, es minimizar la suma de dos tipos de costos.
El p~rmero es el costo de las decisiones judiciales erróneas»; el segundo, el costo
del sistema procesal.
181
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
eficacia de aquélla y eliminar o reducir los costes sociales derivados de
la resistencia que puedan oponer los obligados a su cumplimiento.
Dicha aceptación tiene un valor intrínseco en una democracia, donde
los ciudadanos son los dueños últimos del poder público. Intentar
obtener su libre adhesión constituye, adicionalmente, una elemental
muestra de respeto a la dignidad que les corresponde en cuanto que
hombres: supone tratarles como fines y no como simples objetos. La
audiencia previa a los interesados, la información pública, la exteriori-
zación de los motivos que han llevado a la Administración a decidir en
un determinado sentido, amén de servir a la averiguación de los inte-
reses afectados, cumplen esta importante finalidad legitimadora.
Los textos que reconocen derechos fundamentales establecen ex-
presamente la obligación de realizar algunos trámites antes de restrin-
girlos. La Constitución española dispone, por poner un ejemplo, la
preceptiva participación de una autoridad judicial en los procedimien-
tos encaminados a privar de su libertad a una persona (arts. 17 y 25.3),
entrar en su domicilio sin su consentimiento (art. 18.2), romper el se-
creto de sus comunicaciones (art. 18.3) y secuestrar publicaciones, gra-
baciones y otros medios de comunicación (art. 20.5). A estos trámites
explícitamente mencionados por la Constitución y otras disposi-
ciones equivalentes, como el Convenio de Roma, habría que añadir
aquellos cuya realización se ha considerado obligatoria por la jurispru-
dencia. Puede citarse, a título ilustrativo, la doctrina del Tribunal Cons-
titucional español según la cual las resoluciones administrativas y juris-
diccionales que restrinjan derechos fundamentales deben motivarse'"
y las intervenciones corporales realizadas en el marco de una investiga-
ción penal deben ser practicadas por personal sanitario o médico y, en
principio, autorizadas por resolución judicia1504 , a pesar de que en el
texto constitucional no se hace alusión alguna a estos requisitos de for-
ma y procedimiento.
¿ Cómo se explica esta jurisprudencia? Pues muy fácilmente. Los
derechos fundamentales exigen prima /acie la adopción de cualesquie-
ra medidas protectoras frente a cualesquiera peligros, y el procedimien-
5o3 En relación con las resoluciones administrativas, vid. las SSTC 175/1997
(FFJJ 4 y 5) y 188/1999 (FFJJ 5 y ss.), así como la 7/1998 (FJ 6), que declara la
«relevancia constitucional del deber de motivar las resoluciones administrativas
sancionadoras». Respecto de las resoluciones judiciales, vid., entre otras, las SSTC
128/1995 (FJ 4), 181/1995 (FJ 5) y 54/1996 (FJ 7).
"" SSTC 7/1994 (FJ 3) y 207/1996 (FJ 4).
182
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
to constituye un valioso instrumento de protección. La experiencia
enseña que observar ciertas reglas de procedimiento antes de tomar
una decisión que afecte a los bienes fundamentales reduce notablemen-
te el riesgo de que la decisión incurra en arbitrariedades, equivocacio-
nes y desequilibrios que acaben perjudicándolos. Es por ello que las
actuaciones de los poderes públicos que impliquen una restricción del
contenido prima /acie de los derechos fundamentales deben producir-
se a través de un determinado procedimiento, tendente a garantizar
que se logra el justo equilibrio entre todos los intereses en juego. El
procedimiento constituye un importante mecanismo de protección
frente a los peligros que encierra la potestad de interpretar los indeter-
minados preceptos de la Constitución y precisar el alcance de los de-
rechos fundamentales'°'.
. Todas estas garantías de procedimiento estaban pensadas origina-
namente para asegurar los tradicionales derechos defensivos. Las inter-
venciones estatales realizadas sin respetarlas debían y todavía deben
reputarse contrarias al derecho afectado. Pues bien, la tesis que aquí
sostenemos es que, por las mismas razones expuestas anteriormente la
garantía del procedimiento debido rige también respecto de los d¡re-
chos fundamentales a protección. Dicho con otras palabras, el Estado
podrá desproteger los bienes fundamentales sólo si previamente ha rea-
lizado ciertas formalidades adecuadas para garantizar que la solución
adoptada supone un equilibrio entre aquéllos y los restantes intereses
legítimos en juego.
Recordemos la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.
Su Sentencia ?3/1985 declaró la inconstitucionalidad de un precepto
que despenalizaba el aborto en determinados supuestos, porque el
legislador no había establecido ciertas garantías mínimas de proce-
dimiento dirigidas a proteger la vida del nasciturus contra el peligro
de abortos producidos en supuestos distintos de los permitidos por
506
la ley • Y la Sentencia 215/1994, al juzgar el precepto que despena-
lizaba la esterilización de incapaces en determinados casos y previa
observancia de ciertas reglas de procedimiento tendentes a asegurar
505
Sobre la protección de los derechos fundamentales a través del proce-
dimiento, vid. BERGNER, Grundrechtsschutz durch Ver/abren, 1998; GOERLICH,
Grundrechte als Ver/ahrensgarantien, 1981; Hao, Der Grundrechtsbezug des
Vetwaltungsverfahrens, 1984; LAUBINGER, «Grundrechtschutz durch Gestaltung des
Verwaltungsverfahrens», VerwArch, 73, 1982, pp. 60 y ss.
506
Vid. supra, 2ª parte, II.2.
183
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
que concurrían en el caso concreto las circunstancias previstas por
el legislador y que la esterilización respondía a su finalidad legíti-
ma y no a espurios intereses, consideró que algunas de estas garan-
tías procedimentales eran «inexcusables». La protección de la integri-
dad física del incapaz frente al Estado y frente a terceras personas
exigía la observancia de ciertos trámites para llevar a cabo la esterili-
zación507.
El Tribunal Constitucional Federal alemán ha considerado, en la
misma dirección, que un vicio del procedimiento administrativo a tra-
vés del cual se había autorizado una central nuclear podría constituir
una lesión del derecho a la protección de la vida y de la integridad fí-
sica de los vecinos de la central508 •
De singular importancia es la abundante jurisprudencia del Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos relativa a la «exigencia procedi-
mental que contiene implícitamente el artículo 2 del Convenio»'º', que
obliga al Estado a llevar a cabo de oficio una investigación encamina-
da a esclarecer las circunstancias en las que se produjo la tortura, la
desaparición o la muerte de una persona. La investigación debe reali-
zarse no sólo cuando la muerte, la desaparición o los tratos inhuma-
nos han sido infligidos por las fuerzas de seguridad510 o se han produ-
cido en un establecimiento público511 , sino también cuando han sido
causados por terceros desconocidos512 o con ocasión de la asistencia sa-
507
Vid. supra, 2ª parte, 11.2.
'" A. de 20.12.1979 (BVerfGE 53, 30, 65 y ss.). El A. de 26.1.1988 (BVerf-
GE 77,381,405 y ss.) apunta también esa posibilidad.
509 STEDH de 28.7.1998 (Ergi, 23818/94, § 82). Sobre esta jurisprudencia,
vid. NI AoLAIN, «The Evolving ...», pp. 21 y ss.
'" Vid. las SSTEDH de 27.9.1995 (McCann y otros, 18984/91, §§ 161 y ss.),
relativa a la muerte de varios miembros del IRA, 19.2.1998 (Kaya, 22729193, §§
86 y ss.), relativa a la muerte de un terrorisa kurdo, 25.5.1998 (Kurt, 24276/94,
§§ 127, 128 y 142), 8.7.1999 (<;akici, 23657/94, §§ 85 y ss. y 106), relativas a la
detención no reconocida de un kurdo, y 28.5.2002 (McShane, 43290/98, §§ 91 y
ss.), relativa a la muerte de un manifestante norirlandés aplastado por un carro
blindado.
"' Vid. la STEDH de 14.3.2002 (Edwards, 46477/99, §§ 69 y ss.), relativa a
la muerte de un preso causada por otro preso.
"' Vid. las SSTEDH de 27.7.1998 (Güle,, 21593/93, §§ 77 y ss.) y 28.7.1998
(Ergi, 23818/94, §§ 82 y ss.), relativas a la muerte causada por un disparo de pro-
cedencia desconocida en el marco de un enfrentamiento entre kurdos y fuerzas de
seguridad turcas; 8.7.1999 (Tanrikulu, 23763194, §§ 101 y ss.) y 15.5.2002 (Semse
Ónen, 22876/94, §§ 87 y ss.), relativas al asesinato de kurdos por desconocidos;
28.3.2000 (Mahmut Kaya, 22535/93, §§ 94 y ss. y 102 y ss.), relativa a la desapari-
184
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
nitari_a51 3. Y, para que surja esta obligación de procedimiento, no es ne-
cesario que la muerte se haya producido violenta o voluntariamente'1,_
Es más, en determinadas circunstancias, ni siquiera hace falta que se
h_aya producido muerte alguna. Basta que se haya aplicado despropor-
cwnadamente una fuerza «potencialmente letal», que haya puesto en
grave peligro la vida de una persona, aunque luego ésta pudiera haber
sobrev1~1do fortwtamente 515 . En todos esos casos, la investigación tie-
ne una Importante eficacia preventiva, disuasoria, de futuras conduc-
tas lesivas o peligrosas para la vida516 .
Y no sólo de este derecho a la vida ha deducido el Tribunal Euro-
peo garantías de procedimiento. La Sentencia Novoseletskiy, por ejem-
pl?, estima que el derecho de propiedad imponía al Estado la obliga-
Cion posmva de llevar a cabo una investigación profunda, rápida,
1'."p,arc1al, atenta, eficaz y coherente de los hechos relativos a la desapa-
ncwn de los bienes del recurrente' 17 .
Gran interés tiene también la jurisprudencia relativa al derecho al
respeto de la vida privada y familiar. «Aunque el artículo 8 no contie-
ne condición alguna de procedimiento, es preciso que el proceso deci-
s?no ... sea Justo y respete como debe los intereses del individuo prote-
gidos» por este precepto518 . Así, el Tribunal ha declarado que la
def1~1ente mstrucción del proceso penal tramitado por una violación
habta lesionado el derecho a la vida privada de la víctima519 . Y el dere-
cho a la vida familiar resulta igualmente vulnerado si los Tribunales
ción,_ tortura y_asesinato de un_ kurdo; 4.5.2001 (Shanaghan, 37715/97, §§ 88 y ss.),
relativa al asesinato de un militante del IRA a manos de paramilitares; 21.112001
(Demeray, 27308/95, §§ 48 y ss.}, relativa a la muerte de un kurdo causada por
un~ b~131ba-trampa q?-~ explosionó justo cuando aquél indicaba a la policía la Io-
caliz~c10n de un depos1to de armas; y 1.7.2003 (Finucane, 29178/95, §§ 67 y ss.),
relativa a la muerte de un abogado norirlandés.
"' Decisión del TEDH de 4.5.2000 (Powell, 45305/99).
"' Decisión del TEDH de 4.5.2000 (Powell 45305/99).
::: STEDH de 20.12.2004 (Makaratzis, 50385/99, §§ 46 y ss.).
En palabras de la STEDH de _6.7.2005 (Nachova y otros, 43577/98 y
43579/98, §§ 118): «una pronta y efectiva respuesta de las autoridades, invesgi-
gando el. ~so d~ la fu~rza letal, es esencial para mantener la confianza pública en
su ad~:s~on al 1mper10 de la ley y prevenir cualquier aparición de colusión con
actos ilícitos o de tolerancia de los mismos».
::: STEDH de 22.2.2005 (Novoseletskiy, 47148/1999, §§ 103 y ss.).
SSTEDH de 8.7.1987 (W., 9749/92, § 62), 25.2.1995 (McMichael 16424/
90, § 87) y 10.11.2004 (Taskin y otros, 46117/99, § 118). '
"' STEDH de 4.12.2003 (M.C., 39272/98, §§ 177 y ss.).
185
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
nacionales, sin observar el procedimiento debido, no adoptan las me-
didas necesarias para que un padre se reúna con su hijo520 .
La Sentencia de este Tribunal Europeo de 2 de octubre de 2001, al
juzgar si el Reino Unido había protegido suficientemente el derecho a
la vida privada domiciliaria de la señora Hatton y otros frente al ruido
nocturno producido en el aeropuerto de Heatbrow, declara que las
medidas protectoras adoptadas deben ir precedidas «de una investiga-
ción y un estudio adecuados y completos con el objeto de encontrar la
mejor solución posible que alcance efectivamente el justo equilibrio»,
de modo que «a falta de un serio intento de evaluar la extensión del
impacto de las interferencias sobre los patrones de sueño de los recu-
rrentes, y, en general, ante la ausencia de un previo estudio específico
y completo encaminado a encontrar la solución menos onerosa para los
derechos humanos, no es posible admitir que en la ponderación de las
interferencias y del interés económico del país -que todavía no ha
sido cuantificado--- el Gobierno alcanzó un justo equilibrio»521 •
Esta jurisprudencia se consolida en la Sentencia Taskin. El Tribu-
nal se declara competente para «apreciar el contenido material de la
decisión de las autoridades nacionales, al efecto de asegurar que es
compatible» con el derecho a la vida privada, domiciliaria o familiar,
pero también para «examinar el proceso decisorio a fin de verificar si
los intereses del individuo han sido debidamente tenidos en cuenta».
En concreto, cuando el Estado aborda «cuestiones complejas de polí-
tica ambiental y económica» en las que está en juego aquel derecho hu-
' 20 La STEDH de 11.10.2001 (Sommer/eld, 31871/96, § 43) estima que, «da-
das las declaraciones más bien superficiales del psicólogo en el primer conjunto
de procedimientos, el lapso de tiempo y lo que estaba en juego en el proceso ... el
Tribunal de Distrito no debió contentarse con escuchar únicamente a la niña y sus
deseos sobre la cuestión sin haber dispuesto de una prueba pericial psicológica
para evaluar los aparentemente firmes deseos de la menor. La información correc-
ta y completa sobre la relación de la niña con el demandante cuando el padre tra-
ta de acceder a la menor es un requisito previo indispensable para el establecimien-
to de los verdaderos deseos del niño y de esta forma encontrar el equilibrio jUsto
entre los intereses en cuestión». La cursiva es nuestra. Vid., también, las SSTEDH
de 8.7.1987 (W, 9749/82, §§ 62 y ss.; relativa, no obstante, a un caso de obliga-
ciones negativas), 13.7.2000 (Elsholz, 25735/94, §§ 52 y 53), 5.12.2002 (Hoppe,
28422/95, §§ 52 y ss.) y 4.2.2004 (Kosmopoulou, 60457/00, § 49).
'" STEDH de 2.10.2001 (Hatton y otros, 36022197, §§ 97 y 105). Esta reso-
lución fue recurrida ante la Gran Sala del TEDH, que, en su Sentencia de
8.7.2003, reafirmó la doctrina general citada en el texto, si bien estimó que el
Reino Unido sí había observado el procedimiento exigible en este caso.
186
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
mano, el proceso decisorio ha de reunir tres requisitos: debe «compor-
tar la realización de investigaciones y estudios apropiados, a fin de pre-
venir y evaluar previamente los efectos de las actividades que pueden
atentar contra el ambiente y los derechos de los ciudadanos, permitien-
do de esa manera el logro de un justo equilibrio entre los diversos in-
tereses concurrentes»; debe posibilitar «el acceso de los ciudadanos a
las conclusiones de estos estudios, así como a las informaciones que les
permitan evaluar el peligro al que están expuestos»; y, por último, «los
individuos interesados deben poder recurrir cualquier decisión, acto u
omisión ante los Tribunales si consideran que sus intereses o sus ob-
servaciones no han sido suficientemente tenidos en cuenta en el proce-
dimiento decisorio»522.
En todos estos casos, se pone de relieve la estrecha relación exis-
tente e11tre el margen de apreciación de que los poderes públicos dis-
ponen para cumplir sus obligaciones positivas de protección y la ob-
servancia del procedimiento debido. Reparemos en los asuntos de las
relaciones paterno-filiales y del ruido aeroportuario. En los dos casos,
el Tribunal reconoce de modo explícito la amplitud del margen. En el
primero, principalmente porque «las autoridades nacionales gozan de
la ventaja del contacto directo con todas las personas afectadas»'". En
el segundo, porque «la cantidad y complejidad de la información fácti-
ca requerida para lograr un justo equilibrio aquí es de tal índole que el
Tribunal Europeo se encuentra en una notable desventaja en compara-
ción con las autoridades nacionales al objeto de adquirir el nivel nece-
sario de conocimiento para tomar decisiones»524 . En ambos supuestos,
se consideró que el artículo 8.1 CEDH había sido vulnerado no por el
hecho de que las autoridades nacionales hubiesen adoptado una deci-
sión sustancialmente desequilibrada, sino porque habían omitido los
trámites exigibles a fin de encontrar el justo equilibrio. A falta del de-
bido procedimiento tendente a lograr dicho equilibrio, hay que presu-
mir que éste no ha sido alcanzado.
Esta solución resulta del todo plausible. La observancia de un de-
terminado procedimiento es uno de los presupuestos que justifica y
legitima el reconocimiento de una limitada discrecionalidad a ciertas
"' STEDH de 10.11.2004 (Taskin y otros, 46117/99, §§ 115 y ss.).
"' STEDH de 13.7.2000 (Elsholz, 25735/94, § 48) y 11.10.2001 (Sommer/eld,
31871/96, § 38).
524
En palabras del Magistrado GREVE en su voto particular a la STEDH de
2.10.2001 (Hatton y otros, 36022/97).
187
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
autoridades. Éstas disponen de una discrecionalidad tal porque cabe
razonablemente pensar que sus procedimientos de actuación les pro-
porcionan mejores posibilidades cognoscitivas y mayor legitimidad para
tomar determinadas decisiones que los seguidos por otros poderes pú-
blicos. Pues bien, si dichas mejores posibilidades no han sido actuali-
zadas efectivamente a través del correspondiente procedimiento, no
resulta admisible dar por equilibrada la decisión adoptada.
b) La determinación del procedimiento debido
La observancia de un procedimiento no sólo conlleva ventajas, sino
también inconvenientes. La realización de diversos trámites consume re-
cursos personales y reales que podían haber sido destinados a la satisfac-
ción de otros fines públicos. Y mientras dura el procedimiento y no se
resuelve sobre el fondo, pueden resultar desamparados y perjudicados,
quizás irreparablemente, intereses legítimos necesitados de protección.
Se plantea el problema de precisar cuál es el procedimiento debido
en el caso concreto, en especial qué trámites no expresamente contem-
plados en la Constitución hay que observar. En nuestra opinión, y dado
que estas obligaciones de procedimiento constituyen obligaciones po-
sitivas de protección de los derechos fundamentales, el alcance de las
mismas debe precisarse con arreglo a los criterios antes expuestos. Es
decir, en principio deben realizarse cuantos trámites tiendan a garanti-
zar el equilibrio de las actuaciones que afecten a los mencionados de-
rechos. Luego, esa obligación prima /acie habrá de ser reducida en la
medida en que ello resulte útil, necesario y adecuado para proteger
algún interés constitucionalmente atendible. Dicho con otra palabras,
puesto que la observancia de un procedimiento implica ventajas e in-
convenientes, deberá optimizarse la utilidad del mismo, de manera que
no habrá que invertir más tiempo y recursos en la realización de un
trámite cuando su costes superen a su beneficios.
Del criterio de la optimización cabe deducir otros. El primero es
que la «cantidad» de procedimiento debe aumentar cuanto más difícil,
compleja y abierta sea la decisión que afecte a los derechos fundamen-
tales (es decir, cuanto más amplio sea el margen de discrecionalidad de
que disponga un sujeto para limitar estos derechos"') y, por lo tanto,
525
Vid. CALLIE.S, Rechtsstaat ... , pp. 463 y 467; LAUBINGER, «Grundrechtsschu-
tz ... », p. 76.
188
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
mayor sea el peligro de arbitrariedades y equivocaciones. El segundo es
que dicha cantidad debe ser tanto mayor cuanto más relevantes sean los
intereses en juego, más intensamente puedan quedar éstos afectados526
y, por consiguiente, más graves puedan ser los daños causados por las
decisiones desacertadas. Esto último explica el elevado rigor del proce-
dimiento que el Estado debe llevar a cabo para esclarecer las circuns-
tancias de una muerte violenta. Las investigaciones deben realizarse de
oficio por las autoridades estatales, a través de agentes independientes e
imparciales, con razonable prontitud y dando participación suficiente a
los familiares de la víctima, y no deben ser superficiales ni incompletas,
sino eficaces, en el sentido de que las autoridades deben poner los me-
dios conducentes a determinar si el empleo de la fuerza estaba justifica-
do y a identificar y castigar a los responsables; además, hay que someter
la investigación o sus resultados al escrutinio público527 •
El constituyente, el legislador y eventualmente la Administración,
por ese orden, son los primeros llamados a efectuar esa ponderación y
precisar con carácter general qué trámites deben realizarse. No obstan-
te, el criterio no deja de tener utilidad para el órgano encargado de
interpretar y aplicar en cada caso las normas constitucionales, legales y
reglamentarias, pues con frecuencia éstas ora no contemplan el proce-
dimiento debido ora lo regulan en unos términos extremadamente va-
gos. Recuérdese que el Tribunal de Estrasburgo deduce del lacónico
artículo 8.1 del Convenio de Roma nada menos que la obligación del
Estado de llevar a cabo, antes de tomar decisiones en materias comple-
jas de política ambiental y económica que afecten a los derechos hu-
manos, las «investigaciones y estudios adecuados que permitan estable-
cer un justo equilibrio entre los diversos intereses en juego»528 . El
criterio de la optimización expuesto puede servir no sólo para deducir
esta obligación, sino también para resolver algunos interrogantes que
la rodean, como el consistente en cuán completos deben ser los estu-
dios y las investigaciones.
526
Vid. CALLIES, Rechtsstaat ... , p. 463; LAUBINGER, «Grundrechtsschutz ... »,
p. 76.
527
Vid., entre otras muchas, las SSTEDH de 28.3.2000 (Mahmut Kaya,
22535193, §§ 95-98), 4.5.2001 (Shanaghan, 37715/97, §§ 85 y ss.), 14.3.2002 (Ed-
wards, 46477/99, §§ 69 y ss.), 28.5.2002 (McShane, 43290/98, §§ 91 y ss.),
1.7.2003 (Finucane, 29178/95, §§ 67 y ss.) y 6.7.2005 (Nachova y otros, 43577198
y 43579/98, §§ 110 y ss.), las cuales resumen la abundante jurisprudencia del
TEDH recaída sobre el tema.
"" STEDH de 8.7.2003 (Hatton y otros, 36022/97, § 128).
189
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
B) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
a) La vigencia de la reserva de ley y del mandato de tipicidad en la
delimitación de los derechos a protección
Del principio de legalidad consagrado en el artículo 53.1 de la
Constitución derivan dos garantías: la reserva de ley Y el mandato de
tipicidad"'· En virtud de la primera, el ejercicio de los derechos fu':'.
damentales debe regularse mediante normas con rango de ley; es decu,
el alcance prima /acie de los mismos sólo puede ser limitado en la me-
dida establecida por el legislador. En virtud de la segunda, la limitación
debe ser predeterminada normativamente en términos lo suficiente-
mente precisos como para resultar previsible. La norma «que restrinja
este derecho debe expresar con precisión todos y cada uno de los pre-
supuestos materiales de la medida !imitadora»; «así, aun teniendo un
fundamento constitucional y resultando proporcionadas las limitacio-
nes del derecho fundamental establecidas por una Ley... éstas pueden
vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad
en los propios límites que imponen y su modo de aplicación»''°· El
mandato de tipicidad ha sido estudiado y aplicado sobre todo en rela-
ción con el derecho reconocido en el artículo 25.l CEm, lo que no
quita que, indiscutiblemente, también rija respecto de los restantes
derechos fundamentales"'·
Se ha dicho que «la distinción entre ambas [garantías) peca de su-
til hasta el punto que en ocasiones resulta difícil separarlas y no puede
evitarse el convencionalismo del tratamiento autónomo de cada una de
ellas»533. Ciertamente, existe una íntima relación entre ellas, ya que,
como luego veremos, las reservas de ley de la Constitución española no
"' Vid., por ejemplo, las SSTC 42/1987 (FJ 2), 305/1993 (FJ 3), 341/1993 (FJ
10), 53/1994 (FJ 4), 25/2002 (FJ 4) y 113/2002 (FJ 3). _ __ . gan sanciones en virtud de un reglamento dictado antes del 29 de di-
53o STC 292/2000 (FJ 15). BACIGALUPO, La discrecionalzdad admznzstratzva,
1997, pp. 222 y ss., considera que en estos casos se infringe el derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24 CE), postura que no sigue nuestro TC.
"' Vid., por ejemplo, las SSTC 184/195 (FJ 3), 153/1996 (FJ 3 Y ss.) Y 113/
2002 (FFJJ 3 y ss.), así como NIETO, Derecho administrativo sancionador, 2002, pp.
287 y SS.
"' Vid. la STC 49/1999 (FFJJ 4 y ss.), relativa al derecho al secreto de las
comunicaciones· la STC 292/2000 (FFJJ 15 y ss.), relativa al derecho a la protec-
ción de los datds personales, y la STC 48/1998 (FJ 7), relativa al derecho de acce-
so a la función pública.
m NIETO, Derecho .. , p. 287.
190
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
se satisfacen con una mera interpositio legislatoris carente de «conteni-
do material propio», sino que obligan al legislador a regular con cierto
grado de detalle y precisión las materias reservadas. Nuestra reserva de
ley incorpora, pues, exigencias de tipicidad. No obstante, la distinción
entre ambos mandatos constitucionales existe y tiene relevancia prácti-
ca al menos por dos razones.
Puede suceder que una regulación cumpla lo demandado por la re-
serva de ley pero en cambio no satisfaga el mandato de tipicidad'34 • Más
adelante veremos que al legislador le está permitido ordenar algunos
aspectos de la materia reservada y remitir a la Administración la regula-
ción de los restantes, a fin de que ésta concrete mediante reglamentos
los límites del correspondiente derecho en términos lo suficientemente
precisos como para que los ciudadanos puedan conocer de antemano su
alcance y se seduzca hasta lo razonable el margen de apreciación -y el
peligro de arbitrariedad- del órgano competente para restringir el de-
recho en cada caso. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/
2001 (FJ 6) afirma que la reserva de ley del artículo 25.l CE se satisfa-
ce si el legislador fija «los criterios que orienten y condicionen la valora-
ción de cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción»
y determina «las clases de sanciones que pueden establecer las ordenan-
zas municipales». Ahora bien, es claro que una regulación de la potes-
tad sancionadora que se limite solamente a establecer «criterios de an-
tijuridicidad» y las clases de sanciones que pueden imponerse no
alcanza para cumplir el mandato de tipicidad. Como apunta dicha Sen-
tencia, la ordenanza municipal deberá luego «establecer los tipos de in-
fracción» y «predeterminar [las correspondientes sanciones) en función
de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella misma tipifica»"'.
La distinción tiene otra consecuencia práctica: las exigencias de la
reserva de ley no son retroactivamente predicables de las normas ante-
riores a la Constitución. Es decir, esta norma no prohíbe que se impon-
ciembre de 1978 sin previa habilitación legal'"· En cambio, el mandato
de tipicidad rige plenamente respecto de las normas preconstituciona-
'" Vid. la STC 25/2002 (FFJJ 4-6), la STS de 25.10.1999 (Ar. 2006/2000) y
FERRERRES COMELLA, El principio de taxatividad en materia penal y el valor norma-
tivo de la jurisprudencia, 2002, p. 29.
"' En sentido similar, vid. la STC 53/1994 (FJ 4).
'" Vid., entre otras, las SSTC 11/1981 (FJ 5), 15/1981 (FJ 7), 42/1987 (FJ 3),
83/1990 (FJ 2), 177/1992 (FFJJ 2 y 3), 111/1993 (FJ 6), 53/1994 (FJ 2 y 3) y 117/
1995 (FJ 3).
191
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
les: « Tras la entrada en vigor de la Constitución, no resulta admisible
imponer sanciones al amparo de normas preconstitucionales que no
tipifiquen con el grado de certeza y concreción constitucionalmente
exigible las conductas ínfractoras»537 .
El principio de legalidad surgió y ha venido funcionando tradicio-
nalmente como una importante garantía de los derechos fundamenta-
les defensivos. Las autoridades públicas no pueden intervenir en la li-
bertad de los ciudadanos a menos que una !ex praevia, scripta, stricta
et certa autorice la intervención, de manera que las actuaciones estata-
les que limitan el contenido prima facie del derecho fundamental de-
fensivo sin la debida cobertura legal son ilícitas. El Convenio de Roma
responde claramente a esta concepción, al establecer que los derechos
humanos no podrán ser objeto de más restricciones que las previstas
por la ley538 y que no podrá haber injerencia de una autoridad pública
en el ejercicio de los mismos sino en tanto en cuanto la injerencia esté
contemplada por la ley'"·
La cuestión que ahora interesa es sí el principio de legalidad rige
también respecto de los derechos fundamentales a protección. El pro-
blema fue abordado por el Tribunal Constitucional Federal alemán en
su célebre Auto de 8 de agosto de 1978540 • El Estado de Renanía del
Norte-Westfalia había otorgado una autorización para construir en
Kalkar una central nuclear provista de un tipo de reactor no utilizado
hasta el momento en Alemania y considerado excesivamente peligroso
por algunos científicos. Impugnada la autorización por un campesino
que habitaba a un kilómetro del lugar de la futura construcción, el Tri-
bunal Superior Contencioso-Administrativo que conocía del asunto ele-
vó una cuestión de inconstitucionalidad contra el parágrafo de la Ley
sobre el aprovechamiento pacífico de la energía atómica y la protección
frente a sus peligros (Atomgesetz) en el que se establecían los criterios
m STC 116/1993 (FJ 3). Vid., asimismo, las SSTC 93/1992 (FJ 8) y 53/1994
(FJ 4). También FERREREs COMELLA, El principio ... , p. 30, advierte esta diferencia.
"' Vid. los arts. 2.1, 5.1, 5.3, 7.1, 9.2 y 10.2 CEDH.
"' Vid. el art. 8.2 CEDH.
540
BVerfGE 49, 89. Sobre este Auto, vid. BENDER, «Gefahrenabwehr und Ri-
sikovorsorge als Gegenstand nukleartechnischen Sicherheitsrechts», NJW, 1979,
pp. 1425-1433; ERICHSEN, «Zum Verhaltnis von Gesetzgebung und Verwaltung
nach dem Grundgesetz», VerwArch, 70, 1979, pp. 249-257; FIEDLER, JZ, pp. 184-
185; KRAMER, «Die nach dem Atomgesetz erforderliche Schadensvorsorge als
Grundrechtsproblem», NJW, 1981, pp. 260-265; SOMMER, «Praktische Vernunft
beim kritischen Reaktor», DÓV, 1981, pp. 654-660.
192
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
en virtud de los cuales debían autorizarse las instalaciones nudeares541 _
Este órgano jurisdiccional consideraba que tales criterios eran demasia-
do indeterminados para autorizar una central tan peligrosa para la vida
y la integridad física, lo que vulneraba la reserva de ley542 .
Para resolver la cuestión, el Tribunal Constitucional parte de su doc-
trina de la esencialidad: «en los ámbitos normativos fundamentales so-
bre todo en el campo de los derechos fundamentales, el legislado/está
obligado a adoptar él mismo todas las decisiones esenciales»'". Así las
cosas, «la decisión normativa de principio a favor o en contra de la ad-
misibilidad jurídica del aprovechamiento de la energía atómica en el
ámbito soberano de la República Federal de Alemania es una decisión
fundamental Y esencial, en el sentido de la reserva de ley, a causa de sus
extensos efectos sobre los ciudadanos, en especial sobre su esfera de li-
bertad e igualdad y sobre las condiciones generales de vida, y a causa del
tipo e intensidad de la regulación necesariamente asociada»544 . Sin solu-
ción de continuidad, el Tribunal Constitucional examina sí la regulación
cuestionada era lo suficientemente detallada como para satisfacer las
exigencias de la reserva de ley, llegando a una conclusión afirmativa.
MuRSWIEK defiende que la delimitación de los derechos a protec-
ción está reservada a la ley porque el Estado, al permitir a los poderes
públicos o a los particulares que perjudiquen o pongan en peligro un
derecho fundamental, está imponiendo al titular de ese derecho la obli-
gación de soportar ciertos daños o riesgos. Es decir, la permisión de
una actividad peligrosa para los derechos fundamentales constituye a
la vez una intervención en los mismos y, como cualquier intervención
de esta índole, debe preverse por norma de rango legal54'. La pega de
541
§ 7 de la Gesetz über die /riedliche Verwendung der Kernenergie und den
Schutz gegen ihre Ge/abren (Atomgesetz o AtG) de 23.12.1959 (BGBI. I, p. 814),
de acuerdo con la redacción de 31.!0.1976 (BGBI. I, p. 3053).
'", A. del OVG de Münster de 18.8.1977 (DVBI., 1978, pp. 62-67). Sobre la
cuesuon de fondo planteada por este Auto, vid., en sentido favorable al mismo
LISTL, «Die Entscheidungsprarogatíve des Parlaments für die Errichtung von Ke/
nkraftwerken», DVB!., 1978, pp. 10-17; y, en sentido desfavorable, WAGNER «Un-
tiitigkeit des Gesetzgebers im Zusammenhang mit der Errichtung von Ker~kraft-
werken?», DVBl., 1978, pp. 839-843.
43
' BVerfGE 49, 89, 126. Anteriormente, vid., por ejemplo, el A. de
21.!2.1977 (BVerfGE 47, 46, 78 y ss.).
'" BVerfGE 49, 89, 127.
54
• ~ ~id. MuRSWIEK, Die staatliche ... , pp. 99, 100, 131 y ss. y 134 y ss. En sen-
tido similar, E. KLEIN, «Grundrechtliche ...», p. 1638, quien señala que dicha per-
misión equivale a una intervención.
193
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
esta tesis, ya lo sabemos, es que no vale para lo~ supuestos en que_ la
obligada protección estatal consiste en la adopcion de medidas distm-
tas del establecimiento de prohibiciones.
Cabría, asimismo, afirmar que la delimitación de los derechos. a
protección está sujeta al principio de le_galidad como un. ';fecto refleJO
de la indiscutible vigencia de este prmc1p10 en la regulac1on del eJerc1-
cio de los tradicionales derechos fundamentales defensivos: el cumpli-
miento de las obligaciones de proteger los bienes fundamentales fr~te
a terceros -v. gr., la vida- exigirá normalmente _que el Estado hrmt';
derechos defensivos -v. gr., la libertad empresanal-:-, _lo cual debera
hacer respetando la reserva de ley y el mandato de UplCldad. Sm em-
bargo, este argumento no permite resolver cuando menos el problema
de si las actividades dañinas o peligrosas para un bien fundamental
deben regularse por una lex certa también cuando no supongan el ejer-
cicio de otro derecho fundamental, por ejemplo, porque son realizadas
por un Estado extranjero'". . . . ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclu-
Recientemente, se ha defendido la vigencia de la reserva de_ ley e?
este ámbito simplemente con el argumento de que en la relac1on Jurt-
dica «multipolar» trabada entre el Estado, el titular del derecho defen-
sivo y el del derecho a protección estos dos últimos deben quedar eqm-
parad os547 . . ~
Sin perjuicio del valor de estas razones, el tenor hteral _del art1cul?
53.1 de la Constitución española, que consagra el prmcipio de_ legali-
dad en materia de derechos fundamentales al establecer que «solo por
ley podrá regularse el ejercicio» de los mismos, índica la. ~ígencía del
mencionado principio respecto de los derechos a protecc10n. Si la re-
gulación del ejercicio es un concepto amplísimo que comprende «cual-
548
quier afectación normativa de un derecho fundamental» , si regular el
ejercicio del derecho es «concretar espacio-temporal Y modalmente su
contenido»"', entonces las normas que afecten a !os derechos funda-
mentales a obtener la protección del Estado deberan tener rango legal,
y la delimitación y concreción de su alcance deberá hacerse por el le-
gislador. . • .
A la misma conclusión se llega tras mterpretar teleologicamente e
"' Vid. el A. del BVerfG de 16.12.1983 (BVerfGE 66, 39), relativo al estable-
cimiento de misiles nucleares estadounidenses en suelo aleman.
547 CALLIES, Rechtsstaat ... , pp. 438 y ss.
548 JIMÉNEZ CAMPO, Derechos ... , p. 63.
549 VILLAVERDE MENÉNDEZ, <<Concepto .. », p. 353.
194
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
artículo 53.1 citado. Ya hemos visto que el alcance prima facie de estos
derechos debe ser reducido a fin de armonizar su eficacia con la de
otros derechos y bienes constitucionales. El carácter extraordinaria-
mente abierto e indeterminado del texto constitucional, susceptible de
interpretaciones dispares, hace que esa labor interpretativa de concre-
ción de los límites de los derechos en el caso concreto constituya una
tarea ardua y difícil, al tiempo que una fuente de inseguridad jurídica
y posibles abusos. El sentido del principio de legalidad es tratar de
enervar los peligros que para los derechos fundamentales entraña esa
necesaria tarea reductora.
La reserva de ley impone que la delimitación sea realizada por el Par-
lamento. El sentido de esta reserva -habla el Tribunal Constitucional-
es constituir «una garantía de autoimposición de la comunidad sobre sí
misma y, en última instancia, ... una garantía de la libertad patrimonial y
personal del ciudadano»"º; se trata de «asegurar que la regulación de los
sivamente de la voluntad de sus representantes»'". Éste es, sin duda, el
sentido originario de la institución: se establecía que la libertad indivi-
dual sólo podía ser limitada previo consentimiento del Parla~ento a fin
de protegerla frente a un poder ejecutivo ostentado por un monarca ca-
rente de legitimidad democrática"'· En la Constitución española de
1978, sin embargo, la reserva legal ya no cumple exactamente esa fun-
ción'". Aunque utilicemos la expresión acuñada por Otto MAYER ( Gese-
tzesvorbeha!t), nuestra reserva tiene poco que ver con la reserva clási-
ca'54. De un lado, porque en nuestro actual sistema político también el
Poder ejecutivo goza de legitimidad democrática'"· Es más, «en un Es-
"º STC 185/1985 (FJ 6).
'" STC 83/1984 (FJ 4). Vid., también, la STC 49/1999 (FJ 4).
552 Sobre el origen y la evolución histórica de la reserva de ley, vid. BAÑO
LEÓN, Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria, 1991, pp. 42 y ss;
GARCÍA MACHO, Reserva de ley y potestad reglamentaria, 1988, pp. 27 y ss.; JESCH,
Ley y Administración, 1978, pp. 131 y ss.
553 BAÑO LEóN, Los límites ... , pp. 91 y ss.; DE ÜITO, Derecho constitucional,
1 1995, pp. 151 y ss.; TORNOS .MA.s, «La relación entre ley y el reglamento: reserva
legal y remisión normativa. Algunos aspectos conflictivos a la luz de la jurispru-
dencia constitucional», RAP, 100-102, 1983, pp. 478 y ss.
'" RuBio LLORENTE, La forma del poder, 1993, pp. 348 y ss.
'" Así lo reconoce la STC 185/1995 (FJ 2). La STC 19/1987 (FJ 2) advierte
que la concepción tradicional no explica por qué es contrario al art. 31.3 CE que
una ordenanza municipal, dictada por una Corporación representativa, establezca
el tipo de gravamen de cierto tributo. Y para eludir este problema, dice que «la
195
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
tado democrático de partidos, el Parlamento y el Gobierno están impul-
sados por la misma voluntad», y «especialmente en aquellos casos en los
que en el Parlamento existe un partido mayoritario ... el Gobierno, jurí-
.
dicamente suJeto al Par1amento, es po1·1t1camente
· -
su senor» "'. D e o t ro
lado, porque para satisfacer las exigencias de la reserva de le~ entendida
como autoimposición de la comunidad sobre sí misma bastana que la re-
gulación de las materias reservadas se realizase con el previo consenti-
miento del legislador; no haría falta que éste las regulase directamente;
sería suficiente con una mera interpositio legislatorís carente de conteni-
do sustancial; cabrían las remisiones en blanco al reglamento en las ma-
terias reservadas. La realidad es, sin embargo, que el Tribunal Constitu-
cional ha considerado inconstitucionales tales remisiones'".
El fundamento de la actual reserva de ley reside en las especiales
características del procedimiento legislativo, que asegura una amplia y
plural participación de las fuerzas políticas, incluidas las minoritarias,
a través de un debate público y contradictorio, lo que el procedimien-
to de adopción de otros actos jurídico-públicos (reglamentos, actos
administrativos, sentencias) no proporciona. La regulación de los de-
rechos fundamentales debe elaborarse a través del procedimiento legis-
lativo, que cumple así una función legitimadora 558 de la regulación
resultante y una función protectora de los derechos regulados. Es razo-
nable pensar que el carácter transparente, contradictorio, plural y de-
reserva legal en esta materia existe también al servicio de otros principios -la pre-
servación de la unidad del ordenamiento y de una básica igualdad de posición de
los contribuyentes-».
5% Rumo LLORENTE, La forma ... , p. 377.
557 STC 83/1984 (FJ 4). En sentido similar, respecto de la materia tributaria,
vid. las SSTC 37/1981 (FJ 4), 179/1985 (FJ 3), 19/1987 (FJ 4) y 185/1995 (FJ 6).
En relación con el ejercicio de la potestad sancionadora, vid. las SSTC 42/1987
(FJ 2), 29/1989 (FJ 2) y 60/2000 (FFJJ 3 y 4).
558 Vid. BAÑO LEóN, Los límites ... , pp. 96 y ss.; DE Orro, Derecho ... , pp. 106
y 151 y ss.; GARCÍA MACHO, Reserva ... , pp. 81 y 112 y ss.; RUBIO L\ORENTE, La for-
ma ... , pp. 377 y 378; Con referencia específica a la materi~ tributaria,. P~z ROYO,
«Las fuentes del Derecho tributario en el nuevo ordenamiento constitucional», en
Hacienda y Constitución, 1979, p. 32; CALVO ÜRTEGA, Derecho tributario. Parte
general, 1999, p. 85; FALCÓN y TELLA, «Un principio fundamental del Derecho
tributario: la reserva de ley>>, Revista Española de Derecho Financiero, 104, 1999,
p. 711, quien, sin embargo, señala que ello «no es en modo alguno,incompa~ible
con el viejo principio de consentimiento de los impuestos, que esta en el origen
de la institución>>. Sobre la legitimación que proporciona el procedimiento en ge-
neral y el legislativo en particular, vid. LUHMANN, Legitimation durch Ver/abren,
1978, in tolo, esp., pp. 174 y ss.
196
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
mocrático de este procedimiento aumentará la aceptación de las deci-
siones elaboradas a través del mismo y tenderá a evitar decisiones que
menoscaben tales derechos.
Pues bien, la delimitación de los derechos a protección, la determi-
nación del nivel de salvaguardias que el Estado debe proporcionar a los
bienes fundamentales -v. gr., a la vida- constituye una decisión no
menos difícil, trascendente y peligrosa que la concreción del alcance de
los derechos defensivos, de manera que aquí resulta igualmente nece-
saria y justificada la intervención del legislador.
El mandato de tipicidad, por su parte, constituye una garantía para
los ciudadanos por dos razones'"· Además de proporcionarles seguri-
dad jurídica, al permitirles prever razonablemente cuál es el alcance de
sus derechos'60 , reduce el margen de discrecionalidad de que dispone
la autoridad competente para precisar dicho alcance en el caso concre-
to, lo que hace disminuir el riesgo de que éste resulte restringido ar-
bitraria o desmesuradamente. En palabras del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, se trata de «proporcionar al individuo una protec-
ción adecuada contra la arbitrariedad»56 1, de ofrecerle «garantías ade-
cuadas y suficientes contra el abuso»5 62 . "
Pues bien, la restricción de los derechos fundamentales a la protec-
ción estatal constituye igualmente una fuente de posibles abusos e in-
certezas, lo que hace necesaria también aquí la vigencia del mandato
de tipicidad. Los ciudadanos deberían poder prever con un grado ra-
zonable de seguridad cuál es el nivel de protección de que disfrutan,
los riesgos a que están expuestos, de manera que sean capaces de
orientar su actuación y defenderse lo más eficientemente posible con-
tra ellos. Repárese en que el Tribunal de Estrasburgo ha declarado en
más de una ocasión que las autoridades nacionales están obligadas a
proporcionar a los ciudadanos la información esencial disponible que
les permita conocer y evaluar los riesgos que les afectan'".
:m En sentido similar, vid. FERRERES COMELLA, El principio ... , pp. 43 y ss.
560
Proporciona «la expectativa razonablemente fundada del ciudadano de cuál
ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho» (STC 36/1991, FJ 5).
'" STEDH de 2.8.1984 (Malone, 8691179, § 68).
"' STEDH de 6.9.1978 (Klass y otros, 5029/71, § 50). La STEDH de
24.4.1990 (Kruslin, 11801/85, § 35) habla de las «salvaguardias adecuadas contra
diversos abusos que hay que temer».
'" Vid. las SSTEDH de 19.2.1998 (Guerra y otros, 14967/89, § 60), 9.6.1998
(McGinley y Egan, 21825/93 y 23414/94, § 101), 18.6.2002 (Óneryldiz, 48939/99,
§§ 82 y ss.) y 19.10.2005 (Roche, 3255196, §§ 162 y ss.).
197
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
b) El alcance de la reserva de ley y del mandato de tipicidad
El artículo 53.1 de la Constitución exige que sea el legislador quien
regule el ejercicio de los derechos fundamentales con la suficiente pre-
cisión como para que los ciudadanos puedan prever razonablemente
el alcance de los mismos y eviten injerencias arbitrarias de los pode-
res públicos. No obstante, ésta es una exigencia que no tiene carácter
absoluto, pues ha de ser cohonestada con otros mandatos constitu-
cionales.
El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que las re-
servas de ley son relativas, flexibles 564 • Con ello quiere decirse que la
Administración puede regular mediante reglamentos algunos aspectos
de las materias reservadas. Esa posibilidad tiene límites, obviamente. El
reglamento, en primer lugar, sólo puede intervenir en estos ámbitos si
cuenta con una previa y específica habilitación legislativa'"· En segun-
do término, el legislador debe establecer una cierta regulación sustan-
cial de la materia. La remisión al reglamento no puede ser «en blan-
co»: es inaceptable «una total abdicación por parte del legislador de su
facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al
titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los
fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir»566 ; es incons-
titucional la «simple habilitación a la Administración, por norma de
rango legal vacía de todo contenido material propio»567 •
¿Y qué aspectos de la materia reservada deben ser ordenados di-
rectamente por la ley? ¿Cuáles pueden serlo mediante reglamento? En
la doctrina española se ha defendido que «el legislador debe regular la
totalidad de los extremos constitutivos de su régimen jurídico sustan-
cial [de la materia reservada], pudiendo sólo remitir a normas regla-
'" Vid., por ejemplo, la STC 227/1993 (FJ 4); }IMÉNEZ CAMPO, Derechos... ,
p. 65.
565
BAÑO LEóN, Los límites ... , pp. 32 y ss.; GARCÍA DE ENTERRíA/FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, Curso ... , t. !, pp. 247, 269 y 270; REBOLLO PuIG, «Juridicidad, legali-
dad, reserva de ley como límites a la potestad reglamentaria del Gobierno», RAP,
125, 1991, p. 81; SANTAMARÍA PASTOR, Principios de Derecho administrativo gene-
ral, 2004, t. !, p. 368. La STC 26/1994 (FJ 5) dice que la habilitación debe ser
expresa. En contra de la necesidad de habilitación previa, DE ÜTTO, Derecho ... ,
pp. 237 y SS.
"' STC 83/1984 (FJ 4). En sentido similar, vid. las SSTC 37/1981 (FJ 4), 179/
1985 (FJ 3), 19/1987 (FJ 4), y 185/1995 (FJ 6).
'" SSTC 42/1987 (FJ 2) y 29/1989 (FJ 2).
198
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
men:arias la regulación de los aspectos adjetivos, colaterales O conexos
al nucleo de la materia»'". En sentido similar reza la teoría de la esen-
cza:zdad, de inspiración alemana: la ley ha de abordar por sí misma el
«nucleo esencial de la regulación»569.
La principal crítica que se les puede hacer a estas teorías es su ca-
rácter apriorístic~,- meta-jurídico. El que sólo se pueda remitir al regla-
mento la regulacron de los aspectos no sustanciales ni esenciales de las
m~terras reservadas a la ley no se establece en el texto de la Constitu-
?10n, Y tampoc~ se d_esprende de valor o principio alguno recogido por
esta. Tales teorras afmnan el valor de ciertos criterios sin justificarlos.
Simplemente, los dan por supuestos. Dichos criterios, en fin carecen
de fundamen;o jurídico. Y no sólo eso, sino que también resul~an prác-
tlcamente .mutiles deb1~0 a su mdeterminación. Para averiguar qué es
lo_ sustancial o lo esencial no tenemos más remedio que acudir a otros
cnterros. Además, estas teorías se ven desmentidas por la tozuda reali-
d_ad, pues el l~gislador es incapaz de regular directamente todo lo esen-
cial o sustancial de las materias reservadas570 •
.?tros _amores afirman la teoría que podríamos llamar de la «justifi-
~ac10n ob¡euva», segmda de /acto por el Tribunal Constitucional espa-
nol Y qu~ nosotros suscrrbrmos: «el legislador puede remitirse al regla-
mento srempre que . ?ªYª una causa objetiva que lo justifique»"1,
srempre que la rem1s1on obedezca a «justificaciones racionales»'" ·y
cuándo existe una justificación tal? Pues, desde luego, cuando en. de-
termrn~das circunstancias algún principio constitucional exija la cola-
borac1on del reglamento en la regulación de la materia reservada en
cuyo caso habrá que hallar ~n «justo equilibrio» entre sus exigenci~s y
las de ~a reserva de ley. Aqu1 no se recurre a criterios apriorísticos sino
a una rnterpretación sistemática de los preceptos de la Constitución.
La r~misión, por consiguiente, debe ser útil, necesaria y ponderada
p_ara satisfacer un fin constitucionalmente relevante que pide la presen-
cia del reglamento en la materia reservada. En este sentido debe enten-
derse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual las
568
SANTAMARíA PASTOR, Principios ... , p. 368.
;;: ~ARCfA DE ENTERRíAIFERNf~DEZ RoD~GUEZ, Curso ... , t. I, pp. 270 y ss.
y1d. un resumen de las cnt1cas doctrmales al criterio de la esencialidad en
ÜSSENBUHL, «Vor~ang und Vorbehalt des Gesetzes», en Handbuch des Staatsrechts
d;r _Bundesrepublzk Deutschland, 1988, t. III, § 62, m. 41 y ss.; BAÑO LEóN, Los
lzmz;;;· .. , ~P- 58 Y ss.; GARCÍA MACHO, Reserva ... , pp. 75 y ss.
BANo LEóN, Los límites ... , p. 101.
572
PÉREZ ROYO, Derecho financiero y Tributario. Parte general, 1999, p. 46.
199
 GABRJEL DOMÉNECH PASCUAL
remisiones a la potestad reglamentaria deben ser «tales que restrinjan
efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la re-
gulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para opti-
mizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitu-
ción o por la propia Ley,>573 .
La autonomía que la Constitución otorga a determinadas Adminis-
traciones públicas, por ejemplo, sería uno de esos principios constitu-
cionales capaces de fundamentar una flexibilización de la reserva de
ley'74 . Lo mismo que el principio democrático, en los casos en que los
órganos titulares de la potestad reglamentaria gozan de legitimidad
democrática directa y ejercen dicha potestad a través de procedimien-
tos transparentes y participativos'"· Todo lo cual explicaría por qué las
ordenanzas municipales puedan jugar en la regulación de las materias
reservadas un papel más relevante que los reglamentos dictados por
otras Administraciones576 .
Interesa resaltar que la seguridad jurídica y la más afinada protec-
ción de los bienes fundamentales también pueden justificar la remisión.
Tal ocurre cuando la regulación requerida presenta un elevado grado
de complejidad técnica y detalle'". El procedimiento legislativo resulta
inadecuado para sustanciar un debate sobre algunas cuestiones extraor-
dinariamente complejas y/o relativas a saberes muy especializados. Di-
putados y senadores carecen del tiempo y de los conocimientos nece-
sarios para reflexionar y discutir sobre tales asuntos. Por razones
parecidas, la colaboración administrativa resulta prácticamente impres-
cindible para dar una respuesta normativa ágil y rápida a las circuns-
tancias y necesidades sociales en constante cambio578 . El lento procedi-
miento legislativo se muestra incapaz de elaborar la norma demandada
"' Vid., por todas, las SSTC 83/1984 (FJ 4), 101/1991 (FJ 3) y 141/1999
(FJ 7).
574
BAÑO LEóN, Los límites ... , pp. 147 y ss.
m BAÑO LEóN, Los límites ..., pp. 139 y ss. y 147 y ss.
576
Vid. las SSTC 19/1987 (FJ 4), 233/1999 (FFJJ 10 y 16 y ss.) y 132/2001
(FF] 5 y 6).
577
Vid., por ejemplo, ÁLVAREZ GARCÍA, La normalización industrial, 1999, pp.
113 y ss.; BAÑO LEóN, Los límites ... , pp. 211 y ss. En sentido similar, en relación
con la materia tributaria, FALCÓN Y TELLA, «Un principio ... », p. 719.
578
Ésta es una de las razones que tradicionalmente se aducen como justifica-
ción del poder reglamentario. Vid. GARCÍA DE ENTERRfAIFERNANDEZ RODRÍGUEZ,
Curso ... , t. I, p. 183; GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo, 1994, t. I,
p. 239; ]ELL!NEK, Gesetz und Verordnung, 1887, reimpr., 1919, pp. 369 y 382;
MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2000, § 4, m. 12.
200
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
con la pron~itud necesaria. En cualquiera de estos casos, es preferible
permitir la mtervención de disposiciones administrativas en el ámbito
reservado a la ley antes que no regularlo o hacerlo en unos términos
excesivamente generale~, pues esto último conllevaría la desprotección
de ciertos mtereses valiosos, una protección demasiado tosca de los
mismos y/o una insoportable incertidumbre jurídica, al gozar el apli-
cador d_e la norma legal de márgenes de discrecionalidad excesivamen-
te amplios. Todo -~llo justifica que la ley remita al Gobierno, por ejem-
plo'. «!~ ordenac10n de aspectos muy técnicos del dominio público
radioelectnco, sumamente flexibles y cambiantes»'".
. La remisión, en cualquier caso, no podrá ser excesiva. Resulta in-
viable definir en términos generales y abstractos cuándo la remisión
excede de lo constitucionalmente lícito580 . Ésta es una cuestión que ha
de responderse a la vista del peso que los principios en juego tienen
en cada caso concreto. Lo cual no empece la posibilidad de formular
algunas pautas orientativas. Puede afirmarse, por ejemplo, que ]a am-
plitud del campo de acción que cabe dejar al reglamento es inversa-
mente proporcional a la gravedad con la que éste incide sobre ]os de-
re_chos fundamentales 581 • Cuanto más gravemente afecta el poder
P_~bhco a l_as c1uda~anos tant°'más necesidad tienen éstos de protec-
c1on Y aquél de legltlm~dad: Eso_ explica por qué la presencia del regla-
mento es mayor en el ambito tnbutano que en el sancionador"'.
. . Consideraciones análogas cabe hacer en relación con el mandato de
tipicidad. _También_ la vertiente material del principio de legalidad tie-
ne un caracter flexible. No se requiere una predeterminación normati-
va tan _absolutamente precisa y detallada de los límites y condiciones de
e¡e~cicio del dere~ho fundamental que_ no le quede resquicio interpre-
tativo alguno al organo encargado de aplicar la norma en el caso sin-
gular.. Resulta s_ignificativo que nuestro Tribunal Constitucional haya
admltldo una cierta relajación de este mandato hasta en el ámbito pe-
nal. «Los conceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la pro-
pia naturaleza. de las cosas, una claridad y precisión absolutas, por Jo
que e~ necesano en ocasiones un margen de indeterminación en la for-
mulación de los tipos ilícitos que no entra en conflicto con el príncipio
"' STC 127/1994 (FJ 5).
'" Así lo reconoce la STC 19/1987 (FJ 4).
'"' En sentido similar, STC 233/1999 (FJ 9); BAÑO LEóN, Los límztes ... ,
pp. 104 y SS.
"' STC 132/2001 (FJ 5).
201

