CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

MAGISTRADO PONENTE:
DR. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de mil

novecientos noventa y ocho (1998).

Referencia: Expediente No. 4702

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por

la parte demandada contra la sentencia de fecha dieciocho (18) de
agosto de mil novecientos noventa y tres (1.993), proferida por la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del
proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual promovido
por los señores ORLANDO AVENDAÑO, GLADYS PINEDA, MIRYAM
GUERRERO TRUJILLO y el menor SERGIO ALEXANDER
AVENDAÑO GUERRERO, en frente de "CENTRALES ELECTRICAS
DEL NORTE DE SANTANDER S. A. - CENS S. A. -.
 A N T E C E D E N T E S:

I. Al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, le

correspondió conocer de la demanda introductoria del mencionado
proceso, cuyas pretensiones fueron las siguientes: 1o.) Que se
declare que la empresa demandada es responsable civilmente por los
daños causados a los ascendientes y sucesores del señor Alexander
Avendaño Pineda, por la muerte de éste, y por los daños materiales
que se desprenden del accidente vehicular ocurrido por culpa del señor
Heliodoro Zafra Lindarte, persona subordinada a la entidad demandada,
quien conducía un vehículo de propiedad de la misma. 2o.)
Consecuentemente, y por ser la demandada indirecta y solidariamente
responsable, que se le obligue a pagar la suma de $70.000.000 por
concepto de daño emergente y lucro cesante derivado del fallecimiento
indicado y de las reparaciones que requiere el otro automotor
colisionado. 3o. Que se condene en costas a la parte demandada.

II. Dichos pedimentos se apoyan en los hechos que a

continuación se compendian:

1. El 28 de noviembre de 1990, Alexander

Avendaño Pineda iba guiando el vehículo de placas XK 5901 por la
carretera que lleva de Cúcuta a Tibú y en el sentido opuesto se
desplazaba Heliodoro Zafra Lindarte, quien conducía un automotor de
propiedad de la empresa demandada.
2. En el sitio denominado "La Florida", cerca a la
terminación de la curvatura de la línea carreteable, ambos vehículos
colisionaron violentamente, produciéndose la muerte instantánea de
Alexander Avendaño Pineda.

3. Para el momento del accidente llovía sobre la

carretera. Ello, aunado al mantenimiento continuo con el aceite, hacía
peligrosa la vía para el tránsito automotor y exigía mayor pericia y
precaución por parte del conductor. Sin embargo, Heliodoro Zafra
conducía el vehículo de propiedad de la demandada "en forma por
demás veloz, de tal manera que, ya salvando la curvatura que sigue el
puente, salió hacia la derecha con posición media sobre la vía, como
que el conductor cubría parte de las dos calzadas", por lo que no se
pudo evitar la colisión, a pesar de la maniobra elusiva efectuada por el
otro conductor.

4. La posición misma en que quedaron los

automotores muestra que la arremetida del camión de la demandada
por el lado izquierdo del otro vehículo, hizo que éste quedara al lado
opuesto de la calzada de desplazamiento, por el efecto que se produjo
al golpear un objeto en su extremo y sobre superficie resbaladiza; de
haberse producido el choque frontal o hacia el extremo derecho del
vehículo, no se hubiera dado esa posición.

5. El acto culposo de Heliodoro Zafra Lindarte,

produjo daños tales como: la muerte de Alexander Avendaño Pineda,
quien tenía 19 años de edad al momento de su fallecimiento y asumía
la manutención de su compañera permanente Luz Miriam Guerrero
Trujillo; o sea que el promedio de vida probable del fallecido arroja
52.90 años, con una renta mensual de $80.000; y los ocasionados al
vehículo de propiedad de Orlando Avendaño, más el lucro cesante que
se generó por razón de las reparaciones necesarias para su puesta en
marcha, ascienden a la suma de $6.000.000; lo cual arroja un monto
indemnizatorio de $70.000.000.

6. En fin, remata la demanda diciendo que no ha

sido posible identificar las placas del vehículo causante del accidente;
que Efrain Grimaldo fue testigo presencial del hecho; que el
demandante Orlando Avendaño, tenía un contrato de transportes de
combustibles que le reportaba beneficios de $250.000 mensuales; que
el tiempo de reparación que requiere el vehículo es de seis meses y
que en el momento del accidente éste llevaba su máximo tonelaje lo
que le impedía una marcha rápida.

III. Por su parte, la sociedad demandada en la

contestación a la demanda manifestó su expresa oposición a las
pretensiones de los demandantes, negó la mayoría de los hechos en
que estas se fundan y propuso la excepción que denominó de
"Inexistencia de la obligación por fuerza mayor o caso fortuito y la culpa
exclusiva de la víctima como causas de daño".

IV. Tramitada la primera instancia, esta concluyó con

sentencia absolutoria de la demandada. La parte demandante interpuso
el recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la sentencia
ahora impugnada en casación, en la que el Tribunal dispuso lo
siguiente:
 1o. Revocar la providencia apelada; 2o.
Declarar no probada la excepción propuesta; 3o. Declarar civilmente
responsable a la demandada por los daños materiales y morales
causados por el fallecimiento de Alexander Avendaño Pineda; 4o.
Condenar a la demandada a pagar al señor Orlando Avendaño la suma
de $1.679.218, correspondiente al daño emergente junto con la
corrección monetaria, y la suma de $2.678.300.80, más los intereses
legales al 6% anual por concepto de lucro cesante, correspondiendo
estos montos a los perjuicios materiales que cobró. La corrección
monetaria corre a partir del 3 de abril de 1.991. 5o. Condenar a la
demandada a pagar en favor de Gladys Pineda, Luz Miryam Guerrero
Trujillo y del menor Sergio Alexander Avendaño la suma de
$15.024.000; el 30% de esta suma a favor de la primera y el remanente
a favor del menor y de su representante legal. Este rubro pertenece a
los perjuicios materiales. 6o. Condenar a la demandada a pagar por
concepto de perjuicios morales en favor de Orlando Avendaño y Gladys
Pineda, la suma de $800.000 para cada uno; de Sergio Alexander
Avendaño y su madre- compañera del fallecido -, la suma de
$1.000.000 para cada uno.

