LA FAMILIA Y LA COPARENTALIDAD EN EL PERÚ1

ANTONY ESMIT FRANCO FERNÁNDEZ ALTAMIRANO2

“Las expectativas de un niño respecto de sus padres no deben

depender del vínculo de la pareja. […] Sin embargo, una cosa es
cierta: la continuidad del vínculo del niño con el padre es, ante todo,
un derecho del niño, y en segundo lugar, un derecho y un deber del
padre”.
Segolène Royal, Ministra Delegada de Familia Francesa.

1 Articulo presentado para la ponencia estudiantil del II Congreso Nacional de Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia-
CONADEFAM 2014: “La Familia Contemporánea desde un Enfoque Multidisciplinario”. Día 23.05.2014. En la Universidad
Señor de Sipán.
2 Estudiante del IX ciclo de la Facultad y EAP de Derecho de la Universidad Señor de Sipán. Miembro del Círculo De

Estudiantes Lideres de Derecho (CELD) e integrante del Instituto de Derecho Constitucional de la Uss (IDECUSS). Correo
electrónico: makutonny@gmail.com
1
 CONTENIDO

LA FAMILIA Y LA COPARENTALIDAD EN EL PERÚ ............................................................................................................ 1

I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................................ 3
II. LA FAMILIA................................................................................................................................................................ 4
La familia en los tratados internacionales: Derechos Humanos. ................................................................................... 4
La familia en el derecho nacional. ..................................................................................................................................... 4
La familia y matrimonio ...................................................................................................................................................... 5
Importancia .......................................................................................................................................................................... 6
III. LA TENENCIA EN EL PERÚ ..................................................................................................................................... 7
Regulación Jurídica ............................................................................................................................................................ 7
Su diferenciación de la patria potestad ............................................................................................................................. 7
Conceptos ............................................................................................................................................................................ 7
Tipos de Tenencias ............................................................................................................................................................. 8
A. La tenencia exclusiva o monoparental ....................................................................................................................8
B. La tenencia compartida o biparental. ......................................................................................................................8
El otorgamiento de la tenencia .......................................................................................................................................... 9
El proceso de tenencia ...................................................................................................................................................... 9
Tenencia y cosa juzgada .................................................................................................................................................... 9
IV. LA COPARENTALIDAD O TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERÚ ................................................................... 10
Origen ................................................................................................................................................................................. 10
En el derecho internacional.............................................................................................................................................. 11
El Interés Superior Del Niño ............................................................................................................................................. 11
En el Derecho nacional ..................................................................................................................................................... 12
Acepciones ........................................................................................................................................................................ 13
Definición ........................................................................................................................................................................... 13
El Objeto ............................................................................................................................................................................. 16
Modalidades. ...................................................................................................................................................................... 17
A. Custodia Física Conjunta:.......................................................................................................................................17
B. Custodia Legal Conjunta: .......................................................................................................................................17
C. Custodia física y legal conjunta: ............................................................................................................................17
El juez y el otorgamiento de la tenencia compartida ..................................................................................................... 18
Derecho constitucional del niño a ser oído en el proceso de tenencia compartida. .................................................. 18
Ventajas y desventajas ..................................................................................................................................................... 19
V. CONCLUSIONES ..................................................................................................................................................... 21

2
I. INTRODUCCIÓN

El Perú, es un conjunto de naciones llenos de problemas irresueltos, tanto en el ámbito,

político, económico, cultural y social; especialmente vivimos en una sociedad machista y
que ante la ruptura matrimonial o fragmentación de familia como institución ya sea de
hecho o de derecho, es necesario que se otorgue la tenencia de los hijos a uno de los
padres, entendida erróneamente solo como la custodia física del hijo, olvidándose por lo
general, del conjunto de derechos, deberes y obligaciones que mantienen intactos
ambos padres en la crianza y en formación de los niños; así como el derecho a vivir con
los hijos por parte de los progenitores.

La disyuntiva, radica cuando el Código adjetivo no quiso referirse a una tenencia

compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos padres, de esta
manera el Código Civil, rechaza la tenencia compartida, sin embargo en una normativa
mucho más abierta como el Código de niños y adolescentes, brinda una fuerza especial
al acuerdo realizado por ambos progenitores.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho, de mantener relaciones

personales y contacto directo con el padre y la madre, de esta manera surge, en el Perú
la Coparentalidad o Tenencia Compartida, como figura jurídica dentro de nuestro
ordenamiento interno y como una alternativa para evitar un desfase de unidad familiar,
constituye así, un reto para los padres en el cuidado y la protección de sus hijos
posterior a la disolución del vínculo familiar, por eso, en la presente investigación,
analizamos de manera sucinta a la familia, su regulación jurídica, el matrimonio e
importancia de familia; la tenencia y la coparentalidad: evolución, definición, legislación
internacional como nacional, tipos, modalidades, ventajas/desventajas, conclusiones y
bibliografía.

EL AUTOR.

3
II. LA FAMILIA

Como una organización social, la familia ha perdurado a lo largo de toda la historia de la

humanidad; aunque también es cierto que ha ido sufriendo cambios en su composición y
estructura, como consecuencia del desarrollo social, y en ello se basan los nuevos
patrones legales, La familia no es la misma de antes, ni se mantendrá como está en el
futuro3.

Con respecto a la naturaleza jurídica de la familia, el profesor PLÁCIDO

VILCACHAGUA4, señala que, desde la óptica de la sociología, la familia es una
institución social, pues las relaciones determinadas por la unión intersexual, la
procreación y el parentesco constituye un sistema integrado en la estructura social, con
base en pautas estables de la sociedad.

La familia en los tratados internacionales: Derechos Humanos.

Según, el derecho internacional la familia, es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado5, surgiendo de esta
manera, como necesidad universal y regional, regular dichas protecciones a la familia,
tanto en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA 1948)6,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU 1966)7, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU 1966)8, Convención Americana
sobre Derechos Humanos (OEA 1969)9.

La familia en el derecho nacional.