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
de legalidad, en tanto no aboque a una inseguridad jurídica insupera-
ble» con arreglo a determinados criterios interpretativos583 . Se admite
la tipificación de infracciones «mediante conceptos jurídicos indetermi-
nados siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud
de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y permitan prever con
suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las
conductas constitutivas de la infracción tipificada»'".
La relajación de este mandato también será lícita (sólo) cuando una
causa objetiva la justifique"', (sólo) cuando resulte imprescindible y
proporcionada para atender un fin legítimo586 • El Tribunal Constitucio-
nal Federal alemán ha señalado que los requerimientos de este manda-
to pueden reblandecerse cuando las circunstancias relevantes para de-
cidir son muy diversas y/o cambian con gran rapidez587 • Entonces está
justificado otorgar al órgano encargado de aplicar el ordenamiento ju-
rídico en el caso concreto un cierto margen de apreciación que le per-
mita tomar en cuenta las particulares circunstancias concurrentes al
objeto de resolver equitativamente. La precisión absoluta de los pre-
ceptos que regulan el ejercicio de los derechos fundamentales, amén de
imposible, impediría afinar en la delicada tarea de llevar a cabo la de-
limitación equitativa de ese ejercicio'". Dicho margen de apreciación
tiene un valor que deberá ser armonizado con la función igualmente
protectora del mandato de tipicidad, cuyas exigencias serán tanto más
intensas cuanto más gravemente incida el ejercicio de la correspondien-
te potestad en los derechos fundamentales"', lo que explica, por ejem-
plo, que dichas exigencias sean máximas en materia sancionadora, y
90
que aumenten con la gravedad de la sanción a imponer5 .
'" STC 69/1989 (FJ 1).
'" STC 219/1989 (FJ 5).
585 En sentido similar, vid. BACIGALUPO, La discrecionalidad ... , pp. 228 y ss. y
233 y ss., quien añade que el «deficit de programación» debe ser procedimental-
mente compensado.
'.1" 86 En sentido similar, BROHM, «Ermessen und Beurteilungsspielraum im
Grundrechtsbereich», JZ, 1995, pp. 370 y 371.
'"' A. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 133).
588 Sobre los costes de la precisión de las normas penales, vid. FER.REREs Co-
MELLA, El principio ... , pp. 30 y ss.
' 89 BROHM, «Ermessen ... », p. 3 70.
5 w Vid. FERRERES CoMELLA, El principio . ., pp. 99 y ss.
202
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
5. LA VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y DE LOS TRIBUNALES A LOS
DERECHOS A PROTECCIÓN
La vinculación de todos los poderes públicos a los derechos funda-
mentales tiene un carácter inmediato. Aquí la doctrina es unánime y la
jurisprudencia no deja lugar a dudas: estos derechos tienen una fuerza
obligatoria directa para los Tribunales y la Administración, sin necesi-
dad de intermediación de las leyes o incluso en contra de lo dispuesto
en ellas591 • Pudiera pensarse, no obstante, que la eficacia jurídica de las
obligaciones positivas de protección que los derechos fundamentales
imponen a las autoridades administrativas y judiciales presenta pecu-
liaridades según el legislador haya regulado correctamente su alcance
(protección secundum legem), lo haya reducido inconstitucionalmente
(protección contra legem) o simplemente no lo haya regulado (protec-
ción praeter legem).
A) PROTECCIÓN SECUNDUM LEGEM
Si bien el legislador es el llamado en primer lugar a delimitar el al-
cance de los derechos fundamentales, estableciendo una regulación que
logre el justo equilibrio entre todos los bienes en juego, con frecuencia
la delimitación legislativa resultante no puede ser, ni conviene que sea,
absolutamente precisa, de modo que los correspondientes preceptos
legales admiten diversas interpretaciones.
Algunas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional afirman que
en estos casos hay que interpretar la ley de la manera más favorable
para la efectividad del correspondiente derecho fundamental afecta-
do'". Según lo vemos nosotros, este criterio es demasiado tosco, pues
la interpretación más favorable a un determinado derecho fundamen-
tal constituye con frecuencia la interpretación más perjudicial para
591
Vid., entre otras muchas, las SSTC 80/1982 (FJ 1), 15/1982 (FJ 8), 185/
1988 (FJ 3), 71/1992 (FJ 3) y 31/1994 (FJ 7). En la doctrina, vid. FERNANDEZ SE-
GADO, «La teoría ... », pp. 211 y ss.; GARCÍA DE ENTERRfA, La Constitución como
norma y el Tribunal Constitucional, 1981, pp. 63 y ss. y 72 y ss.; ]IMÉNEZ CAMPO,
Derechos ... , pp. 54 y ss.; PRJETO SANCHÍS, Estudios ... , pp. 115 y ss.
"'Vid., entre otras, las SSTC 14/1982 (FJ 3), 67/1982 (FJ 1), 110/1985 (FJ
3), 159/1986 (FFJJ 6 y 8), 76/1987 (FJ 2), 1/1989 (FJ 3), 191/1991 (FJ 3), 63/1992
(FJ 2), 161/1992 (FFJJ 1 y 2), 287/1994 (FJ 2), 39/1996 (FFJJ 2 y 3) y 87/1999
(FJ 3).
203
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
otros derechos y bienes igualmente protegidos por la norma suprema.
Lo que, a nuestro juicio, hay que hacer es seleccionar la interpretación
que maximice la efectividad del conjunto de los mandatos constitucio-
nales implicados, evitando, pues, interpretaciones que reduzcan des-
proporcionadamente el alcance prima /acie de los derechos fundamen-
tales. Por ello no nos causa desazón que el Tribunal se haya desdicho
de aquella regla interpretativa en varias ocasiones. Cabe citar, a modo
ilustrativo, la reiterada jurisprudencia que afirma que el derecho a la
tutela judicial efectiva no impone forzosamente la selección de aquella
interpretación de las normas reguladoras de la demanda que sea más
favorable a la admisión de ésta, sino «la interdicción de aquellas de-
cisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo ex-
cesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción
entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacri-
fican»593.
Un ejemplo de aplicación secundum legem de los derechos funda-
mentales a protección lo ofrece la Sentencia del Tribunal Constitucio-
nal 48/1996. El recurrente en amparo, que padecía una «severa dolen-
cia cardiaca y otra que afectaba a su deambulación, con riesgo de
empeoramiento progresivo de su salud en un medio hostil para ella
como el carcelario», había solicitado su excarcelación aduciendo un
precepto reglamentario que permitía otorgar la libertad condicional a
los presos «aquejados de enfermedad muy grave, con padecimientos
incurables». La Audiencia Provincial de Valencia había declarado im-
procedente la solicitud porque, a su juicio, la estancia en prisión no
constituía un «peligro seguro» para la vida del recluso. El Tribunal
Constitucional, tras recordar la doctrina de las obligaciones de protec-
ción derivadas de los derechos fundamentales, consideró inconstitucio-
nal la «lectura restrictiva del precepto reglamentario» hecha por la
Audiencia, por introducir de manera injustificada un riesgo para la
integridad física y la vida del enfermo. La expresión «enfermedad gra-
ve» no podía ser interpretada como enfermedad que implicara un «pe-
ligro inminente o inmediato» para la vida del recluso. La interpreta-
ción más acorde con el equilibrio entre el derecho a la vida y las
finalidades del cumplimiento de las penas privativas de libertad era
entender que bastaba que la permanencia en el recinto carcelario del
'" Vid., entre otras, las SSTC 88/1997 (FJ 2), 38/1998 (FJ 2), 207/1998 (FJ
3), 48/1998 (FFJJ 3 y 4) y 122/1999 (F) 3).
204
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
enfermo pudiera suponer un «riesgo cierto» para su vida y su integri-
dad física"'.
B) PROTECCTÓN PRAETER LEGEM
El legislador está obligado a establecer y regular con cierto detalle
medidas protectoras de los bienes fundamentales. El problema se pre-
senta cuando falta la debida regulación legal. Ya sabemos que los de-
rechos fundamentales «vinculan a todos los poderes públicos» (art.
53.1 CE) y que, por consiguiente, las obligaciones de protección se im-
ponen no sólo al legislador, sino también a los órganos jurisdiccionales
y administrativos. También sabemos que estos derechos gozan de efi-
cacia jurídica directa, obligan inmediatamente, valen aunque el legisla-
dor no los haya reconocido. Parece, en consecuencia, que la omisión
de la regulación legal requerida no impide que la Administración y los
Tribunales puedan y deban adoptar medidas protectoras. Es más, como
la reserva de ley y el mandato de tipicidad rigen también en la regula-
ción de los derechos fundamentales a protección, hay que entender que
sólo cabe limitarlos -desproteger los correspondientes bienes funda-
mentales- en la medida en que la reducción cuente con la debida
cobertura legal, lo que no es el caso. Imaginemos que al legislador se
le ha «olvidado» ordenar la realización de ciertos trámites administra-
tivos que son constitucionalmente exigibles para la protección de un
bien fundamental. Es claro que esa laguna no empece que la Adminis-
tración pueda y deba realizarlos con ocasión de la tramitación de un
concreto procedimiento'"·
El problema surge cuando las medidas protectoras implican una
restricción del contenido prima /acie de otros derechos y libertades
fundamentales no prevista por una ley y, por lo tanto, contraria al prin-
cipio de legalidad. El dilema está servido.
594
«El equilibrio entre el derecho a la vida ... y la seguridad de la gente ... es la
finalidad que pretende conseguir la norma reglamentaria en cuestión ... La puesta
en libertad condicional de quienes padezcan una enfermedad grave y además in-
curable tiene su fundamento en el riesgo cierto que para su vida y su integridad
física, su salud en suma, pueda suponer la permanencia en el recinto carcelario.
Por consiguiente, no se exige la existencia de un peligro inminente o inmediato»
(STC 48/1986, FJ 2).
m LAUBINGER, «Grundrechtschutz ... », p. 77.
205
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
a) La regla tradicional: lo que no está prohibido por la ley está per-
mitido
De la obligación del legislador de regular el ejercicio de los dere-
chos fundamentales no se deduce necesariamente que dicho ejercicio
siempre sea libre para el caso de que falte la debida ley. La circunstan-
cia de que las potestades públicas incidentes en tales derechos deban
ser ordenadas legislativamente con un cierto grado de detalle no impli-
ca lógicamente la imposibilidad de ejercerlas cuando el legislador ha
incumplido su obligación. Adviértase que la Constitución de 1978 es-
tablece expresamente esta consecuencia jurídica sólo en relación con
algunas de esas potestades: las de privar a los ciudadanos de su liber-
tad (art. 17.1), imponerles penas, sanciones (art. 25.1) o prestaciones
de carácter público (art. 31.3) y expropiarles (art. 33 .3).
Pese a ello, el Tribunal Constitucional ha declarado en varias oca-
siones que «el principio general de libertad que consagra la Constitu-
ción en sus artículos 1.1 y 10.1 autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo
todas aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no
subordine a requisitos o condiciones determinadas»'". En consecuen-
cia, ni la Administración ni los Tribunales podrían prohibir, restringir
o condicionar las libertades de los ciudadanos -sus derechos defensi-
vos- a menos que una ley contemplase y regulase aquel poder con el
grado de precisión constitucionalmente debido.
Esta regla está profundamente arraigada en la concepción burgue-
sa del Estado de Derecho, en el que «la libertad del individuo es ilimi-
tada en principio, y toda facultad del Estado, por el contrario, limita-
da en principio»'"· En el artículo 5.º de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 ya se leía que
«todo lo que no está prohíbido por la ley no puede ser impedido, y
nadie puede ser obligado a hacer lo que aquélla no ordene».
Dicha regla se acepta categórica y apodícticamente por la absoluta
mayoría de la doctrina española598 , incluso por algunos de los pocos
autores, como SANTAMARÍA PASTOR y BELADÍEZ ROJO, que sostienen que
'" SSTC 83/1984 (FJ 3), 93/1992 (FJ 8) y 197/1996 (FJ 25).
ScHMITT, Teoría ... , p. 142. Sobre esta «presunción de libertad», vid. FIORA-
597
VANTI, Los derechos fundamentales, 1996, pp. 39 y ss. y 58 y ss.
598 Vid., entre otros, GARCÍA DE ENTERIÚAIFERNÁNDEZ RooRfGUEZ, Curso ... , t. I,
pp. 246 y ss.; JIMf:NEZ CAMPO, Derechos ... , pp. 46 y ss. y 60; REBOLLO PurG, <<Juri-
dicidad ... », pp. 92 y ss.; RUBIO LLORENTE, La forma ... , pp. 351 y SS.
206
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
la Administración no siempre precisa una norma previa que le habilite
específicamente para cada una de sus actuaciones599 : «En un sistema
político que se califica a sí mismo como Estado de Derecho, la liber-
tad de los ciudadanos ... no puede ser limitada por la Administración si
previamente no ha sido autorizada para ello por una ley>>60º; «toda res-
tricción de la libertad tiene necesariamente que encontrar su funda-
mento en una ley previa»; «cualquier actuación de la Administración
que limite derechos fundamentales debe encontrarse expresamente
prevista y regulada en la Ley y, por ello, no será posible realizar ningu-
na actuación restrictiva de estos derechos si la medida limitativa no se
encuentra previamente definida en la ley»601 •
b) La regla tradicional nunca existió con carácter absoluto
Los forjadores del Estado liberal depositaron demasiadas esperan-
zas en la capacidad del legislador para prever, regular y resolver todos
los problemas de la coexistencia humana602 . La mencionada Declara-
ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 refleja este
ideal: «La libertad consiste en poder hacer lo que no daña a otro; así,
el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros
límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el
goce de esos mismos derechos. Estos límites no pueden ser determina-
dos más que por ley» (art. 4.º). «La ley no puede prohibir sino las ac-
ciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por
la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo
que aquélla no ordene» (art. 5.º).
Es ingenuo pensar que la ley va a prohibir todas las actuaciones
nocivas para la sociedad y a establecer con puntualidad los límites a las
libertades que aseguren a todos los ciudadanos el goce efectivo de los
mismos derechos. Al legislador le resulta materialmente imposible
anticipar, regular y resolver puntualmente todos los conflictos que sur-
gen en la vida social, siempre en continuo cambio y evolución. Esta
incapacidad se agudiza en tiempos de grandes y acelerados cambios
~
99
Vid. BELADÍEZ ROJO, «La vinculación de la Administración al Derecho»,
RAP, 153, 2000, pp. 315 y ss.; SANTAMARfA PASTOR, en Fundamentos- de Derecho
administrativo, 1991, pp. 201 y ss.; y en Principios ... , pp. 82 y ss.
600
SANTAMARfA PASTOR, Fundamentos ... , p. 202; y en Principios ... , p. 83.
601
BELADÍEZ ROJO, «La vinculación ... », pp. 333 y 340.
207
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
científicos, tecnológicos, culturales y sociales, como los que nos han
tocado vivir.
El problema a veces no es de incapacidad, sino de voluntad. En los
Estados europeos del siglo XIX se menospreció la posibilidad de que el
poder legislativo se ejerciera abusivamente. Influyó en esta circunstan-
cia el hecho de que la burguesía liberal concentrara sus esfuerzos en
luchar contra los restos del Antiguo régimen, integrados por un Poder
ejecutivo todavía en manos de un monarca carente de legitimidad de-
mocrática y por unos jueces de cuya fidelidad al nuevo orden jurídico
se desconfiaba. La afirmación del valor supremo de la ley constituía un
importante instrumento en esta lucha603 . Pero de las experiencias vivi-
das desde entonces hemos aprendido que también el legislador puede
cometer abusos de manera voluntaria y planificada, ordenando o no
prohibiendo la realización de actuaciones extremada y aberrantemente
dañinas. «Aquella ingenua fe revolucionaria en que la ley es necesaria-
mente instrumento de libertad ha sido tantas veces desmentida por la
experiencia de los dos últimos siglos que más bien se ha transformado
en la idea contraria»6º4 .
Así las cosas, ¿cómo han de actuar los poderes públicos cuando el
legislador, consciente o inconscientemente, ha omitido prohibir lo que
perjudica a otro o a la sociedad? ¿Qué ocurre cuando la ley no ha es-
tablecido, por cualquier motivo, los límites a la libertad que aseguren
a todos los ciudadanos el goce de los mismos derechos? No restringir
la libertad de unos supone en estos casos dañar intereses dignos de
protección y menoscabar derechos de otros. Por muy amplias que sean
las facultades previstas legalmente de restringir la libertad, «siempre
queda la posibilidad de situaciones extraordinarias en las que el poder
público es puesto ante la alternativa de tener que sacrificar la ley o el
bien de la sociedad»'°'.
602Vid. GARCÍA DE ENTERRfA, La lengua de los derechos, 1994, pp. 122 y ss,
quien habla del «mito de la ley». Dice FIORAVANTI, Los derechos ... , p. 70, que «to-
das las garantías ofrecidas por la Declaración de derechos convergen sobre un solo
punto, sobre la supremacía, en materia de derechos y libertades, de la ley general
y abstracta».Vid., también, PruETO SANCHÍS, Ley ... , pp. 5 y ss., quien analiza el
tránsito «del mito a la decadencia de la ley».
60J Sobre todo ello, vid. BLANCO VALDÉS, El valor de la Constitución, 1998, pp.
207 y ss.; FroRAVANTI, Los derechos ... , pp. 70 y ss., quienes señalan cómo las dife-
rentes circunstancias en que se desarrolló la revolución americana condujeron a
un resultado distinto: el carácter normativo y supremo de la Constitución.
6°' PRIETO SANCHÍS, Ley... , p. 23.
'°'lHERING, El /in en el Derecho, 1886, p. 291.
208
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
El sentido común indica que debe prevalecer este último. «La justi-
ficación está en el punto de vista que el Derecho no es fin de sí mismo,
sino sólo medio para el fin. El objetivo final del Estado, como el del
Derecho, es el establecimiento y la garantía de las condiciones de vida
de la sociedad; el derecho existe en razón de la sociedad, no la sociedad
en razón del Derecho»'º'· Como REBOLLO PUIG ha notado, pese a las
solemnes y categóricas proclamaciones del principio de legalidad, la
policía administrativa siempre se ha caracterizado en la práctica por una
«peculiar adaptación» a las exigencias del mismo, peculiaridad consis-
tente en que la Administración dispone de los poderes imprescindibles
para el mantenimiento del orden público aunque la ley no se los haya
reconocido explícitamente y, por tanto, puede limitar praeter o incluso
contra legem los derechos de los ciudadanos con ese fin 607 • Por supues-
to que no han faltado intentos de justificar esta llamativa peculiaridad.
Una de las estrategias más socorridas ha consistido en afirmar que el
constituyente, el legislador o la costumbre habían apoderado implícita-
mente a la Administración para tomar tales medidas. Otros autores, más
realistas y menos propensos a servirse de subterfugios y ficciones, han
señalado sin tapujos que la actividad administrativa de policía no siem-
pre necesita una previa habilitación legal.
ex) La doctrina del estado de necesidad
Para dar cobertura dogmática a las excepciones de la regla tradi-
cional se ha utilizado la doctrina del estado de necesidad, que funcio-
na a modo de «válvula de escape ante supuestos de imprevisión nor-
mativa»608. Los poderes públicos no sólo pueden, sino que deben
actuar, adoptando medidas limitativas de la libertad praeter o incluso
contra legem, cuando ello sea indispensable para salvaguardar un fin
esencial de la comunidad amenazado por la concurrencia de circuns-
tancias extraordinarias 609 . Esta figura se ha admitido incluso en orde-
namientos jurídicos, como el francés, en los que la ley era la norma
jurídica suprema610 •
'°6 lHERING,
El fin ... , pp. 291 y 292.
607
REBOLLO PUIG, «La peculiaridad de la policía administrativa y su singular
adaptación al principio de legalidad», RVAP, 54, 1999, pp. 247 y ss.
608
ÁI.VAREZ GARCÍA, El concepto... , 1996, p. 41.
"" Vid. ÁI.VAREZ GARCÍA, El concepto... , pp. 308 y ss.
6
'° Vid. ÁLVAREZ GARCÍA, El concepto... , pp. 100 y ss.
209
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Según la formulación clásica de esta doctrina, existía un estado de
necesidad sólo cuando concurrían circunstancias extraordinariamente
graves y críticas para la vida del Estado, aunque posteriormente se fue
ampliando el abanico de los intereses para cuya salvaguarda la legali-
dad podía no ser observada61l_ En realidad, y como ÁLvAREZ GARcíA ha
defendido convincentemente, la necesidad «no opera tan sólo ante si-
tuaciones de extraordinario e inminente peligro para la salvación de la
patria»612 , sino también «en todos aquellos casos en los que los pode-
res públicos están obligados a la realización de unos fines determina-
dos o a la preservación de unos intereses esenciales»613 . Es así lícito
-y muy frecuente- que las ambulancias que llevan a una persona gra-
vemente enferma o los bomberos que corren a apagar un incendio no
respeten las normas ordinarias de circulación: saltándose semáforos en
rojo, efectuando adelantamientos irregulares, etc. 614_ Existe una situa-
ción de necesidad que justifica la adopción de una medida praeter o
contra legem siempre que un peligro se cierna sobre un interés digno
de protección y la medida adoptada sea útil para salvaguardar el inte-
rés amenazado, necesaria, por ser la menos restrictiva de la libertad de
todas las útiles, y proporcionada en sentido estricto, por superar sus
beneficios a sus costes 615 .
La teoría del estado de necesidad, sin embargo, no acaba de expli-
car cumplidamente algunas cuestiones. No queda claro, en primer lu-
gar, cuál es el fundamento jurídico de las actuaciones en situaciones de
necesidad. ÁLVAREZ GARCÍA afirma la existencia de un principio jurídi-
co de necesidad, según el cual «los poderes públicos deben estar dota-
dos, en todo tipo de circunstancias, de los medios necesarios para la
realización de los fines esenciales que tienen encomendados»616 . Pero
es dudoso que un principio que no está recogido en la Constitución
pueda prevalecer sobre el principio de legalidad, que sí lo está617_ Qui-
zás por ello el citado autor intenta buscarle acomodo en el texto de la
norma suprema, en concreto en su artículo 103.1. Este precepto no
sólo obligaría a la Administración a servir con objetividad los intereses
611 ÁLVAREZ GARCÍA,El concepto ... , pp. 52, 54, 55.
612 ÁLVAREZ GARCÍA,El concepto ... , pp. 38, 291.
6 13 ÁLVAREZ GARCÍA,El concepto ... , p. 72, 285 y ss., 292.
614 Ár.vAREZ GARCÍA, El concepto ... , p. 31.
615 Ár.vAREZ GARcfA, El concepto ... , pp. 448 y ss.
'" ÁLVAKEZ GARCÍA, El concepto ... , pp. 84, 90, 295.
617 En contra, vid. el artículo 1.4 ce y BELAD1EZ ROJO, Los principios ... ,
pp. 117 y ss.
210
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
generales, «sino que le conferiría además las potestades necesarias para
ello»61s.
Nos parece algo forzado interpretar que el artículo 103.1 de la
Constitución ha positivizado el supuesto principio jurídico de necesi-
dad. Dicho precepto sólo se refiere a la actuación de la Administración
y no a la de los restantes poderes públicos, por lo que difícilmente cabe
entender que permite a los Tribunales, al legislador e incluso a los par-
ticulares adoptar medidas limitativas de la libertad en casos de necesi-
dad619. Por otra parte, el inciso final de este artículo dice que la Admi-
nistración debe actuar «con sometimiento pleno a la ley y al Derecho»,
lo que más bien indica que la actividad administrativa contra legem está
proscrita.
Esta tesis también deja en el aire otras cuestiones. ¿Por qué un
principio que no está contemplado en la Constitución puede obligar a
los poderes públicos a adoptar medidas aparentemente inconstitucio-
nales? ¿Tienen los ciudadanos en algún supuesto un derecho subjetivo
a la adopción de tales medidas? ¿Y un derecho fundamental? ¿Tutela-
ble en amparo?
13) Otros intentos de explicación: en especial, la preexistencia del
deber de no perturbar el orden público
REBOLLO PUIG e IZQUIERDO CARRASCO, siguiendo a Ütto MAYER, de-
fienden que la «peculiar adaptación» de la policía administrativa al prin-
cipio de legalidad se justifica por la existencia de un deber general de los
ciudadanos de no perturbar el orden público. La Administración puede
tomar sin previa habilitación legal medidas contra las actividades -v.
gr., empresariales- perturbadoras del orden público aun cuando éstas
respeten escrupulosamente todas las normas legales y reglamentarias es-
tablecidas. La razón es que tales medidas, en realidad, no limitan la li-
bertad de los perturbadores, no les imponen un deber ex novo, sino que
simplemente declaran y corroboran la preexistencia de aquel deber62°.
618
El concepto ... , p. 302.
ÁLvAREZ GARCÍA,
619
Según afirma ÁLVAREZ GARCÍA, El concepto ... , pp. 335 y ss., «la necesidad
debe permitir la actuación del sujeto mejor situado para actuar con la velocidad y
con la contundencia que puedan requerir las circunstancias» (p. 336).
620
REBOLLO PUIG, «La peculiaridad .. », pp. 263 y ss.; IZQUIERDO CARRASCO, La
seguridad de los productos industriales, 2000, pp. 47 y ss. y 346 y ss.; MAYER, Deuts-
ches Verwaltungsrecht, 1924, reimpr., 1969, t. I, pp. 205, 207 y ss. y 212 y ss.
211
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Esta doctrina está expuesta a serias objeciones. La primera tiene
que ver con el fundamento jurídico del referido deber. Orto MAYER
afirmaba que éste nace del Derecho Natura!, tesis que hoy tiene un
sabor demasiado rancio como para ser digerida adecuadamente por la
jurisprudencia y la doctrina dominantes. REBOLLO PUIG prefiere decir
que «existe un principio general del Derecho en vírtud del cual, inclu-
so antes de que se declare y concrete por normas, es ilícito poner en
peligro la seguridad de los usuarios de la vía pública, la salud de los
consumidores o de los ciudadanos ... y otros bienes esenciales a los que
tradicionalmente se aludía como orden público y a lo que todavía, aun
con imprecisiones y dificultades y un cierto convencionalismo, pode-
mos seguir llamando orden público»621 .
En nuestra opinión, y sin perjuicio de que el neminem laedere cons-
tituya un principio jurídico, ese deber de no perturbar puede deducir-
se de lo establecido en la Constitución, en concreto de los derechos
fundamentales. Recordemos que éstos imponen prima facie a cuales-
quiera sujetos la realización de cualesquiera acciones que sirvan a los
bienes fundamentales. Los particulares tienen, por lo tanto, también el
deber constitucional de no dañar ni poner en peligro la vida de otras
personas, su integridad física, su honor, su propiedad, su libertad sin-
dical, etc. «Los derechos fundamentales comprenden la prohibición
dirigida a todas las personas de lesionar los bienes jurídicos protegidos
por ellos»622 .
Ahora bien, la «preexistencia» de ese deber no implica por sí sola
una relajación o una exención de las exigencias del principio de legali-
dad, de la misma manera que tampoco los deberes que la Constitución
española impone -ahora sí- expresamente a todos los españoles de
defender a España, de contribuir al sostenimiento de los gastos públi-
cos y de respetar el medio ambiente justifican que la Administración o
los Tribunales puedan imponer a los ciudadanos obligaciones tributa-
rias, militares o de no fumar sin la debida cobertura legal623 •
El deber de no perturbar, por otro lado, no tiene ni puede tener
carácter absoluto 624 , sino que debe ser limitado a fin de cohonestado
con el ejercicio de los derechos fundamentales y la protección de otros
621 REBOLLO PUIG, «La peculiaridad ... », p. 271.
622 lsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 134.
623 Respecto del deber de respetar el medio ambiente, vid. MACERA,
industrial de respetar el medio ambiente, 1998, pp. 260 y ss.
624 IZQUIERDO CARRASCO, La seguridad ... , pp. 53 y ss.
212
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
bienes constitucionales. La libertad de prensa y la libre formación de
la opinión pública pueden legitimar informaciones que perturben en
cierta medida la intimidad de determinadas personas. Y un cierto ni-
vel de contaminación perturbadora de la propiedad ajena es admisible
en aras de la libertad de empresa y del bienestar económico del país.
Pues bien, esa tarea de limitación supone regular el ejercicio de los
derechos fundamentales implicados, los del perturbador y los de la
persona que sufre la perturbación. Y, en virtud del mandato expreso
del artículo 53.1 de la Constitución, esa regulación está sujeta a las
exigencias del principio de legalidad. La determinación del vago deber
de no perturbar es una fuente de eventuales abusos y arbitrariedades,
por lo que ha de ser realizada, en la medida de lo posible, a través del
procedimiento legislativo y de manera lo suficientemente precisa como
para que los ciudadanos puedan saber hasta dónde llega su deber. No
cabe dejar exclusivamente en manos de los órganos administrativos y
jurisdiccionales la tarea de concretar los deberes de los ciudadanos o,
lo que es lo mismo, de precisar el alcance de sus derechos y libertades.
Podría replicarse que ese deber general de no perturbar justifican-
te de una modulación del principio de legalidad se refiere únicamente
al orden público entendido en un sentido muy restringido: sólo aque-
llas perturbaciones extremadamente graves que menoscaben los bienes
socialmente más valiosos podrían combatirse con medidas administra-
tivas praeter o contra legem. La justificación radicaría en que, a pesar
de que el legislador no las haya prohibido expresa y precisamente, la
ilicitud de tales perturbaciones es evidente y previsible para cualquier
persona leal al Derecho, que ni siquiera se acercará a tales conductas
por imperativo de las exigencias mínimas éticas generalmente acepta-
das por la sociedad, de manera que aquí la intervención legislativa se-
ría en verdad superflua.
Sin embargo, el concepto de orden público, aun entendido en este
sentido tan estricto, sigue siendo extraordinariamente vago 625 , y su con-
creción todavía constituye un caudaloso manantial de incertidumbre y
posibles arbitrariedades. Ello se acentúa en una sociedad plural y abier-
ta: «El pluralismo de formas de vida y de concepciones del mundo que
625
Vid., por ejemplo, ÁLVAREZ GARcfA, El concepto ... , pp. 199 y ss.; y DE BAR-
TOLOMÉ CENZANO, El orden público como límite al ejercicio de los derechos y liber-
El deber tades, 2002, passim, quien señala que éste «se ha configurado como un límite ab-
solutamente impreciso de los derechos y de utilización desmedida en los más
diversos sectores del ordenamiento jurídico» (p. 21).
213
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
caracteriza a una sociedad liberal-democrática hace que el consenso
valorativo no sea en ella tan profundo y extenso como el que existía en
las sociedades premodernas, de carácter más cerrado y homogéneo.
Dado este trasfondo social, el legislador debe esforzarse por precisar
qué conductas están prohibidas»626 • Además, y como más adelante
comprobaremos, en ámbitos donde reina la incertidumbre, las inter-
venciones praeter o contra legem limitativas de la libertad pueden estar
justificadas a pesar de su imprevisibilidad y de la falta de evidencia
acerca del carácter nocivo de la actividad limitada o prohibida.
e) Posición que se sostiene
a) La justificación de las medidas protectoras administrativas y judi-
ciales
El fundamento jurídico de las actuaciones administrativas o judicia-
les limitativas de la libertad realizadas en situaciones de vacío legal no
hay que buscarlo en la preexistencia del deber de no perturbar o en
un supuesto principio de necesidad, sino más exactamente en los de-
rechos y otras normas jurídicas que protegen los intereses, valores y
bienes lesionados o amenazados por el ejercicio de esa libertad. Son
esas normas jurídicas las que justifican, legitiman e imponen la actua-
ción de los poderes públicos. Esta tesis permite despejar los interrogan-
tes antes planteados. Si el peligro que ha de ser combatido con medi-
das adecuadas, necesarias y ponderadas amenaza un interés jurídico
protegido por un derecho subjetivo, los ciudadanos tendrán un dere-
cho tal a la adopción de aquéllas. Si ese derecho es fundamental, no
sólo los Tribunales y la Administración estarán obligados a salvaguar-
darlo, sino también el legislador. Y si se encuentra entre los reconoci-
dos en los artículos 14 a 30 de la norma fundamental, será tutelable
mediante el proceso de amparo.
La interpretación unitaria -sistemática- de la Constitución exige
cohonestar equilibradamente las exigencias de los derechos a protec-
ción y las de los derechos defensivos a no sufrir más injerencias estata-
les que las previstas por la ley. Al igual que todos los mandatos consti-
tucionales, estos últimos tienen límites; su alcance ha de ser reducido
para posibilitar la vigencia de otras normas que gozan del mismo ran-
626
FERREREs COI\1ELLA, El principio ... , p. 48.
214
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
go supremo. Tanto la Administración como los Tribunales podrán y, en
su caso, deberán adoptar medidas restrictivas de los derechos funda-
mentales que no satisfagan suficientemente el principio de legalidad
cuando ello constituya un mal útil, necesario y proporcionado para
realizar otro mandato constitucional, como el de cumplir la obligación
positiva de proteger un bien fundamental. La proporcionalidad deter-
minará en última instancia si la Administración y los Tribunales pue-
den o no intervenir.
Estamos de acuerdo con la doctrina según la cual el cumplimiento
de las obligaciones positivas derivadas de los derechos fundamentales
está sujeto a las exigencias de la reserva de ley y del mandato de tipici-
dad. Para adoptar medidas encaminadas a proteger a ciertos ciudada-
nos pero limitativas de la libertad de otros, la Administración y los
Tribunales deben contar con una habilitación legal que satisfaga dichas
exigencias 627 • Puede decirse en este sentido que las obligaciones de pro-
tección derivadas de los derechos fundamentales están «mediatizadas
por la ley»6" . Ahora bien, a diferencia de algunos autores629 , creemos
que la falta de esa habilitación legal no impide con carácter absoluto la
adopción de tales medidas administrativas o judiciales630 • Los derechos
"' Vid. la S. del BVerwG de 27.3.1992 (NJW, 1992, pp. 2496 y ss., esp.,
p. 2499); ERJCHSEN, «Grundrechtliche ... », pp. 87 y 88; H. H. KLEIN, «Die grun-
drechtliche ... », p. 491; HEINTZEN, «Staatliche Warnungen als Grundrechtspro-
blem», VerwArch, 81, 1990, p. 553; lBLER, «Grundrechtseingriff und Gesetzesvor-
behalt bei Warnungen durch Bundesorgane», en Staat-Kird,e-Verwaltung. Festschrift
/ür Hartmut Maurer zum 70. Geburtstag, 2001, p. 157; IsENSEE, «Das Grundre-
cht...», § 111, m. 91 y 151 y ss. BRAGE CAMAZANO, Los límites ... , p. 314, en cam-
bio, considera que la mediación del legislador no es necesaria, aunque sí desea-
ble, para limitar un derecho fundamental por razón de su conflicto con otro
derecho fundamental.
628
La expresión, que ha hecho fortuna, es de ISENSEE, Das Grundrecht ... ,
p. 44, y «Das Grundrecht...», § 111, m. 5, 8 y 152.
629
Vid., por ejemplo, DIETLEIN, Die Lehre ... , pp. 109, 110, 182 y 194; Mósn,
«Probleme ... », p. 1029; STARCK, Praxis ... , p. 77.
630 En sentido similar, VELASCO CABALLERO, «El medio ambiente en la Consti-
tución: ¿Derecho público subjetivo y/o principio rector?, RAndAP, 19, 1994,
p. 110; ]ARASS, «Grundrechte ... », p. 385. DETERMANN, «Beweislastumkehr hinsicht~
lich der Gefahrlichkeit neuer Technologien?», JbUTR, 1997, p. 185, contempla
esta posibilidad para los casos de urgencia. IsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111,
m. 161, considera que sólo en casos límite de necesidad pueden tomarse tales me-
didas como ultima ratio. En sentido similar, vid. KruNGS, Grund... , pp. 283 y ss. y
296. Según SZCZEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 265 y ss., el principio de legalidad
no tiene un carácter absoluto, sino que debe ser ponderado con otras exigencias
215

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
fundamentales a protección tienen idéntico rango constitucional y vin-
culan directamente a todos los poderes públicos igual que los derechos
defensivos. Por ello, las colisiones entre ambos deben resolverse me-
diante el criterio de la proporcionalidad.
A esta tesis se le ha criticado que conlleva una hipertrofia del cita-
do criterio, y que las obligaciones de proteger los derechos fundamen-
tales no pueden servir de fundamento a la correspondiente actuación
administrativa, a causa de su excesiva indeterminación631 .
Estos argumentos no convencen. El problema de la indetermina-
ción no es exclusivo de las obligaciones positivas de protección. Tam-
bién los preceptos constitucionales que imponen deberes negativos
de respetar los derechos fundamentales tienen un similar grado de
abstracción, lo que no empece que la Administración y los Tribuna-
les deban darles cumplimiento incluso a falta de ley que los desarro-
lle. Por otro lado, el que la proporcionalidad gane terreno y se apli-
que a supuestos donde antes (supuestamente) imperaba de mane-
ra estricta la vieja máxima «lo que no está prohibido por la ley está
permitido» no constituye un mal en sí mismo. Ciertamente, esta últi-
ma regla resulta muy cómoda para la Administración y los Tribu-
nales, y constituye una garantía de la libertad de los ciudadanos,
especialmente de los más fuertes, frente a eventuales actuaciones ar-
bitrarias de los poderes públicos. Pero por ella hay que pagar un pre
cio demasiado alto: el sacrificio absoluto de ciertos derechos funda-
mentales en situaciones de vacío legal, situaciones cada vez más
frecuentes y alarmantes. Por esta razón, resulta preferible renunciar al
automatismo de aquella máxima y obligar a la Administración y a los
Tribunales a que ponderen cuidadosamente todos los bienes constitu-
cionales implicados al objeto de adoptar una solución equilibrada.
Y ello a pesar de los peligros que entraña esa ponderación praeter
legem.
El que en los últimos tiempos haya aumentado el protagonismo de
los principios jurídicos [y, en consecuencia, del criterio de la propor-
cionalidad] y de los jueces [esto es, del arbitrio judicial] en la interpre-
tación y aplicación del Derecho no es sino la consecuencia cabal del
constitucionales; cabe intervenir praeter legem cuando la inactividad estatal pro-
duzca una situación todavía más alejada de la Constitución que la generada por la
intervención, o cuando ésta es el único medio para salvaguardar el bien funda-
mental afectado.
631 Vid. HEINTZEN, «Staatliche ... », pp. 552 y ss.
216
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
carácter normativo y supremo de una Constitución cuyos preceptos
son extremadamente abstractos 632 • Es cierto que el enriquecimiento de
los derechos fundamentales que se deriva de concebirlos como princi-
pios implica un avance hacia el «Estado jurisdiccional de justicia cons-
titucional» (ver/assungsgericht!ichen Jurisdiktionsstaat) 6" , pero, en nues-
tra opinión, los peligros que ello entraña son un precio que merece la
pena pagar a fin de dar la máxima efectividad posible al conjunto de
los mandatos constitucionales. Afirmar la vigencia de los derechos fun-
damentales a protección equivale a sostener que los poderes públicos
deben tomar las medidas adecuadas, necesarias y ponderadas para pro-
tegerlos aun cuando éstas limiten derechos de terceros y la ley no las
haya regulado. Afirmar que en este caso ni la Administración ni los
Tribunales pueden efectuar esas intervenciones protectoras supone lisa
y llanamente negar la existencia de aquellos derechos.
Los Tribunales alemanes han admitido la validez de medidas res-
trictivas de derechos fundamentales adoptadas sin previa cobertura le-
gal para proteger otros bienes asimismo fundamentales. Esta doctrina
se apuntaba ya en el asunto Kalkar. El Tribunal que había elevado la
cuestión de inconstitucionalidad contra el precepto regulador de las
autorizaciones de centrales nucleares consideraba que debía anularse
la concreta autorización impugnada, porque ésta, «que era adecuada
para perjudicar derechos de terceros, había sido dictada sin un funda-
mento legal suficiente» 634 • El Tribunal Constitucional Federal admitió
dicho razonamiento"', aunque ya sabemos que luego declaró que el
precepto cuestionado se ajustaba a la Constitución. Pero nótese que, de
haberse concluido la inconstitucionalidad del mismo, la solución ten-
dría que haber consistido en restringir sin la debida cobertura legal la
propiedad privada y la libertad de empresa para proteger los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad corporal.
En otro caso, el de la secta de la «Meditación Trascendental», va-
rios miembros de esta organización habían demandado al Gobierno
Federal por haber efectuado de manera pública ciertas recomendacio-
nes y advertencias -se decía, entre otras cosas, que esta secta podía
causar daños psíquicos y destruir la personalidad- que supuestamen-
te habrían lesionado sus derechos al honor y a la libertad ideológica.
632
PRIETO SANCHfS, Ley ... , p. 40.
633
BóCKENFóRDE, «Grundrechte ... »,
pp. 25 y ss.
6
"A. del OVG Münster de 18.8.1977 (DVBl., 1978, p. 63)
"'A.del BVerfG de 31.1.1978 (BVerfGE 47, 146, 148, 150 y 152).
217
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Tanto el Tribunal Contencioso-Administrativo Federal como el Consti-
tucional Federal consideraron que las actuaciones cuestionadas no re-
querían una habilitación legal específica, pues su fundamento se halla-
ba en la Constitución misma. El Gobierno estaba constitucionalmente
legitimado para llevarlas a cabo en virtud del deber estatal de salva-
guardar la vida y la integridad corporal, así como en virtud del man-
dato constitucional de protección de la juventud (art. 5.II GG) 636 . No
hace mucho, el Tribunal Constitucional ha reafirmado esta doctrina en
un caso prácticamente idéntico637 .
En el asunto del dietilenoglicol, la Administración había publicado
una lista de vinos en los que se había detectado esta sustancia, utiliza-
da normalmente como anticongelante y disolvente y sospechosa de
perjudicar la salud. La publicación provocó que el demandante no lo-
grara vender sus vinos que aparecían en la lista y tuviera grandes difi-
cultades para comercializar aun los que no figuraban en ella. El Tribu-
nal Contencioso-Administrativo Federal advirtió que aquí colisionaban
el derecho fundamental a la libertad de empresa y la tarea constitucio-
nal del Gobierno de dirigir responsablemente la política interior pro-
tegiendo el derecho fundamental de los consumidores a su integridad
corporal, en cumplimiento de la obligación derivada del artículo 2.II.l
de la Ley Fundamental. Efectuada la debida ponderación, llegó a la
conclusión de que la medida era materialmente justificada, proporcio-
nada. El problema era si dicha medida era también «formalmente»
ajustada a la Constitución, pues no había norma legal alguna que con-
templase su adopción. Dicho Tribunal negó que se hubiese infringido
la reserva de ley, en primer lugar, porque aquella informa-
ción no constituía una intervención en la libertad de empresa y, en se-
gundo lugar, por las razones expuestas en su Sentencia sobre la Medi-
"' Vid. la S. del BVerwG de 23.5.1989 (BVerwGE 82, 76, 79 y ss.) y el A. del
BVerfG de 15.8.1989 (NJW, 1989, p. 3270). En sentido parecido, en relación con
un caso muy similar, vid. también la S. del BVerwG de 13.3.1991 (NJW, 1991, pp.
1770 y ss.). En cambio, la S. del BVerwG de 18.4.1985 (BVerwGE 71, 183, esp.,
p. 189), había declarado la inconstitucionalidad, por carecer de cobertura legal,
de cierta información relativa a un medicamento.
"' A. del BVerfG de 26.6.2002 (1 BvR 670/91, §§ 72 y ss.), criticado por
CREMER, «Der Osho-Beschluss des BverfG», ]uS, 2003, pp. 747-751; MURSWIEK,
«Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtsein-
griffe», NVwZ, 2003, pp. 1-8; HuBER, «Die Informationst3.tigkeit der Offentli-
chen Hand - ein grundrechtliches Sonderregime aus Karlsruhe?», JZ, 2003,
pp. 292 y SS.
218
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
ración Trascendental638 • Posteriormente, el Tribunal Constitucional des-
estimó el subsiguiente recurso de amparo abundando en los mismos ar-
gumentos639.
La solución dada a estos dos casos quizás pueda ser aceptable, no
así los razonamientos utilizados para llegar a ella. Dejemos aparte la cri-
ticable afirmación realizada en el caso del dietilenoglicol según la cual la
información cuestionada no constituía una intervención en la libertad
de empresa de los afectados 640 . Lo que aquí interesa criticar es la tesis
de que las actuaciones limitativas de derechos fundamentales tendentes
a proteger derechos de igual índole no requieren una previa habilita-
ción ajustada a la reserva de ley y al mandato de tipicidad641 . Tesis que,
por cierto, el Tribunal Contencioso-Administrativo Federal ha rectifica-
do posteriormente al dejar sentado que «el cumplimiento de una obli-
gación de proteger los derechos fundamentales no dispensa al Estado
de la necesidad de una habilitación legal para intervenir» en la libertad
de los ciudadanos 642 . A nuestro juicio, la Constitución sí ímpone dicha
habilitación. Lo que pasa es que su falta no determina inexorablemente
la prohibición categórica de intervenir praeter legem. El derecho a la
reserva de ley no rige con carácter absoluto, sino que ha de ceder fren-
"' S. de 18.10.1990 (BVerwGE 87, 37).
"' A. de 26.6.2002 (1 BvR 558191), criticado por MURSWIEK, «Das Bundesver-
fassungsgericht ... », pp. 1-8; FABBENDER, «Wettbewerbsrelevantes Staatshandeln
und Berufsfreiheit: Quo vadis, Bundesverfassungsgericht?, N]W, 2004, pp. 816 y
ss.; HUBER, «Die Informationst3.tigkeit ...», pp. 292 y ss.
640
Vid. las críticas de GRóSCHNER, «Óffentlichkeitsaufklarung als Behürdenau-
fgabe», DVBI., 1990, pp. 622 y ss.; MURSWIEK, «Das Bundesverfassungsgericht...»,
pp. 2 y ss.; HUBER, «Die Informationst3.tigkeit ... », pp. 292 y ss.; ScHOCH, «Staatli-
che lnformationspolitik und Berufsfreiheit», DVBl., 1991, pp. 669 y ss. Sobre el
problema, vid. VELASCO CABALLERO, La información administrativa al público, 1998,
pp. 82 y SS.
641
Tesis criticada también por GusY, «Verwaltung durch lnformation», NJW,
2000, pp. 984 y 985; HEtNTZEN, «Staatliche ... », pp. 549 y ss.; LEIDINGER, «Hoheit-
liche Warnungen, Empfehlungen und Hinweise im Spektrum staatlichen Informa-
tionshandelns», DÓV, 1993, pp. 930 y 931; MEYN, «Warnung des Bundesregierung
vor Jugendsekten», ]uS, 1990, pp. 633 y 634; ScHOCH, «Staatliche ... », pp. 670 y
ss.; IBLER, «Grundrechtseingriff. .. », pp. 155 y ss. Como señala H. A. 1-IEssE, «Der
Schutz-Staat ... », p. 746, ello supone una «disolución de la idea del Estado de
Derecho a través de la idea del Estado protector»
'°'2 S. de 27.3.1992 (NJW, 1992, pp. 2496 y ss., esp., p. 2499), que consideró
contrario a la libertad ideológica, por falta de la debida habilitación legal, que el
Estado subvencionara a una asociación privada creada para advertir al público de
los peligros de las sectas juveniles.
219
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
te a otros bienes constitucionales cuyas exigencias tengan en el caso
concreto mayor fuerza. Este derecho ha de colocarse en la «balanza»,
junto con los valores opuestos a la intervención, al objeto de precisar si
la suma de todos ellos pesa más o menos que el conjunto de los bienes
constitucionalmente atendibles que ordenan justo lo contrario.
Mucho más acertada nos parece la argumentación ofrecida por el
Tribunal Constitucional Federal en el caso de la intervención de las lla-
madas telefónicas anónimas. Una persona que venía sufriéndolas solici-
tó y obtuvo de la empresa estatal Deutsche Bundespost Telekom informa-
ción sobre la fecha, hora y duración de las que recibiera desde cierto
número. Registradas dieciséis llamadas en el espacio de tres meses y me-
dio, la víctima utilizó esa información para entablar y ganar un pleito ci-
vil en el que exigía la cesación de las mismas y una indemnización por
los daños y perjuicios sufridos. La parte condenada recurrió en amparo
aduciendo, entre otros motivos, que el Estado había intervenido en su
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones sin la debida co-
bertura legal. El Tribunal Constitucional constató que, en efecto, la in-
tervención carecía de fundamento legal, ya que sólo estaba contemplada
en un simple reglamento, pero a pesar de ello la consideró lícita y deses-
timó el recurso de amparo en atención a que resultaba materialmente
justificada para proteger los derechos fundamentales de la víctima:
«Ciertamente, la intervención supone una vulneración del secreto de
las comunicaciones a causa de la falta de la cobertura legal necesaria
de acuerdo con el artículo 10.2.I de la Ley Fundamental. Pero, por
otra parte, la denegación de la intervención de las conferencias perju-
dicaría los intereses protegidos por derechos fundamentales de quie-
nes son víctimas de llamadas anónimas amenazantes o molestas. Tales
llamadas pueden afectar sensiblemente al derecho al desarrollo de la
personalidad que resulta de los artículos 2.1 y 1.1 de la Ley Funda-
mental, así como al derecho a la integridad física del artículo 2.2 de
esta Ley Fundamental. Los afectados por tales agresiones están rela-
tivamente indefensos frente a las mismas. Las referidas intervenciones
en las comunicaciones telefónicas constituyen para ellos un medio de
defensa especialmente eficaz, frecuentemente incluso el único ...
En casos como el presente, muchas veces el Tribunal Constitucional
Federal ha tolerado provisionalmente una situación jurídica incons-
titucional para evitar otra situación que se alejaría todavía más de las
exigencias constitucionales ... Esta consideración vale también aquí.
Una ley que permitiese intervenir las telecomunicaciones para la de-
220
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
fensa contra las llamadas anónimas amenazantes o molestas sería lí-
cita, siempre, claro está, que se guardara un adecuado equílibrio
entre los derechos fundamentales afectados y se contemplaran sufi-
cientes precauciones constitucionales y garantías eficaces contra el
abuso. Su falta deja una laguna de protección. Pues bien, en la pon-
deración entre el defecto constitucional que supone la inexistencia
de fundamento legal para intervenir y el déficit jurídico constitucio-
nal de protección de la salud y de la personalidad frente a llamadas
anónimas, prevalece la protección de los bienes jurídicos del artícu-
lo 2.2 de la Ley Fundamental. Mientras allí sólo falta la cobertura
legal suficiente para efectuar una intervención materialmente lícita
en sí misma, aquí está en juego la propia protección material del
derecho fundamental. Por consiguiente, la observación de las llama-
das, aun carente del necesario fundamento legal, debe ser tolerada
siempre que se respeten las expuestas exigencias derivadas de los
derechos fundamentales» 643 •
En la jurisprudencia española encontramos alguna sentencia que
afirma la posibilidad de proteger bienes jurídicos constituóonales res-
tringiendo derechos fundamentales sin la debida cobertura legal pre-
via. El problema se suscitó con ocasión de varios actos administrativos
que habían prohibido la circulación postal de algunas revistas porno-
gráficas, limitación de la libertad de expresión contemplada únicamen-
te en una disposición reglamentaria. El Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña anuló tales actos por infringir la reserva de ley, pero luego el
Supremo los declaró válidos al considerar que éstos «no podían califi-
carse de inconstitucionales, cuando justamente [tendían] a dar satisfac-
ción y eficacia a lo, en este aspecto, por la Constitución exigido, sin
apartarse de ella»644 .
Dicho razonamiento fue justamente criticado. El que se restrinja un
derecho fundamental para proteger un bien reconocido expresamente
en la Constitución no exime de cumplir las exigencias de la reserva de
ley. La limitación del alcance de los derechos fundamentales no sólo
debe ser proporcionada, sino que, además, debe hacerse por el legisla-
dor645. Entender lo contrario supondría vaciar de sentido la reserva del
"' A. de 25.3.1992 (BVerfGE 85, 386, 400 y ss.).
"' STS de 15.7.1993 (Ar. 6199).
645
Vid. BACIGALUPO SAGESSEfVELASCO CABALLERO, «"Límites inmanentes"
de los derechos fundamentales y reserva de ley», REDA, 85, 1995, pp. 119 y ss. y
127 y SS.
221

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
artículo 53 .l de la Constitución, pues si, como afirma la jurispruden-
cia española, todas las restricciones de los derechos fundamentales de-
ben responder a la salvaguarda de un bien constitucionalmente prote-
gido646, todas ellas podrían ser establecidas por la Administración sin
necesidad de habilitación legal previa. Dicho con las palabras de la
Sentencia del Tribunal Constitucional que finalmente anuló aquellas
resoluciones administrativas: «No es aceptable el argumento del Tribu-
nal Supremo al estimar que el citado Real Decreto encuentra su cober-
tura legal en la propia Constitución (art. 20.4), pues esa cobertura en
todo caso sería de carácter material, pero no satisfaría el requisito for-
mal del rango legal de la norma»647 .
Coincidimos plenamente con esta Sentencia en que la prohibición
de difundir postalmente revistas pornográficas debía establecerse me-
diante ley. Ahora bien, ello no implicaba necesariamente la invalidez de
los actos administrativos dictados en ausencia de la debida norma le-
gal. Sólo puede llegarse a esta conclusión tras haber ponderado cuida-
dosamente el derecho a la reserva de ley con otros derechos y valores
constitucionales que eventualmente demandasen la prohibición. Así lo
señalaron algunos autores: «la reserva de ley para la regulación del ejer-
cicio de derechos fundamentales ... no es la única norma constitucio-
nal ... Del principio de concordancia práctica de la Constitución resul-
ta que todo principio constitucional debe ceder, en lo necesario, para
permitir en la misma medida la eficacia de otro principio constitucio-
nal»648. El conflicto entre los derechos implicados «ha de resolverse
tratando de respetar en lo posible el contenido esencial de cada uno de
ellos y, en tanto no sea posible, dando primacía a uno de ellos. La prio-
ridad puede venir expresamente establecida en el texto constitucional.
Si no resulta de la Constitución, el conflicto conducirá ineludiblemen-
te a una ponderación de los bienes constitucionalmente protegidos,
que acabará en una decisión a favor de uno de los derechos»649 .
La Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999 sigue esta últi-
ma tesis. Tras constatar que la disposición legal que autorizaba ciertas
intervenciones telefónicas no satisfacía los requisitos derivados del
"" Vid., por ejemplo, la STC 292/2000 (FJ 11).
"'' STC 5211995 (FJ 4)
648
VELASCO CABALLERO, en «"Límites ... », pp. 127 y ss., y en La información ... ,
pp. 142 y ss. En contra, BACIGALUPO SAGESSE, «"Límites ... », pp. 121 y ss.
649
GoNzALEZ PÉREZ, «La pornografía en el Tribunal Constitucional», REDA,
91, 1996, p. 474.
222
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
principio de legalidad, pues «ni definía las categorías de personas sus-
ceptibles de ser sometidas a escucha, ni fijaba límite a la duración de
la medida, ni determinaba las condiciones que hubieran de reunir las
transcripciones de las conversaciones interceptadas, ni las relativas a la
utilización de las mismas» (FJ 5), el Tribunal, en contra de lo que se
desprende de alguna Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos 650 , considera que esta situación, aunque «contraria a lo dis-
puesto en el art. 18.3 CE», «no implica, por sí misma, necesariamen-
te, la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos juris-
diccionales que autorizaron la intervención». <<En efecto: si, pese a la
inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias consti-
tucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art.
18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la
investigación de una infracción grave, para la que de modo patente
hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención te-
lefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente
implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitu-
cionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría en-
tender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha
ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas» (FJ 5) 651 .
Tras un circunstanciado examen de las intervenciones en cuestión,
el Tribunal Constitucional, con todo, acabó declarándolas despropor-
cionadas.
13) La posibilidad de dictar reglamentos independientes en el vacío
legal para proteger los derechos fundamentales
Se ha mantenido que en las referidas situaciones de vacío legal la
Administración puede restringir la libertad de los ciudadanos median-
te resoluciones concretas proporcionadas para proteger otros bienes
constitucionales, pero no mediante reglamentos que regulen con carác-
650
La STEDH de 30.7.1998 (Valenzuela Contreras, 27671/95), tras constatar
que estas escuchas telefónicas no contaban con la debida cobertura legal en el
Derecho español, juzga innecesario analizar si las mismas podían estar material-
mente justificadas y procede sin más consideraciones a declarar vulnerado el de-
recho del actor al secreto de sus comunicaciones. En el mismo sentido, vid. la
STEDH de 18.2.2003 (Prado Bugallo, 58496/00).
651
Esta doctrina se reitera en la STC 184/2003 (FJ 6). En contra, vid. el voto
particular del Magistrado CRUZ VILLALÓN a la STC 49/1999.
223
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ter general dichas restricciones. Aquí sólo serían constitucionalmente
admisibles las intervenciones por vía singular"'.
No estamos de acuerdo con esta postura, pues en atención al man-
dato de tipicidad es preferible que la posibilidad de limitar los derechos
fundamentales se encuentre predeterminada mediante disposiciones
generales, aunque tengan carácter reglamentario, a que la misma quede
absolutamente huérfana de toda ordenación normativa. Esta segunda
situación se halla todavía más alejada de lo querido por la Constitución
que la primera, pues, además de vulnerar la reserva de ley, desatiende
las exigencias de aquel mandato, aumentando la imprevisibilidad y el
peligro de arbitrariedad de las decisiones administrativas y judiciales.
Ello explica en cierta medida la circunstancia, advertida perspicaz-
mente por BAÑO LEóN, de que el Tribunal Supremo, ante los «impre-
visibles efectos de una sentencia anulatoria», se haya resistido a decla-
rar inconstitucionales reglamentos que invadían materias reservadas. El
autor critica que el Supremo haya mantenido a ultranza tales normas,
y sugiere que, en vez de ello, debiera haberlas anulado, sin perjuicio de
la posibilidad de limitar o aplazar eventualmente los efectos jurídicos
anulatorios para dar al legislador la oportunidad de colmar el vacío
producido por la declaración de ilegalidad653 .
Desde nuestro punto de vista, estas disposiciones reglamentarias
son y deben ser declaradas inconstitucionales por infringir la reserva de
ley, sin perjuicio de que resulte justificado declarar provisionalmente
aplicables y obligatorios algunos de sus preceptos en la medida en que
ello resulte útil, necesario y proporcionado para proteger otros bienes
constitucionales y evitar así una situación de vacío normativo todavía
más alejada de los mandatos de la Constitución. Ésta es una solución
respetuosa con la reserva de ley y que viene siendo utilizada con toda
normalidad por varios Tribunales Constitucionales europeos654 , entre
ellos el español, que ha aplazado en varias ocasiones los efectos jurídi-
cos de la anulación de una ley declarada inconstitucional en atención a
las consecuencias inconstitucionalmente admisibles que dejaría la co-
rrespondiente laguna normativa, aplazamiento que supone, al fin y al
cabo, la obligatoriedad transitoria de dicha ley655 •
652 VELASCO CABALLERO, «Límites ... », pp. 128 y ss.
6 53 BAÑO LEóN, Los límites ... , p. 196.
"" Vid. el mentado A. del BVerfG de 25.3.1992 (BVerfGE 85, 386, 401) y la
jurisprudencia que allí se cita.
65 ' Vid. las SSTC 96/1996 (FJ 23), 235/1999 (FJ 14), 195/1998 (FJ 5) y 208/
1999 (FJ 8).
224
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
y) La paradójica inconstitucionalidad de las obligadas medidas pro-
tectoras
Queremos poner de relieve que en estos supuestos de vacío legal
deberá realizarse en calidad de «mal menor» una actuación que, al in-
fringir el artículo 53 .1 CE, bien puede calificarse inconstitucional. Es
decir, un Tribunal puede estar obligado a proteger un bien fundamen-
tal limitando la libertad de otra persona a pesar de que esta actuación
carece de cobertura legal y, por consiguiente, contraviene la norma su-
prema. Lo que sucede es que esa inconstitucionalidad debe tolerarse a
fin de evitar una inconstitucionalidad todavía más grave. El matiz tie-
ne relevancia práctica, entre otras razones porque la actuación incons-
titucional podría hacer nacer la responsabilidad patrimonial del Esta-
do por los daños causados.
También cabe el caso contrario, en que se omita la protección cons-
titucionalmente debida para evitar un menoscabo desproporcionado a
un derecho fundamental defensivo. También aquí se toma una decisión
inconstitucional para eludir una inconstitucionalidad aún peor. Sirva el
siguiente ejemplo. La legislación holandesa exigía la denuncia de la
ofendida para perseguir los delitos de violación. El problema era que
la víctima padecía una minusvalía mental. Así las cosas, ¿valía a estos
efectos la denuncia presentada por su representante legal? El legisla-
dor guardaba silencio al respecto y el Tribunal de Apelación de Arn-
hem consideró que esta laguna no podía ser colmada mediante una
interpretación analógica in malam partem, por lo que absolvió al autor
de la agresión sexual. Posteriormente, el Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos condenó a los Países Bajos por no haber protegido ade-
cuadamente la vida privada de la víctima. Debe resaltarse, sin em-
bargo, que este órgano jurisdiccional no cuestionó en ningún momento
la resolución del Tribunal de Arnhem, sino únicamente el que la legis-
lación procesal holandesa no asegurara a la deficiente violada una pro-
tección efectiva656 • Seguramente, el Tribunal neerlandés ponderó los
bienes jurídicos en conflicto -el derecho a la legalidad penal del reo y
la protección de la vida privada de la víctima- y se decantó por el que
creía que pesaba más en el caso concreto. Puede afirmarse que se tra-
taba de la solución jurídicamente menos mala. Ahora bien, ello no
quita que el Estado holandés hubiese lesionado el derecho de la vícti-
'" STEDH de 26.3.1985 (X. e Y, 8978/80, §§ 29 y 30).
225
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ma a la protección de su vida privada, razón por la cual ésta debía
obtener una indemnización.
En nuestra jurisprudencia constitucional encontramos algún caso
semejante. En virtud de una interpretación literal de un precepto que
castigaba penalmente a quien «dejare de pagar... cualquier tipo de pres-
tación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en
convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supues-
tos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matri-
monio», los Tribunales ordinarios absolvieron a varias personas que
habían impagado alimentos fijados en beneficio de sus hijos extrama-
trimoniales. El Tribunal Constitucional declaró que se había lesionado
el derecho de estos últimos a no ser discriminados por razón de su
nacimiento, pero confirmó las absoluciones con el fin de evitar la le-
sión que para el derecho a la legalidad penal hubiese supuesto la inter-
pretación analógica in malam partem de aquel precepto657 • Muy acerta-
do nos parece que dicho Tribunal, apartándose de un precedente
anterior'", decidiese otorgar el amparo y declarar que las resoluciones
judiciales impugnadas habían vulnerado [¡justificadamente!] el dere-
cho fundamental a la igualdad de los recurrentes.
d) Cauces procesales para exigir la adopcz6n de medidas protectoras en
situaciones de vacío legal
Alguno de los autores que defienden que, en estos casos de laguna
legal, ni la Administración ni los Tribunales ordinarios pueden limitar
la libertad de algunos ciudadanos para proteger la de otros sostienen
que a estos últimos siempre les queda la vía de recurrir en amparo
contra la omisión del legislador659 • En el Derecho alemán existe, en
efecto, esa posibilidad. Los particulares pueden recabar directamente
la tutela del Tribunal Constitucional Federal contra las omisiones legis-
lativas. De hecho, buena parte de las resoluciones de este órgano ju-
risdiccional relativas al tema objeto del presente trabajo han sido
dictadas con ocasión de recursos de amparo fundados en la falta o in-
"' SSTC 67/1998 y 84/1998.
"' STC 74/1997.
659 MósTL, «Probleme ... », pp. 1029 y ss. Vid., también, D1ETLEIN, Die Lehre ... ,
pp. 175 y SS.
226
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
suficiencia de las medidas legislativas establecidas para salvaguardar los
derechos fundamentales 660 •
Al final, sin embargo, siempre se acaba topando con el mismo pro-
blema: el de si un Tribunal puede tomar medidas limitativas de la li-
bertad carentes de cobertura legal para proteger los derechos funda-
mentales. Nuestra respuesta es afirmativa en los términos antes
expuestos, aunque no vemos la razón por la cual esta potestad deba ser
monopolizada por el Tribunal Constitucional. Es verdad que ningún
otro órgano jurisdiccional puede inaplicar o anular las leyes postcons-
titucionales por su propia autoridad. Pero aquí no se trata de eso, ya
que ni se inaplica ni se anula ni se cuestiona ley alguna.
La controversia, de todos modos, no tiene demasiado interés para
nosotros, porque es claro que en el Derecho español vigente no cabe
recurrir directamente en amparo contra una ley o contra la «inactivi-
dad» del legislador. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no
contempla esa vía directa, por lo que a los ciudadanos no les queda
otra opción que recabar la tutela ante los órganos jurisdiccionales or-
dinarios.
La duda es cómo deben reaccionar estos Tribunales cuando cons-
taten que el legislador ha omitido las debidas medidas protectoras de
los bienes fundamentales o que las establecidas son insuficientes para
salvaguardarlos según lo requerido por la Constitución. Se ha sosteni-
do que si las medidas que se echan en falta implican limitaciones para
la libertad de [algunos] ciudadanos, los Tribunales no pueden adoptar-
las por sí mismos; lo que deben hacer es elevar una cuestión de incons-
titucionalidad661. A nosotros nos parece que aquí habría que distinguir.
Si la protección resulta inequívocamente excluida por la ley, ésta me-
recerá la calificación de inconstitucional y los Tribunales ordinarios
deberán cuestionarla. El supuesto es diferente cuando se trata de una
laguna propiamente dicha -cuando el legislador guarda silencio acer-
ca de la protección constitucionalmente debida-, porque contra la
omisión absoluta de una regulación legal no cabe elevar una cuestión
de inconstitucionalidad, pues precisamente falta la «norma con rango
660
Vid. los AA. de 14.9.1983 (NJW, 1983, p. 2932), 29.10.1987 (BVerfGE 77,
170), 26.1.1988 (BVerfGE 77, 381), 27.4.1995 (NJW, 1995, p. 2343), 26.10.1995
(NJW, 1996, p. 651), 29.11.1995 (NJW, 1996, p. 651), 9.2.1998 (1 BvR 2234/97),
2.12.1999 (1 BvR 1580/91), 18.7.2000 (2 BvR 1501/91) y 26.3.2001 (2 BvR 943/99).
661
Ar.FARO AGUILA-REAL, <<Autonomía ... », pp. 77 y 97; ISENSEE, «Das Grundre-
cht ... », § 111, m. 156, quien, no obstante, contempla una excepcíón para los ca-
sos límite de necesidad (m. 161); CALLIES, Rechtsstaat ... , pp. 450 y 451.
227
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo» supuesta-
mente contraria a la Constitución (art. 35.1 LOTC); es imposible cues-
tionar una ley que no existe. El caso de las medidas legislativas que
proporcionan una protección insuficiente es más dudoso, pero, a nues-
tro juicio, tampoco procede elevar la cuestión, ya que las mismas no
incurren en inconstitucionalidad alguna, sino más bien al contrario: son
constitucionalmente debidas. Lo que ocurre es que, además, deberían
haberse adoptado otras medidas adicionales que permitieran alcanzar
el nivel de protección requerido. Pues bien, en estos dos últimos su-
puestos, como no resulta viable descargar sobre el Tribunal Constitu-
cional la responsabilidad de asegurar la supremacía de los derechos
fundamentales a través del mecanismo de la cuestión de inconstitucio-
nalidad, los Tribunales ordinarios no tendrán más remedio que darles
efecto por su propia autoridad y, en consecuencia, adoptar las medi-
das de protección constitucionalmente exigibles. Si no lo hacen, al ciu-
dadano se le abrirá la puerta del recurso de amparo (cuando se trate
de un derecho de los reconocidos en los artículos 14 a 30 CE, claro
está).
e) La posibilidad de exigir judicialmente la emanación de una norma
jurídica que colme la laguna legal
El que los Tribunales y la Administración puedan adoptar algunas
concretas medidas protectoras en situaciones de laguna legal no hace
desaparecer la perniciosa e inconstitucional laguna. Mientras la omisión
legislativa subsiste, las actuaciones de los poderes públicos realizadas
«en el vacío» o bien vulneran los derechos fundamentales de los ciuda-
danos a no soportar más injerencias estatales en su libertad que las pre-
vistas por la ley o bien lesionan sus derechos asimismo fundamentales a
ser protegidos de las agresiones de terceros. Es claro que la solución
óptima en estos casos consiste en que la laguna sea colmada, que el le-
gislador establezca la regulación abstracta y general constitucionalmen-
te debida. Pero como el legislador, por diversas circunstancias, puede
no cumplir su deber, se suscita la duda de si los Tribunales pueden for-
zarle a dicho cumplimiento mediante multas coercitivas o incluso inte-
662
grar ellos mismos la laguna estableciendo la normativa omitida • y ss. esp. 183. En sentido similar, vid. J. J. FERNANDEZ RODRÍGUEZ, La inconstitu-
662 La praxís judicial de los Estados Unidos de América ofrece ejemplos de la
utilización de ambos medíos de ejecución forzosa. Vid. ScHAPIRO, «El mandamíen-
228
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
a) La posibilidad de forzar al legislador mediante multas coercitivas
La verdad es que nuestros textos legales no contemplan explícita-
mente la posibilidad de imponer multas coercitivas a los parlamenta-
rios, al Parlamento, al Estado o a la Comunidad Autónoma correspon-
diente con el fin de forzarles a promulgar una ley. Y la doctrina
española que se ha ocupado del tema niega rotundamente que tal cosa
pueda hacerse, porque la compulsión sobre el legislativo supondría una
«grave quiebra del principio democrático»'" y porque «tanto el legis-
lador como el órgano que controla su inactividad forman parte de la
misma persona», de manera que es absurdo que el primero imponga
una multa al segundo664 •
La legitimidad democrática del Parlamento justifica su poder de
legislar y que se le otorgue a tal efecto un amplísimo margen de dis-
crecionalidad, pero dicho poder tiene límites, no es absoluto. Esa le-
gitimidad no constituye una patente de corso para vulnerar y seguir
vulnerando lo establecido por el constituyente, que está todavía más
legitimado democráticamente que el legislador. La discrecionalidad le-
gislativa termina cuando se vulnera la norma suprema. Pues bien, en
nuestro Derecho es tarea de todos los Tribunales, especialmente del
Constitucional, asegurar la supremacía de la Constitución y, en parti-
cular, de los derechos fundamentales, fijando los lindes de la discre-
cionalidad legislativa. Y las potestades de ejecución forzosa antes men-
cionadas persiguen asegurar la efectiva vigencia de los mandatos
constitucionales frente a la pasividad inconstitucional del legislador,
que no se halla suficientemente legitimada por su carácter democráti-
co. Como señala SCHAPIRO, las medidas dictadas en actuación de aque-
llas potestades coercitivas «no usurpan ningún legítimo poder legisla-
tivo. En lugar de ello, dan expresión a los correspondientes límites
constitucionales de la discrecionalidad legislativa, rechazando tratar la
to judicial legislativo: una garantía frente a la inactividad inconstitucional del le-
gislador», trad. Ruiz Miguel/Brague Camazano, Cuadernos Constitucionales de la
Cátedra Fadrique Furió Cerio!, 20-21, 1997, pp. 73 y ss.; LONG, «Enforcíng Affir-
mative State Constitucional Obligations and Scheff v. O'Neill», University o/ Pen-
nsylvania Law Review, 151, 2002, pp. 277 y ss.
663
VILLAVERDE MENÉNEDEZ, La inconstitucionalidad por omisión, 1997, pp. 176
cionalidad por omisión, 1998, p. 223.
664
Rmz MIGUEL, «Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión»,
Revfrta de las Cortes Generales, 51, 2000, pp. 125 y 126.
229
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
omisión como un ejercicio privilegiado de la autoridad legislativa»665 .
Por razones semejantes, la Ley reguladora de la Jurisdicción Conten-
cioso-Administrativa permite imponer multas coercitivas a las autori-
dades que incumplan los requerimientos judiciales dictados en eje-
cución de sentencia (art. 112), por más que éstas puedan gozar de
una indiscutible legitimidad democrática, como es el caso de las mu-
nicipales.
Por lo que respecta al segundo argumento, no vemos por qué la
ficción hipostática de que el legislador y el Tribunal Constitucional son
órganos de la misma persona estatal, ficción muy discutida'", ha de
impedir inexorablemente a este último forzar al primero a reparar una
situación jurídica contraria a los derechos fundamentales. Desde luego,
no le impide juzgar y anular las normas inconstitucionales por aquél
establecidas. En nuestra opinión, conviene no dejarse cegar por esta
ficticia y prescindible hipóstasis 667 • La multa coercitiva no será, ni mu-
cho menos, absurda si constituye un medio realmente eficaz y propor-
cionado para remover los obstáculos que impiden a los ciudadanos
gozar plenamente de sus derechos fundamentales.
Estas facultades coercitivas encuentran su cobertura en la Ley Or-
gánica del Tribunal Constitucional, que no sólo le permite a este órga-
no jurisdiccional «imponer multas coercitivas de cinco mil a cien mil
pesetas a cualquier persona, investida o no de poder público, que in-
cumpla los requerimientos del Tribunal dentro de los plazos señalados
y reiterar estas multas hasta el total cumplimiento de los interesados,
sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad a que hubiere lugar>>
(art. 95 .4), sino que también dispone que la sentencia estimatoria de un
recurso de amparo puede adoptar las medidas apropiadas para el res-
tablecimiento y conservación del derecho lesionado (art. 55.1.c). Y es
665
ScHAPIRO, «El mandamiento ... », p. 77. Como señalan BRüNING!HEuos,
«Die verfassungsprozessuale Durchsetzung grundrechtlicher Schutzpflichten am
Beispiel des lnternets», Jura, 2001, p. 157, al admitir recursos de amparo contra las
omisiones legislativas, el Tribunal Constitucional «no invade la esfera de las compe-
tencias constitucionalmente otorgadas al legislador, sino que obliga al legislador
descuidado a acatar la Constitución y contribuye a la realización de la misma».
666 Vid. la rotunda crítica de GARCÍA DE ENTERRfA, «El concepto de personali-
dad jurídica en el Derecho público», RAP, 129, 1992, pp. 195 y ss.
667
Como advierte KELSEN, Teoría ... , pp. 198 y 199, el de persona jurídica es
un concepto puramente auxiliar -si bien prescindible- empleado por los juris-
tas para describir simplificadamente un complejo régimen de obligaciones y dere-
chos cuyos titulares son siempre seres humanos.
230
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
claro que las multas pueden ser un medio adecuado -y efectivo, se-
gún muestra la experiencia estadounidense'"- para que el legislador
establezca la regulación requerida por los derechos fundamentales.
~) La potestad de los Tribunales de establecer una regulación provi-
sional
o;o;) Jurisprudencia constitucional alemana
El Tribunal Constitucional Federal ha dictado en alguna ocasión
regulaciones jurídicas provisionales de alcance general a fin de reme-
diar los déficits de protección que había dejado el legislador en la re-
gulación de los derechos fundamentales. Las establecidas en las dos
sentencias relativas al aborto sobresalen por su espectacularidad.
La primera, tras anular el precepto que despenalizaba el aborto
consentido por la mujer y practicado por un médico durante las doce
primeras semanas de gestación, considera obligado establecer una re-
gulación provisional cuyo contenido se deduce de los fundamentos ju-
rídicos de la propia sentencia. El aborto será punible salvo que: el
embarazo suponga un grave peligro para la vida o la salud de la madre
que no pueda ser evitado razonablemente de otra manera; el embarazo
haya sido fruto de una violación; existan razones fundadas que indi-
quen que el nasciturus padecerá daños irreparables tan graves que re-
sulte inexigible para la madre la continuación del embarazo; o la inte-
rrupción del mismo haya sido la única manera razonable de solucionar
una grave situación social de necesidad en la que se ha encontrado la
mujer'169 .
La segunda sentencia juzga la despenalización del aborto consenti-
do realizado en casos de grave situación de necesidad social, previo
asesoramiento y durante las doce primeras semanas de gestación, de-
clarándola inconstitucional por entender que la configuración legislati-
va de este asesoramiento no protege suficientemente al nasciturus. Aquí
el Tribunal establece una regulación provisional todavía más extensa y
detallada, en la que dispone el carácter «prospectivo» de la anulación
-el precepto anulado deberá aplicarse a los abortos realizados hasta
el decimoctavo día posterior a la fecha de la sentencia- y precisa en
668
Vid. SCHAPIRO, «El mandamiento ... », p. 95.
'" S. de 25.2.1975 (BVerfGE 39, 1, 68, 49 y ss.).
231
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
qué supuestos son punibles los abortos, los requisitos que debe reunir
670
el asesoramiento y los centros que pueden prestarlo •
El Tribunal se considera competente para establecer estas normas
provisionales en virtud del parágrafo 35 de su Ley reguladora, que le
permite «regular en el caso concreto la clase y manera de la ejecución»
de sus sentencias. El argumento, como se comprenderá, no convence a
todo el mundo, pues es muy discutible que la emanación de normas ju-
rídicas como éstas pueda considerarse una actuación realizada en eje-
cución de la sentencia constitucional671 • Mucho más plausibles son las
razones de índole material que el Tribunal invoca adicionalmente: el
«interés de la claridad jurídica»672 ; la necesidad de respetar en la medi-
da de lo posible la voluntad legislativa de no sancionar penalmente
ciertos abortos; y el imperativo constitucional de tutelar adecuadamen-
te los bienes fundamentales implicados, en especial la vida del nasci-
turus67'!>.
1313) Derecho español
Algunos autores niegan que nuestro Tribunal Constitucional pueda
establecer regulaciones que colmen una laguna legal, pero, en cambio,
le reconocen capacidad para dictar «derecho transitorio, esto es, nor-
mación provisional que [comprenda] las medidas estrictamente preci-
sas para evitar una total negación del derecho fundamental en cuestión,
en tanto se produce la intervención del legislador a quien genuinamen-
te corresponde la potestad legislativa»674 . Esta postura constituye un sí
disfrazado de no, pues en el Derecho español vigente todas las normas
jurídicas son, a fin de cuentas, provisionales, derogables por otras nor-
mas posteriores. Decir que el Tribunal Constitucional puede integrar
una laguna legal mediante una regulación provisional equivale a afirmar
"º S. de 28.5.1993 (BVerfGE 88, 203, 209-213).
Rorn, «Grundlage und Grenzen von Übergangsanordnungen des Bundes-
671
verfassungsgerichts zur Bewaltigung móglicher Folgeprobleme seiner Entschei-
dungen», AóR, 124, 1999, pp. 475 y ss.; SCHNEIDER, «Die Vollstreckungskompe-
tenz nach Art. 35 BVerfGG», NJW, 1994, pp. 2590 y ss.
"' BVerfGE 39, 1, 67
673 BVerfGE 88, 203, 334 y ss.
674 AGUIAR DE LuQUE, <<El Tribunal Constitucional y la función legislativa: el
control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión»,
RDPol, 24, 1987, pp. 28 y 30. En sentido similat, Vru.AVERDE MENÉNEDEZ, La in-
constitucionalidad... , p. 185.
232
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
su competencia para suplir al legislador regulando la correspondiente
materia hasta que éste intervenga.
Hay quien niega no ya sólo dicha posibilidad, sino incluso hasta la
propia existencia de omisiones legislativas inconstitucionales, invocan-
do el «dogma constitucional de la separación de poderes», el principio
democrático y la falta de reconocimiento de esa competencia judicial
en nuestro Derecho positivo675 .
El primer argumento parece partir de la premisa de que el principio
constitucional de división de poderes exige que la potestad de dictar
normas jurídicas generales quede reservada al Parlamento, o cuando
menos completamente fuera del alcance de los Tribunales. Sin embargo,
este principio no tiene un contenido universal y absoluto, sino que pue-
de ser realizado de muy diversas maneras. En nuestro Derecho tiene el
contenido que resulta de la configuración concreta establecida por la
Constitución de 1978676 , que desde luego no se ajusta al modelo «puro»
de separación en el que seguramente piensan algunos, como lo ilustra la
posibilidad de que el Ejecutivo dicte normas con fuerza legal y de que
el Tribunal Constitucional ejerza de «legislador negativo», declarando
con efectos jurídicos generales la invalidez de leyes. Lo que babrá que
ver, pues, es si la cuestionada potestad jurisdiccional de colmar provi-
sionalmente una laguna legal resulta conforme con el concreto modelo
de separación de poderes plasmado en las reglas de distribución de
competencias establecidas en la Constitución española vigente.
Estas reglas indican, antes bien, que los Tribunales sí pueden ejer-
cer dicho poder normativo bajo ciertas condiciones. El artículo 117 .3
de la Constitución dispone que la potestad de ejecutar lo juzgado co-
rresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, y es claro que
sustituir forzosamente a otros poderes públicos -en este caso, al le-
gis-lador- en la realización de una actuación que se ha declarado
constitucionalmente debida mediante sentencia firme constituye una
manera de «ejecutar lo juzgado» y que, por lo tanto, este poder de
sustitución es una potestad genuinamente jurísdiccional677 . Por otro
675 Ru1z MIGUEL, «Crítica ... », pp. 117 y ss .. Según J. J. FERNANDEZ RODRÍGUEZ,
La inconstitucionalidad... , p. 222, esta posibilidad no encaja en el sistema español
de división de poderes. En sentido similar, vid. SANTAOLALLA LóPEZ, «Televisión
por cable y control de omisiones del legisladot», REDC, 41, 1994, pp. 177 y ss.
67 6 DE ÜTTO, Derecho ... , p. 302.
677
Vid, en relación con un problema semejante, BELTRAN DE FELIPE, El poder
de sustitución en la ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración,
1995, pp. 141 y SS., esp. pp. 210 y SS.
233
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
lado, el artículo 55.1.c) de la LOPJ, al disponer que la sentencia que
estime el amparo podrá adoptar las medidas apropiadas para el resta-
blecimiento y la conservación del derecho fundamental lesionado, au-
toriza al Tribunal Constitucional a establecer las regulaciones genera-
les adecuadas para llenar la correspondiente laguna. De hecho,
encontramos varias sentencias que, en virtud de este precepto, han es-
tablecido una regulación jurídica abstracta y general -la anulación de
un reglamento sancionador- con el fin de prevenir futuras agresiones
al derecho fundamental amparado678 •
El argumento de la división de poderes resulta además incongruen-
te con la finalidad de este principio, que era originariamente y sigue
siendo garantizar la libertad de los ciudadanos 679 , es decir, justo el mis-
mo fin perseguido por la potestad normativa de los Tribunales que se
cuestiona. Constituiría una verdadera perfidia utilizar la doctrina de la
separación de poderes -o, mejor dicho, una versión de la misma-
para impedir la plena vigencia de los derechos fundamentales frente a
la inactividad del legislador. Dicha doctrina tendría el efecto de un trai-
cionero boomerang que se vuelve ahora en contra del objetivo preten-
dido por quienes lo diseñaron.
Lo cierto es que el Tribunal Constitucional español ha dictado en
más de una ocasión normas jurídicas para llenar lagunas legales cuya
inconstitucionalidad había declarado previamente. El Tribunal puede
integrar y de hecho integra en cierta medida tales lagunas mediante
sentencias «interpretativas» o «aditivas»680 , cuyo carácter normativo,
678
Vid. las SSTC 7, 32, 61 y 78/2000; CAAMAÑO, El control de constitucionali-
dad de disposiciones reglamentarias, 1994, pp. 152 y ss.; GARC1A DE ENTERRfA, «La
eliminación general de las normas reglamentarias nulas con ocasión de recursos
contra sus actos de aplicación», REDA, 66, 1990, pp. 279-291.
679 Vid., por todos, GARCÍA-PELAYO, «La división de poderes y su control ju-
risdiccional», RDPol, 18-19, 1983, p. 9; L. MARTfN-RETORTILLO, «De la separación
y control de los poderes en el sistema constitucional español», RCEC, 1989, p. 59;
PÉREZ SERRANO, «El principio de separación de poderes: antecedentes del proble-
ma», Escritos de Derecho político, 1984, pp. 655 y 666; SoLozABAL ECHEVERRÍA,
«Sobre el principio de la separación de poderes», REP, 24, 1981, p. 222
680
Vid. AHUMADA Ru1z, «El control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas», RCEC, 8, 1991, pp. 178 y ss.; BRAGE CAMAZANO, «Interpretación
constitucional, declaraciones de inconstitucionalidad y arsenal sentenciador», en
Interpretación constitucional, 2005, t. I, pp. 147 y ss.; DiAZ REvoruo, en Las sen-
tencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp.
268 y ss., y en «El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas rela-
tivas en el Derecho Europeo», REDC, 61, 2001, pp. 113 y ss.; J. J. FERNANDEZ
234
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
a la vista del artículo 5 .1 de la LOPJ, es innegable. Sirvan algunos
ejemplos:
La Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982 (FJ 8) constató
que a pesar de que el derecho a la objeción de conciencia al servicio
militar exigía «para su realización la delimitación de su contenido y la
existencia de un procedimiento regulado por el legislador», éste no
había dado aún cumplimiento a dicho «mandato constitucional». Así
las cosas, consideró obligado «declarar que el objetor de conciencia
[tenía] derecho a que su incorporación a filas se [aplazase] hasta que
se [configurase] el procedimiento que [pudiese] conferir plena realiza-
ción a su derecho de objetor».
La Sentencia del Tribunal Constitucional 67 /1982 (FJ 3) detectó
una laguna consistente en que las disposiciones legales a la sazón vigen-
tes, interpretadas literalmente, no contemplaban la posibilidad de re-
currir en amparo contra las lesiones de los derechos fundamentales
producidas en el ámbito laboral. Esas disposiciones exigían agotar la
«vía judicial procedente» antes de interponer recurso de amparo, con-
siderando como tal la vía contencioso-administrativa y las contempla-
das en la Ley 62/1978, entre las cuales faltaba cualquier referencia a la
681
vía laboral • Para poner remedio a esta situación, y «a la luz de una
consideración global de la institución del amparo constitucional», el
Tribunal estimó que «la laguna así creada [debía] ser colmada en el
sentido de que en éste y análogos casos el proceso ante la jurisdicción
laboral ordinaria [podía y debía] sustituir a la contencioso-administra-
tiva como previa al recurso de amparo y [agotaba] la "vía judicial pro-
cedente"».
En la serie de Sentencias iniciada con la 31/1994 relativas a la tele-
visión local por cable682 , el Tribunal Constitucional advirtió que el le-
RODRÍGUEZ, La inconstitucionalidad... , pp. 235 y ss. 411 y ss.; GóMEZ PUENTE, La
inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, 1997, pp. 27 y ss. y
92 y ss.; LóPEZ BüFILL, Decisiones interpretativas en el control de constitucionali-
dad de la ley, 2004, pp. 265 y ss.; VECINA, en «El control por el Tribunal Constitu-
cional de las omisiones legislativas lesivas del principio de igualdad», Derechos y
Libertades, 2, 1993, pp. 487 y ss., y en «Las sentencias "aditivas" del Tribunal
Constitucional y el respeto al legislador», Justicia, 93, 1993, pp. 477 y ss.; VILLA-
VERDE MENÉNEDEZ, La inconstitucionalidad... , pp. 196 y ss.; ZARZA, «Las sentencias
interpretativas y aditivas del Tribunal Constitucional Español», Revista de Derecho
Procesal, 3, 1995, pp. 1003-1040.
'" Vid. el art. 43.1 in fine y la disp. adicional 2º.2 LOPJ.
"'Vid.las SSTC 31/1994, 47/1994, 98/1994, 240/1994, 281/1994, 307/1994,
12/1995 y 47 /1996.
235
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
gislador había configurado como servicio público estatal sujeto a con-
cesión todas las actividades televisivas, pero a la vez había omitido re-
gular el régimen concesional de aquella concreta modalidad, lo que [en
apariencia] venía «de hecho a impedir no ya la posibilidad de obtener
la correspondiente concesión o autorización administrativa para su ges-
tión indirecta, sino siquiera la de instar su solicitud, lo que [comporta-
ba]. .. la prohibición pura y simple de la gestión por los particulares de
la actividad de difusión televisiva de alcance local y transmitida me-
diante cable» (FJ 6), prohibición que constituía un «sacrificio despro-
porcionado respecto a los posibles derechos, bienes o intereses a tener
en cuenta» (FJ 7). Pues bien, para amparar los derechos fundamenta-
les afectados, el Tribunal Constitucional estableció que, mientras sub-
sistiese la falta de legislación ordenadora del medio, no cabía sujetar a
concesión o autorización administrativa el ejercicio de la actividad de
emisión de televisión local por cable (FJ 7).
Esta solución contrasta con la establecida poco después en un asun-
to muy similar: el de la televisión local por ondas herzianas 683 • También
aquí el Tribunal constató la falta de una regulación legislativa del régi-
men concesional de esta modalidad televisiva, lo que en apariencia con-
llevaba su absoluta prohibición, situación que «no [atendía] suficien-
temente las exigencias derivadas de las libertades fundamentales de
expresión y de información». El Tribunal, pese a ello, acabó desesti-
mando el recurso de amparo y negándose a permitir provisionalmente
las actividades en cuestión. La argumentación es como sigue:
«Las limitaciones técnicas que impone la utilización del espacio
radioeléctrico por parte de un número en principio ilimitado de
usuarios hacen indispensable la previa regulación del medio, la cual
sólo puede ser llevada a cabo por el legislador. En este sentido, la
situación abierta desde nuestra STC 31/1994 permite la existencia de
emisoras de televisión privada en el ámbito local, con el consiguien-
te despliegue de las libertades de expresión y comunicación por
medio de la televisión en la escala local en un contexto, necesaria-
mente muy provisional, de ausencia de regulación. La solución, sin
embargo, patrocinada por el Ministerio Fiscal, consistente en incar-
dinar la televisión por ondas hertzianas en esta situación provisional,
implicaría, dándose un paso más en absoluto intrascendente,
precondicionar, por así decir, el innegable ámbito propio de la líber-
"' STC 88/1995. Vid. también las SSTC 206/1990 y 189/1991.
236
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
tad de configuración del legislador, con el coste, además, nunca des-
preciable, de consentir conductas ciudadanas que, más allá de las
estrictas exigencias de la efectividad de la libertades públicas, se si-
túen al margen de las disposiciones legales, con la consiguiente de-
bilitación de la seguridad jurídica».
Resulta criticable que el Tribunal no otorgara el amparo, siquiera
parcialmente, pues la entonces vigente prohibición absoluta de la tele-
visión local por ondas resultaba a todas luces desproporcionada y, en
consecuencia, lesiva de los derechos a la libertad de expresión y comu-
nicación. El Tribunal debía haber declarado al menos la existencia de
la lesión, sin perjuicio de que luego no colmara la laguna existente ni
anulara las resoluciones prohibitivas impugnadas a fin de evitar la si-
tuación «constitucionalmente insoportable» que eventualmente ello
hubiese supuesto. Ya hemos citado algunos ejemplos extraídos de
nuestra jurisprudencia constitucional de sentencias que, por razones
similares, estiman el amparo sin anular la resoluciones recurridas.
De todos modos, los argumentos aducidos por el Tribunal para no
anular las resoluciones prohibitivas impugnadas y, en conse_cuencia, no
permitir provisionalmente al actor la realización de la actividad discu-
tida nos parecen inaceptables. Resulta perverso prohibir totalmente el
libre ejercicio de un derecho fundamental para no interferir en la «li-
bertad de configuración» del legislador, ya que ésta no tiene valor por
sí misma, sino que su finalidad es precisamente proteger los derechos
de los ciudadanos (frente a los órganos administrativos y judiciales en-
cargados de actuar en el caso concreto). Pero lo más grave del caso es
que la medida postulada por el actor y el Ministerio Fiscal de permitir
provisionalmente la televisión local por hondas hertzianas no hubiese
«precondicionado» en absoluto la discrecionalidad del legislador para
regular posteriormente la materia. Aquí no se podían originar situacio-
nes jurídicamente irreversibles o consolidadas que limitaran ese poder
discrecional, pues el carácter esencialmente interino y provisional de la
medida hubiese hecho indigna de protección la confianza de los ciu-
dadanos eventualmente depositada en el mantenimiento del statu qua.
El legislador hubiese podido regular la materia con un elevado grado
de retroactividad.
Tampoco es admisible el argumento de la seguridad jurídica. Na-
die discute que el ejercicio de los derechos fundamentales debe prede-
terminarse normativamente con el grado de detalle suficiente como
para que los ciudadanos puedan saber a qué atenerse y prever las con-
237
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
secuencias de sus conductas. Pero constituye una subversión del senti-
do del mandato de tipicidad, consistente en proteger la libertad de los
ciudadanos, el prohibir absolutamente dicho ejercicio ante la falta de
la debida regulación.
El mismo juicio negativo merece el argumento implícitamente
apuntado de que no cabe levantar la categórica prohibición de la tele-
visión local por ondas hertzianas porque el espacio radioeléctrico no
soporta un número ilimitado de emisores. Esta solución es evidente-
mente desequilibrada, no óptima. Supone algo así -permítasenos el sí-
mil- como tirar a la basura un delicioso y nutritivo pastel porque tal
vez no haya suficiente para todos los comensales. Aquí el Tribunal
hubiese podido establecer una regulación interina de esta actividad te-
levisiva mucho más respetuosa con los derechos fundamentales afecta-
dos. Podía haber declarado, por ejemplo, que· el discutido ejercicio de
la libertades de expresión y comunicación era provisionalmente lícito
cuando menos mientras no se agotara la capacidad del espacio radio-
eléctrico de servir de vehículo al mismo.
Hay que reconocer que la potestad jurisdiccional de integrar las la-
gunas legislativas mediante normas provisionales tiene costes y está su-
jeta a límites. Se ha dicho al respecto que el Tribunal competente debe
establecer una regulación: deducible de los principios y normas consti-
tucionales; que no suponga una extensión analógica de reglas penales,
restrictivas de derechos o estrictas; y que no entre en el terreno de las
«opciones políticas», de la discrecionalidad del legislador684 • Esto últi-
mo significa que al Tribunal no le estaría permitido dictar normas cuan-
do sean varias las alternativas viables para colmar la laguna legal, sino
sólo cuando exista una única solución ajustada a la Constitución'".
En nuestra opinión, la interdicción de la aplicación analógica de las
normas estrictas o desfavorables para (algunos) ciudadanos no debe
considerarse un imperativo absoluto, pues dicha aplicación puede ser
adecuada, necesaria y adecuada para proteger un bien fundamental. De
hecho, y como ya hemos visto, en situaciones de vacío legal puede lle-
gar a estar justificado prohibir totalmente la realización de una activi-
684 AHUMADA Rmz, «El control...», pp. 178 y 179; GóMEZ PUENTE, La inactivi-
dad ... , p. 29.
685 DfAz REvoruo, Las sentencias ... , pp. 240, 269 y 300; GASCÓN ABELLÁN, «La
justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción», REDC, 41, 1994, p. 73;
GuTIÉRREZ ZARZA, «Las sentencias interpretativas y aditivas del Tribunal Constitu-
cional español», RDProc, 1995, p. 1039; VECINA, en «El control...», pp. 491 y 492,
y en «Las sentencias ... », p. 484.
238
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
dad aunque no haya ley alguna que establezca siquiera una prohibición
análoga.
Tampoco nos parece que la circunstancia de que el legislador dis-
ponga de varias opciones ajustadas a la Constitución para integrar una
laguna impida inexorablemente al Tribunal colmarla de manera provi-
sional. Lo que justifica dicha discrecionalidad legislativa es que los Tri-
bunales se abstengan de cuestionar la opción escogida luego por el le-
gislador. Si se observa con atención los ejemplos antes mencionados,
se apreciará que el legislador podía haber ordenado la televisión local
por cable, la objeción de conciencia y la vía laboral previa al recurso
de amparo de manera muy distinta a como lo hizo interinamente el
Tribunal Constitucional. Las leyes luego dictadas así lo demuestran686 •
No discutimos en absoluto que la norma que integre provisional-
mente el vacío legal deba deducirse de los principios y mandatos cons-
titucionales, pero conviene no perder de vista que éstos, dado su
elevado grado de abstracción, no son unívocos ni imponen con toda
evidencia una determinada solución, sino que lo normal es que admi-
tan varias igualmente plausibles, lo cual hace que ese proceso de «de-
ducción» quede inevitablemente impregnado de juicios de valor subje-
tivos. Incluso algún autor que afirma que el contenido normativo de las
sentencias «aditivas» del Tribunal Constitucional debe ser «realmente
consecuencia de las exigencias constitucionales, y no una "nueva" nor-
ma carente de fundamento constitucional», reconoce que aquí «no
puede descartarse la existencia de un cierto aspecto creativo a la hora
de interpretar la Constitución para precisar cuáles son las exigencias de
ésta, ya que esa labor implica en ocasiones un cierto margen de elec-
ción entre opciones valorativas o interpretativas. Esta inevitable labor
creativa puede admitirse siempre que la misma tenga como fundamen-
to la propia Constitución, y el Tribunal así lo fundamente»'".
La objeción más seria que cabe hacer a esta potestad normativa juris-
diccional es la propia existencia de la reserva de ley688 . Los Tribunales
pueden dictar normas jurídicas de alcance general, pero éstas nunca sa-
686
Vid. las Leyes 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por On-
das Terrestres, y 48/1984, de 26 de diciembre, reguladora de la Objeción de Con-
ciencia y de la Prestación Social Sustitutoria.
687
DiAz REvoruo, Las sentencias ... , p. 297.
688
VILLAVERDE MENÉNDEZ, La inconstitucionalidad... , pp. 148 y ss. y 185, con-
sidera que la reserva de ley constituye el principal límite a la integración interpre-
tativa [con alcance singular o general] de las omisiones legislativas inconstitucio-
nales.
239
 GABRlEL DOMÉNECH PASCUAL
tisfarán plenamente las exigencias de dicha reserva, sencillamente
porque no son leyes, porque no tienen el valor ni la legitimidad demo-
crática de las normas elaboradas por el Parlamento a través del procedi-
miento legislativo. Ello no implica que los Tribunales tengan absoluta-
mente vedado establecer regulaciones provisionales en las materias
reservadas -los casos de la objeción de conciencia y de la televisión por
cable indican lo contrario-, pero sí que tales regulaciones conllevan
un coste para el principio democrático y los restantes valores constitu-
cionales subyacentes en la reserva legal, coste que habrá que ponderar.
y) La responsabilidad patrimonial del Estado por la subsistencia de
la laguna inconstitucional
Con independencia de que el Tribunal competente decida o no
ejercer las potestades mencionadas, la existencia de la laguna puede
lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos y hacer nacer la
responsabilidad patrimonial de los poderes públicos por este concep-
to, responsabilidad que, indudablemente, puede constituir un aprecia-
ble incentivo económico para que el legislador emane la regulación que
se echa en falta.
Así se resolvió, a la postre, el caso de la deficiente mental violada.
Recordemos que una interpretación estricta de la legislación procesal
holandesa impedía perseguir penalmente al violador, lo que vulneró el
derecho de la víctima a la protección de su vida privada, razón por la
cual el Tribunal Europeo de Estrasburgo condenó a los Países Bajos a
indemnizarla. En casos como éste, la condena al reo impuesta en vir-
tud de una interpretación analógica in malam partem supondría vulne-
rar su derecho fundamental a la legalidad penal, que -es plausible
estimar- tiene aquí mayor fuerza que el interés de la víctima en la
condena, lo que hace que la absolución resulte obligada. Tal vez pue-
dan los Tribunales imponer luego multas coercitivas al Parlamento o a
los parlamentarios para que colmen la laguna, o establecer con carác-
ter prospectivo una regulación que permita perseguir penalmente a
quienes a partir de ese momento cometan los hechos delictivos, en
cuyo caso quedarían satisfechas las exigencias de irretroactividad y ti-
picidad de la norma penal, pero no las de la reserva de ley. O tal vez
no puedan. Pero lo que, en cualquier caso, deben hacer es declarar
vulnerado el derecho fundamental de la víctima a la protección (penal),
240
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
así como reconocerle su derecho a ser indemnizada por los daños oca-
sionados por la deficiente protección recibida.
o) La elección del medio de protección
Según acabamos de ver, los Tribunales tienen a su disposición va-
rios instrumentos susceptibles de ser utilizados para proteger los bie-
nes fundamentales en situaciones de laguna legal y, en su caso, mover
al legislador a colmarla adecuadamente. Nuestro Derecho positivo, sin
embargo, no determina qué medio de protección debe escogerse en
cada caso, dejando, en consecuencia, un amplio margen de apreciación
al Tribunal competente para ponderar todos los bienes constituciona-
les implicados al objeto de tomar una decisión equilibrada. Porque
conviene dejar claro que todos aquellos instrumentos tienen sus venta-
jas y desventajas. No existe el remedio jurisdiccional «perfecto» contra
las lagunas legislativas 689 •
C) PROTECCIÓN CONTRA LEGEM
Dado que la Constitución y, en particular, los derechos fundamen-
tales prevalecen sobre la ley (arts. 9.3 y 53.1 CE), tanto la Administra-
ción como los Tribunales deben cumplir sus obligaciones positivas de
protección derivadas de aquéllos aun en contra de lo establecido por
el legislador. La Administración puede y debe en estos casos tomar las
medidas protectoras por su propia autoridad, sin necesidad de elevar
una suerte de cuestión de inconstitucionalidad 690 • Los Tribunales ordi-
narios, en cambio, parece que no pueden aplicar directamente los man-
datos de la norma suprema en contra de lo dispuesto por una ley pos-
tconstitucional. Antes de ello deben plantear una cuestión de
inconstitucionalidad y aguardar la estimación de la misma (arts. 163
CE y 35 LOPJ). Tan es así que la resolución jurisdiccional que inapli-
que directamente una ley postconstitucional sin seguir ese procedí-
689
DiAz REvoruo, Las sentencias ... , p. 269.
690
Vid. nuestro trabajo «La inaplicación administrativa de reglamentos ilega~
les y leyes inconstitucionales» RAP, 155, 2001, pp. 59 y ss. De la misma opinión,
en la doctrina alemana, KruNGS, Grund... , pp. 287 y ss.
241