MOTIVACIONES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA:

I. Empieza el ad quem por afirmar que para

establecer la legitimación en la causa por pasiva, no es necesario que
la víctima demuestre formalmente la propiedad del vehículo en cabeza
del demandado, sino que éste tiene de hecho el poder de dirección y
control de la actividad, "la cual eso sí es cierto se presume en el
propietario".

II. Asevera que en la demanda se ejerce una acción

de responsabilidad civil extracontractual contra la demandada por ser
ésta la propietaria del vehículo causante del daño, el que iba conducido
por su empleado Zafra Lindarte; que, entonces, dicha responsabilidad
tiene su fuente en el ejercicio de las actividades peligrosas -la
conducción de vehículos en este caso-, ejecutada por los conductores
de los dos vehículos colisionados.

III. Explica que de todo daño producido por la muerte

de una persona, se pueden derivar acciones hereditarias y personales;
que unas y otras pueden estar en cabeza de una misma persona; y que
según el poder otorgado por los demandantes, la demanda introductoria
del proceso y la manifestación hecha por el apoderado de aquellos
durante la audiencia de que trata el art. 101 del C. de P.C., se infiere
que la parte demandante ejerce simplemente una acción personal "por
cuanto está pretendiendo un monto indemnizatorio para el
descendiente del causante, otro para el señor padre del causante en
cuanto a la reparación material del vehículo y el tiempo que no lo
explotó, y la reparación de los daños morales para sus ascendientes
legítimos y la compañera del finado".

IV. Situado en el campo de la responsabilidad civil

extracontractual, el Tribunal parte de que esta se configura por tres
elementos: perjuicio, culpa (probada o presunta) y relación de
causalidad. Afirma que jurisprudencialmente se presume la culpa en
quienes manejan bienes de especial peligrosidad, presunción que sólo
cede frente a la demostración de una causa extraña y cita al efecto
sendos fallos de esta Corporación en los que se alude a que el
propietario de la actividad peligrosa se presume guardián y es
responsable inicialmente y a que esa presunción puede ser
desvirtuada, lo que explica por qué la víctima de un accidente, por lo
general vincula como demandado a quien figura como propietario de la
actividad peligrosa, puesto que la responsabilidad no se deriva de la
cosa misma.

V. Ubicado el sentenciador en el caso concreto, dice

que la actividad peligrosa la ejercían los conductores de los vehículos
colisionados, quienes actuaban uno por cuenta de su dueño - Orlando
Avendaño - y otro por cuenta de la empresa demandada, para la cual
trabaja Heliodoro Zafra; y que la parte demandante no aportó la prueba
de que la demandada fuera la propietaria del vehículo que conducía
éste, por lo que se debe indagar si se acreditó que entonces "tenía la
custodia de la actividad peligrosa".

En ese sentido afirma que en la inspección judicial

(C.3, fl.8), la demandada allegó constancia en donde se dice que la
"Electrificadora Santander S. A." es la propietaria del vehículo en
cuestión; que tal certificación fue expedida antes de la fecha del
accidente y por ello no se puede afirmar que dicha empresa fuera la
propietaria del vehículo; que aun de ser eficaz dicha prueba, debe
tenerse en cuenta que no se puede predicar, sólo de allí, ni el dominio
ni el desarrollo de la actividad peligrosa por parte de la referida persona
jurídica, puesto que la inscripción obedece a una diligencia de carácter
administrativo.

De otro lado, añade el fallador, brota de los autos que

la parte demandante aportó un plano que hace relación al
levantamiento que hizo la autoridad competente, donde se anota que
"hay otro vehículo identificado como carro de Centrales Eléctricas"; que
en las fotografías acompañadas por ambas partes se detecta que en la
puerta del lado izquierdo del vehículo aparece impuesta la sigla
C.E.N.S. lo que muestra que "..en una u otra forma está bajo la
actividad de la Empresa Centrales Eléctricas del Norte de Santander";
que el poder que otorgó la demandada a su apoderada denota que esta
también se obliga a apoderar judicialmente al "trabajador de CENS
HELIODORO ZAFRA ante el proceso penal..."; que en el informe
rendido por la Inspectora que practicó el levantamiento del cadáver (fl.
2, C. 2), se señala a éste como empleado de la empresa Centrales
Eléctricas; que en el croquis levantado por dicha Inspectora se consignó
que uno de los camiones era de la demandada; y que el testigo Efrain
Grimaldo en su versión reseña el vehículo de CENTRALES; de todo lo
cual se arriba a la convicción - aun antes de llegar el expediente al
Tribunal - de que la demandada, así no fuera propietaria del vehículo
para la fecha del accidente, si está legitimada, por cuanto tenía la
custodia de la actividad "entendiéndose que sobre su trabajador
Heliodoro Zafra conductor de la empresa implícitamente le había
ordenado la conducción del vehículo y por tanto ...sí tenía el poder de
uso, dirección y control de la actividad peligrosa en ese momento..".
 Además - afirma -, las pruebas practicadas durante la
segunda instancia confirman lo dicho anteriormente: En la inspección
judicial, el representante legal de la demandada afirmó que el
mencionado conductor cumplía órdenes del Jefe de Electrificación
Rural para el desarrollo de una actividad propia de la empresa; ésta
expidió constancia sobre que dicho conductor estaba vinculado a la
empresa desde el 10 de febrero de 1981; el vehículo le había sido
entregado a la demandada por parte de Electrificadora Santander S.A.
el 1o. de febrero de 1991; y la demandada figura como propietaria del
vehículo a partir del 22 de marzo de 1991.