3 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, “Divorcio, filiación y patria potestad”. Grijley, Lima, 2004, pág. 4.
4 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F., “Manual de Derecho de Familia”. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, Pág. 18
5 Artículo 16° de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 1948.
6 Artículo VI: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección

para ella”
7 Artículo 17: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio...”. Artículo 23

(1): “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado. (2) Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad
para ello”. Artículo 23(4): “En caso de disolución (del matrimonio), se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria a los hijos”. El agregado es nuestro.
8 Artículo 10 (1): “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: (...) Se debe conceder a la familia, que es el

elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles”. Artículo 10(3): “Se deben
adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna
por razón de filiación o cualquier otra condición”.
9 Artículo 17: (1) “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el

Estado. (2) Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y
las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no-
discriminación establecido en esta Convención. (4)En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la
protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”. Artículo 18: “Toda persona tiene
derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar
este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”. Artículo 19: “Todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
4
 Nuestra historia republicana nos dice que fue la Constitución de 1933 la que por vez
primera reconoció de manera expresa la tutela de la Familia. Esta Carta Política señaló
en su momento que “el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de
la ley”. Luego, la Constitución de 1979, conceptualizó a la Familia como una “sociedad
natural y una institución fundamental de la Nación”. Así llegamos a la Constitución de
1993, norma fundamental vigente que reconoce a la Familia como un instituto “natural y
fundamental de la sociedad”10.
En el Perú, se encuentra protegida por el artículo 4° del Texto Constitucional11 y tiene
una regulación jurídica en el artículo 233° del Código Civil de 198412.

La familia y matrimonio

Una definición de familia, alude que: “es el conjunto de personas (entendidas por varón
y mujer) unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad”13. (Lo
resaltado es nuestro).

Producto de diversos factores, las estructuras familiares han experimentado una

profunda transformación, motivo por la cual, es que actualmente, se trata de definir a la
familia como cualquier agregación de personas, sin importar el género de las mismas. El
Estado, amparará a las distintas formas de familia como institución básica y primordial
de la sociedad, porque la Constitución Política del Perú NO reconoce un único tipo de
familia, que comúnmente es la matrimonial.

Sin embargo, cuando buscamos los conceptos de matrimonio14 en sentido legal15 y de

familia, encontramos que suele ponerse en énfasis que la estructura básica de una
sociedad es el matrimonio, siguiendo la noción clásica de familia, pero que sucede,
¿Con la abundancia de las rupturas matrimoniales?, es allí donde por ejemplo que
encontramos a las familias monoparentales, fruto de un matrimonio desestructurado.

10 Rafael Rodríguez. En: La Familia en la Constitución Política del Perú. Texto publicado en:
https://agoraabierta.lamula.pe/2014/05/01/la-familia-en-la-constitucion-politica-del-peru/rafaelrodriguez/
11 Artículo 4° de la Constitución Política del Perú: "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al

adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas
de separación y de disolución son reguladas por la ley".
12 Artículo 233°: "La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en

armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú".
13 ENNECERUS, Ludwing. “Tratado de Derecho Civil”, Página 9.
14 Puede ser de naturaleza religiosa o jurídica, esta última siendo la unión de un varón y una mujer, con libertad,

consentimiento y voluntad para hacerlo con el compromiso de continuidad para hacer vida en común, formalizada a través
de un acuerdo, amparados en la ley, siendo un hecho con relevancia y consecuencias jurídicas.
15 Artículo 234° del Código Civil que manifiesta que: "El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y

una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida
común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales".
5
 Es verdad, que el matrimonio como institución jurídica se ha ido descuidando en su
fomento, promoción16 y protección por parte del Estado, dando paso a las uniones de
hecho (acompañan al matrimonio desde sus inicios históricos), la misma que como
fenómeno social se ha legalizado, adoptando a través del tiempo ciertos derechos que
se correspondían únicamente a través del matrimonio y el divorcio que disuelve el
vínculo matrimonial (siendo un acto raro y extraño años atrás) , pero que se ha
convertido en un trámite burocrático, donde en cierta medida el Estado intenta “proteger”
a la familia, originando otro problema a consecuencia de este; ya que dicha persona, en
paralelo lleva un proceso de divorcio y al mismo tiempo convive con otra persona distinta
a la de su matrimonio, y que, en nuestra sociedad dicha convivencia es considera como
una familia más; así como este caso, existen muchas figuras jurídicas, que nuestra
sociedad ha aprendido a aceptar a través de los años, lo cual ya no es extraño entre
nosotros.

Se agrava dicha situación, cuando de por medio están los hijos, es allí, donde la familia,
constituye el núcleo fundamental para la protección integral y el pleno desarrollo de los
hijos, donde el Estado tiene el deber de garantizar una amalgama de derechos, basados
en el Interés Superior del Niño17.

El Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, en nuestro

ordenamiento jurídico nacional, ha emitido dos sentencias fundamentales: la sentencia
recaída en el Expediente N° 09332-2006-PA/TC, sobre las familias ensambladas; y la
sentencia recaída en el Expediente N° 06572-2006-PA/TC, sobre el derecho a la
pensión de viudez para la o el conviviente supérstite. De esta manera, se estableció
que: “El instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio18”.

Importancia

La importancia de la familia, radica en ser el núcleo principal de una sociedad, es allí

donde se inicia el primer contacto del ser humano (en el caso de recién nacido) con el
mundo; la composición de la familia varia en el espacio, en tiempo y en la historia; la
familia es importante para la existencia del ser humano, ya que le brinda al recién nacido
o al niño según los casos, la protección, el cuidado y todo lo referente a lo psico-emotivo
y sentimental que se él requiera para desarrollarse como tal, así mismo, le ayuda en la

16 La ONU (Organización de las Naciones Unidas), desde 1993, promueve a nivel mundial la celebración del Día
Internacional de la Familia, siendo dicha fecha cada 15 de mayo de cada año.
17 Reconocido, en la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU 1989); en su Artículo 3(1): “En todas las medidas

concernientes a los niños,… una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Artículo 5:
“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.
18 Sentencia del Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 06572-2006-PA/TC, fundamento 8.