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
miento puede calificarse como «no fundada en Derecho» y lesiva del
691
derecho a la tutela judicial efectiva .
Con todo, la prohibición categórica de que los órganos jurisdiccio-
nales inapliquen las leyes puede conducir a resultados muy insatisfac-
torios, especialmente cuando están en juego los derechos fundamenta-
les, ya que implica que, durante el largo tiempo que probablemente
llevará la tramitación de la cuestión de inconstitucionalidad, éstos no
podrán ser protegidos judicialmente -en contra de una ley que el juz-
gador considera inconstitucional-, lo que puede ocasionarles daños de
muy difícil o imposible reparación. GARCÍA DE ENTERRÍA ha llegado a
sostener por ello que, en caso de «inconciliabilidad manifiesta» entre
los derechos fundamentales y una ley postconstitucional, el Tribunal
ordinario debe tutelados sin necesidad de sustanciar un incidente pre-
vio de inconstitucionalidad, pues la demora que el mismo conllevaría
iría contra el mandato de preferencia y sumariedad de los procesos
para la protección de los derechos fundamentales establecido en el ar-
692
tículo 53.2 de la Constitución •
En nuestra opinión, el órgano jurisdiccional correspondiente pue-
de, cuando menos, adoptar medidas cautelares contra legem para la
protección de los derechos afectados. Ello es plenamente compatible
con el tenor literal de los artículos 163 de la Constitución y 35 y si-
guientes de la LOPJ, que, bien mirado, no prohíbe al Juzgador inapli-
car cautelarmente la ley cuestionada, sino tan sólo decidir definitiva-
mente el pleito prescindiendo de lo dispuesto en ella sin antes haber
planteado una cuestión de inconstitucionalidad. Además, dichos pre-
ceptos deben ser cohonestados con la protección de los bienes funda-
mentales y con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE),
que, para ser verdaderamente efectiva, implica la posibilidad de tomar
medidas cautelares que aseguren el cumplimiento de la decisión que
69 'Vid. la STC 173/2002 (FFJJ 6 y ss.).
692 GARCÍA DE ENTERRfA, La Constitución ... , pp. 78 y 79. En contra, PRIETO
SANCHÍS, Estudios ... , p. 117. Recientemente, FERRERES CoMELLA, «Integración eu-
ropea y crisis del modelo centralizado de justicia constitucional>>, Revista Vasca de
Administración Pública, 65 (II), 2003, pp. 73 y ss.; y MuÑOZ MACHADO, Tratado de
Derecho administrativo y Derecho público general, 2006, vol. II, pp. 1234 y ss., han
defendido una flexibilización de nuestro sistema concentrado de justicia constitu-
cional, de manera que los Tribunales ordinarios puedan, en determinadas circuns-
tancias, inaplicar las leyes que consideren inconstitucionales. Uno de los argumen-
tos utilizados es, precisamente, el de garantizar el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas.
242
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
ponga fin al proceso, sin que el legislador pueda «eliminar de manera
absoluta la posibilidad de adoptarlas»693 • Por la misma razón, se ha
defendido que el juez puede resolver los incidentes cautelares sin ne-
cesidad de esperar a que se resuelva la cuestión de inconstitucionali-
dad que eventualmente haya elevado contra alguna de las normas que
los regulan 694 •
Sin perjuicio de esta potestad, los Tribunales ordinarios, en deter-
minadas circunstancias, pueden adoptar, y de hecho adoptan, medidas
protectoras contrarias al tenor literal de las leyes. Una técnica bastante
socorrida es considerar que en la ley existe lo que suele denominarse
una laguna impropia695 , o teleológica, de excepción 6%, axiológica697 o
contra legem 698 . Con estas expresiones se designa la situación en que la
letra de un precepto legal comprende supuestos que con arreglo a una
interpretación teleológica o sistemática del mismo deberían quedar
excluidos de su ámbito de aplicación. Es decir, el intérprete estima que
el legislador no tuvo en cuenta las especiales circunstancias del caso
planteado y que, de haberlas avistado, le hubiese dado una solución
diferente.
La afirmación de la existencia de una laguna tal es precisamente lo
que subyace en la doctrina del estado de necesidad como justificante
de las actuaciones contra legem. ÁLVAREZ GARcfA ha notado que es la
existencia de un «vacío normativo>> lo que desencadena la aplicación
del «principio de necesidad». El Derecho positivo establece una serie
de reglas que los poderes públicos han de respetar de ordinario para
lograr el objetivo que justifica su actuación: la satisfacción del interés
público. El problema es que la observancia de estas reglas se revela en
algunas circunstancias «excepcionales», de «crisis», inadecuada para
alcanzar dicho fin. El legislador ha previsto muchas de esas situaciones
anormales, estableciendo para las mismas un «Derecho de excepción»
que permite inaplicar las reglas ordinarias en la medida en que ello
693 Vid. la STC 238/1992 (FJ 3).
694
MARiN PAGEO, La cuestión de inconstitucionalidad en el proceso civil, 1989,
p. 299.
695
ZITELMANN, «Las lagunas del Derecho», trad. Posada, Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, 141, 1922, p. 128.
696
RúTHERS, Rechtstheorie, 1999, § 23, rn. 848.
697
SALGUERO, Argumentación jurídica por analogía, 2002, pp. 52 y ss.; SEGURA
ÜRTEGA, «El problema de las lagunas en el Derecho», Anuario de Filosofía del
Derecho, 1989, p. 304.
698
PERELMANN, La lógica jurídica y la nueva retórica, 1988, pp. 69 y 70.
243
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
resulte adecuado y necesario para atender los correspondientes intere-
ses públicos, pero la práctica muestra que la capacidad de prever del
Parlamento es insuficiente ante la riqueza y la complejidad de la vida
social, de manera que siempre existen y existirán «supuestos de impre-
visión». Pues bien, es aquí donde «opera el concepto de necesidad
como principio general del Derecho. La necesidad permite escapar en
estos supuestos de imprevisión a la aplicación de una regla jurídico-
positiva prevista para otro supuesto diferente ... La necesidad permite,
pues, vencer la resistencia ofrecida por el Derecho positivo, ordinario
o excepcional, justificando su inaplicación en todos aquellos supuestos
concretos para los que no sólo no ha sido previsto, sino para los que
es además a todas luces inadecuado»699 • «Esto no significa otra cosa
diferente que en determinados supuestos "normales" o "extraordina-
rios" ... existe un "vacío normativo" ante el cual se enfrentan los Pode-
res públicos a la hora de actuar. En todos estos supuestos de "vacío
normativo" ante los cuales, y dada la importancia del fin, es imprescin-
dible la actuación de los Poderes públicos», la necesidad justifica «la
inaplicación de unas reglas jurídicas que son inadecuadas (o, a veces,
incluso más, que obstaculizan) para la consecución del fin esencial»'°º.
Por más que la figura de las lagunas jurídicas, en especial la de las
axiológicas, constituya una «puerta de entrada a la creación judicial del
Derecho»7º1, con los riesgos que ello comporta, nos parece que se trata
de una técnica lícita, pues consiste simplemente en hacer prevalecer la
interpretación teleológica y sistemática de un precepto -la derivada de
su finalidad y de las exigencias de otras normas integrantes del orde-
namiento jurídico- sobre su interpretación literal. Atendiendo al es-
píritu y finalidad de una disposición legal (art. 3.1 CC), resulta plausi-
ble interpretarla restrictivamente «cuando la disposición se expresa en
términos excesivamente amplios ... y es necesario reducir el alcance de
699 J}LvAREz GARCÍA, El concepto ... , p. 321.
700 ALvAREZ GARciA, El concepto ... , p. 328.
701 RUTHERS, Rechtstheorie, § 23, m. 839 y 873 y ss. Esto lo tienen muy claro
los positivistas. Por ejemplo, según Ross, Teoría de las fuentes del Derecho, 1999,
pp. 414 y 415, «la actividad colmadora de lagunas es creadora de Derecho, pues-
to que no sólo el concepto de laguna, sino también el material utilizado para col-
marla, trascienden al conocimiento jurídico»; «no existe criterio jurídico alguno
conforme al cual sea posible identificar una laguna de aplicación en la ley... Sólo
a partir de un criterio político es posible detectar la existencia de una laguna, esto
es, constatar que la aplicación de la ley conduciría a un resultado políticamente
indeseado».
244
VI. CONTENIDO DE LOS DERECHOS A PROTECCIÓN
la letra del texto hasta que comprenda sólo aquellos supuestos a los
que el fin de la ley se refiere», así como llevar a cabo una interpreta-
ción «derogatoria» «cuando la disposición, conforme a su fin, no pue-
de aplicarse en un momento o en determinadas circunstancias nuevas
y excepcionales y debe entenderse suspendida su aplicación o tácita-
7 2
mente derogada» º . Por razones análogas, cabe interpretar restrictiva
o derogatoriamente una ley hasta que la misma comprenda sólo los
supuestos en que resulta ajustada a la Constitución. Esta posibilidad
viene avalada por la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece
que si un precepto legal es susceptible de dos o más interpretaciones,
unas contrarias a la Constitución y otras ajustadas a la misma, los Tri-
bunales ordinarios deben seleccionar alguna de estas últimas y des-
echar las primeras, sin necesidad de elevar una cuestión de inconstitu-
cionalidad (art. 5, aps. 1 y 3).
Las normas legales cuya aplicación cabe rechazar en un caso «im-
previsto» pueden ser de cualquier tipo. Es decir, pueden referirse tan-
to a la competencia de los Poderes públicos para tomar medidas
protectoras, como al contenido de las mismas o a su forma o procedi-
miento de elaboración703 • En cualquier caso, sólo estará justificado ex-
cepcionar lo establecido en el tenor literal de la ley en la medida en que
ello resulte adecuado, indispensable y proporcionado para proteger los
bienes fundamentales afectados 704 •
Así, por ejemplo, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que
«por razones de seguridad y urgencia es [posible] alterar el orden nor-
mal de competencias cuando no pueda esperarse a la actuación de las
autoridades normahnente competentes en caso de urgencia y necesi-
dad»'°'· En efecto, «no cabe excluir la posibilidad de que, en aras de
la protección de los ciudadanos», una Administración tome medidas
«para atajar riesgos de la salud pública, cuando esas medidas vengan
impuestas por razones de necesidad y urgencia, de forma que no pue-
da esperarse a la actuación de las autoridades normalmente competen-
tes para afrontar tales riesgos. Pero para respetar el orden normal de
las competencias es preciso no sólo que esas medidas se justifiquen por
su urgencia y necesidad, sino que se adopten en forma que no sustitu-
yan más que en lo indispensable la intervención de las autoridades
702
DE CASTRO Y BRAVO, Derecho civil de España, 1949, p. 474.
703
Vid., mutatis mutanti, ÁLVAREZ GARCÍA, El concepto ... , pp. 335-441.
7 4
º Vid., mutatis mutandi, ÁLVAREZ GARCÍA, El concepto ... , pp. 458 y ss.
'°' STC 9511984 (FJ 8).
245
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL

competentes para la acción sanitaria o ayuden y complementen a la

actividad de éstas»7 º6 .
El Tribunal Constitucional Federal alemán, por su parte, declaró en
la Sentencia Kalkar-II, relativa a un conflicto surgido entre la Federa-
ción y el Land de Renania del Norte-Westfalia como consecuencia
de unas medidas adoptadas con ocasión de la catástrofe nuclear de
Chernóbil, que los derechos fundamentales a protección vinculan a los
poderes públicos en el marco de sus competencias, sin que pueda en-
tenderse que esos derechos constituyen normas atributivas de compe-
tencias. Lo cual no empece que este marco puede ser excepcionado,
por ejemplo, en el caso extremo de que la autoridad competente orde- TERCERA PARTE
ne, con grave menosprecio de su deber de protección, acciones u omi-
siones absolutamente injustificables, habida cuenta de la amenaza o le- PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
sión que las mismas supongan para relevantes bienes jurídicos707 •

"' STC 33/1982 (FJ 3).

"' S. de 22.5.1990 (BVerfGE 81, 310, 334).

741,
I. CONCEPTO DE RIESGO

La palabra adolece de una cierta equivocidad. Según la clásica dis-

tinción del economista KNIGHT, existe una situación de riesgo cuando
cada alternativa de acción puede conducir a varios resultados posibles,
conociéndose la probabilidad de todos ellos. En cambio, la situación
es de incertidumbre cuando las probabilidades de los resultados son
desconocidas 708 • Esta distinción parte de la premisa de que cada hipo-
tético suceso tiene asignada una probabilidad absoluta y objetiva de
acaecer que, además, puede ser eventualmente conocida, todo lo cual
nos parece muy discutible. De todos modos, si adoptamos esta termi-
nología, deberíamos afirmar que todas las decisiones de los poderes
públicos se adoptan en la incertidumbre, y no bajo riesgo, pues nunca
podemos saber con absoluta certeza esa probabilidad de las consecuen-
cias que pueden acarrear.
Desde una perspectiva sociológica, LuHMANN ha entendido que los
conceptos de riesgo y peligro aluden a un daño futuro cuya producción
resulta incierta. La diferencia radica en que si «el daño posible se ve
como una consecuencia de una decisión, esto es, se imputa a una deci-
sión, entonces hablamos de riesgo», mientras que si «se ve causado por
el entorno, esto es, imputado al ambiente, entonces hablamos de peli-
gro»709. Como muy agudamente advierte este autor, un mismo daño
posible puede verse como un peligro o como un riesgo; ello depende
del observador. En la medida en que el daño es evitable mediante una
decisión humana -y casi todos lo son-, puede percibirse como un
riesgo. Los daños causados en un edificio por un terremoto pueden
708KNIGHT, Risk, Uncertainty and Pro/it, 1921, parte 1", cap. I, párrafo 26;
parte 3", cap. VII, in tato.
709 LVHMANN, Soziologie des Risikos, 1991, pp. 30 y ss. Esta terminología ha

sido adoptada por ESTEVE PARDO, Técnica, riesgo y Derecho, 1999, pp. 28 y ss.

249
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
J. CONCEPTO DE RIESGO

imputarse a la naturaleza o a una divinidad, pero también a la decisión trabajo utilizamos indistintamente ambos términos como smon1mos.
de haber construido el edificio en un determinado lugar utilizando Con ellos designamos la probabilidad de que se produzca un daño. El
ciertos materiales y técnicas arquitectónicas. Sólo algunos suce8os ca- riesgo consiste, pues, en el producto de dos factores: el daño posible y
tastróficos, muy pocos, serían insusceptibles de calificarse como ries- la probabilidad o verosimilitud de que éste ocurram.
gos. Un ejemplo podría ser el impacto de un gigantesco meteorito so-
bre la corteza terrestre.
A nosotros, como es natural, nos interesan especialmente las acep-
ciones del término en el lenguaje jurídico. En el Derecho alemán se
emplea la palabra riesgo con varios significados. A veces se la utiliza en
un sentido amplio, coincidente con su significado corriente: riesgo es
la probabilidad de que ocurra un daño710 • Una especie del mismo sería
el llamado riesgo residual, que designa aquel riesgo que la sociedad ha
de tolerar y que, por lo tanto, no es obligado eliminar o reducir711 • No
obstante, el término riesgo a secas suele ser utilizado por los juristas
alemanes con un significado más estricto: con él se alude a la posibili-
dad de que ocurra un daño, siempre que dicha posibilidad no consti-
tuya un peligro ni tampoco un riesgo permitido. Es decir, el riesgo en
sentido estricto lindaría «por arriba» con el peligro y «por abajo» con
el riesgo residual. A cada una de estas tres categorías se asociarían con-
secuencias jurídicas distintas: el riesgo residual estaría permitido; con-
tra los riesgos en sentido estricto habría que tomar medidas de precau-
ción; y contra los peligros, medidas de defensa.
Por las razones que posteriormente expondremos, nos parece del
todo innecesario y desacertado importar esta distinción entre peligro y
riesgo en sentido estricto a nuestro Derecho, donde la misma es por
ahora desconocida712 • De todos modos, conviene advertir que en este
710
Vid., por ejemplo, MURSWIEK, Die staatliche ... , pp. 81 y ss.
m A. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 137 y 138).
m Vid., a modo ilustrativo, las SSTC 120/1990 (FJ 8), 137/1990 (FJ 6) y 11/
1991 (FJ 8), que emplean indistintamente ambos términos, y ÜCHOA MoNzó, Ries-
gos ... , pp. 24 y ss. Pese a que la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención
de riesgos laborales tampoco distingue, no faltan autores empeñados en distinguir.
LóPEZ GANDfAIBLASCO LAHOZ, Curso de prevención de riesgos laborales, 2005, pp.
23 y 24, por ejemplo, llaman riesgo laboral a lo que el art. 4.2 de la Ley define
como «riesgo laboral» («la posibilidad de que un trabajador sufra un determina-
do daño derivado del trabajo»), y peligro a lo que su art. 4.4 denomina «riesgo
laboral grave e inminente» («aquel que resulte probable racionalmente que se
materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud
de los trabajadores»). Ello no quita que alguna disposición comunitaria sí distin-
ga entre riesgo (Risiko, risk o risque) y peligro (Ge/ahr, hazard o danger). Vid., por
ejemplo, las versiones alemana, inglesa y francesa de los aps. 9 y 14 del art. 3 del 713
Vid. CEREZO/LUJAN, Ciencia y política del riesgo, 2000, p. 66; y el art. 4.2
Reglamento comunitario 178/2002, de 28 de enero de 2002. de la Ley 31/1995.

250
251
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN: UN BONITO ENVOL-
TORIO

El principio de precaución está de moda. Nacido en el Derecho ale-

mán, ha logrado en relativamente poco tiempo un fulgurante éxito mun-
dial. Ha sido consagrado expresamente en diversos Tratados, entre ellos
el Constitutivo de la Comunidad Europea, y se dice que ya forma parte
del Derecho internacional consuetudinario. El Tribunal de Justicia de la
Unión Europea lo ha invocado en numerosas ocasiones, y lo propio ha
hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para justificar que
no se permita a los homosexuales adoptar niños 71 4. Ha sido recibi-
do en ordenamientos jurídicos tradicionalmente muy influidos por el
alemán, como el austriaco715 y el suizo71 6, pero también en otros casi im-
permeables a dicha influencia, como el inglés717 , el francés 718 , el belga719

m La STEDH de 26.2.2002 (Fretté, 36515/97) considera no discriminatorio

el que las autoridades francesas hubieran rechazado al actor como adoptante por
su condición de homosexual. En su voto particular parcialmente concordante, el
Magistrado COSTA nota que esta STEDH, «sin decirlo, se ha basado de alguna
manera en el principio de precaución», a la vista del amplio margen de los Esta-
dos en esta materia, de los intereses superiores del niño y de la falta de consenso
en la comunidad científica sobre el impacto que la homosexualidad del adoptante
podría tener en el adoptado.
715
Vid. GERMANN, Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr, 1993.
716
Vid. KOECHLIN, Das Vorsorgeprinzz"p im Umweltschutzgesetz, 1989.
717
Vid. HuGHES, «The Status of the "Precautionary Principle" in Law», ]our-
nal o/ Environmental Law, 7-2, 1995, pp. 224-244.
718
Vid. CANS, «Le príncipe de précaution, nouvel élement du contróle de lé-
galité», RFDA, 1999, pp. 750-762; RoUYÉRE, «L'exigence de précaution saisie par
le juge», RFDA, 2000, pp. 266-287.
m Vid. los Arrets del Conseil d'Etat de 9.11.2000 (/a Vil/e de Namur c. la
Région wallonne; 90.730) y 1.6.2001 (Beck c. la Région wallonne; 96.095), que
anulan sendas licencias urbanísticas otorgadas para construir una estación de te-

253
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
y el australiano720 • Y no sólo juristas, sino también economistas, politólo-
gos, filósofos, sociólogos, químicos y médicos se han ocupado de su es-
tudio721.
Lo curioso es que se le ha dispensado tan calurosa acogida a pe-
sar de -o quizás precisamente debido a- que no existe, ni mucho
menos, un sólido consenso acerca de su contenido. El de precaución
es un «concepto simpático»722 , atractivo, de connotaciones positivas,
pero también de una «indeterminación extrema»723 . Las opiniones re-
lativas a su alcance son de lo más variopinto, lo que produce una de-
sazonadora sensación de confusión e incertidumbre724 , aunque a algu-
lefonía móvil; DE SADELEER, Les princípes du polleur-payeur, de prévention et de
précaution, 1999.
720 Vid. GIRAUD, «Le droit el le principe de précaution: le~ons d' Australie»,
RJE, 1997, pp. 21-36.
721 En el ámbito de la economía, vid., entre otros, GoLLIER, «Should we
beware of the Precautionary Principle?», Economic Policy, 16-33, 2001, pp. 301-
328; GOLLIERl]ULLIEN/TREICH, «Scientific progress and irreversibility: an econo-
mic interpretation of the "'Precautionary Principle"», ]ournal o/ Public Economics,
75, 2000, pp. 229-253; GoLLIERITREICH, «Decision-Making Under Scientific Un-
certainty: The Economics of the Precautionary Principle», ]ournal o/ Risk and
Uncertainty, 27-1, 2003, pp. 73-103; AA.VV., Principe de précaution et industrie,
ed. MONDELLO, 1998. Desde la perspectiva de la ciencia política, vid. KOHOUT,
Vorsorge als Prinzip der Umweltpolitik, 1995. Desde la perspectiva de la filosofía
de la ciencia, vid. KouRILSKY, Du bon usage du princípe de précaution, 2002. Des-
de la perspectiva de la filosofía política, vid. RIECHivlANN/TICKNER, El principio de
precaución, 2002. Desde el campo de la sociología, vid. BoURGIScHLEGEL, Parer
aux risques de demain. Le principe de précaution, 2001. Vid. también las obras co-
lectivas multidisciplinares: Le principe de précaution dans la conduite des affaires
humaines, ed. GoDARD, 1997; KouRILSKYIVINEY, Le principe de précaution, 2000;
EwALDIGOLLIERIDE SADELEER, Le princípe de précaution, 2001; Le principe de pré-
caution. Aspects de droit international et communitaire, eds. LEBENIVERHOEVEN,
2002.
722 ÜSSENBÜHL, «Vorsorge als Rechtsprinzip im Gesundheits-, Arbeits- und
Umweltschutz», NVwZ, 1986, p. 162.
723 KuTSCHEIDT, «lmmissionsschutzrechtliche Vorsorge und Drittschutz», en
Rechtsstaat zwischen Sozialgestaltung und Rechtschutz. Festschri/t /ür Konrad Re-
deker zum 70. Geburtstag, 1993, p. 441.
724
Este problema, advertido ya por el Informe ambiental del Gobierno de
19.9.1978 (BT-Dr 8/1938, p. 577), que decía que «el principio de precaución ne-
cesita todavía de aclaración conceptual», todavía persiste. Vid. FELDHAUS, «Der
Vorsorgegrundsatz des Bundes-Immissionsschutzgesetzes», DVBL, 1980, p. 133;
REHBINDER, «Prinzipien des Umweltrechts in der Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgeríchts», en Bürger-Richter-Staat, Festschri/t /ür Horst Sendler, 1991,
p. 272 y ss.
254
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
nos les viene muy bien para rellenar el principio a su conveniencia. Al
objeto de tratar de aclarar su significado y determinar si puede servir-
nos para resolver los problemas de protección que a nosotros nos
interesan, conviene estudiar primero su origen en el Derecho alemán
y luego su recepción en los ordenamientos comunitario, internacional
y español.
L EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL DERECHO ALEMÁN
A) EL SURGIMIENTO DEL MANDATO DE PRECAUCTÓN. LA INSUFICTENCIA DE LA
TRADICTONAL DEFENSA FRENTE A PELIGROS
La palabra Vorsorge ha sido empleada por el legislador y los pu-
blicistas alemanes con diferentes significados. Sabido es que el tér-
mino Daseinvorsorge (traducido entre nosotros por procura existen-
cial) fue acuñado por FoRSTHOFF para designar la tarea del Estado
consistente en proporcionar a los ciudadanos las prestaciones y los
bienes necesarios para asegurarles el desarrollo de sus posibilidades vi-
tales725.
A los efecros de este trabajo, interesa el uso que se hace de la pala-
bra en el contexto de la protección jurídica de bienes socialmente va-
liosos frente a riesgos. Aquí el término aparece por prímera vez en la
Ley reguladora del aprovechamiento pacífico de la energía atómica y
de la protección contra sus peligros (Atomgesetz) de 1959, en concreto
en los preceptos que regulaban diversas autorizaciones726 . Se establece,
por ejemplo, que la autorización para instalar una central nuclear sólo
puede ser otorgada «si se ha adoptado la precaución necesaria con
arreglo al estado de la ciencia y la técnica frente a los daños que pue-
dan causar la construcción y el funcionamiento de la instalación» (§
7.2.2).
No obstante, la doctrina suele situar la consagración legislativa del
principio en la Ley Federal para la Protección contra las Inmisiones
(BimSchG) de 1974. La razón es que en el Derecho alemán el concep-
to de precaución (frente a riesgos: Risikovorsorge) se define por con-
725
Vid. FORSTHOFF, Die Verwaltung als Leistungstriiger, 1938, pp. 4 y ss.; L.
MARTfN-RETORTILLO BAQUER, «La configuración de la Administración pública y el
concepto de "Daseinvorsorge"», RAP, 8, 1962, pp. 35 y ss.; GAReíA-PELAYO, Las
transformaciones del Estado contemporáneo, l 994, pp. 26 y ss.
255

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
traste con el concepto tradicional de defensa frente a peligros (Gefahre-
nabwehr), de modo que el significado de aquél no puede entenderse
cabalmente si no es por referencia a éste. Y la opinión mayoritaria es
que el legislador, al emplear en la Atomgesetz el término «precaución»,
estaba aludiendo en realidad a la tradicional «defensa frente a peli-
gros»727. En la BimSchG, en cambio, se aprecia muy claramente lavo-
luntad legislativa de distinguir ambos conceptos. En su parágrafo 1 se
dice que «la finalidad de esta Ley es proteger al hombre, a los anima·
les, plantas y otras cosas de efectos ambientales nocivos ... perjuicios
y molestias considerables y peligros, así como prevenir el surgimiento
de efectos ambientales nocivos». En los dos primeros apartados de su
parágrafo 5 .1 puede leerse que «las instalaciones necesitadas de auto·
rización deben construirse y funcionar de manera que (1) no puedan
producirse efectos ambientales nocivos ni otros peligros, perjuicios y
molestias considerables para el vecindario y la generalidad de los ciu-
dadanos, (2) se adopte precaución contra efectos ambientales nocivos,
en especial mediante la limitación de las emisiones con arreglo al esta-
do de la técnica».
Los documentos que reflejan la elaboración de la BimSchG no
dejan lugar a dudas sobre este punto. En la motivación del Proyecto
de Ley728 se dice que éste se ha inspirado en una resolución del Comi-
té de Ministros del Consejo de Europa729 que recomendaba a los Esta·
dos miembros: obligar a los causantes de la polución atmosférica a re-
ducirla al mínimo, aun en el caso de que no se hubiesen demostrado
daños, y basar su legislación ambiental en el principio de precaución.
En el Informe del Comité de Interior sobre el Proyecto de Ley se afir-
ma que «una protección eficaz del medio ambiente no puede conten-
tarse con proteger a la población frente a efectos ambientales nocivos.
Antes bien, debe prevenir ya el surgimiento de los mismos. Este ptin-
cipio de precaución adquirirá en el futuro una importancia cada vez
mayor». Por ello, el Comité propone que la precaución debería men-
726
Vid. los §§ 4 y ss. de la Gesetz über die friedliche Verwendung der Kerne-
nergie und den Schutz gegen ihre Ge/abren (Atomgesetz:.4.tG), de 23.12.1959
(BGBI. I, p. 814).
HANSEN-DIX, Die Gefahr im Polizefrecht im Ordnungsrecht und im technis-
727
chen Sicherheitsrecht, 1982, pp. 81 y ss. y 218 y ss.; ÜSSENBÜHL, «Vorsorge ... »,
p. 162.
"" De 14.2.1973 (BT-Dr 7/179, p. 26).
"' Resolución de 83.1968, (68) 4.
256
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
cionarse expresamente en el parágrafo relativo a la finalidad de la ley730 ,
propuesta luego aceptada al añadirse a este precepto el inciso «así
como prevenir el surgimiento de efectos ambientales nocivos».
Obsérvese que el concepto de precaución aparece porque se consi-
dera que la tradicional «defensa frente a peligros» resulta insuficiente
para proteger eficazmente la salud de las personas y el medio ambien-
te. Es muy ilustrativo al respecto lo dicho por el Gobierno Federal en
1976 sobre el principio de precaución que acababa de consagrarse le-
gislativamente: «La política ambiental no se agota en la defensa frente
a peligros inminentes y en la reparación de los daños producidos»; una
política ambiental precautoria exige la adopción de medidas que vayan
más allá731 .
El término «peligro» tiene en el Derecho alemán un significado téc-
nico y estricto, perfilado por la doctrina y la jurisprudencia a lo largo
de muchos años. Con él se alude a una «situación o conducta que con
un grado suficiente de probabilidad causará un daño a un bien jurídi-
co protegido en el caso de que no se impida el desarrollo de los acon-
tecimientos que objetivamente cabe esperar»732 • La relevarn;:ia jurídica
de este concepto es enorme, ya que se utiliza en la legislación de los
Liinder como ingrediente principal de la cláusula general de policía que
permite a la Administración adoptar medidas limitativas de la libertad
proporcionadas para proteger la seguridad y el orden público: la sim-
ple existencia de un peligro justifica tales intervenciones. Y con seme-
jante significado ha sido empleado por numerosas disposiciones espe-
ciales pertenecientes al «Derecho del medio ambiente y de la
técnica»7 ». Toda intervención administrativa que persiga evitar un su-
ceso que no encaja en el concepto de peligro requiere una habilitación
legal espedfica734 . Este terminus technicus cumple, pues, una importan-
"° Informe de 14.1.1974 (BT-Dr 7/1513, p. 2).
731
Umweltbericht '76 - Forstschreibung des Umweltprogramms des Bundesre-
gierung de 14.7.1976 (BT-Dr 7/5684, p. 8), donde el Gobierno afirma que supo-
lítica ambiental se basa en los principios de precaución, quien contamina paga y
cooperación.
732
Gusv, Polizeirecht, m. 108. En sentido similar, vid. DREws!WACKEIVOGEL/
MARTENS, Ge/ahrenabwehr, 1986, p. 220; GóTZ, Allgemeines Polizei- und Ord-
nungsrecht, 2001, m. 140; KNEMEYER, Polizei- und Ordnungsrecht, 2000, m. 87.
m DREws/WACKEIVOGEL/MARTENS, Ge/ahrenabwehr, pp. 154 y ss. y 225.
734
DI FABIO, «Gefahr, Vorsorge, Risiko: Die Gefahrenabwehr un ter dem Ein-
flu.B des Vorsorgeprinzips», Jura, 1996, p. 568.
257
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
te función delimitadora y garantizadora de la libertad de los ciudada-
nos frente a la actuación administrativa"'.
Dos son sus elementos: el daño y el grado suficiente de probabili-
dad de que aquél se producirá si no se adoptan las medidas pertinen-
tes. Para determinar si concurre este segundo elemento, es necesario
realizar un pronóstico acerca de lo que acontecerá en el futuro. Según
la doctrina tradicional, ese pronóstico debe basarse en la «experiencia
vital» (Lebenserfahrung): hace falta que exista «el temor fundado de
acuerdo con la experiencia vital» de que ocurrirá el hecho dañoso736 •
Ésta abarca desde el conocimiento proporcionado por la experiencia
cotidiana hasta el suministrado por las ciencias naturales737 y, por des-
contado, no es la propia del concreto funcionario que actúa en un de-
terminado caso, sino la de un «funcionario tipo ideal» que, además de
la experiencia general cotidiana, dispone de los conocimientos científi-
cos especializados necesarios para atender el correspondiente asunto738 •
¿Y cuándo la probabilidad de que se produzca el daño es «suficien-
te»? Aquí no se exige certeza absoluta, pero tampoco basta la simple
posibilidad de que ocurra el suceso dañoso739 • La jurisprudencia y la
doctrina afirman unánimemente la relatividad de este requisito: cuanto
mayor sea la gravedad cualitativa y cuantitativa del eventual daño, me-
nor será el grado de probabilidad exigido para la intervención admi-
nistrativa. «Donde se trata de la protección de bienes jurídicos espe-
cialmente valiosos, una lejana posibilidad de un daño puede bastar ya
para desencadenar aquel temor fundado»740 • Adviértase que, para veri-
ficar si concurre este elemento, hace falta realizar una «ponderación
valorativa»741 .
Surge la duda de si la posibilidad fundada en hipótesis, en datos
inseguros, no corroborados empíricamente, de que se produzca un su-
ceso extraordinariamente grave constituye un peligro y, por lo tanto,
justifica la intervención administrativa. La mayoría de la doctrina ale-
m W AHL, «Risikobewertung und Risikobewaltigung im Lebensmittelrecht»,
ZLR, 1998, p. 280.
736
DREws/WACKE/VOGEL/MARTENS, Ge/ahrenabwehr, p. 224. Vid., también,
Gusv, Polizeirecht, m. 112.
737
Vid. HANSEN-DIX, Die Gefahr... , pp. 31 y 32.
"" Vid. HANSEN-Dlx, Die Ge/ahr... , pp. 33 y 34.
739
DREws/WAcKEIVOGELIMARTENS, Ge/ahrenabwehr, p. 223.
740
DREws/WACKE!VOGELIMARTENS, Gefahrenabwehr, p. 224.
741
DREws/WACKEIVOGEL/MARTENS, Ge/ahrenabwehr, p. 224; Gusv, Polizei-
recht, m. 116.
258
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
mana estima que la relatividad del grado suficiente de probabilidad no
llega a este punto. En uno de los manuales universitarios clásicos de la
disciplina se afirma rotundamente que «la variabilidad del grado de
probabilidad no debe conducir a la disolución del concepto de peligro.
Puras especulaciones o consideraciones hipotéticas acerca de sucesos sólo
pensados no pueden llevar a aceptar un peligro. La simple o teórica
posibilidad de un daño sin referencia a la realidad no fundamenta nun-
ca» aquel temor742 .
Esa resistencia a interpretar flexiblemente el concepto de peligro y
aceptar su existencia sobre la base de consideraciones hipotéticas e
inseguras ha provocado que la «defensa frente a peligros» resultara
insuficiente para proteger satisfactoriamente ciertos bienes socialmen-
te valiosos, y ha determinado la aparición de otras figuras como la «sos-
pecha de peligro» y la «precaución contra riesgos»743 .
Se habla de sospecha de peligro cuando la posibilidad de que se
produzca el daño no puede afirmarse de momento con la suficiente
certeza, como consecuencia, por ejemplo, de que todavía no existen
conocimientos empíricos seguros 744 • La Administración sabe que su
conocimiento al respecto es precario, aunque existen indicios que
apuntan a que puede acaecer el hecho dañino. Algunos autores estiman
que las sospechas fundadas, corroboradas por hechos, justificarían al
menos actuaciones administrativas proporcionadas encaminadas a es-
clarecer si existe o no un peligro, que todavía contarían con la co-
bertura legal que proporciona la cláusula general antes citada745 • Otros
autores, así como algunas resoluciones judiciales, afirman que pueden
adoptarse medidas de mayor alcance, no limitadas al esclarecimiento de
742
DREws/WACKEIVOGEL/MARTENS, Ge/ahrenabwehr, pp. 224 y 225. La cursi-
va es del original. En sentido similar, BRANDTISMEDDINK, «Der Gefahrenbegriff im
Polizeirecht», Jura, 1994, p. 228.
743
En sentido similar, vid. Dr FABIO, «Gefahr... », pp. 568 y ss. Sobre la ero-
sión y el abandono parcial del concepto de peligro en el ámbito de la investiga-
ción y persecución de los delitos, vid. KUGELMANN, «Der polizeiliche Gefahrenbe-
griff in Gefahr?», DÓV, 2003, pp. 782 y ss.
744
Vid., por ejemplo, HANSEN-Drx, Die Gefahr ... , pp. 68 y ss. Según PosCHER,
«Der Gefahrverdacht. Das ungelOste Problem des Polizeirechts», NVwZ, 2001, pp.
142 y ss., esta figura se caracteriza porque la Administración considera probable la
existencia de un peligro, aunque no está convencida de ello en el grado ordinaria-
mente exigible y, de momento, no puede alcanzar ese convencimiento debido a las
dificultades
745
que presenta el supuesto de hecho y a la escasez de tiempo.
D1 FABIO, «Gefahr... », pp. 568 y 569.
259