V. A continuación el sentenciador, tras advertir que se

está frente a una "colisión de actividades peligrosas", se basa en las
declaraciones de los testigos presenciales Luz Marina Vargas Duarte y
Efrain Grimaldo Pérez relativas a que el conductor del vehículo de la
demandada iba sumamente veloz, a que estaba lloviendo en el
momento del accidente y a que lo conducía en indebida forma como
reza el hecho séptimo de la demanda; resalta que el vehículo de la
demandada soportó el impacto en la parte del planchón y el derrame de
aceite se produjo en el instante del choque y que la fotografía (C. Ppl.,
Fl. 9) indica claramente como transitaban los vehículos cuando ocurrió
el accidente; que es indudable que la colisión no fue frontal y que la
peor parte la llevó el vehículo conducido por el fallecido Avendaño; que
el mismo impacto a éste lo desplazó fuera de la calzada y que fue tan
sorpresivo el impacto que no quedaron huellas que indiquen que los
conductores por instinto hubieran frenado bruscamente.
 En el punto, el fallador no le otorga mérito al dictamen
pericial porque sus conclusiones no son certeras y están sustentadas
en probabilidades y en imprecisiones; además, señala que fue
practicado con violación del art. 234 del C. de P.C., que dada la cuantía
exige la participación de dos peritos.

El sentenciador destaca igualmente que en el

expediente hay constancia de que el conductor de la empresa no tiene
adjudicado ese cargo sino el de auxiliar de redes, lo cual hace
inexplicable que ejerciera la actividad peligrosa; por contraste, el
conductor fallecido tenía la conducción como profesión y son
predicables su pericia y experiencia como que, según el testigo Raúl
Ramírez, tenía alrededor de 8 meses de conducir el vehículo y antes
manejaba otro automotor.

De todo lo anterior concluye el Tribunal diciendo que

"un análisis conjunto y racional de la prueba..como lo ordena el artículo
187 del C. de P.C., permite deducir que el accidente se debió a culpa
imputable al conductor Zafra Lindarte quien cometió la imprudencia
porque manejaba a velocidad excesiva, tomando parcialmente el carril
contrario, pues, de haberse conducido por el sector correcto no hubiera
jugado papel importante la velocidad que degeneró en el fuerte impacto
al vehículo manejado por la víctima Avendaño Pineda".

VI. De otra parte, el Tribunal no encuentra próspera la

excepción propuesta por la demandada. Se basa al efecto en el análisis
de la culpa del conductor del vehículo de la demandada y en la
ausencia de pruebas sobre los hechos exculpativos que adujera
aquella.

VII. Por último, el ad quem entra a fijar el monto de

las indemnizaciones que después plasmó en la parte resolutiva del fallo
impugnado. Para ello se apoya, fundamentalmente, en el dictamen
pericial practicado al efecto; descuenta lo pagado al señor Orlando
Avendaño por concepto de seguro; halla explícito el peritazgo en cuanto
fija los daños materiales, excepto para el padre del fallecido, en la suma
de $15.024.000; y sobre la base de que la compañera del conductor
muerto y su hijo sufrieron más el impacto moral por la pérdida del ser
querido, les otorga lo que considera el máximo de indemnización por
los perjuicios morales en cuantía de $1.000.000 para cada uno y en
menor grado para los padres a quienes les fija un beneficio por ese
concepto de $800.000, también para cada uno.

LA IMPUGNACION:

De los cuatro cargos que la demanda de casación

contiene, solamente serán despachados el primero, por cuanto que
contiene un juicio a la validez del proceso, y el segundo, que está
llamado a prosperar.

CARGO PRIMERO:
 Con apoyo en la causal quinta de casación prevista en
el artículo 368-5 del C. de P.C., se acusa el fallo impugnado de haberse
proferido en un proceso viciado de nulidad, por corresponder a distinta
jurisdicción - Art. 140-1 ibídem).

Arguye el casacionista que el artículo 12 del C. de

P.C. atribuye a la jurisdicción civil el conocimiento de todo asunto que
por ley no le corresponda a otras jurisdicciones y que con tal criterio el
artículo 16 íb. le otorga competencia a los jueces civiles del circuito para
conocer de los procesos en que sea parte "la nación, un
departamento...un establecimiento público, una empresa industrial y
comercial de alguna de las anteriores entidades...salvo los que
correspondan a la jurisdicción contencioso-administrativa", teniendo
ésta por finalidad la tutela del orden jurídico frente a las desviaciones o
abusos de los órgano de la administración y la solución de los conflictos
consecuentes.

Señala que los artículos 82 y 83 del Código

Contencioso Administrativo, en su orden, aluden a que dicha
jurisdicción está instituida para juzgar controversias originadas en actos
y hechos administrativos de las entidades públicas y describen en qué
consisten estos; igualmente explica que mediante los decretos 1050,
3130 y 3135 de 1.968 se reguló bajo el concepto de "entidades
descentralizadas" el régimen de los organismos del Estado, tales como
las empresas industriales del Estado que están definidas en el artículo
6o. del primero de los estatutos mencionados. De ese conjunto
normativo, brota que dichas empresas presentan un régimen jurídico
mixto o bifronte, ya que desarrollan actividades de acuerdo con el
derecho privado y también están vinculadas a la administración pública
en cuanto a su orientación, coordinación y control.

Añade que la cuestión relativa a qué actividades de

esas empresas se encuentran regidas por el derecho público y cuáles
por el derecho privado ya ha sido definida por la jurisprudencia y
doctrina nacionales, para demostrar lo cual trae en cita apartes de
distintas sentencias del Consejo de Estado; particularmente destaca
que en los artículos 77 y 78 C.C.A. se regula la responsabilidad de los
funcionarios "de los daños que cause por culpa grave o dolo en el
ejercicio de sus funciones", por lo que los perjudicados pueden
demandar "ante la jurisdicción contencioso administrativo"; principio que
dice fue acogido por la Corte cuando pronunció la sentencia publicada
en la Revista "Jurisprudencia Civil - 1.977", Edit. Tiempos Duros, pgs.
104 y 106 sobre la responsabilidad civil de un establecimiento público
por un accidente de tránsito, asunto que se situó entonces en el campo
de la jurisdicción administrativa.