6
 formación en valores y reglas de comportamiento dentro y fuera de la familia,
enseñándole a diferenciar lo bueno de lo malo; como también es allí donde se establecer
una comunicación directa e indirecta con otros seres, fenómeno que le permitirá
adaptarse a la sociedad relacionándose con otras personas, sociabilizándose fácilmente
de esa manera, porque el hombre es un ser sociable por naturaleza.

III. LA TENENCIA EN EL PERÚ

La tenencia, básicamente es una institución que permite a los (o a uno de los) padres
vivir juntamente con sus hijos (niños y/o adolescentes), orientado a la protección integral
de estos, con el fin de que pueda desenvolver su vida en sociedad.

Según, el Código Civil, el término tenencia, se usa para significar a aquél que sin ser
propietario, detenta, conserva, sostiene, retiene, sujeta materialmente una cosa. Así
mismo se emplea el término tenencia, para referirnos al padre o madre que conserva la
custodia de su hijo que sigue cohabitando con él o ella.

Regulación Jurídica

La tenencia, está regulada por el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337),
dentro del Libro Tercero (“Instituciones familiares”), Capítulo II (“Tenencia del niño y del
adolescente”) en los artículos 81° al 87°.

Su diferenciación de la patria potestad

La Sala de Familia hizo una notable diferenciación entre patria potestad y tenencia,
estableciendo: “(…) la patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, ésta no puede ser materia de
convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposición de los
padres; que no debe confundirse la patria potestad con la tenencia siendo ésta última
atributo de la patria potestad, la cual si bien es cierto puede ser materia de convenio,
también lo es que dicho acuerdo, no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al
estar subordinado a lo que sea más conveniente al menor adolescente (…)”19.

Conceptos

Para, RABADÁN SÁNCHEZ, la tenencia son “aquellas facultades de la patria potestad

que están relacionadas con el cuidado directo de los hijos, y para cuya realización
necesitan la convivencia del progenitor con el niño o niña; por ellos, la tenencia será
ostentada por el progenitor que convive con los hijos”20.

19 Sentencia emitida en el Expediente N°2237-98-Lima, de fecha 24 de septiembre de 1998, en PODER JUDICIAL, Derecho
de familia: Criterios jurisprudenciales.cit., Pág.70.
20 RABADÁN SÁNCHEZ-LA FUENTE, Fuensanta, “Breves notas sobre la patria potestad. Especial problemática de los

supuestos de separación de los padres”, en Anuario de Justicia de Menores, N° II-2002, Editorial Astigi Sevilla, Pág. 258.
7
 Es decir la convivencia con los hijos, condiciona tener la tenencia de los mismos y el
derecho de visitas, es la facultad que tiene el progenitor que no convive con los hijos.

Para LLOVERAS, la tenencia es el derecho preferente a ejercer la guardia del hijo o hija
menor, por uno de los padres, cuando se ha producido la situación de desavenencia
entre los progenitores, que se concreta en la convivencia con el hijo o hija, siendo uno de
los supuestos de desmembramiento de la patria potestad21.

Tipos de Tenencias
La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencias que son: i) la
tenencia negativa, es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los
menores, quedando éstos bajo la responsabilidad de un tercero; ii) la tenencia
unipersonal o exclusiva, implica una cuota de poder relacionado a la parentabilidad; y iii)
la tenencia compartida, donde la patria potestad sigue correspondiendo a los dos
progenitores22. En el Perú, existen dos tipos de tenencias:
A. La tenencia exclusiva o monoparental
Denominada, “Tenencia exclusiva”, “Tenencia Monoparental”, “Tenencia
singular”, y “Tenencia Única o dividida”; donde la tenencia basada en la
convivencia diaria y permanente es otorgada SOLO A UNO de los padres. Como
excepción, en los casos referidos a los niños menores de tres años, la tenencia
es otorga preferencialmente a la madre.
B. La tenencia compartida o biparental.
Denominada coparentalidad o responsabilidad parental conjunta, en donde la
responsabilidad de los padres separados es conjunta respecto a los aspectos
fundamentales de la vida de sus hijos, donde existe un mutuo derecho para
decidir sobre su desarrollo personal, basados en su educación, salud,
recreación, brindando un amparo psicológico, un amparo emocional y
sentimental en compañía.
Dicha innovación, se encuentra regulada en el artículo 81° (Segundo Párrafo) del
Código de los Niños y Adolescentes, que reconoce a esta institución.
Nuestro sistema normativo, confirie a los padres de la posibilidad de elegir entre
la Tenencia Exclusiva y la Tenencia Compartida a través de un acuerdo.

Actualmente observamos a diario, las rupturas matrimoniales y de la paternidad

extramatrimonial, dan lugar a que, cada vez con mayor frecuencia, se susciten conflictos

21 LLOVERAS, Nora. "Enciclopedia de Derecho de Familia", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1994, t. III, p.728.
22 GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca S. Manuel de Derecho de Familia. Jurista Editores. Pág. 436.
8
 en relación con la custodia o tenencia y las visitas de los hijos de padres no convivientes,
casados o no23.

El otorgamiento de la tenencia

Para ello, el otorgamiento de tenencia, es un acto con expresa manifestación de

voluntad por parte de los padres, de manera madura, razonable y adecuada para
determinar quién va a atribuirse su ejercicio; de esta manera, puede hacerse
extrajudicialmente, a través de la conciliación, que mediante el acta conciliatoria se
establecen los acuerdos no solo de tenencia, sino de alimentos y régimen de visitas,
para que surtan efectos jurídicos, entre ambas partes.

Además, puede recurrirse a la sede judicial, que sólo debe acudirse a ella cuando existe
discrepancia entre los progenitores, donde el órgano jurisdiccional competente, mediante
su resoluciones judiciales que emite el magistrado, decidirá a quién atribuir la tenencia
provisoria o definitivamente, para ello, deberán cumplir con los requisitos y
características especiales de cada caso.