GABRIEL D0MÉNECH PASCUAL
la situación de peligro e incluso de carácter irreversible (v. gr., sacrifi-
cio de ganado sospechoso de padecer una epizootia), si bien siempre
746
escrupulosamente ajustadas al principio de proporcionalidad •
También hay quienes dudan de la utilidad de este concepto de
747
«sospecha de peligro», por considerarlo superfluo , pues estiman que
tanto un peligro como una sospecha de peligro serían lo mismo: la
probabilidad de que ocurra un daño. «Lo que se designa como "sos-
pecha de peligro" no es otra cosa que un peligro de un grado de pro-
babilidad más pequeño»748 • A nosotros, en cambio, nos da la impre-
sión de que lo que normalmente se quiere designar con esta expresión
no es un peligro de probabilidad relativamente pequeña, sino un peli-
gro impregnado de una incertidumbre relativamente elevada, que no
es lo mismo749 • Se trataría de supuestos en los que la Administración
estima que la probabilidad de equivocarse al formular un juicio de
probabilidad sobre la producción de un daño es muy elevada, debido
a que la información de que dispone sobre el particular es muy defi-
ciente. Ahora bien, tampoco creemos que pueda decirse que entre un
peligro y una sospecha de peligro existan diferencias cualitativas, sino
tan sólo de grado: en este último caso, la incertidumbre es relativa-
mente elevada. Como tampoco nos parece que las consecuencias jurí-
dicas asociadas a las dos categorías deban ser distintas. En ambos ca-
sos, habrá que tomar medidas proporcionadas, equilibradas, para
prevenir el posible daño. Lo que pasa es que, cuanto mayor es la in-
certidumbre -es decir, la precariedad de la información disponible-
más probable es que la mejor solución, la medida equilibrada, consis-
ta en tratar de mejorar dicha información antes de adoptar una deci-
sión más drástica. Cuanto mayor es la incertidumbre, más conservado-
ramente habrá que actuar.
Paralelamente, ha surgido la idea de la precaución contra riesgos.
De un tiempo a esta parte se ha percibido que determinadas activida-
des pueden causar daños de una magnitud extraordinaria, hasta hace
'" Vid. DREws/WACKEIVOGEL/MARTENS, Ge/ahrenabwehr, pp. 226 y 227; la S.
del BVerwG de 16.12.1971 (BVerwGE 55, 190), y la S. del Bundesgerichtsho/(S,la
de lo Civil) de 13.3.1992 (DVBL, 1992, p. 1159).
747 BRANDT/SMEDDINK, «Der Gefahrenbegriff... », p. 230; DARNSTADT, Ge/ahre-
nabwehr und Ge/ahrenvorsorge, 1983, pp. 94 y ss.; HANSEN-DIX, Die Ge/ahr ... , pp.
66 y SS. y 76 y SS.
748 HANSEN-DIX, Die Ge/ahr ... , p. 96.
749 Sobre la distinción entre probabilidad e incertidumbre, vid. in/ra, 3ª par-
te, III.2.C).
260
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
poco impensables. Sin embargo, con frecuencia el pronóstico acerca de
lo que tal vez acontezca en el futuro no puede fundarse en la experien-
cia -afortunadamente- sino en especulaciones teóricas, en conside-
raciones hipotéticas, en datos inseguros, envueltos en una gran incerti-
dumbre. En el Derecho alemán, lo acabamos de ver, la doctrina
mayoritaria entiende que aquí no existe un «peligro» que permita in-
tervenir a la Administración, pero a pesar de ello se ha considerado ne-
cesario y justificado tomar medidas relativamente costosas para evitar
que los daños acaben produciéndose. Este problema se hubiese solu-
cionado relativizando el «grado suficiente de probabilidad», de mane-
ra que en determinados supuestos bastasen consideraciones puramen-
te teóricas, hipotéticas, no basadas en la experiencia, para adoptar
medidas proporcionadas de protección. Se podía haber interpretado
teleológicamente aquel término teniendo en cuenta la realidad social de
nuestro tiempo. En vez de eso, se ha respetado la imagen tradicional
del concepto peligro y se ha recurrido al de precaución frente a ries-
gos para complementarlo y_ remediar sus insuficiencias.
B) LA NATURALEZA JURÍDICA DEL MANDATO DE PRECAUCIÓN
En la jurisprudencia y doctrina alemanas son relativamente frecuen-
tes las alusiones al principio de precaución (Vorsorgeprinzip o Vorsor-
gegrundsatz)750. Dada la gran equivocidad del término principio, con-
viene precisar cuál es el significado jurídico que se atribuye a la
naturaleza «principial» de la precaución.
REHBINDER observa que dicho principio ha sido recogido en nume-
rosas disposiciones legales y, de esa manera, se ha consolidado como
criterio normativo directamente aplicable: en calidad de requisito ne-
cesario para otorgar autorizaciones, de presupuesto habilitante para
dictar reglamentos o para intervenir singularmente en los derechos de
los ciudadanos, etc. La pregunta -que el autor se hace y no respon-
de- es si la precaución constituye, adicionalmente, un principio jurí-
dico que debe influir en la interpretación y el desarrollo del Derecho
ambiental y al que habría que dar la máxima vigencia aun donde no
hubiese sido establecido formalmente por el legislador o si, por el
"º Vid., por ejemplo, las SS. del BVerwG de 18.5.1982 (BVerwGE 65,
313; cit. por DVB!., 1982, pp. 969 y 960) y 14.4.1989 (DVBL, 1989, pp. 772
y 773).
261
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
contrario, es una simple idea directriz que fundamenta y legitima de-
751
terminadas regulaciones pero que no resultá directamente aplicable •
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se decantan por esta
última tesis. «El principio de precaución es fundamentalmente un prin-
cipio jurídico-político. Sólo si y en la medida en que las disposiciones
legales se refieran a la precaución, tiene este principio un carácter jurí-
dico vinculante»752 • «Ni la Administración ni la Jurisdicción pueden
recurrir inmediatamente a consideraciones de precaución para interve-
nir en la libertad de los ciudadanos [en supuestos no contemplados en
la ley] o para declarar lícitas esas intervenciones»"'.
La doctrina y la jurisprudencia contencioso-administrativa produ-
cidas en relación con la contaminación electromagnética ilustran muy
claramente esta afirmación. La BlmSchG contempla expresamente el
deber de tomar medidas precautorias sólo cuando se trata de instala-
ciones sujetas a la autorización ambiental regulada en esta Ley. Ello
plantea la cuestión de si hay que adoptar precauciones también respec-
to de aquellas instalaciones, como las estaciones de telefonía móvil, no
sujetas a la referida autorización pero generadoras de inmisiones de
cuya nocividad para la salud humana se sospecha. La doctrina y juris-
prudencia se han pronunciado mayoritariamente en sentido negativo:
el principio de precaución no puede ser aplicado directamente a su-
puestos distintos de los contemplados en dicha Ley754 •
El Tribunal Contencioso-Administrativo Federal ha declarado que
el mandato de precaución frente a daños establecido en el parágrafo
7.2.3 de la Atomgesetz como requisito del otorgamiento de las autori-
zaciones no rige en la inspección de las instalaciones nucleares ya au-
751 R.EHBINDER, <<Prinzipien des Umweltrechts in der Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts: das Vorsorgeprinzip als Beispiel», en Festschri/t /ür Horst
Sendler, 1991, pp. 269 y ss.
m BóHM, «Abschied vom Vorsorgeprinzip im umweltbezogenen Gesundheits-
schutz?», en Gesamtverantwortung statt Verantwortungsparzellierung im Umweltre-
cht, 1997, pp. 45 y 46.
m DI FABIO, en «Gefahr... », p. 571, y en «Entscheidungsprobleme der Risiko-
verwaltung», NuR, 1991, p. 356. De la misma opinión, FLEURY, Das Vorsorgeprin-
zip ... , pp. 11 y 88. ..
'" Vid. las Resoluciones del OVG Schleswig-Holstein de 10.2.1993 (DOV,
1993, pp. 967-968), VGH Manheim de 14.5.1996 (DÓV, 1996, pp. 1005-1007) y
OVG Lüneburg de 26.3.1998 (NuR, 1999, pp. 113-115); Dr PABio, «Rechtsfra-
gen ... », p. 4; HoPPENBERGIMEINERS/N!ARTENS, «Die Zulassigkeit ... », p. 14; KREMSER,
«Die Rechtliche ... », p. 857; RAMSAUER, «Aktuelle ... », pp. 81 y 82; RoJINAGEr./NEu-
SER, «Die rechtliche ... », p. 405.
262
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
torizadas: no es lícito «interpretar extensivamente el [mencionado]
mandato de precaución para aplicarlo a los problemas relativos a la
inspección. Para el procedimiento inspector ya existe un instrumental
propio cuyo empleo se rige por regulaciones especiales que se apartan
del programa de la decisión del procedimiento de autorización»"'.
Muy significativa acerca del valor jurídico de la precaución es la
doctrina sentada por este Tribunal en relación con el caso de los pe-
rros que en España llamamos «potencialmente peligrosos». La Admi-
nistración, al calor de la fuerte polémica social desatada por la trágica
muerte de un niño, había dictado un reglamento que prohibía la tenen-
cia y la cría no profesional de los perros pertenecientes a determinadas
razas, aunque permitía la tenencia de los adquiridos con anterioridad
a su entrada en vigor siempre que los mismos se sometieran a un exa-
men que podía conducir a la esterilización del animal en el mejor de
los casos y a su sacrificio en el peor. La Administración estimaba que
la cláusula general legislativa que le habilita para intervenir ante la exis-
tencia de peligros le permitía dictar esta disposición reglamentaria. El
Tribunal Federal, sin embargo, considera que estas intervenciones en
la libertad de los afectados no están cubiertas por la menciónada cláu-
sula, pues, según el estado actual de los conocimientos científicos, la
raza de un perro no constituye por sí misma un peligro en sentido es-
tricto, sino tan sólo una sospecha de peligro o, si se quiere, un simple
riesgo, que, ciertamente, puede justificar intervenciones precautorias
para proteger la vida y la integridad corporal, pero siempre que las
mismas vengan contempladas en una ley especial, lo que no era el caso.
A falta de una ley tal, no cabe limitar la libertad de los ciudadanos con
medidas precautorias7".
"' S. de 22.1.1997 (BVerwGE 104, 36; cit. por DVBL, 1997, p. 721).
"' SS. del BVerwG de 3.7.2002 (6 CN 5.01, 6.01, 7.01, 8.01), que señalan que
«ciertamente existe una sospecha de que los perros de las razas cuestionadas
muestran un comportamiento agresivo genéticamente determinado. Sin embargo,
es una cuestión científicamente muy controvertida la relevancia de este factor y de
otras numerosas causas ... en la producción del comportamiento agresivo. En par-
ticular, no hay estadísticas o datos empíricos concluyentes ni tampoco investiga-
ciones genéticas» (§ 24). La S. del BVerfG de 16.3.2004 (1 BvR 1778/01, §§ 72 y
ss.) declara que el legislador, en cambio, sí puede establecer una regulación pre-
cautoria semejante. Sobre el tema, vid. CASPAR, <<Die neuen Regelungen des Bun-
des und der Lander zum Schutz vor gefiihrlichen Hunden», DVBl., 2000, pp.
1580 y ss.; WoLLENTI-IEIT, <<A.uf den Hund gekommen: Gefahrenabwehr im Zeital-
ter des Medienspektakels», NuR, 2001, pp. 620 y ss.
263
 GABIUEL DOMÉNECH PASCUAL
Salta a la vista. que el principio de precaución, así entendido, no se
corresponde con la imagen que en España se tiene de los principios ge-
nerales del Derecho, y que se refleja en el artículo 1.4 de nuestro Có-
digo Civil, de acuerdo con la cual éstos son aplicables directamente, a
falta de ley (y costumbre).
C) EL SUPUESTO DE HECHO DEL MANDATO DE PRECAUCIÓN. LA DISTINCIÓN
ENTRE RIESGO Y PELIGRO
Puede afirmarse que el mandato de precaución despliega sus con-
secuencias jurídicas únicamente cuando existe un riesgo en sentido es-
tricto (Risiko). Las medidas precautorias sólo pueden dictarse lícita-
mente para proteger ciertos bienes frente a un riesgo. El problema
consiste en cómo distinguir un riesgo (en sentido estricto) de un peli-
gro (Gefahr), ya que no parece que existan diferencias estructurales
entre ambos, al consistir los dos en la posibilidad -verosimilitud, pro-
babilidad- de que se produzca un daño757 • Las opiniones vertidas so-
bre este punto son de lo más variadas.
Hay quien afirma que existe un riesgo cuando la probabilidad de
que ocurra el hecho dañoso es incierta"'; implícitamente, se afirma que
existe un peligro cuando la probabilidad es cierta. Esta tesis resulta
inaceptable, pues aun en el caso de que cada suceso tuviera una pro-
babilidad objetiva y absoluta de producirse, lo cual resulta bastante
discutible759 , nunca podríamos estar seguros de conocer dicha proba-
bilidad con certeza. Los juicios de probabilidad que los poderes públi-
cos han de llevar a cabo para determinar la existencia de un riesgo o
de un peligro podrán ser más o menos dignos de crédito, pero en nin-
gún caso absoluta y objetivamente ciertos. En este punto no existe di-
ferencia cualitativa alguna entre riesgo y peligro.
Según otra opinión, existe un riesgo cuando la magnitud del daño
posible es desconocida760 ; implícitamente, se afirma que hay un peligro
75 7 APPEL, «Stufen ... », p. 228.
758 APPEL, «Stufen ... », p. 228.
759 Como señala NELL, Wahrscheínlichkeitsurteile ... , p. 34, la idea de una pro-
babilidad objetiva carece de sentido en una concepción determinista del mundo:
si el presente determina totalmente el futuro, sólo tiene sentido hablar de proba-
bilidad cuando no se conoce [cuando un sujeto no conoce] suficientemente el
presente.
760 FLEURY, Das Vorsorgeprin:á{J ím Umweltrecht, 1995, p. 54.
264
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
cuando se conoce dicha magnitud. Tampoco nos parece que este crite-
rio permita distinguir cualitativamente entre ambos conceptos. Y ello
por razones parecidas a las expuestas en el párrafo anterior. De un
lado, y dados los límites del conocimiento humano, nunca podemos
estar seguros de la exacta gravedad de los daños futuros que puedan
ocasionar nuestras acciones, por lo que no cabe hablar en rigor de da-
ños «absolutamente conocidos». De otro lado, resulta absurda la idea
de adoptar medidas de precaución frente a un posible daño cuya mag-
nitud se desconoce absolutamente. El mero hecho de percibir la exis-
tencia del mismo implica aventurar algún tipo de hipótesis acerca de
su magnitud, hipótesis que podrá ser más o menos consistente, verosí-
mil, merecedora de crédito científico, pero que ya implica un cierto
conocimiento -conjetural, como todo conocimiento761 - del daño.
Hay quien combina varios criterios: el peligro consiste en un posible
daño conocido y suficientemente probable; el riesgo, en uno muy im-
probable o acerca de cuya probabilidad o magnitud no existe suficien-
te información762 • También estos criterios nos parecen inservibles, pues
no permiten por sí solos determinar cuándo un daño es suficientemente
probable o conocido. Para ello habría que utilizar otros criterios.
Según otra tesis, la precaución contra riesgos procede en aquellas
situaciones «en las que cabe hablar de una "sospecha de peligro" por-
que, de acuerdo con el estado actual de los conocimientos, todavía no
puede reconocerse si un concreto suceso dañoso hipotéticamente afir-
mado es en general posible o si puede excluirse teóricamente». En
cambio, en el caso de los peligros, ya cabe realizar indubitadamente la
constatación positiva de que el acontecimiento dañoso es objetivamen-
te posible763 • Este criterio de distinción no nos parece convincente,
pues de cualquier suceso dañino futuro cabe afirmar siempre su posi-
bilidad. El que dicha afirmación hipotética esté más o menos fundada
y apoyada por la información empírica disponible es otro problema. Lo
761
Vid. POPPER, Conjeturas ... , passim, esp. pp. 57 y ss. y 264 y ss.
762 REicH, Ge/ahr - Risiko - Restrisiko, 1989, passim, esp. 85 y ss. 128 y ss.
y 232. En sentido similar, vid. BRENNER/NEHRIG, «Das Risiko im Offentlichen Re-
cht», DÓV, 2003, p. 1025.
763
BENDER, «Nukleartechnische Risiken als Rechtsfrage», DÓV, 1980, p. 634.
En cursiva en el original. La S. del BVerwG de 19.12.1985 (BVerwGE 72,313; cit.
por DVBL, 1986, p. 194) dice que la precaución se refiere también a las «posibi-
lidades de daños que no cabe excluir sólo porque el estado el estado actual de los
conocimientos no permite afirmar ni negar determinadas relaciones causales, exis~
tiendo únicamente una sospecha de peligro o un "potencial de preocupación"».
265
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
que interesa resaltar es que la ciencia nunca puede excluir con toda
seguridad que vaya a producirse un daño, pues todo conocimiento
científico es hipotético.
Se ha definido el peligro como un daño probable y el riesgo como
un lejano daño sólo posible764 • Sin embargo, es muy dudoso que entre
probabilidad y posibilidad exista una diferencia cualitativa. Decir que
un suceso es lejanamente posible equivale a sostener que la probabili-
dad de que se produzca es muy pequeña y/o está teñida de una gran
incertidumbre.
Por último, queda mencionar el criterio antes apuntado de la ex-
periencia: cuando se trata de un peligro, el pronóstico acerca de la
posibilidad de que se produzca el daño se basa en la experiencia, en
datos empíricos, mientras que en el caso del riesgo se fundamenta en
consideraciones puramente teóricas, hipotéticas. La precaución [contra
riesgos] permite adoptar medidas de protección en virtud de conside-
raciones y cálculos «meramente teóricos»765 . Este criterio tampoco con-
vence. De un lado, porque todo conocimiento humano y, por lo tanto,
todas las predicciones científicas acerca de lo que eventualmente acon-
tecerá en el futuro constituyen en última instancia hipótesis, conjetu-
ras. De otro lado, porque resulta difícil -por no decir imposible-
imaginar una hipótesis científica absolutamente desconectada de cual-
quier experiencia, de cualquier dato empírico que sustente o indique
de alguna manera una cierta verosimilitud de la misma.
A nuestro entender, entre riesgos en sentido estricto y peligros no
existen diferencias cualitativas, sino ~ocio lo más de grado766 . Como mu-
cho, podría sostenerse que aquéllos constituyen peligros de una proba-
bilidad «pequeña»; y éstos, riesgos de una probabilidad «grande». O
que la incertidumbre es mayor en el caso de los riesgos que en el de los
peligros. La pregunta que seguidamente hay que hacerse es si tiene sen-
tido esforzarse en efectuar una distinción tal. Para obtener una respues-
ta habrá que averiguar si alguna razón justifica que las consecuencias
jurídicas anudadas a la existencia de un peligro deban diferir de las pro-
ducidas cuando concurre un riesgo en sentido estricto, pues las distin-
764 Dr FABIO, <<Risikovorsorge - uferlos?», ZLR, 2003, p. 164. LEPSIUS, «Ri-
sikosteuerung durch Verwaltungsrecht», VVDStRL, 63, 2004, pp. 266 y ss., utiliza
profusamente la distinción, pero no adara en qué consiste.
765 S. del BVerwG de 19.12.1985 (BVerwGE 72, 313; cit. por DVBL, 1986,
p. 194).
766 Vid. ÜSSENBÜHL, «Vorsorge ... », p. 163.
266
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
dones y clasificaciones jurídicas sólo son útiles si a cada uno de los tér-
minos de las mismas se asocian regímenes jurídicos diferentes.
D) EL ALCANCE DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Básicamente, existen dos grandes concepciones acerca del conteni-
do del mandato de precaución: la llamada teoría del «espacio libre» y
la que afirma que dicho mandato impone una «defensa frente a peli-
gros anticipada».
a) La teoría del «espacio libre»
Según los defensores de esta concepcron, el objetivo del citado
mandato -contemplado en el parágrafo 5.1.2 de la BimSchG- no es
proteger a los ciudadanos y el medio ambiente de los riesgos situados
por debajo del umbral de peligrosidad, sino algo completa y cualitati-
vamente distinto: se trataría de «conservar espacios líbres».-"«El princi-
pio de precaución no se dirige a una "precaución frente a riesgos" sino
a una configuración planificadora del medio ambiente en un espacio
libre de peligros» 767 . En un país como Alemania, «caracterizado por
una alta densidad de población y una fuerte industrialización, es nece-
sario conservar espacios libres también en territorios todavía no. ame-
nazados por peligros ambientales. Aquí hay que distinguir dos clases
de espacios libres. En primer lugar, habría que asegurar futuros espa-
cios vitales: para urbanización y recreo, así como para la agricultura,
los bosques y la protección de la naturaleza y del paisaje. En segundo
lugar, habría que dejar lugar para futuros emplazamientos industria-
les»768. Aquel mandato impondría, pues, una, precaución de recursos
(Ressourcenvorsorge). En defensa de esta tesis se aduce la motivación
del Gobierno Federal relativa al Proyecto de la BimSchG, en la que
puede leerse que «la exigencia de una precaución suficiente es indis-
pensable a la vista de la creciente densificacion de nuestros espacios
vitales. Ésta es, asimismo, necesaria en interés de la propia industria
para prevenir a tiempo que deba prohibirse luego el establecimiento de
767
«Der Vorsorgegrundsatz ... », p. 137.
FELDHAUs,
768
«Der Vorsorgegrundsatz ... », p. 135. Vid., también,
FELDHAUS, MARTENS,
«Immissionsschutzrecht und Polizeirecht», DVBl, 1981, p. 603.
267
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
futuras empresas a causa de la contaminación existente»769 . Pero tam-
bién se aduce otro argumento muy interesante: el mandato de defensa
contra peligros establecido en el parágrafo 5.1.1 de la BlmSchG ya
basta para proteger a los ciudadanos frente a las inmisiones ambienta-
les nocivas, sobre todo si se interpreta flexiblemente el concepto de
peligro y se entiende que, para adoptar una medida encaminada a evi-
tar un posible daño extraordinariamente grave, es suficiente la consta-
tación de una ínfima probabilidad, incluso no basada en la experien-
cia, de que dicho daño se produzca770 •
La teoría del espacio libre conlleva dos importantes consecuencias
prácticas. De un lado, supone negar a los ciudadanos legitimación para
exigir ante los Tribunales la adopción de medidas precautorias, pues en
el Derecho alemán, y de acuerdo con la «teoría de la norma de protec-
ción», sólo pueden impugnar una actuación administrativa ilegal las
personas a quienes proteja específicamente la norma jurídica infringi-
da, y el mandato del «planeamiento ambiental precautorio» no prote-
ge específicamente a un grupo de ciudadanos determinados -v. gr., los
vecinos de la correspondiente instalación- sino a la generalidad de
ellos771 • De otro lado, implica que la Administración dispone para cum-
plir ese mandato, y otorgar o denegar la correspondiente autorización,
del amplio margen de discrecionalidad que el ordenamiento jurídico le
reconoce normalmente para planificar.
Esta teoría ha recibido fuertes críticas, principalmente por sus con-
secuencias prácticas. De la legitimación para exigir ante los Tribunales
la debida precaución hablaremos unos párrafos más adelante. Ahora
debe notarse que las autorizaciones ambientales reguladas en la Blm-
SchG son actos reglados: han de otorgarse cuando se garantice que se
han adoptado las debidas medidas precautorias contra los efectos am-
bientales nocivos772 , de manera que la Administración no dispone para
otorgarlas o denegarlas de un grado de discrecionalidad tan alto como
el que disfruta a la hora de planificar. Resulta inaceptable denegar una
de esas autorizaciones simplemente para conservar espacios libres773 .
Esta teoría pone de relieve que la planificación constituye un ins-
trumento muy útil para combatir precautoriamente diversos riesgos
"'BT-Dr 7/179, p. 32.
770 Vid., por todos, HANSEN-DI.X, Die Gefahr... , pp. 212 y ss.
771 Vid., por ejemplo, FELDHAUS, «Der Vorsorgegrundsatz ... », p. 136.
m §§ 5 y 6 BimSchG.
Vid. FLEURY, Das Vorsorgeprinzip ... , pp. 101 y ss.; RENGELING, Die immis-
773
sionsschutzrechtliche Vorsorge, 1982, pp. 37, 38, 54 y 63.
268
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
ambientales. Ahora bien, no creemos que se trate del único instrumen-
to. La precaución también puede canalizarse a través de actos jurídi-
cos de otro tipo. Tal ocurre, por ejemplo, cuando la protección efecti-
va contra un riesgo exige una actuación administrativa urgente que no
admite la demora que conllevaría la elaboración de un plan. Por otro
lado, nos parece que la «conservación de espacios libres» no es algo
completamente distinto de la protección de los ciudadanos y el am-
biente contra los riesgos que los amenazan, sino más bien un caso par-
ticular de la misma. En efecto, aquí se trataría de evitar el riesgo de que
en un futuro los ciudadanos y las empresas no dispongan de los espa-
cios libres necesarios a fin de disfrutar de un ambiente adecuado para
el libre desarrollo de su personalidad.
b) El mandato de precaución como una «defensa frente a peligros antici-
pada»
La mayoría de la doctrina concibe el mandato de precaución -del
parágrafo 5 .1.2 de la BimSchG- a la manera de una «defensa contra
peligros anticipada»: se trataría de proteger la salud y el medio ambien-
te frente a riesgos que no alcanzan el umbral de peligrosidad. Lo cual
no quita que las consecuencias jurídicas de ambos mandatos deban ser
distintas.
Se ha dicho que el mandato de defensa contra peligros es categóri-
co: el principio de proporcionalidad no puede matizar la obligatorie-
dad de la protección ante un peligro. Ello significa que si el cumpli-
miento de los requisitos imprescindibles para evitar los peligros
derivados de una instalación resulta excesivamente costoso o técnica-
mente inviable, lo procedente es prohibir, no autorizar, dicha instala-
ción. El alcance de la precaución, en cambio, estaría limitado por el
principio de proporcionalidad y por el estado de la técnica, de manera
que no sería exigible la adopción de medidas precautorias excesiva-
mente costosas o técnicamente inviables 774 •
A nosotros nos parece que el alcance de ambos mandatos se halla
igualmente limitado por el principio de proporcionalidad"', pues éste
774
BENDER, «Nukleartechnische Risiken als Rechtsfrage», DÓV, 1980, pp. 635
y 636; BREUER, «Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Atomrecht», DVBl.,
1978, p. 837; PAPIER, «Anmerkung zum Urteil des OVG Berlín vom 17.7.1978»,
DVBI., 1979, p. 163.
775
En este sentido, HANSEN-DIX, Die Ge/ahr ... , p. 219.
269
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
goza en el Derecho alemán de rango constitucional776 , de modo que ni
el legislador ni la Administración pueden combatir un peligro restrin-
giendo desproporcionadamente los derechos de los ciudadanos. Aque-
lla tesis resulta especialmente sorprendente si tenemos en cuenta que
la formulación dogmática del referido principio se forjó originariamen-
te en el ámbito del Derecho de policía, de la defensa frente a peligros,
y que todavía hoy se afirma con razón que aquél «representa el límite
jurídico más importante» de las medidas policiales777 • En nuestra opi-
nión, la tesis aquí criticada sólo se explica porque la misma parte im-
plícitamente de la premisa de que la existencia del peligro que debe
combatirse de modo categórico se ha constatado previamente aplican-
do el criterio de proporcionalidad. Es decir, la averiguación de si exis-
te o no un peligro (intolerable) se hace ya sobre la base del mentado
critetio778 o, como dice algún autor, con arreglo a una ponderación de
los costes y beneficios esperados de las alternativas de actuación779 • En
efecto, la probabilidad «suficiente» requerida para la concurrencia de
un peligro (intolerable) es algo relativo: se halla en relación inversa-
mente proporcional con el daño que se pretende evitar y directamen-
te proporcional con los costes que puede ocasionar la medida encami-
nada a evitarlo; cuanto más grave y negativamente afecte ésta a los
derechos fundamentales, mayor deberá ser la probabilidad y/o la mag-
nitud del posible daño780 • Pues bien, es obvio que si la existencia de
un peligro (intolerable) ya se ha determinado en virtud de una ponde-
ración tal, no hace falta volver a examinar luego si las medidas toma-
das contra el mismo son ponderadas, dado que son ponderadas por
definición.
Se ha sostenido de manera apodíctica que los derechos fundamenta-
les no obligan al Estado a protegerlos precautoriamente frente a simples
riesgos, sino sólo a defenderlos contra peligros781 • No hemos encentra-
776 Vid., por todos, BARNES, «Introducción ... », pp. 500 y ss.; VoN ARNAULD,
«Die Normtheoretische Begründung des Verhaltnismiifügkeitsgrundsatzes», JZ,
2000, pp. 276 y SS.
777 GóTZ, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 2001, m. 320. En sentido
similar, GusY, Polizeirecht, m. 315; KNEMEYER, Polizei-... , m. 277 y ss.
778 GusY, Polizeirecht, m. 116.
179 NELL, Wahrscheinlichkeitsurteile ... , pp. 163 y ss.
780 Vid. NELL, Wahrscheinlichkeitsurteile ... , pp. 184 y ss.
781 FLEURY, Das Vorsorgeprinzip ... , pp. 32 y ss.; KruNGS, Grund ... , pp. 227 y ss.;
MüRSWIEK, Die staatliche ... , p. 281; RENGELING, Die immissionsschutzrechtliche ..
p. 85.
270
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
do ningún argumento que respalde esta tesis, que, por lo demás, ha sido
rechazada explícitamente por el Tribunal Constitucional Federal al afir-
mar que el deber estatal de proteger estos derechos puede comprender,
asimismo, la precaución frente a riesgos782 . La protección adecuada y
efectiva de los bienes fundamentales exige ponerlos a cubierto también
frente a posibles daños graves, por mucho que la incertidumbre cientí-
fica que los envuelva no permita encajarlos en el concepto tradicional
de peligro. La tesis criticada implicaría dejar desamparados estos bienes
frente a numerosos y preocupantes riesgos hasta el momento en el que
se alcanzaran suficientes conocimientos científicos, momento en el que
podría ser tarde ya para evitar los daños783 . Los derechos fundamentales
constituyen «mandatos de optimización», imponen la obligación de rea-
lizar y salvaguardar un determinado interés en la mayor medida posible,
de manera que el Estado está obligado a protegerlos en principio contra
cualquier riesgo784 . Obviamente, dicha obligación tiene límites, pero és-
tos se determinan en función no del concepto tradicional de peligro,
sino de otros factores, que luego analizaremos.
También se ha visto una diferencia respecto de la legitimación pro-
cesal. Se afirma que el mandato de precaución -al menos el enuncia-
do en el parágrafo 5.1.2 de la BimSchG- ha sido establecido para
proteger no al vecindario de la correspondiente instalación contami-
nante, sino a los ciudadanos en general, por lo que ningún vecino esta-
ría legitimado para pretender ante los Tribunales su cumplimiento. Es
decir, nadie tendría un derecho subjetivo a la adopción de medidas
precautorias. El mandato de defensa frente a peligros, en cambio, sí
estaría encaminado a la protección de los vecinos, por lo que éstos
podrían exigir judicialmente la adopción de las medidas defensivas
pertinentes. Tal diferencia ha sido afirmada no sólo por los defensores
de la «teoría del espacio libre»785 , sino también por otros autores786 y
el Tribunal Federal Contencioso-Administrativo787 •
782
A. de 14.1.1981 (BVerfGE 56, 54, 78).
783
Vid. BóHM, Der Normmensch, pp. 114 y ss.; CALLIES, Rechtsstaat ... , pp. 318
y ss.; DIETLEIN, Die Lehre ... , pp. 108 y 113.
784
En sentido similar, ISENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 105; PIETRZAK,
«Die Schutzpflicht ... », pp. 749 y ss.; ÜNRUH, Zur Dogmatik ... , p. 78.
785
FELDHAUS, «Der Vorsorgegrundsatz des Bundes-Immissionsschutzgeset
zes», DVB/., 1980, p. 136; HANSEN-Drx, Die Ge/ahr... , p. 215.
786
BREUER, «Ausbau des Individualschutzes gegen Umweltbelastungen als
Aufgabe des Offentlichen Rechts», DVBl., 1986, p, 855; RENGELING, Die immissio-
nsschutzrechtliche... , pp. 84 y ss.
271
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Esta tesis ha sido criticada con razón, pues algunas medidas pre-
cautorias -v. gr., la fijación de límites de inmisión electromagnética-
también pueden proteger específicamente al vecindario de la corres-
pondiente instalación. El propio Tribunal Federal Contencioso-Admi-
nistrativo ha señalado en alguna ocasión que el mandato de precaución
establecido en la Atomgesetz tiene «carácter protector» de terceros, por
788
lo que éstos pueden obtener la tutela judicial de su cumplimiento •
Además, esa falta de legitimación resulta indeseable, por cuanto puede
conducir a un déficit de ejecución de la legislación ambiental, propi-
ciando el incumplimiento de las medidas precautorias, que frecuente-
mente son las únicas capaces de proteger efectivamente la salud y el
medio ambiente789 . De todas formas, a nosotros nos parece que dicha
tesis y la teoría de la «norma de protección» en que se basa son inacep-
tables en el Derecho español. Con arreglo al artículo 24.1 de nuestra
Constitución, cualquier perjudicado en sus derechos o intereses legíti-
mos por la omisión administrativa de la debida precaución tiene dere-
cho a la tutela judicial de los mismos, siendo irrelevante el hecho de
que la norma infringida por la Administración tenga por objeto salva-
guardar a todos los ciudadanos en general o sólo a un grupo de ellos
más o menos reducido.
Se ha dicho que la protección frente a las inmisiones contaminan-
tes es una expresión de la defensa contra peligros, mientras que la pro-
790
tección frente a las emisiones lo es de la precaución contra riesgos .
Ciertamente, el mero hecho de emitir una sustancia contaminante no
es tan peligroso para la salud humana como la presencia de esa misma
sustancia en determinados medios, como el agua potable o las zonas
habitadas. Por ello, al menos en el ámbito de la polución atmosférica,
la defensa frente a peligros suele realizarse predominantemente me-
diante el control de las inmisiones; y la precaución, mediante el de las
emisiones. Sin embargo, a veces se establecen límites de emisión como
medida de defensa frente a peligros -v. gr., ante la dificultad material
de medir valores de inmisión o ante la probada insuficiencia de
los mismos- y se fijan límites de inmisión como medida precautoria
"' S. de 18.5.1982 (BVerwGE 65, 313; cit. por DVBL, 1982, pp. 959 y 960).
'"' S. de 19.12.1985 (BVerwGE 72, 300; cit. por DVBL, 1986, p. 195). Vid.,
también, la S. de 11.12.2003 (BVerwG 7 C 19.02, § 15).
789 Vid. KuTSCHEIDT, en «Immissionschutzrechtliche ... », pp. 452 y ss., y en
«Anmerkungen sum Vorsorgegrundsatz», en Umweltrecht ím Wandel, 2001, pp.
447 y ss.; JARASS, Bundesímmissíonsschutzgesetz, § 5, m. 122.
790 ÜSSENBÜHL, «Vorsorge ... », p. 169.
272
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
-v. gr., límites de exposición a la contaminación electromagnética-
frente a simples riesgos 791 •
Se afirma que el procedimiento de elaboración de las medidas pre-
cautorias difiere del que hay que observar cuando se trata de combatir
peligros. En el primer caso: rige el mandato de agotar todas las fuen-
tes de conocimiento disponibles; la participación de los científicos y la
obligación de motivar son mucho más intensas; y deben analizarse los
costes y beneficios de las alternativas existentes, para lo cual hay que
comparar el riesgo en cuestión con otros riesgos semejantes792 . Tampo-
co nos parece que aquí existan diferencias cualitativas. La adopción de
medidas de defensa contra peligros está sujeta al principio de propor-
cionalídad, por lo que aquí resulta ineluctable analizar previamente las
ventajas e inconvenientes de los posibles cursos de acción, para lo cual
puede ser muy útil tener en cuenta peligros y experiencias semejantes.
Por otro lado, también cabe la posibilidad de que la actuación propor-
cionada frente a un peligro consista en agotar las fuentes de informa-
ción disponibles, investigando la magnitud y la verosimilitud del co-
rrespondiente peligro, antes de intervenir"'. Y tanto en el caso de la
defensa frente a peligros como en el de la precaución frente a riesgos
puede ser obligado recurrir al asesoramiento de científicos y motivar
las decisiones adoptadas. Las diferencias, si es que las hay, son sólo de
grado: la necesidad de asesoramiento y motivación, en cuanto que ins-
trumentos que permiten asegurar el acierto de la decisión y legitimar-
la, aumenta cuanto mayores son la complejidad de la misma y la incer-
tidumbre en la que hay que decidir y, por consiguiente, más polémica
y controvertida resulta la decisión.
La última diferencia alegada es que las intervenciones administrati-
vas encaminadas a combatir un peligro encuentran un fundamento ju-
rídico suficiente en la cláusula general de policía de la legislación de los
Liinder, mientras que las efectuadas en calidad de simple precaución
contra riesgos necesitarían de una habilitación legal específica y preci-
sa794. A nuestro juicio, es razonable que dicha cláusula sólo permita
adoptar medidas limitativas de la libertad ante la existencia de amena-
791
Vid. KuTSCHEIDT, «lmmissionschutzrechtliche ... », p. 451; REHBINDER, «Prin-
zipien ... », p. 277.
792
Vid. DI FABIO, en «Gefahr... », pp. 572 y ss., y en «Voraussetzungen und
Grenzen des umweltrechtlichen Vorsorgeprinzips», en Festschri/t /ür Wolfgang
Ritter, 1997, pp. 820 y ss.
793
Vid. NELL, Wahrscheínlichkeüsurteile ... , p. 206.
794 Vid. supra, Y parte, II.l.A).
273
 GABRIEL DOM:ÉNECH PASCUAL
zas especialmente graves para determinados bienes jurídicos, exigién-
dose una «ley específica» de cobertura para las de menor intensidad.
Pero debe notarse que, una vez que se ha establecido esa norma legal
de cobertura, desaparece la diferencia mencionada, pues en ambos ca-
sos la Administración podrá y en su caso deberá tomar medidas pro-
porcionadas. De todas maneras, según lo vemos nosotros, también de-
bería poder intervenirse para proteger los bienes fundamentales frente
a una amenaza que no encajase en el concepto tradicional de peligro
-v. gr., por fundarse en hipótesis científicas apenas corroboradas em-
píricamente- y que tampoco hubiese sido contemplada específicamen-
te por el legislador, cuando ello resultase proporcionado en atención a
la extraordinaria gravedad de los daños posibles.
Por todas estas razones, no causa extrañeza que algunos autores
propugnen el abandono de la distinción entre defensa contra peligros
y precaución contra riesgos795 , y que el legislador haya prescindido de
ella para regular diversas tecnologías riesgosas. Resulta muy significati-
vo que la misma no juegue papel alguno en las Leyes reguladoras de la
Ingeniería Genética 796 y de la Energía Atómica. En relación con este
último supuesto, el Tribunal Constitucional Federal ha venido a decir
que todos los daños, peligros y riesgos que puedan producir las insta-
laciones nucleares se someten a un mismo régimen jurídico: «la proba-
bilidad tolerable de que ocurra un suceso dañoso debe ser lo más re-
ducida posible, y tanto más cuanto más graves sean el tipo y las
consecuencias del daño»797 • El Tribunal Contencioso-Administrativo
Federal, por su parte, ha declarado en esta línea que tanto los peligros
como los riesgos derivados de estas instalaciones deben quedar prácti-
camente excluidos de acuerdo con el estado de la ciencia y la técnica798 •
En nuestra modesta opinión, esforzarse en distinguir lo cualitativa-
mente indistinguible no sólo produce cansancio, confusión y desazón,
sino que también entorpece la solución satisfactoria de los problemas
planteados. Desde luego, no nos parece que la distinción entre riesgo
y peligro constituya uno de los productos de la cultura jurídica alema
na que merezca la pena importar.
795 Vid. BóHM, «Abschied ... », pp. 50 y ss. HUBER, «Der Immissionsschutz im
Brennpunkt modernen Verwaltungsrechts», AOR, 114, 1989, pp. 293 y ss., cues-
tiona también la distinción, pues ambas figuras son estructuralmente lo mismo.
796 Sobre ello, vid. APPEL, «Stufen ... », pp. 231 y ss.
"' A. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 138).
"" S. de 19.12.1985 (BVerwGE 72, 300; cit. por DVBI., 1986, p. 195).
274
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
2. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO
A) NORMATNA COMUNITARIA
Salvo error nuestro, el Vorsorgeprinzip aparece explícitamente por
primera vez en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas en el
llamado tercer Programa de acción en materia de medio ambiente de
7 de febrero de 1983, que lo considera uno de los tres principios deci-
sivos para el logro de los objetivos de la política ambiental"'· Debe
señalarse, no obstante, que las versiones oficiales inglesa, francesa y
española utilizan respectivamente las palabras prevention, prévention,
prevención y sus derivados para referirse tanto a la Vorsorge (precau-
ción)800 como a la Vorbeugung (prevención) empleadas por la alemana.
No parece, pues, que los artífices del Programa tuviesen la intención
de distinguir ambos conceptos.
Posteriormente, el artículo 4.1 de la Directiva 84/360/CE, relativa
a la lucha contra la contaminación atmosférica procedente de las insta-
laciones industriales 801 , dispone que la autorización a la que.se sujetan
ciertas instalaciones «sólo se podrá conceder cuando la autoridad com-
petente se haya asegurado de ... que se han tomado todas las medidas
799
Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas y de los represen
tantes de los gobiernos de los Estados miembros, reunidos en e1 seno del Conse-
jo, de 7.2.1983, relativa a la prosecución y ejecución de una política y de un pro-
grama de acción de las Comunidades Europeas en materia de medio ambiente
(1982-1986) [DOCE núm. C 46, de 17 de febrero, p. ]]. En el ap. 9 del Progra-
ma se dice que para que este principio sea «totalmente eficaz» es importante:
«mejorar los conocimientos e informaciones necesarios y hacerlos de fácil acceso
a quien haya de decidir, así como a todas las partes interesadas, incluido el públi-
co»; «elaborar e introducir procedimientos de arbitraje que aseguren que los co-
nocimientos adecuados serán tomados en cuenta en una fase previa de los proce-
sos de decisión relativos a toda actividad que pueda producir efectos significativos
sobre el medio ambiente... »; «buscar la mejor asignación de los recursos»; «vigi-
lar la puesta en práctica de las medidas que se hayan decidido, a fin de asegurar
su correcta aplicación y su posible adaptación a circunstancias o conocimientos
nuevos»; «reforzar la coherencia de la política comunitaria y de las políticas na-
cionales en materia de medio ambiente»; y «mejorar y reforzar la formación y la
sensibilización en materia de medio ambiente».
800
Los aps. 5, 8 y 18 del Programa hablan, respectivamente, de medidas pre
ventivas (Vorsorgemaftnahmen), política preventiva (Vorsorgepolitik) y política de
prevención (Vorsorgepolitik).
8
°' Directiva 84/360/CE del Consejo, de 28 de junio de 1984 (DOCE núm. L
188, de 16.7.1984).
275
 GABRJEL DOMÉNECH PASCUAL
adecuadas de prevención [Vorsorge, en la versión alemana] contra la
contaminación atmosférica, incluyendo la utilización de la mejor tecno-
logía disponible, a condición de que la aplicación de dichas medidas
no ocasione gastos excesivos».
En virtud del Acta Única Europea de 1986802 , se introduce en el
Tratado de la Comunidad Económica Europea el artículo 13 O R, en
cuyo número 2 se establece que «la acción de la Comunidad, en lo que
respecta al medio ambiente, se basará en los principios de acción pre-
ventiva, de corrección, preferentemente en la fuente misma, de los ata-
ques al medio ambiente y de quien contamina paga. Las exigencias de
la protección del medio ambiente serán un componente de las demás
políticas de la Comunidad». Pese a que la versión alemana habla-
ba también de prevenir (Umweltbeeintriichtigungen vorbeugen), algún
autor alemán sostuvo que aquí ya se consagraba el principio de pre-
caución803.
Las dudas, sin embargo, se disipan en virtud del Tratado de Maas-
tricht de 1992 804, por el cual se modifica la redacción de este precepto,
en el que ahora se dice que «la política de la Comunidad en el ámbito
del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protec-
ción elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes
en las distintas regiones de la Comunidad», y «se basará en los princi-
pios de cautela y de acción preventiva ... ». Apartándose de la pauta se-
guida en otras versiones oficiales -en las que se lee precauzione, pré-
caution, precaU1;éio o precautionary principie- los responsables de la
española tuvieron la desafortunada ocurrencia de emplear la voz «c~u-
tela» para referirse al mentado principio, lo que ha propiciado que:'los
documentos comunitarios posteriores escritos en castellano unas veces
hablen de cautela y otras de precaución, lo cual no ha contribuido pre-
cisamente a clarificar el significado jurídico del principio. Por lo de-
más, dicho precepto constituye, con alguna ligera modificación, el hoy
vigente artículo 174.2 de la versión consolidada del Tratado Constitu-
tivo de la Comunidad Europea805 .
A diferencia de otros principios del Derecho ambiental comunita-
rio, el de precaución ha padecido desde sus comienzos una enorme
"'' DOCE núm. L 169, de 29.6.1987.
803
RENGELING, Umweltvorsorge und ihre Grenzen im EWG-Recht, 1989, p. 13.
'" DOCE núm. C 191, de 29.7.1992.
805
DOCE núm. C 340, de 10.11.1997. La tercera frase de su párrafo primero
queda suprimida para integrar sustancialmente el art. 6 TCCE.
276
II. EL PRJNCIPIO DE PRECAUCIÓN
vaguedad. Tal era el grado de confusión existente que el Consejo instó
en su Resolución de 13 de abril de 1999 a la Comisión no sólo a «se-
guir en el futuro, con mayor determinación aún, el principio de pre-
caución en la preparación de propuestas legislativas y en sus otras acti-
vidades relacionadas con la política de los consumidores», sino
también a «definir con carácter prioritario orientaciones claras y efica-
ces para la aplicación de este principio». La instancia fue atendida por
la Comunicación de la Comisión (2000) 1 final, de 1 de febrero, sobre
el recurso al principio de precaución, cuyo propósito principal es «in-
formar a todas las partes interesadas ... sobre el modo en que la Comi-
sión aplica o pretende aplicar el principio» (ap. 2). Este documento
carece, en teoría, de carácter vinculante, pero es de esperar que no sólo
la Comisión, sino también otros órganos comunitarios y los Estados
miembros guíen sus actuaciones por lo dicho en él. De un lado, por-
que refleja en buena parte la jurisprudencia comunitaria, hasta el pun-
to de que el propio Tribunal de Primera Instancia lo ha considerado
una «codificación del estado del Derecho» a la sazón vigente806 • De
otro lado, porque constituye una «importante contribución al debate
habido sobre la interpretación del principio»807 , ofreciendo una cons-
trucción del mismo que, pese a sus defectos, aporta una cierta dosis de
claridad y facilita su manejo a los encargados de aplicarlo. Los puntos
esenciales de la Comunicación son los siguientes:
La Comisión considera que aunque el Tratado sólo lo mencione en
el terreno del medio ambiente, el ámbito de aplicación del principio
es mucho más amplio, pues abarcaría los casos en los que «los datos
científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en
los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar
de que existen motivos razonables para temer que los efectos poten-
cialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, ani-
mal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protec-
ción elegido» (ap. 3).
Ante esta situación de «riesgo potencial» (ap. 5.1), los responsables
políticos deben dar respuestas: financiar un programa de investigación,
informar a la opinión pública en cuanto a los efectos potencialmente
peligrosos de un producto o método (ap. 5.2.2), tomar medidas de
protección adecuadas (ap. 6.1), esperar nuevos datos científicos antes
8
°' SSTJCE de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, §§ 123 y 149; Al-
/harma, T-70199, §§ 144 y 162).
807
RENGELING, «Bedeutung ... », p. 1478.
277
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
de tomarlas (ap. 6.2), imponer a quien pretenda utilizar o introducir en
el mercado un método o producto la carga de probar su inocuidad (ap.
6.4). Sin embargo, la Comisión no dice cuándo hay que elegir una u
otra alternativa, aunque apunta algunos criterios:
En primer lugar, «la elección de la respuesta está en función del
nivel de riesgo "aceptable" para la sociedad que debe soportarlo» (ap.
5.2.1). En segundo lugar, antes de decidir debe realizarse una evalua-
ción científica de riesgos, siempre que sea posible. «Dicha evaluación
requiere datos científicos fiables y razonamiento lógico, para llegar a
una conclusión que exprese la posibilidad del acontecimiento y la gra-
vedad del impacto de un peligro sobre el medio ambiente o sobre la
salud de una población dada» (ap. 5.1.2). En tercer lugar, la medidas
precautorias deben respetar los «principios generales de una buena
gestión de los riesgos»:
Proporcionalidad: «Las medidas consideradas deben permitir alcan-
zar el nivel de protección adecuado y no deberían ser desproporciona-
das con relación al nivel de protección buscado ni pretender alcanzar
un nivel de riesgo cero, que raramente existe» (ap. 6.3.1).
No discriminación, que requiere que «las situaciones comparables
no sean tratadas de manera diferente, y que las situaciones díferentes
no se traten del mismo modo, a menos que tal tratamiento esté justifi-
cado objetivamente» (ap. 6.3.2).
Coherencia: «Las medidas deben ser coherentes con las ya adopta-
das en situaciones similares o que utilicen enfoques similares» (ap.
6.3.3). ( germánica defensa frente a peligros y precaución contra riesgos809 • Otro
Análisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la ac-
ción o la /alta de acción, tanto a corto como a largo plazo. Este ·análisis
«no puede reducirse exclusivamente a un análisis económico de costes
y beneficios, sino que su alcance es más amplio e incluye consideracio-
nes no económicas»; es más, «las exigencias ligadas a la protección de
la salud pública deberían tener mayor peso que las consideraciones
económicas» (6.3.4).
Estudio de la evolución científica: las medidas precautorias tienen
carácter provisional; «deben mantenerse ... mientras los datos científi-
cos sigan siendo incompletos, imprecisos o no concluyentes, y mientras
se considere que el riesgo es lo suficientemente importante para no
aceptar que la sociedad lo asuma»; «las investigaciones científicas de-
berán proseguir para obtener datos más completos»; «las medidas ba-
sadas en el principio de precaución deben ser revisadas y, si fuere ne-
278
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
cesario, modificadas en función de los resultados de la investigación y
del seguimiento de su impacto» (ap. 6.3.5).
Además, «la Comisión confirma su voluntad de seguir procedi-
mientos lo más transparentes posible y de hacer participar, en una fase
lo más temprana posible, a todas las partes interesadas» (ap. 6.2).
Sea cual fuere la respuesta elegida, se considera que la elección
constituye una «decisión política» (ap. 5.2.1). Es decir, la Comisión y
los demás órganos comunitarios disponen de una amplia «capacidad de
apreciación» para adoptar medidas precautorias, en particular en cuan-
to a la naturaleza y extensión de las mismas, de manera que «el con-
trol del juez comunitario debe limitarse a examinar si el ejercicio de
esta capacidad no está contaminado de error manifiesto o de abuso de
poder, o bien si no ha sobrepasado manifiestamente los límites de su
capacidad de apreciación» (ap. 5.2.2).
La Comunicación, sin embargo, deja algunos interrogantes. No
aclara, por ejemplo, si existe alguna diferencia entre los principios de
acción preventiva y de precaución mencionados en el artículo 174.2
TCCE. Un sector de la doctrina considera que son dos cosas distintas:
la prevención establece «la necesidad de anticiparse a la producción de
daños y perjuicios», mientras que la precaución «permite adoptar me-
didas preventivas en ausencia de suficiente certeza científica» 8º8 . La
precaución vendría a ser, pues, la prevención en situaciones de incerti-
dumbre científica. En la misma línea, varios autores alemanes afirman
que la pareja prevención y precaución son el equivalente de la díada
sector doctrinal, por el contrario, sostiene que la distinción es irrele-
vante y superflua8IO_ Apoya esta opinión el hecho de que antes de que
808
PARDO LEAL, «La aplicación del principio de precaución: del Derecho del
medio ambiente al Derecho alimentario», Alimentaria, 301, 1999, p. 26. En el mis-
mo sentido, GONZÁLEZ VAQUÉ, «La aplicación del principio de precaución en la le-
gislación alimentaria: ¿Una nueva frontera de la protección del consumidor?», EC,
50, 1999, p. 13. Según CIERCO SEIRA, Administración pública y salud colectiva, 2006,
p. 45, «la prevención opera en el marco de los riesgos "ciertos" en el sentido de
que han sido ya objeto de un estudio científico detenido que ha perfilado de forma
concluyente sus efectos para la salud pública y las causas que determinan su apari-
ción; la precaución, en cambio, debe enfrentarse a riesgos "inciertos", esto es, a
riesgos cuya caracterización científica resulta incompleta, por más que existan indi-
cios fundados para sostener su calificación de amenazas para la salud colectiva».
809
Vid. CALLIESS, Rechtsstaat... , pp. 197 y ss.
810
E. KLEIN, en Handkommentar zum Vertrag über die BU, 1998, Art. 130r, m.
32; KRAMER, en Kommentar zum EU-/EG Vertrag, 1999, t. III, Art. 130r, m. 21.
279