Este proceso, remata el casacionista, se ha instaurado

contra la entidad CENS S.A. que está constituida como Empresa
Industrial y Comercial del Estado con el fin exclusivo de "explotar
plantas generadoras de Energía Eléctrica" para solucionar el problema
de suministro de energía de Cúcuta y otras poblaciones vecinas, con
capital proveniente del Departamento, municipios y otras entidades
públicas; con una junta directiva integrada por funcionarios públicos y
con intervención de la Contraloría General de la República. "Y se la
demanda para que responda por los daños emanados del accidente de
tránsito ocurrido entre los vehículos del demandante Orlando Avendaño
y el de la entidad demandada, conducido éste por un funcionario suyo
cuando cumplía funciones propias de su objetivo social".

"Por lo consiguiente, atendida la naturaleza jurídica de

la empresa demandada y prioritariamente la del hecho que originó el
accidente fatal, ya juzgado por la justicia penal en la cual se absolvió al
empleado de <CENS S:A> por no haber sido el culpable de él, tiene
que seguirse...que el conocimiento de la controversia corresponde a la
jurisdicción contencioso administrativa y no a la civil". De otra parte,
finaliza diciendo el recurrente, no hay duda de que en la fecha del
accidente Heliodoro Zafra Lindarte conducía, como empleado de la
entidad demandada, el automotor de propiedad de ésta que colisionó
con el carro-tanque de placas XK 5901, y que lo hacía en ejercicio o
cumplimiento de las actividades administrativas propias a las funciones
de la empresa.

S E C O N S I D E R A:

I. De manera general y tal como lo preceptúa el

artículo 12 del C.P.C., corresponde a la jurisdicción civil conocer de
"todo asunto que no esté atribuido por la ley a otras jurisdicciones",
regla en armonía con la cual, a los jueces civiles del circuito se les
atribuye competencia respecto de los procesos "contenciosos de
mayor y menor cuantía en que sea parte la Nación, un departamento,...
un distrito especial, un municipio, un establecimiento público, una
empresa industrial y comercial de alguna de las anteriores entidades, o
una sociedad de economía mixta, salvo los que correspondan a la
jurisdicción contencioso administrativa".

II. El esquema legal de distribución entre la jurisdicción

civil y la administrativa en los asuntos que tocan con las entes
territoriales mencionados y sus empresas o sociedades en las que
participan, se ha configurado en consideración a la naturaleza de cada
uno de ellos, a su régimen legal y a las funciones administrativas que
desempeñan, o no, en el giro de sus actividades.

Desde esa perspectiva, circunscrito el análisis a las

empresas industriales y comerciales del Estado, la doctrina y la
jurisprudencia han fijado como pauta general, que su régimen legal es
el propio del derecho privado y, excepcionalmente, su desempeño se
desplaza hacia la órbita del derecho público; lo que sucede cuando por
virtud de señalamiento legal ejerce funciones de carácter administrativo,
como así lo determinan los decretos 1050 y 3130 de 1968 que regulan
su actividad; y, de contera, de tiempo atrás se ha definido que el
conocimiento de los conflictos en que ellas se involucran está asignado
de manera preponderante a la jurisdicción civil u ordinaria y de modo
excepcional a la contencioso administrativa, como lo determinan las
normas de orden procesal civil arriba citadas.

III. En interpretación de los citados decretos, la Sala

de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 10
de abril de 1.973 anotó: "Las empresas industriales y comerciales del
Estado, como su nombre lo indica, no cumplen funciones propiamente
administrativas en el alcance que este concepto ha tenido
tradicionalmente, y por lo tanto, el legislador no las considera
formalmente parte de la administración pública y las somete en su
funcionamiento al derecho privado" (C. Contencioso Administrativo. Ed.
Legis, pg. 5).

En auto del 25 de abril de 1986 la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dijo: “...En las
empresas industriales y comerciales del Estado son actos
administrativos aquéllos que realizan para el cumplimiento de las
funciones administrativas que les haya confiado la ley” (Obra citada, pg.
163).

La misma Sala, mediante sentencia de mayo 17

de 1991, en punto de los mismos decretos y las normas sobre
competencia, expresó:

"El Código Administrativo, adoptado por el

Decreto 01 de 1984, insistió en la competencia de la jurisdicción
administrativa para conocer de los asuntos de reparación directa de las
entidades territoriales o "descentralizadas de diferentes órdenes", sin
distinguir; luego el Decreto 2304 de 1989, que le introdujo
modificaciones a dicho Código, no tocó el punto.
 "La Jurisprudencia de la Corporación, entonces,
se ha venido moviendo dentro de ese marco legal y en forma reiterada
sostiene:

“a) Las acciones de reparación directa contra los

entes territoriales y los establecimientos públicos, son de conocimiento
de esta jurisdicción;

“b) Esas mismas acciones contra las

empresas estatales (industriales o comerciales) o las sociedades
de economía mixta competen a la justicia ordinaria, porque frente
a éstas existe normatividad especial (arts. 30 y siguientes del
Decreto 3130 de 1968) que no fue derogada por el código
administrativo vigente (arts. 131 y 132, numerales 10). Esta
orientación jurisprudencial tiene el respaldo de múltiples y
reiteradas decisiones.." (Extractos de Jurisprudencia, 2a. Parte, Tomo
XII, pg. 72).

Y esta Corte Suprema en sentencia de 28 de enero de

1990, también ya había sostenido que:

"De acuerdo con el artículo 31 del Decreto 3130

de 1968 <por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades
descentralizadas del orden nacional> los actos y hechos que las
empresas industriales y comerciales del Estado realicen para el
desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a
las reglas del derecho privado y la jurisdicción ordinaria conforme a las
reglas de competencia sobre la materia; y aquellos que realicen para el
cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la
ley, son actos administrativos".