Sin embargo, para ALEX PLÁCIDO24, en los casos de separación de cuerpos, de

divorcio o de invalidación del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad se concentra
en el padre o madre “a quien se confían los hijos”, el otro queda, mientras tanto,
suspendido en su ejercicio. Por ello, es necesario mencionar que la tenencia de los hijos
a favor de uno de los padres, no implica que el otro pierda la patria potestad25.
Concertamos el autor nacional, puesto aquí, no se hablaría de una distinción sino de una
discriminación que se le hace a uno de los padres al suspender la patria potestad.

El proceso de tenencia
El proceso de tenencia de niñas, niños y adolescentes, se tramita en el Proceso Único26.
Siendo tutelar, es competente el Juez especializado: Juez de Familia27 y cuenta con
legitimación activa el padre o madre que no tenga consigo al menor y la legitimación
pasiva recae en el padre o madre que tiene en su poder al niño o adolescente.

Tenencia y cosa juzgada

La tenencia no es definitiva, por lo cual puede variar por decisión judicial, es decir no
tiene la calidad de cosa juzgada, tal como lo estable la jurisprudencia nacional: “en
materia de tenencia no rige el principio de cosa juzgada ya que se admite la posibilidad

23 STILERMAN, Marta N., Menores. Tenencia. Régimen de visitas, 3era ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997,
Pág.61
24 PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Filiación y patria potestad en la doctrina y jurisprudencia, cit., Pág. 460
25 La patria potestad es un derecho irrenunciable, indisponible y exclusivo de los padres por imperio de la ley.
26 Según el artículo 160° inciso b y 161° del Código de Niños y Adolescentes
27 Según los artículos 133°, 137° inciso a) y 160° inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes.

9
 de la modificación de la tenencia”28, por las circunstancias debidamente probadas,
transcurriendo seis meses para tramitar una nueva acción.

IV. LA COPARENTALIDAD O TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERÚ

Es un tema candente y muy novedoso, pero no tiene una regulación específica en
nuestra legislación. La coparenternalidad si es aplicable en el Perú, porque en principio,
es un derecho fundamentado en el bienestar del niño, niña o adolescente. Nuestro
Código Adjetivo no reconoce a la tenencia compartida, pero si nuestro Código de Niños y
Adolescentes, de esta forma, siguiendo la constitucionalización del derecho de familia,
nos amparamos en el Exp. N° 018-2003-AC/TC, donde la ley especial prima sobre la de
carácter general. De esta manera, encontramos que los progenitores tienen derechos
equivalentes respecto de sus hijos, esto evidencia la progresividad de la tutela derechos
fundamentales, teniendo un “deber especial”29, por ello es menester una preparación
constitucional por parte de los magistrados especializados de familia y no limitar los
derechos como padres. Los principios rectores antes mencionados son: el derecho del
hijo a tener una protección y bienestar integral por ambos progenitores y por otro lado el
equilibrado reparto de derechos y deberes de cada uno de ellos.

Las interpretaciones en materia de derechos humanos, debe sustentarse en el pilar

fundamental, principio-derecho, valor supremo de la Dignidad de la persona humana,
porque todo niño, niña o adolescente, es un ser humano, que tiene una condición
especial, tuitiva de derechos, donde el Estado debe protegerlo en base al principio de
interés superior del niño.

Origen

El antecedente más inmediato, lo encontramos en el sistema anglosajón, que durante los

años sesenta en Inglaterra, ocurrió la primera decisión sobre la tenencia compartida.
Luego se extendió a Francia, Suecia y Canadá, y sentando basta jurisprudencia en
diecinueve estados de América del Norte.

Se ha ido, consagrando como una tendencia a nivel mundial el reconocimiento de la

Tendencia o Guardia Compartida (muchas veces entendidas como sinónimos30 porque
cumple el mismo objetivo, siendo esta última más amplia), como decisión madura de los
padres posteriores al divorcio, resultando beneficiosa para las relaciones paterno-filiales,

28 Casación en el Expediente N° 2773-2000-ICA, de fecha 27 de diciembre de 2000. Citado por PLÁCIDO VILCACHAGUA,
Alex. Filiación y patria potestad en la jurisprudencia, cit., Págs. 501-502.
29 Sentencia del Tribunal Constitucional- Expediente N° 05637-2006-PA/TC (04/07/2007), fundamento Nº 11.
30 ECHARTE FELIÚ, A. M., Patria potestad en situaciones de crisis matrimonial, op. cit., p. 64. Asimismo, RAGEL

SÁNCHEZ, L. F., “La guarda y custodia de los hijos, en Derecho Privado y Constitución, Madrid, núm. 15, Enero-Diciembre
2001, p. 289, sostiene que la guarda y custodia de los hijos consiste en el cuidado, educación y formación integral, por parte
de uno o ambos progenitores.
10
 es decir las relaciones entre padres e hijos, contribuyendo al libre desarrollo de los hijos
junto con sus progenitores.
En el derecho internacional
En virtud al Derecho Internacional, encontramos el inciso 3 del artículo 9° de la
Convención sobre los Derechos del Niño, donde se establece que, los niños que estén
separados de uno o ambos padres tienen derecho a mantener relaciones personales y
contacto directo con sus progenitores de modo regular, salvo que ello sea contrario a su
interés superior. Dicha convención, ha sido suscrita y aprobada por el Perú, formando
así, parte de nuestro derecho nacional siendo aplicado de manera obligatoria por
nuestros magistrados

Un niño tiene el derecho fundamental a tener una familia, por ello, se encuentra
reconocido implícitamente en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que reconoce que “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión”, además en su artículo 9.1, proscribe que “los Estados Partes velarán por
que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos”; y el artículo
18°consagra que “los Estados partes pondrán máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo
que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso,
a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del
niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

De esta forma, la nueva corriente, busca desplazar el enfoque tutelar basado en la idea
de niño como objeto de control hacia el enfoque de protección, de esta manera se le
asigna al niño y adolescente la titularidad de derechos, donde el Estado debe
protegerlos, siendo un deber supraconstitucional.

El Interés Superior Del Niño

RENTARÍA DURAND, señala que: “el interés del niño implica que se respeten sus
derechos (…) y que muchas veces significa anteponer su bienestar (del menor) aún
contra los intereses de sus padres31”.