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
el principio de precaución hubiera sido introducido como «novedad»
por el Tratado de la Unión Europea de 1992, las autoridades comuni-
tarias ya establecían con toda normalidad regulaciones preventivas para
combatir riesgos respecto de los cuales existía una elevada incertidum-
bre científica -v. gr., los derivados de la ingeniería genética-, regula-
ciones que hoy llamaríamos precautorias y cuya validez fue declarada
por el Tribunal de Justicia 8 ll_
La Comunicación tampoco aborda el problema de quiénes son los
obligados por el principio de precaución: sólo los órganos de la Comu-
nidad, como indica el tenor literal del citado precepto, o también los
Estados miembros812 .
En diciembre de 2000, el Consejo se congratuló por la publicación
de este documento y realizó algunas consideraciones complementarias
-en teoría no vinculantes- sobre el principios 13 • Las más interesantes
son: que «el principio de cautela se aplica a las políticas y acciones de
la Comunidad y de sus Estados miembros y atañe a la actuación de las
autoridades públicas, tanto en las instituciones comunitarias como en
los Estados miembros» (ap. 2); que la evaluación del riesgo «debe de-
sarrollarse de manera pluridisciplinar, contradictoria, independiente y
transparente» (ap. 9) y «poner de relieve los posibles dictámenes mi-
noritarios, los cuales deben poder expresarse y comunicarse a los inte-
resados, sobre todo si ponen de manifiesto la falta de certeza científi-
ca» (ap. 10); y que ha de «establecerse una separación funcional entre
los responsables encargados de la evaluación científica del riesgo y los
encargados de la gestión del riesgo, si bien recon~e la necesidad de
que ambas partes entablen entre sí un diálogo constante» (ap. 11).
"' Vid. las SSTJCE de 13.11.1990 (Fedesa. C-331/88. §§ 7-9). 24.11.1993
(Mondiet, C-405192, §§ 29 y ss.) y 19.1.1994 (Assotiation pour la protection des
animaux sauvages, C-435/92, §§ 14 y ss.).
812
Como afirman CALLIESS, Rechtsstaat... , pp. 202 y 203; DOYLEICARNEY,
«Precaution and Prevention: Giving Effect to Article 130r Without Direct Effect»,
European Environmental Law Review, 1999, pp. 44 y ss.; GoNZÁLEZ VAQUÉ, «El
principio de precaución en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comu-
nidades Europeas: ¿un principio de buen gobierno?», EC, 68, 2004, pp. 16 y ss.
813
Resolución del Consejo sobre el recurso al principio de cautela, recogida
en el Anexo III a las Conclusiones de la Presidencia, Consejo Europeo de Niza,
7-9.12.2000. También tiene interés el Dictamen del Comité Económico y Social
sobre «El recurso al principio de precaución» (DOCE C 268, de 19.9.2000,
pp. 6-11).
280
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
B) LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA
a) Concepto y naturaleza del principio de precaución
Este principio permitiría a la autoridad pública competente «adop-
tar con carácter provisional medidas de protección preventivas sobre
una base científica aún incompleta y a la espera de datos científicos
complementarios»s 14 • El «objetivo» sería evitar que una actividad ries-
gosa -v. gr., la utilización de antibióticos en la alimentación animal-
acabe dañando un bien jurídico815 •
La jurisprudencia comunitaria no sólo no se ha esforzado lo más
mínimo por distinguir entre los principios de prevención y precaución,
sino que en alguna sentencia parece identíficarlos 816 . Lo cual indica ya la
escasa -por no decir inexistente-- relevancia práctica de la distinción.
El Tribunal de Primera Instancia ha declarado que el de precaución
«constituye un principio general de Derecho comunitario»817 . De esta
manera viene a confirmarse lo que ya se atisbaba en resoluciones ante-
riores, en las que se sostenía su aplicabilidad no sólo en el marco de la
política ambiental de la Unión Europea, que es donde el mismo apare-
ce mencionado expresamente por el artículo 174.2 TCCE, sino tam-
bién en otras materias, como la agrícola, la farmacéutica y la alimenta-
ria, donde está en juego la salud humana818 • Así lo daba a entender
también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual éste es
un principio de actuación no sólo de las autoridades comunitarias,
'" STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, § 387).
rn STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13199. § 386).
816 En las Conclusiones presentadas por el Abogado General LÉGER el
16.9.1999 (§ 68), se afirmaba que cierto precepto de la Directiva de residuos re-
cogía el principio de acción preventiva, en virtud del cual «se recomienda a la
Comunidad y a los Estados miembros impedir, en el origen, la creación de conta-
minación y molestias, mediante la adopción de medidas conducentes a eliminar un
riesgo conocido». Sin embargo, la STJCE de 5.10.1999 (Lirussi y Bizzaro, C-175/
98 y C-177/98, § 51), dice que «el objetivo del [precepto] consiste en aplicar los
principios de cautela y de acción preventiva ... En virtud de estos principios, in-
cumbe a la Comunidad y a los Estados miembros evitar, reducir y, en la medida
de lo posible, suprimir, en el origen, las fuentes de contaminación o de daños
mediante la adopción de medidas tendentes a eliminar los riesgos conocidos».
Vid., también, la STJCE de 22.6.2000 (Fornasar, C-313/98, § 37).
" 7 STPI de 21.10.2003 (Solvay Pharmaceuticals, T-392/02, § 121).
'" STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, § 114; Alpharma. T-70/
99, § 135).
281
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
como establece el citado artículo 174.2, sino también de los Estados
miembros 819 •
También es claro, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia, que
el referido principio debe orientar la interpretación y aplicación de las
normas comunitarias. Así, por ejemplo, varias Sentencias del Tribunal
de Justicia lo han aducido junto con el de acción preventiva a fin de
motivar una interpretación amplia de los términos empleados para de-
limitar el ámbito de aplicación de algunas disposiciones comunitarias
que, precisamente, tenían por objetivo -dice el Tribunal- realizar
tales principios, tratando de evitar y eliminar en la medida de lo posi-
ble los riesgos sanitarios y ambientales derivados de los residuos'". Se
trataría de una aplicación secundum (o intra) legem del principio.
Lo curioso es que, hasta la fecha y salvo error nuestro, ésta ha sido
la única aplicación que se le ha dado. En ningún caso se ha declarado
su eficacia jurídica a modo de norma atributiva de potestades (praeter
821
legem) o de una suerte de norma de «necesidad» que permita actua-
ciones que excepcionen el régimen ordinario de legalidad (contra le-
gem)822. Las actuaciones precautorias juzgadas en los asuntos Mondiet,
Assotiation pour la protection des animaux sauvages, Bergaderm, vacas
locas, Greenpeace, F/izer Animal Health, Alpharma, Monsanto, Bellio
Fratelli y Solvay contaban, todas ellas, con la previa cobertura norma-
tiva proporcionada por diversas disposiciones comunitarias. El princi-
pio de precaución se invocaba en todos estos casos para defender que
se había hecho un uso correcto de las yotestades otorgadas previamen-
te por el legislador comunitarío, para argumentar que cabía ejercerlas
aun en situaciones de «riesgo potencial» y «sobre una base científica
todavía incompleta»823 •
"'Vid. las SSTJCE de 5.10.1999 (Lirussi y Biz,:aro, C-175/98 y C-177/98, §
51) y 21.3.2000 (Greenpeace, C-6199, § 44).
820
Vid. las SS1JCE de 5.10.1999 (Lirussi y Bizzaro, C-175/98 y C-177/98, §§
51 y ss.), 22.6.2000 (Fornasar, C-313/98, §§ 37 y ss.), 15.6.2000 (Chemie Neder-
land, C-418/97 y 419/97, §§ 34 y ss.) y 18.4.2002 (Palin Granit Oy, C-9/00, § 23).
821
Según APPEL, «Europas Sorge um die Vorsorge», NVwZ, 2001, p. 398, la
vigencia de la reserva de ley también en el Derecho comunitario habla en contra
de esa posibilidad.
822
Sobre esta posibilidad, vid. ICARD, «Le principe de précaution: exception
a l'aplication du droit communautaire?», RTDeu'r, 38, 2002, pp. 481 y ss.
"'' Vid. las SSTJCE de 24.11.1993 (Mondiet, C-405/92), 19.1.1994 (Assotia-
tion pour la protection des animaux sauvages, C-435/92), 5.5.1998 (National
Farmer's Union, C-157/96; Reino Unido, C-180/96), 21.3.2000 (Greenpeace, C-61
99), 9.9.2003 (Monsanto, C-236/01) y 1.4.2004 (Bellio Fratelli, C-286/02), así
282
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
La Sentencia Artegodan indica, antes bien, que el principio de pre-
caución no permite actuar praeter o contra legem. La Comisión había
ordenado la retirada de los medicamentos que contuviesen determina-
dos anorexígenos por considerar que el balance beneficios-riesgos que
conllevaba su utilización arrojaba un resultado negativo, invocando a
tal efecto el principio de precaución, aplicable en situaciones como
ésta, de gran incertidumbre científica. Sin embargo, el Tribunal de Pri-
mera Instancia anuló la orden de retirada al estimar que la Comisión
carecía de competencia para dictarla y, a mayor abundamiento, que la
retirada no se había basado en la aparición de nuevas informaciones
científicas inexistentes en el momento en el que fue concedida la auto-
rización, sino en un cambio de la valoración de los beneficios y riesgos
derivados de los medicamentos cuestionados 824 •
Tampoco se ha planteado todavía si el principio de precaución pue-
de imponer inmediatamente -incluso praeter legem o contra legem-
a las autoridades comunitarias o a los Estados miembros la obligación
positiva de proteger la salud o el medio ambiente, es decir, si cabe fun-
dar exclusivamente en ese principio un recurso contra la inactividad de
los poderes públicos. En todos los casos donde se ha discutido sobre
el principio, se ha juzgado la licitud de actuaciones precautorias. La
cuestión ha sido siempre la de si se había producido o no un exceso
de precaución, nunca la de si la precaución había sido suficiente o in-
suficiente.
b) El supuesto de hecho del principio de precaución
Según el Tribunal de Primera Instancia, «el principio de cautela
sólo puede aplicarse ... cuando exista un riesgo ... que, sin estar basado
en meras hipótesis no verificadas científicamente 1 aún no ha podido ser
plenamente demostrado»82'. ¿Y qué es un riesgo? Pues la posibilidad
o probabilidad de que un determinado producto o procedimiento ten-
ga efectos perjudiciales para un bien protegido por el ordenamiento
como las SSTPI de 16.7.1998 (Bergaderm, T-199/96), 11.9.2002 (P/izer Animal
Health, T-13/99; Alpharma, T-70/99) y 21.10.2003 (Solvay Pharmaceuticals, T-392/
02).
"'' STPI de 26.11.2002 (Artegodan, T-74/00, T-76/00, T-83/00, T-132/00, T-
137/00 y T-141/00).
"' STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, § 146).
283
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
jurídico826 . Para adoptar medidas precautorias, no hace falta que la rea-
lidad, el alcance y la gravedad de ese riesgo hayan sido previa y «ple-
namente demostrados mediante datos científicos concluyentes», ni
mucho menos que se hayan materializado ya los daños que se preten-
de evitar, pero tampoco basta un riesgo «puramente hipotético», «ba-
sado en meras suposiciones aún no verificadas científicamente». Al
menos, se requiere que el mismo esté «suficientemente documentado,
a la vista de los datos científicos disponibles en el momento en que se
adopte la medida» 827 • Los motivos de la medida precautoria «no pue-
den revestir carácter general», aunque la autoridad competente «cum-
ple con la carga de la prueba que le incumbe si invoca indicios de que
[las actividades o productos cuestionados] pueden generar un riesgo
específico» 828 •
El citado Tribunal estima que la aplicación del principio «se pro-
duce por definición en un contexto de incertidumbre científica» 829 •
Esta afirmación no debe entenderse en el sentido de las precauciones
sólo son lícitas en casos donde la evaluación del riesgo requiere un
complejísimo, controvertido e inseguro juicio que únicamente están en
disposición de realizar sesudos científicos. También caben las actuacio-
nes precautorias contra riesgos que puedan constatarse y evaluarse ade-
cuadamente por las autoridades sin necesidad de recurrir al asesora-
miento científico. En el caso de las «vacas locas», por poner un
ejemplo, muchas de las regulaciones establecidas venían motivadas no
sólo por la posibilidad de que la¡enfermedad de Creutfeldt-Jakob hu-
biese sido causada por la encefalopatía bobina espongiforme -proble-
ma científicamente controvertido-, sino también, y muy especialmen-
te, porque la imposibilidad de identificar a los animales, la falta de
control de sus movimientos y la existencia de fraudes -hechos cientí-
ficamente no controvertidos- habían llevado a una situación en la que
ya no se podía tener la certeza de que determinados animales estuvie-
sen limpios de aquella encefalopatía830 •
826
STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, §§ 138 y 147).
'" SSTPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, §§ 139-144 y 382 y
ss.) y 21.10.2003 (Solvay Pharmaceuticals, T-392102, §§ 129 y ss.) y SSTJCE de
5.2.2004 (Comisión c. República Francesa, C-24/00, § 55; Greenham y Abe/, C-951
01, § 42).
82
" STJCE de 9.9.2003 (Monsanto, C-236/01, § 109).
82
' STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, § 142).
''° SSTJCE de 5.5.1998 (National Farmer's Union, C-157/96, § 66; Reino
Unido, C-180/96, §§ 90 y 102).
284
11. EL PRJNCIPIO DE PRECAUCIÓN
e) El contenido de las medidas precautorias
La jurisprudencia comunitaria se ha pronunciado sobre este punto
de manera indirecta, al señalar los límites sustanciales que deben res-
petar tales medidas. Aquí destaca el principio de proporcionalidad. Las
precauciones deben ser, en primer lugar, adecuadas para proteger el
bien jurídico amenazado'", sin perjuicio de que sea posible o conve-
niente tomar nuevas medidas complementarias, circunstancia que no
implica por sí misma la inadecuación de aquéllas832 • En segundo lugar,
deben ser imprescindibles, de manera que no pueda alcanzarse el mis-
mo nivel de protección a través de otras medidas menos restrictivas e
igualmente eficaces 833 • Por último, los costes de las precauciones no
deben superar a sus beneficios, teniendo siempre presente que, al so-
pesar unos y otros, «es preciso atribuir una importancia preponderan-
te a la protección de la salud pública ... frente a las consideraciones
económicas»'". El Tribunal de Primera Instancia ha señalado acertada-
mente que este «análisis coste/beneficio constituye una manifestación
específica del principio de proporcionalidad en los expedientes que
requieren una gestión de riesgos»835 .
En alguna Sentencia se apunta que las medidas de precaución han
de tener carácter provisional'". Sin embargo, muchas de las regulacio-
nes precautorias declaradas válidas por la jurisprudencia comunitaria
producían daños prácticamente irreversibles, como era el caso del sa-
críficio de animales sospechosos de padecer la encefalopatía espongi-
forme bovina.
La jurisprudencia reconoce a las autoridades comunitarias un exten-
so margen de «apreciación» o «discrecionalidad» para precisar el alean-
"' Vid. la STJCE de 5.5.1998 (Reino Unido, C-180/96, §§ 57 y ss. y 76 y ss.).
"" STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, §§ 414-440).
"' Vid. la STJCE de 5.5.1998 (National Farmer's Union, C-157/96, §§ 38 y 47
y ss.) y la STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, §§ 441-451).
'" Vid. especialmente la STPI de 26.11.2002 (Artegodan, T-74/00, T-76/00, T-
83/00 a T-85/00, T-132/00, T-137/00 y T-141/00, §§ 173). Antes, vid. el ATJCE
de 12.7.1996 (Reino Unido, C-180/96 R, § 93), los AAPresTPI de 13.7.1996 (Na-
tiona/ Farmer's Union, T-76/96 R, § 103) y 30.6.1999 (Alpharma, T-70/99 R),
el APresTJCE de 11.4.2001 (Trenker, C-459/00 P(R), § 109) y la SSTPI de
11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, §§ 456 y 471; Alpharma, T-70/99, §§
356 y 364).
"" STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, § 410).
"
36
STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, § 387).
285
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ce de las precauciones 837 y, «en cierta medida», también para <<la consta-
tación de los hechos» en que éstas se basan 838 • Lo cual significa que los
Tribunales sólo pueden ejercer un «control limitado» sobre el conteni-
do de las medidas adoptadas, reducido a verificar si éstas incurren en
error manifiesto o desviación de poder o si las autoridades comunitarias
han rebasado manifiestamente los límites de su facultad de aprecia-
ción"'· Además, la licitud de las medidas ha de juzgarse «a la vista [úni-
camente] de los elementos de hecho y de derecho de que disponían» las
autoridades comunitarias en el momento de tomarlas 840 • Ha de resaltar-
se el hecho de que, hasta la fecha, los Tribunales de Justicia y de Prime-
ra Instancia han dado por lícitas casi todas las actuaciones precautorias
sometidas a su juicio. Y también merece destacarse que las únicas anu-
ladas lo han sido por vicios de competencia y de procedimiento 841 .
Este margen suele justificarse por la complejidad de las evaluacio-
nes científicas y técnicas requeridas para tomar medidas de precau-
ción842, así como por el carácter democrático y la responsabilidad polí-
tica de las autoridades, que les legitiman para «determinar el nivel de
protección apropiado para la sociedad» o, dicho con otras palabras, «el
nivel del riesgo que consideren inaceptable» para la misma843 •
d) El procedimiento de elaboración de las medidas precautorias
La Sentencia del Tribunal d'e
Primera Instancia de 11 de septiem-
bre de 2002 (P/izer Animal Health, T-13/99) compendia prácticamente
todas las reglas de procedimiento que, según la jurisprudencia comu-
nitaria, deben observarse al dictar medidas precautorias. La regla fun-
damental es evaluar correctamente el riesgo que se pretende combatir.
837
Vid., por ejemplo, la STJCE de 5.5.1998 (National Farmer's Unión, C-157/
96, § 61) y la STPI de 26.11.2002 (Artegodan, T-74/00, T-76/00, T-83/00 a T-85/
00, T-132/00, T-137/00 y T-141/00, §§ 186 y 201).
838
STPI de 11.9.2002 (Pfizer Animal Health, T-13/99, § 168).
839
APresTJCE de 11.4.2001 (Trenker, C-459/00, § 83), STPI de 11.9.2002
(P/izer Animal Health, T-13199, § 169).
''° STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13199, § 324).
'" STPI de 26.11.2002 (Artegodan, T-74/00, T-76/00, T-83/00 a T-85/00, T-
132/00, T-137/00 y T-141/00) y STJCE de 23.9.2003 (Comisión c. Dinamarca, C-
192/01, §§ 55 y 56).
"' APres1JCE de 11.4.2001 (Trenker, C-459/00, § 83) y STPI de 11.9.2002
(P/izer Animal Health, T-13199, § 323).
'" STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13199, §§ 151 y 167).
286
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
Lo cual exige, en primer término, determinar el nivel de riesgo consi-
derado aceptable para la sociedad, tarea que deberán realizar las auto-
ridades comunitarias teniendo en cuenta «la gravedad de las repercu-
siones para la salud humana si dicho riesgo se materializara ... así como
el mayor o menor grado de concreción con que se perciba el riesgo en
función de los conocimientos científicos disponibles» (§ 153).
En segundo lugar, hay que evaluar científicamente el riesgo. La
obligación de las instituciones comunitarias de asegurar un alto nivel
de protección de la salud humana (art. 129.1 TCCE) implica que «és-
tas deben garantizar que sus decisiones se adoptan tomando plenamen-
te en consideración los mejores datos científicos disponibles y se basan
en los resultados más recientes de la investigación científica internacio-
nal» (§ 158).
La evaluación, realizada por «especialistas científicos»(§ 162), debe
ser excelente, independiente, transparente (§§ 152, 172, 268 y 287) y
comprensible: debe «ofrecer a la autoridad pública competente una
información lo bastante fiable y sólida como para permitirle compren-
der todas las implicaciones de la cuestión científica planteada y deter-
minar su política con conocimiento de causa» (§ 162). ··
La evaluación debe ser «tan exhaustiva como sea posible, habida
cuenta de las circunstancias de cada caso» (§ 162). Es decir, habrá su-
puestos donde resulte lícito tomar precauciones antes de disponer de
los resultados de una investigación científica «completa» o «más pro-
funda». La decisión de actuar o esperar debe producirse tras una pon-
deración de las obligaciones que pesan sobre la autoridad competente,
ponderación que depende del nivel de riesgo que ésta haya considera-
do inaceptable para la sociedad (§ 161).
El Tribunal de Primera Instancia considera que, antes de tomar
medidas precautorias que requieran complejas evaluaciones previas de
carácter científico y técnico, las autoridades comunitarias deben con-
sultar al comité científico establecido al efecto a nivel comunitario aun-
que la legislación comunitaria no establezca el carácter preceptivo de
la consulta, pudiendo prescindir de su dictamen sólo «en circuns-
tancias excepcionales y cuando exista la certeza de que la objetividad
científica ha quedado debidamente garantizada» (§ 270). Emitido el
dictamen, las autoridades pueden apartarse del mismo en virtu,I de
su responsabilidad política y legitimidad democrática, pues «la legiti-
midad científica no basta para justificar el ejercicio del poder público»
(§ 201). Ahora bien, en este caso, deberá «motivar específicamente su
287
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
apreciación», indicando las razones por las que no lo sigue, que debe-
rán ser de un «nivel científico al menos equivalente» al del dicta-
men, pudiendo basarse en un informe adicional del mismo comité o en
otros datos que tengan una fuerza probatoria como mrnimo equivalen-
te (§§ 199 y ss., y 300 y ss.).
La evaluación debe hacerse también caso por caso. Así, el Tribunal
de Justicia ha considerado ilícita la prohibición categórica establecida
por Dinamarca de comercializar todos los productos alimenticios a los
que se hubieren añadido vitaminas y minerales, sin distinguir según los
distintos minerales y vitaminas añadidos o según el nivel de riesgo que
su adición podía entrañar para la salud pública, pues «el carácter siste-
mático de la prohibición ... no permite cumplir el Derecho comunitario
en lo relativo a la identificación y el análisis de un riesgo real para la sa-
lud pública, el cual exige un análisis detenido, caso por caso, de los
efectos que puede producir la adición de los minerales y vitaminas en
cuestión»844 .
3. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL
El de prevención (del daño ambiental transfonterizo) es uno de los
principios unánimemente reconocidos del Derecho Internacional. For-
mulado inicialmente por la'jurisprudencia en la década de 1940, ha
quedado luego consagrado en diversos textos de naturaleza declarativa
y tratados internacionales845 . Según el Tribunal Internacional de Justi-
cia, «la existencia de la obligación general de los Estados de velar por
que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su con-
trol no dañen al medio ambiente de otros Estados o zonas que estén
fuera de su jurisdicción nacional ya forma parte del corpus del Dere-
cho internacional en materia de medio ambiente»846 .
8" STJCE de 23.9.2003 (Comisión c. Dinamarca, C-192/01, §§ 55 y 56). Vid.
otra aplicación similar del «principio caso por caso» en los Informes del Órgano
de Apelación de la OMC de 16.1.1998 (Comunidades Europeas-hormonas, WT/
DS26/AB/R y WT/DS48/AB/R, §§ 199 y 200) y 26.11.2003 (Japón-manzanas,
WT/DS245/AB/R, §§ 198 y ss.).
845 Vid. JUSTE Rmz, Derecho internacional del medio ambiente, 1999, pp. 72 y
ss.; VAN DYKE, «The Evolution and lnternational Acceptance of the Precautiona-
ry Principie», en Bringing New Law to Ocean Waters, 2004, pp. 357 y ss.
846 Dictamen del TIJ de 8.7.1996 sobre la amenaza del uso de armas nuclea-
res (§ 29).
288
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
Las referencias a la precaución son posteriores. Cabe entender que
el principio aparece formulado por primera vez, si bien de modo im-
plícito, en el principio 11 de la Carta Mundial de la Naturaleza de
1982, en cuyos apartados a) y b) se establece que «se evitarán las acti-
vidades que puedan causar daños irreversibles a la naturaleza», y que
«las actividades que puedan entrañar grandes peligros para la natura-
leza serán precedidas de un examen a fondo y quienes promuevan esas
actividades deberán demostrar que los beneficios previstos son mayo-
res que los daños que puedan causar a la naturaleza, y esas actividades
no se llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles
efectos perjudiciales».
De entre las alusiones expresas a la precaución hechas en textos y
convenios internacionales 847 , destaca la contenida en el Principio 15 de
la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992:
«Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán apli-
car ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente».
Al igual que en otros ámbitos, tampoco en el Derecho Internacio-
nal existe unanimidad en cuanto al significado de la precaución. Se
plantea, en primer lugar, sí difiere en algo de la prevención. La opinión
más extendida es que sí hay una «diferencia sustancial»: la precaución
«supone una transformación radical de los planteamientos [preventi-
vos] anteriores» 848 • La peculiaridad consistiría en la posibilidad de
adoptar medidas protectoras del medio ambiente aun cuando no exis-
ta certeza científica absoluta.
Otra cuestión discutida es la naturaleza jurídica del principio. Hay
autores que afirman que se trata de un principio consuetudinario del
847
Vid., entre otros, el art. 2.5.a) del Convenio de Helsinki sobre la protec-
ción y utilización de los cursos de agua transfronterizos y de los lagos internacio-
nales, de 17.3.1992 (BOE 81, de 4.4.2000); el art. 2.2.a) del Convenio de París
para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico Nordeste, de
22.9.1992 (BOE 150, de 24.6.1998); el art. 2.2 del Acuerdo de la Haya sobre la
Conservación de las Aves Acuáticas Migratorias Afroeuroasiáticas, de 15.S.,.1996
(BOE 296, de 11.12.2001), y el art. 2.4 del Acuerdo de Mónaco sobre la Conser-
vación de los cetáceos del Mar Negro, Mar Mediterráneo y la Zona Atlántica
Contigua, de 26.11.1996 (BOE 150, de 23.6.2001).
848
JUSTE Rmz, Derecho ... , p. 78.
289
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Derecho internacional849 • Otros entienden que por el momento consti-
tuye «un principio emergente y no plenamente consolidado»''°·
El Tribunal Internacional de Justicia no se ha pronunciado tajante-
mente. En el asunto de los ensayos nucleares efectuados en los atolo-
nes de Mururoa y Fangatau/a, Nueva Zelanda alegaba, inter afia, que,
por imperativo del principio consuetudinario de precaución, Francia
debía abstenerse de realizar dichos ensayos mientras no demostrara su
inocuidad85 1. El Tribunal no entró en el fondo del asunto por conside-
rarse incompetente para ello, pero en el voto particular del Magistra-
do WEERAMANTRY se dice que «la disposición del Tratado de Maastri-
cht que hace del principio de precaución uno de los fundamentos de
la política de la Comunidad Europea en el dominio del medio ambien-
te, permite pensar que el principio, amén de aplicarse en Europa, se
aplica igualmente a las actividades de los países europeos en otras re-
giones del Mundo»852 • Y en el del Magistrado PALMER puede leerse que
«la norma que traduce el principio de precaución se ha desarrollado
rápidamente y constituye quizás hoy un principio de Derecho interna-
cional consuetudinario relativo al medio ambiente»853 .
849
CAMERON/ABouCHAR, « The Status of the Precautionary Principle in Inter-
national Law», en The Precautionary Principle and International Law, 1996, p. 52;
ERBEN, Das Varsargegebat im Volkerrecht, 2005; Mc!NTYRE/MosEDALE, «The Pre-
cautionary Principle as a No~ of Customary International Law», Journal o/ En-
vironmental Law, 9-2, 1997, pj:>. 221-244; CHRISTOFOROU, «The Origins, Content
and Role of the Precautionary Principle in European Community Law», en
AA.VV., Le principe de précaution. Aspects de droit international et communautai-
re, p. 227; UNGER, «Brandishing the Precautionary Principle Through the Alien
Tort Claims Act», New York University Environmental Law Journal, 9, 2001, pp.
649 y SS.
8
'º JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, El principio de prevención en el Derecho in-
ternacional del medio ambiente, 2001, pp. 80 y ss.; DUPUY, «Le prindpe de pré-
caution, regle émergente du droit international géneral», en AA.VV., Le principe
de précaution. Aspects de droit international et communautaire, 2002, pp. 95 y ss.;
Vos, «Le principe de précaution et le droit alimentaire de l'Union européenne»,
Revue Internationale de Droit Économique, 3, 2002, p. 223; MARnN-Bmou, «Le
principe de précaution en droit international de l'environnement», RGDIP, 1999,
pp. 658 y ss., quien además duda del carácter normativo del principio atendida la
falta de claridad existente acerca de su contenido.
sn §§ 105 y ss. de la demanda.
m Voto particular del Magistrado WEERAMAN1RY a la Resolución del TIJ de
22.12.1995 (Rep. de 1995, p. 344).
8 3
' Voto particular del Magistrado PALMER a la Resolución del TIJ de
22.12.1995 (Rep. de 1995, p. 412).
290
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
En el asunto Gabcíkovo-Nagymaros, Hungría invocaba el principio
de precaución y la existencia de un estado de necesidad para justificar
la suspensión y el incumplimiento de un Tratado con Eslovaquia rela-
tivo a la construcción conjunta de un sistema de presas en el Danubio,
pues dicha construcción suponía riesgos ecológicos que se desconocían
en el momento de concluir el Tratado y sobre los cuales no existían
datos científicos suficientes. El Tribunal consideró que «los peligros
invocados por Hungría, sin perjuicio de su eventual gravedad, no esta-
ban suficientemente establecidos ni eran "inminentes" [cuando se sus-
pendieron las obras]; y que, para hacerles frente, Hungría disponía a
la sazón de otros medios distintos de la suspensión y el abandono de
las obras de las cuales estaba encargada. A mayor abundamiento, exis-
tían negociaciones en curso que hubieran podido dar lugar a una revi-
sión del proyecto y a la postergación de alguno de sus términos, sin
que fuese necesario abandonarlo»'"· En suma, Hungría no podía fun-
dar el incumplimiento de sus obligaciones convencionales en el referi-
do principio.
Nótese que la hipotética aplicación del supuesto principio de pre-
caución no hubiera alterado el sentido de esta Sentencia; porque la li-
citud de las medidas precautorias requiere su necesidad y las adopta-
das por el Estado húngaro eran innecesarias, pues -según entendió el
Tribunal- había otras alternativas igualmente útiles para hacer frente
a los riesgos alegados por Hungría que resultaban menos lesivas para
los intereses de Eslovaquia.
En el Informe del órgano de Apelación de la Organización Mun-
dial del Comercio de 16 de enero de 1998, relativo al asunto de las hor-
monas, se hacen también interesantes observaciones sobre el tema 855 .
Recordemos que Estados Unidos y Canadá consideraban ilícita la pro-
'" S. del TIJ de 25.9.1995 (§§ 57 y 97 y ss.). Sobre el caso, vid. los trabajas
de BOURNE, BOYLE, CANELAS DE CASTRO, KLABBERS y STEC/ECKSTEIN publicados en
Yearbook o/ lnternational Environmental Law, 8, 1997, pp. 6 y ss.
m Informe de 16.1.1998 (Comunidades Europeas-hormonas, WTIDS26/AB!R;
WT/DS48/AB/R). Sabre el asunto, vid. CHANG, «Risk Regulation, Endogenous
Public Concerns, and The Hormones Dispute», University o/ Pennsylvania Law
School. Institute /or Law and Economics, Research Paper 03-25, 2003; CHARLIERI
RAINELLI, «Hormones, Risk Management, Precaution and Protectionism», Euro-
pean Journal o/ Law and Economics, 14M2, 2002, pp. 83-97; CHRISTOFOROU, «Sett-
lement of Science-Based Trade Dispute in the WTO», New York University Envi-
ranmental Law Jaurnal, 8, 2000, pp. 622-648; DOUMAl}ACOBS, «The Beef
Hormones Dispute and the Use of National Standards under WTO Law», Euro-
291
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
hibición establecida por la Unión Europea de importar productos cár-
nicos de animales a los que se hubiesen administrado determinadas
hormonas, prohibición que la Unión intentaba justificar aduciendo el
principío de precaución. Aunque el Informe evíta pronunciarse rotun-
damente sobre el significado jurídico del principio, le reconoce un valor
interpretativo y considera que está reflejado en algunos de los preceptos
del Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, pero niega que,
por sí solo, pueda prevalecer sobre las disposiciones inequívocas del
mencionado Acuerdo, es decir, niega su eficacia jurídica contra legem
(§§ 123 y 124) 856 • Así las cosas, el Órgano de Apelación juzga si las me-
didas adoptadas eran compatibles con dicho Acuerdo, y llega a una
conclusión negativa. El artículo 3 .3 del Acuerdo permite a los Miem-
bros «establecer o mantener medidas sanitarias o fitosanitarias que re-
presenten un nível de protección sanítaría o fitosanítaría más elevado
que el que se lograría mediante medidas basadas en las normas, directri-
ces o recomendaciones ínternacionales pertínentes» cuando concurra
alguno de los dos supuestos siguientes .. El primero es que exista una jus-
tificación científica, requísíto que concurre cuando «sobre la base de un
examen y evaluación de la información científica disponible en confor-
midad con las disposiciones pertinentes del presente Acuerdo, un
Miembro determina que las normas, directrices o recomendaciones in-
ternacionales pertinentes no son suficientes para lograr su nivel adecua-
do de protección sanitaria o fitosanitaria». El segundo es que las medi-
das sean «consecuencia del nível de protección sanitaria o fitosanitaria
que el Miembro de que se trate determine adecuado». En cualquiera de
pean Environmental Law Revi·ew, May 1999, pp. 137-144; EGGERS, «Die Entschei-
dung des WTO Appellate Body im Hormonfall. Doch ein Recht auf Vorsorge?»,
EuZW, 1998, pp. 147-151; HowsE, «Democracy, Science, and Free Trade», Michi-
gan Law Review, 98, 2000, pp. 2329 y ss.; KERRIHOBBS, «The North American-
European Union Dispute Over Beef Produced Using Growth Hormones», The
World Economy, 25, 2002, pp. 28.3 y ss.; RITTER, «Das WTO-Übereinkommen und
seine Auswirkungen auf das Deutsche und Europiiische Lebensmittelrecht»,
EuZW, 1997, pp. 133-138; SCHERZBERG, «Risikomanagement vor der WTO», ZUR,
2005, pp. 6 y ss.; TAYLORIWALSHILEE, «The U.S./EU Beef Controversy anda Pro-
posed Framework for Resolving Standards Disputes in lnternational Trade», ]our-
nal o/ Consumer A//airs, 37-1, 2003, pp. 101 y ss.; WETZIG, «Bedeutung des SPS-
Übereinkommens der WTO für das europiiische Lebensmittelrecht und
umgekehrte Diskriminierung am Beispiel des Hormonsverbots», ZLR, 2000,
pp. 11-29.
356 En sentido similar, vid. el Informe del Órgano de Apelación de 26.11.2003
(Japón-manzanas, WT/DS245/AB/R, §§ 232 y ss.).
292
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
los dos casos, los Miembros deben respetar las reglas establecidas en el
artículo 5 del Acuerdo relativas a la evaluación del riesgo y a la determi-
nación del nivel adecuado de protección'", especialmente, las conteni-
das en sus párrafos 1 y 2:
l. Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias o
fítosanítarias se basen en una evaluación, adecuada a las circunstan-
cias, de los riesgos existentes para la vida y la salud de las personas
y de los animales o para la preservación de los vegetales, teníendo en
cuenta las técnicas de evaluación del riesgo elaboradas por las orga-
nizaciones internacionales competentes.
2. Al evaluar los riesgos, los Miembros tendrán en cuenta: los testi-
monios científicos existentes; los procesos y métodos de producción
pertinentes; los métodos pertinentes de inspección, muestreo y prue-
ba; la prevalencia de enfermedades o plagas concretas; la existencia
de zonas libres de plagas o enfermedades; las condiciones ecológicas
y ambientales pertinentes; y los regímenes de cuarentena y otros.
El Informe del Órgano de Apelación hace algunas afirmaciones de
gran interés sobre el significado de estas reglas, en concreto, sobre los
requisitos de la debida evaluación del riesgo. Así, no es necesario cuan-
tificarlo: no hace falta «demostrar cierto nivel de magnitud o umbral de
riesgo» para tomar una medida sanitaria o fitosanitaria (§ 186) 858 • En
segundo lugar, la evaluación puede tener en cuenta datos, factores y
cuestiones «no susceptibles de un análisís cuantítativo por los métodos
de laboratorio empíricos o experimentales comúnmente vinculados a
las ciencias físicas» (§ 187). En tercer lugar, no se le impone al autor
de la medida sanitaria o fitosanitaria realizar su propia evaluación del
riesgo: la medida puede fundarse en «una evaluación del riesgo reali-
zada por otro Miembro o por una organización internacional» (§ 190).
En cuarto lugar, tampoco es obligado mencionar en el preámbulo de
las disposiciones que establecen las correspondientes medidas los estu-
dios científicos en que éstas se basan.
"
7
Vid. los §§ 173-177 del Informe del Órgano de Apelación.
858
En sentido similar, en su Informe de 20.10.1998 (Australia-salmón, WT/
DS18/AB/R, §§ 123 y 124), afirma que el correspondiente juicio de probabilidad
puede expresarse en términos cuantitativos o cualitativos, si bien «no es suficien-
te que la evaluación del riesgo llegue [simplemente] a la conclusión de que existe
una posibilidad» de que se produzca un daño.
293
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
El requisito decisivo es que «los resultados de la evaluación del
riesgo justifiquen suficientemente --es decir, apoyen razonablemente--
la medida sanitaria o fitosanitaria que está en juego». El requisito de
que una medida sanitaria o fitosanitaria «se base en» una evaluación
del riesgo significa que debe existir una «relación racional entre la
medida y la evaluación del riesgo» (§ 193). ¿Y cuándo se da esa rela-
ción? Pues, como el Informe advierte, eso es algo que sólo se puede
determinar «caso por caso, después de tener en cuenta todas las consi-
deraciones que racionalmente guardan relación con la cuestión de los
posibles efectos adversos sobre la salud» (§ 194).
El Informe admite la posibilidad de que las medidas sanitarias se
basen en opiniones científicas discrepantes sobre la magnitud del ries-
go procedentes de «fuentes competentes y respetadas, especialmente
cuando el riesgo de que se trata tiene un carácter de amenaza contra la
vida y se percibe como una amenaza clara e inminente contra la salud
y la seguridad pública» (§ 194). Se apunta, pues, el criterio de que
debe darse tanto mayor valor a las opiniones científicas minoritarias
-si bien merecedoras de crédito- que justifiquen la adopción de me-
didas precautorias cuanto mayor sea la gravedad de los posibles daños
que éstas persiguen evitar.
Tra~fectuar estas consideraciones generales, el Órgano de Apela-
ción examina las circunstancias del caso y concluye que los estudios
científicos no apoyaban racionalmente la prohibición de las importacio-
nes (§§ 197 y 208). Los dirigidos a evaluar el riesgo carcinogénico, si
bien pertinentes, no eran lo suficientemente específicos con respecto al
asunto de que se trataba: se referían al potencial carcinogénico de to-
das las categorías de hormonas o de las hormonas cuestionadas en ge-
neral, pero no al potencial carcinogénico de esas hormonas cuando se
utilizasen específicamente con el fin de estimular el crecimiento. Ade-
más, no evaluaban la posibilidad concreta de que se produjesen efec-
tos carcinogénicos como consecuencia de la presencia en los alimentos,
la carne o los productos cárnicos de residuos de las hormonas en cues-
tión (§§ 200 y ss.). Por otro lado, se había omitido cualquier estudio
de los problemas reales que se planteaban o podían plantear en rela-
ción con los riesgos derivados de la inobservancia de las reglas de una
buena práctica veterinaria en la administración de hormonas a los aní-
males y de las dificultades de controlar el uso de las hormonas (§§ 202-
207). El Órgano de Apelación añade, finalmente, que el nivel de pro-
tección que implicaban las prohibiciones de importación cuestionadas
294
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
era injustificablemente distinto del establecido frente a riesgos simila-
res. La medida sanitaria adoptada era incoherente (§§ 210-235).
Aquí hemos de reiterar lo dicho en relación con el asunto Gabcíko-
vo-Na gymaros. El Órgano de Apelación podía haber llegado a las mis-
mas conclusiones aplicando el principio de precaución, interpretado de
acuerdo con la citada Comunicación (2000)1 de la Comisión europea.
Recordemos que en este documento se dice que las situaciones com-
parables no deben ser tratadas de manera diferente, y que las actuacio-
nes precautorias deben ser precedidas de una evaluación científica ba-
sada en «datos científicos fiables y razonamiento lógico, para llegar a
una conclusión que exprese la posibilidad del acontecimiento y la gra-
vedad del impacto de un peligro sobre el medio ambiente o sobre la
salud de una población dada».
4. UN APUNTE SOBRE LA DISCRECIONALIDAD Y LA PARTICIPACIÓN DE LOS
AFECTADOS EN EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LAS DECISIONES
DE RIESGO
El calor con el que los Tribunales comunitarios han acogido el prin-
cipio de precaución contrasta llamativamente con las reticencias evi-
denciadas en este punto por el Tribunal de Justicia Internacional y los
órganos de resolución de diferencias de la Organización Mundial del
Comercio. Mientras aquéllos han considerado lícitas la gran mayoría de
las medidas precautorias sometidas a su juicio, éstos han mostrado jus-
to la tendencia contraria. No creemos que este hecho deba imputarse
a la casualidad o a que los europeos seamos supuestamente más cautos
que nadie -v. gr., que los norteamericanos- en la protección de la
salud y el medio ambiente'"·
Hay otra explicación más plausible: los Tribunales suelen y deben
ser más deferentes con las medidas precautorias adoptadas por organi-
zaciones que integran o representan de alguna manera a todos los su-
jetos afectados -beneficiados y perjudicados- que con las adoptadas
unilateralmente por organizaciones que ni representan ni integran a
todos ellos. Nótese que los Tribunales comunitarios han reconocido
859
En contra de este último tópico, vid. WIENERIR.OGERS, «Comparing pre-
caution in the United States and Europe», Journal o/ Risk Research, 5-4, 2002,
pp. 317 y ss., quienes señalan que, en realidad, a los europeos nos preocupan más
unos riesgos y a los norteamericanos otros.
295
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
a las autoridades de la Unión Europea un amplio poder discrecional
para adoptar medidas de precaución''°, habiéndolas anulado sólo en
algún caso muy aislado'", mientras que esos mismos Tribunales se ban
mostrado mucho más severos cuando el autor de la medida era un
Estado miembro, sobre todo si la correspondiente materia había sido
ya regulada precautoriamente por los poderes públicos comunitarios,
en cuyo caso la discrecionalidad de los Estados se reducía drásticamen-
te862. Y el mismo criterio riguroso se aprecia en la jurisprudencia del
Tribunal Internacional de Justicia y de los órganos de resolución de
diferencias de la OMC, jurisprudencia producida en casos en los que
las medidas precautorias se habían adoptado «unilateralmente» por un
Estado en perjuicio de los intereses de otro Estado.
Esta tendencia es muy razonable. La participación -directa o in-
directa- de todos los afectados en el procedimiento de elaboración de
una decisión riesgosa, además de legitimarla, reduce el peligro de que
se cometan determinados errores, incorrecciones y abusos al sopesar
los intereses en juego y decidir. La falta de participación de algunos
afectados, por el contrario, aumenta dicho peligro, que se vuelve agu-
do cuando éstos resultan ser los principales perjudicados por la medi-
da adoptada. No es ni mucho menos descabellado sospechar prima fa-
cie que los intereses de los sujetos excluidos no han sido debidamente
ponderados863 •
El prob1ema no sólo se plantea en el ámbito internacional. SUNSTEIN
ha señalado que, en determinadas circunstancias, es muy probable que
los ciudadanos y, con ellos, los políticos sobredimensionen el riesgo
que para la seguridad nacional representan ciertos acontecimientos, lo
que muchas veces puede acabar provocando restricciones de la liber-
tad desproporcionadas. Pues bien, este peligro para la libertad resulta
860 Vid. las SSTJCE de 24.11.1993 (Mondiet, C-405/92), 5.5.1998 (National
Farmer's Union, C-157 /96; Reino Unido, C-180/96) y 1.4.2004 (Bellio Fratel!i, C-
286/02), así como las SSTPI de 16.7.1998 (Bergaderm, T-199/96), 11.9.2002 (P/i-
zer Animal Health, T-13/99; Alpharma, T-70/99) y 21.10.2003 (Solvay Pharmaceu-
tica!s, T-392102).
'" STPI de 26.11.2002 (Artegodan, T-74/00, T-76/00, T-83/00, T-132/00, T-
137/00 y T-141/00).
"" Vid. las SSTJCE de 13.12.2001 (Francia, C-1/00), 23.9.2003 (Dinamarca,
C-192/01), 2.12.2004 (Países Bajos, C-41/02) y 5.2.2004 (Francia, C-24/00), así
como las de 21.3.2000 (Greenpeace, C-6/99) y 9.9.2003 (Monsanto, C-236/01).
863 Como advierte CHANG, «Risk ... », pp. 26 y 32, los legisladores son especial-
mente propensos a regular ineficientemente las actividades riesgosas cuando los
perjudicados por la correspondiente regulación son extranjeros.
296
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
especialmente grave cuando las restricciones se imponen con carácter
muy selectivo sobre grupos minoritarios y estereotipados, que carecen
de la fuerza política necesaria para defenderse y que están lo suficien-
temente definidos como para que los demás ciudadanos no perciban
riesgo alguno de verse afectados. Piénsese en los ciudadanos america-
nos de ascendencia japonesa encarcelados tras los ataques a Pearl Har-
bor, así como en los supuestos terroristas encarcelados en Guantána-
mo por su supuesta implicación en los atentados del 11 de septiembre
de 2001 864 •
SUNSTEIN sostiene que, para contrarrestar el peligro que encierran
estas medidas selectivas, los Tribunales deben juzgarlas con extraordi-
nario rigor, requiriendo razones especialmente sólidas y pruebas espe-
cialmente evidentes que las respalden. Y, sobre todo, deben exigir que
las mismas cuenten con una inequívoca habilitación del legislador. La
argumentación desarrollada por el autor para justificar esta reserva de
ley es realmente interesante. Es muy razonable pensar que las autori-
dades administrativas encargadas de adoptar esas medidas no re-
presenten el amplio espectro de puntos de vista que sobre el proble-
ma existen en la sociedad. Muy al contrario, lo normal es que compar-
tan más o menos los mismos puntos de vista, marcos y referencias, por
lo que en sus deliberaciones y actuaciones muy probablemente se pro-
ducirá el fenómeno conocido como polarización del grupo (group po-
larization), de manera que tenderán a extremar sus convicciones ini-
ciales -favorables a la adopción de medidas de seguridad- en
detrimento de las razones y evidencias que abogan en sentido contra-
rio. Este fenómeno difícilmente se producirá en el seno del poder le-
gislativo. Debido a la cantidad y a la pluralidad de las personas que lo
integran, es mucho más probable que alguna de ellas pueda hablar
públicamente en favor de los afectados, impidiendo así que el grupo
se polarice.
864
Vid. SuNSTEIN, en Laws o/ Fear, 2005, pp. 204 y ss., y en «Fear and Liber-
ty», Social Research, 71-4, 2004, pp. 1-30.
"' Vid. el artículo 7 del RD 1066/2001, de 28 de sepriembre; el Anexo 3 de la
Ley Castilla-La Mancha 8/2001, de 28 de junio; y el preámbulo de la Ley Foral
navarra 10/2002, de 6 de mayo.
'
66
Vid. el art. 3.c) de la Ley gallega 8/2002, de 18 de diciembre, de protec-
ción del ambiente atmosférico de Galicia.
297
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
5. LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL DERECHO ESPANOL
A) Datos legislativos
La moda también ha llegado a los diarios oficiales españoles. No es
nada raro encontrar invocaciones al principio de precaución en el
preámbulo o incluso en el articulado de las más recientes disposicio-
nes legales y reglamentarias reguladoras de sectores en los que está en
juego la salud humana, tales como la contaminación electromagnéti-
ca865, la polución atmosférica866, la seguridad alimentaria867 , la seguridad
nuclear868 , la seguridad general de los productos 869 , la calidad de las
aguas destinadas al consumo humano 870 , etc. Merece destacarse la re-
ferencia hecha en el artículo 6 de la Ley catalana 20/2002, de 5 julio,
de Seguridad Alimentaria, donde trata de precisarse el significado del
«principio de precaución» con el que se rotula el precepto871 :
«l. Cuando, previa evaluación de la información disponible, se
prevea la posibilidad de que se produzcan efectos nocivos para la sa-
lud, derivados de un proceso o de un producto que no permita de-
terminar el riesgo con suficiente certeza, aunque haya incertidumbre
867 Vid. el art. de la 4.6.b) Ley 11/2001, de 5 de julio, de creación de la Agen-
cia EspañólfJ, de Seguridad Alimentaria; así como los preámbulos del RD 1445/
2000, de 31 julio, que modifica la Reglamentación Técnico-sanitaria específica de
los alimentos elaborados a base de cereales y alimentos infantiles para lactantes y
niños de corta edad, y del RD 1446/2000, de 31 julio, que modifica la Reglamen-
tación Técnico-sanitaria específica de los preparados para lactantes y preparados
de continuación.
'" Vid. el núm. 7 del Título I del Real Decreto 1546/2004, de 25 junio, por el
que se aprueba el Plan básico de emergencia nuclear, que cita entre las bases para
la planificación de emergencias nucleares al principio de precaución, según el cual
«las decisiones y medidas que, en el marco de los planes de emergencia nuclear, se
adopten en emergencia se situarán siempre del lado de la- seguridad, teniendo en
cuenta los criterios básicos de la optimización de la protección radiológica».
'" Vid. el art. 8.2.II del RD 1801/2003, de 26 de diciembre, de seguridad
general de los productos.
870 Vid. el preámbulo del RD 140/2003, de 7 de febrero, que establece los
criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano.
871
Y que transcribe casi literalmente el art. 7 del Reglamento 178/2002 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero, por el que se establecen los
principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Auto-
ridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la
seguridad alimentaria.
298
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
científica, pueden adoptarse medidas provisionales de gestión del
riesgo para asegurar la protección de la salud, a la espera de infor-
mación científica adicional que permita una evaluación del riesgo
más exhaustiva.
2. Las medidas adoptadas de acuerdo con el principio de precaución
deben tomarse de forma transparente, deben ser proporcionadas y
deben ser revisadas en un plazo razonable, en función de la natura-
leza del riesgo observado y del tipo de información científica nece-
saria para aclarar la incertidumbre y llevar a cabo una evaluación del
riesgo más exhaustiva».
B) JURISPRUDENCIA
Las primeras alusiones expresas al principio de precaución las en-
contramos en tres Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supre-
mo872 relarivas a la interpretación del artículo 364.2º.1 del Código Pe-
nal, que tipifica como delito «administrar a los animales cuyas carnes
o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas
que generen riesgo para la salud de las personas o en dosis superiores
o para fines distintos de los autorizados». El recurrente, que había
administrado clembuterol a su ganado, alegaba que este precepto «re-
quiere que la conducta sancionada sea susceptible de crear un riesgo o
peligro concreto, no siendo suficiente para la aparición del delito la
mera realización de la conducta descrita». Sin embargo, el Tribunal
considera que se trata de «un supuesto de peligro abstracto, dado que
lo incriminado es la realización de una acción que, por sí misma, es
peligrosa, toda vez que el clembuterol es una sustancia prohibida». El
Supremo funda esta interpretación, «ante todo», en el tenor literal de
dicha disposición, pero también aduce la importancia de la protección
de la salud pública en el Derecho comunitario, así como el principio
de precaución, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Jus-
ticia de la Unión Europea: «aun cuando subsista una incertidumbre
respecto de la existencia y la importancia de los riesgos para la salud
de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de protec-
"' SSTS de 6.11.1999 (Ar. 8102), 15.12.2000 (Ar. 10337) y 20.1.2001 (Ar.
180). En sentido similar, vid. la SAP de Segovia de 11.4.2002 (Ar. 357), la SAP de
Toledo de 3.1.2002 (Ar. 16) y la SAP de La Rioja de 10.1.2002 (Ar. 238).
299
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ción sin tener que esperar que la realidad y la gravedad de los riesgos
estén plenamente demostrados».
A nosotros nos parece que esta gratuita invocación del principio de
precaución, amén de innecesaria para resolver el caso 873 , era peligrosa,
por cuanto a primera vista no parece que el Derecho penal, donde las
exigencias de mínima intervención, legalidad, tipicidad y certeza alcan-
zan su máxima intensidad, sea un campo propicio para las medidas
precautorias, en especial para las adoptadas praeter o contra legem, que
aquí resultarían manifiestamente inconstitucionales874 •
Las referencias en la jurisprudencia de otros órdenes jurisdicciona-
les también son bastante pobres. Encontramos pleitos civiles y conten-
cioso-administrativos relativos a la contaminación electromagnética en
los que los actores habían invocado el principio, pero que luego fue-
ron resueltos sin que el órgano judicial competente hiciera alusión al-
guna al mismo, tal vez por desconocimiento de su significado jurídi-
co875. Otras Sentencias aluden al principio a mayor abundamiento, para
reforzar una conclusión que ya se desprende de otras normas jurídicas:
v. gr., para argumentar que las estaciones base de telefonía móvil re-
m Vid. la STS de 4.10.1999 (Ar. 7218), donde no se hace referencia alguna al
principio. GARCÍA RIVAS, «Influencia del principio de precaución sobre los delitos
contra la seguridad alimentaria», en Responsabilidad penal por defectos en produc-
tos destinad01 a los consumidores, 2005, estima que en aquellas SSTS «se invoca
de manera espuria>> el principio (p. 435), y critica la interpretación que las mis-
mas hacen del art. 364.2.1 CP (pp. 434 y ss. y 455 y ss.).
874 Según MENDOZA, «Principio de precaución, Derecho penal del riesgo y
delitos de peligro», en Principio de precaución, biotecnología y Derecho, 2004, p.
446, <<el principio de precaución no aparece como un principio de aplicación di-
recta para el establecimiento de la responsabilidad penal. La incertidumbre que
está ínsita en el núcleo del pensamiento de la precaución no casa bien con la ne-
cesidad de certidumbre exigida, en principio, en las leyes relativas al estableci-
miento de responsabilidad penal». Según ROMEO CASABONA, «Aportaciones del
principio de precaución al Derecho penal», Modernas tendencias en la Ciencia del
Derecho penal y en la Criminología. Congreso Internacional Facultad de Derecho de
la UNED, 2001, pp. 90 y ss., aquí el principio puede cumplir la función de «in-
terpretar y modular el alcance de algunos tipos penales», así como la de servir de
base para que el legislador tipifique como delictivas determinadas conductas peli-
grosas. Sobre el tema, vid. también los trabajos de MENDOZA, ROMEO CASABONA,
SCHROEDER y SoLA RECHE en AA.VV., Principio de precaución, biotecnología y De-
recho, ed. ROMEO CASABONA, 2004, pp. 385 y ss.
"' Vid. la SJPI núm. 2 de Bilbao de 9.6.2001 (Ar. 1812), la SJPI núm. 2 de
Murcia 8.2.2002 (Ar. 949) y las SSTSJ de Andalucía de 1.10.2002 (Ar. 41497 /
2003), 3.10.2002 (Ar. 41546/2003) y 18.3.2003 (Ar. 869).
300
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
quieren licencia de actividades clasificadas876 , y que ciertos medicamen-
tos constituyen especialidades farmacéuticas sujetas a autorización ad-
ministrativa877. Pero no hemos encontrado un sólo caso en el que la
aplicación del principio haya resultado decisiva, de modo que la solu-
ción hubiese debido ser distinta de no haberse aplicado el mismo.
C) DOCTRINA
La doctrina española también ha dedicado recientemente varios
estudios al principio de precaución, aunque las reflexiones sobre su
significado en el ordenamiento jurídico patrio escasean, pues la mayo-
ría de ellos se centra en el valor que dicho principio tiene en el Dere-
cho internacional y, sobre todo, en el comunitario878 . El punto en el
"'
6
SSTSJ de Murcia de 30.1.2003 (Ar. 75976), 31.3.2003 (Ar. 124257) y
16.4.2003 (Ar. 797).
"" STSJ de Cataluña de 28.2.2003 (Ar. 153795).
878
Vid. BÁRCENA/SCHÜTTE, «El principio de precaución medioambiental en la
Unión Europea. Aspectos jurídico-políticos», Revista de Derecho Ambiental, 19,
1997, pp. 13 y ss.; GoNzALEZ VAQUÉ, en «La aplicación ... », pp. 9 y ss., en «El
principio de precaución en la jurisprudencia del TJCE: la sentencia "Greenpeace
France"», Unión Europea Aranzadi, 28-2, 2001, pp. 33 y ss.; en «La definición del
contenido y ámbito de aplicación del principio de precaución en el Derecho co-
munitario», G]UE, 221, 2002, pp. 4 y ss., en «El principio de precaución en la
jurisprudencia comunitaria: la sentencia "virginiamicina" (asunto T-13/99)»,
RDCE, 13, 2002, pp. 925 y ss., y en «El principio de precaución en la jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: ¿un principio de
buen gobierno?», EC, 68, 2004, pp. 9 y ss.; MARTÍNEZ PÉREZ, «La delimitación
jurisprudencia! comunitaria de los requisitos para la aplicación del principio de
precaución por las instituciones comunitarias», EC, 67, 2003, pp. 9 y ss.; PARDO
LEAL, «La aplicación ... », pp. 19 y ss., en «El Tribunal de Justicia de las Comuni-
dades Europeas rechaza la aplicación del principio de precaución para justificar
la negativa de Francia a importar carne de bovino británica», GJUE, 219, 2002,
pp. 74 y ss., y en «Peligros, riesgos y principio de precaución en la jurisprudencia
comunitaria: las sentencias "Pfizer Animal Health, S.A." y "Alpharma Inc."», De-
recho de los Negocios, 151, 2003, pp. 1 y ss.; RIECHMANN/T1CKNER, El principio ... ;
ROMERO MELCHOR, en «Principio de precaución: ¿principio de confusión?», GJUE,
207, 2000, pp. 89 y ss., en «La sentencia "Artegodan" del Tribunal de Primera
Instancia: el principio de precaución de nuevo en cuestión», G]UE, 223, 2003, pp.
42 y ss., y en «La aplicación del principio de precaución en el ámbito de la segu-
ridad de los productos», Unión Europea Aranzadi, 30-1, 2003, pp. 19 y ss.; SANZ
LARRUGA, «El principio de precaución en la jurisprudencia comunitaria», RA-
DAmb, I, 2002, pp. 117 y ss.; SEGURA RODA, «Principio de precaución: ¿Es nece-
301
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
que prácticamente todos están de acuerdo es que «se trata de un prin-
cipio poco precisado en cuanto a su contenido»"', que «no tiene un
contenido exacto ni admitido por todos»"º. A partir de ahí, las posi-
ciones varían. Expongamos tres visiones generales, las ofrecidas por
EsIBVE PARDO, REBOLLO PmG/IZQUIERDO CARRASCO y C!ERCO SEIRA, que
nos han parecido especialmente jugosas.
Lo primero que llama la atención es la habilidad de todos estos
autores para esquivar el problema de la naturaleza jurídica de este
«misterioso principio»881 . ¿Es un principio general del Derecho espa-
ñol? ¿Tiene rango constitucional? Nada se afirma expresamente al res-
pecto882. El segundo punto de interés se refiere al contenido del prin-
cipio. Según EsIBVE PARDO, su operatividad fundamental es que
«faculta a las instancias públicas -Gobierno, Administraciones, Tribu-
nales- para que, en situaciones de incerteza, puedan adoptar decisio-
nes fundadas en el principio de precaución y que difícilmente podrían
adoptar de otra manera puesto que las concretas determinaciones del
Derecho positivo no les habilitan para ello». Se trataría de una «nove-
dad de gran calado, con unas consecuencias rigurosamente excepcio-
nales por cuanto, en el estricto sentido del término, pueden excepcio-
nar el régimen legal aplicable o, lo que todavía es más problemático,
excepcionar la firmeza de las situaciones jurídicas obtenidas en base a
es".Jlegalidad». El principio se presentaría, pues, como un «estado de
excepción de la legalidad vigente por motivos científicos»883 •
saria una (nueva) comunicación interpretativa de la Comisión?», GJUE, 229, 2004,
pp. 36 y ss.; V ÁZQUEZ GóMEZ, «El principio de precaución en el Derecho interna-
cional de la pesca y su recepción en el Derecho comunitario europeo», NUE, 227,
2003, pp. 113 y ss. Vid. también AA.VV., Principio de precaución, biotecnología y
Derecho, ed. ROMEO CASABONA, 2004.
879 EsTEVE PARDO, «Principio de precaución. El Derecho ante la in certeza
científica», Revista Jurídica de Catalunya, 3, 2003, p. 696.
880 REBOLLO Pmc/lZQUIERDO CARRASCO, «El principio de precaución y la de-
fensa de los consumidores», DA, 265-266, 2003, p. 186.
881 Tomamos a préstamo la expresión de DE SADELEER, «Les avatars du prin-
cipe de précaution en droit public: effet de mode ou révolution silencieuse?,
RFDA, 3, 2001, p. 562.
882 BAÑO LEÓN, «El principio de precaución en el Derecho público», en Res-
ponsabilidad penal por defectos en productos destinados a los consumidores, 2005,
p. 32, en cambio, afirma que «el principio de precaución resulta operativo como
principio general del Derecho, como regla que atribuye a la Administración una
competencia esencialmente discrecional de tomar una decisión prohibitiva de ca-
rácter temporal en una situación de incertidumbre científica».
883 EsTEVE PARDO, «Principio ... », pp. 48 y ss.
302
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
CIERCO SEIRA también nos advierte de la «potencia» y el «vigor» del
nuevo principio, que «atesora unas aptitudes positivas extraordina-
rias», pues «permite adoptar medidas contundentes, en ocasiones drás-
ticas ... y permite hacerlo de manera anticipada, antes de que los even-
tuales efectos dañinos lleguen a concretarse, con todas las ventajas que
porta de suyo la intervención ex ante»884 • Ahora bien, a diferencia de
ESIBVE PARDO, CIERCO considera que aquí tiene «plena vigencia el prin-
cipio de legalidad y de la vinculación positiva de la actuación de la Ad-
ministración a la ley y al Derecho»885 , con lo que da a entender que este
principio no permite excepcionar la legalidad vigente, ni tomar medi-
das precautorias limitativas de la libertad de los ciudadanos sin una
previa norma legal de cobertura. No menos interesante es su opinión
de que estamos ante un «principio neutro ... [ya que] no constituye sino
una forma de respuesta a las situaciones de incertidumbre: cuando el
análisis de un riesgo arroje lagunas o dudas, la precaución impide que
se adopte una posición de quietud a la espera de alcanzar una certeza
absoluta, obligando, por el contrarío, a adoptar una posición activa.
Ahora bien, que esa posición activa sea a favor de un concreto bien de
entre todos los posibles es algo que viene añadido a posteriori»886 . O
sea, que este principio nos dice que hay que moverse, pero no en qué
dirección o sentido. Se diría, pues, que se trata de un principio caren-
te de sustancia.
Especialmente relevante nos ha parecido el estudio de los profesores
REBOLLO PUIG e IZQUIERDO CARRASCO, en el que, a diferencia de Ío que
suele ser habitual en la doctrina española que se ha ocupado del tema, se
respira un sano escepticismo. En líneas generales, estos autores tienden
a restar virtualidad al referido principio. En su opinión, el mismo «no
se ha convertido en una norma que per se dé nuevas posibilidades a las
instituciones comunitarias o a los Estados miembros. Más bien ha servi-
do para perfilar las posibilidades que otras reglas ya les otorgan»'87 .
884
CIERCO SEIRA, <<El principio de precaución: reflexiones sobre su contenido
y alcance en los Derechos comunitario y español», RAP, 163, 2004, p. 76.
88
' CIERCO SEIRA, «El principio ... », p. 117.
886
CIERCO SEIRA, «El principio ... », p. 96. En sentido similar, señala lTUREN
ÜLIVER, «Riesgo, precaución y Constitución», en Responsabilidad penal por defec-
tos en productos destinados a los consumidores, 2005, pp. 58, que el principio no
obliga a tomar «esta o aquella medida concreta», sino a efectuar una evaluación
científica protocolizada y continua.
887
REBOLLO PUIG/IZQUIERDO CARRASCO, <<El principio de precaución y la de-
fensa de los consumidores», DA, 265-266, 2003, p. 212.
303
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Así, «no es necesario que la Constitución consagre de alguna forma el
principio de precaución para que el legislador establezca las determina-
ciones que crea convenientes basándose, explícita o implícitamente, en
él» 888 . La Administración, por su parte, no está habilitada para ejercer
potestades de policía o limitativas de la libertad ante supuestos de incer-
tidumbre científica «por la vía de considerar que el principio de pre-
caución se haya convertido en un principio general del Derecho»"'.
Y -esto es muy importante- antes de que apareciera la idea del prin-
cipio de precaución, nuestras leyes permitían adoptar medidas de pro-
tección de ciertos bienes jurídicos aun en situaciones en las que no exis-
tía certeza de que tales bienes iban a sufrir un daño; «había, pues, una
regla tradicional sobre la incertidumbre en la misma dirección del mo-
derno principio de precaución que, aquí, por lo tanto, no tiene un carác-
ter revolucionario. Más bien, consolida, sistematiza, ordena y hasta
eventualmente modera lo que ya se venía admitiendo»"º· La conclusión
a la que llegan es que «la aplicación y el alcance de esta vaga regla sobre
la toma de decisiones no depende realmente del significado del princi-
pio de precaución aisladamente considerado, sino de su integración con
otras reglas y principios, sobre todo con el de proporcionalidad»"'; «el
principio de precaución es algo así como una regla incompleta cuyo
significado fundamental, aunque no único, es el de precisar el contenido
de otras normas en el sentido de delimitar sus supuestos de aplicación
incluyendo los casos de riesgos ante incertidumbre científica... Enten-
·--dido así, se comprende de inmediato que el principio de precaución,
aisladamente considerado, resuelve muy pocas cosas: no resuelve si
se puede o si además se debe actuar, ni, en su caso, determina la medida
procedente». En suma, el único significado jurídico de este principio
sería el de aclarar que diversas normas jurídicas protectoras de la salud
y del medio ambiente pueden aplicarse también cuando existe una ele-
vada incertidumbre científica acerca de la posibilidad de que una deter-
minada actividad acabe causando graves daños a ciertos bienes jurídicos
protegidos 892 •
888 REBOLLO PuIG!IZQUIERDO CARRASCO, <<El principio ... », p. 216.
889 REBOLLO Puxc/lzouIERDO CARRASCO, «El principio ... », p. 217.
890 REBOLLO Pu1G/IZQUIERDO CARRASCO, <<El principio ... », p. 222.
691 REBOLLO PuIG/IZQUIERDO CARRASCO, <<El principio ... », p. 188.
892 REBOLLO PuIGIIZQUIERDO CARRASCO, «El principio ... », pp. 227
304
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
6. CRíTICA DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
Entendido en un sentido fuerte -dotado de sustancia propia-, el
principio de precaución es inaceptablemente tosco, mientras que si se
le atribuye un contenido matizado y plausible resulta en rigor super-
fluo. Así podría resumirse nuestra crítica.
A) EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN SENTIDO FUERTE. LAS PERFIDIAS DE LA
PRECAUCIÓN A TODA COSTA
El principio se vuelve verdaderamente revolucionario cuando se le
otorga un significado categórico, rotundo. El ya citado principio 11 de
la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, interpretado literalmente,
proporciona un buen ejemplo: quedarían prohibidas tanto las activida-
des que puedan causar daños irreversibles a la naturaleza como aque-
llas cuyos posibles efectos perjudiciales para la misma no se conozcan
cabalmente.
La declaración de Wingspread de 1998893 («cuando una actividad se
plantea como una amenaza para la salud humana o el medioambiente,
deben tomarse medidas precautorias aun cuando algunas relaciones de
causa y efecto no se hayan establecido científicamente en su totalidad.
En este contexto, el promotor de la actividad, y no el público, debe
asumir la carga de la prueba») constituye también una versión fuerte
del principio de precaución si la interpretamos en el sentido de que las
actividades que encierran un riesgo -si se quiere «incierto» y de
«gran» magnitud- para cualquiera de estos bienes deben ser prohibi-
das a menos que se demuestre con certeza su inocuidad.
Otra versión fuerte es que «el costo económico que supone la apli-
cación del principio no puede oponerse a bienes colectivos de la enti-
dad y relevancia de los que justifican su puesta en práctica. La relación
costo-beneficio no puede invocarse cuando se encuentran en juego la
salud pública, el medio ambiente; o extendiendo el análisis, el destino
de las generaciones futuras» 894 .
Cuesta mucho compartir semejantes tesis, por muy hermosas que
693
http://www.sehn.org/wing.htrnl.
894
BERGEL, «El principio precautorio y los riesgos en el cultivo de varieda-
des transgénicas», en Principio de precaución, biotecnología y Derecho, 2004,
y 228. p. 109.
305
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
puedan parecer a primera vista895 • Prohibir cualesquiera actividades
riesgosas para la salud y el medio ambiente, o prohibir las actividades
que puedan causar daños irreversibles o cuyos efectos perjudiciales no
se conozcan cabalmente, es no sólo imposible, sino también indesea-
ble. Imposible porque en el mundo tecnológico en que vivimos las ac-
tividades riesgosas aparecen por doquier; toda decisión precautoria que
tomemos acaba generando un riesgo medioambiental o sanitario, la
mayoría de ellos irreversibles e impregnados de una gran incertidum-
bre científica. Para eliminar o reducir los riesgos se aplica una tecnolo-
gía que produce a su vez nuevos riesgos8%. Lo único que se consigue
es sustituir unos por otros897 • Imaginemos una grave enfermedad que
en un buen número de casos acaba provocando la muerte y cuyo úni-
co remedio conocido puede ser un medicamento que se halla todavía
en fase de experimentación y cuyos efectos secundarios todavía no se
conocen cabalmente, aunque se sospecha que podrían ser letales en
algunos casos. Es claro que tanto la decisión de autorizar inmediata-
mente la utilización del fármaco como la de prohibirla temporalmente
pueden causar daños irreversibles para la vida de los enfermos.
Y es indeseable, porque al ignorar o menospreciar los costes espe-
rados de las medidas precautorias, se puede estar reemplazando un
riesgo por otro mucho peor. El coste económico de las precauciones sí
debe tenerse en cuenta por una razón muy simple: nuestros recursos
son escasos. Al proteger a toda costa la salud y el medio ambiente con-
tra determinados riesgos ambientales, sin reparar en el coste económi-
co de las medidas de protección, estamos perdiendo oportunidades y
consumiendo recursos que podríamos emplear en la reducción de otros
riesgos sanitarios y ambientales, quizás más acuciantes. Si para poner-
nos a salvo del riesgo electromagnético prohibimos el funcionamiento
de las instalaciones eléctricas, muy probablemente sufriremos un em-
89 ~ Vid. SuNSTEIN, «Beyond the Precautionary Prindple», Uníversity o/ Pen-
nsylvanía Law Review, 151, 2003, pp. 1018 y ss. Según GRAHAM, «Decision-analy-
tic refinements of the precautionary prindple», ]ournal o/ Risk Research, 4-2,
2001, pp. 133 y ss., estas «bienintencionadas» versiones del principio de precau-
ción son demasiado toscas, pues no proporcionan un adecuado criterio de deci-
sión a las autoridades enfrentadas con la complejidad de los problemas de riesgo
del mundo real.
896 EsTEVE PARDO, «De la policía administrativa a la gestión de riesgos»,
REDA, 119, 2003, p. 333.
897 Vid. SUNSTEIN, «Sustituir unos riesgos de salud por otros», en Democracia
deliberativa, 2001, pp. 289-321.
306
11. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
pobrecimiento tal que acabará recortando de manera drástica nuestra
esperanza de vida898 •
B) EL PRJNCIPIO DE PRECAUCIÓN EN SENTIDO SUAVE. LA NAVAJA DE ÜCKHAM
No es de extrañar, por ello, que la gran mayoría de los textos nor-
mativos, la doctrina y la jurisprudencia prefieran dar al principio de
precaución un contenido mucho más matizado, refinado, ligero, hasta
el punto de rozar en algún caso la perogrullada. La definición que luce
en la Declaración de Río es paradigmática: cuando haya peligro de
daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe
utilizarse como pretexto para no adoptar medidas de protección efica-
ces y no excesivamente costosas.
Al principio de precaución así entendido le pasa lo que a casi to-
dos los horóscopos: tiene tan poco contenido informativo que resulta
prácticamente «inatacable» 899 , aunque también de una inutilidad «exR
tremadamente frustrante»'°º· Es muy comprensible que los sujetos que
se lucran desarrollando actividades riesgosas para el medio ambiente y
la salud de otros individuos digan que las autoridades no pueden limi-
tarlas ni prohibirlas mientras no exista certeza científica absoluta acer-
ca de su carácter nocivo. Pero, a estas alturas, nadie debería dejarse
engañar por tales afirmaciones. Desde mucho antes de que el princi-
pio de precaución se pusiera de moda, los hombres han venido toman-
do todos los días medidas para prevenir «riesgos inciertos»; y las auto-
ridades, estableciendo regulaciones restrictivas de la libertad a fin de
proteger los intereses generales frente al peligro de que sufriesen algún
daño, aunque no se hubiese demostrado a ciencia cierta que éste fuese
a producirse en caso contrario. Piénsese sólo en los miles de personas
sospechosas de haber delinquido que cada año son encarceladas pre-
ventivamente sin que exista completa certeza científica acerca de su
culpabilidad.
La virtualidad de un principio de precaución así definido es muy
escasa: consiste únicamente en subrayar una obviedad, y ahí se agota.
Semejante principio es así incapaz de cumplir una de las funciones
898
Recuérdese la tesis de WILDAWSKY: rícher is sa/er.
899
SuNSTEIN, «Beyond ... », p. 1016.
900
ELuslFITZGERALD, «The Precautionary Prindple in lnternational Law:
Lessons from Fuller's Internal Morality», McGill Law Journal, 49, 2004, p. 784.
307
 GABR1EL DOMÉNECH PASCUAL
propias de los principios generales del Derecho, quizás la más impor-
tante: la de orientar la interpretación y aplicación del ordenamiento
jurídico. Y ello por la sencilla razón de que no indica al aplicador del
Derecho dirección alguna a seguir901 . No dice lo que debe hacerse, si-
quiera prima Jacie, sino tan sólo lo que en su caso puede hacerse. No
fija objetivo o valor alguno que deba ser realizado en la mayor medida
de lo posible.
Otras concepciones suaves del principio de precaución son mucho
más sustanciosas. Por ejemplo, la arriba citada Comunicación de la
Comisión europea puede interpretarse en el sentido de que, en situa-
ciones de riesgo grave para la salud humana o el medio ambiente, el
referido principio impone la adopción de medidas de protección útiles,
necesarias, proporcionadas, coherentes con otras adoptadas en casos
similares, no discriminatorias, provisionales, basadas en una evaluación
científica del riesgo lo más exhaustiva posible, elaboradas a través de
un procedimiento transparente en el que participen todos los afectados
y sujetas permanentemente a seguimiento, revisión y, en su caso, modi-
ficación a la luz de los nuevos conocimientos que vayan apareciendo'".
Estamos completamente de acuerdo en que así deben actuar los
poderes públicos en tales situaciones. Pero la verdad es que para este
viaje no se necesitaban semejantes alforjas, porque todas y cada una de
las reglas que acabamos de enumerar pueden ser deducidas sin dema-
siado esfuerzo de otros principios y normas indiscutiblemente vigentes
en el ordenamiento jurídico español. A los profesores REBOLLO PUIG e
IZQUIERDO CARRASCO únicamente les ha faltado dar un paso más y con-
cluir que el principio en cuestión no tiene la sustantividad suficiente
como para sobrevivir a la implacable navaja de Ockham903 • No es pre-
ciso inventarse un principio de precaución para dejar claro que en si-
tuaciones de incertidumbre científica también rigen los principios
constitucionales democrático, de audiencia a los ciudadanos en los pro-
cedimientos de elaboración de disposiciones generales y actos adminis-
901
En sentido similar, ELLIS/FITZGERALD, «The Precautionary... », p. 784.
902
En sentido similar, vid. CIERCO SEIRA, <<El principio ... », pp. 120 y ss.
903 En sentido similar, vid. DE ÁNGEL Y ÁGÜEZ, «El principio de precaución y
su función en la responsabilidad civil», en Principio de precaución, Biotecnología y
Derecho, 2004, pp. 277 y ss., quien afirma que «el "principio de precaución", en
el ámbito judicial, no es más que una simple expresión del concepto de "diligen-
cia"» (p. 296). Para SUNSTEIN, «Beyond ... », p. 1005, este principio es «una tosca
manera de proteger determinados objetivos que deberían ser perseguidos directa-
mente».
308
11. EL PRJNCIPIO DE PRECAUCIÓN
trativos, de prohibición de las discriminaciones, de proporcionalidad,
de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como
las obligaciones de protección derivadas de los derechos fundamenta-
les a la vida y a la integridad física.
Alejandro NIETO ha detectado con su agudeza característica una
práctica muy extendida en nuestros días consistente en abusar de la de-
nominación «principio» a fin de ennoblecer con este título reglas jurídi-
cas sin duda importantes e incluso de rango constitucional, pero que no
reúnen las características requeridas convencionalmente para ser inclui-
das en la categoría de los principios jurídicos 904 • Aunque este abuso ter-
minológico puede perseguir y producir el efecto positivo de contribuir
a la deseada aplicación de la regla agraciada con la aureola principia!,
con frecuencia hay que pagar por ello el precio de la confusión.
La afirmación de un principio tan simpático y lleno de connotacio-
nes hermosas como el de precaución ha tenido el mérito de evidenciar
que también en situaciones de incertidumbre científica las autoridades
publicas deben actuar con arreglo a determinadas normas jurídicas, de
cuya aplicación resulta a veces la posibilidad o incluso la obligación de
tomar medidas encaminadas a evitar daños a la salud pública y al me-
dio ambiente, aunque la verosimilitud de los mismos sea relativamente
escasa, aunque las medidas adoptadas limiten la libertad de los ciuda-
danos praeter o contra legem. Se podría haber afirmado esta idea em-
pleando viejos conceptos 905 , pero no hubiera sido lo mismo. En el
Derecho, las palabras son armas 906 • Las expresiones «principio», «pre-
caución», «cautela», «nivel elevado de protección de la salud y del
medio ambiente» y «medidas precautorias» suenan hoy mucho mejor,
tienen muchísimo más encanto, que otros términos ya desgastados
cuando no cargados de connotaciones extremadamente negativas, tales
como «orden público», «tranquilidad pública», «seguridad pública»,
«salubridad pública», «policía», «medidas policiales», «estado de ne-
cesidad», etc. De la misma manera que el «principio de protección de
la confianza legítima» tiene bastante más sex appeal que el de «seguri-
dad jurídica».
904
NIETO, Derecho ... , pp. 39 y ss.
905
ITUREN ÜLIVER, «Riesgo ... », p. 54, dice que «en el fondo se trata de una
variante moderna de la vieja cláusula de orden público para garantizar lo que M.
HAURIOU fijó hace ya un siglo en la "tranquilidad pública, la seguridad pública y
la salubridad pública"».
906
Así lo advierte SANTAMARfA PASTOR, Principios ... , t. II, pp. 245 y ss., cuyas
reflexiones sobre el concepto «policía» no tienen desperdicio.
309
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
La afirmación del principio de precaución tal vez pueda producir
un benéfico efecto psicológico, al contrarrestar la distorsión que en la
percepción social del riesgo causan a veces ciertos sesgos cognitivos,
que hacen creer a la gente que los costes esperados de las medidas de
protección del medio ambiente superan a sus beneficios cuando, en
realidad, éstos son mayores que aquéllos. DANA considera, en este sen-
tido, que el principio de precaución, al recordar, legitimar y reforzar
los deberes de las autoridades públicas de ponderar adecuadamente los
riesgos ambientales y sanitarios «inciertos y distantes», puede mitigar
los efectos provocados por algunos vicios cognitivos (aversión a las
pérdidas, miopía, exceso de optimismo acerca del futuro, etc.) que
hacen que muchas personas prefieran correr el riesgo de una «gran»
pérdida futura (v. gr., un grave daño ambiental) antes que sufrir una
«pequeña» pérdida inmediata y segura (v. gr., la disminución patrimo-
nial que supone la adopción de medidas precautorias), a pesar de que
el coste esperado de ésta es inferior al de aquélla907 • El autor, no obs-
tante, también advierte que hay otros sesgos que pueden neutralizar el
efecto de los anteriores, provocando incluso que algunos riesgos am-
bientales y sanitarios (v. gr., daños catastróficos que tienen una bajísi-
ma probabilidad de producirse) parezcan más graves de lo que en ver-
dad son de acuerdo con la teoría de la utilidad esperada, en cuyo caso
desaparecería la razón que justificaba la invocación del principio908 •
Sea como fuere, el reconocimiento de este valor simbólico o psico-
lógico del principio de precaución no nos obliga a caer deslumbrados
en el autoengaño y la confusión. En la doctrina española existe cierto
consenso acerca de lo que hay que entender por principios jurídicos o
principios generales del Derecho. Éstos serían los valores jurídicos de
una comunidad, sus «convicciones ético-jurídicas fundamentales», la
expresión «de los valores materiales básicos de un ordenamiento jurí-
dico»"", aquello que la comunidad considera valioso y que fundamen-
ta el ordenamiento jurídico'". Y, con ALEXY, puede añadirse que los
907 DANA, «A Behavioral Economic Defense of the Precautionary Principle»,
Northwestern University Law Review, 97-3, 2003, pp. 1327 y ss.
'" Ibídem, p. 1326, n. 38.
909 GARCÍA DE ENTERRfA/FERNANDEZ RooRfGUEZ, Curso ... , t. I, p. 83.
910 Vid. BELADÍEZ ROJO, Los principios jurídicos, 1994, pp. 38 y ss. y 45. Según
DE CASTRO Y BRAVO, Derecho ... , p. 416, «los principios generales derivan su fuerza
jurídica de la misma comunidad jurídica, expresando del modo más directo su idea
de la vida». Dice DfAZ REvoruo, Valores ... , p. 126, que «no hay nada en su propia
naturaleza que permita distinguir valores y principios». Según ALEXY, El concepto y
la validez del Derecho, 1997, p. 164, «principios y valores son lo mismo».
310
II. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
principios jurídicos son mandatos de optimización: normas que orde-
nan que algo socialmente valioso sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Así, la
igualdad, la libertad y el pluralismo político son considerados valiosos
en nuestra comunidad y, por ello, los poderes públicos deben tratar de
respetarlos, protegerlos, promoverlos y eliminar hasta donde sea posi-
ble los obstáculos que impidan su plenitud (art. 9.2 CE).
No nos parece que la precaución sea un valor jurídico que deba ser
realizado en la mayor medida de lo posible. Pongamos por ejemplo la
existencia de una viva controversia acerca de un fármaco. Algunos
científicos opinan que se trata del único remedio eficaz para curar una
enfermedad mortal, mientras que otros consideran que hay medica-
mentos alternativos igualmente eficaces y mucho menos agresivos para
la salud, reconociendo todos ellos la existencia de una gran incertidum-
bre científica y la necesidad de seguir investigando sobre la materia. Se
diría, pues, que estamos ante un caso en el que hay que aplicar el prin-
cipio de precaución. Ahora bien, ¿en qué sentido? ¿Hay que permitir
o hay que prohibir cautelarmente el empleo del fármaco? ¿Qué hay
que maximizar? ¿Cómo se maximiza la precaución? A nuestro juicio,
el valor que aquí debe maximizarse, realizarse y protegerse en la ma-
yor medida posible no es la precaución, sino la vida y la salud huma-
nas. A diferencia de éstas, la precaución no tiene un valor social intrín-
seco, ni es principio ni fundamento de nada. Todas las reglas jurídicas
aplicables al caso que -se dice- integran el contenido del principio
de precaución se inferirían, en realidad, de los derechos fundamenta-
les a la vida y a la integridad corporal, que imponen a los poderes pú-
blicos la obligación de proteger óprímamente estos bienes, así como de
otras normas establecidas expresamente en nuestro Derecho positivo,
como los principios democrático (arts. 1.1, 9.2, 23.1 y 105 CE), de no
discriminación (art. 14 CE) y de interdicción de la arbitrariedad (art.
9.3 CE), que, obviamente, también tienen vigencia en situaciones de
elevada incerteza. El de precaución viene a ser un simpático y hermo-
so envoltorio de todas esas normas jurídicas. Viene a ser la etiqueta que
se le pone al conjunto de todas ellas cuando se las aplica en contextos
de gran incertidumbre911 •
911 Para STARR, «The Precautionary Principle Versus Risk Analysis», Risk
Analysis, 23-1, 2003, pp. 1 y ss., el de precaución no constituye un verdadero
principio. Se trataría de una «mascarada», una «declaración retórica» que no pro-
porciona ningún criterio útil de decisión.
311
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL

Al objeto de resolver los problemas que plantea la protección de los

bienes fundamentales frente a riesgos, conviene manejar directamente
todas esas normas, sin su bonito pero inútil y engorroso envoltorio.
Todas ellas gozan de reconocimiento constitucional explícito, están
mejor perfiladas legislativa, jurisprudencia! y doctrinalmente y consti-
tuyen, en fin, instrumentos jurídicos de protección mucho más poten-
tes que el supuesto principio de precaución.

III. LA DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO Y DEL

RIESGO INTOLERABLE

Ya sabemos que los derechos fundamentales exigen de los poderes

públicos la adopción en principio de todas las medidas tendentes a eli-
minar cualesquiera peligros que amenacen a los correspondientes bie-
nes fundamentales. El Estado está obligado a tomar todas las precau-
ciones adecuadas para minimizar el riesgo de que tales bienes sufran
cualquier daño, por nimio o improbable que pueda parecer y proven-
ga de donde provenga. Esta obligación de minimizar aparece expresa-
mente establecida cada vez con más frecuencia en nuestro Derecho
positivo912 , y ha sido afirmada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos al juzgar si los Estados habían hecho todo lo que estaba en
su poder a fin de «evitar o reducir al mínimo los riesgos» para la vida
humana913 •
A nadie se le escapa que ese contenido prima facie de los derechos
fundamentales a protección contra riesgos debe ser reducido, pues el
«riesgo cero», la seguridad absoluta, es no sólo inalcanzable, sino tam-

912
En relación con la contaminación electromagnética, vid. el art. 8.7 .d) del
RD 1066/2001, el art. 7 de la Ley castellano-manchega 8/2001, el punto !.a) del
Anexo III del Decreto catalán 148/2001 y el art. 5.3 del Decreto castellano-leo-
nés 267 /2001.
on STEDH de 28.7.1998 (Ergi, 23818/94, § 79). La STEDH de 20.12.2004
(Makaratzis, 50385/99, § 60) habla de <<minimizar en la mayor extensión de lo
posible cualquier riesgo para [la] vida». La STEDH de 6.7.2005 (Nachova y otros,
43577/98 y 43579/98, § 103) declara el incumplimiento de la «obligación de mi-
nimizar el riego de pérdida de la vida». El Informe de la ComEDH de 29.10.1998
(Gurbetelli Ersoz y otros, 23144/93, esp. §§ 143 y ss.) dice que «la libertad de
expresión ... imponía [al Estado] la obligación de tomar medidas razonables de
protección a fin de prevenir, hasta donde fuese posible, que dicha libertad fuese
interferida por la violencia y las amenazas».