IV. Traído lo anterior al caso sub-judíce, observa la

Sala que si bien la entidad demandada es una empresa industrial y
comercial de segundo grado, no ha sido citada para una reparación
directa de perjuicios por el desempeño de una función administrativa
que le haya confiado la ley, sino fundamentalmente, por hechos que
encajan dentro de la responsabilidad extracontractual, derivada
justamente de la actividad comercial e industrial que cumple por razón
de su objeto social.

Así las cosas, es indudable que la demanda

corresponde a un asunto propio de la jurisdicción civil, cuya
competencia en primera instancia le está asignada a los Jueces Civiles
del Circuito.

Por lo tanto, no puede prosperar el cargo primero en el

que se reclama la nulidad del proceso "por falta de jurisdicción".

CARGO SEGUNDO

Dentro de la órbita de la causal primera de casación -

artículo 368-1o., inc. 2o. - se acusa el fallo impugnado de ser
indirectamente violatorio, por aplicación indebida, de los artículos 1612,
1613, 1614, 1615, 2341, 2343, 2347, 2349, 2356 del Código Civil; 2,
822, 938, 984, 991 del C. de Comercio; 109, 130, 135, 148, 195, 196,
216, 227 inciso 5o. de su parágrafo 1o., 263 del Decreto Extraordinario
No. 1344 de 1.979 o Código Nacional del Transporte Terrestre, con las
modificaciones que les introdujeron la ley 33 de 1986 y los decretos
1809 y 2591 de 1990; y por falta de aplicación, en cuanto tengan
incidencia en el fallo acusado, de los artículos 9o. del Código Penal; 15
y 57 del C. de Procedimiento Penal; 332 del C. de Procedimiento Civil y
10 de la ley 58 de 1982, a consecuencia de los múltiples errores de
hecho evidentes en que incurrió el juzgador en la apreciación de las
pruebas que tomó para dar por demostrada la culpa que le imputara al
conductor del automotor de la demandada como causa exclusiva del
accidente en el que se produjeron los daños cuya indemnización se
reclama.

En la fundamentación del cargo, el impugnante,

apoyado en los principios legales, doctrinarios y jurisprudenciales de la
responsabilidad civil extracontractual, los cuales explana en su escrito,
denuncia la existencia de los siguientes errores de hecho:

1o. Por la no apreciación de las copias del

proceso penal, seguido contra el conductor Heliodoro Zafra
Lindarte en el Juzgado Primero de Instrucción Criminal Ambulante.

Yerro que se explica porque no obstante que

dichos documentos se trajeron al expediente en copias auténticas por
decreto de pruebas de oficio dictado por el propio Tribunal, éste las
pretirió en su totalidad al momento de decidir, a pesar de que son
concluyentes para demostrar que el accidente de tránsito se debió,
única y exclusivamente, a la conducción imprudente que de su vehículo
venía haciendo Avendaño Pineda, fallecido en el evento.

Están en ellas -dice - las declaraciones de los

testigos Jairo Augusto Gelvez Berbesi y Victor Ecelio Jaimes
Sánchez, con apoyo en las cuales - corroboradas con el croquis del
accidente -, el Juez de Instrucción Criminal, procedió a cerrar la
investigación y más tarde a calificar el sumario a su cargo ordenando
"la cesación de todo procedimiento respecto del procesado"; del
testimonio fidedigno de Gelvez aquel dedujo que "la carretera estaba
lisa. Al coger la curva el carrotanque coleó y se avalanzó al de
Centrales, colisionándolo contra las puertas del conductor continuando
rodando hasta estacionarse en la berma"..., para concluir, como razón
de su decisión absolutoria, que "se ha demostrado que el procesado no
cometió la acción que se le imputa, el hecho no le es atribuible y en
tales condiciones resulta libre de toda responsabilidad en el indicado
suceso" (Fls. 210 y 211. C. 5).

Señala el censor, que tales copias, testimonios y

decisiones son prueba de que el accidente que generó el daño cuya
indemnización se demanda, se produjo por la culpa exclusiva de quien
conducía el carrotanque; y, tras explicar la influencia de las decisiones
penales en el campo civil, afirma que la actuación surtida en el proceso
penal y particularmente la providencia que ordenó cesar todo
procedimiento contra el conductor Heliodoro Zafra, ponen de manifiesto
que a este se le liberó de toda responsabilidad, porque el accidente fue
debido a la imprudencia del otro conductor que traía velocidad excesiva.
Separarse el proceso civil de semejantes conclusiones , es introducir
una aserción carente de toda lógica jurídica pues "precisamente por
falta de culpa no puede quedar comprometida la responsabilidad de su
empleadora", dado que al dependiente se lo liberó de responsabilidad.

2o. Por la equivocada apreciación de los

testimonios de Efrain Grimaldo Pérez y Luz Marina Vargas Duarte.

Con posterioridad al preámbulo que hace el

censor sobre la prueba testifical y su apreciación, recuerda que el
juzgador ad quem tomó como base cardinal del fallo impugnado las
declaraciones de los testigos mencionados, sin ser responsivas,
exactas ni completas porque:

a) Si se parangonan las dos declaraciones

del testigo Efrain Grimaldo Pérez, la rendida en el proceso civil (Fls. 19
a 22 C. 2) y antes dentro del proceso penal ya aludido (Fls. 161 y 162
C. No. 5), que fue lo que no hizo el sentenciador pues tomó
aisladamente la primera, surgen contradicciones y vaguedad en sus
asertos, aflorando su parcialidad por ser un testimonio insinuado por el
papá del muchacho fallecido. Resalta la censura, contradicciones en
cuanto al lugar y la distancia en que se hallaba en el momento del
accidente, el lugar que ocupaban los vehículos en la carretera y
siembra dudas sobre la credibilidad que pueda tener ese testigo en
torno a la velocidad a la que se desplazaban los vehículos y a la
percepción que tuvo sobre dónde se produjo el golpe.