El Principio del Interés Superior del Niño, en sede nacional, lo encontramos en el artículo
IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, estableciendo como

31 En el Código de los Niños y Adolescentes, Título Preliminar en: Revista Vox Juris Nº 7, Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad San Martín de Porres- Lima Perú, mil novecientos noventa y siete, página
doscientos ochenta y tres.

11
 directriz jurídica, su interpretación y aplicación en toda medida concerniente al niño y
adolescente que adopte el Estado a través del Poder Judicial y de la jurisprudencia.
Dispositivo legal, amparado por instrumentos internacionales, donde el principio de
protección especial del niño es reconocido por los artículos 23°.4 y 24°.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10°.3 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; teniendo una regulación especial en la
Declaración de los Derechos del Niño, que en su Principio 2° señala que el “niño gozará
de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal,
así como en condiciones de libertad y dignidad”.

El principio “favor filii” o interés superior del niño es el principio por excelencia,
que está dirigido a primar los derechos de los hijos, particularmente en procesos
referentes de patria potestad, de tenencia, de régimen de visitas, etc, por eso
coincidimos con el profesor mexicano, O'DONNELL, que: “Si interpretamos el concepto
de separación de forma amplia es posible darle un sentido a esta cláusula. Si por
separación entendemos la suspensión del derecho a participar en la crianza del niño. En
ésta hipótesis, el padre o la madre que no convive con los niños tendrá no sólo el
derecho de mantener contacto con sus hijos y el deber de contribuir a su manutención,
sino el derecho y deber de coadyuvar y participar en el cumplimiento de todas las
responsabilidades que tienen las madres y padres con respecto a sus hijos. La idea de
que el divorcio o separación de los padres normalmente no debe significar la derogación
o suspensión de las obligaciones de cada uno de ellos hacia sus hijos parece coherente
con los valores y propósitos que inspira la Convención sobre los Derechos del Niño32”.

El interés del menor implica que el divorcio no puede ni debe alterar la relación
paterno filial, pues es un derecho del menor el poder relacionarse de forma plena
con sus dos progenitores33. La responsabilidad parental sigue vigente y dicho interés
debe considerarse preponderante.

Este principio, debe ser el soporte jurídico en el país, ante la falta de legislación en la
materia. Por eso, la Tenencia Compartida debería alcanzar un status normativo.
En el Derecho nacional

Dentro de nuestro ordenamiento positivo, mediante Ley Nº 29269, que modifica los
artículos 81° y 84° del Código de los Niños y Adolescentes incorporando la tenencia

32 O'DONNELL, Daniel (2006). “La doctrina de la protección integral y las normas jurídicas vigentes en relación a la familia”,
en Memorias del Seminario Internacional: Los derechos humanos de los niños, Niñas y adolescentes, del 19 al 21 de
octubre de 2005. Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México - Comisión Europea. Monterrey – México.
33 DE TORRES PEREA José Manuel. “Guarda y custodia tras la crisis matrimonial o la ruptura de la pareja de

hecho”. Interés del Menor y Derecho de Familia una perspectiva multidisciplinar, Madrid, 2009, 1. ª Edición, p.232.
12
 compartida en el Perú, el artículo 81, establece que la tenencia de los hijos será
compartida entre los padres, salvaguardándose en todo momento el interés superior del
niño, niña o adolescente.
Es decir, que la tenencia compartida, sólo y únicamente se plantea cuando los padres
son no convivientes o se encuentran separados o divorciados.

Justamente, el artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes dispone que:
 Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o
adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el
parecer del niño, niña o adolescente.
 De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la
resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

Acepciones

El término “coparentalidad34”, también es denominado “tenencia compartida”,

“responsabilidad parental conjunta”, “custodia compartida”, “guardia conjunta. Sin
embargo en las legislaciones anglosajonas progresistas, mantienen la terminología de
“custodia conjunta”(Joint custody), y han introducido expresiones que pudieran traducirse
por “coparentalidad”(shared parenting) o función parental(parenting). Además resaltan
las expresiones Norteamérica como "igualdad de derechos y responsabilidades"
(Alabama, Michigan), "contacto continuo, frecuente y significativo" (Lousiana, Idaho,
Montana), "bajo su cuidado y supervisión" (Missouri) y "acceso material a ambos
(padres)" (Pensilvania).

Definición

LATHROP, lo define como: “aquel sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de

pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos
progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de los hijos,
pudiendo en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos
sucesivos más o menos predeterminados35”.

Una apropiada definición de la Coparentalidad, puede ser: “la asunción compartida de

autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación con todo cuanto
concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños y adolescentes a
continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de

34 La “coparentalidad” que surgió con una propuesta sometida por Ségolène Royal en Francia. En donde se dictó una Ley
sobre la Autoridad Parental que entró en vigor el 5 de marzo de 2002. De esta manera el Estado Francés suprimió en dicha
ley el término “custodia” por “coparentalidad”, refiriéndose a la situación con el nombre de autoridad parental.
35 LATHROP GÓMEZ, FABIOLA. Custodia compartida de los hijos. La Ley, Madrid, 2008. Pág. 39

13
 modelos solidarios entre ex - esposos, pero aún socios parentales”(BEATRIZ
SALBERG).

Por su parte, GIL DOMÍNGUEZ, FAMA Y HERRERA, señalan “la tenencia compartida -
en sus múltiples variantes-es un sistema que consiste en reconocer a ambos padres el
derecho a tomar las decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y
deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad paternal, según sus distintas
funciones, recursos, posibilidades y características personales. Este sistema, por un
lado, permite conservar en cabeza de ambos progenitores el poder de iniciativa respecto
de las decisiones que conciernen a sus hijos aun luego de la ruptura matrimonial. Por
otro lado, apunta a garantizar mejores condiciones de vida para los hijos al dejarlos fuera
de desavenencias conyugales”36.
Coparentalidad y el conflicto parental37
Una relación de coparentalidad puede ser definida como aquella en la que los dos
progenitores interaccionan positivamente, cooperan entre sí y mantienen una relación de
apoyo mutuo centrada fundamentalmente en la crianza de los hijos e hijas, estando
ambos implicados activamente en las vidas de sus hijos (AHRONS, 1981). La
implicación de ambos progenitores, tome la forma que sea, en las vidas de sus hijos
tiene indudables ventajas para éstos, pero también para los progenitores. Por ejemplo,
ARDITTI Y MADDEN-DERDICH (1997) encontraron que las madres que tenían custodia
compartida con sus ex parejas disfrutaban de relaciones más cooperativas y se sentían
más apoyadas en su rol de madres; los padres, por su parte, se comportaban de una
forma más positiva hacia sus ex esposas. Madden-Derdich y Arditti (1999) encontraron
también una mejor calidad coparental en los progenitores con custodia compartida que
en aquellos de custodia única, materna o paterna.