313
312
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
bién indeseable914 . A la circunstancia de que nadie está en condiciones
de garantizar con total seguridad que un bien no vaya a sufrir menos-
cabo alguno, se añade la necesidad de tolerar un cierto nivel de riesgo
al objeto de satisfacer otros fines constitucionalmente relevantes, como
la libertad. No toda amenaza para los bienes fundamentales supone
una vulneración de los correspondientes derechos. Ha de tratarse de
un riesgo que alcance una intensidad suficiente. La cuestión es cómo
deslindar los riesgos permitidos, que deben ser soportados por los ciu-
dadanos, de los intolerables, que lesionan sus derechos fundamentales.
l. CRITERIOS ABSOLUTOS
Algunas resoluciones de nuestro Tribunal Constitucional parecen
afirmar que sólo son intolerables los riesgos graves y ciertos. Con ello
viene a decirse que el daño posible ha de alcanzar una determinada
magnitud y que la probabilidad de que el daño ocurra ha de ser eleva-
da. Las Sentencias que juzgaron el asunto de los reclusos en huelga de
hambre ven el fundamento de la prestación de asistencia sanitaria for-
zosa en la existencia de un riesgo «grave», «serio» y «cierto» de per-
der la vida o de entrar en una situación irreversible915 • La Sentencia
dictada en el caso del ruido afirma que «si bien es cierto que no todo
supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del
artículo 15 CE, sin embargo, cuando los niveles de saturación acústica
que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omi-
sión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se
ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el
derecho garantizado en el artículo 15 CE»916 • Doctrina que el Tribunal
reitera-al tratar la eventual obligación de las autoridades de excarcelar
anticipadamente a un preso enfermo: «no todo supuesto de riesgo ...
para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la
integridad física y moral, sino tan sólo aquel que genere un peligro
grave y cierto para la misma»917 .
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no
es muy clara en este punto. En varias sentencias se considera que has-
914
IsENSEE, «Das Grundrecht ... », § 111, m. 145.
"' SSTC 120/1990 (FJ 8), 137/1990 (FJ 6) y 11/1991 (FJ 8).
"' STC 119/2001 (FJ 6), cuya doctrina reitera la STC 16/2004 (FJ 4).
"' SSTC 5/2002 (FJ 4) y 220/2005 (FJ 4).
314
III. DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO
ta la existencia de un «riesgo real»918 , de un «riesgo serio»919 , de que
una persona sufra torturas o tratos inhumanos o degradantes en su país
de origen, para que surja la obligación de protegerla, para que el Esta-
do deba abstenerse de expulsarla a dicho país. Otras resoluciones re-
quieren la presencia de un riesgo «real e inminente»920 o «real e inme-
diato»921. Así, se dice que para que se declare infringida la obligación
positiva de proteger la vida, «al actor le basta con demostrar que las
autoridades no han hecho todo lo que razonablemente podía esperarse
a fin impedir la materialización de un riesgo vital cierto e inminente del
que aquéllas tenían o deberían haber tenido conocimiento»922 .
A estos criterios se les pueden dirigir varias críticas. La primera se
refiere a su carencia de fundamento, ya que no se ofrece razón alguna
que justifique por qué los derechos fundamentales obligan al Estado a
tomar medidas preventivas únicamente contra los riesgos graves, cier-
tos e inmediatos y, en cambio, no implican deber alguno de protección
contra los leves, inciertos o remotos. Se trata de criterios afirmados
apriorísticamente, surgidos como por arte de ensalmo.
La segunda es que los conceptos de gravedad, incerteza e inmi-
nencia son esencialmente relativos. Un peligro puede ser más o. menos
grave, verosímil o inminente. Es por ello que necesitamos recurrir
a otros criterios que nos indiquen a partir de qué umbral de grave-
dad, verosimilitud e inminencia un peligro debe calificarse como into-
lerable.
Aquellos criterios, en tercer lugar, son especialmente criticables
cuando pretende otorgárseles un significado absoluto, independiente
de las circunstancias del caso. Supongamos que un riesgo debe califi-
carse como grave y cierto -y, en consecuencia, como intolerable-
cuando los posibles daños son irreversibles y la probabilidad de que
se produzcan es superior a 0,4. Imaginemos que en un caso concreto
la única medida de protección adecuada para eliminar o reducir uno
"" Vid. las SSTEDH de 7.7.1989 (Soering, 14038/88, § 91), 20.3.1991 (Cruz
Varas, 15576/89, § 69), 30.10.1991 (Vilvarajah, 13163-13165/87 y 13447-13448/87,
§§ 103 y ss.), 15.11.1996 (Chahal, 22414/93, § 74), 17.12.1996 (Ahmed, 25964/94,
§ 39) y 11.7.2000 (Jabari, 40035/98, § 38).
919
STEDH de 2.5.1997 (Kitts, 30240/96, §§ 49 y ss.). La cursiva es nuestra.
9
'° STEDH de 28.3.2000 (Mahmut Kaya, 22535/93,§§ 89 y ss.).
92
' STEDH de 8.11.2005 (Gongadze, 34056/02, § 165).
"' SSTEDH de 28.10.1998 (Osman, 23452/94, § 116), 3.4.2001 (Keenan,
27229195, § 92), 14.3.2002 (Edwards, 46477/99, § 55) y 18.6.2002 (Óneryldiz,
48939/99, § 63).
315
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL lll. DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO

de esos riesgos graves y ciertos conlleva, no obstante, el peligro igual- costes y beneficios de las medidas adecuadas para prevenirlo, así como
mente probable de causar otros daños también irreversibles pero cua- la utilidad social que reporta la actividad riesgosa925 •
litativa y cuantitativamente peores. Así las cosas, no queda más reme-
dio que tolerar aquel primer riesgo grave y cierto, si queremos evitar
un mal mayor. Imaginemos ahora un peligro gravísimo pero incierto 2. CRlTERIOS RELATIVOS
-v. gr., el riesgo para la vida derivado de la contaminación electro-
A) DATOS JURISPRUDENCIALES
magnética- o poco probable -v. gr., una catástrofe nuclear- sus-
ceptible de ser reducido con precauciones que no implican coste al-
La relatividad del riesgo permitido queda patente en la resolución
guno. Nuestra opinión es que los derechos fundamentales obligan
al Estado a tomar estas medidas. Y, desde luego, también la del Tri- del Tribunal Constitucional Federal alemán referida al almacenamien-
to de armas químicas, en la que se advierte que la Ley Federal para la
bunal Constitucional Federal alemán, que ha afirmado la obliga-
ción estatal de proteger la vida y la integridad física frente a los ries- Protección contra las Inmisiones permite que los vecinos de las insta-
laciones militares queden expuestos a ciertos riesgos que estarían pro-
gos derivados de la contaminación electromagnética y del aprove-
hibidos en el caso de otros establecimientos: «el aseguramiento del
chamiento pacífico de la energía atómica923 • Estos ejemplos ilustran
orden de libertades frente al exterior mediante una defensa eficaz jus-
que el carácter tolerable o intolerable de un riesgo no debe depender
tifica que el particular deba soportar excepcionalmente un mayor nivel
exclusivamente de las características intrínsecas del mismo -gravedad
de riesgos que en el ámbito de las instalaciones civiles» 926 •
y verosimilitud, medidas en términos absolutos-, sino que también
En algunas decisiones del Tribunal Constitucional español se apre-
está en función de factores extrínsecos que varían según las circuns-
cia todavía más claramente esa relatividad. La Sentencia 48/1996 de-
tancias.
clara vulnerado el derecho a la vida y a la integridad física de un reclu-
Por ello ha sido justamente criticado el criterio de la «razón prácti-
so gravemente enfermo cuya excarcelación había sido denegada por
ca», propuesto por BREUER y asumido por el mentado Tribunal alemán
una Audiencia Provincial debido a que «la estancia en prisión no cons-
al objeto de precisar el riesgo residual en relación con la autorización
de centrales nucleares. Sostiene este autor que el riesgo es aceptable si, tituía un peligro seguro para su vida». El Tribunal Constitucional re-
a causa de las medidas precautorias adoptadas y en vista del estado de cuerda que «la puesta en libertad condicional de quienes padezcan una
los conocimientos científicos y técnicos, queda prácticamente excluido enfermedad muy grave y además incurable tiene su fundamen:to en el
-resulta prácticamente inimaginable- que ocurra el hecho dañoso924 .
riesgo cierto que para su vida y su integridad física, su salud en suma,
Sin embargo, este criterio, pensado para un supuesto muy concreto, no
pueda suponer la permanencia en el recinto carcelario». Pero advierte
que aquélla «no exige la existencia de un peligro inminente o inmedia-
vale respecto de numerosas actividades riesgosas. La circulación de ve-
to ni tampoco significa que cualquier dolencia irreversible provoque el
hículos a motor, por ejemplo, se permite bajo ciertas condiciones a
paso al tercer grado penitenciario, si no se dieren las otras circunstan-
pesar de que la posibilidad de que en tales condiciones se produzcan
cias antes indicadas además de las previstas en el Código penal, entre
anualmente miles de muertes no está, ni mucho menos, prácticamente
excluida. Y es que la línea de demarcación entre el riesgo permitido y ellas, como aquí ocurre, la menor peligrosidad de los así libertos por
su misma capacidad disminuida» (FJ 2) 927 •
el prohibido no se traza exclusivamente en función de la probabilidad
de que ocurra un daño, sino que resulta de una decisión normativa-va- 925 En sentido similar, vid. las críticas de APPEL, <<Stufen der Risikoabwehr»,
lorativa en la que habrá que ponderar también otros factores, como los NuR, 1996, p. 229; BóHM, Der Normmensch, 1996, p. 116; HERMES, Das Grundre-
cht ... , pp. 236 y ss.; SzczEKALLA, Die sogenannten ... , pp. 367 y ss.; Ro.BNAGEL, «Die
923 Vid., entre otros, los ya citados AA. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89) y rechtliche Fassung technischer Risiken», UPR, 1986, p. 55. En la doctrina españo-
28.2.2002 (DVBl., 2002, pp. 614-616). la, vid. PAREDES CASTANÓN, El riesgo permitido en Derecho penal, 1995, pp. 483 y ss.
924
Vid. BREUER, «Gefahrenabwehr... », p. 835, así como el A. del BVerfG de
9
" A. de 29.10.1987 (BVerfGE 77, 170, 226).
927 Esta doctrina se reitera en el ATC 381/1996 (FJ 3).
8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 143).

316 317
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
La Sentencia 25/2000 (FJ 7) declara, en sentido similar, que la re-
solución judicial que se pronuncie sobre la excarcelación debe conte-
ner una motivación en la que se ponderen «los bienes y derechos en
conflicto: de un lado, la seguridad colectiva que podría verse afectada
por el no ingreso en prisión de un penado con un eventual pronóstico
negativo de reincidencia, dadas sus circunstancias personales y, sobre
todo, en atención a la incidencia en dicho pronóstico de la enfermedad
padecida por el mismo; y, de otro, el grado de afección del derecho a
la vida e integridad física del condenado teniendo el cuenta el tipo de
enfermedad y la mayor o menor incidencia que el ingreso en prisión de
quien la padece tendría en ella».
Es decir, la existencia de un riesgo tolerable depende no sólo de su
magnitud, sino también de otros factores extrínsecos, como los peligros
que conllevan las medidas encaminadas a combatirlo y los beneficios
que puede reportar la actividad riesgosa928 . Un mismo riesgo puede ser
tolerable en algunos casos e intolerable en otros.
B) EL CRITERIO DE LA MAXIMIZAC/ÓN DE LA UTILIDAD ESPERADA
Ya hemos visto que los poderes públicos deben escoger la interpre-
tación de los mandatos constitucionales que satisfaga en mayor medi-
da el conjunto de todos ellos. El legislador, los Tribunales y la Admi-
nistración deben interpretar proporcionadamente los preceptos que
reconocen derechos fundamentales. Las reducciones de su alcance pri-
ma /acie deben ser útiles, necesarias y ponderadas. Y, en consecuencia,
cualquier limitación de la protección contra peligros, cualquier exposi-
ción de un bien fundamental a un riesgo, habrá de ser adecuada, nece-
saria y no excesiva para satisfacer un fin legítimo929 •
La pega es que, en situaciones de riesgo, los beneficios y costes
que las actuaciones conllevan son inciertos: tal vez se produzcan o tal
vez no. ¿Cómo calcular entonces si una decisión es ponderada? Para
resolver el problema se ha propuesto la teoría de la utilidad espe-
rada: un agente racional debe actuar maximizando la utilidad es-
perada de su acción, esto es, la suma ponderada de las utilidades de
los posibles resultados de esa acción multiplicada por sus probabili-
928
En sentido similar, vid. DIETLEIN, Die Lehre ... , pp. 112 y ss.
929
En sentido similar, MURSWIEK, «Umweltrecht ... », p. 251.
318
III. DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO
dades. Las decisiones de los poderes públicos deberían ajustarse a
este principio930 .
Pongamos por ejemplo la decisión judicial de excarcelar a un en-
fermo preso por haber cometido varios asesinatos. Imaginemos que la
excarcelación puede conllevar dos resultados, según el enfermo vuel-
va o no a delinquir: el primero es muy poco probable (0,01) pero en-
cierra un coste altísimo (statu qua - 10.000 unidades), mientras que el
segundo es muy verosímil (0,99) pero produce un beneficio relativa-
mente modesto (statu qua + 20 unidades). La otra solución, consis-
tente en la no excarcelación, puede llevar también a dos situaciones
según la estancia en prisión del enfermo empeore la salud del mismo:
el primero es menos probable que el segundo (0,3 frente a 0,7) pero
mucho más costoso (statu qua - 100 unidades, frente a statu qua - 10
unidades). Si el juez se ajusta a la referida teoría decidirá la no
excarcelación, puesto que la utilidad esperada de esta alternativa
(statu qua - 37 unidades) es mayor que la de la otra (statu qua - 80,2
unidades) 931 •
La teoría de la maximización de la utilidad esperada se deduce ló-
gicamente de ciertos axiomas, de modo que si éstos nos parecen racio-
nales y los aceptamos, también estaremos aceptando la teoría y afir-
mando su racionalidad. Los axiomas serían los siguientes'":
Completitud. Es posible establecer preferencias entre todos los re-
sultados posibles de todas nuestras alternativas de acción. Es decir,
para cualesquiera resultados A y B: o bien A es preferible a B; o bien
B es preferible a A; o bien A es indiferente a B.
Transitividad. Dados cualesquiera resultados A, B y C de una alter-
nativa de acción, si A es preferible o indiferente a B, y B es preferible o
indiferente a C, entonces A es preferible o indiferente a C. Este axioma
exige, pues, que nuestras preferencias sean coherentes, consistentes.
Independencia. La relación de indiferencia entre los resultados A y
B no se ve alterada si cada uno de ellos se combina con las mismas
circunstancias. Es decir, debemos evaluar nuestras alternativas de ac-
tuación haciendo abstracción de las circunstancias que producen las
mismas consecuencias con independencia de nuestra elección. Así, por
ejemplo, si nos da igual ir al teatro que al cine, nos dará igual tener una
930
NELL, Wahrscheinlichkeitsurteile ... , pp. 136 y ss.
"' 0,3(s. q. -100) + 0,7(s. q. -10) > 0,99(s. q. + 20) + O,Ol(s. q. -10.000).
932
Vid., por ejemplo, MARfN/RUBIO, Economía financiera, 2001, pp. 645 y ss.
y 738 y SS.
319
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
probabilidad 0,5 de ir al teatro y ganar un euro que una probabilidad
0,5 de ir al cine y ganar un euro.
Continuidad. Si el resultado A es preferible al resultado B, que a su
vez es preferible al resultado C, existe una probabilidad p tal que la
obtención cierta de B es indiferente a una lotería en la cual existe la
probabilidad p de ganar A más la probabilidad 1-p de obtener C. Es
decir, no hay resultados infinitamente malos o infinitamente buenos.
Podemos aceptar una alternativa que produce un resultado no tan bue-
no como el de otra, siempre que aquél sea más probable.
Dominancia. Si existen dos alternativas de actuación, cada una de
las cuales puede producir sólo los resultados A y B, siendo A preferi-
ble a B, hay que escoger la alternativa que con mayor probabilidad
produzca el resultado A. Es decir, si un opción es mejor que otra en
un aspecto y al menos igual de buena en todos los restantes, aquélla
debe ser la elegida.
A la teoría de la utilidad esperada se le ha objetado que con fre-
cuencia las personas no actúan racionalmente, entre otras causas, por
la falta de información, la limitación de sus capacidades intelectuales,
los «atajos heurísticos» que emplean para calcular los resultados espe-
rados de sus alternativas de decisión o las influencias del contexto so-
cial, factores todos ellos que «distorsionan» su percepción del riesgo 933 •
Ciertamente, abundantes estudios experimentales indican que las per-
sonas no siempre se comportan según las predicciones de la teoría de
la utilidad esperada934 . Sin embargo, estas evidencias, que tal vez des-
mientan dicha teoría en cuanto que la misma pretende describir y ex-
plicar cómo actúan realmente los hombres935 , no constituyen una obje-
ción seria respecto de su función normativa. El hecho de que los
poderes públicos actúen a veces irracional o arbitrariamente no quita
que deban actuar siempre racionalmente, tratando de maximizar la uti-
933
Cfr. CEREZO/LUJAN, Ciencia ... , p. 55.
934
Vid. SLOVIC(et alt.), The Perception o/ Risk, 2000, así como las obras co-
lectivas: Judgment under uncertainty: Heuristics and biases, eds. KAHNEMAN/SLO-
VICITVERSKY, 1998; Heuristics and biases, eds. GILOVICHIGruFFINIKAHNEMAN, 2002;
Choices values and /rames, eds. KAHNEMANITVERSKY, 2000.
m Aunque hay quien estima, como HooGSON, «¿Los experimentos pueden
falsear la teoría de la utilidad esperada?», Revista de Economía Institucional, 10,
2004, pp. 17 y ss., que en rigor esta teoría resulta invulnerable a cualquier ataque
empírico; ninguna evidencia experimental puede falsaria, entre otras razones por-
que los sujetos pueden estar maximizando utilidades que desconocemos.
320
III. DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO
lidad esperada de sus acciones 936 • Lo cual no empece, por lo demás,
que las autoridades públicas, a fin de lograr este objetivo, deban tener
muy en cuenta (las teorías que intentan describir y explicar) cómo ac-
túa realmente la gente, al igual que un fabricante que quiera maximi-
zar sus beneficios tratará de averiguar y en su caso fabricar con arreglo
a las filias, las fobias y las costumbres de sus clientes, por muy absur-
das (o incluso despreciables) que le parezcan. Si la función de las re-
gulaciones jurídicas es influir en la conducta de los hombres para que
éstos realicen las acciones socialmente más valiosas y se abstengan de
llevar a cabo aquellas perjudiciales, resultará muy útil poder predecir
cúal será la reacción de los mismos frente a las regulaciones que les
afectan, a fin de diseñarlas de manera que puedan constituir los incen-
tivos adecuados para lograr dicho objetivo'".
Se dice, en segundo lugar, que en situaciones de incertidumbre es
imposible determinar la probabilidad de que se produzca cada uno de
resultados posibles de la decisión"'· Trasladada al ámbito jurídico, esta
tesis implica la afirmación de que en tales situaciones es imposible pon-
derar bienes o valores jurídícos 939 y que, por lo tanto, aquí la máxima
de la proporcionalidad no sirve ni como criterio ni como límite de las
actuaciones de los poderes públicos. Claro que entonces, y si no se
quiere concluir que en la incertidumbre valen cualesquiera decisiones,
936
Como señala Ríos, «Racionalidad y toma de decisiones hacia el siglo XXI»,
Arbor, 643-644, 1999, p. 444, «la modelización matemática en el campo de la teo-
ría de la decisión tiene un carácter distinto del que tiene en física, ya que no se
trata de reconocer y reproducir mediante relaciones matemáticas un fenómeno
físico, como p. e. el movimiento de un péndulo, sino de crear un modelo cuya
aplicación conduzca a las decisiones que consideramos que "deben ser más ade-
cuadas" a la situación con que nos enfrentamos. Es decir, no nos proponemos lle-
gar a un modelo descriptivo sino a un modelo normativo». KAHNEMANITVERSKY,
«Rational Choice and the Framing of Decisions», en Choices, values, and /rames,
2000, p. 220, tras advertir que «el sueño de construir una teoría que sea acepta-
ble tanto descriptiva como normativamente aparece irrealizable», dejan claro que
su prospect theory pretende ser «descaradamente descriptiva y no hacer afirmacio-
nes normativas. Está diseñada para explicar preferencias, con independencia de
que puedan o no ser racionalizadas».
937
Sobre la relevancia para la ciencia jurídica de estas teorías descriptivas y
explicativas de las decisiones humanas, vid., entre otros, GUTHIUE, «Prospect
Theory, Risk Preference, and the Law», Northwestern University Law Review, 97-
3, 2003, pp. 1115-1163; AA.VV., Behavioral Law & Economics, ed. SUNSTEIN, 2000,
in loto.
938
Vid. CEREzo/LuJAN, Ciencia ... , pp. 66 y ss.
939
FLEURY, Das Vorsorgeprinzi"p ... , pp. 91 y ss.
321
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
habrá que encontrar otros criterios plausibles que permitan juzgar la
racionalidad de las mismas.
Se ha propuesto, por ejemplo, el criterio de la razón insuficiente,
según el cual también en caso de incertidumbre hay que maximizar la
utilidad esperada, si bien, como aquí no hay una razón suficiente para
asignar una probabilidad a los posibles resultados de nuestras actuacio-
nes, hay que actuar como si todos ellos fuesen igualmente probables.
En este criterio se basa implícitamente la doctrina según la cual el juez
contencioso-administrativo, al resolver incidentes cautelares, no ha de
tener en cuenta la apariencia de buen derecho del recurrente -es de-
cir, la probabilidad de que éste obtenga al final del proceso una sen-
tencia estimatoria-, sino tan sólo el peso de los intereses públicos y
privados en juego. Otro criterio es la regla maximín (maximum mini-
morun), según la cual hay que escoger la alternativa de acción que pre-
sente la mayor utilidad mínima. Esta regla, de sesgo conservador y pe-
simista, persigue evitar el resultado más perjudicial, la peor hipótesis
imaginable. En el otro extremo se encuentra la regla maximax (maxi-
mum maximorum), que dice que hay que decantarse por la alternativa
que en el mejor de los casos lleve al mejor de los resultados. También
se ha propuesto la regla del arrepentimiento minimax (mínimum maxi-
morum), que insta a tomar el curso de acción que menos podamos la-
mentar, es decir, aquel en el que se produzcan el mínimo de diferen-
cias máximas entre los eventuales resultados. Imaginemos que la
Administración ha de optar entre dos decisiones: la primera puede
generar cien unidades de beneficio social en el -mejor de los casos y
veinte en el peor; la segunda, mil en el mejor y cinco en el peor. De
acuerdo con la citada regla, habría que decantarse por la segunda al-
ternativa, pues aquí la magnitud del arrepentimiento máximo sería de
noventa y cinco unidades, mientras que en el primer caso sería de no-
vecientas ochenta940 .
A estos criterios se les ha de criticar que la aplicación generalizada
e irrestricta de cada uno de ellos puede conducir en determinadas cir-
cunstancias a resultados muy insatisfactorios. La aplicación de la con-
servadora regla maximín, si bien cabe considerarla aceptable cuando se
percibe la posibilidad de-causar daños catastróficos, tiene el gran in-
conveniente de que «impide aprovechar las oportunidades que se pre-
sentan en las situaciones en que las potenciales ganancias son muy su-
940 Sobre estos cuatro criterios que acaban de citarse, vid. CEREZO/LUJAN,
Ciencia ... , p. 58 y ss.
322
III. DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO
periores a las pérdidas potenciales»941 • En cambio, la atrevida y extre-
madamente optimista regla maximax permite aprovechar esas oportu-
nidades, pero en otros supuestos puede acarrear consecuencias desas-
trosas. Como señala NELL, «para cada una de esas reglas pueden
encontrarse ejemplos en que su aplicación parece razonable; pero para
cada regla hay también casos en que la misma conduce a una insensa-
tez». El problema que se plantea entonces es cómo elegir en cada caso
el criterio de decisión. El agente necesita una «metarregla» que le in-
dique qué criterio debe aplicar'"·
A las citadas reglas se les puede objetar también su irracionalidad.
Todas ellas desprecian por completo la probabilidad -la verosimili-
tud- de los posibles resultados de la decisión. Ya hemos visto que
estos criterios se pretenden fundamentar en la imposibilidad de deter-
minar y medir científicamente con absoluta certeza y exactitud la pro-
babilidad de cada una de las consecuencias posibles de una decisión.
Pero de esta premisa no se sigue aquella conclusión.
Hay que admitir que la ciencia no puede predecir con absoluta
exactitud, certeza e infalibilidad cuáles van a ser las consecuencias de
nuestras decisiones. Ahora bien, ello no implica que cualesquiera pre-
dicciones tengan el mismo valor científico y que, por consiguiente, de-
bamos despreciar su mayor o menor verosimilitud. La ciencia sí pue-
de y debe decirnos que determinadas hipótesis son preferibles a otras
porque son más verosímiles, explican mejor y más amplia y sencilla-
mente la realidad, están corroboradas en mayor grado por la experien-
cia, han resistido mejor la crítica racional y los tests severos a los que
las hemos sometido, etc. 943. Las teorías científicas pueden ser evaluadas
con arreglo a criterios objetivos estándar, tales como la precisión, la
coherencia, la amplitud, la simplicidad, la fecundidad y la utilidad944 •
Estos criterios son imprecisos y muchas veces riñen unos con otros,
de manera que los individuos pueden diferir legítimamente en sus apli-
caciones a casos concretos. Pero ello no implica que dicha evaluación
sea una tarea absolutamente privada de objetividad y que, por lo tanto,
941
CEREZO/LUJAN, Ciencia ... , pp. 58 y 59. Vid. una extensa crítica a la aplica-
ción universal de este principio en situaciones de incertidumbre en SUNSTEIN,
«Irreversible and Catastrophic», John M. Olin Law & Economics Working Paper,
242, 2005, pp. 40 y SS.
942
NELL, Wahrscheinlichkeitsurteile ... , p. 134.
943
Vid. POPPER, Conjeturas ... , pp. 283 y ss.
944
KUHN, «Objetividad, juicios de valor y elección de teoría», 1973, en La
tensión esencial, 1977, pp. 345 y 346.
323
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
todas las teorías tengan el mismo valor científico -es decir, ningu-
no-, sino únicamente que la objetividad es limitada, que la elección
entre teorías rivales es fruto en la realidad de la aplicación de criterios
objetivos y de factores estrictamente subjetivos. Los primeros no cons-
tituyen reglas que determinen unívocamente la elección, pero sí valores
compartidos por un grupo de personas en un momento y lugar dados
que influyen en la misma confiriéndole cierta objetividad945 • Ciertamen-
te, los científicos eligen en parte por consideraciones subjetivas, pero
ello no justifica un «todo vale»'46 tal que las decisiones jurídico-públicas
de riesgo puedan basarse lícitamente tanto en concienzudos dictámenes
de reputados expertos elaborados conforme a las reglas pacíficamente
admitidas por la «comunidad científica» como en predicciones de pa-
rapsícólogos, hechiceros, nigromantes, quiromantes o astrólogos. Lo
que justifica es que podamos pedirles a los expertos que expliquen sus
elecciones, «que muestren las bases de sus juicios»947 . Lo que justifica
es, asimismo, que el poder de decidir cuál es el riesgo tolerable por la
sociedad no se les entregue ciegamente, sino que se ejerza por autorida-
des legitimadas democráticamente y a través de procedimientos trans-
parentes y participativos, hasta donde sea posible.
Es por ello completamente racional aventurar varias hipótesis sobre
los resultados que puede tener una decisión y asignar provisionalmen-
te a cada una de esas hipótesis un distinto grado de probabilidad -o
verosimilitud, si se prefiere decir así- en función de los datos, abun-
dantes o escasos, que corroboren cada una de ellas y de los demás cri-
terios objetivos apuntados. Como es obvio, ese grado de verosimilitud
hipotético y provisional deberá ser explicado, discutido, criticado, re-
visado y eventualmente modificado a la luz de los nuevos datos que
vayan apareciendo. En fin, es razonable pensar que nos acercaremos
más a la verdad y decidiremos más acertadamente sí procedemos de
esa manera que si despreciamos absolutamente cualquier criterio obje-
tivo de evaluación, así como todos los datos, por escasos que sean, ten-
dentes a corroborar o desmentir nuestras conjeturas.
945 KUHN, «Objetividad ... », pp. 346 y ss.; EcHEVERRfA, Ciencia y valores, 2003,
pp. 64 y 165.
946 Tal vez el «todo vale» sea el único principio capaz de hacer progresar la
ciencia (FEYERABEND, Tratado contra el método, 1997, pp. 7 y ss.), pero ello
no implica que en un ordenamiento jurídico dado, asentado sobre determinados
valores, deba atribuirse la misma relevancia jurídica a todas las teorías y predic-
ciones.
947 KUHN, «Objetividad ... », p. 361.
324
III. DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO
Esta concepción epistemológica tiene consecuencias en el ámbito
de la acción práctica. Como advierte PoPPER, si bien «desde un punto
de vista racional no podemos "fiamos" de ninguna teoría, ya que no
se ha demostrado, ni se puede demostrar, que una teoría sea verdade-
ra ... Sin embargo, debemos preferir la teoría mejor contrastada como
base de acción». «En otras palabras, no hay "confianza absoluta", pero
puesto que hemos de elegir, será "racional" elegir la teoría mejor con-
trastada ... [es decir] la que a la luz de la discusión crítica parece mejor,
por el momento»'"·
Así, por ilustrar lo dicho con un ejemplo, habría que tachar de irra-
cional aquella doctrina que sostiene que al adoptar medidas cautelares
contencioso-administrativas -decisiones que se toman en una situa-
ción de incertidumbre relativa al resultado del proceso y a los perjui-
cios antijurídicos que puedan derivarse del mantenimiento o de la
modificación del statu quo- el juez no ha de atender a la apariencia
de buen derecho (fumus boni iuris) del recurrente, esto es, a la verosi-
militud de que éste obtenga en el futuro una sentencia estimatoria.
Como no podía ser de otra manera, esta doctrina ha sido justamente
críticada949 , aunque algunos críticos han acabado sosteniendo una opi-
nión no menos criticable: la de que sólo hay que utilizar como criterio
dicha apariencia, sin que sea lícito ponderar la magnitud de los benefi-
cios y costes que para los intereses públicos y privados pueda suponer
cada uno de los posibles resultados de la decisión judícíal950 • Ello su-
pone aplicar a este problema jurídico la regla best guess, según la cual
hay que preferir la alternativa que con mayor probabilidad conduce a
un resultado positivo, sin tener en cuenta si éste es más o menos posi-
tivo, y en qué medida, que los de las demás opciones. Esta regla incu-
rre en los mismos defectos que las antes expuestas. También desprecia
irracionalmente uno de los factores que deberían sopesarse al decidir,
sólo que ahora el factor despreciado no es la verosimilitud de los re-
sultados, sino la utilidad de los mismos. Y, por ello, su aplicación es
manifiestamente inaceptable en determinados supuestos, como, por
ejemplo, cuando la alternativa que con mayor probabilidad (pongamos
948
POPPER, Conocimiento objetivo, 1972, pp. 32 y 33. La cursiva es del original.
949
Vid. BACIGALUPO, La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo,
1999, pp. 151 y ss.; CHINCHILLA MARtN, La tutela cautelar en la nueva justiCia ad-
ministrativa, 1991, pp. 45 y ss. y 183 y ss.
950
Vid. GARCfA DE ENTERRfA, «Observaciones sobre la tutela cautelar en la
nueva Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998», RAP, 151, 2000,
pp. 253 y SS.
325
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
0,55) lleva a un resultado ligeramente más positivo que el de las res-
tantes puede provocar daños muchísimo más graves (con un 0,45 de
probabilidad) 951 • Es por estas razones que el juez sí debe tener en cuen-
ta ambos factores al objeto de maximizar la «justicia esperada» de su
decisión, aunque la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
de 1998 aluda expresamente sólo al criterio de la ponderación de inte-
reses y no diga nada del /umus boni iuris952 •
La implementación del criterio de la maximización de la utilidad es-
perada topa también con lo extraordinariamente difícil que resulta cuan-
tificar, por un lado, los costes y beneficios sociales de los resultados posi-
bles de nuestras decisiones y, por otro, la probabilidad de que se
produzca cada uno de esos resultados. Para efectuar ese cálculo, hay que
expresar en una magnitud única costes y beneficios de muy diversa na-
turaleza, aparentemente inconmensurables. ¿Cómo se mide el coste
social de la muerte de un lince? ¿Y el de la suciedad del paisaje? La difi-
cultad se acentúa en el ámbito de las decisiones jurídicas, porque muchas
autoridades y la mayoría de los juristas suelen ser «de letras», gente aque-
jada de una extraña alergia a las matemáticas: iudex non calculat95 }.
Por ello se ha concluido que «el "ponderar" y "sopesar" es sólo una
954
imagen; no se trata de dimensiones cuantitativamente mensurables» .
A nuestro juicio, la gran dificultad que entraña esa tarea de cuanti-
ficación y la relativa fiabilidad de sus resultados no quitan que tenga
alguna utilidad intentar llevarla a cabo. Es más, en ocasiones puede ser
obligado. Recordemos que una de las razones que llevó al Tribunal de
Estrasburgo a declarar en su primera Sentencia Hatton que el Reino
Unido no había cumplido su obligación de lograr el justo equilibrio al
regular los movimientos nocturnos en el aeropuerto de Heathrow era
que las autoridades británicas ni siquiera habían intentado cuantificar
955
monetaríamente los beneficios económicos que éstos reportaban .
951 En sentido similar, NELL, Wahrscheinlichkeitsurteile ... , pp. 128 y 129.
952 De la misma opinión: BACIGALUPO, La nueva ... , pp. 151 y ss.; CHINCHILLA
MAR1N, «La tutela cautelar», en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencio-
so-Administrativa, 2001, pp. 622 y 623; DE LA SIERRA, Tutela cautelar contencioso-
administrativa y Derecho europeo, 2004, pp. 259 y ss. y 313 y ss.
9 ~3 NELL, Wahrscheinlichkeitsurteile ... , p. 153.
954 LARENZ, Metodología ... , p. 400.
"' STEDH de 2.10.2001 (Hatton y otros, 36022/97, §§ 100-102). La posterior
STEDH (Gran Sala) de 8.7.2003 (Hatton y otros, 36022/97, § 126) no justifica
convincentemente por qué en este caso no hacía falta precisar el coste económico
de la eventual supresión de los movimientos aeroportuarios nocturnos.
326
111. DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO
Los economistas son muy ingeniosos, y han ideado diversos méto-
dos para cuantificar el valor de bienes aparentemente inconmensu-
rables, a partir de encuestas, de datos empíricos que indican cuánto
están dispuestos a pagar los ciudadanos por esos bienes o qué indem-
nización están dispuestos a recibir por su pérdida, etc. Es obvio que
tales métodos no están exentos de dificultades, defectos, lagunas y ele-
mentos subjetivos, pero aun así resultan muy útiles en la medida en
que aumentan la racionalidad y la transparencia del proceso de deci-
sión, máxime cuando la alternativa a dicho análisis formal es la ponde-
ración puramente intuitiva, subjetiva, de los bienes en juego. Sí en el
procedimiento de elaboración de una decisión de riesgo quedan explí-
citamente cuantificados absolutamente todos los costes y beneficios de
una decisión, de cualquier índole que éstos sean, los ciudadanos po-
drán luego conocer, contrastar, criticar e impugnar las razones que han
llevado al Estado a decidir, los intereses que ha tenido en cuenta, el
peso relativo que les ha otorgado. Lo cual no podrán hacer cuando
tales datos permanecen ocultos956 •
La objeción iudex non calculat no es pertinente. Los jueces, cierta-
mente, no poseen ni los conocimientos ni los medios materiales ni el
tiempo necesarios para realizar un análisis económico «exhaustivo» de
los costes y beneficios esperados de sus decisiones. Pero el caso es que
los jueces no son los únicos poderes públicos que afectan con sus de-
cisiones a los derechos fundamentales. Es más, ni siquiera son los lla-
mados en primer lugar a ello. El papel de primer actor le corresponde
al legislador, que, auxiliado por la Administración, sí dispone de los
medios requeridos. Lo cual no implica que el legislador y la Adminis-
tración deban efectuar siempre un análisis exhaustivo antes de actuar.
Habrá que ver si los beneficios que se espera obtener de él compensan
sus costes.
Puede suceder que los intentos de cuantificación ofrezcan resulta-
dos tan pobres o resulten tan costosos que no valga la pena obligar al
órgano decisor a explicitar numéricamente, mediante conceptos métri-
cos, el cálculo de los probables costes y beneficios de su decisión. Pero
hasta en estos supuestos la regla de la maximización de la utilidad es-
perada sigue proporcionando una pauta válida y útil de decisión racio-
nal en la incertidumbre, porque siempre podemos aplicarla utilizando
conceptos comparativos -v. gr., intervenciones de intensidad leve, me-
956
Vid. FEHLING, «Kosten-Nutzen-Analysen als Mafüab für Verwaltungsents-
cheigunden», VerwArch, 95, 2004, pp. 464 y ss.
327
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
dia o grave 957 ; suceso muy probable, poco probable, nada probable;
daños irreversibles o de muy difícil reparación, etc.-, conceptos cuyo
uso todavía hoy se considera muy útil y está ampliamente extendido
incluso en algunas áreas de la ciencia empírica958 . Las comparaciones
han de jugar un papel de primer orden959 .
Tal vez no merezca la pena
cuantificar determinados riesgos, pero siempre existe la posibilidad de
evaluarlos comparándolos con otros, y ello a fin de actuar de manera
coherente con nuestras propias estimaciones y maximizar la utilidad de
nuestros escasos recursos, porque si llegamos a la conclusión de que la
gravedad de un riesgo es semejante a la de 9tro, lo congruente será
adoptar medidas de precaución similares en ambos casos; y si estima-
mos que su magnitud no es equiparable, lo razonable será darles un
tratamiento distinto. Constituye un despilfarro invertir recursos en re-
ducir un peligro -v. gr., en salvar diez vidas- si con esos mismos re-
cursos se puede reducir en mayor medida otro peligro más grave -v.
gr., salvar cien vidas-.
De todas formas, la dificultad de cuantificar la verosimilitud y la
utilidad de los posibles resultados de las decisiones que afectan a los
derechos fundamentales lo que justifica es reconocer a los poderes
públicos dotados de mayor legitimidad democrática y/o mejor situados
un más o menos amplio margen de discrecionalidad para tomar la de-
cisión preferible de acuerdo con el modelo de la maximización de la
utilidad esperada, pero no renunciar absolutamente a la racionalidad y
a la transparencia que éste proporciona. Dicho modelo, además, expli-
ca y justifica dos plausibles criterios utilizados jurisprudencialmente
para determinar el riesgo permitido y, por consiguiente, el alcance de
las correspondientes obligaciones de protección.
957 Vid. ALEXY, «Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales», REDC,
66, 2002, pp. 31 y SS.
958 Vid. DíEzlMOULINES, Fundamentos de Filosofía de la Ciencia, 1999, pp. 108
y ss.
959 D1 FABIO, Risikoentscheidungen ... , pp. 453 y 454; LADEUR, Das Umweltre-
cht der Wissensgesellschat, 1995, pp. 216 y ss.; SCHERZBERG, «Risikosteuerung dur-
ch Verwaltungsrecht», VVDStRL, 63, 2004, pp. 230 y ss. La doctrina norteameri-
cana sobre la conveniencia, las posibilidades y las dificultades de la comparación
entre riesgos es muy abundante. Vid., por todos, los trabajos de BREYER, BENDER,
FINKEL, GRAHAM y Vrscusr contenidos en el núm. III-2 de la New York University
Environmental Law ]ournal, 1995, así como SuNSTEIN, «Sustituir... », in toto; y CA-
LANDRILLO, «Responsible Regulation: A Sensible Cost-Benefit, Risk versus Risk
Approach to Federal Health and Safety Regulation», Boston University Law Re-
view, 81, 2001, pp. 957-1032.
328
III. DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO
El primero constituye una de las «reglas de oro» del Derecho de
policía alemán. Se trata de la máxima «cuanto-tanto» (je-desto-Forme[),
de acuerdo con la cual el grado suficiente de probabilidad requerido
para la existencia de un peligro (intolerable) está en función de la mag-
nitud del daño posible: cuanto mayor sea la gravedad del daño, tanto
menor será el grado de probabilidad exigible para adoptar una medida
de protección960 • Así, «la probabilidad de que ocurra un hecho dañoso
que puede ser tolerada al autorizar [una central nuclear] debe ser tan
pequeña como sea posible y, en especial, tanto más pequeña cuanto más
graves puedan ser los tipos de daños y las consecuencias dañosas»; en
consecuencia, «atendidas la clase y la gravedad de los daños [eventual-
mente derivados del funcionamiento de semejante instalación], una le-
jana probabilidad de su acaecimiento debe bastar ya para desencade-
nar concretamente el deber de protección del legislador»961 .
El segundo criterio es que el riesgo permitido -y, en consecuencia,
el alcance de los derechos a la protección contra riesgos- guarda una
relación inversamente proporcional con el coste de las medidas de pro-
tección. La magnitud que ha de alcanzar un riesgo para volverse intole-
rable aumentará cuanto mayores sean los costes esperados de las medi-
das protectoras. Aquí se aprecia de nuevo que la gravedad del riesgo
permitido es relativa, está en función de los riesgos que encierran las
medidas preventivas 96'. Un riesgo aparentemente insignificante resulta
intolerable cuando puede ser reducido sin coste alguno. En cambio,
habrá que permitir aquellos peligros «serios y reales» si las únicas medi-
das adecuadas para eliminarlos o reducirlos cuestan demasiado.
C) PRECISIONES SOBRE LOS CONCEPTOS DE PROBABIUDAD E INCERTIDUMBRE
Dada la equivocidad del término, conviene que intentemos aclarar
a qué nos referimos cuando hablamos de probabilidad"'. Desde luego,
960
Vid., por ejemplo, las resoluciones del BVerfG de 29.10.1987 (BVerfGE
77,170,224) y 16.3.2004 (1 BvR 1778/01, § 79); DREWSIWACKE!VOGELIMARTENS,
Gefahrenabwehr, p. 224.
'" A. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 138 y 142). En el mismo sentido, vid. los
AA. de 20.12.1979 (BVerfGE 53, 30, 57) y 29.10.1987 (BVerfGE 77, 170, 224).
962
En sentido similar, vid. NELL, Wahrscheinlichkeitsurteile ... , pp. 183 y ss.
963
Sobre las concepciones de la probabilidad y su utilidad en el ámbito jurí-
dico, vid. NELL, Wahrscheinlichkeitsurteile ... , pp. 18 y ss., a quien seguimos sus-
tancialmente.
329
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
no aludimos al concepto clásico, según el cual la probabilidad es el
cociente entre el número de casos favorables y el número de casos
igualmente posibles. De acuerdo con el mismo, la probabilidad de
que un equipo integrado por los mejores baloncestistas profesiona-
les le gane un partido de baloncesto a un equipo formado por pig-
meos aficionados es exactamente la misma que la probabilidad de que
estos últimos venzan a los primeros: 0,5. Sin embargo, nadie sensato
y bien informado arriesgará su dinero en una apuesta sobre el resulta-
do del partido con arreglo a ese juicio. Sólo apostará por los pigmeos
cuando el eventual premio sea muy superior a la cantidad apostada,
ya que percibe que la verosimilitud de su victoria es ínfima, muy infe-
rior a 0,5.
Tampoco aludimos al concepto estadístico de probabilidad, que
grosso modo viene a designar la frecuencia relativa con la que ocurre
un suceso dentro de una clase o colectivo. Varías razones aconsejan no
seguir esta concepción a la hora de implementar el criterio de la maxi-
mización de la utilidad esperada. La principal es que esta concepción
mira hacia el pretérito, mientras que la probabilidad que a nosotros
nos interesa se refiere a hechos fututos. Ello hace que puedan produ-
cirse grandes desajustes entre la frecuencia relativa de un acontecimien-
to observada en el pasado y la que tenga lugar en el futuro, sobre todo
cuando el colectivo de referencia es muy reducido. Cabe afirmar, por
ejemplo, que la probabilidad estadística de que un barco de pasajeros
de las características del Titanic naufrague en su primera travesía trans-
oceánica es l. Sin embargo, no creemos muy razonable decidir even-
tualmente sobre la construcción de un buque semejante tomando como
premisa segura un naufragio tal, que antes bien parece poco verosímil.
Además, cada nuevo problema de decisión en el que hay que averiguar
la probabilidad de un resultado futuro es en verdad rigurosamente sin-
gular, de manera que sólo podremos incluirlo en un colectivo hacien-
do abstracción de alguna de sus particularidades, lo que plantea el pro-
blema de cuáles son las que hay que despreciar o, dicho de otra
manera, cuál es el colectivo de referencia -v. gr., barcos que navegan
por aguas heladas, barcos de gran tamaño, de principios del siglo XX,
etc.- y, correlativamente, la probabilidad a tener en cuenta. Esta con-
cepción no dice nada al respecto.
Por razones semejantes, resulta poco útil la concepción lógica, sos-
tenida entre otros por CARNAP, conforme a la cual la probabilidad se-
ría el grado de corroboración que una información otorga a una hi-
330
III. DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO
pótesis. Si sabemos, por ejemplo, que uno de cada dos poseedores del
permiso de conducción es propietario de un coche (información A) y
que X posee permiso de conducción, concluiremos que la probabilidad
de que X sea propietario de un coche, a la vista de A, es de 1/3. Si
sabemos que nueve de cada diez personas que ganan más de 2.000
euros al mes son propietarias de un coche (B) y que X gana 3 .000
euros, entonces la probabilidad de que X tenga un coche en propie-
dad, en atención a B, es de 9/10. Si uno de cada 5 africanos tiene un
coche (C) y X es africano, la probabilidad de que X tenga un coche, a
la vista de C, es 1/5. Puede apreciarse que una hipótesis tiene tantas
probabilidades lógicas como informaciones de referencia. El problema
es que esta concepción no proporciona criterios para precisar qué in-
formación y, por lo tanto, qué probabilidad es «mejor» y ha de tenerse
en cuenta a la hora de decidir.
Nosotros aludimos a una concepción subjetiva, conforme a la cual
la probabilidad de un suceso sería el grado (de O a 1) de creencia o
confianza racional de un sujeto en el acaecimiento de ese suceso. Inte-
resa resaltar que esa creencia debe ser racional, debe satisfacer ciertos
principios axiomáticos a fin de poder hacer los cálculos necesarios para
maximizar la utilidad esperada. Así, por ejemplo, no actúa racional-
mente un individuo que estima en 0,5 y 0,9 las probabilidades de que
el equipo de sus amores gane o pierda, respectivamente, un partido de
baloncesto, pues la suma de las probabilidades de todos los resultados
posibles e incompatibles entre sí debería ser l. El cumplimiento de esta
y otras exigencias racionales no hace completamente objetivos los jui-
cios probabilísticos, pero sí garantiza al menos su coherencia, lo que ya
tiene cierto valor. Conviene subrayar, asimismo, que el carácter subje-
tivo de tales juicios no quita que éstos deban realizarse, revisarse y
corregirse a la vista de la experiencia y las informaciones disponibles.
Aunque, claro, «diferentes individuos o comunidades, siendo todos
ellos racionales, pueden diferir en sus probabilidades subjetivas bási-
cas aun disponiendo de la misma evidencia»964 • Esta concepción tiene,
en cualquier caso, la ventaja de que pone de manifiesto el componente
subjetivo que encierra todo juicio probabilístico y que otras concepcio-
nes esconden bajo un manto de aparente objetividad. De este modo,
se hacen más transparentes los motivos que impulsan la decisión. Y se
reduce el peligro de que los científicos, haciendo pasar por datos obje-
tivos lo que no son sino apreciaciones en gran medida subjetivas, im-
964 DfEz/MouLINES, Fundamentos ... , p. 163.
331
 GABIUEL DOMÉNECH PASCUAL
pongan de Jacto sus propios sesgos y usurpen funciones que correspon-
den a los poderes legitimados democráticamente%'.
Por último, queremos llamar la atención sobre lo que algunc,s au-
tores denominan inseguridad o probabilidad de segundo grado, que
designaría la probabilidad estimada por un sujeto de equivocarse al
hacer un juicio de probabilidad o, dicho de otra manera, el grado de
confianza racional de un individuo en sus juicios de probabilidad. Ima-
ginemos que nos preguntan cuán probable es obtener un número par
al tirar un dado. Nos atrevemos a decir que la mayoría de nosotros
responderá 0,5 y que estaremos bastante seguros de ello, aunque no
sepamos quién lanzará el dado, cómo lo lanzará o si éste está trucado,
etc. Pongamos ahora que nos preguntan por la probabilidad de que un
equipo de baloncesto del cual lo desconocemos todo le gane a otro
equipo que nos es igualmente desconocido. Lo normal es que, tras
dudar un momento, contestemos 0,5 y reconozcamos que nuestra esti-
mación no es muy fiable. La causa de ello es que consideramos que en
este último caso la probabilidad de equivocarnos es mayor que en el
anterior o, lo que viene a ser lo mismo, que la probabilidad de mejorar
nuestro juicio de probabilidad mediante la obtención de nuevas infor-
maciones es más elevada966 .
A esta inseguridad o probabilidad de segundo grado parecen refe-
rirse algunos juristas cuando hablan de la incertidumbre, del carácter
incierto de un riesgo, o cuando afirman algo confusamente que «el ries-
go no es un minus, sino un aliud respecto del peligro del Derecho de
policía ... Riesgo es el peligro de una apreciación fallida del peligro. El
concepto de riesgo se convierte de esa manera en una magnitud pluri-
dimensional en la cual fluyen, de un lado, un factor de inseguridad
dependiente de la densidad del conocimiento existente al calcular el
peligro y, de otro, los posibles costes de un pronóstico fallido» 967 .
La incertidumbre es un factor a tener muy en cuenta a la hora de
tomar decisiones racionales. De un lado, porque explica y permite pre-
decir algunos comportamientos. Está comprobado, por ejemplo, que la
incertidumbre amplifica los efectos «distorsionantes» que en la percep-
%5 Vid. CHAREST, «Bayesian Aproaches to the Precautionary Principie», Duke
Environmental Law & Policy Forum, 12, 2002, pp. 270 y ss.
966 Vid. NELL, Wahrscheinlichkeitsurteile ... , pp. 38 y 205.
967 SCHERZBERG, «Risik.o als Rechtsproblem», VerwArch, 84, 1993, p. 498. La
cursiva es del original. En «Risik.osteuerung ... », pp. 220 y ss., este autor distingue
entre riesgo de primer orden (la magnitud esperada de un daño) y riesgo de se-
gundo orden (el peligro de evaluar y gestionar defectuosamente un peligro).
332
III. DETERMINACIÓN DEL IUESGO PERMITIDO
ción del riesgo provocan determinadas circunstancias, propiciando que
las personas se alejen todavía más de la alternativa que maximizaría su
utilidad esperada968 • De otro lado, la existencia de incertidumbre justi-
fica algunos criterios de decisión. Una elevada incertidumbre, por
ejemplo, exige inversiones elevadas encaminadas a mejorar la informa-
ción disponible, y requiere actuar con una elevada aversión al riesgo.
D) LA AVERSIÓN AL RIESGO, A SU INMINENCIA Y A LA INCERTIDUMBRE
El carácter decreciente de la utilidad marginal de los bienes implica
que un agente racional debe actuar con aversión al riesgo969 , de modo
que si se le presentan dos alternativas que prometen la misma riqueza
esperada, habrá de escoger la menos arriesgada, la de resultados más
modestos pero más seguros. Por eso no es racional participar en una
apuesta en la que hay dos posibles resultados que tienen la misma pro-
babilidad de producirse y que consisten en perder o ganar idéntica can-
tidad de dinero. La razón es que la utilidad adicional que proporciona
la cantidad de dinero eventualmente ganada es inferior a la utilidad que
proporcionaba esa misma cantidad en caso de pérdida, por lo que la
mejor decisión en este caso es, por consiguiente, no jugar970 . Natural-
mente, el placer que algunos sienten por el simple hecho de realizar es-
tas apuestas aparentemente irracionales puede hacerlas racionales, pero,
claro, resulta intolerable considerar valioso el puro placer de arriesgar
cuando quien arriesga es el legislador, la Administración o los Tribuna-
les y son nuestros intereses los que están en juego.
Por la misma razón, un agente racional deberá actuar con «aversión
a la incertidumbre», como, de hecho, así actúan normalmente las perso-
nas971. Según decía KEYNES, «si dos probabilidades son iguales en grado,
%s Vid., por ejemplo, TVERSKY/Fox, «Weighing Risk and Uncertainty», en
Choices, values, and frames, 2000, pp. 114 y ss.
% 9 Vid. SAMUELSON/NORDHAUS, Economía ... , pp. 178 y 179. Ello no quiere
decir que la utilidad marginal decreciente sea siempre la única causa explicativa
de la aversión a cualesquiera riesgos. Vid., en este sentido, RABIN, «Diminishing
Marginal Utility of Wealth Cannot Explain Risk Avesion», en Choices, values, and
/rames, 2000, pp. 202 y ss.
97
° Como advierte HoDGSON, «¿Los experimentos ... », p. 25, «la utilidad (es-
perada) no se mide necesariamente en términos de los pagos monetarios ... un ac-
tor adverso al riesgo puede no maximizar el valor monetario esperado aunque
maximice la utilidad esperada».
971 Así lo puso de relieve el famoso experimento (imaginario) de ELLSBERG,
«Risk, Ambiguity, and the Savage Axioms», Quarterly Journal o/ Economics, 75,
333
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
debemos preferir, al escoger nuestra alternativa de acción, aquella que
está basada en un mayor cuerpo de conocimiento»'". Los poderes pú-
blicos, por consiguiente, deberán decidir de manera tanto más conser-
vadora -tendiendo a evitar las peores hipótesis imaginables- cuanto
mayor sea la inseguridad en la que tengan que decidir, esto es, cuanto
mayor sea la probabilidad por ellos percibida de equivocarse acerca de
los costes y beneficios esperados de su decisión, que podrían ser mayo-
res de los previstos inicialmente: la incertidumbre acerca de la probabi-
lidad y la magnitud del riesgo lo hace menos aceptable"'. Así, al escoger
entre dos opciones de inversión que prometen los mismos beneficios
monetarios, deberán inclinarse siempre por la más segura, pues ésta re-
porta en realidad una mayor utilidad social esperada. Y, por idéntica
razón, su conservadurismo deberá acentuarse según aumente la grave-
dad de los intereses afectados, de manera que a la hora de elegir entre
dos alternativas que producen idéntica riqueza esperada, deberán esco-
ger la que menos exponga. Se comprende, en consecuencia, que ese
conservadurismo deba extremarse frente a los riesgos catastróficos974 •
Podemos afirmar, finalmente, que un agente racional debe actuar
con una cierta aversión a las alternativas de actuación de las que pue-
den resultar los daños más cercanos en el tiempo. Abundantes estudios
experimentales indican que, por lo general, la gente considera peor
sufrir una pérdida en el futuro inmediato que padecerla en un momen-
to posterior. Al margen de cuáles sean los factores determinantes de
esta preferencia"', al margen de que en ocasiones pueda resultar exce-
1961, pp. 650 y ss., luego confirmado empíricamente por varios estudios. En una
primera urna hay 50 bolas de color rojo y 50 de color negro. En la segunda, hay
cien bolas rojas y negras, si bien se desconoce la proporción existente entre am-
bas (puede haber de O a 100 bolas rojas y de O a 100 bolas negras). Los partici-
pantes en el experimento obtienen 100 $ cada vez que aciertan el color de la bola
que se extrae al azar de una urna, y nada en caso contrario. Se ha comprobado
que la mayoría de ellos prefiere apostar en la primera urna. Cfr. Fox/TvERSKY,
«Ambiguity Aversion and Comparatíve lgnorance», en Choices, values, and frames,
2000, pp. 528-542.
972
KEYNES, A Treatise on Probability, 1921, p. 313.
973
Vid. HAMMIIT, «lmproving Comparative Risk Analysis», Duke Environ-
mental Law & Policy Forum, 8-1, 1997, p. 97, quien, no obstante, señala una ex-
cepción para los casos en que la alternativa más incierta puede proporcionar in-
formación valiosa para tomar decisiones posteriores (p. 98).
974
Vid. SUNSTEIN, «Irreversible ... », pp. 33 y ss.
m LOEWENSTEINIWEBERIHSEEIWELCH, «Risk as Feelings», Psychological Bulle-
tin, 127-2, 2001, p. 278, consideran que el miedo que provoca la cercanía del
evento es determinante.
334
III. DETERMINACIÓN DEL RIESGO PERMITIDO
siva o incluso censurable976 , varias razones justifican un cierto grado de
aversión a los riesgos inminentes. Una de ellas es que cuanto más in-
mediata y sorpresiva es una pérdida, más probable es que engendre
costes adicionales derivados de la frustración de expectativas, inversio-
nes y planes anteriores, que no van a poder producir los resultados
previstos"'. Otra razón es que el progreso científico y tecnológico que
razonablemente cabe esperar hace que cuanto más tiempo transcurre
desde la decisión hasta la realización de los daños, mayor es la proba-
bilidad de encontrar en el ínterin algún nuevo y eficiente medio de
evitarlos. Una tercera razón es que, en atención a la utilidad marginal
decreciente de los bienes y al aumento de la riqueza social que es plau-
sible esperar, el consumo de un bien reporta más utilidad cuanto antes
se produzca. Debe notarse, en cuarto lugar, que las pérdidas inmedia-
tas tienen costes de oportunidad, eliminan la posibilidad de invertir los
recursos perdidos y obtener con ellos ciertos réditos. Ganar tiempo,
mantener abierta la posibilidad de optar entre diversas alternativas, tie-
ne siempre un valor; y la imposibilidad, un coste. No es de extrañar
que los economistas actualicen los beneficios que en el futuro se espe-
ra produzcan las distintas alternativas de acción aplicando una tasa de
descuento adecuada978 •
976
SUNSTEIN, «Irreversible ... », p. 35, advierte que los políticos tienen un fuer-
te incentivo para no adoptar medidas precautorias -es decir, no incurrir en pér-
didas inmediatas- dirigidas a prevenir daños a muy largo plazo, pues los perju-
dicados por ellas son los sujetos a los que deberían contentar para mantenerse en
el poder, sus votantes, mientras que los beneficiados son las «generaciones futu-
ras», de las cuales no van a obtener ninguna recompensa.
977
Nótese que el art. 52.5 de la Ley de Expropiación Forsosa, de 16 de di-
ciembre de 1954, reconoce al expropiado el derecho a una indemnización «por el
importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupación, tales como
mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificadas».
978
Sobre el estado de la cuestión, vid. FREDERICKILOEWENSTEIN/O'DoNOGHUE,
«Time Discounting and Time Preference: A Critica! Review», ]ournal o/ Economic
Literature, XL, 2002, pp. 351-401. Sobre el problema de si debe aplicarse una tasa
de descuento al valor de las vidas humanas que se espera salvar con una regula-
ción (ambiental), vid. REVEsz, «Environmental Regulation, Cost-Benefit Analysis,
and the Discouncing of Human Lives», Columbia Law Review, 98, 1999, pp. 941-
1017.
335
IV. EL CARÁCTER DINÁMICO DE LA PROTECCIÓN CONTRA
RIESGOS. LA PROVISIONALIDAD DE LAS DECISIONES
DE RIESGO

El carácter dinámico y provisional del justo equilibrio, y por con-

siguiente de las debidas medidas protectoras, se acentúa en el caso de
la protección contra riesgos. Aquí, éstas se adoptan siempre en una
situación de relativa incertidumbre, donde los poderes públicos dis-
ponen de información incompleta acerca de las consecuencias que sus
decisiones pueden acarrear. Pues bien, cuanta más incertidumbre exis-
ta y, por lo tanto, menor sea la información disponible, más fácil es
que con el paso del tiempo surjan nuevos hechos o se conozcan nue-
vos datos que pongan de manifiesto lo desequilibrado de la regulación
establecida y, en consecuencia, la obligación de suprimirla o modifi-
carla. Es por ello comprensible que la provisionalidad y la revisibili-
dad sean connaturales a las decisiones de riesgo979 , tanto más cuanto
mayor es la inseguridad en la que los poderes públicos se ven aboca-
dos a decidir.
Todas las regulaciones jurídicas tienen algo de provisional, porque
siempre existe la posibilidad de que ocurra un hecho que acabe pro-
vocando la pérdida de sus efectos jurídicos: nada asegura su vigencia
eterna. La calificación como provisional indica, en realidad, que la
probabilidad de que ese hecho suceda es relativamente muy elevada.
Lo cual tiene cierta importancia, sobre todo cuando esa provisionali-
dad se declara explícita o inequívocamente por la propia regulación,
pues entonces es singularmente difícil que la confianza que los desti-

979
Dr FABIO, Risikoentscheidungen ... , p. 306. Como señala NELL, Wahrschein-
lichkeitsurteile ... , p. 205, «todo juicio de probabilidad, al basarse en información
incompleta, tiene carácter provisional».