b) Crítica semejante hace en relación

con el testimonio de Luz Marina Vargas Duarte, acompañante del
conductor fallecido en el accidente, quien por haber resultado lesionada
da una versión parcializada de los hechos, a más de que hay
contradicciones entre las tres declaraciones que sobre éstos rindió los
días 17 y 18 de junio de 1991 ante el funcionario investigador (Fls. 177
y 178, 189 y 190 C. 5) y su exposición en este proceso civil el 31 de
octubre siguiente (fls. 3 a 7 C. 3): en cuanto al sitio donde ocurrió el
accidente; a la visibilidad que señaló deficiente en una ocasión, lo que
no impidió que siempre afirmara que el vehículo de la demandada iba
veloz y el otro despacio; a la forma como ella percibió la colisión; y en
cuanto manifiesta que venían ella y el conductor sin hablar, al paso que
si le dijo a los testigos Gelvez y Jaime Sánchez, que el occiso venía a
alta velocidad por lo que hubo de requerirlo varias veces para que no
corriera tanto.

Lo anterior -agrega-, demuestra la

improcedencia legal de ambos testimonios para dar por acreditada la
culpa del dependiente de la sociedad demandada; se patentiza el error
de hecho en que al punto incurrió el ad quem y la contraevidencia se
refuerza si se compara con lo que las demás pruebas indican, con tanta
mayor razón si la jurisprudencia ha señalado que el valor del testimonio
de terceros no puede hacerse depender del libre arbitrio judicial, o sea
con prescindencia de la aplicación de las reglas de la sana crítica y de
la apreciación de las pruebas en conjunto.

3o. Por la desestimación del dictamen del

perito, Ingeniero de Vías y Transportes, Hernán David Angarita
Pallares.

Se aduce que dicho perito actuó dentro de la

inspección judicial por designación que de oficio le hizo el a quo; que
el dictamen fue rechazado por el Tribunal porque sus conclusiones no
son certeras y se fundan en "probabilidades" y porque fue único en
contravención a lo dispuesto en el artículo 234 C. de P.C.; afirma a ese
respecto que las partes aceptaron tácitamente la participación del perito
único, ninguna de ellas objetó ese proceder del juez y además el
dictamen sufrió todas las etapas normales en su producción; por lo
tanto, concurren los requisitos indispensables para su existencia jurídica
y para su validez y eficacias probatorias.

La censura, después de resaltar el objeto

específico de la prueba pericial, aduce que el dictamen practicado (C. 3,
fls 20 a 23) tiene conclusiones " atinentes a ubicación de los
automotores luego del accidente, distancias entre el uno y el otro,
mensura de la carretera y de las calzadas de ésta en el sitio
inspeccionado, factores climatéricos (sic) y de visibilidad; y, además, un
concepto de juicio de valor sobre <las posibles causas que originaron la
colisión>". Las observaciones del perito se hicieron sobre el terreno y
otros elementos de prueba y sus conclusiones no se plasman en forma
ilógica u oscura, no resulta inverosímil ni contradice los principios de la
experiencia o los hechos notorios, menos lo que las demás pruebas
muestran.

En fin, agrega, en cuanto a las causas del

accidente, el perito alude a factores posibles lo que por ser una
suposición y no una conclusión deben estimarse por el juez junto con
las demás pruebas; el dictamen no determinó el autor del hecho
culposo. Y en cuanto a que no pudo establecer el sitio donde se
encontraba el testigo Grimaldo, basta decir que si este mismo no supo
concretarlo no se ve razón seria que autorice rechazar la deducción del
experto o que permita calificar que ésta es "exótica".

4o. En la determinación de indicios de culpa

que hace el Tribunal.

En la sustentación de este yerro se afirma que

no existen indicios graves, precisos y concordantes que prueben la
culpa del conductor Zafra Lindarte en el accidente de tránsito, y menos
cuando las demás pruebas demuestran lo contrario. Explica el censor
su afirmación, así:

a) Aun dando por demostrado con la

fotografía visible a Fl. 9 del C. principal, que a consecuencia del impacto
"el tanque del aceite" del carro de la demandada "se regó en la vía" y
que tal derramamiento "ocurrió en la mitad" de ésta, no se puede inferir
que "por allí transitaba el vehículo", pues no hay nexo entre el hecho
indicador y el deducido; concluir que transitaba por la mitad de la vía se
contradice con lo que muestran otras pruebas y particularmente el
croquis levantado por las autoridades competentes. El acta de
levantamiento del cadáver, el croquis aludido, las fotografías, la
inspección judicial y el dictamen pericial, muestran al unísono que aquel
transitaba por la derecha y no por el centro de la vía como sostiene el
Tribunal; no cabe aseverar que el derramamiento de aceite en la mitad
indica que por allí transitaba el vehículo, tanto menos si se considera
que la movilidad del liquido permite su esparcimiento.

b) Que el choque de los vehículos no haya

sido de frente, según la ubicación de los daños sufridos por ellos, no es
circunstancia que induzca a concluir, inequívocamente, que la culpa del
accidente la tuvo el conductor Zafra, como lo asevera el fallador al
decir que si este hubiera transitado "por la orilla de la carretera lo lógico
es que a raíz de la colisión se hubiere producido su salida de la misma";
contrariamente, el impacto indica que el conductor que perdió el control
de la máquina fue el otro, que dio contra el lado izquierdo del vehículo
manejado por Zafra y le hizo salir la parte trasera de la carretera y el
carro impactante fue a quedar fuera de la vía, que esto haya ocurrido
por el choque con el vehículo que venía por su derecha, entraña una
suposición ilógica y va en contravía de otros medios de prueba.

c) Frente al indicio de culpabilidad derivado

de la experiencia del conductor fallecido, en contraste con la de Zafra
Lindarte, destaca la censura que, según la declaración de Alvaro López,
el primero sólo llevaba 2 meses conduciendo el vehículo - y no 8 como
afirma el Tribunal -, contra los dos lustros de Zafra en ejercicio de esa
actividad; mientras este portaba licencia de conducción, la de aquél otro
nunca se presentó, según las pruebas y antecedentes que obran en el
proceso; y debilita aún mas el indicio, la edad de 19 años del occiso
frente a la edad madura de Zafra, 36 años.