No cabe duda de que un divorcio es intrínsecamente conflictivo: conflictos simbólicos

(Hopper, 2001), afectivos, económicos, sobre la custodia, sobre las decisiones a tomar
con respecto a los hijos, conflictos derivados de una ambigua reformulación de roles
(MARKHAM, GANONG Y COLEMAN, 2007). BRAVER, GRIFFIN Y COOKSTON (2005)
encontraron que la mayoría de los progenitores divorciados experimentan niveles altos
de conflicto durante los primeros tres años y después ejercen la parentalidad en paralelo
o de forma cooperativa, aunque un 25% de los progenitores continúa manteniendo el
conflicto.

Surgimiento de le Tenencia Compartida

36GIL DOMINGUEZ, Andrés/FAMA, María Victoria/HERRERA, Marisa. Derecho constitucional de familia, cit., T.I, Pág.326.
37Sagrario Yárnoz-Yaben (Universidad del País Vasco, España). Hacia la coparentalidad post-divorcio: percepción del
apoyo de la ex pareja en progenitores divorciados españoles. Consultado en http://www.aepc.es/ijchp/articulos_pdf/ijchp-
352.pdf. Fecha: 10.05.2014.
14
 RABELO38señala, que: “La noción de la tenencia compartida surgió como consecuencia
del desequilibrio de los derechos parentales en una cultura que desplaza al menor como
el centro de su interés, dentro del contexto de una sociedad de tendencias igualitarias.
La nítida preferencia reconocida a la madre para le tenencia, ya venía siendo criticada
como abusiva y contraria a la igualdad entre los géneros. La tenencia compartida busca
reorganizar las relaciones entre padres e hijos dentro de la familia desunida,
disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento de uno de los padres”.

Convenimos, con lo mencionado, porque ante la imperiosa necesidad social que

enfrenta la familia, es fundamental la tenencia compartida, para evitar conflictos entre
padres e hijos, para ello, es imprescindible, que exista una participación dinámica y
activa de ambos padres con el propósito de que el o los niños, puedan entablar lazos
paterno-filiales, fortaleciendo así el vínculo socio-familiar, siendo más seguros y más
sólido, luego de la separación o divorcio.

Desde cualquier ámbito que se enfoque a los hijos, después de una ruptura familiar por
separación de sus progenitores, estos atraviesan momentos muy críticos, pasan por
situaciones bien difíciles, aún más para que lo superen solos; es así que la tenencia
compartida o co-parentalidad como figura jurídica, puede establecerse en el medio más
idóneo y viable para mejorar la convivencia de quienes se separan, donde se prioriza al
hijo y no a una conyugalidad.

Donde, el deseo de compartir ambos padres -aun siendo no convivientes- lo relativo a la

educación y crianza de los hijos, y en este último sentido de tener un adecuado vínculo
con los progenitores, motivó que en los hechos apareciera una nueva forma de
tenencia39 .

Para HOLLWECK y MEDINA40, la Tenencia Compartida, por un lado aspira a realizar

una equitativa distribución de responsabilidades, las que se atribuirán según las distintas
funciones, recursos, posibilidades y características personales de los progenitores; y por
el otro, a garantizar mejores condiciones de vida para los hijos al no colocarlos en una
situación de permanentes tironeos e inestabilidades que por lo general ocasiona la
ruptura de la vida familiar.

38REBELO SOFIA M. En Definición de la tenencia o custodia compartida. Además ella, es Abogada, Magíster en Derecho
por la UFMG. Profesora de la Fundación Escuela Superior del Ministerio Público (Brasil). Investigadora sobre tenencia
compartida desde 1999 y Consultora Jurídica de la Associacao Pais para sempre.
39 OPPENHEIM, Ricardo y SZYLOWICKI, Susana: "Partir o Compartir la Tenencia. ¿Es posible compartir la tenencia de los

hijos en caso de divorcio? “Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. N° 5. Ed. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires. 1991.
40 HOLLWECK, Mariana y MEDINA, Graciela. “Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartid como

una alternativa frente a determinado conflictos familiares”, en http://www.gracielamedina.com/assets/Uploads/Importante-

precedente-que-acepta-el-regimen.pdf.Fecha15.05.2014.
15
 Por ejemplo, cuando en un hogar (mamá, papá e hijo), y la familia se desintegra por
diversos motivos o factores, entonces cada uno de ellos va perdiendo el contacto directo,
diario, constante y permanente entre sus miembros que la integraban, donde
especialmente llama la atención el niño, que de una manera indirecta “se desune” (por lo
general) de su padre al no convivir con éste y estar bajo la tenencia únicamente de la
madre, originando un distanciamiento cuando el progenitor va a las visitas acordadas
una o dos veces por semana, produciendo en el tiempo un deterioro en la relación
familiar, teniendo como consecuencia psicológica un sufrimiento de ambos, es decir
padre/hijo. Es verdad que no todos los casos son iguales, pero ante el caso planteado, la
tenencia compartida ayudaría a solucionar en parte el problema.

Es así que surge como un modelo alterno, a comparación al modelo unipersonal o

exclusivo de la tenencia, en donde la custodia y cuidado de los hijos estaba a cargo solo
a UNO de los padres; con la innovación de este nuevo modelo (de la coparentalidad) se
pretende que la tenencia o guardia y cuidado de los hijos se compartido por ambos
progenitores. Para ello, el Juez tiene la potestad de dar más prioridad a quien garantice
el derecho del menor a seguir en contacto con su otro progenitor.