337
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
natarios de la misma puedan haber depositado en su persistencia me-
rezca ser protegida980 •
La provisionalidad de las normas jurídicas no resulta excesivamen-
te problemática en nuestro Derecho. Las leyes y los reglamentos son
esencialmente derogables por exigencias del principio democrático981 .
Y es claro que los afectados por una disposición sobrevenidamente
inválida tienen a su disposición mecanismos que les permiten impug-
narla y obtener su anulación en cualquier momento. Si se trata de un
reglamento, los interesados siempre pueden recurrir los actos dictados
en su aplicación (art. 26 LJCA), y los Tribunales que estimen los recur-
sos deberán anular el reglamento «indirectamente impugnado» en la
misma sentencia estimatoria, o elevar una cuestión de ilegalidad ante
el Tribunal competente para que sea éste el que, en su caso, proceda a
la anulación (art. 27 LJCA). Si se trata de una ley, los interesados pue-
den alegar en todo momento su disconformidad con la norma supre-
ma ante los Tribunales ordinarios para que éstos eleven una cuestión
prejudicial al Tribunal Constitucional que desencadene la anulación de
la disposición legal cuestionada.
Mayores problemas suscita la provisionalidad -o, visto desde otra
perspectiva, la invalidez sobrevenida- de regulaciones dotadas nor-
malmente de un grado de firmeza mucho mayor, como las establecidas
por actos administrativos y resoluciones judiciales. Según ha señalado
certeramente DI F ABIO, los actos administrativos que entrañan elevadas
dosis de riesgo, como las autorizaciones de comercialización de medi-
camentos, carecen prácticamente de firmeza: la Administración puede
anularlos o modificarlos en cualquier momento, sin compensación eco-
nómica y sin que la confianza que los interesados puedan haber depo-
sitado en su mantenimiento constituya obstáculo alguno al respecto982 .
Únicamente cabría reconocer una excepción para el caso en que la re-
vocación del acto no obedezca a la aparición de nuevas circunstancias
o datos científicos, sino a un cambio de la valoración de la misma in-
980 En sentido similar, PIRSON, «Vorlaufige und experimentelle Rechtsetzung
im Schulrecht und Hochschulrecht», en Festschri/t /ür Hermann JahrreíJg zum 80.
Geburtstag, 1974, p. 188.
981 Vid. L. M.ª DfEZ-PICAZO, La derogación ... , pp. 75 y ss., esp. 102 y ss.; HEc-
KMANN, Geltungskra/t... , pp. 161 y 205 y ss.
982 Vid. D1 FABIO, en Risíkoentscheídungen ... , pp. 307 y ss., y en «Vorl3.ufiger
Verwaltungsakt bei ungewissem Sachverhalt», DÓV, 1991, pp. 629-637.
338
IV. CARÁCTER DINÁMICO DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
formación antes disponible983 . Semejante fragilidad de las resoluciones
administrativas teóricamente firmes choca en mayor o menor medida
contra las reglas generales establecidas en nuestro ordenamiento jurí-
dico relativas a su irrevocabilidad e inmodificabilidad. Como ha obser-
vado CANO CAMPOS, tales reglas no contemplan con carácter general la
posibilidad de atacar, anular o modificar un acto administrativo origi-
nariamente ajustado a Derecho que una vez firme deviene inválido 984 •
En cualquier caso, debemos notar que, si se trata de un acto adminis-
trativo que lesiona sobrevenidamente un derecho susceptible de recur-
so de amparo constitucional, siempre cabe la posibilidad de declarar en
cualquier momento su nulidad de pleno derecho, de oficio o a solici-
tud de interesado985 •
Similares problemas plantean las resoluciones judiciales dictadas en
situaciones de gran incertidumbre. La provisionalidad de las decisiones
de riesgo choca en estos casos contra la inmodificabilidad de la cosa
juzgada. Imaginemos que el propietario de una vivienda en la que ha-
bitan él y su familia pretende la cesación de las inmisiones electromag-
néticas de cierta magnitud provenientes de un fundo vecino, para lo
cual alega dictámenes científicos que indican que las mismas· son can-
cerígenas, pretensión que los Tribunales desestiman mediante senten-
cia firme por considerar, de acuerdo con la opinión mayoritaría de la
comunidad científica, que aquéllas son inocuas. Imaginemos que pos-
teriormente cambia el sentido de la opinión mayoritaria debido a que
numerosos estudios merecedores del máximo crédito demuestran que
tales inmisiones multiplican por mil la probabilidad de padecer cáncer.
De acuerdo con la teoría tradicional de la cosa juzgada, resulta muy
dudosa la admisibilidad de una nueva acción negatoria interpuesta por
el mismo propietario por la que se pide la cesación de las mismas in-
misiones a causa de su carácter cancerígeno, pues aquí concurre la tri-
ple identidad de partes, pretensión y causa de pedir. Respecto de este
último elemento, debe recalcarse que los hechos que fundamentarían
la segunda pretensión son exactamente los mismos que los alegados an-
teriormente -el carácter perjudicial de las concretas inmisiones pade-
cidas-, si bien ahora se presentarían nuevos elementos de prueba para
'"' Así se desprende de la STPI de 26.11.2002 (Artegodan, T-74/00, T-76/00,
T-83/00, T-132/00, T-137/00 y T-141/00, §§ 187 y ss., esp. 211) y del art. 16.3 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17.6.1955.
'" Vid. CANO CAMPOS, La invalidez... , pp. 350 y ss.
'"' Vid. los arts. 62.1.a) y 102.1 de la Ley 30/1992.
339
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
acreditarlos. Por otro lado, tampoco parece que el mencionado cam-
bio del estado de los conocimientos científicos encaje en alguno de los
motivos de revisión de sentencias firmes 986 . No obstante lo cual, el sen-
tido común dice que es injusto que el propietario deba soportar per-
petuamente las inmisiones. La única solución de lege data que se
nos ocurre para eludir tan inicuo resultado sería entender que la apari-
ción de nuevas informaciones que evidencian el desequilibrio de la
decisión judicial constituye un «hecho nuevo y distinto»'" susceptible
de fundar una nueva pretensión procesal distinta de la que se juzgó en
el anterior proceso.
986
Vid. el art. 510 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
'"' Vid. el art. 222.2.II de la Ley 1/2000.
340
V. GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA
PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
1. EL PROCEDIMIENTO DEBIDO
A) LA DETERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEBIDO
La obligación del Estado de elaborar sus decisiones que afecten a
los bienes fundamentales a través de un determinado procedimiento
puede ser calificada siempre como una obligación positiva de proteger-
los contra ciertos riesgos, principalmente contra el de sufrir una deci-
sión equivocada o arbitraria'". El alcance de esta obligación de proce-
dimiento, por lo tanto, deberá precisarse con arreglo al criterio
expuesto de la maximización de la utilidad esperada (de los trámites en
cuestión).
La realización de un nuevo trámite antes de resolver sobre el fon-
do es otra alternativa más que se le presenta al sujeto decisor y que
conlleva posibles ventajas e inconvenientes. Habrá que ver si esta al-
ternativa tiene mayor utilidad esperada que las consistentes en decidir
sin más dilación a la vista de la información disponible'"· Dicho con
otras palabras: es obligado realizar en principio todos los trámites ade-
cuados para reducir el riesgo de las decisiones equivocadas, si bien el
alcance de esta obligación deberá ser reducido en la medida proporcio-
'"' Las SSTEDH de 29.11.1988 (Erogan y otros, 11209, 11234 y 11266/84 y
11386/85, § 58), 18.12.1996 (Aksoy, 21987/93, § 76), 11.7.2000 (Dikme, 20869/
92, § 66) y 6.2.2003 (Zeynep Avci, 37021/97, § 46) advierten que la garantía de
procedimiento contemplada en el art. 5.3 CEDH «está concebida para reducir al
mínimo el riesgo de arbitrariedad». En nuestra opinión, lo mismo puede decirse
de casi todas las garantías procedimentales.
989
En sentido similar, vid. NELL, Wahrscheinlichkeitsurteile ... , pp. 205 y ss.
341
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
nada para atender las exigencias de otros intereses legítimos. Así,
antes de adoptar medidas protectoras de la salud y del medio ambien-
te, será obligado realizar una evaluación científica «tan exhaustiva
como sea posible», de modo que habrá supuestos en los que resulte
lícito tomar medidas antes de disponer de los resultados de una inves-
tigación científica «completa»: la decisión de actuar o esperar debe ser
el resultado de una ponderación990 •
Imaginemos que, a la vista de los datos disponibles, la mejor deci-
sión sobre el fondo consiste en retirar provisionalmente del mercado
un aceite sospechoso de causar daños a la salud, a pesar de que esta
medida puede desacreditar irreversiblemente dicho aceite ante los con-
sumidores y causar daños irreparables a sus productores. Aquí siempre
existe, no obstante, la posibilidad de buscar nuevos elementos de jui-
cio -v. gr., realizar un estudio científico que trate de aclarar las sospe-
chas- antes de adoptar una medida tan drástica. Si la Administración
quiere maximizar la justicia de su decisión deberá calcular los benefi-
cios y costes que la búsqueda de nueva información puede reportar.
Los primeros derivan de la probabilidad de encontrar elementos de
juicio que permitan tomar una decisión más acertada: repárese, siguien-
do con el ejemplo anterior, en los perjuicios que se evitan si la Admi-
nistración decide esperar hasta la conclusión del estudio científico y
luego éste revela que las mencionadas sospechas son totalmente in-
fundadas. Los segundos consisten básicamente en los daños que el con-
sumo de aceite puede causar mientras dura la investigación.
Se comprende que cuanto más inminente es el daño que se trata de
evitar mediante las medidas protectoras, mayores son los costes espe-
rados de retrasar su adopción y, en consecuencia, menor será la canti-
dad de procedimiento exigible para elaborarlas. Puede darse el caso de
que un peligro amenace un bien jurídico con tal grado de inminencia
que haya que adoptar medidas inmediatamente, sin observar siquiera
el procedimiento ordinario legalmente establecido, pues la realización
del mismo resultaría contraproducente991 • También es obvio que cuan-
to más graves sean los eventuales perjuicios ocasionados por la medida
protectora que se podrían haber evitado de haberse dispuesto de me-
jor información, mayor será la cantidad de procedimiento exigible.
Podría pensarse que a mayor incertidumbre, más justificado resul-
ta alargar el procedimiento, porque entonces mayores son las posibili-
"º STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99, §§ 161 y 162).
991
Vid., mutatis mutandí, ÁLVAREZ GARCÍA, El concepto ... , pp. 255 y ss.
342
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
dades de obtener nuevas y mejores informaciones. Sin embargo, aquí
hay que distinguir en función de la probabilidad de reducir pronto la
incertidumbre existente. Si es muy elevada, merecerá la pena alargar un
poco más el procedimiento hasta conseguir esa información que se pre-
vé aclare las cosas. Si es ínfima, no valdrá la pena esperar: habrá que
resignarse a decidir en la incerteza. Téngase en cuenta que en estas si-
tuaciones de inseguridad un agente racional tenderá a escoger los cur-
sos de acción más conservadores, los dirigidos a eludir los peores
resultados imaginables. Y, a menudo, la opción más conservadora con-
siste en adoptar de manera expeditiva una medida provisional dirigida
a eludir los daños más temibles. En fin, una probabilidad elevada de
mejorar la información disponible justifica una gran cantidad y calidad
de procedimiento debido, pero ello no implica necesariamente que
deba mantenerse el statu qua hasta que haya concluido todo ese pro-
cedimiento, pues aquí cabe otra posibilidad: tomar provisionalmente
una medida protectora y continuar buscando información que le per-
mita comprobar si la decisión adoptada sigue siendo óptima o no, a los
efectos de mantenerla o modificarla.
B) EL CARÁCTER DINÁMICO DEL PROCEDIMIENTO DEBIDO. EL SEGUIMIENTO DE
LAS MEDIDAS ADOPTADAS
Cualquier decisión encierra siempre el peligro del desacierto, espe-
cialmente en situaciones de gran incertidumbre, donde la información
es incompleta y la probabilidad de equivocarse muy elevada. Ya sabe-
mos que este riesgo, cuando están en juego los derechos fundamenta-
les, debe ser combatido a través del procedimiento.
La pega es que los trámites que se realizan antes de tomar una de-
cisión tienen una utilidad limitada, insuficiente para luchar contra di-
cho riesgo. Téngase en cuenta, en primer lugar, que su utilidad margi-
nal tiende a menguar. El beneficio adicional que se obtiene por cada
«unidad adicional de procedimiento previo» empleada -la presumible
reducción del riesgo de equivocaciones- es cada vez menor. Ponga-
mos por caso que una autoridad administrativa, a fin de pronunciarse
sobre un controvertido y complejo problema del cual lo desconoce
prácticamente todo, recaba la opinión de veinte expertos, a los cuales
les paga por igual. El dictamen examinado en primer lugar será, pro-
bablemente, el que amplíe en mayor medida sus conocimientos sobre
343

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
el tema. La autoridad pasará de no tener ni idea a poseer algunas no-
ciones. La lectura de los siguientes documentos le permitirá contrastar
opiniones, profundizar sus conocimientos y precisarlos, pero conforme
vaya aumentando el número de dictámenes leídos disminuirá la proba-
bilidad de que ello ocurra. Es complicado que en el vigésimo se diga
algo que no se haya dicho ya en alguno de los diecinueve anteriores.
La utilidad esperada de ese último informe es muy inferior a la del
primero, a pesar de que cuestan lo mismo. Ha de notarse, en segundo
lugar, que el procedimiento previo tiene costes. Su realización consu-
me recursos que hubieran podido destinarse a la satisfacción de otros
fines públicos. Mientras dura el procedimiento y no se resuelve, pue-
den resultar perjudicados, quizás irremediablemente, intereses legíti-
mos necesitados de protección. Por todo ello, antes o después llegará
el momento en que no merezca la pena alargarlo más, porque el bene-
ficio que se espera obtener de él no compensa sus inconvenientes. Y
ese momento de la decisión puede llegar, según hemos visto, cuando
todavía existe una gran inseguridad, cuando la información disponible
es aún muy deficiente y la probabilidad de equivocarse muy alta.
En estos casos en los que no hay más remedio que decidir en la
incerteza, suele establecerse la obligación de llevar a cabo un segui-
miento de la decisión adoptada, o sea, la obligación de realizar diver-
sas actividades dirigidas a verificar si la decisión sigue siendo acertada
o desacertada, a fin de mantenerla, modificarla o derogarla. El objeti-
vo es detectar lo más rápidamente posible sus desaciertos, a fin de evi-
tar, o al menos reducir, los daños sociales que éstos puedan ocasionar.
En un mundo -el nuestro- en el que se percibe la existencia de ries-
gos cada vez más graves e inciertos, los deberes de seguimiento cobran
cada vez mayor importancia992 •
La tesis que aquí defendemos, corroborada por una nutrida juris-
prudencia, es que los derechos fundamentales imponen obligaciones de
seguimiento: en determinados casos, existe una deber de observar y
revisar el acierto de las medidas o regulaciones jurídicas que afectan a
tales derechos. Recordemos que el Tribunal de Estrasburgo, en su pri-
mera jurisprudencia sobre el transexua!ismo, en la que consideró que
el Reino Unido no había rebasado el margen de apreciación de que
disponía para proteger la vida privada -margen singularmente amplio
debido a la «incertidumbre ética» a la sazón existente, ya que por en-
992
Vid., con más detalle, nuestro trabajo <<El seguimiento de normas y actos
jurídicos», RAP, 167, 2005, pp. 97 y ss.
344
V. GARANTíAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
tonces no existía «comunidad de pareceres en la materia» y «el Dere-
cho [parecía] atravesar una fase de transición»--, declaró también que
«la necesidad de medidas jurídicas apropiadas [debía] dar lugar a un
examen constante al respecto, especialmente, de la evolución de la cien-
cia y de la sociedad»'".
El Tribunal Constitucional alemán se ha referido en varias ocasio-
nes a estos deberes de seguimiento. En su Sentencia Kalkar, afirma que
«cuando el legislador ha tomado una decisión cuyos fundamentos que-
dan en entredicho significativamente por adelantos que no podían pre-
verse en el momento de dictarse la ley, aquél puede estar constitucio-
nalmente obligado [en virtud de los derechos fundamentales a la vida
y a la integridad corporal] a revisar si la decisión originaria ha de man-
tenerse asimismo tras el cambio de circunstancias»994 . En otras resolu-
ciones, el Tribunal apunta que también debe procederse a un nuevo
examen cuando la realidad muestra que el pronóstico en que se basó
el legislador al establecer una determinada regulación se ha revelado
equivocado'". Conviene dejar claro que en cualquiera de los dos casos
se trata de una obligación de procedimiento, de un requisito «for-
mal»996_ El legislador está obligado a examinar una antigua regulación
a la luz del nuevo contexto y a pronunciarse sobre su mantenimiento o
su modificación, pero el examen puede arrojar como resultado que
dicha regulación sigue siendo atinada y, por lo tanto, no merece ser
derogada. Nótese, asimismo, que en estas primeras resoluciones el Tri-
bunal da un alcance más bien modesto al seguimiento debido, pues no
declara que el legislador esté obligado a revisar constantemente los
efectos de una ley, sino tan sólo a revisarlos puntualmente, cuando el
pronóstico sobre el que se basaba ésta se vea desmentido por los he-
chos o cuando hayan cambiado las circunstancias determinantes que se
tuvieron en cuenta al establecerla997 .
'" Vid. las SSTEDH de 17.10.1986 (Rees, 9532/81, §§ 37 y 47), 27.9.1990
(Cossey, 10843/84, § 40), 22.4.1997 (X., Y y Z., 21830/93, §§ 41 y ss.) y 30.7.1998
(Scheffield y Horsham, 22885/93 y 23390/94, §§ 56 y ss.). La cursiva es nuestra.
'" A. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 130). En este sentido, vid. el voto parti-
cular de los Magistrados KüHLING, HOHMANN-DENNHARDT y HoFFMANN-RIEHM a la
S. de 24.1.2001 (1 BvR 2623/95 y 1 BvR 622/99, §§ 99 y ss.).
995 Vid. las SS. de 22.5.1963 (BVerfGE 16, 147, 188), 18.12.1968 (BVerfGE
25, 1, 13, 24) y 1.3.1979 (BVerfGE 50, 290, 335, 352, 377 y ss.).
996 STEINBERG, «Verfassungsgerichtliche Kontrolle der "Nachbesserungspflicht"
des Gesetzgebers», DerStaat, 26, 1987, pp. 174 y ss.
997
La doctrina de la época también contemplaba dicho deber sólo para am-
bos supuestos (vid., por ejemplo, BADURA, «Die verfassungsrechtliche Pflicht des
345

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
En otras resoluciones, en cambio, el Tribunal alemán afirma implí-
citamente un deber general de observar y revisar (beobachten und über-
prüfen) constantemente las regulaciones legislativas establecidas, con
independencia de que cambien o no las circunstancias. Así, al juzgar
una Ley que restringía sustancialmente la libertad de plantar vides, el
Tribunal considera las restricciones proporcionadas y beneficiosas para
el conjunto del sector vitivinícola, pero también advierte que la Ley
cuestionada «no constituye una regulación definitiva, de duración in-
definida. La misma debe implementar la transición de la viticultura ale-
mana al mercado común de la Comunidad Económica Europea y, por
lo tanto, debe ajustarse a los avances de la política vitivinícola de esta
Comunidad, así como a la futura Ley del vino. Por todo ello, el legisla-
dor habrá de revisar constantemente si sus mandatos suponen una carga
excesiva para los propietarios de las viñas»998 • En más de una ocasión,
el Tribunal ha evitado declarar la inconstitucionalidad de las disposi-
ciones legales enjuiciadas, pese a considerarlas mejorables, aduciendo
a tal efecto que en ámbitos complejos y cambiantes hay que otorgar al
legislador un plazo adecuado para hacer acopio de experiencias, de
modo que los defectos de la correspondiente regulación sólo han de
ocasionar la censura del Tribunal Constitucional cuando el legislador,
a pesar de existir suficientes experiencias que permitan tomar una so-
lución más adecuada, haya omitido revisar y corregir la normativa vi-
gente999. En la resolución que enjuiciaba la Ley que castigaba penal-
mente el tráfico de cannabis, por ejemplo, dice que, habida cuenta de
las vivas controversias científicas y político-criminales existentes en la
materia, «el legislador ha de observar y revisar los efectos del Derecho
vigente, con inclusión de las experiencias extranjeras» 1000 •
La segunda Sentencia sobre la despenalización del aborto, en vista
de las discusiones científicas, jurídicas y políticas y la falta de consenso
gesetzgebenden Parlaments zur "Nachbesserung" von Gesetzen», en Staatsorgani-
sation und Staats/unktion im Wandel. Festschri/t /ür Kurt Eichenberger zum 60.
Geburtstag, 1982, p. 484).
998 A. de 14.2.1967 (BVerfGE 21, 150, 159). La cursiva es nuestra.
999 Vid. los AA. de 10.5.1972 (BVerfGE 33, 171, 189) y de 3.4.1974 (BVerf-
GE 37, 104, 118) y las SS. de 8.2.1977 (BVerfGE 43, 291, 321) y 21.6.1977
(BVerfGE 45, 187, 252). Sobre el deber del legislador de corregir las leyes, vid.,
además de las obras citadas en notas anteriores, MAYER, Die Nachbesserungspflicht
des Gesetzgebers, 1996; CHOI, Die P/licht des Gesetzgebers zur Beseitigung von
Gesetzesmiingeln, 2002; STEITNER, «Die Verpflichtung des Gesetzgebers zu emeu-
tem Tatigwerden bei fehlerhafter Prognose, DVBI., 1982, pp. 1123 y ss.
rnoo A. de 9.3.1994 (BVerfGE 90, 145, 194). La cursiva es nuestra.
346
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
acerca de si el sistema de asesoramiento en la fase temprana del emba-
razo podía proteger al nasciturus más efectivamente que el sistema de
indícaciones hasta entonces vigente, que según se reconocía unánime-
mente no había conseguido proporcionar un nivel de protección satis-
factorio, afirma que «en atención a las razones expuestas que hablan en
contra del actual sistema de indicaciones, tales incertidumbres en prin-
cipio no impiden al legislador introducir un sistema de asesoramiento;
ahora bien, éste queda obligado a no perder de vista los efectos de su
nuevo sistema de protección (deber de observar y corregir)» 1001 • En el
mismo sentido apunta la segunda resolución relativa a la contaminación
electromagnética: «es asunto de la Administración observar y valorar
con medios adecuados el progreso de la ciencia en todos los sentidos para
poder adoptar en su caso medidas protectoras de mayor alcance» 1002 •
En su resolución relativa a la persistencia mitigada de ciertas obli-
gaciones pecuniarias nacidas con arreglo al ordenamiento jurídico de
la extinta República Democrática Alemana, el Tribunal reconoce al le-
gislador un ancho margen de discrecionalidad para establecer semejan-
te regulación, que incluía la posibilidad de devolver los créditos con-
forme a un régimen transitorio de veinte años, si bien advierte que «a
causa de la incertidumbre existente acerca de la consecución del obje-
tivo perseguido, el legislador debe observar el desarrollo posterior y en
su caso efectuar una corrección de la regulación ... A tal efecto, y como
consecuencia de la complejidad de la materia, hay que otorgarle un
plazo adecuado para hacer acopio de experiencias ... Dado el lapso tem-
poral de aproximadamente veinte años, dentro del cual, según las pre-
visiones del legislador, debería producirse la devolución de los crédi-
tos en la mayoría de los casos, un plazo de diez años a contar desde la
reunificación alemana y la introducción [del referido régimen transito-
rio] parece adecuado a tales efectos. Transcurrido ese plazo, hay que
revisar si en los diez años posteriores el objetivo perseguido puede ser
alcanzado a través del camino fijado» 1ºº'.
La fórmula se repite al declarar que la prohibición de importar
perros de ciertas razas peligrosas no vulnera la libertad de empresa.
Tras reconocer el referido margen de apreciación, el Tribunal desliza
la advertencia de que «si el legislador, en el momento de establecer una
regulación, no pudo formarse un juicio lo suficientemente seguro so-
1001
S. de 28.5.1993 (BVerfGE 88, 203, 269).
1002A. de 28.2.2002 (1 BvR 1676/01).
'°°'S. de 8.4.1997 (BVerfGE 95,267,314 y 315).
347
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
bre sus presupuestos de hecho o sus efectos, es obligado que observe
el desarrollo ulterior de los hechos, y que revise la norma si se consta-
ta que los presupuestos sobre los que se fundaba ya no se correspon-
den con la realidad. Así debe hacerlo, por ejemplo, cuando hay que
juzgar complejas situaciones de peligro acerca de las cuales todavía no
existen conocimientos científicos fiables» 1004 •
No resulta difícil justific~r esta jurisprudencia. Si los derechos fun-
damentales obligan prima /acie a tomar todas las medidas útiles para
proteger los bienes fundamentales contra cualesquiera riesgos, enton-
ces obligarán también al seguimiento de las decisiones que afecten a
dichos bienes, porque éste es un medio adecuado para protegerlos
frente al riesgo de que las decisiones desacertadas los perjudiquen. Al
constituir un mecanismo que permite prever y detectar rápidamente los
desaciertos, el seguimiento tiende a reducir los posibles daños que és-
tos puedan acabar provocando.
Adviértase que el seguimiento cumple una función análoga a la del
clásico procedimiento previo de elaboración de las regulaciones jurídi-
cas. La finalidad es en ambos casos garantizar el acierto de la corres-
pondiente regulación, alcanzar el «justo equilibrio». Lo peculiar del
seguimiento, amén de producirse una vez se ha decidido, es su carác-
ter duradero, dinámico. Las actividades de seguimiento deben realizar-
se continuamente, mientras se mantenga vigente la regulación objeto
del mismo. Habida cuenta de esa analogía, no es de extrañar que la
infracción de las obligaciones de seguimiento deba tener consecuencias
jurídicas equiparables a las de los vicios del procedimiento previo. A
nuestro juicio, la regulación que afecta a los derechos fundamentales y
que no está siendo objeto del seguimiento debido los vulnera y, en
principio, no merece seguir produciendo efectos jurídicos.
Si una norma debe elaborarse observando un determinado proce-
dimiento es porque los réditos que con ello se espera obtener, deriva-
dos de incrementar la probabilidad de que la misma sea acertada, com-
pensan los recursos invertidos. Lo cual significa que la omisión de ese
procedimiento previo supone un aumento inaceptable -por cuanto
podría ser evitado a un «precio» ventajoso- del riesgo de que dicha
regulación resulte desacertada. Por esta razón, las regulaciones viciadas
en su procedimiento en principio no merecen obligar. Hay que anular-
las y, en su caso, volver a elaborarlas a través de un procedimiento ajus-
tado a Derecho. Las cosas se plantean de modo parecido en el caso del
10
°' S. de 16.3.2004 (1 BvR 1778/01, §§ 67 y 88).
348
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
segu1m1ento. Si existe la obligación de llevarlo a cabo es porque sus
beneficios -consistentes en reducir los daños derivados del eventual
desacierto de la correspondiente norma- superan a sus costes. La
omisión del seguimiento, en consecuencia, incrementa intolerablemen-
te el peligro de que se produzcan daños. Las normas que no están sien-
do seguidas como es debido entrañan por ello riesgos excesivos y, en
principio, no merecen seguir obligando, al menos hasta que el vicio se
subsane.
El artículo 3.1 del Real Decreto 223/2004 no puede ser más claro:
«sólo se podrá iniciar un ensayo clínico cuando el Comité Ético de
Investigación Clínica que corresponda y la Agencia Española de Medi-
camentos y Productos Sanitarios hayan considerado que los beneficios
esperados para el sujeto del ensayo y para la sociedad justifican los ries-
gos; asimismo, sólo podrá proseguir si se supervisa permanentemente el
cumplimiento de este criterio».
En el mismo sentido se han pronunciado los órganos de resolución
de diferencias de la Organización Mundial del Comercio en el caso
Japón-productos agrícolas 1005 • En virtud del artículo 5.7 del Acuerdo
sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias -que permite excepcional-
mente a los Estados miembros tomar medidas de este tipo sobre la
base de «testimonios científicos insuficientes», en cuyo caso aquéllos
deben buscar luego la información adicional necesaria para evaluar el
riesgo y revisar las medidas adoptadas-, dicho país había limitado la
importación de diversos productos alegando que eran huéspedes del
gusano de la manzana. Los citados órganos consideraron que las limi-
taciones cuestionadas, fundadas en testimonios científicos insuficientes,
eran contrarias al citado Acuerdo debido a que Japón no había cum-
plido su obligación de tratar de obtener la información adicional que
permitiese una evaluación más objetiva del riesgo, ni tampoco había
revisado en un plazo razonable las medidas tomadas.
Esta consecuencia jurídica es muy interesante, pues desmiente la
tesis de que no cabe la invalidez sobrevenida de las normas jurídicas
por vicios de procedimiento o forma, sino tan sólo por defectos de
contenido"""· Tal regla encuentra aquí una justificada excepción.
10
°'Vid. el Informe del Grupo Especial de 27.10.1998 (WT/DS76/R, esp.§§
8.28 y ss. y 8.49 y ss.) y el del Órgano de Apelación de 22.2.1999 (WT/DS76/AB/
R, esp. §§ 92 y ss.).
1006
Vid. L. M.ª DfEZ-PICAZO, La derogación ... , pp. 308 y ss.; y CANO CAMPOS,
La invalidez ... , pp. 81 y ss., quienes critican el carácter universal que suele atribuir-
se a esta regla.
349
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
C) EL MÉTODO GRADUAL, EXPERIMENTAL O «PASO A PASO»
Antes de realizar actividades de resultados muy inciertos, que tal vez
puedan traer grandes beneficios o graves daños, a veces conviene ir pro-
bando --experimentando con- otras semejantes, pero menos riesgosas,
a fin de mejorar progresivamente la información disponible y decidir
con mayores garantías de éxito 1007 • A la vista de cuanto llevamos expues-
to, se comprende que este método resulte especialmente oportuno en
situaciones donde hay relevantes intereses afectados y una gran insegu-
ridad, sobre todo sí el seguimiento de las alternativas de actuación
menos arriesgadas puede proporcionar valiosas informaciones que per-
mitan reducir la incerteza que rodea a las inicialmente más peligrosas.
No es casualidad que un destacado falibílísta como POPPER se haya
significado en la defensa de esta manera de proceder. Recordemos sus
afirmaciones de que no podemos saber nunca si conocemos la verdad
y de que existe una altísima probabilidad de que todas las teorías y
predicciones científicas sean falsas. Aplicadas al ámbito de las ciencias
sociales, estas tesis indican que muy probablemente nos equivocaremos
al predecir el curso de la historia humana, las consecuencias de nues-
tras acciones. Así las cosas, POPPER propone una «ingeniería social frag-
mentaria» o «gradual» 1008 . <<Cualesquiera que sean sus fines, [el inge-
niero fragmentario] intenta llevarlos a cabo con pequeños ajustes y
reajustes que pueden mejorarse continuamente ... El ingeniero fragmen-
tario sabe, como Sócrates, cuán poco sabe ... Por tanto, avanzará paso
a paso, comparando cuidadosamente los resultados esperados con los
resultados conseguidos, y siempre alerta ante las inevitables consecuen-
cias indeseadas de cualquier reforma; y evitará el comenzar reformas de
tal complejidad y alcance que le hagan imposible desenmarañar causas
y efectos, y saber lo que en realidad está haciendo»'º°'.
Este método se opone a la ingeniería utópica u holística propugna-
da por quienes creen conocer de antemano el rumbo que tomará la
historia. El ingeniero utópico emplea el «método al por mayor o en
gran escala»: intenta solucionar los problemas «de un solo golpe», se
propone «reconstruir la sociedad en su integridad, provocando cam-
1007
Para más detalles, vid. nuestro trabajo «Los experimentos jurídicos», RAP,
164, 2004, pp. 145 y SS.
1008
POPPER, en La miseria del historicismo, 1957, esp. pp. 78 y ss.; y en La so-
ciedad... , pp. 157 y ss.
1009
POPPER, La miseria ... , p. 81.
350
V. GARANTíAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
bios de vasto alcance». A este modo de actuar se le puede objetar que
se asienta sobre una premisa inaceptable, pues hoy percibimos nítida-
mente que está fuera de nuestro alcance saber con seguridad qué nos
deparará el futuro. Pero, sobre todo, se le puede reprochar que con-
duce a consecuencias prácticas indeseables. El ingeniero holístico toma
grandes decisiones, que necesariamente causan molestias a mucha gen-
te durante un considerable período de tiempo, sin preocuparse por las
sorpresas. Ello engendra el grave peligro de cometer grandes equivo-
caciones, de que todas esas molestias resulten en vano, pues, inevita-
blemente, la experiencia trae sorpresas, y «bien puede suceder que lo
que parecía ideal a los ingenieros que diseñaron el plano original ya no
lo parezca a sus sucesores». Además, este tipo de ingeniería engendra
autoritarismo: «el método utópico debe conducir, por fuerza, a un pe-
ligroso apego dogmático al plan en nombre del cual se han realizado
innumerables sacrifícios» 1010 • El ingeniero utópico no está dispuesto a
aprender de la experiencia, de los errores cometidos, de la crítica, por
lo que difícilmente se apartará de su plan, en el cual confía ciegamen-
te. Más bien intentará eliminar los obstáculos que entorpecen su reali-
zación, considerada inexorable por él, despreciando o silenciando las
voces discrepantes. Y cuando termine por rectificar, llevará a cabo una
«aplicación irreflexiva y chapucera... de lo que es esencialmente un
método fragmentario sin su carácter cauto y autocrítico. La razón es
que en la práctica el método holístico resulta imposible; cuanto más
grandes sean los cambios holísticos intentados, mayores serán sus re-
percusiones no intencionadas y en gran parte inesperadas, forzando al
ingeniero balístico a recurrir a la improvisación fragmentaria» 1º11 .
Tal es la utilidad del método jurídico experimental, que en algunos
casos se establece con carácter preceptivo. La comercialización de espe-
cialidades farmacéuticas, por ejemplo, sólo puede ser autorizada si su
seguridad y eficacia vienen avaladas por ensayos clínicos previos, que, a
su vez, sólo pueden ser autorizados cuando «se disponga de suficientes
datos científicos y, en particular, ensayos farmacológicos y toxicológicos
en animales, que garanticen que los riesgos que [dichos ensayos impli-
can] en las personas en que se [realizan] son admisibles» 10".
En la doctrina alemana se ha sostenido que de los derechos funda-
mentales se puede derivar para el legislador el deber jurídico de dictar
1010
La sociedad... ' p. 162.
POPPER,
Hni POPPER, La miseria ... , p. 83. La cursiva es del original.
'°" Arts. 9 y ss. y 60.1 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.
351
 GABRJEL DOMÉNECH PASCUAL
normas a prueba. Dado que las decisiones legislativas que afectan a
tales derechos deben ser preparadas a través de un procedimiento lo
más racional posible, tanto más cuanto mayores sean la gravedad de la
afección y la incertidumbre en la que se decide, cabe afirmar la exis-
tencia de ese deber en la medida en que la experimentación legislativa
es el procedimiento óptimo en los casos en que la relevancia de una
regulación para los derechos fundamentales y la inseguridad sobre su
acierto constitucional sean muy elevadas 10".
El voto particular a la Sentencia del Tribunal Constitucional Fede-
ral de 24 de enero de 2001 1014 se inscribe en esta misma línea. Según
la mayoría del Tribunal, la ley que prohibía de manera categórica
grabar audiovisualmente las actuaciones procesales orales cuando la
finalidad de las grabaciones fuese la de difundirlas al público no vul-
neraba la libertad de información. El voto particular, en cambio, con-
sideraba injustificado el carácter absoluto de la prohibición, que al-
canzaba sin excepción a cualesquiera actuaciones procesales orales
realizadas ante cualesquiera órganos jurisdiccionales, no sólo los pe-
nales. Según los Magistrados discrepantes, el legislador, a la vista de
las profundas transformaciones sociales y tecnológicas producidas des-
de que se estableció la referida prohibición y de las experiencias habi-
das en el extranjero, debía revisar y modificar la normativa vigente a
fin de introducir algunas excepciones, especialmente en los procedi-
mientos contencioso-administrativos. La incertidumbre existente sobre
los eventuales efectos negativos de una reforma en este sentido no
constituía una excusa válida para seguir manteniendo el statu quo,
porque «si el legislador, tras valorar la presente situación, llegara a la
conclusión de que las experiencias disponibles no son suficientes para
establecer una nueva regulación duradera y de amplio alcance, le que-
da la posibilidad de autorizar limitadamente excepciones, y establecer
complementariamente una regulación legal que le ayude a obtener
ulteriores experiencias a través de proyectos piloto y de la evaluación
sistemática de los mismos». Viene a decirse, pues, que mantener en
determinadas circunstancias una restricción de un derecho fundamen-
1013 HoRN, Experimente/le Gesetzgebung unter dem Grundgesetz, 1989, pp. 235
y 249 y ss. y 298; KLoEPFER, «Gesetzgebung im Rechtsstaat», VVDStRL, 40, 1982,
pp. 93 y 94
1014 Voto particular de los Magistrados KüHLING, HoHMANN-DENNHARDT y
HOFFMANN-RIEHM a la S. del BVerfG de 24.1.2001 (1 BvR 2623/95, 1 BvR
622/99).
352
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA IDESGOS
tal basada en los inciertos efectos que el levantamiento de la misma
tendría sólo resulta justificado si se prueba experimentalmente qué
efectos produciría un levantamiento tal. Si no hay otras fuentes de
información alternativas que permitan averiguar tales efectos, el expe-
rimento será obligado 1015 •
A nuestro juicio, una regulación experimental puede ser, desde lue-
go, la solución que permita conciliar y proteger óptimamente los dere-
chos fundamentales implicados en casos donde hay relevantes intere-
ses en juego y una elevada incertidumbre, sobre todo cuando el
seguimiento de las alternativas de actuación menos arriesgadas pueda
proporcionar valiosas informaciones que permitan reducir la inseguri-
dad que rodea a las inicialmente más peligrosas: en tales circunstancias
habría que tachar de inconstitucionalidad la decisión de no experimen-
tar. Sin embargo, no debe perderse de vista que, para juzgar cabalmen-
te cuál es la alternativa óptima en estos casos, normalmente será nece-
sario poseer conocimientos especializados, aventurar pronósticos de
resultados poco fiables y efectuar valoraciones teñidas de una inevita-
ble subjetividad. Y entonces será obligado que los Tribunales reconoz-
can al legislador y a la Administración un amplísimo margen' de discre-
cionalidad para determinar la alternativa óptima y decidir si hay que
experimentar o no, pues su legitimidad democrática y sus procedimien-
tos de actuación les colocan en mejor lugar para decidir acertadamen-
te en estos contextos de inseguridad y complejidad.
D) LA EVALUACIÓN CTENTIFICA DEL RIESGO
a) Los riesgos de la evaluación científica del riesgo
Si se quiere disponer de los mejores y más recientes conocimientos
que permitan decidir óptimamente, habrá que recabar con frecuencia la
colaboración de expertos científicos 1016 • Ahora bien, no es recomenda-
1015
Vid., en este sentido, HUMl'viEL, Recht der behOrdlichen Regelungsexperimen-
te, 2003, pp. 217 y ss., quien, no obstante, niega que la Administración pueda
quedar obligada ex constitutione a realizar tales experimentos encaminados a re-
formar la legislación vigente.
1016
Vid. MONTORO CHINER, «Seguridad jurídica, principio de cautela y comités
científicos», DA, 265-266, 2003, pp. 331 y ss.; SEIDEL, Privater Sachverstand und
staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, in tato, esp. pp. 1 y ss.
353
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ble confiar ciegamente en ellos 1017 • Por de pronto, hay que reparar en
los límites de la ciencia. Si algo sabemos hoy con certeza es que nada
podemos saber con certeza. Los científicos únicamente pueden ofrecer
hipótesis, conjeturas, más o menos sólidas y corroboradas por la expe-
riencia, pero en ningún caso verificables o falsables concluyentemente.
Conviene subrayar, en estrecha relación con lo que acaba de decir-
se, que las observaciones de la realidad nunca son «puras», del todo
objetivas, sino que siempre están ineluctablemente modeladas por es-
quemas teóricos, distorsiones medioambientales, prejuicios, impregna-
das de subjetividad, de elementos valorativos que resulta imposible eli-
minar1018. En los dictámenes científicos se deslizan inevitablemente
juicios de valor, como cuando se utilizan los términos «ampliamente,
suficiente, adecuado, en la mayor medida de lo posible, ligeramente,
grave, generalmente, normal, usual, óptimo» u otros similares 1019 • «Las
ciencias no actúan en un espacio libre de valoraciones» 1020 • Las evalua-
ciones científicas del riesgo, en concreto, implican numerosas elec-
ciones y juicios de valor subjetivos, convencionales, con los que los
científicos tratan de superar las abundantes incertidumbres e indeter-
minaciones de todo tipo que les van saliendo al paso en sus intentos
de comprender y explicar la realidad'°"· Esta empíricamente compro-
bado, por otra parte, que los mismos atajos heurísticos, sesgos y ano-
malías cognitivas que provocan distorsiones en la percepción que los
legos tienen de los riesgos afectan también, si bien normalmente en
1011
Como dice FEYERABENO, Adiós a la razón, 1984, p. 13, «los expertos ... es-
tán pagados por los ciudadanos; son sus sirventes, no sus amos, y han de ser su-
pervisados por ellos como el fontanero que repara una gotera ha de ser supervisa-
do por la persona que lo contrata; de otra manera, ésta tendrá que hacerse cargo
de una gotera aún mayon->.
1018 Vid. FEYERABEND, Tratado ... , pp. 15, 16, 53 y ss. y 152 y ss.
1019
THOENES, «Sachverstand, Parteilichkeit, Pluralitiit bei Expertenanh6rung
und in Expertengremien», en Der Experte bei der Beurteilung von Ge/abren und
Risiken, 2001, p. 20.
1020
THOENES, «Sachverstand ... », p. 21.
1021 Vid. el excelente trabajo de WALKER, «The Myth of Science as a "Neutral
Arbiter" for Triggering Precautions», Boston College International and Comparati-
ve Law Review, 26, 2003, pp. 197 y ss .. Del mismo autor, vid., también, «Risk
Regulation and the "Faces" of Uncertainty», Risk: Health, Safety & Environment,
9, 1998, pp. 27 y ss.; y «Theories of Uncertainty: Explaining the Possible Sources
of Error in lnferences», Cardozo Law Review, 22, 2001, 1523 y ss. CEREZOILUJÁN,
Ciencia... , pp. 93 y ss., hablan de la «subjetividad del riesgo "objetivo"». En el
mismo sentido, vid. SLOVIC (et alt.), The Perception ... , pp. xxxvi, 34, 119, 183 y
392 y SS.
354
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
menor medida, a los expertos 1022 . Es más, hay algunos vicios que, por
lo general, afectan con mayor intensidad a los expertos, como el exce
so de confianza en la validez de sus estimaciones, en la posibilidad de
generalizar sus experimentos y observaciones 1023 .
Ha de notarse, en tercer lugar, que ni los expertos ni los científicos
son seres angelicales. Incluso los más fervientes paladines de la ciencia
advierten que ·«no se puede ser tan ingenuo como para no reconocer
que, de hecho, intereses de naturaleza muy variada tienden a infiltrar-
se en la ciencia incluso en el terreno puramente cognoscitivo» 1024 • Se-
gún cuentan otros autores mucho más críticos, «los ciudadanos de una
democracia donde la información es fácilmente disponible descubrirán
pronto la fuerza y la debilidad de sus expertos. Como los miembros de
un jurado, descubrirán que los expertos tienden a exagerar la impor-
tancia de su labor; que expertos diferentes tienen a menudo opiniones
diferentes sobre el mismo asunto; que están relativamente informados
en su pequeño campo, pero que son muy ignorantes fuera de él; que
casi nunca admiten esa ignorancia y ni siquiera son conscientes de ella,
pero la salvan mediante un lenguaje altisonante, engañando de este
modo a sí mismos y a los demás; que no les repugnan las tácticas de
presión de la peor especie; que pretenden buscar la verdad y usar la
razón cuando su guía es la fama y no la verdad, ni el deseo de estar en
lo correcto, ni la razón, etc.» 1º25 •
Otro dato que conviene no perder de vista es que a veces ocurre
que los mismos expertos que presumiblemente poseen los mejores co-
nocimientos sobre ciertos temas tienen también intereses personales
que se pueden ver seriamente comprometidos por las decisiones que
los poderes públicos adopten al respecto, lo que amenaza seriamente
su imparcialidad a la hora de asesorarles en la preparación de las mis-
mas1026. La implicación de intereses políticos, militares y, sobre todo,
empresariales en la actividad científica es precisamente una de las ca-
racterísticas más destacables de la ciencia -la «tecnociencia»- que
emerge durante el último cuarto del siglo XX. Los científicos pierden
su tradicional autonomía respecto de políticos, militares y empresarios.
El conocimiento científico deja de ser un fin en sí mismo para conver-
"" Vid. Scovrc (et alt.), The Perception ... , pp. 10, 22, 36, 39, 42, 119, 120,
222, 273, 396, 406 y 409.
1023
Vid. SLOVIC (et ah.), The Perception ... , pp. 109 y 110.
1024
AGAZZI, El bien, el mal y la ciencia, 1996, p. 76.
1 5
02 FEYERABEND, Adiós... , pp. 12 y 13.
355
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
tirse en un medio para otros fines. El científico deja de ser un genial
artesano enclaustrado en una torre de marfil, un héroe solitario que
persigue principalmente metas epistemológicas, para quedar integrado
en calidad de asalariado o socio capitalista en grandes empresas tecno-
científicas a las cuales mueven diversos objetivos pero, por encima de
todos ellos, el ánimo de lucro. «Con la llegada de la tecnociencia los
valores más característicos del capitalismo entraron en el núcleo mis-
mo de la actividad científico-tecnológica. El enriquecimiento rápido,
por ejemplo, que tradicionalmente había sido ajeno a las comunidades
científicas, pasó a formar parte de los objetivos de las empresas tecno-
científicas». «La llegada de la inversión privada a la tecnociencia trajo
consigo el imperativo de rentabilizar el conocimiento». Así, «la "paten-
tabilidad" prima sobre la "publicabilidad", invirtiéndose uno de los
valores clásicos de la ciencia moderna». Los intereses económicos y mi-
litares hacen muchas veces que se publique únicamente el «conoci-
miento de retaguardia». «La discusión libre y crítica de las hipótesis y
de las opciones tomadas se ve radicalmente yugulada» 1027 • Los científi-
cos, en definitiva, han perdido en gran medida la independencia frente
a intereses distintos de los puramente epistemológicos, han perdido la
neutralidad axiológica, la imparcialidad casi divina que antes se les su-
ponía, lo que da motivos para la desconfianza. Desde luego, a nadie
sorprende que los expertos que trabajan para las empresas privadas
perciban y valoren más favorablemente los riesgos tecnológicos que sus
colegas universitarios o al servicio del sector público 1º28 .
Por último, es sabido que en temas muy complejos los órganos ad-
ministrativos y jurisdiccionales encargados de decidir suelen toparse
con grandes dificultades incluso para valorar cabalmente las evaluacio-
nes realizadas por los expertos, por lo que es comprensible que tien-
dan a entregarse a las opiniones de estos últimos, quienes en conse-
cuencia son muchas veces los que de Jacto deciden 1029 .
1026 Así lo advierte también BREUER, «Die Angst vor Gefahren und Risiken und
die sachverstiindige Beratung», en Der Experte bei der Beurteilung von Ge/abren
und Risiken, 2001, p. 49.
º EcHEVERRÍA, La revolución tecnocientí/ica, 2003, pp. 61 y ss.
1 27
'°"Vid. SLOVIC (et alt.), The Perception ... , pp. 302,311 y 312.
º Vid. DI FABIO, «Verwaltungsentscheidung durch exte1:!}en Sachverstand:
1 29
am Beispiel des arzneimittelrechtlichen Zulassungs- und Uberwachungsverf-
ahrens», VerwArch, 81, 1990, pp. 193-227; KUTSCHEIDT, «Sachverstiindigenguta-
chten in Verwaltungs- und Gerichtsverfahren», en Der Experte bei der Beurteilung
von Ge/abren und Risiken, pp. 101 y 102; SEIDEL, Privater. .. , pp. 4, 19 y 35.
'2<;:/.'.
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
b) Requisz"tos de la evaluación científica del riesgo
Todo ello hace aconsejable la adopción de precauciones. El asesora-
miento científico debería reunir ciertos requisitos. La Sentencia del Tri-
bunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 11 de septiembre
1030
de 2002 ha elaborado una importante doctrina sobre este punto, en
concreto sobre la evaluación científica de los riesgos para la salud y el
medio ambiente. Y en ese año 2002 se publicaba también una todavía
más interesante Comunicación relativa a la obtención y utilización de
asesoramiento externo por la Comisión de la Unión Europea. 10'1_ La
misma dice carecer de carácter vinculante, pero ya se sabe que los docu-
mentos de so/t law como éste suelen ser tenidos muy en cuenta y obser-
vados por los aplicadores del Derecho, especialmente cuando reflejan
principios jurídicos y la jurisprudencia de los Tribunales 10".
Antes de analizar cada uno de estos requisitos conviene preguntar-
se por su fundamento. ¿De dónde proceden los criterios que determi-
nan cómo deben realizarse-las evaluaciones científicas sobre las cuales
los poderes públicos basan sus decisiones? ¿Del ordenamiento jurídi-
co o de la ciencia? ¿A quién corresponde establecer esos criterios? ¿A
los ciudadanos, a través de sus representantes, o a los científicos? En
virtud de su derecho fundamental a la libertad científica y técnica
-art. 20.1.c) CE-, los expertos pueden elegir libremente los fines,
objetos y métodos de su actividad encaminada a averiguar y comuni-
car la verdad, sin que, en principio, el Estado pueda interferir en esa
elección. Ahora bien, ello no es obstáculo para que los ciudadanos
también tengan derecho a elegir democráticamente qué científicos les
asesorarán en las cuestiones que les afecten, y a decidir que sólo se
dejarán aconsejar por científicos que respeten determinadas reglas y
valores. «En una sociedad libre ... los problemas no los resuelven los es-
pecialistas (aunque su consejo no será desatendido), sino las personas
afectadas de acuerdo con las ideas que ellas valoran y los procedimien-
tos que ellas consideran los más apropiados» 1º33 .
1030
STPI de 11.9.2002 (P/izer Animal Health, T-13/99).
1031
Comunicación sobre la obtención y utilización de asesoramiento por la
Comisión: principios y directrices, «Fortalecimiento de la base de conocimientos
para mejorar las políticas», COM(2002) 713 fmal.
ion Vid. ALoNso GARCÍA, «El soft law comunitario», RAP, 154, 2001, pp. 63 y ss.
1 33
º FEYERABEND, La ciencia en una sociedad libre, 1978, 1982, p. 4. Sobre la
superioridad de la democracia sobre la expertocracia, vid. DAHL, La democracia y
sus críticos, 1992, pp. 67 y ss.; POPPER, La sociedad... , passim, esp. pp. 124 y ss.
357

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Ya sabemos que la actividad científica está decisívamente determi-
nada por valores. Los métodos utilizados por los científicos, los enun-
ciados que formulan, están cargados de ellos 1034 . Esto aparece con par-
ticular claridad cuando alguien ha de elegir entre dos o más teorías
científicas alternativas. Como advierte KUHN, «toda elección individual
entre teorías rivales depende de una mezcla de factores objetivos y sub-
1035
jetivos, o de criterios compartidos y criterios individuales» • Los pri-
meros son valores compartidos en un determinado momento por una
determinada comunidad que confieren cierta objetividad a la elección;
se trataría de criterios tales como la precisión, la coherencia, la ampli-
tud, la simplicidad, la fecundidad y la utilidad. Sin embargo, estos im-
precisos valores muchas veces pugnan unos con otros, y los índividuos
pueden diferir legítimamente en sus aplicaciones a casos concretos.
Ello hace que en la elección influyan también factores estrictamente
subjetivos, individuales.
Así las cosas, en una democracia, es lógico que los ciudadanos, a
través de sus legítimos representantes, puedan escoger libremente los
científicos que han de asesorarles y los criterios que deben orientar el
asesoramiento'º"· En un Estado como el español, los valores social-
mente compartidos que deben tenerse en cuenta a la hora de preparar
científicamente las decisiones de los poderes públicos no pueden ser
otros que los afirmados por el constituyente, el legislador y la Admi-
nistración, por ese orden. Analicemos a la luz de este principio los re-
quisitos que debe reunir la evaluación científica del riesgo en un Esta-
do democrático de Derecho.
Excelencia. La evaluación ha de realizarse por «especialistas cientí-
ficos» y ser excelente. Según la citada Comunicación, éste es el primer
factor determinante de la calidad del asesoramiento. Ahora bien, ¿quié-
nes reúnen tales cualidades? La Comisión no es muy precisa en este
punto: la excelencia puede acreditarse por el «juicio de sus colegas de
igual rango ("sus pares"), y por indicadores, como el número y la in-
fluencia de sus publicaciones. Sin embargo, para asegurar que el con-
junto de conocimientos recabados sea adecuado y pertinente para la
1034 ECHEVERIÚA, en Ciencia ... , pp. 55 y ss.; y en La revolución .. , passim, esp.
pp. 229 y ss.
103 5 «Objetividad ... », p. 349.
KuHN,
1036Según FEYERABEND, Adiós ... , p. 16, cuando las consecuencias de defender
una teoría u otra «pueden afectar a la sociedad en su conjunto ... el asunto ha de
decidirse de una manera democrática, bíen por votación, bien por consenso».
358
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
tarea que deba realizarse, puede ser también conveniente incluir exper-
tos cuya reputación derive de otros factores, por ejemplo, personas que
posean conocimientos prácticos en la materia». La cuestión queda muy
abierta, pues. Aunque el órgano encargado de responderla puede ayu-
darse de algunas normas jurídicas y sociales que le ayuden a determi-
nar cuándo alguien merece ser considerado un excelente especialista.
Exhaustividad. La evaluación ha de ser «tan exhaustiva como sea
posible, habida cuenta de las circunstancias de cada caso». Ello impli-
ca, en primer lugar, que deben agotarse todas las fuentes de informa-
ción sobre el tema de que se trate, invirtiendo los recursos materiales,
temporales y personales necesarios a tal efecto. La exhaustividad im-
pone, por consiguiente, una «evaluación caso por caso>> 1037 : deben ser
investigadas y valoradas absolutamente todas las circunstancias que
puedan tener alguna relevancia para decidir acertadamente en cada
caso concreto.
La exhaustividad implica, en segundo lugar, que deben ser consi-
derados absolutamente todos los costes y beneficios, de cualquier tipo
que sean, que puedan conllevar las distintas alternativas de actuación
para cualquier interés jurídico protegido. Queremos resaltar esta idea,
porque las evaluaciones científicas suelen centrarse en los riesgos para
la vida y los bienes de carácter explícitamente económico, sin tener en
cuenta -no digamos ya cuantificar- otros aspectos, tales como los
estéticos y los emocionales 1038 . Resulta en particular criticable que se
obvien el miedo, la ansiedad, las fobias, las depresiones, el pánico, la
aprensión, el estrés y otros estados mentales similares provocados por
determinados riesgos y regulaciones, pues dichos estados psicológicos
tienen un coste social nada desdeñable, no sólo en la medida en que
suponen un menoscabo del derecho fundamental a la integridad moral
(art. 15 .1 CE), sino también porque pueden propiciar conductas dis-
valiosas para la comunidad 1039 • La reducción del miedo -incluso cuan-
1037
A este principio se refiere, por ejemplo, el preámbulo de la Ley 9/2003,
de 25 de abril, por la que se establece el régimen jurídico de la utilización confi-
nada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéti-
camente.
"" SLOVIC (et alt.), The Perception... , pp. 20 y 119.
1039
A favor de incluir el miedo como un coste que debe ser tenido en cuenta
y cuantificado en las evaluaciones científicas del riesgo, vid. ADLER, «Fear Assess-
ment: Cost-Benefit Analysis and the Pricing of Fear and Anxiety>>, Chicago-Kent
Law Review, 79-3, 2004, pp. y ss., quien propone también la metodología a seguir
para ello.
359
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
do éste carece de «fundamento»-- constituye un bien social que debe-
mos ponderar 1040 •
Al igual que los demás principios que deben informar las evalua-
ciones científicas, la exhaustividad funciona a modo de mandato de
optimización, debiendo ceder terreno en la medida útil, necesaria y
proporcionada para atender las exigencias de otros principios. La es-
casa importancia del problema o la urgencia existente, por poner dos
ejemplos, justifican que no haya que invertir demasiado tiempo y recur-
sos en la investigación. En este sentido, la citada Comunicación de
2002 dice que «los servicios deben esforzarse por utilizar los recursos,
que son limitados, de manera eficaz, sopesando los costes a corto pla-
zo (por ejemplo, las horas dedicadas) y los beneficios previstos a largo
plazo (por ejemplo, una aplicación más fácil de políticas vigorosas)»;
«los procedimientos para la obtención y utilización de asesoramiento
han de estar pensados de manera que sean proporcionales a la tarea
prevista, teniendo en cuenta el sector correspondiente, el problema en
cuestión y la fase del ciclo de elaboración de políticas».
Imparcialidad. Al requerir que la evaluación sea imparcial -o in-
dependiente- se pretende evitar que la influencia de intereses espu-
rios deforme sus resultados: «se trata de minimizar el riesgo de que el
asesoramiento resulte distorsionado por intereses creados» 1041 • Pueden
utilizarse diversos mecanismos para enervar este peligro. Cabe estable-
cer obligaciones de abstención similares a las previstas para los servi-
dores públicos 1042 , de manera que se prohíba participar en la evalua-
ción a los científicos cuya especial relación personal con el objeto
evaluado haga temer razonablemente por su parcialidad. Se les puede
obligar a que declaren cuáles son sus dependencias 1043 • Se puede pre-
determinar quiénes han de intervenir en la evaluación antes de que
aparezcan los concretos problemas a evaluar, evitando en la medida de
1040 SUNSTEIN, «Probability Neglect», Yale Law Journal, 112, 2002, p. 104;
CHANG, «Risk. .. », pp. 1 y ss.
1
"" COM(2002) 713 final, citada.
1042 Sobre esta figura, vid. nuestro trabajo «La abstención en el procedimien-
to administrativo», en Nuevas perspectivas del régimen local. Estudios en homenaje
al Profesor José M." Boquera 0/iver, 2002, pp. 409-464.
1043 La COM(2002) 713 final, citada, propone que «los expertos deben decla-
rar inmediatamente cualquier interés directo o indirecto en la cuestión de que se
trate, así como cualquier cambio pertinente en las circunstancias que los afecten,
una vez iniciado el trabajo. La Comisión habrá de decidir si existe un conflicto
de intereses que ponga en peligro la calidad del asesoramiento recibido».
360
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
lo posible las designaciones ad hoc y el riesgo de «dictámenes a la me-
dida» que éstas conllevan. Con este fin cabe constituir un órgano cole-
giado más o menos estable, integrado o no en una «Agencia» a su vez
independiente, encargado de efectuar las evaluaciones. El problema es
que sus miembros no siempre poseerán todos los conocimientos supe-
respecializados que a veces son necesarios para evaluar ciertos riesgos,
en cuyo caso los encargos ad hoc parecen inevitables. Pero también
entonces cabe tomar alguna precaución, como la de elaborar de ante-
mano listas de los expertos que podrán participar en las eventuales eva-
luaciones 1044 •
Transparencia. Aquí se trata de dar a conocer a los sujetos interesa-
dos y al público no sólo los resultados de la evaluación, sino también
los pasos que se han dado para llegar a los mismos. La transparencia
ha de alcanzar al proceso de selección de las personas encargadas de
realizar la evaluación, a sus dependencias respecto de los intereses po-
tencialmente afectados, a los métodos de trabajo utilizados, a los resul-
tados obtenidos y a la motivación de las evaluaciones efectuadas 1045 . La
Comunicación de la Comisión hace propuestas al respecto muy intere-
santes:
«Los principales documentos relacionados con la aplicación del ase-
soramiento a una cuestión política concreta, y en particular los dic-
támenes mismos, deben ponerse a disposición del público lo antes
posible»; «deben facilitarse traducciones de la documentación, al
menos de forma resumida, en la medida de lo posible, especialmen-
te cuando se trate de cuestiones sensibles. Los posibles retrasos o las
limitaciones prácticas que comporte la traducción no deben impedir
que se facilite la documentación en la lengua original»; «se estudiará
la posibilidad de que el público pueda observar algunas reuniones de
expertos, especialmente cuanto se trate de cuestiones políticas sensi-
bles»; «se insistirá en que los expertos destaquen claramente los da-
tos empíricos (por ejemplo, las fuentes, referencias, ... ) en los que ba-
sen sus dictámenes, así como cualquier incertidumbre que pueda
haber, y también las opiniones discrepantes»; «se estudiará de qué
manera puede promoverse un debate ordenado y con conocimiento
de causa entre los responsables de la elaboración de políticas, los
expertos y las partes interesadas... especialmente sobre cuestiones
"" Vid. el art. 11 del RD 711/2002.
1045
En sentido similar, THOENES, «Sachverstand ... », pp. 26 y 30.
361
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
delicadas»; «por regla general, cualquier propuesta presentada por
un servicio para que la Comisión tome una decisión deberá ir acom-
pañada de una descripción de los dictámenes que se han tenido en
cuenta y de cómo éstos se han incorporado a la propuesta. Esta nor-
ma incluye los casos en los que· el asesoramiento recibido no se ha
tenido en cuenta. En la medida de lo posible, esta misma informa-
ción debe hacerse pública cuando se apruebe formalmente la pro-
puesta de la Comisión».
La transparencia cumple diversas finalidades. En primer lugar, dis-
minuye el peligro de influencias indeseables, pues cometer arbitrarie-
dades y abusos a la luz del día siempre es más complicado que hacerlo
en la oscuridad de la noche. En segundo lugar, facilita la detección de
los elementos subjetivos que inexorablemente entraña toda evalua-
ción1046. No podemos exigir a los científicos que eliminen todos los in-
gredientes subjetivos-valorativos de sus juicios, pero sí que traten de
ponerlos de manifiesto, «que expliquen sus elecciones, que muestren
las bases de sus juicios»1047 . En tercer lugar, la transparencia posibilita
el diálogo, el contraste, la crítica, lo que ayuda a detectar eventuales
errores, prejuicios, incoherencias.
Es muy importante que la evaluación científica resulte comprensi-
ble para los ciudadanos, a fin de lograr su aceptación, así como para la
autoridad encargada de decidir, a fin de que ésta pueda ejercer cabal-
mente sus responsabilidades. A tal efecto, sería deseable que pudiera
entablarse un verdadero diálogo entre asesores científicos y autorida-
des. Una manera de intentar lograr este objetivo sería encomendar la
decisión a un órgano colegiado algunos de cuyos integrantes con voz,
pero no necesariamente con voto, tuviesen la condición de científicos.
Otra técnica sería que la autoridad competente pudiera discutir oral-
mente con el asesor científico el contenido del informe previamente
presentado por escrito y pedirle aclaraciones o explicaciones comple-
mentarias, de todo lo cual debería dejarse constancia en el expediente
en aras de la transparencia 1048 . La Comisión de la Unión Europea ha
°"
1 6 En sentido similar, PEEL, «Precaution. A Matter of Principle, Aproach or
Process?», Melbourne ]ournal o/ International Law, 5, 2004, pp. 498 y 499.
104
7 KUHN, «Objetividad ... », p. 361.
°" CHRISTOFOROU, «Settlement of Science-Based Trade Dispute in the
1 8
WTO», New York University Environmental Law ]ournal, 8, 2000, pp. 622 y ss.,
se muestra partidario de encomendar el asesoramiento a un grupo colegiado de
expertos, en vez de consultarlos individualmente.
362
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
notado, asimismo, que en los casos en que se recurre al asesoramiento
externo, de personas no integradas en la Administración competente,
conviene «mantener un nivel adecuado de capacidad de asesoramiento
interno... [a fin de] actuar como "cliente inteligente"» 1049 .
Pluralismo. Como señala la Comisión, éste es otro de los factores
determinantes de la calidad del asesoramiento científico: «siempre que
sea posible, deben solicitarse puntos de vista diversos. La diversidad
puede venir de diferencias en el planteamiento científico, en los tipos
de conocimiento, en las diferentes tendencias de las instituciones ase-
soras o en el contraste de opiniones sobre los presupuestos fundamen-
tales en los que se basa la cuestión»; «el pluralismo implica también
tener en cuenta conocimientos multisectoriales y multidisciplinarios, y
puntos de vista minoritarios y no conformistas. También pueden ser
importantes otros factores, como diferentes perspectivas geográficas,
culturales y de sexo». «En la medida de lo posible deben buscarse
ideas y aportaciones nuevas incluyendo, para ello, a personas fuera del
círculo habitual de contactos de la Administración comunitaria. Tam-
bién hay que esforzarse por lograr que los grupos estén compuestos
por, como mínimo, un 40% de cada sexo... Deben tenerse en cuenta
las opiniones más extendidas y también las discrepantes» 1050 •
El pluralismo del asesoramiento científico tiene un extraordinaria
importancia, por varias razones. En primer lugar, porque constituye el
valor democrático fundamental y, por lo tanto, el que ha de informar
también la ciencia que un Estado democrático tome como base de sus
actuaciones. En segundo lugar, porque, como muy bien ha explicado
FEYERABEND, el pluralismo tiene una utilidad científica intrínseca: «si
deseamos comprender la naturaleza, si deseamos dominar nuestro en-
torno físico, entonces hemos de hacer uso de todas las ideas, de todos
los métodos» 1º'1_ El pluralismo es condición sine qua non del diálogo y
la crítica, necesarios para poder detectar muchos errores, incoherencias
y prejuicios 1052 • Los prejuicios -escribe el filósofo austríaco--- «se des-
cubren por contraste, no por análisis»; «por lo general no somos cons-
'"" COM(2002) 713 final.
105
° COM(2002) 713 final. En sentido similar, vid. THOENES, «Sachvers-
tand ... », pp. 28 y SS.
10
n FEYERABEND, Tratado ... , p. 301.
1052
Según SLov1c (et alt.), The Perception ... , p. 50, «sólo una continua inte-
racción multidisciplinar puede alertarnos de la estrechez de nuestra propia pers-
pectiva y permitirnos desarrollar instrumentos» que puedan ser aprovechados por
los encargados de tomar decisiones de riesgo.
363
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
cientes de ellos y sólo reconocemos sus efectos cuando nos tropezamos
con una cosmología completamente diferente» 10''; «la validez, utilidad y
suficiencia de los criterios habituales ... sólo pueden ser comprobadas
por medio de la investigación que los viola» 10' 4 . La apertura del asesora-
miento a la libre competencia intelectual propicia el diálogo, la crítica,
el esfuerzo argumentativo, la transparencia, el mejor conocimiento de
las diversas alternativas existentes y de las razones que las avalan. La
pluralidad de observadores tiende a neutralizar los efectos de los sesgos,
las inclinaciones y las dependencias de cada uno de ellos.
Predeterminación normativa. En la medida de lo posible, debe prede-
terminarse normativamente y planificarse con anticipación cómo se va a
desarrollar la evaluación en todos sus aspectos. De esta manera, se gana
en transparencia y seguridad jurídica, y se reduce el riesgo de actuaciones
arbitrarias, sesgadas, parciales. Hay que regular con carácter general y
antelación las cuestiones que requieren determinado tipo de asesora-
miento, los criterios y el procedimiento de selección de los expertos, el
alcance y el objetivo de su intervención, los puntos sobre los que deben
pronunciarse, la eventual participación de los afectados, las excepciones
al principio de publicidad, etc. Algunos de estos aspectos son suscepti-
bles de una cierta previsión normativa general, a la que no hay que re-
nunciar; otros, en cambio, sólo admiten una planificación caso por caso.
E) LA PARTICIPACIÓN DE LOS CIUDADANOS EN LA DETERMINACIÓN DEL RIES-
GO PERMITIDO
La participación de los ciudadanos en la elaboración de las decisio-
nes públicas que les afectan no sólo aumenta la información disponi-
ble por el órgano decisor y, con ello, la probabilidad de acierto de las
mismas, sino que también contribuye a legitimarlas democráticamente
y constituye una elemental muestra de respeto hacia la dignidad de los
afectados 10" . Estas ventajas no son nada desdeñables en los tiempos
que corren.
1053 FEYERABEND,Tratado ... , p. 16.
º FEYERABEND,
1 54
La ciencia... , p. 36.
1055
Cfr. CIERCO SEIRA, La participación de los interesados en el procedimiento
administrativo, 2002, pp. 53 y ss.; LAVILLA RUBIRA, La participación pública en el
procedimiento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América,
1991, pp. 98 y ss.; PONCE SOLÉ, Deber de buena administración y derecho al proce-
dimiento administrativo debido, 2001, pp. 313 y ss.
364
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
Hasta hace bien poco confiábamos en la ciencia y la técnica. Tenía-
mos fe en que los sacerdotes de esta nueva religión 1056 habían de condu-
cirnos inexorablemente a un estupendo mundo feliz. El resultado, sin
embargo, no ha sido tan positivo como podía esperarse. A la par que se
acrecentaba nuestra capacidad de intervenir y modificar la naturaleza,
también lo hacía la de causar catástrofes de una magnitud antes inima-
ginable. Y el haber sido testigos de no pocas nos ha ayudado a damos
cuenta de que ningún científico está en condiciones de asegurar que
otras similares o incluso peores no acabarán produciéndose. La ciencia
no es capaz de proporcionar esa certeza. Primero algunos estudiosos
pusieron de manifiesto que nunca podemos estar seguros de haber al-
canzado la verdad, que no hay manera de verificar las teorías científicas,
sino tan sólo de falsarias, de saber que no se ajustan a la realidad 10".
Hoy sabemos que ni siquiera esto último queda a nuestro alcance: no
podemos ni probarlas ni refutarlas concluyentemente1º". Es más, «uno
de los rasgos más dolorosos de los recientes avances de la ciencia es que
cada uno de ellos nos hace saber menos de lo que creíamos saber» 10" ;
«con cada paso que damos hacia delante, con cada problema que solu-
cionamos, descubrimos no sólo nuevos y no resueltos problemas sino
que también allí donde creíamos encontrarnos en terreno firme y segu-
ro, todo es en verdad inseguro y tambaleante» 1060 • El prestigio de nues-
1056
Son varios los filósofos que han señalado que la ciencia actual cumple una
función social equiparable a la de una religión (vid. ECHEVERR1A, Introducción a la
metodología de la ciencia, 1999, pp. 240 y ss.). Según FEYERABEND, Tratado ... , p.
289, nos encontramos ante la «institución religiosa más reciente, más agresiva y
más dogmática».
1057
La lógica de la investi"gación científica, 1934, passim.
Vid. POPPER,
1058
Vid. LAKATOS, La metodología de los programas de investigación científica,
1998, passim, esp. pp. 16 y ss., quien propone sustituir el «falsacionismo ingenuo»
de POPPER por un «falsacionismo sofisticado», según el cual las anomalías, con-
traevidencias, inconsistencias y aparentes refutaciones de un programa de investi-
gación científica sólo en determinados casos justifican su abandono. Conviene
advertir, sin embargo, que POPPER no era un falsacionista del todo ingenuo, y en
esa medida tampoco del todo congruente, como lo ilustra su afirmación de que
«en realidad, no es posible jamás presentar una refutación concluyente de una
teoría, ya que siempre puede decirse que los resultados experimentales no son
dignos de confianza, o que las pretendidas discrepancias entre aquéllos y la teoría
son meramente aparentes y desaparecerán con el progreso de nuestra compren
sión de los hechos» (La lógica ... , p. 49).
1 59
0 RusELL, ElogiO de la ociosidad, 2000, p. 245.
1060
POPPER (apud GARZÓN VALDÉS, «Algunas reflexiones sobre la ignorancia»,
en Filosofía, Política y Derecho, 2001, p. 37).
365
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
V. GARANTíAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS

tros sacerdotes, como es natural, se ha resentido. Hemos escuchado decisiones públicas riesgosas. En numerosos estudios se ha constatado
defraudados que investigaciones y teorías que se presentan con la au- la existencia de una profunda brecha entre las evaluaciones de ciertos
reola de la verdad científica obedecen a opiniones personales y tenebro-
riesgos efectuadas por los científicos y la percepción que de esos mis-
sos intereses en una proporción que escandalizaría a más de un ingenuo mos riesgos suele tener el público, que, en líneas generales, tiende a
creyente 1061 • atribuirles mayor gravedad 10". Hay factores que influyen notablemen-
En este ambiente de fin de fiesta 1062 , de ruptura del consenso social te en el juicio de los legos pero, por lo general, no (tanto) en el de los
sobre el progreso 1063 , donde cada vez son más los que han despertado científicos. Algunas de esas circunstancias se refieren a las característi-
del sueño cientificista, surge el interrogante de a quién corresponde
cas de quienes perciben el riesgo, tales como su sexo, raza, educación,
decidir los riesgos, muchos de ellos gravísimos, a los que prácticamen-
tener niños, la comunidad a la que uno pertenece ... Así, por ejemplo,
te todos vamos a quedar expuestos. ¿La casta de los científicos? ¿Los
hay estudios que indican que, en los Estados Unidos, los varones, es-
que se lucran económicamente o adquieren fama, prestigio y reconoci-
pecialmente los de raza blanca, se preocupan bastante menos que las
miento social realizando las actividades riesgosas? En una democracia,
mujeres por los riesgos tecnológicos y medioambientales 1067 . Otras cir-
la respuesta cae por su propio peso: los afectados, los ciudadanos. «En
cunstancias tienen que ver con las características del riesgo: los indivi-
una sociedad libre ... los problemas no los resuelven los especialistas
duos toleran mucho mejor los riesgos voluntariamente asumidos que
(aunque su consejo no será desatendido), sino las personas afectadas de
los impuestos; mejor aquellos que creen poder controlar que los res-
acuerdo con las ideas que ellas valoran y los procedimientos que ellas
tantes; mejor los peligros considerados «naturales» que los «artificia-
consideran los más apropiados» 1064 • Numerosas voces se han levantado
les»; mejor los equidistribuidos entre la colectividad que los que afec-
con razón postulando una mayor participación pública en la gestión
tan especialmente a determinados grupos o sujetos; mejor los familiares
del riesgo 1065 • que los peor conocidos; mejor los lejanos en el espacio y el tiempo que
Esta participación puede servir, además, para eliminar o al menos los cercanos e inminentes; mejor los muy probables pero poco graves
reducir los graves déficits de aceptación que normalmente padecen las
que los catastróficos, por ínfima que sea su verosimilitud; peor cuanto
más «visualizables» son, debido, por ejemplo, a que recién han ocurri-
1061 Vid. una interesante noticia aparecida en El País de 11.9.2001, p. 25, re-
do sucesos similares que han sido objeto de una gran atención por
lativa a las sospechas que levantan los trabajos científicos financiados por la indus-
tria farmacéutica.
parte de los medios de comunicación; peor cuanto más desapercibidos
1062 Vid. la introducción de LóPEZ CEREZOISANCHEZ RoN a la obra colectiva pasan los beneficios derivados de las correspondientes actividades ries-
por ellos editada Ciencia, tecnología, sociedad y cultura, 2001, pp. 15 y ss.
1063 EsTEVE PARDO, Técnica ... , pp. 45 y ss.
1066
Vid. los trabajos de SuNSTEIN, «Beyond ... », pp. 1035 y ss.; «The Laws of
1064
FEYERABEND, La ciencia... , p. 4.
io65 Vid. ARIAS MALDONADO, «Democracia y sociedad del riesgo: deliberación,
Fear», Haroard Law Review, 115-4, 2002, pp. 1119-1168; «Hazardous Heuristics»,
University of Chicago Law Review, 70-2, 2003, pp. 751-780; «Probability... », pp.
complejidad, incertidumbre», REP, 122, 2003, pp. 233 y ss.; BEcK, La sociedad del
61 y ss.; «Precautions against What? The Availability Heuristic and Cross-Cultu-
riesgo global, 2002, pp. 96,171 y 242;JARIA I MANZANO, «Legitimidad técnica y le-
ral Risk Perceptions», John M. Olin Law & Economics Working Paper, 220, 2004;
gitimidad democrática en la toma de decisiones administrativas que afecten al me-
«Irreversible ... »; Laws... , pp. 64 y ss.; así como CEREZO/LUJÁN, Ciencia ... , pp. 69 y
dio ambiente, RADAmb, 3, 2003, pp. 105 y ss.; LóPEZ CEREZO/LUJAN, Ciencia ... , pp.
ss.; SLOVIC (et alt.}, The Perception ..., passim; WALKER, «Consisten! Levels of Pro-
170 y ss. y 173 y ss.; MELLADO Rmz, Bioseguridad y Derecho, 2004, pp. 29 y ss. y 200
tection in Intemational Trade Disputes: Using Risk Perception Research to Justi-
y ss.; RIECHMANN, Cultivos ... , pp. 142 y ss.; SLOVIC (et alt.}, The Perception ... , pp.
fy Different Levels of Acceptable Risb, ELR, 31, 2001, pp. 11317-11325.
191, 198,321,324 y ss. y 411; KAHANIS10VIc/BRAMANIGASTIL, «Fear and Democra- 1061
Vid. BARKEl}ENKINS-SM1THIS1ov1c «Risk Perpections of Men and Women
cy or Fear o/ Democracy?: A Cultural Evaluatíon of Sunstein on Risk», Harward
Scientists, Social Science Quarterly, 78-1, 1997, pp. 167 y ss.; FLYNN/S1ov1c/MER-
Law Review, 119, 2006, pp. 1071 y ss. En sentido similar, ZIPPELIUS, «Politik und Sa-
TZ, «Gender, Race, and Perception of Environmental Health Risks», Risk Analy-
chverstand», en Der Experte bei der Beurteilung von Ge/ahren und Risiken, 2001,
pp. 114 y ss., postula que estas decisiones no deben ser resueltas por los expertos,
sis, 14-6, 1994, pp. 1101 y ss.; F1NUCANEIS10v1c/MERTZIFLYNNISATTERFIELD, «Gen-
der, race, and perceived risk: the "white male" effect», Health, Risk & Society, 2-2,
sino por las autoridades estatales competentes y de acuerdo con las reglas de juego
2000, pp. 159 y ss.; SATTERFIELDIMERTz/S1ov1c, «Discrimination, Vulnerability,
propias de una democracia, especialmente de acuerdo con el principio mayoritario.
and Justice in the Face of Risk», Risk Analysis, 24-1, 2004, pp. 115 y ss.