SE CONSIDERA:

1. Resulta incuestionable que por virtud de

los principios que gobiernan en la legislación patria la materia, no puede
desconocerse la forzosa incidencia de ciertas decisiones penales en
relación con determinadas causas de responsabilidad civil adelantadas
por los jueces de esta especialidad, razón por la cual, la añeja
controversia sobre la viabilidad de distinguir tajantemente el ilícito penal
del civil, o, por el contrario, la improcedencia de tal distinción, no puede
sustraerse de esa realidad que en el medio nacional se ofrece como
inobjetable y que finca su razón de ser en que los designios del derecho
penal comprenden un interés general, en la medida que la represión del
delito compromete el interés de todos los asociados, y que,
subsecuentemente, debe preponderar sobre el interés particular, amen
de que se evitan en el punto decisiones judiciales contradictorias.

Si, pues, como ha quedado establecido, es

indiscutible que determinados pronunciamientos de los jueces penales
producen efectos inevitables en las causas de responsabilidad
adelantadas por la jurisdicción civil, el núcleo de la cuestión no es otro
que el de determinar las condiciones en que esa irremediable injerencia
se presenta y los alcances de la misma. Una primera aproximación al
asunto conduce a descartar, como solución general del problema, el
acogimiento del principio de la cosa juzgada, entendida ésta en los
términos del Código de Procedimiento Civil, desde luego que, dada la
distinción ontológica entre la acción punitiva y la civil, no es fácil advertir
la similitud entre ambas edificada como se encuentra en una triple
identidad en el objeto, los sujetos y la causa, afinidad que, como se
sabe, es reclamada de manera necesaria por el ordenamiento procesal
civil para que los efectos inmutables de la cosa juzgada obren con
relación a una decisión judicial. De ahí que hubiese sentado la Corte
que la cabal comprensión de la cuestión debe reparar, por el contrario,
en las particularidades de cada caso, de modo que aquellas decisiones
de los órganos punitivos del Estado que tengan un carácter definitivo o
irreversible, produzcan los efectos “erga omnes” que le son propios y,
por ende, de forzosa aceptación para los demás órganos judiciales.

En este orden de ideas, no puede

desconocerse que el carácter preferente de ciertas determinaciones
proferidas por los funcionarios encargados de la investigación y
sanción de los delitos, se funda en la necesidad de impedir que se
profieran decisiones incoherentes que menoscaben los cimientos de la
jurisdicción y que, de contragolpe, pongan en entredicho las
decisiones que se adopten en las causas criminales,
fundamentalmente en lo que concierne “… ‘a lo que ha sido necesaria
y ciertamente decidido en la acción pública penal, a la materia o punto
en que pueda coincidir el objeto procesal de ambas acciones, porque
lo que la razón de orden público adscrita a la vida del Estado exige es
que se evite la contradicción entre sus órganos jurisdiccionales ..”
(G.J, T.LII, pág. 799). En otros términos, es únicamente la solución del
proceso penal lo que se juzga erga omnes y, por lo tanto, autoridad
con semejante extensión es predicable tan sólo de aquellas
comprobaciones con efectos punitivos que, efectuadas por el juez
penal y por mandato expreso de la ley, son de tal naturaleza que se
las deba considerar como base necesaria e insustituible de la
responsabilidad criminal declarada, criterio éste que para su cabal
entendimiento, bien puede desdoblarse en dos fórmulas paralelas
entre sí y que a la vez se limitan recíprocamente, recogidas en los
siguientes enunciados:

“(i) Los jueces penales tienen la función

privativa de decidir sobre la existencia del hecho constitutivo de la
infracción penal, si ese mismo hecho le es jurídicamente imputable al
sindicado, y en fin, si se produjo con las características exigidas por la
ley para motivar la aplicación de una determinada pena prevista en el
código del ramo;

“(ii) En general y por eso mismo dejando a

salvo eventos de excepción legalmente regulados, los jueces del fuero
punitivo en el marco propio de la acción penal, no están llamados a
estatuir sobre hechos determinantes de simple responsabilidad civil no
condicionada por la solución dada a la cuestión penal en el
correspondiente fallo; si lo hacen, no se remite a duda que sus
conclusiones forman parte del juicio jurisdiccional así emitido, pero lo
cierto es que a ellas no se une la autoridad absoluta a la cual viene
aludiéndose y por ende “...no existe ningún inconveniente para que
sean contradichas en el proceso civil, puesto que aun cuando el
mismo juez penal hubiera advertido su error, su resolución no habría
sido modificada. El juez civil no tropieza con la decisión dada a la
acción pública, no la declara inexacta, y solamente aprecia a su
manera hechos que el juez penal no tenía porque considerar...’
(Mazeaud. Op. Cit, Num. 1766)” (Casación del 15 de abril de 1997).

2. Tratándose de las providencias de

carácter absolutorio, tanto el artículo 57 del Código de Procedimiento
Penal actualmente en vigor, como el artículo 55 del estatuto vigente en
octubre de 1991, época en la cual el Juzgado Primero de Instrucción
Criminal Ambulante de Cúcuta, profirió decisión ordenando “la cesación
de todo procedimiento respecto del procesado Heliodoro Zafra
Lindarte”, disponen, en sentido general, que la acción civil se torna
improcedente cuando se hubiese declarado, por providencia en firme,
que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no
lo cometió, o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en
legítima defensa, cuestiones estas que, dado ese singular cariz que les
otorga el legislador, constituyen un confín que ha sido encomendado de
manera preeminente a los órganos penales de la jurisdicción, de modo
que sus inferencias quedan resguardadas de controversia en otros
estrados judiciales.