Para graficarme esta figura, bastaría hacer mención que en el matrimonio o en la

convivencia familiar, la tenencia de los hijos es implícitamente compartida, ya que
ambos progenitores ejercen la guardia de los mismos en convivencia, pero la tenencia
compartida como figura jurídica, surge con la desintegración de la familia, es decir
deviene posterior al divorcio o a la separación de cuerpos, para ello es ejercida por los
padres no convivientes con sus hijos.
El ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores
conviven, pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo,
cuando la situación familiar se deteriora, ya sea por la interrupción de la convivencia
parental o por la difícil relación entre padres e hijos, y éstos quedan bajo el cuidado de
uno solo de ellos, se produce lo que se ha dado en llamar "el desmembramiento de la
guarda"41; donde la guardia comprende la convivencia o cohabitación de padres e hijos,
de manera constante y permanente en un determinado lugar, además, es posible hablar
de guarda compartida por la buena comunicación y dialogo constante que existe entre
los progenitores.
El Objeto
El objetivo jurídico de la copaternalidad, es regular las relaciones familiares en los casos
de ruptura de la convivencia de los padres (ya sea por separación de hecho, de derecho,

41BERTOLDI DE FOURCADE, María V. y FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Régimen procesal del fuero de familia,
Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 335.
16
 divorcio o nulidad del matrimonio); y el social, es que los progenitores no convivientes
pasen una mayor parte de su tiempo disponible con sus hijos, manteniendo de esta
manera la unidad familiar y preservando las relaciones paterno-filiales.
Dentro de este contexto, los padres deben superar el orgullo, el rencor y el odio que se
tienen como pareja, por causas personales, para que, de manera conjunta y coordinada
busquen el bienestar de su hijo. Entonces a pedido de ambos padres mediante acuerdo,
el Juez podrá otorgar la tenencia compartida de los hijos a ambos progenitores.

Modalidades.

Existen tantas modalidades de Guardia o Custodia Compartida42, pero existe una

subclasificación que de algún modo engloba muchas otras y es la que dirime entre:
A. Custodia Física Conjunta:
Cuando se divide en intervalos similares la permanencia del hijo con uno u otro
progenitor. A la vez esta puede tomar muchas manifestaciones, llegando incluso a
situaciones tan creativas como que el menor habite en una misma casa y sean los
padres quienes roten de domicilio. Es más usual en Francia. Asi mismo la legislación
norteamericana impone un mínimo de 35% de convivencia con cada uno de los
padres.
B. Custodia Legal Conjunta:
El menor reside excluidamente con uno de sus progenitores pero tiene una relación
fluida con el otro; sin los rigores del régimen de visitas. Los padres comparten el
derecho de decisión, la responsabilidad y la autoridad respecto a todas las
cuestiones de importancia que afecten al niño (California Art. 3003).
C. Custodia física y legal conjunta:
En las normas norteamericanas, la custodia compartida comprende tanto la custodia
legal como la custodia física; mientras que la custodia legal conjunta ha sido ya
adoptada por la práctica totalidad de los estados, y la custodia física conjunta es la
fórmula considerada a priori como más idónea. Recogida en la Ley Uniforme sobre
Jurisdicción y Aplicación de la Custodia de Niños (Uniform Child Custody Jurisdiction
and Enforcement Act, UCCJEA) de 1997.

Así mismo, GROSMAN43 reconoce la tenencia compartida bajo dos modalidades:

 Tenencia o guarda alterna. Cuando el hijo o hija pasa períodos de tiempo con cada
uno de los padres, según la organización y posibilidades de la familia singular;

42 ¿Custodia Compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia? En,
http://www.monografias.com/trabajos28/custodia-compartida-disolucion-familiar/custodia-compartida-disolucion-
familiar.shtml. Fecha: 16.05.2014.
43 GROSMAN, Cecilia¸”El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres: ¿Utopía o

realidad posible?”, cit., Págs.192-193

17
 situación en la que la convivencia de los hijos en los dos hogares va naturalmente
acompañada de todas las acciones que requiere su formación.
 En la otra modalidad. Los hijos residen de manera principal en el domicilio de uno de
los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado: atención de la salud, ayuda de las
tareas escolares, esparcimiento, etc.

El juez y el otorgamiento de la tenencia compartida

Los magistrados, debe valorarse especialmente la existencia de una buena relación

entre los progenitores, así como los motivos, criterios y circunstancias que lo determinen
para garantizar un equilibrio psico-emocional, siendo de esta manera una decisión
compleja, a la hora de determinar el interés del menor. En ese sentido, ante el
desacuerdo que existe entre los padres, el articulo 8444 prescribe: “en cualquiera de los
supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia (compartida) o custodia a
quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con
el otro progenitor.” (Lo agregado es nuestro).

Derecho constitucional del niño a ser oído en el proceso de tenencia compartida.

Debemos comprender que, certeramente, la posibilidad de un niño de ser oído en

cualquier procedimiento -judicial o administrativo- del que forme parte, no sólo
determinará el desarrollo de su autonomía particular, sino que influirá y creará pre-
cedente de credibilidad en la justicia para generaciones futuras45.

De esa manera la Convención, en el artículo 1246, establece el derecho del niño a ser
oído, sin embargo, no se establece edad mínima, pero dentro de nuestro sistema, el
Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 85° establece: “El juez especializado
debe escuchar la opinión del niño y tornar en cuenta la del adolescente”; cabe precisar
que en nuestro ordenamiento jurídico, niño desde la concepción hasta los doce años y,
adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad.

44 Artículo 84.- Facultad del juez. En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez
resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) el hijo
menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o
adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor."
45 GARAY MOLINA, “La valoración judicial en los procesos de tenencia y visitas. De la opinión del niño o adolescente

afectados con el síndrome de alienación parental”, cit, Pág. 196.