366 367
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
gosas; peor cuanto menor es la confianza depositada en quienes gestio-
1068
nan los riesgos •
Pudiera pensarse que ésta es una brecha insalvable que coloca a los
poderes públicos ante el dilema de elegir entre la tecnocracia o el po-
pulismo, el paternalismo o la irracionalidad, la evaluación científica,
objetiva, del riesgo o la imagen subjetiva, distorsionada, que de él se
forman los legos. El problema, sin embargo, puede ser planteado en
otros términos, menos dramáticos. Por lo pronto, conviene recordar
que las evaluaciones científicas del riesgo no son nunca absolutamente
objetivas, pues implican siempre no pocas elecciones subjetivas, con-
vencionales, obedientes a diversos juicios de valor, intereses y circuns-
tancias sociales.
Debe notarse, asimismo, que muchas de las pautas referidas a las
que se ajusta de hecho la percepción social del riesgo, lejos de ser irra-
cionales, resultan sorprendentemente coherentes y plausibles • La
1069
utilidad marginal decreciente de los bienes, por ejemplo, hace plena-
mente racional una cierta aversión al riesgo, que a su vez explica y jus-
tifica en buena medida la aversión de los ciudadanos a los daños catas-
tróficos e inciertos, aunque sea escasa la probabilidad estimada por los
científicos de que se produzcan. La propia ley de la utilidad marginal
decreciente explica también por qué es preferible, ceteris paribus, que
un riesgo -o, dicho de otra manera, la seguridad- se equidistribuya
entre todos los miembros de la comunidad, en vez de afectar sólo a
unos pocos. El valor de la libertad justifica de igual manera que en una
sociedad libre los riesgos asumidos voluntariamente sean, ceteris pari-
bus, preferibles a los impuestos por terceros.
Así las cosas, una buena solución es tratar de reducir la referida
brecha intentando que la evaluación científica del riesgo tenga en cuen-
ta dichos valores y pautas sociales. A tal efecto, se ha propuesto que
los poderes públicos -es decir, los ciudadanos a través de sus repre-
sentantes- establezcan reglas que indiquen cómo deben actuar los
1068 Vid., por todos, SLOVIC (et ale.), The Perception ... , pp. 26, 72 y ss., 94 y
ss., 148 y ss. Algunos estudios citados por el autor indican, sin embargo, que la
aversión a los riesgos involuntarios no se debe tanto a su carácter involuntario
cuanto a otras características asociadas normalmente a los mismos, como su po-
tencial catastrófico, su desigual distribución, el miedo que generan, etc. (pp. 146
y ss.).
1069 KAHANISLOVIC/BRAMANIGASTIL, «Fear... », pp. 1083 y ss., estiman que de-
trás de muchas de las diferencias existentes entre la percepción de los expertos y la
de los legos se esconden, en realidad, diferentes valores y concepciones del mundo.
368
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
científicos cuando en su tarea de evaluar riesgos se topen con indeter-
minaciones e incertidumbres. Tales criterios deberían guiar las eleccio-
nes subjetivas que los expertos hagan de entre las hipótesis científica-
mente plausibles existentes en cada caso 1070 • Con ello se gana en
transparencia, de un lado, porque queda claro hasta dónde llegan las
inferencias científicamente fundadas y dónde comienzan las elecciones
convencionales, explicitándose de esa manera tanto los elementos ob-
jetivos como los subjetivos que toda evaluación científica conlleva; de
otro lado, porque los expertos raras veces tratan de justificar sus con-
venciones y elecciones subjetivas, mientras que los políticos están más
acostumbrados -en rigor, obligados, en virtud de la interdicción de la
arbitrariedad establecida por el artículo 9.3 de la Constitución- a ex-
plicar las razones de sus actuaciones discrecionales. Se gana también en
seguridad jurídica, coherencia e igualdad entre todos los afectados, por
cuanto todos los científicos deben seguir pautas comunes en sus eva-
luaciones. Y, por último, se gana legitimidad democrática, ya que las
elecciones subjetivas de los expertos dejan de ser libérrimas para que-
dar determinadas, al menos parcialmente, por los criterios establecidos
por los representantes de los ciudadanos.
Por descontado, también cabe emplear otros medios de participa-
ción de los ciudadanos en los procedimientos de elaboración y segui-
miento de las decisiones públicas de riesgo: trámites de audiencia e
información pública, mesas de diálogo, participación en órganos cole-
giados, etc. Lo importante es que los instrumentos elegidos en cada
caso permitan entablar, en la medida de lo posible, un auténtico diálo-
go real entre todos los actores implicados -autoridades, expertos y
diversos afectados- a través del cual estos últimos, y muy en especial
los más «débiles», tengan efectivamente la oportunidad -las mismas
oportunidades- de recibir toda la información relevante disponible y
las explicaciones pertinentes para poder comprenderla, la oportunidad
de someter temas a la libre discusión, de expresar sus puntos de vista
y de influir realmente en el proceso racional de decisión.
Ya contamos con algún estudio experimental por el que se corro-
bora empíricamente que el carácter participativo del procedimiento a
través del cual se adopta una controvertida decisión de riesgo aumenta
significativamente la aceptación de la misma incluso entre las personas
1070
Vid. wALKER, «The Mith ... », pp. 214 y ss.; SCHERZBERG, «Risikos-
teuerung ... », p. 230.
369
 GABRJEL DOMÉNECH PASCUAL
que no participaron en dicho procedimiento, pero que fueron adecua-
damente informadas acerca del referido carácter 1071 .
F) LA TRANSPARENCIA DEL PROCEDIMIENTO. LA INFORMACIÓN A LOS CIUDA-
DANOS
a) El valor de la transparencia de la gestión de los asuntos públicos
La transparencia de la gestión de los asuntos públicos y, en parti-
cular, de la gestión de los riesgos a los cuales los ciudadanos están ex-
puestos cumple diversas funciones. Por de pronto, constituye una im-
portante garantía de la observancia del ordenamiento jurídico y, por lo
tanto, también del respeto a los derechos fundamentales. La transpa-
rencia dificulta el ocultamiento de las infracciones, al aumentar la pro-
babilidad de que alguien las advierta y ponga en marcha mecanismos
que desencadenen consecuencias negativas para el infractor.
En segundo lugar, es un instrumento generador de nuevas y mejo-
res informaciones, que pueden ser aprovechadas para decidir con ma-
yores garantías de acierto. Los datos que se dan a conocer a los ciuda-
danos pueden ser contrastados por ellos, criticados, evaluados; pueden
suscitar nuevas opiniones. Y la comunicación de estas últimas puede
mover a otros sujetos a revisar y modificar las suyas propias. Y así su-
cesivamente en un proceso de continua realimentación.
La información a los ciudadanos, en tercer lugar, constituye una
muestra de respeto hacia su dignidad humana, entendida como «la
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida» 1º72 ,
«como el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga
su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su con-
ducta en relación consigo mismo y su entorno» 1073 . Al aumentar la in-
formación de que disponen, los ciudadanos se vuelven más conscien-
tes, más libres, más capaces de autodeterminar su conducta de acuerdo
con sus necesidades 1074 .
1071
Vid. ARvAI, «Using Risk Communication to Disclose the Outcome of a
Particípatory Decision-Malcing Process: Effects on the Perceived Acceptability of
Risk-Policy Decisions», Risk Analysis, 23-2, 2003, pp. 281 y ss.
10
" STC 53/1985 (FJ 8).
10
" STC 192/2003 (FJ 7).
10
" Vid. el A. del BVerfG de 26.6.2002 (1 BvR 670/91, § 74).
370
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RJESGOS
La información a los ciudadanos acerca de los asuntos públicos,
amén de legitimar su gestión, constituye una expresión del principio
democrático, pues la democracia es un sistema de gobierno que se pre-
supone transparente. El ejercicio del poder público debe ser cognosci-
ble para sus verdaderos dueños, los ciudadanos, a fin de que éstos
puedan controlar y exigir responsabilidad a quienes lo ejercen vicarial-
mente1º7'. De ahí la estrecha relación existente entre la información a
los ciudadanos y su participación en la gestión de los asuntos públicos:
la primera es presupuesto necesario de la segunda.
Por último, poseer información acerca de los peligros a los que uno
está expuesto mejora las posibilidades de evaluarlos correctamente y
tomar medidas de autoprotección. Esto explica por qué los derechos
fundamentales imponen a las autoridades el deber de suministrar a los
ciudadanos la información disponible sobre el particular 1076 . Es más, la
falta de información por parte de los poderes públicos puede provo-
car en determinadas circunstancias un grado tal de incertidumbre, an-
gustia, miedo y, en definitiva, sufrimiento que resulte obligado calificar
dicha omisión como un trato inhumano, degradante y, en consecuen-
cia, proscrito por el artículo 3 CEDH1º".
b) El especial valor de la información en la gestión de la incertidumbre
La transparencia adquiere una singular importancia en situaciones
de incertidumbre por una razón bien sencilla: aquí la información es
por definición incompleta, escasa y, por lo tanto, especialmente valio-
sa. Interesa sobre todo subrayar el papel que la misma puede desem-
peñar para enjugar en alguna medida los preocupantes déficits de legi-
timidad que suelen padecer en estos casos las decisiones de los poderes
públicos.
Ya nos hemos referido a los déficits provocados por las diferencias
existentes entre expertos y legos en su percepción del riesgo. Sabemos
1075
SANTAMARíA PASTOR, Principios ... , p. 116.
10
" Vid. las SSTEDH de 19.2.1998 (Guerra y otros, 14967/89, § 60), 9.6.1998
(McGinley y Egan, 21825/93 y 23414/94, § 101), 18.6.2002 (Óneryldiz, 48939/99,
§§ 82 y ss.) y 19.10.2005 (Roche, 3255/96, §§ 162 y ss.).
1077
Vid. la STEDH de 8.11.2005 (Gongadze, 34056/02, §§ 181 y ss.), relativa
a la falta de información padecida por los familíares más cercanos de un periodis-
ta relativa a la desaparición del mismo.
371
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
también que las diferencias pueden y deben limarse mediante la inclu-
sión en las evaluaciones científicas de algunos valores, pautas y criterios
perfectamente racionales que sólo los legos suelen tener en cuenta.
Ahora bien, tampoco conviene evaluar los riesgos y gestionarlos ajus-
tándose estrictamente a la percepción social de los mismos, ya que ésta
adolece en no pocas ocasiones de notables defectos. Las personas sole-
mos percibir los riesgos a través de simplificaciones, sirviéndonos de
diversos atajos heurísticos (heuristics) que normalmente funcionan más
o menos bien, pero que a veces hacen que nos formemos una imagen
distorsionada de aquéllos, lo cual nos puede llevar a resultados indesea-
bles, irracionales, incongruentes con nuestras propias preferencias.
La disponibilidad (availability) es determinante. Normalmente esti-
mamos la probabilidad de un suceso en función de la facilidad con la
que podemos recordar o nos vienen a la imaginación sucesos semejan-
tes1078. Se trata de una estrategia intuitiva que por lo general produce
resultados aceptables, pues los acontecimientos más frecuentes suelen
ser los más fáciles de recordar, pero que también causa equivocaciones,
pues el carácter reciente de un hecho, las emociones que ha suscitado,
la atención de que ha sido objeto por los medios de comunicación y
otros diversos factores pueden influir notablemente en su disponibili-
dad. El simple hecho de hablar de un daño puede hacer que parezca
más probable.
También puede influir la heurística de la representatividad (repre-
sentativeness heuristic), en virtud de la cual la probabilidad de que un
suceso pertenezca a una determinada clase u ocasione otro suceso se
estima en función de la representatividad del primero, en función del
parecido existente entre aquél y un suceso prototípico. Esta similitud
puede hacernos ver relaciones causales donde seguramente no las hay.
Puede incluso provocar que caigamos en la falacia de la conjunción y
estimemos que el acaecimiento simultáneo de varios hechos -que jun-
tos forman una «buena historia»- es más probable que el acaecimien-
to aislado de alguno de ellos 1079 , lo cual es sencillamente absurdo. Es
1078
Vid. TVERSKYIKAHNEMAN, «Availability: A heuristic for judging frequency
and probability>>, en Judgment under uncertainty: Heuristics and biases, 1998, pp.
163 y ss.; así como otros estudios contenidos en esta obra colectiva (pp. 179 y ss.)
y en AA.VV., Heuristics and Biases. The Psychology o/ lntutitive ]udgment, eds.
GILOVICH/GRJFFINIKAHNEMAN, 2002, Í>P· 19 y ss.
1079
Así lo demuestra el famoso experimento de «Linda», realizado por TVER-
SKYIKANEHMAN, «Judgments of and by representativeness», en ]udgment under un-
372
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
por ello que un posible accidente nuclear ocasionado por una larga
serie de fallos producidos en cadena puede parecer al público mucho
más probable de lo que resultaría si, como debe hacerse, determinára-
mos la probabilidad del accidente multiplicando las probabilidades de
que ocurran cada uno de esos fallos 1080 .
Los marcos (frames) o diferentes formas bajo las cuales se presen-
tan los riesgos inciden notablemente en su valoración y constituyen,
asimismo, una fuente de posibles incongruencias e irracionalidades 1081 •
El mismo riesgo puede parecer aceptable cuando se presenta como una
reducción de la esperanza de vida y, en cambio, no parecerlo cuando
se presenta como la probabilidad de que se produzca anualmente un
determinado número de muertes por cáncer. Se ha observado que al-
gunos riesgos tienden a ser considerados más graves cuando se expre-
san en frecuencias (10 de cada 100) que cuando se expresan en un
porcentaje (el 10%). Se ha llegado a comprobar que si bien la mayoría
de los participantes en un experimento estaban dispuestos a someterse
a una operación quirúrgica tras haber sido informados de que. la pro-
babilidad de sobrevivir a la misma era del 68%, la mayoría se invertía
si lo que se les había dicho era que la probabilidad de fallecer a causa
de la misma alcanzaba el 32 % 1082 .
El anclaje (anchoring) también juega un papel importante. A la hora
de efectuar un juicio -v. gr., de probabilidad-, es frecuente que se
haga una primera estimación y que luego, a la vista de las nuevas in-
certainty: Heuristics and biases, 1998, pp. 90 y ss. Tras serles presentada Linda
como una mujer de «30 años, soltera, sin pelos en la lengua y brillante, que se ha
licenciado en filosofía y que, cuando era estudiante, estaba profundamente pre-
ocupada por cuestiones de discriminación y justicia social, y que también partici-
pó en manifestaciones antinucleares», los encuestados consideraban que la proba-
bilidad de que Linda fuese cajera de un banco y activista del movimiento feminista
era más elevada que la probabilidad de que Linda fuese cajera de un banco. So-
bre el tema, vid., también, AA.VV., Heuristics and biases. The psychology of intui-
tive judgment, eds. GJLOVICHIGRJFFIN/KAHNEMAN, 2002, pp. 19 y ss. y 617 y ss.;
AA.VV., Judgment under uncertainty: Heuristics and biases, eds. KAHNEMAN/S10-
VICITVERSKY, 1998, pp. 23 y SS.
1080
Vid. S1ov1c (et alt.), The Perception... , p. 44.
1081
Vid. SLOVIC (et alt.), The Perception ... , pp. 154 y ss.; AA.VV., Choices, va-
lues, and /rames, eds. l<AHNEMAN/TVERSKY, 2002, pp. 209 y ss.
'°82 Vid. Swvrc (et alt.), The Perception ... , pp. 46, 185, 273 y 361. Vid. otros
experimentos semejantes en QuATTRONEITVERSKY, «Contrasting Rational and Psy-
chological Analyses of Political Choice», en Choices, values, and /rames, 2000, pp.
451 y SS.
373
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
formaciones, se proceda a su ajuste (adjustment). Pues bien, se ha cons-
tatado empíricamente que el ajuste suele ser insuficiente. Es decir, se
atribuye una excesiva importancia al punto de partida inicial, a la pri-
mera impresión o información recibida 1083 .
El sesgo. de la compatibilidad (compatibility bias) provoca que
cuando se comparan dos alternativas que presentan características dis-
tintas y comunes, tienda a darse una preponderancia exagerada a éstas
últimas1os4.
En la percepción influyen de manera muy determinante los afectos
y emociones que los riesgos desencadenan, especialmente cuando las
circunstancias apremian o cuando, por cualquier razón, no es posible
evaluarlos detenida y analíticamente. Las actividades que provocan
emociones, sentimientos o afectos positivos, que se consideran benefi-
ciosas, tienden a ser percibidas como seguras, mientras que las que
suscitan afectos negativos tienden a ser vistas como demasiado peligro-
sas1085. El miedo, por ejemplo, provoca normalmente una sobreestima-
ción del riesgo, haciendo que éste parezca más grave de lo que parece-
ría en circunstancias normales 1086 .
Un fenómeno estrechamente relacionado con algunos de los ante-
riores es la insensibilidad a la probabilidad (insensitivity to probability
o probability neglect)1 087 , es decir, la querencia a obviar la mayor o
menor verosimilitud de que ocurra el correspondiente evento. Se ha
sugerido que el deseo de reducir la ansiedad engendrada por la incer-
1083
Vid. AA.W., Heuristics and Biases. The Psychology o/ Intutitive Judgment,
eds. GILOVICH/GRIFFINIKAHNEMAN, 2002, pp. 120 y SS.
10 84 Vid. SLov1c/GruFFINITvERSKY, «Compatibility Effects in Judgment and
Choice», en Heuristics and biases. The psychology o/ intuitive judgment, 2002, pp.
217 y ss.
º Vid. LOEWENSTEIN/WEBERIHSEE/WELCH, «Rísk. .. », pp. 267-286, quienes
1 85
señalan que «emotions o/ten produce behavioral responses that depart /rom· what in-
dividuals view as the best course o/ action» (p. 271); RoITENSTREICHIHSEE, «Mo-
ney, Kisses, and Electric Shocks: On the Affective Psychology of Rísk», Psycholo-
gical Science, 12-3, 2001, pp. 185-190; SLOVIC (et alt.), The Perception ... , pp. 391 y
ss.; SLovrc/F1NUCANEIPETERSIMcGREGOR, «Risk as Analysis and Risk as Feelings:
Sorne Thoughts about Affect, Reason, Rísk, and Rationality», Risk Analysis, 24-2,
2004, pp. 311-322. De estos últimos autores, «The Affect Heuristic», en Heuris-
tics and biases. The psychology o/ intuitive judgment, eds. GILOVICHIGRIFFINIKAH-
NEMAN, 2002, pp. 396 y ss.
1086
Vid. Eric PosNER, «Law and Emotions», John M. Olin Law & Economics
Working Paper 103, 2000, pp. 22 y ss.
1087
Vid. SUNSTEIN, <<Probability... », in tato.; LOEWENSTEINIWEBERIHSEEIWEL-
CH, «Rísk ... », pp. 276 y SS.
374
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
tidumbre conduce a negarla. La percepción del riesgo se simplifica
hasta el extremo de clasificar las actividades en dañinas o seguras:
«todo o nada»; no hay término medio1088 • La insensibilidad se produce
sobre todo cuando los posibles daños o beneficios resultantes de las
alternativas de acción provocan intensas emociones, negativas o positi-
vas. Ello hace que la atención se focalice en la magnitud de los resulta-
dos y no se tenga suficientemente en cuenta la probabilidad de que los
mismos se produzcan. Ésta es una de las razones que explican el éxito
comercial de los juegos de azar en los que existe una ínfima probabili-
dad de ganar enormes cantidades de dinero. Eso también explica en
buena medida la aversión que producen las alternativas que pueden
ocasionar daños catastróficos, por más que la probabilidad de que ocu-
rran sea bajísima. Lo que parece claro, a la vista de varios estudios, es
que la insensibilidad se acentúa cuando el riesgo conlleva una fuerte
carga de emotividad (v. gr., porque el daño posible es fácilmente visua-
lizable). Y existen abundantes evidencias científicas de que, en todos
estos casos, los individuos tienden a evitar la alternativa que puede
conducir al peor resultado imaginable, obviando prácticamente el -sin
dar la importancia que «en frío» sería razonable otorgar a- la proba-
bilidad de que dicho resultado se produzca1089 , hasta el punto de pro-
vocar en algún supuesto percepciones a todas luces incoherentes, irra-
cionales. Así, cuando a algunos estadounidenses se les preguntaba
cuánto pagarían por asegurarse contra los accidentes aéreos causados
por el terrorismo, resulta que estaban dispuestos a pagar más de lo que
estaban dispuestos a pagar si se les preguntaba cuánto pagarían por
asegurarse contra cualesquiera accidentes aéreos 1090. Las vívidas imáge-
nes mentales evocadas por el primero de aquellos riesgos liberaban
emociones negativas que producían una evaluación absurda de los mis-
mos.
Nótese, además, que los indeseables resultados que eventualmente
propician estos y otros atajos heurísticos puedan resultar amplifica-
dos por la acción de diversas fuerzas sociales. Se ha comprobado
que la deliberación entre sujetos que comparten más o menos las
mismas creencias les lleva frecuentemente a extremarlas. Y que deter-
1088 Vid. Swvrc (et alt.), The Perception ... , pp. 110 y 111.
1089
SuNS1EIN, «Probability... », pp. 70 y ss.
1090
JOHNSONIHERSHEY/MESZAROSIKUNREUTHER, «Framing, Probability Distor-
tions, and Insurance Decisions», en Choices, values, and Jrames, 2000, p. 228.
375

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
minadas percepciones tienden a contagiarse y producir «efectos en
cascada» 1091 .
Pues bien, resulta razonable pensar que si mejora la información de
que los ciudadanos disponen acerca de los riesgos que les afectan, se
reducirán, cuando menos a la larga, «en frío», los efectos distorsionan-
tes que sobre su percepción producen todos estos factores psicológi-
cos y sociales. Entra dentro de lo plausible estimar que las explicacio-
nes veraces, completas, comprensibles, razonadas y dialogantes que los
ciudadanos reciban acerca de un determinado riesgo limitarán las in-
fluencias perversas de esos factores y les permitirán evaluarlo mejor.
Los beneficios que cabe esperar no son despreciables. El acortamiento
de la brecha existente entre las estimaciones de los ciudadanos y las de
los expertos redundará muy probablemente en un mayor grado de le-
gitimidad de las decisiones públicas, al gozar las razones sobre las que
éstas pueden descansar de una aceptación más amplia y sólida. Y las
valoraciones de los riesgos efectuadas por los ciudadanos podrán ser
más coherentes, más acordes con sus propias preferencias.
Algunos autores se muestran muy escépticos acerca de la utilidad
de informar y educar a los ciudadanos excesivamente preocupados por
determinados riesgos. SuNSTEIN llega a decir que lo mejor que pueden
hacer las autoridades en estos casos es «cambiar de tema»: «hablar de
otra cosa y dejar que el tiempo haga el resto» 1092 • La razón esgrimida
es que los esfuerzos comunicativos encaminados a disipar el miedo
muy difícilmente tendrán éxito, porque los mismos factores que pro-
vocan una percepción distorsionada del riesgo impiden a los ciudada-
nos procesar racionalmente la información científica recibida. Más aún,
dichos intentos pueden resultar contraproducentes, al causar un efecto
alarmante y dar la impresión de que el peligro es más grave de lo que
en verdad es 109>.
La información, ciertamente, no es un remedio taumatúrgico. Está
comprobado que las creencias, eventualmente distorsionadas, de la
gente son extraordinariamente persistentes, por mucho que se le infor-
me, por abundantes que sean las evidencias indicativas de su carácter
1º91 Vid. KuRAN/SuNSTEIN, «Availabílity Cascades and Risk Regulation», Stan-
/ord Law Revieu;, 51, 1999, pp. 683-768; SUNSTEIN, en «Deliberative Trouble? Why
Groups Go to Extremes», Yale Law Journal, 110-1, 2000, pp. 71-119; y en Laws
o/ /ear, pp. 89 y ss.
1092 SUNSTEIN, Laws ... , p. 125.
1093
Ibídem, pp. 122 y ss.
376
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
erróneo. Son varios los factores que explican ese carácter notablemen-
te recalcitrante de la percepción social del riesgo 1094. Uno de los más
determinantes y ubicuos es el llamado sesgo de la confirmación (con-
firmation bias)"Yl5 _ Es frecuente que las personas tiendan a buscar las
informaciones y razones que confirmen sus impresiones iniciales, a in-
terpretar de manera consistente con éstas las nuevas evidencias, y a
evitar, desechar o considerar equivocadas, no fiables, no representati-
vas o, en fin, no merecedoras de crédito las contrarias. Puede ocurrir
incluso que las posiciones iniciales se reafirmen y extremen a pesar de
haber sido puestas en entredicho por abundantes evidencias de peso.
Otro factor importante es la falta de confianza en los informado-
res. Desde luego, los ciudadanos tienen motivos para sospechar de la
parcialidad de la información que eventualmente les proporcionen las
personas que se lucran u obtienen prestigio realizando las correspon-
dientes actividades riesgosas. Pero también es un hecho que, muchas
veces, los ciudadanos desconfían de la información que les llega de los
expertos y los poderes públicos. No es exagerado afirmar que en la
actualidad existe una profunda crisis de confianza en los científicos,
autoridades y empresas encargados de evaluar y gestionar ciertos ries-
gos tecnológicos. Las torpezas cometidas por todos ellos· en relación
con sucesos como los de Three Míle Island, Chernóbil y Bhopal, o con
crisis como la de las «vacas locas», han tenido unos efectos demoledo-
res, porque la confianza se pierde muy fácilmente, pero cuesta mucho
recuperarla, si es que alguna vez se recupera 1096 .
El carácter recalcitrante de la percepción social del riesgo se extre-
ma en climas de incertidumbre, porque aquí las informaciones que
pueden suministrarse a los ciudadanos son normalmente diversas y
controvertidas, y en cualquier caso no concluyentes. Circunstancia que
suele ser aprovechada por grupos de interés bien organizados, que
cuentan con sus propios expertos y que saben perfectamente cómo
utilizar los medíos de comunicación para que la preocupación de la
gente por los riesgos en cuestión no decaiga. El antes referido sesgo de
1094
Vid. Ross/ANDERSON, «Shortcomings in the attribution process: On the
orígins and maintenance of erroneous social assessments», en Judgment under
uncertainty: Heuristics and biases, 1998, pp. 144 y ss.
1095
Vid. NICKERSON, «Confirmation Bias: A Ubiquitous Phenomenon in Many
Guises», Review o/ General Psychology, 2-2, 1999, pp. 175-220.
1096
Sobre todo ello, vid. SLOVIC (et alt.), The Perception ... , pp. 281 y ss. y
317 y SS.
377
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
la disponibilidad (availability bias) puede acentuar el problema, de un
lado, porque los sucesos negativos, que sugieren la existencia de peli-
gros graves, que destruyen la confianza del público en los gestores del
riesgo, son mucho más visibles y noticiables que los acontecimientos
positivos. De otro lado, si se ofrece una gran cantidad de información
acerca de un riesgo puede darse la impresión de que el mismo es muy
grave. Los intensos esfuerzos dirigidos a reducir riesgos (quizás sobre-
dimensionados) pueden ser interpretados igualmente en este sentido.
Y, como perspicazmente advierte SLOVIC, cuantos más estudios se rea-
licen a fin de evaluar determinados riesgos tecnológicos más probable
es que se incremente el riesgo percibido por el público, por más que
en la mayoría de esos estudios no se hayan detectado efectos perjudi-
ciales para la salud 10' ' .
Todas estas dificultades, sin embargo, no deben llevamos a concluir
que la información al público es inexorablemente inútil o incluso con-
traproducente. Las conclusiones deben ser más bien otras. La informa-
ción a los ciudadanos y la participación de los mismos en los procedi-
mientos de gestión del riesgo siguen siendo, pese a todo, el medio más
eficaz de aumentar (o por lo menos de evitar que disminuya todavía
más) la legitimidad de esa gestión 1098 • No es sensato tratar de apagar el
fuego con más madera. No es razonable esperar que la falta de confian-
za en las autoridades públicas y los científicos pueda reducirse con más
decisiones autoritarias, más evaluaciones científicas y mayor opacidad.
Con ello sólo se consigue exacerbar el conflicto.
Una de las conclusiones que sí hay que extraer es que no conviene
informar de cualquier manera. El «cómo» es de gran importancia. Ya
sabemos que el modo y el marco con el que se presenta una informa-
ción pueden influir de manera decisiva en la percepción del riesgo. Las
autoridades harían bien, pues, en llevar cuidado y aprovechar los co-
nocimientos y las técnicas proporcionados principalmente por la psico-
logía para que su actividad comunicativa produzca los efectos desea-
dos. Esta actividad habrá de producirse, hasta donde sea posible, de
manera planificada y coordinada. Habrá que escoger el modo más ade-
cuado de hablar de los riesgos en cuestión. La información debe po-
der ser comprendida por los legos, para lo cual cabe recurrir, por ejem-
plo, a las comparaciones con otros riesgos. Habrá que ilustrar también
SLov1c (et alt.), The Perception ... , p. 324.
1097
1098
Así lo indica algún estudio experimental citado por SLOVIC (et alt.), The
Perception ... , p. 321.
378
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CON1RA RIESGOS
acerca de los beneficios de la actividad riesgosa, así como de los ries-
gos y beneficios de las alternativas existentes. Los ciudadanos deben
disfrutar de una relativa facilidad para acceder a la información, criti-
carla, exigir que se aclare y se amplíe, dialogar continuamente sobre
ella con todos los actores implicados. Y la información, por desconta-
do, habrá de ser completa, objetiva, no contradictoria, honesta, veraz.
No se trata de manipularla en detrimento de la verdad a la que, en la
medida de lo posible, tienen derecho los ciudadanos -aunque el peli-
gro de manipulaciones siempre existe-, sino justamente de lo contra-
rio, de evitar que una actividad comunicativa defectuosa provoque in-
congruencias y otras distorsiones indeseables en su percepción del
riesgo. Lo importante, en suma, no es tanto la cantidad de información
como su calidad y presentación 1099 •
Los obstáculos no son insalvables. Hay experiencias positivas, que
muestran que una adecuada información funciona, que es capaz de
cambiar la percepción social del riesgo, de crear seguridad, confianza
y legitimidad, cuando menos a largo plazo 1100 •
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
A) LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE LEGAUDAD EN LA REGULACIÓN DE LOS DE-
RECHOS A PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
La vigencia de la reserva de ley y del mandato de tipicidad en este
ámbito significa que el nivel de riesgos impuesto a los bienes funda-
mentales debe quedar predeterminado mediante normas de rango le-
gal lo suficientemente precisas como para que los ciudadanos tengan
la posibilidad razonable de saber a qué atenerse, lo que no impide que,
si una causa objetiva lo justifica, la ley pueda remitirse a disposiciones
infralegales para regular algunos aspectos de esta materia, y que tanto
aquélla como éstas puedan contener a tal efecto conceptos en buena
medida indeterminados.
El Tribunal Constitucional Federal alemán se ha ocupado en varias
ocasiones del problema, y ha dejado bastante claro que la determina-
1099
Vid. BosTRoM/LóFSTEDT, «Communicating Risk: Wireless and Hardwired»,
Risk Analysis, 23-2, 2003, pp. 241 y ss.; KAHAN/Swv1c/BRAMANIGASTIL, «Fear... »,
pp. 1096 y ss.; SLOVIC (et alt.), The Perception ... , pp. 49, 102, 120, 166 y 182 y ss.
1100
Vid. SLOVIC {et ah.), The Perception ... , pp. 262 y 421 y ss.
379
 GABRlEL DOMÉNECH PASCUAL
ción del riesgo socialmente permitido -o lo que es lo mismo, la deli-
mitación de los derechos fundamentales a la protección contra ries-
gos- está sujeta a las exigencias del principio de legalidad.
Recordemos una vez más lo dicho en la resolución Kalkar: «la de-
cisión normativa de principio a favor o en contra de la admisibilidad
jurídica del aprovechamiento de la energía atómica en el ámbito sobe-
rano de la República Federal de Alemania es una decisión fundamen-
tal y esencial, en el sentido de la reserva de ley, a causa de sus extensos
efectos sobre los ciudadanos, en especial sobre su esfera de libertad e
igualdad y sobre las condiciones generales de vida, y a causa del tipo e
intensidad de la regulación necesariamente asociada» 1101 • Nótese que el
Tribunal utiliza dos argumentos para afirmar que la permisión del ries-
go nuclear es materia reservada a la ley: el suministrado por la vaga
teoría de la esencialidad; y el consistente en que la intensa intervención
estatal en los derechos defensivos de propiedad y libertad de empresa
que conlleva el régimen jurídico de la energía nuclear hace obligada la
regulación legislativa.
Este último argumento se mostrará inservible para resolver el caso
del estacionamiento de misiles nucleares en suelo alemán, puesto que
aquí la protección contra riesgos -v. gr., mediante la prohibición del
estacionamiento- no implicaba la limitación de derechos fundamen-
tales defensivos. Recordemos que varios ciudadanos habían recurrido
en amparo la declaración del Gobierno Federal de permitir dicho es-
tacionamiento, alegando que esa decisión, que según ellos incrementa-
ba significativamente el riesgo de sufrir ataques de consecuencias ca-
tastróficas y constituía una amenaza desproporcionada y lesiva de sus
derechos a la vida y a la integridad física, estaba constitucionalmente
reservada al legislador. Ya sabemos que el Tribunal Constitución inad-
mitió los recursos por considerar que la amenaza no era imputable a
los poderes públicos alemanes, sino principalmente a la voluntad de la
Unión Soviética. En otro lugar dejamos expuesta nuestra opinión al
respecto 11 º2 . Ahora queremos llamar la atención sobre un argumento
esgrimido a mayor abundamiento por el Tribunal para motivar su de-
cisión: en el caso debatido no había criterios adecuados y fiables con
cuyo auxilio pudiese valorarse judicialmente el incremento del riesgo
denunciado (la influencia que la decisión del Gobierno Federal podía
nm A. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 127).
1102
Vid. supra, 2ª parte, VI.2.C).c).
380
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
tener sobre la actuación de la Unión Soviética), por lo que esta valora-
ción del riesgo correspondía realizarla al Poder Ejecutivo 1I03_
No nos parece muy acertado este razonamiento. El riesgo creado
por el estacionamiento de los misiles podía estar justificado y contri-
buir paradójicamente a reducir la probabilidad de un conflicto bélico,
o tal vez no. Hay que reconocer que resultaba extremadamente com-
plejo y difícil predecir cuál sería la influencia de la decisión sobre la
actuación de la Unión Soviética. Pero precisamente por esa razón, así
como por la magnitud de los daños que eventualmente podían origi-
narse para la vida y la integridad física de millones de personas, era
especialmente necesaria la intervención protectora y legitimadora del
Parlamento, aunque luego éste pudiera otorgar a la Administración un
anchísimo margen de apreciación para desarrollar y aplicar la regula-
ción legal. Al legislador debía corresponder la controvertida decisión
primera acerca de la permisión de una actividad tan riesgosa y trascen-
dente para los bienes fundamentales.
El Tribunal Constitucional se pronunció de nuevo sobre el tema en
el asunto de las armas químicas. Los recurrentes en amparo alegaban,
entre otros motivos, que el Parlamento federal había lesionado sus de-
rechos a la vida y a la integridad corporal al no haber adoptado las
debidas medidas protectoras contra los riesgos derivados del almace-
namiento y transporte de armas químicas por parte de los Estados
Unidos de América. Según los actores, la Ley Fundamental exigía para
realizar esas actividades en suelo alemán algo más que una «callada
habilitación global» del legislador""'. El Tribunal desestimó los recur-
sos, básicamente porque, de acuerdo con el Tratado Internacional en
virtud del cual se había autorizado el estacionamiento de tropas esta-
dounidenses en territorio alemán, a dichas actividades les resultaban
aplicables diversas disposiciones legales reguladoras de las instalaciones
y los transportes peligrosos, por lo que no existía la laguna legal denun-
ciada por los recurrentes 1105 • Al afirmar que estas disposiciones legales
bastaban para satisfacer las exigencias de la reserva de ley, el Tribunal
estaba declarando implícita pero inequívocamente que la regulación del
riesgo permitido al que quedan expuestos los bienes fundamentales
está constitucionalmente reservada al legislador.
no, A. de 16.12.1983 (BVerfGE 66, 39, 56 y ss.).
n<M A. de 29.10.1987 (BVerfGE 77, 170, 218).
ne, BVerfGE 77, 170, 222 y ss.
381

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Y todavía volvió el Tribunal a reafirmar la vigencia de la reserva de
ley en esta materia de la protección contra riesgos en el caso de la au-
torización de una instalación de almacenamiento temporal de residuos
nucleares, aduciendo para ello la doctrina de la esencialidad: la reserva
de ley «obliga al legislador a tomar por sí mismo todas las decisiones
11 6
esenciales en el ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales» º .
Huelga reiterar aquí los argumentos en virtud de los cuales ha de
afirmarse que en el Derecho español la delimitación del alcance de los
derechos fundamentales a protección -también contra riesgos- está
reservada a la ley y sujeta al mandato de tipicidad 1107 • Aunque no está
de más volver a subrayar que, en una sociedad democrática, correspon-
de a los ciudadanos afectados decidir qué riesgos son tolerables y cuá-
les intolerables. Existen vatios mecanismos para articular jurídicamen-
te esa obligada participación democrática en la gestión del riesgo, pero
la ley sigue siendo la quintaesencia. Deben ser los directos representan-
tes del pueblo quienes a través del procedimiento legislativo tomen la
decisión primera y fundamental al respecto, sin perjuicio de proporcio-
nar a los ciudadanos nuevas posibilidades de participar en la elabora-
ción de posteriores decisiones de desarrollo 1108 • Las exigencias de la
reserva de ley deben ponerse a la altura de los tiempos. Constituye un
absurdo que para castigar a un individuo con una multa de un euro
haga falta una ley previa de cobertura y, en cambio, pueda imponerse
a millones de personas el riesgo de sufrir daños corporales irreversibles
o incluso la muerte sin necesidad de autorización legal. Este riesgo
podrá ser más o menos aceptable, y las medidas de protección contra
el mismo suficientes o insuficientes, pero eso lo deben decidir los ciu-
dadanos a través de los mecanismos democráticos establecidos en nues-
tro Derecho, señaladamente a través del procedimiento legislativo.
La autorización legal de las actividades arriesgadas, por lo demás,
es muchas veces deseable y necesaria no sólo de iure, sino también de
facto, para legitimarlas, reducir la resistencia social y judicial a las mis-
"°6 A. de 26.1.1988 (BVerfGE 77, 381, 403).
uo7 Vid. supra, 2ª parte, Vl.4.B).a).
uog Según EsTEVE PARDO, «De la policía ... », p . .336, en atención a la creciente
relevancia del riesgo en nuestra sociedad y al principio democrático, «parece exi-
gible un pronunciamiento expreso y consciente desde las instancias políticas re-
presentativas sobre el nivel de riesgo que una sociedad decide asumir y que, por
ello no puede ser el resultado indirecto y residual de una regulación atenta tal vez
a otras cuestiones».
382
V. GARAN1'ÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
mas y posibilitar su correcto desenvolvimiento. Los casos de la ingenie-
ría genética y de los campos electromagnéticos nos han permitido com-
probar que los Tribunales suelen ser más deferentes con los riesgos
autorizados por una ley que con los carentes de cobertura legal.
B) EL ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LEGAUDAD EN LA REGULACIÓN DEL RIES-
GO PERMITIDO
La reserva de ley establecida en el artículo 53.1 de la Constitución
impone al menos que sea el legislador el que tome la decisión primera
y fundamental acerca del nivel de riesgo permitido que los bienes fun-
damentales han de soportar, aunque luego éste pueda habilitar a otros
poderes públicos para delimitar con mayor grado de detalle dicho ni-
vel de riesgo, cuando exista una causa que justifique suficientemente la
remisión.
La cuestión de si el legislador ha satisfecho este mandato constitu-
cional se plantea normalmente cuando se percibe la existencia de un
nuevo riesgo. La novedad puede deberse a que la actividad que lo ori-
gina es igualmente nueva o a que, siendo antigua, se descubre ahora su
posible carácter dañino. Un ejemplo de lo primero sería el riesgo aso-
ciado a la ingeniería genética; un ejemplo de lo segundo, el peligro elec-
tromagnético derivado de las infraestructuras de transporte y distribu-
ción de energía eléctrica. En cualquiera de los dos casos, no obstante, el
problema es el mismo: determinar en qué medida el nuevo riesgo pue-
de entenderse autorizado y regulado por las disposiciones legales vigen-
tes, que, como es natural, no lo contemplan expresamente.
El Tribunal Constitucional Federal alemán se ha ocupado de la
cuestión en varias ocasiones. En el asunto Kalkar, consideró que la
Atomgesetz era aplicable a la autorización de los nuevos reactores nu-
cleares, pues éstos se ajustaban a las características de las instalaciones
comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Ley y, además, en
el momento de dictarse la misma ya se sabía que dichos reactores po-
dían tener una gran importancia en el futuro desarrollo del aprovecha-
miento pacífico de la energía atómica 1109 .
En el caso del almacén temporal de residuos nucleares, este tipo de
instalación tampoco estaba mencionado explícitamente en la Atomge-
setz. Empero, el Tribunal Constitucional declaró que la reserva de ley
""' A. de 8.8.1978 (BVerfGE 49, 89, 127 y ss.).
383
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
aquí vigente no implicaba que una instalación como ésta sólo pudiese
ser erigida en virtud de una autorización legislativa expresa. Aunque
existían dudas acerca de si el legislador había pensado en esta clase de
almacenes, el Tribunal dejó sentado que «la idea subjetiva del legisla-
dor no es decisiva». «El requisito constitucional de la intervención le-
gislativa queda ya cumplido cuando existe una regulación legal que
abarca objetivamente el supuesto de hecho en cuestión de acuerdo con
los principios generales de la interpretación de las leyes y que basta,
por razón de su contenido, para satisfacer las exigencias del deber de
protección». El que dichos almacenes contaban con el debido respal-
do legislativo se deducía del dato de que su existencia constituía una
consecuencia inexorable del funcionamiento de las centrales nucleares,
funcionamiento que, indiscutiblemente, el legislador había autoriza-
do1110. La doctrina que se extrae de esta resolución y de la citada en el
párrafo anterior, por lo tanto, es que hay que averiguar si las regula
ciones legales vigentes son objetivamente aplicables al nuevo riesgo,
con independencia de que el legislador lo hubiese mencionado expre-
samente o lo hubiese tenido a la vista cuando las estableció.
Puede suceder también que un riesgo esté regulado por la ley, pero
en términos relativamente indeterminados. Aquí el problema es preci-
sar si el legislador ha dejado o no un margen excesivo a la Administra-
ción para delimitar mediante reglamentos o incluso a través de actos
singulares el riesgo permitido. Esta relajación del principio de legali-
dad, según vimos, (sólo) está justificada si resulta útil, necesaria y pro-
porcionada para atender un fin legítimo 11 ll_
Las consideraciones efectuadas al respecto por la resolución Kalkar
son de gran interés. Recordemos que la cuestión planteada era si el
parágrafo de la Atomgesetz que regulaba la autorización administrativa
de centrales nucleares y que estaba plagado de conceptos jurídicos in
determinados era lo suficientemente preciso como para satisfacer las
exigencias de la reserva de ley. El Tribunal Constitucional Federal se
detiene especialmente en analizar el inciso que establece que «la auto-
rización sólo puede ser otorgada cuando ... se haya adoptado la precau-
ción necesaria con arreglo al estado de la ciencia y la técnica frente a los
daños que pueda causar la construcción y el funcionamiento de la ins-
talación» (§ 7.2.3 Atomgesetz). El Tribunal advierte que el legislador
dispone básicamente de dos posibilidades para juridificar una actividad
nw A. de 26.1.1988 (BVerfGE 77, 381, 403 y 404).
nn Vid. supra, 2• parte, Vl.4.B).b).
384
V. GARANTfAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
peligrosa de acuerdo con los más recientes conocimientos científicos y
técnicos. La primera es que el propio legislador establezca una regula-
ción detallada, que deberá modificar continuamente para adaptarla al
estado más reciente de tales conocimientos. La segunda es que, «me-
diante la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, se trasla-
den en mayor o menor medida a los órganos administrativos y -en
caso de litigio- a los judiciales las dificultades de la concreción impe-
rativa y de la continua adaptación al desarrollo científico y técnico» 11 ".
Pues bien, el Tribunal considera que la fórmula empleada por la Atom-
gesetz, a pesar de originar numerosos problemas prácticos, está justifi-
cada, ya que sirve a la «protección dinámica de los derechos funda-
mentales» y permite realizar en la mayor medida posible el objetivo de
proteger la vida y el medio ambiente frente a los peligros de la energía
nuclear. «La fijación legal de un determinado estándar de seguridad
mediante el establecimiento de rígidas reglas, en el caso de que ello
fuese posible, antes obstaculizaría que fomentaría el progreso técnico
y la protección de los derechos fundamentales adecuada al mismo ...
Debe aceptarse una cierta inseguridad, que en cierta medida se reduce
a lo largo del tiempo mediante reglamentos del Ejecutivo; la praxis
administrativa y la jurisprudencia, donde el legislador se viese obliga-
do, en caso contrario, a establecer regulaciones impracticables o a pres-
cindir totalmente de ellas, lo que en ambos supuestos perjudicaría la
protección de los derechos fundamentales» 11 ".
El Tribunal declara, asimismo, que la circunstancia de que el pará-
grafo cuestionado remita al Ejecutivo la determinación del riesgo que
puede ser aceptado al autorizar centrales nucleares no infringe el prin-
cipio de legalidad. La razón es que para valorar el riesgo deben tenerse
en cuenta numerosos y complejos factores cuya relevancia puede cam-
biar constantemente con el progreso técnico. Y, en este contexto) «sólo
una adaptación continua de las circunstancias relevantes para valorar el
riesgo al más reciente estado de los conocimientos existente en cada
momento permite satisfacer aquí el principio de la mejor protección y
precaución posible frente a peligros y riesgos. Dejar esa valoración en
manos del Ejecutivo, cuyas formas jurídicas de actuación le sitúan me-
jor que al legislador para realizar aquella necesaria adaptación, sirve en
esa medida a la dinamización de la protección de bienes jurídicos» 1114 .
m, BVerfGE 49, 89, 135.
nn BVerfGE 49, 89, 137.
"" BVerfGE 49, 89, 137 y ss.
385
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
En suma, la óptima protección de los derechos fundamentales
justifica otorgar a determinados órganos una cierta discrecionalidad
para resolver en cada caso, en la medida en que éstos se hallan mejor
situados y pertrechados por su composición y sus procedimientos de
actuación para decidir equilibradamente en materias complejas donde
se producen o pueden producirse frecuentes alteraciones de las cir-
cunstancias relevantes para decidir.
Esta resolución judicial ilustra muy bien por qué la protección de
los bienes fundamentales frente a riesgos tecnológicos constituye un
campo abonado para la remisión a normas infralegales, la utilización de
conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad administrati-
va. Y por qué tales relajaciones del principio de legalidad están tanto
más justificadas cuanto mayores son la complejidad y la incertidumbre
científica en que los poderes públicos han de decidir y, paradójicamen-
te, mayor es la relevancia de la decisión. En efecto, según aumenta la
trascendencia de los intereses en juego -y, en consecuencia, el coste
de las posibles decisiones equivocadas-, mayores deben ser las caute-
las encaminadas a evitar el peligro de una equivocación, de manera que
los poderes públicos estarán obligados a afinar más sus decisiones, a
investigar más exhaustiva y profundamente los hechos, a procurarse los
mejores y más recientes conocimientos científicos, todo lo cual incre-
menta la complejidad de la decisión. Pues bien, a la vista de que mu-
chos de los riesgos engendrados por nuestro mundo tecnológico alcan-
zan una extraordinaria magnitud, se comprende que las respuestas que
deben dar los poderes públicos revistan una enorme complejidad.
La mejor protección de los bienes fundamentales aconseja entonces
que estas respuestas provengan de los sujetos que estén mejor situados
para obtener y valorar cabalmente los superespecializados, complejos
y cambiantes conocimientos necesarios para decidir. El hecho de que
la Administración disponga de esas posibilidades cognoscitivas en ma-
yor medida que el Parlamento y los órganos jurisdiccionales es lo que
justifica que se le otorgue un extenso margen de apreciación a fin de
concretar el alcance de la protección contra riesgos.
Es más, hemos llegado a un punto de complejidad tal que incluso
la Administración se ha visto desbordada e incapaz de ordenar estas
materias con el grado deseable de rapidez y afinamiento, pues ahora
son los sujetos privados, sobre todo las grandes empresas, quienes dis-
ponen con mucho de los mejores y más recientes conocimientos cientí-
ficos y técnicos necesarios para regular con el detalle, la finura y la
386
V. GARANTÍAS DE LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS
agilidad deseables los riesgos que ellos mismos generan en el desarro-
llo de sus actividades tecnológicas. La óptima protección de los bienes
fundamentales pide, como es natural, que se aprovechen esas mejores
posibilidades cognoscitivas, lo que implica trasladar parcialmente a di-
chos particulares la delimitación del riesgo permitido 1115 . Uno de los
mecanismos que permiten efectuar esa traslación consiste en la remi-
sión expresa efectuada por leyes y reglamentos a normas elaboradas
por los propios particulares 1116 • Otra posibilidad es trufar las disposi-
ciones legales y reglamentarias de abundantes conceptos jurídicos in-
determinados que las autoridades administrativas o incluso sujetos pri-
vados se encargarán de concretar en cada caso con la ayuda de normas
técnicas, dictámenes ad hoc u otros instrumentos que posibiliten la
obtención de la mejor información existente. A veces, la Administra-
ción retiene formalmente la potestad de decidir, pero su falta de cono-
cimientos especializados le hace «entregarse>> a expertos ajenos a su
organización, que son los que de Jacto deciden 11 I7_ En cualquier caso,
los sujetos privados cobran un gran protagonismo en la delimitación
del riesgo tolerablell 18 •
Estos mecanismos pueden constituir un instrumento valioso para
afinar en la protección de los bienes fundamentales, pero también con-
llevan un evidente peligro, pues los sujetos privados que poseen las me-
jores posibilidades cognoscitivas para reducir un riesgo son muchas ve-
ces los mismos que se lucran u obtienen prestigio generando ese riesgo,
lo que hace temer que realizarán parcialmente las tareas encaminadas a
controlarlo. Se trata de un peligro similar al que corre el pastor que re-
clama la colaboración de un lobo experto en ovejas para cuidar de su
rebaño. Cuanto más fundadamente pueda sospecharse de la parcialidad
de los expertos y más gravemente queden afectados los intereses de ter-
1115
Vid. ESTEVE PARDO, Técnica ... , pp. 23 y ss. y 153 y 154; DARNACULLETA I
GARDELLA, Autorregulación y Derecho público: la autorregulación regulada, 2005,
esp. pp. 101 y ss.
1116
Vid., por todos, TARRÉS VIVES, Normas técnicas y ordenamiento jurídico,
2003.
1117
Vid. D1 FABIO, «Verwaltungsentscheídung durch externen Sachverstand:
am Beispiel des arzne_imittelrechtlichen Zulassungs- und Überwachungsverf-
ahrens», VerwArch, 81, 1990, pp. 193-227; KuTSCHEIDT, «Sachverst3.ndigenguta-
chten in Verwaltungs- und Gerichtsverfahren», en Der Experte bei der Beurtezlung
van Ge/ahren und Riszken, 2001, pp. 101 y 102; SEIDEL, Prívate, .. , pp. 4, 19 y 35.
1118
Vid. CANALS AMETLLER, El ejercicio por particulares de /unciones de autori-
dad, 2003.
387
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
ceras personas, más peligrosa será la «privatización» de la gestión dd
riesgo y más necesidad habrá de conjurar este peligro con otras garan-
tías que aseguren la protección de los bienes fundamentales.
Decíamos que el de la protección contra riesgos tecnológicos es
también un ámbito propicio para la relajación del principio de tipici-
dad. La evaluación de algunos de ellos requiere tomar en cuenta cir-
cunstancias tan cambiantes y diversas que la misma se resiste extraor-
dinariamente a cualquier intento de tipificación, incluso a la realizada
a través de normas técnicas elaboradas por expertos privados. Ilustra-
tivo es el ejemplo de la ingeniería genética, donde, ante la infinita gama
de posibles organismos modificados genéticamente (OMG), de sus
propiedades y de sus utilizaciones, el legislador ha hecho especial hin-
capié en que la evaluación «deberá llevarse a cabo caso por caso, de
forma que la información requerida pueda variar en función del tipo
de los OMG de que se trate, de su uso previsto y del medio ambiente
de recepción potencial, teniendo en cuenta entre otras cosas, los OMG
1119
que ya se encuentran en el medio ambiente» •
Determinar si en un caso concreto la reserva de ley y el mandato de
tipicidad han sido respetados suele ser una tarea difícil, de resultados
discutibles, pues requiere valorar si a la vista de las circunstancias con-
currentes, alguna causa justifica suficientemente una cierta f!exibiliza-
ción de estos imperativos constitucionales. Aunque hay casos, como el
1120
de la ingeniería genética en Alemania y en España, bastante daros •
"" Ap. B del Anexo II de la Directiva 2001/18/CE.
mo En «La reserva de ley en la nueva regulación de la ingeniería genética»,
RAP, 162, 2003, pp. 265 y ss., sostenemos que también la normativa española
adolece en este punto de lagunas contrarias a la reserva de ley. De la misma opi-
nión es MIR PUIGPELAT, Transgénicos y Derecho, 2004, pp. 114 y ss. En contra,
MELLADO Rurz, Bioseguridad... , pp. 99 y 100, n. 153.
388
VI. LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS EN SITUACIONES
DE VACÍO LEGAL
Ya hemos indicado en otra sede nuestra opinión al respecto. Los
derechos fundamentales a protección vinculan inmediatamente -se-
cundum, praeter y contra legem-:- tanto a los Tribunales como a la Ad-
ministración, que deben tomar en principio todas las medidas útiles
para proteger los bienes fundamentales frente a cualquier riesgo, aun-
que el legislador haya guardado silencio al respecto. Esta c;,bligación
positiva puede entrar en conflicto con otras normas constitucionales,
tales como los derechos fundamentales de terceras personas a que el
Estado se abstenga de intervenir en ellos sin contar con la debida co-
bertura legal, en cuyo caso el alcance de la obligación de protección
debe reducirse con arreglo al criterio expuesto de la maximización de
la utilidad esperada. Tanto los Tribunales como la Administración de-
ben ponderar los posibles beneficios y costes de sus alternativas de
actuación, para luego escoger aquella que presente el balance más fa-
vorable. Y aquí puede ocurrir que resulte obligado menoscabar el de-
recho defensivo de algunos ciudadanos a no sufrir más injerencias que
las previstas por la ley a fin de prevenir que otros ciudadanos padez-
can en sus bienes fundamentales lesiones todavía más graves.
Por ello nos parece plenamente aceptable la polémica resolución
del Tribunal de Kassel relativa a la ingeniería genética que, recor-
démoslo, prohibió sin la cobertura constitucionalmente debida activi-
dades riesgosas para la vida y la integridad física realizadas en el ejer-
cicio de un derecho fundamental. Lo mismo que también hubiese sido
eventualmente lícito permitir tales actividades. Reiteramos nuestra opi-
nión de que la solución al problema depende de la ponderación de los
costes y beneficios esperados de los cursos de acción existentes en el
caso concreto.
389
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Aquí ha de llamarse la atención sobre una cierta regularidad obser-
vada en los casos analizados al comienzo del presente trabajo. En si-
tuaciones de gran incertidumbre científica y vacío legal, las primeras
reacciones de los Tribunales tienden en líneas generales a consistir en
la prohibición absoluta de la realízación de actividades que represen-
ten riesgos para la vida y/o la integridad física. En cambio, una vez que
el legislador o la Administración han colmado la laguna, regulando el
ejercicio de la correspondiente actividad y permitiendo un cierto nivel
de riesgo, los órganos jurisdiccionales no suelen cuestionar la regula-
ción establecida.
La actuación de los poderes públicos españoles en el asunto de la
contaminación electromagnética está cortada sustancialmente por el
mismo patrón 1121 • Poco después de que se desatara una viva polémica
social que alcanzó su punto álgido durante el invierno de 2001, como
consecuencia de la trágica aparición de un conglomerado de casos de
leucemia infantil en un colegio de Valladolid, se dictaron varias senten-
cias que venían a prohibir la realización de las más controvertidas acti-
vidades generadoras de inmisiones electromagnéticas, por no haberse
probado plenamente su inocuidad 1122 • Y numerosos Municipios, ante la
inquietud de sus vecinos, adoptaron praeter o incluso contra legem
drásticas medidas encaminadas a proteger la salud. Hubo Ayuntamien-
tos que llegaron a fijar valores límite de inmisión diez mil veces infe-
riores a los recomendados por la ICNIRP o a prohibir lisa y llanamen-
te el despliegue de las antenas de telefonía móvil. Pero desde que el
Gobierno, en el Real Decreto 1066/2001, estableciera con carácter de
legislación básica los valores propuestos por aquella organización no
gubernamental, la jurisprudencia viene ateniéndose casi sin excepción
a lo establecido en este reglamento al objeto de juzgar la licitud de las
1121 Sobre el tema, vid.
MoLINA GIMÉNEZ, Las antenas de telefonía móvzl, 2002;
SANTAMARfA AruNAs, «La normativa estatal sobre campos electromagnéticos gene-
rados por estaciones radioeléctricas», RADAmb, 2, 2003, pp. 93-119; SANZ LARRU-
GA, La protección jurídica ante las radiaciones y la contaminación electromagnética,
2004; TARDÍO PATO, «Instalaciones de telefonía móvil, salud y medio ambiente»,
RADAmb, 3, 2003, pp. 33-80; así como nuestros trabajos «Las ordenanzas muni-
cipales reguladoras de las instalaciones de radiocomunicación», REDA, 117, 2003,
pp. 33 y ss.; «La deficiente regulación del riesgo electromagnético derivado de las
instalaciones eléctricas», RADAmb, 6, 2004, pp. 77-97.
1
" ' Víd. la STSJ de Castilla y León de 8.2.2001 (Ar. 124224), la SAP de Mur-
cia de 13.2.2001 (Ar. 730), la SJPI núm. 2 de Bilbao de 9.6.2001 (Ar. 1812) y la
S]PI núm. 2 de Zaragoza de 30.5.2001 (Ar. 1254).
390
VI. LA PROTECCIÓN CONTRA RIESGOS EN SITUACIONES DE VACÍO LEGAL
correspondientes inmisiones 1123 y anulando, en un incesante goteo de
sentencias, los preceptos de las ordenanzas locales que establecían
medidas sustantivas de protección sanitaria.
Esta manera de actuar nos parece explicable y justificada. Recorde-
mos que un sujeto racional debe actuar de manera tanto más conser-
vadora -tendente a evitar la peor hipótesis imaginable-- cuanta más
importancia revistan los intereses en juego y mayor sea la inseguridad,
la incertidumbre, la probabilidad por él percibida de equivocarse acer-
ca de los beneficios y costes de su decisiónII 24 •
En los casos descritos de la ingeniería genética y de la contamina-
ción electromagnética, los Tribunales se vieron obligados en un primer
momento a tomar decisiones en una situación de extraordinaria inse-
guridad, aunque percibían que las actividades cuestionadas podían cau-
sar daños de una magnitud enorme. Eran conscientes de que ni de le-
jos disponían del tiempo, la información y los conocimientos científicos
y técnicos necesarios para resolver acertadamente problemas tan com-
plejos y trascendentes como los discutidos. Y, para colmo, no podían
reducir esa inseguridad sirviéndose de las reglas emanadas por los po-
deres públicos que gozan de mayor legitimidad democrática y dispo-
nen de mejores posibilidades cognoscitivas -el legislador y la Admi-
nistración-, ya que ninguno de ellos había regulado la materia. Es
verdad que casi todos los expertos, a través de dictámenes ad hoc o de
normas técnicas, les indicaban que los riesgos controvertidos resulta-
ban tolerables, pero había buenas razones para desconfiar de esas opi-
niones, pues la mayoría de esos expertos eran --o estaban pagados
por- quienes se beneficiaban en mayor medida de que las actividades
riesgosas cuestionadas siguiesen realizándose. El que los expertos más
acreditados en el ámbito de la ingeniería genética vivan, como es natu-
ral, de esta tecnología, obteniendo de ella dinero, fama, prestigio y re-
conocimiento social, hace temer por la parcialidad de sus juicios sobre
los riesgos que la misma entraña. Es muy humano que tiendan a infra-
valorar sus aspectos negativos y a resaltar los positivos. Cuesta creer
que uno de esos expertos, en caso de duda, aconsejará la prohibición
1123
La única excepc1on que hemos encontrado es la SAP de Castellón de
5.5.2005 (Ar. 1229), que estima una acción negatoria interpuesta contra la empre-
sa titular de un transformador eléctrico situado en un edificio de viviendas, tres
de cuyos moradores habían enfermado de cáncer recientemente, habiendo falleci-
do uno de ellos.
1
" ' Vid. supra, 3" parte, III.2.D).
391
 GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
de la actividad que le ha ocupado buena parte de su vida y que le per-
mite disfrutar de una envidiable posición social. Recordemos las consi-
deraciones realizadas por el Tribunal Contencioso-Administrativo de
Wiesbaden: cierta norma técnica de origen privado no podía ser asu-
mida acríticamente para precisar el riesgo electromagnético permitido,
atendida la circunstancia de que la composición de los organismos que
la habían elaborado no ofrecía garantías; la absoluta mayoría de sus
miembros representaba a las empresas causantes de las radiaciones
cuestionadas, por lo que no era descabellado sospechar que los valores
limites de inmisión se hubiesen determinado con la intención de salva-
guardar sus intereses económicos 1125 •
En tales circunstancias, resultaba razonable que los Tribunales pro-
hibiesen las inmisiones electromagnéticas y los trabajos de ingeniería
AA.VV., The Precautionary Principie and International Law, eds. David FREESTO-
genética. Con ello evitaban la que percibían como peor hipótesis: la
causación de gravísimos daños para la vida humana y el medio ambien-
te. Claro que la situación cambia cuando posteriormente el legislador
y/o la Administración intervienen. Al disponer éstos de más tiempo,
información y mejores facultades cognoscitivas que jueces y magistra-
dos para realizar pronósticos en materias tan complejas, la inseguridad
de los pronósticos tiende a reducirse y, por consiguiente, las regulacio-
nes establecidas ya no son normalmente tan conservadoras.
"" A. de 30.12.1993 (BimSchG-Rspr 22, 84).
392
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