En el asunto que ocupa ahora la atención

de la Corte, se tiene que el mencionado Heliodoro Zafra Lindarte, quien
a la sazón conducía el otro vehículo involucrado en el lamentable
accidente en el que falleció el señor Alexander Avendaño Pineda, fue
encausado penalmente por tal accidente y, a la postre, absuelto de toda
responsabilidad penal por el mismo, toda vez que mediante providencia
del 7 de octubre de 1991, el Juzgado Primero de Instrucción Criminal
Ambulante de Cúcuta decidió “ordenar la cesación de todo
procedimiento” respecto del aludido sindicado, aduciendo, en síntesis,
que estaba demostrado “que el procesado no cometió la infracción que
se le imputa, el hecho no le es atribuible y en tales condiciones resulta
libre de toda responsabilidad en el indicado suceso”.

Es palpable, entonces, que para el

funcionario penal quedó demostrado que el “hecho no le es atribuible” al
encartado, lo que equivale a decir, que él no lo cometió, deducción que,
como ha quedado dicho, produce efectos absolutos o erga omnes,
motivo por el cual los demás organismos de la jurisdicción no pueden
desatenderla, por supuesto que en los términos escuetos en los que fue
plasmada, no puede entenderse como una disquisición sobre la mayor
o menor culpabilidad del sindicado en el percance, o la ausencia de
ésta, sino que, yendo mucho más allá, lo exonera de toda participación
en el fatal desenlace o, lo que es lo mismo, pone al descubierto la
inexistencia de cualquier vínculo o nexo de causalidad entre su
conducta y el evento dañoso.
Y es, así mismo evidente, que el Tribunal,
incurriendo en el error que aquí se le atribuye, pretirió esa
determinación, pues ninguna alusión hizo a ella, no obstante que fue
ese organismo el que de manera oficiosa ordenó que las copias de la
actuación penal, se allegaran al proceso.

3. Con miras a determinar la trascendencia

del referido yerro, y teniendo de presente que la acción civil se dirige
contra un tercero de quien se dice que está llamado a responder por los
perjuicios que en la demanda se reclaman, esto es, que no se formula
frente al sindicado, es oportuno destacar que la providencia del juzgado
de instrucción criminal no comprende un análisis de la culpabilidad del
procesado, es decir, que no contiene un juicio sobre si obró con
prudencia, pericia y diligencia o sin ellas, evento en el cual faltaría por
examinar aún, frente al civilmente responsable, si existió un hecho
extraño que lo exonerara de toda responsabilidad, cuestión esta que,
como se sabe, es el único modo de eludir el deber de indemnizar
originado en el ejercicio de actividades peligrosas.

Como la providencia penal asienta de

manera absoluta y definitiva que el encartado no cometió el hecho que
se le atribuye y esa imputación es el puntal de la reclamación de
perjuicios de que trata la demanda, por supuesto que allí no se alude a
otro fundamento distinto a la actividad desplegada por Zafra Lindarte,
es incuestionable la trascendencia de la omisión en que el juzgador
incurrió, pues de haber visto que el órgano al que la ley le confirió la
misión de juzgar lo pertinente, había dictaminado que “el procesado no
cometió la acción que se le imputa”, habría concluido sin ambages, que
tampoco estaba llamada a responder la empresa demandada, pues
resultaría paradójico, por decir lo menos, que ésta estuviese obligada a
indemnizar por una acción que el órgano por el cual responde, no
cometió, máxime cuando no es posible atribuirle una culpa presunta al
tenor del artículo 2356 del Código Civil, dado que como ocurrieron los
hechos, conforme a la prueba que obra en el expediente, el régimen
jurídico aplicable no es otro que el de la culpa probada, previsto por el
artículo 2341 ibídem, siendo aquí donde se advierte la ausencia de
cualquier elemento de convicción que razonablemente permitiera
desvirtuar la conclusión del juez penal

Así las cosas, el cargo habrá de prosperar.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

1. Para la adecuada comprensión del

problema jurídico que se despeja, no puede perderse de vista que, de
una parte, el demandante apuntaló su pretensión de manera exclusiva
en la actividad desplegada por Zafra Lindarte en el transcurso del
accidente, o sea, que, el único fundamento de su reclamación frente a
la empresa demandada radica en la participación del aludido conductor
en el evento dañoso, dejando de lado cualquier otra imputación contra
la persona jurídica, como por ejemplo, las que atañen con la dirección y
control de la actividad ejercida por ésta. Y si, como está visto, el juez de
la causa penal determinó que el susodicho Zafra no cometió la acción
que se le imputa o. lo que es lo mismo, no existe ningún vínculo de
causalidad entre su accionar y la muerte de la víctima, la misma
tampoco le es imputable a la persona jurídica que responde civilmente
por él.

De otro lado, tampoco aparece probada en

el proceso una culpa de distinto temperamento de la demandada,
cuestión que adquiere especial trascendencia en cuanto se advierte
que en los trágicos hechos de que da cuenta la demanda, tanto la
víctima como la demandada ejercían actividades peligrosas,
circunstancia en la cual la mutua presunción se anula aparejando la
necesidad de probar del encartado.

2. Subsecuentemente, habrá de
confirmarse la sentencia absolutoria proferida por el juzgador a-quo,
pero al amparo de las consideraciones que anteceden.

D E C I S I O N:

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de
fecha dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y tres
(1993), proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil
extracontractual promovido por los señores Orlando Avendaño,
Gladys Pineda, Miryam Guerrero Trujillo y el menor Sergio
Alexander Avendaño Guerrero, en frente de "CENTRALES
ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S. A. - CENS S. A. -.

En su lugar se dispone:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia

recurrida en apelación, esto es, la proferida por el Juzgado Cuarto Civil
del Circuito de Cúcuta.

SEGUNDO: Costas de segunda instancia

a cargo de la parte apelante.

TERCERO: Sin costas en el recurso de

casación.

Cópiese y Notifíquese y Devuélvase.

JORGE SANTOS BALLESTEROS

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

 JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS

PEDRO LAFONT PIANETTA

JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

RAFAEL ROMERO SIERRA