46 La Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 12°: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en

condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se
dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño,
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
18
 Ventajas y desventajas
Para los padres.

Busca evitar que uno de los padres, generen una influencia de forma negativa con
respecto a la figura del otro padre, porque generaría un conflicto emocional y confusión
de roles afectivos del niño, conocido como el síndrome de alienación parental que
genera inestabilidad, confusión, tristeza.

Se hablará de una corresponsabilidad familiar, ambos padres mantienen una igualdad de

facultades en el desarrollo del papel educativo de sus hijos, así como ejercerán
plenamente sus derechos, deberes y obligaciones que les corresponden. Compartir los
gastos de alimentos del hijo y así como no desentenderse de su labor, existe mayor
cooperación en las diversas actividades socio-académicas que desarrolle el hijo.
Contrario a ello, genera mayores gastos, no solo en los alimentos sino en el trámite
judicial, tener una flexibilidad laboral por parte de los padres para adaptarse al cuidado
de sus hijos.

Para los hijos.

Para POUSSIN47 el niño está atrapado entre los dos (padres), con sentimiento de culpa
porque les quiere y no puede ayudar a la reconciliación; con la coparentalidad se busca
evitar esos sentimiento del posdivorcio como el miedo y la suplantación de la figura del
progenitor ausente.

Le permite que los hijos tengan lazos de afectividad y una relación continua con sus
progenitores, genera una convivencia igualitaria con sus padres, les permite tener una
integridad familiar, existirá una mayor comunicación paterno o materno-filial, ayudará a
ser más solidarias y tolerantes antes los problemas.

Contrario a ello, adaptarse a dos casas si es que ambos o uno de los progenitores tienen
otra familia y que experimenten algunas alteraciones por lo anterior.

Según el Teorema de Coase, las leyes que determinan la copaternalidad son

irrelevantes, donde el hijo acabará conviviendo con el progenitor que más lo valore, con
que discrepamos. Sin embargo en diversas investigaciones: “Se han realizado estudios
comparativos entre tenencia compartida y tenencia monoparental, los cuales han
detectado que la mayoría de los niños en tenencia monoparental están insatisfechos con
la cantidad de tiempo de visita del progenitor no conviviente, mientras que la mayoría de
los que están bajo el sistema de tenencia compartida parecen razonablemente felices

47POUSSIN, Gérard y LAMY, Anne, Custodia compartida. Como aprovechar sus ventajas y evitar tropiezos, Madrid, Espasa
Calpe S.A, 2005, pág. 36.
19
 con sus contactos y accesos a ambos padres. Aparentemente, la calidad de las
relaciones se determina mejor en la tenencia compartida”48

Sin embargo, el principal inconveniente de la Tenencia Compartida, lo constituirán los

magistrados, porque no es una equivalencia de derechos y obligaciones como se viene
entendiendo actualmente, quizás no encuentran parámetros para su correcta aplicación,
sino que involucra una proporcionalidad de derechos y deberes entre los progenitores.
Sin duda, este tema, nos plantea un nuevo reto de la familia en sociedad, donde se
replantea la preferencia clásica de la madre para tener la tenencia del hijo, ahora se concibe
que ambos progenitores tienes las mismas capacidades y habilidades para el normal
cuidado y crianza de los hijos, además frente a los conflictos familiares, debe aceptarse el
sistema de tenencia compartida como una alternativa favorable. De esta manera es
importante en la formación del niño la vinculación con ambos padres.

48 Tesis doctoral de A. D. Luepnitz (1980) Universidad Estatal de New York en Buffali (UMI nro. 80-27618)
20
V. CONCLUSIONES

En el Perú, si es aplicable la co-parentalidad o tenencia compartida, radicando como un

deber fundamental de Estado, la protección del Interés Superior del niño, niña o adolescente
durante todo un proceso o procedimiento, que involucre a éste, de esta manera, en
cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a
quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el
otro progenitor.

La ley especial prima sobre la general, entonces, desde este ángulo normativo, la Tenencia
Compartida, debe tener un estatus jurídico más complejo en nuestro país. Para lo cual la co-
parentalidad, tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a un niño,
niña o adolescente en casos de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del
matrimonio. De esta manera los padres deben priorizar a los hijos, en un ejercicio de co-
parentalidad responsable, más allá de sus propio estado emocional hacia la ex-pareja.

En importante decir, que de no existir un acuerdo por parte de los padres o si este acuerdo
resulta perjudicial para el niño o niña, la tenencia la resolverá el Juez especializado,
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida. Para ello, cuando se emita una resolución judicial, debidamente motivada y
respetando las garantías mínimas de un debido proceso, sobre la tenencia compartida, es
necesario que se fije un régimen de visitas a favor del padre o madre que no se encuentre al
cuidado de la niña en dicho período; de esta forma, se persigue estrechar las relaciones
familiares y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar
y proteger los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones.

De esta forma, los derechos del niño, es el tener y no ser separado de una familia, lugar
primordial donde se deben satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas,
debido a que ésta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el
desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente de los niños y niñas,
constituyendo la relación paterna filial, un elemento fundamental para el normal desarrollo
de los niños en el Perú y el mundo.

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 BIBLIOGRAFIA

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familia, Depalma, Buenos Aires, 1999.
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 https://agoraabierta.lamula.pe/2014/05/01/la-familia-en-la-constitucion-politica-del-peru/rafaelrodriguez/
 http://www.monografias.com/trabajos28/custodia-compartida-disolucion-familiar/custodia-compartida-disolucion-
familiar.shtml.
 http://www.gracielamedina.com/assets/Uploads/Importante-precedente-que-acepta-el-
regimen.pdf.Fecha15.05.2014.

JURISPRUDENCIA

 Sentencia del Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 06572-2006-PA/TC, fundamento 8.

 Sentencia del Tribunal Constitucional- Expediente N° 05637-2006-PA/TC (04/07/2007), fundamento Nº 11.
 Sentencia emitida en el Expediente N°2237-98-Lima, de fecha 24 de septiembre de 1998, en PODER JUDICIAL,
Derecho de familia: Criterios jurisprudenciales.cit., Pág.70.

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